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違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第2397號再抗告人蔣宗宏上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年11月6日駁回抗告之裁定（113年度抗字第417號），提起再抗告，本院裁定如下：主文再抗告駁回。理由一、依刑法第53條及第54條應依同法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。又法院定應執行刑，係以檢察官聲請定其應執行刑之案件為審查及決定如何定應執行刑之範圍，未據檢察官聲請定應執行之案件，法院基於不告不理原則，不得任意擴張並予審理，否則即有未受請求事項予以裁判之違法，故法院僅能於檢察官聲請之範圍內依法裁定其應執行之刑。至受刑人如尚有其他案件業經判刑確定，倘屬判決確定前所犯數罪，亦屬該管檢察官依上開規定如何另聲請法院合併定應執行刑之問題，原則上對受刑人並無不利之影響。受刑人縱有應合併定應執行刑之另案，既未據檢察官聲請，法院即無從審酌，惟仍不影響日後依法聲請合併定應執行刑之權益。二、原裁定略以：再抗告人蔣宗宏因犯如第一審裁定附表（下稱附表）各編號所示之罪，經分別判處如附表所示之刑確定。檢察官依再抗告人之請求聲請定其應執行刑，第一審審酌再抗告人所犯如附表所示各罪所處有期徒刑中，各刑中之最長刑期有期徒刑5年6月以上，各刑合併之刑期有期徒刑10年4 月，以及各該應執行刑與各該宣告刑合併之總刑度即有期徒刑8年4月以下，並就整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與再抗告人前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、社會對特定犯罪處罰之期待等情而為整體評價後，定其應執行有期徒刑7年 10月。經核並未逾越法律規定外部性界限，亦未逾內部界限，堪認第一審裁定所定之應執行刑與法相合。且已對再抗告人給予適度之刑罰折扣，符合法律授予裁量權之目的，與所適用法規目的之界限實屬無違，未有明顯過重而違背比例原則之情事，當無違法或不當可言。至抗告意旨所舉之再抗告人所犯另案經判決確定部分，若與附表所示各罪合於數罪併罰要件，仍得於各該犯罪經裁判確定後，由檢察官依法聲請定其應執行之刑，容無影響再抗告人權益之可言。因認再抗告人提起抗告，指摘第一審裁定所定應執行刑不當，並無理由，而駁回其抗告等旨。經核原裁定於法並無違誤。三、本件再抗告人再抗告意旨並未具體指摘原裁定究有如何違法或不當之情形，徒以其尚有其他可合併定應執行刑之案件，請求一起再合併定應執行刑並減輕刑度等語，指摘原裁定不當。惟依上開說明，刑法第53條所定數罪併罰，有二裁判以上者，應依同法第51條規定，定其應執行刑時，法院僅能於檢察官聲請範圍內依法裁定合併定其應執行之刑。至再抗告人如尚有其他案件業經判處罪刑確定，得與附表編號1至10 所示罪刑合併定應執行刑之情形，亦僅係得由該管檢察官依上開規定另聲請法院裁定之，且檢察官所未聲請定其應執行刑之案件，並非法院所能逕予審酌，與本件原裁定有無違法或不當之判斷無涉，再抗告人執此指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國 113 年 12 月 31 日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官楊力進法　官周盈文法　官劉方慈法　官陳德民本件正本證明與原本無異書記官張齡方中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日

2024-12-31

TPSM-113-台抗-2397-20241231-1

台抗

最高法院

違反毒品危害防制條例聲請再審

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第2368號再抗告人羅守仁上列再抗告人因違反毒品危害防制條例聲請再審案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年9月30日駁回抗告之裁定（113 年度抗字第337號），提起再抗告，本院裁定如下：主文再抗告駁回。理由一、按有罪之判決確定後，原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者，為受判決人之利益，得聲請再審。刑事訴訟法第420條第1項第1款固有明文。但前揭情形，須證明已經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，此觀同條第2項之規定甚明。而對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種途徑，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟，要不能據為聲請再審之理由。二、本件再抗告人即再審聲請人羅守仁以臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）107年度審訴字第432號刑事確定判決（下稱原判決），認其有施用第一級毒品之犯行，判處有期徒刑9月確定，該案係警方違法搜索，再以違法搜索之扣案物作為證據，違反憲法第8條之規定，檢察官依憑員警偽造或變造之證物，提起公訴為由，並援引高雄地院107年度訴字第150號、原審法院108年度上訴字第1282號、110年度上更一字第66 號判決（下稱另案判決），依刑事訴訟法第420條第1項第1 款規定，聲請再審，業據再抗告人陳明在卷。三、原裁定則以原判決認定再抗告人有施用第一級毒品之直接證據係驗尿報告結果，至於另案判決係再抗告人所涉販賣毒品案件，因員警實際執行搜索並扣得如其附表（下稱附表）所示之物之處所（高雄市前鎮區鎮北四巷6之1號），與搜索票記載之搜索處所（高雄市前鎮區鎮北四巷6號）不符，而認附表所示之物為員警違法搜索所扣押，經權衡後排除證據能力，惟仍認定再抗告人販賣毒品部分有罪，是上揭搜索扣押物品僅為再抗告人施用毒品犯行之佐證，縱未查扣毒品，亦非無從認定再抗告人有施用毒品行為，且該扣押物品仍屬再抗告人所有，並非員警「偽造或變造」之證據等旨。已記明憑以判斷之理由，因認第一審法院駁回其再審之聲請，並無不合。再抗告人仍執陳詞提起抗告，核無理由，應予駁回。經核尚無違誤。四、再抗告意旨猶以：本案逮捕、搜索均屬違法，依毒樹果實理論，應認員警因違法蒐證所衍生之證據，均無證據能力，不得資為有罪判決之依據等詞，乃原判決是否違背法令，得否聲請非常上訴之問題，並未具體指摘原裁定究竟有如何違法或不當之情形，且始終未據提出原判決所憑之證物業經判決確定係屬偽造或變造，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足所致之證明，自不符刑事訴訟法第420條第1項第1款及第2項聲請再審之要件，所執陳詞，無非係以主觀上自認符合再審要件及原裁定已論駁之事項，徒憑己意，任意指為違法，應認其再抗告為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官周盈文法　官劉方慈法　官陳德民法　官楊力進本件正本證明與原本無異書記官張齡方中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　6 　　日

2024-12-31

TPSM-113-台抗-2368-20241231-1

台上

最高法院

違反銀行法

最高法院刑事判決 113年度台上字第2578號上訴人徐兆治選任辯護人陳玫琪律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年4月9日第二審判決（113年度金上訴字第122號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第935、937、8220、822 1、8222、13280號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認為上訴人徐兆治有如原判決犯罪事實欄所載違反銀行法之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當有罪判決，改判仍論處上訴人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑及諭知相關沒收、追徵，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯罪所辯各語，認均非可採，詳予論述及指駁。三、按銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第1項之罪，係以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指「向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」；同法第29條之1並規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。前開非銀行不得經營收受存款業務之規定，旨在禁止個人或公司藉巧立各種名目之便，大量違法吸收社會資金，祇須行為人收受存款而合於前開要件且繼續反覆為之者，即足當之，至除提供資金以外，縱有勞務給付或履行義務之約定，倘該給付與約定報酬並不相當者，仍應認定其約定報酬乃所提供資金之對價，始符合其規範意旨。　　原判決已說明係綜合上訴人部分之供述，及原判決附表（下稱附表）一編號1至25「卷證出處」欄所示之證據資料，相互印證、斟酌取捨後，經判斷認定上訴人有自民國106年9月至107年1月間（李佳玲<業經判處罪刑確定>於106年11月16 日投資後，共同參與說明、介紹以遊說招攬投入資金之行為），藉由投資黃金可賺取如附表一「約定獲利」、「年利率」欄所示與該資金顯不相當之報酬，另簽發相當於投資金額之本票交予投資人作為保障，使附表一編號1至25所示股東因該優厚報酬條件之吸引參與投資（收受資金之時間、地點、金額、方式、股數約定，均詳附表一所示），而為本件非法經營銀行業務犯行。復載敘：㈠上訴人在各地辦理說明會，介紹本件「海外日本代購合資案」（下稱本件投資案）每月可獲依投資本金10%計算之報酬，廣納參加說明會或股東相互介紹之人參與本件投資案，收受其等交付之資金，足認本件投資案之召募對象並非特定，且可隨時增加，合於向不特定多數人吸收資金之情形。㈡依卷內本件投資案股東協議書面（下稱協議書）之「權力」項目約定及上訴人在說明會所為介紹，凡參與本件投資案且有攜帶（親自或自行委託他人）黃金前往日本（下稱「走路工」）之股東，每股（新臺幣<下同>26萬元）預估每月盈利2萬100元，未擔任「走路工」則減半計算利潤，據此換算單純交付資金之股東仍可獲年利率近46%之分潤報酬，對照同年國內金融機構之1年期定存利率僅在2%上下，客觀上顯不相當。且上訴人針對參與說明會之人員提問關於發生「補稅」事由時，是否影響獲利比例之計算或期滿取回之本金時，亦答稱「（如果說有補稅要怎麼算%數？）…補稅我會交你怎麼過，你當金主我會有更特別的招式教你，不用擔心」、「（補到稅還是不涉及本金這些的嗎？）對，也是給你們，因為你們是金主」等語，復簽發同額本票（票期約13個月即本件投資案之投資週期）予股東，使股東得以在投資期滿後主張本票債權。雖未言明「保證」獲利，然有承諾屆期返還本金之積極作為，且在協議書記載顯不相當之報酬約定。㈢部分股東係擔任「走路工」在先、參與本件投資案在後，部分則僅單純投注資金，另依曾經擔任「走路工」之證人盧柏蒼、游原雨等所述其等獲取之食宿與報酬等情形，足見「走路工」與資金投注乃可區分之二事，不足為有利上訴人之證明。因認本件上訴人有以非經合理評估且顯不相當之分潤比例，及期滿得以取回投資本金之條件，向不特定多數人收取資金，所為與正常投資按實際盈虧分配獲利、結算本金之情節有別，足使他人受特殊優厚獲利之吸引，輕忽或低估風險程度而投入資金，嚴重影響社會金融秩序，縱有提及風險事宜，仍無解其收受存款行為之認定。另就上訴人否認犯行，所辯如何與卷內事證不符而不足採，卷內其他有利於上訴人之證據，何以皆不足為有利之證明各旨，均已依據卷內資料詳予說明及指駁。所為論斷，俱有卷存事證足憑，尚無認定事實未憑證據或判決理由矛盾、不備或適用法律不當之違誤，係屬原審採證、認事之適法職權行使，自不容任意指摘為違法。四、刑法沒收相關規定，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而關於犯罪所得沒收、追徵之規定，乃採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，故基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外，不論成本、利潤均應沒收。法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明時，即不能遽指為違法。原判決已依卷內事證，說明如附表二「收受款項/股數」欄所示款項，乃上訴人非法經營銀行業務之犯罪所得款項，經減去附表二編號10、12、15、16、19至22、25「買回股份」欄所列實際發還被害人即各該股東之本金後，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外應予沒收、追徵。另就上訴人辯稱其曾返還1%之款項給股東，且將收取之資金用於購買黃金帶往日本後，遭日本海關扣押，已非其實力所得支配，應併扣除而不予宣告沒收等語，詳敘如何認定附表一「獲利」欄所示相關款項之發放，乃上訴人在收受資金期間，為取信於股東而發放、交付之利息，性質上為其吸金手段之犯罪成本，而非合法返還股東之資金；且本件收取之資金標的並非黃金，上訴人縱有交付黃金予「走路工」後，因違反日本關稅法之相關規定而遭日本海關扣押之情形，亦不影響本件沒收範圍之認定，均不予扣除等旨。核與上訴人提出關於繳清罰款及稅金即可退還黃金之電子郵件及其他卷存事證並無不合，同無適用法則不當或不適用法則之違誤。五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂：本件投資案之股東或屬同一直銷系統之人員，或為相識之友人，或經同事、友人輾轉介紹參與，且規模未達影響金融秩序甚鉅之程度，且股東尚需擔任「走路工」，承擔扣關、補稅風險，本件並非保證獲利，不符合銀行法定義之收受存款行為；或主張其對於先前發放給股東按1%計算之款項，及因走私黃金違反日本相關規定所受之處罰、遭日本政府扣押之黃金，已無事實上之支配處分權，均應排除在本件沒收範圍之外等語，指摘原審違法不當。經核均係憑持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，對於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及沒收職權之適法行使，徒以自己之說詞，就相同證據為不同評價，任意指為違法，或就不影響判決結果之枝節事項，漫為事實上爭執，皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官楊力進法　官周盈文法　官陳德民法　官劉方慈本件正本證明與原本無異書記官李丹靈中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　6 　　日

2024-12-31

TPSM-113-台上-2578-20241231-1

台上

最高法院

加重詐欺等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4972號上訴人林連豐上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年7月31日第二審判決（113年度金上訴字第587、588 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第2929、5790 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原審經審理結果，認定上訴人林連豐有原判決事實及理由欄「壹、犯罪事實」所載三人以上共同詐欺取財及一般洗錢犯行，因而撤銷第一審諭知無罪之不當判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人犯如原判決附表（下稱附表）編號 1、2所載三人以上共同詐欺取財罪刑並定應執行刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。三、原判決已說明係綜合上訴人坦認有提供多多興業有限公司華南商業銀行帳戶（下稱本案帳戶）予潘宥成，經匯入附表所示款項，再依指示臨櫃提領現金，轉交給潘宥成指定之人等部分供述；證人即告訴人陳博宏、許春蘭所述遭詐騙匯款之過程；及上訴人臨櫃取款畫面之翻拍照片、取款憑條、帳戶交易紀錄、通訊軟體對話紀錄等案內相關證據資料，相互印證、斟酌取捨後，經綜合判斷而認定上訴人前開犯行。復載敘如何依上訴人供稱其雖擔心本案帳戶可能遭不法使用，然礙於潘宥成未向其催討欠款，仍予同意之考量事由，及其與潘宥成就金融機構人員臨櫃關懷提問措施之因應說詞、相關款項匯入與提領進度之回報或指示等聯絡內容與聯絡密集程度等事證，推理其已預見本案帳戶資料可能作為他人收受或層轉加重詐欺取財等特定犯罪所得使用，產生遮斷資金流動軌跡以逃避國家追訴、處罰之結果，猶配合參與相關犯罪計畫中不可或缺之分工行為，容認本件犯罪結果發生，而有相關犯罪之不確定故意。另就上訴人否認犯罪，辯稱其因誤信潘宥成投資虛擬貨幣之說詞而交付本案帳戶並協助提款，不具犯罪認識等語，如何與事證不符，而不可採；卷內其對潘宥成提出質疑、指責及表示會向檢方提供一切事證等通訊軟體對話內容，何以不足為有利之認定，亦予說明及指駁。所為論斷，俱有卷存事證足憑。核係原審綜合調查所得之證據，本於推理作用，所為事實判斷及說明，既非僅憑上訴人不利於己之供述，或認其獲有免除債務、收取報酬等利益，為其有罪之論據，且與經驗、論理等證據法則無悖，尚無認定事實未憑證據、適用證據法則不當或判決理由欠備、矛盾之違誤，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。四、上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍謂其係基於朋友情誼，無償出借並同時自行使用本案帳戶，未獲利益且無犯罪之認識，實屬被害之人；或引用被害人不同，基於個案拘束原則，並不影響本件事實認定之臺灣高雄地方檢察署113 年度偵字第10328號不起訴處分書，指摘原判決違法不當。核均係憑持已為原判決指駁之陳詞，對於原審法院取捨證據與自由判斷證據證明力職權之適法行使，徒以自己之說詞，就相同證據為不同評價，任意指為違法，或就不影響判決結果之枝節事項，漫為事實上爭執，皆與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官楊力進法　官周盈文法　官陳德民法　官劉方慈本件正本證明與原本無異書記官李丹靈中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　6 　　日

2024-12-31

TPSM-113-台上-4972-20241231-1

台上

最高法院

違反證券交易法

最高法院刑事判決 113年度台上字第1922號上訴人翁慶隆選任辯護人黃國益律師莫詒文律師上訴人沈于文選任辯護人莫詒文律師莊景智律師上訴人蕭明道選任辯護人陳朱貴律師沈泰基律師楊智全律師上訴人即參與人磁震科技開發股份有限公司代表人謝宗廷代理人龔新傑律師黃湘捷律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年2月22日第二審判決（110年度金上訴字第1615 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第29107號，10 6年度偵字第27819號，107年度偵字第1748、24460號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原審審理結果，認定上訴人翁慶隆、沈于文、蕭明道（下稱翁慶隆等3人）分別有原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈠至㈢所載違反證券交易法第179條、第171條第1項第1款之法人行為負責人詐偽買賣有價證券、同法第179條、第174條第2項第3款之法人行為負責人非法以公開招募方式出售有價證券、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、公司法第9 條第1項前段之公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足罪及商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實結果等犯行明確，因而撤銷第一審關於翁慶隆等3人及沒收上訴人即參與人磁震科技開發股份有限公司（下稱磁震公司）之未扣案犯罪所得部分之不當判決，經變更檢察官起訴法條後，改判依想像競合犯規定，從一重論處翁慶隆等3人法人之行為負責人共同犯證券交易法第171 條第1項第1款之詐偽買賣有價證券各罪刑，併均諭知相關沒收，及對磁震公司宣告沒收未扣案犯罪所得新臺幣（下同） 74萬元。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實暨諭知相關沒收依據之心證理由，對於翁慶隆等3人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略以：㈠㈠翁慶隆、沈于文（下稱翁慶隆等2人）部分： ⒈⒈其等未提供磁震公司增資營運計劃書給蕭明道及同案被告李祖望（已歿，業經原審判決不受理），亦未參與相關投資評估報告書之製作，更不知蕭明道等人以前述不實投資評估報告書銷售磁震公司股票。又依證人即同案被告唐天承（原名唐秉豐，業經判處罪刑確定）於偵查中即證稱翁慶隆等2人並未參與本件犯行，及依卷內販賣磁震公司股票之相關盤商、業務員及被害人等之證述，均無人提及翁慶隆或沈于文，甚至不認識其2人。翁慶隆等2人實際未售出股票，無任何犯罪所得流入其等所掌控之帳戶，足見其等並未與蕭明道共謀詐偽出售磁震公司股票之犯行。況蕭明道出售股票予他人並不成立詐偽罪，縱翁慶隆等2人知悉蕭明道出售股票，亦不能推論其2人知悉蕭明道以違法手段高價出售磁震公司股票。原判決於欠缺客觀證據，遽謂其等係以單一決意質押磁震公司股票給蕭明道作為擔保或抵充債務及投資人認購增資股票等犯行，而與蕭明道共同為本件犯罪，為不利翁慶隆等2人之認定，違反經驗、論理及證據法則，併有理由不備、矛盾之違法。 ⒉原判決以蕭明道向翁慶隆取得磁震公司民國103年6月5日之增資營運計劃書後，製成投資評估報告書，但未敘明所憑之依據及理由，且卷內並無翁慶隆於何時、如何交付該計劃書之證據，而既認該營運計劃書係磁震公司當時總經理畢效勣所撰寫，不能排除蕭明道因派人入主磁震公司後，自畢效勣或其他員工處取得該計劃書。又認定蕭明道將上開投資評估報告書交由盤商寄送不特定投資人，以銷售磁震公司股票，使如原判決附件（下稱附件）六之投資人誤信而購買股票，然另認附件六編號21所示投資人蔡宛玲係在系爭投資評估報告書前，即於103年5月27日購買4張磁震公司股票，均有理由不備及矛盾之違法。 ⒊「致股東說明書」係翁慶隆本於磁震公司永續經營之信念，以務實立場立下公司願景，據實向股東報告，縱文字與實際情況略有出入或稍加誇大，尚屬合理、可接受之風險，如投資人願意購買即應承擔合理之交易風險，不應視為「不實」、「詐術」或「誤導投資人或股東」，內容並無不實、不法，亦明顯與系爭投資評估報告書有別，翁慶隆於原審已提出諸多有利於其及沈于文之證據，原判決就此有利其等之證據未予說明。而「致股東說明書」及「投資評估報告書」，既係不同作者，出發點及立場亦完全不同，自應分別討論分析，乃原判決竟於附件五並列討論，籠統分析論述，令人無法知悉判決該段理由究竟是論述「致股東說明書」或「投資評估報告書」，違反論理法則，並有理由不備及矛盾之違法。 ⒋附件七所示之增資股東，均未證稱因「致股東說明書」之內容，而認購磁震公司增資股票，原判決認定該附件之投資人，因該說明書陷於錯誤而認購增資股票，此部分即與卷內證據不符。又部分股東並未參與認購增資股票，原判決將該等股東臚列，認其等亦因「致股東說明書」而陷於錯誤，亦有矛盾。至原判決未說明「致股東說明書」中，究係哪部分為投資判斷有重要關係之內容，概論以該說明書有不實之處，認定違反證券交易法第20條第1項，同有理由不備之違法。 ⒌蕭明道與Ant Bridge Asia V Corporation（即安橋投資股份有限公司，下稱安橋公司）合夥人方頌仁、湯謦瑋見面洽談買賣磁震公司股票事宜時，翁慶隆等2人並不在場，無從知悉蕭明道向安橋公司購買股票內容。原判決認翁慶隆等2人明知蕭明道購買安橋公司所有如附件二之磁震公司股票係為再以不實訊息高價出售等情，而謂翁慶隆等2人就蕭明道取得安橋公司所有磁震公司股票後，再高價出售部分，亦成立共同詐偽買賣有價證券罪，與卷存證據不符。又方頌仁等人與蕭明道洽談買賣磁震公司股票時，已聽聞蕭明道所述，彼等猶販賣股票予蕭明道，原判決未認定方頌仁等人與蕭明道共同犯詐偽買賣有價證券之犯行，亦有判決理由矛盾。 ⒍依證人歐易純於法務部調查局（下稱調查局）詢問（下稱調詢）時及第一審，就蕭明道借錢給公司解決財務危機，並找人投資買股票，沈于文與蕭明道就股務明細對帳等證述，均係其未親自見聞之臆測之詞，屬傳聞證據，無證據能力。又歐易純於第一審並未證稱係依沈于文指示，而將股東戶號50 0號作為區隔係何方販賣股票之股東。況磁震公司股東戶號自第357號至第500號均有股東，並非原判決所稱留有空白。則原判決以歐易純之證述作為不利翁慶隆等2人之認定，違反證據法則，併有理由矛盾之違法。⒍ ⒎其等於103年11月磁震公司董事會決議增資、同意債權抵繳股款，與「增資時，以不實債權抵繳股款並盜用債權人印文」明顯不同，並不違法。又附件八債權抵繳股款明細表上所載非翁慶隆家族之債權人，係由蕭明道等人指定，李祖望指示不知情之謝惟心、歐易純辦理。嗣增資股票及股款皆由蕭明道等人領取，亦未用以清償其等對蕭明道之債務，均與翁慶隆等2人無涉，其等無從預見蕭明道等人於增資時以不實之債權抵繳股款事，自與蕭明道等人就事實欄一、㈢偽造文書等犯行無關，更遑論有何犯意聯絡及行為分擔。原判決徒以翁慶隆等2人參加磁震公司104年1月15日決定債權抵繳股款6 ,259萬500元之董事會決議，而認其等對蕭明道等人上開行為均知情，並有犯意聯絡，乃論以共同正犯；另原判決認蕭立紘（原名蕭正芳）非磁震公司債權人，亦未參與現金增資，乃附件八又將蕭立紘列為參與事實欄一、㈢現金增資之被害人，均有理由與卷存證據矛盾之違法。 ⒎⒏證券交易法第22條第3項所謂以「公開招募」方式出售所持有公司股票者，係指對於不特定人公開宣傳、廣告欲出售股票之名稱、種類、價格等事項，使不特定社會大眾均得依據該等公開資訊內容，向承辦單位購買股票而言。原判決既認各業務員係以電話訪問、寄送不實投資評估報告書之方式，向附件六所示投資人販賣股票，竟認係「公開招募」之行為，於法有違。 ⒐其等縱成立犯罪，並非代表磁震公司為本件犯行，為自然人自己之責任，並非法人為「行為之負責人」，應僅論以犯證券交易法第171條之罪。原判決論以其等犯證券交易法第179 條、第171條第1項第1款之詐偽買賣有價證券罪，適用法則顯有不當。 ⒑其等於原審已敘明理由聲請再次傳喚屈寶華、黃詩閔、蕭明道及李祖望到庭作證，原判決未予詳究，徒以李祖望於112 年11月2日死亡，其餘證人於第一審審理時已以證人身分到庭作證並經詰問，而認無調查之必要，不當剝奪翁慶隆等2 人對質詰問權之行使，有調查職責未盡之違法。 ⒒原判決認定犯罪所得未詳查如附件六、七所示各交易所產生之稅捐、手續費等成本，並予扣除，逕認本件不法所得為6, 845萬8,000元及1,997萬元，判決違法。㈡㈡沈于文另以： ⒈⒈沈于文於103年4月23日103年度磁震公司之股東會上遭除去總稽核一職，而改任董事長特別助理，不再參與公司管理及決策事宜，乃原判決竟認沈于文負責管理磁震公司之財務，已有證據上理由矛盾。又沈于文並未參與103年11月10日在蕭明道於臺北住處開會（下稱103年11月10日會議）討論磁震公司債權轉增資事，且於公司辦理債權轉增資程序時，人亦在國外，自不可能於債權抵繳股款明細表上用印、簽名。另依證人黃詩閔、謝惟心間之電子郵件，亦可證該債權抵繳股款明細表係於104年1月15日後才開始製作，至同年月26日尚未完成，沈于文不可能在104年1月15日董事會召開時，即知悉該明細表之債權人及債權金額，原判決認定與卷內證據不符。足見沈于文不可能參與事實欄一、㈢部分之犯行，原審未鑑驗該部分之筆跡證明，遽為不利沈于文之認定，亦違反證據法則。 ⒉原判決以沈于文於調詢時陳稱蕭明道或其他小股東將股票繳稅證明及過戶申請書交付或寄至磁震公司辦理過戶，認定沈于文當時已知悉蕭明道將翁慶隆等2人交付之股票出售予他人，而與蕭明道等人共犯本件證券詐偽罪。然沈于文上開所述，係回覆調查官詢以104年2月磁震公司增資完成後新股票如何分配一事，無從依此認定其於103年6、7月間即已知悉蕭明道將翁慶隆等2人交付之股票出售予他人，況依卷內證據可知103年7月至同年10月間磁震公司股票交易之稅款繳納地點均在臺北市，可證明磁震公司之股務作業已遭蕭明道移至臺北市辦理。嗣因磁震公司103年12月間辦理增資後，蕭明道將股東名冊及繳稅證明返還磁震公司，沈于文始得知上情。原審未就沈于文上開所述，調查確認沈于文知悉蕭明道賣股之時點，遽認沈于文自始知悉其與翁慶隆交付蕭明道股票之目的係為高價出售予不詳之他人，有證據上理由矛盾及理由不備之違法。 ⒊磁震公司發出致股東說明書時，沈于文不在國內，無從知悉翁慶隆此部分之作為，原判決竟以沈于文為公司董事，同意公司增資云云，即認其亦應共犯加重詐欺罪責，有判決理由不備、矛盾暨違反論理、經驗法則。 ⒊⒋其於103年4月23日股東會後，即不再參與公司管理及決策，亦未參加103年11月10日會議，更無權決定磁震公司辦理債權抵繳股款事，其身為磁震公司董事，為公司保有現金，同意通過「以債作股」。蕭明道等人借予磁震公司之債權，因當初約定以「債權抵繳股款」方式償還借款，故翁慶隆依約辦理。於本件「債權抵繳股款明細」上非屬翁慶隆家族成員債權人之部分，均由蕭明道及李祖望指定，增資股票亦由該2 人領取，而翁慶隆家族成員取得增資新股後至今未曾賣股票。足見翁慶隆等2人及蕭明道等人間明顯有不同動機、理念自無與蕭明道有何犯意聯絡及行為分擔。㈢蕭明道部分： ⒈⒈原判決理由先謂蕭明道及其選任辯護人爭執證人楊廣興於調詢時供述之證據能力，乃依刑事訴訟法第159條第1項規定，認該部分供述對蕭明道無證據能力；復載楊廣興並未於「偵查中」以被告或犯罪嫌疑人到案供述，謂蕭明道及其選任辯護人爭執楊廣興於偵訊時供述之證據能力，容有誤會。則關於楊廣興供述證據能力之說明，究指「調詢時」或「偵查中」，前後矛盾，原判決將二者混為一談，即有調查職責未盡及理由矛盾之違誤。 ⒉其於原審爭執如證據名稱編號47之翁菀聰手札影本、編號248 、248-2至248-19之翁慶隆及沈于文109年12月17日刑事陳報狀後附之股票過戶及再轉讓明細表之證據能力，惟原判決未敘明何以具證據能力之理由，仍執為其有罪認定之依據。又既認唐秉豐於106年7月6日偵查中以被告身分之供述，但仍採為對蕭明道之論罪基礎，其採證認事均違反證據法則，亦有理由不備。 ⒊原判決以翁慶隆、翁雲哲於偵查中之證述，認在翁慶隆電腦中扣得列印之「投資評估報告書」為蕭明道所製作。然其等於第一審均證稱上開證述係聽聞他人之詞，推測該投資評估報告書為蕭明道所製作，並無真憑實據以為證明。原判決未說明不採信其等於第一審證述之理由，亦未敘明蕭明道如何自磁震公司人員處取得該公司增資營運計劃書，且卷內亦無積極證據證明「投資評估報告書」係蕭明道製作或由其提供予盤商，而盤商或業務員有可能自其他管道輾轉取得磁震公司相關文件，各自製作不同版本之投資評估報告書，則該「投資評估報告書」顯與蕭明道無關。原判決遽認「投資評估報告書」為蕭明道所製作，違反證據法則，亦有理由不備。 ⒋系爭投資評估報告書載有楊廣興之簡介，而楊廣興於103年8 月間擔任磁震公司執行長，足認該評估報告書做成時間，應於103年8月之後。而附件六編號21投資人蔡宛玲、編號32投資人謝銘人購買磁震公司股票時間分別於103年5月27日、同年6月20日，早於該評估報告書做成前。原判決猶認該部分成立詐偽罪，併宣告沒收，有證據上理由矛盾及調查職責未盡之違法。 ⒌系爭投資評估報告書上之「技術領先英國人也讚碳」報導，係刊登於102年12月9日之工商時報，早於蕭明道及翁慶隆相識之前，則蕭明道如何知悉該篇報導並據為投資報告書之資料？又翁慶隆供承「致股東說明書」內容並無不實，則該說明書內容是否為翁慶隆獨自決定？蕭明道是否介入撰寫，或僅給予建議？因影響蕭明道是否構成犯罪及成立共同正犯或幫助犯，原判決未進一步釐清、說明，有理由不備之違誤。 ⒍依李祖望於第一審證述，可知蕭明道對於磁震公司及翁慶隆等2人有借款債權，受償之款項來自翁慶隆等2人提供之3,44 3張磁震公司股票之交易所得，而蕭明道與翁慶隆等2人間似無轉讓該等股票之合意，復未指示李祖望出售及介入向安橋公司買賣附件二之磁震公司股票等情，如何能認定蕭明道有參與販賣磁震公司股票予附件六所示之投資人犯行？又此攸關應否適用刑法第38條之1第1項之犯罪行為人沒收或同條第 2項之第三人利得沒收，影響對蕭明道是否諭知沒收及其沒收之範圍，原審未予究明，有調查職責未盡及理由不備之違法。 ⒎原審雖已傳喚謝惟心到庭作證，然其與蕭明道第一次在磁震公司見面時，沈于文有無在場，及該次見面之動機為何等情，所述前後不一。又謝惟心既為103年11月10日之會議製作紀錄者，但其於原審證稱：蕭明道當時要詢問公司之財務狀態；見面後沒有注意他們在講什麼，沒有寄會議紀錄給蕭明道等語。而原判決就該次會議討論之議題，前後認定不一，其理由矛盾。另原審就蕭明道於104年1月15日磁震公司董事會會議紀錄所附之協議書上之爭議簽名筆跡與蕭明道其他文書上之簽名，送請調查局鑑定結果為不相符，顯然蕭明道未參與該次磁震公司董事會，原判決並未說明此與103年11月1 0日會議有無關聯性，已有理由不備。蕭明道始終否認曾與翁慶龍、李祖望、翁菀聰及謝惟心召開103年11月10日會議，則是否有該次會議，及該次會議內容如何，仍有調查之必要。又該次會議討論之增資金額為1億3,000萬元，與同年月 25日董事會決議通過之增資金額為2億4,000萬元，二者間有何關聯？蕭明道何以就磁震公司辦理上述現金增資一事具決定性地位，未見原判決說明、釐清，亦有理由不備之違法。 ⒏原判決既已肯認104年1月15日磁震公司董事會會議紀錄附件所示之協議書上之簽名非其所為，而其未參加該次董事會，且查無其有如債權抵繳股款明細所墊付借款之實際金流。原判決卻未將該證據作為判決之基礎，亦未說明何以毋庸審酌，率以原審未以蕭明道是否在該協議書上簽名之事項，作為認定其涉犯本案與否之證據，縱協議書並非由蕭明道本人親自簽名，仍與本案犯行之認定無涉云云，自有認定事實不憑證據及理由不備之瑕疵。 ⒐原判決以無證據證明其與李祖望出售如附件六所示磁震公司股票後，有將犯罪所得朋分予翁慶隆等2人，無法證明翁慶隆等2人就事實欄一、㈠部分獲有犯罪所得，進而認定蕭明道及李祖望該部分之犯罪所得享共同處分權。然翁慶隆等2人確有因出售其中2,943張磁震公司股票，取得磁震公司債權或新股，則翁慶隆等2人是否在經濟上無所增益？原審未區辨翁慶隆等2人取得磁震公司債權或新股，是否屬不法所得，遽謂無證據證明翁慶隆等2人有朋分該部分之犯罪所得，有調查未盡及理由矛盾之違法。 ⒑⒑卷內並無證據證明蕭明道取得附件六、七之股票交易款項。原判決僅依憑蕭明道於第一審證稱：（後來你賣股票拿到多少錢回來？）陸續大約拿6,000多萬元回來等語，而認其與李祖望就本件犯罪所得為6,845萬8,000元。然蕭明道上開稱6, 000多萬元，與原判決認定之犯罪所得高達數百萬元，已有齟齬。又附件六編號31、41、55所示之出賣人欄為空白，該 3筆交易是否確係翁慶隆等人自行或使用他人名義出賣？該3 名投資人是否有實際支出交易價金？此關係沒收之範圍。至附件六編號42所示投資人陳俊男成交股數20,000股，成交單價為55元，成交總價應為110萬元，乃原判決竟載106萬元，此攸關本件犯罪所得應沒收數及量刑。原審均未究明，皆有調查職責未盡及理由矛盾、欠備之違法。 ⒒原判決事實既認屈寶華、張令望之印章係偽刻所得，則該2顆印章偽蓋在附件八所示之債權抵繳股款明細表「債權人（股東）簽章」欄等之印文，自應予以沒收。則原判決未就該債權抵繳股款明細表「債權人（股東）簽章」欄上之「屈寶華」、「張令望」2枚印文，依刑法第219條規定沒收，亦未說明該2枚印文已經滅失而有不能沒收之情形，而有事實與理由矛盾之違法。㈣㈣磁震公司部分：其於原審積極辦理退還已知可能之犯罪所得款項，並將第一審判決認定之犯罪所得，全數退還予被害人等，更以提存方式退還宋義妹所繳納之增資款項。又其於原審主張本件如有未知之被害人，而未能及時辦理退還之款項，若對其諭知沒收，對其將有雙重負擔情事，恐有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定不諭知沒收，其亦將依判決結果退還款項。惟原判決仍認定其未退還予如附件七編號39、41至45之犯罪所得，並諭知沒收、追徵，但該部分並未經第一審判決認定為犯罪所得，且未敘明如何不適用刑法第38條之2第2項規定之理由，有理由欠備及不適用法則之違法。四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。又同一證人前後證述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響。復共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。是以凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。　　原判決認定翁慶隆等3人上揭犯行，係綜合全案證據資料，本於調查所得，憑以判斷認定：㈠翁慶隆等2人分別為磁震公司之董事長及董事，蕭明道則係提供資金挹注並實質掌控磁震公司運作並處理財務及股務事項之人，均明知磁震公司於 101年至103年間均屬虧損，已陷入經營困境及資金周轉困難，且於103年間尚無改善跡象，亟需資金挹注，竟共同意圖為自己及磁震公司不法之所有，由翁慶隆等2人將其等及家族成員之磁震公司股票交予蕭明道、李祖望，而蕭明道、李祖望復對外收購磁震公司股票，再藉由磁震公司債權抵繳股款之增資方式，由翁慶隆等2人取回原交予蕭明道、李祖望之其等及家族成員股票數量，而蕭明道、李祖望則因此取得新股，其等再共同透過不知情之盤商、業務員對外販售磁震公司股票予投資人，及向前已購買磁震公司股票之股東邀集參與現金增資，使此等投資人、股東誤認磁震公司營運良好即將上市櫃，而願意購買股票、參與現金增資；㈡其等製作內容虛偽不實如附件五之投資評估報告書、致股東說明書，寄交與附件六所示投資人及附件七所示股東，足致其等誤信磁震公司經營狀況良好，將來業績成長可期，認為有投資及參與現金增資之價值，而分別購買如附件六所示股票及參與附件七所示之現金增資；㈢蕭明道、翁慶隆、李祖望、證人翁菀聰及謝惟心於103年11月10日在蕭明道住處開會討論現金增資及以債轉股等事宜後，翁慶隆等2人及證人翁雲哲旋於同年11月25日在磁震公司出席董事會，決議辦理現金增資發行新股，且為辦理債權轉增資事宜，於104年1月15日上午 11時許，在磁震公司會議室內召開董事會，由董事長翁慶隆、董事沈于文、翁雲哲決議「本公司為營運發展之需，已於 103年11月25日董事會決議通過辦理現金增資240,000,000元，此期間李祖望先生等人（詳如附表）借增資股款給公司62 ,590,500元，今擬辦理債權轉增資，債權人名冊，債權轉增資股明細表如附表」，復於同日下午4時許，在磁震公司大會議室內，由董事長翁慶隆、董事沈于文、翁雲哲決議「股東翁慶隆等32人，以對本公司所有之貨幣債權共計62,590,5 00元充抵股本，以每股面額10元轉換普通股6,259,050元，貨幣債權充抵股本明細請詳附件」等情，依此，翁慶隆等2 人及證人翁雲哲於104年1月15日董事會討論債權抵繳股款之議案時，翁慶隆等2人均在前開董事會會議簽到簿「簽名欄」親自簽名，並實質討論該等債權轉增資事宜，均知悉債權來源為「李祖望先生等人」、債權轉增資股款共計「62,590 ,500元」，並於開會時檢附「債權人名冊」、「債權抵繳股款明細表」等資料以供討論，而該債權抵繳股款明細表已列出各該債權人姓名、債權發生原因、借入日期、債權金額、債權發生之主要證明文件、抵繳資本、抵繳後餘額及備註等詳細內容，顯見翁慶隆等2人均明知磁震公司辦理債權抵繳股款時之資金來源分別為蕭明道、李祖望，且蕭明道、李祖望未使用自己名義作為債權人，而係使用鄭伊玲、吳尚杰、張以達、戴魁嫺、余柏凱、陳盈孜、蘇慧貞、彭喆宇（原名彭凱聲）、陳毅豐、陳楊素坋、張嘉麟、吳世昌、莊建祥、林珊羽、蕭立紘（原名蕭正芳）、陳尚緯及程美麗之名義，作為磁震公司債權人而參與現金增資，足認翁慶隆等3人及李祖望間確有犯意聯絡及行為分擔；所為該當詐偽買賣有價證券、非法以公開招募方式出售有價證券、三人以上共同犯詐欺取財、行使偽造私文書、公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足罪及利用不正當方法致使財務報表發生不實結果等罪構成要件，又因法人業務活動上之違法行為，而受處罰之法人負責人，證券交易法第179條，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，明文處罰法人之「行為負責人」，自係指參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪之負責人，乃以翁慶隆等2人分別為磁震公司之董事長及董事，蕭明道則經由指派李祖望擔任磁震公司總經理，掌控該公司運作並處理財務及股務事宜，均為參與磁震公司決策、執行之人，乃論以共同正犯等各情，已於事實及主要理由逐一記明其認定之依據，並與主文所為論罪科刑相符，復載敘：磁震公司於申請增資暨發行新股及修改章程變更登記案時，檢送經濟部產業園區管理局臺中分局之資料，並未包括該公司104年1月15日董事會會議紀錄附件之協議書，可見蕭明道被盜用簽名之系爭協議書並非辦理前述申請案之必備文件，且磁震公司於申請及補件時，均未提出該等協議書作為申請文件之一部分，縱協議書並非由蕭明道本人親自簽名，與本案犯行之認定無涉，無從為有利蕭明道之認定等旨綦詳，併對翁慶隆等3人否認犯罪所持辯詞，何以委無可採，均依調查所得證據詳加論駁。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，並不悖乎經驗法則與論理法則，至其餘理由所贅載或微瑕，因除去仍不影響判決結果，自不容任意指為違法。又稽之卷證，⒈歐易純於調詢及第一審固證稱其當時聽說蕭明道借錢給公司，並找投資人買股票等語（見105年度他字第6098號偵查卷三第32頁反面、第一審卷八第538頁），該部分證述固係傳聞而來，惟其於調詢中及第一審就親身見聞之就股務工作之客觀事實提供證言，並非傳聞證據，自有證據能力，經合法調查後，原判決資為認定翁慶隆等2人明知其等將磁震公司3,443張交予蕭明道之目的，係以高價出售予不詳之他人，而非作為擔保品質押之論斷證據，並不違法。⒉原判決所指楊廣興並未於「偵查中」以被告或犯罪嫌疑人到案供述，是指楊廣興未以被告或犯罪嫌疑人身分，接受「檢察官」訊問，並非包含警詢、調詢時之「廣義偵查程序」在內，蕭明道此部分之上訴意旨，顯有誤會。至原判決敘明唐天承於106年7月6日偵查中以被告身分之供述，因翁慶隆等2人及辯護人爭執證據能力，認無證據能力，而蕭明道及其選任辯護人並未爭執該部分之證據能力，原判決乃以刑事訴訟法第159條之5規定，認該部分之證據對蕭明道而言，具有證據能力，尚無不合。⒊原判決係以翁慶隆等3人於第一審之供述，及卷附財政部財政資訊中心106年 2月20日資理字第0000000000號函附磁震公司股票自100年起至104年交易明細、磁震公司股票交易明細等證據，作為認定翁慶隆等2人轉讓其等及翁菀聰等人所有磁震公司股票共3 ,443張部分之事實（見原判決第20頁第26行至第21頁第3行），並非蕭明道上訴意旨所指原判決以無證據能力之翁菀聰手札影本、編號248、248-2至248-19之翁慶隆及沈于文109 年12月17日刑事陳報狀後附之股票過戶及再轉讓明細表作為論罪之依據。⒋磁震公司股東戶號第357號至第500號均有股東，非原判決認定係空白（按此部分應係附件十所示增資發行新股部分），其所認縱然有誤，因無礙於翁慶隆等3人犯罪事實之認定，於判決結果不生影響，翁慶隆等2人上訴意旨執以指摘，仍非適法之第三審上訴理由。⒌觀之磁震公司1 04年1月15日董事會會議紀錄附件之「磁震科技開發股份有限公司債權抵繳股款明細表」（見調詢卷二第150頁），及附件八所示之「磁震科技開發股份有限公司債權抵繳股款明細表」（見第一審卷八第47至59頁），其內容大致相符，沈于文所指其不可能在104年1月15日董事會召開時，知悉該明細表之債權人及債權金額一情，尚非有據。⒍謝銘人於檢察事務官詢問時證稱「（《提示105年度他字第6098號卷二磁震公司投資評估報告書（同上訴意旨所指警卷那份）……》徐芝萍是否是寄此份資料給你？）她有寄投資評估報告書給我，但內容是否相同我不確定……」等語。謝銘人是否因閱讀該份載有楊廣興為磁震公司執行長之投資評估報告書，尚非無疑。又蕭明道於調詢中供稱，經檢視扣案磁震公司募資相關資料（即其與楊廣興於103年6月6日LINE對話紀錄），當時楊廣興是磁震公司總經理，確實有與李祖望及楊廣興等人討論磁震公司現金增資8,000萬元事（見105年度偵字第29107號偵查卷一第26頁），及沈于文於偵查中供證：「蕭明道在借錢給磁震公司前，就表示為確保他可以收回借款，必須由他派駐楊廣興到磁震公司擔任執行長，楊廣興任職2、3個月…… 後來因為蕭明道知道楊廣興私下向我們要股票的事，蕭明道就把楊廣興換掉，改派任李祖望擔任總經理，李祖望一樣管理磁震公司大章並督導財務」等語（見同上偵查卷第56頁，原判決第25頁第6至12行）。依上述蕭明道、沈于文所述，1 03年6月間，楊廣興即為磁震公司之總經理（執行長），不能以楊廣興嗣後經磁震公司正式任命為執行長，而謂投資評估報告書係於103年8月以後製作，主張謝銘人於103年6月20 日購買磁震公司股票部分，不構成詐偽罪。另原判決理由固載「蕭立紘等人均非磁震公司債權人，『亦未參與現金增資』，均無從同意或授權以債權抵繳股款之方式增資認購磁震公司股票」，然理由亦載蕭正芳（即蕭立紘）於第一審審理時具結證稱：其對警卷一第22頁債權抵繳股款明細表所示103 年9月29日有10萬元之債權抵繳股款一節沒印象，沒有看過這個明細表，不認識蕭明道，跟磁震公司沒有任何債務關係，也沒有將印章交給磁震公司任何人蓋等語（見原判決第98 頁第17至21行），則上述「亦未參與現金增資」應係「不知磁震公司辦理債權抵繳股款之事」之誤寫，因不影響判決結果，應予更正。至翁慶隆等2人何時、如何交付磁震公司增資營運計劃書，係枝節問題，因不影響其等犯罪之認定，原判決雖未予說明，於判決結果不生影響，不能執為第三審上訴之適法理由。又原判決引述蔡宛玲之證言，係以其於103 年10月6日後因投資公司業務員陳志明推銷而購買磁震公司股票，亦即附件六並未列入蔡宛玲103年5月27日所購買之股票（見原判決第65頁第8行至次頁第3行、第138頁第12至18 行及附件六），翁慶隆等2人此部分上訴意旨尚有誤會。又事實欄一、㈢係載：李祖望尚指示不知情之謝惟心偽刻「屈寶華」、「張令望」等16顆印章，謝惟心再委託不知情之歐易純前往某刻印業者處刻印上開16顆印章後，李祖望再持上開16顆印章及其保管之「鄭伊玲」、「陳盈孜」、「彭凱聲」等3顆印章，分別偽蓋及盜蓋在如附件八所示之債權抵繳股款明細表之「債權人（股東）」欄及協議書之「立協議書人」欄上（見原判決第8頁），而觀之卷附如附件八編號1所示「債權抵繳股款明細表」上（見第一審卷八第47至59頁），亦無「屈寶華」、「張令望」之印文，原判決未予沒收，於法無違。五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。　　卷查，證人屈寶華、黃詩閔、蕭明道及李祖望業經第一審法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經翁慶隆等2人及其等辯護人詰問，已確實保障其等之對質詰問權，依刑事訴訟法第196條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚，原判決勾稽卷內證據資料，已說明認定翁慶隆等2人有本件違反證券交易法之理由，乃以主要事證已臻明確，記明無再次傳喚必要之裁酌理由，未依聲請傳喚調查，與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。翁慶隆等2人上訴意旨執此指摘，非適法之第三審上訴理由。又沈于文於調詢時供承：「（磁震公司債權抵繳股款明細表中，有關你及翁慶隆、翁菀聰、翁雲哲、翁千琇等親屬的簽名，是否由渠等親自為之？）是我本人及翁慶隆、翁菀聰、翁雲哲、翁千琇等親屬，都是親自在磁震公司債權抵繳股款明細表中簽名」等語（見105年度偵字第29107號偵查卷一第57頁反面），而其於原審並無聲請法院調查系爭債權抵繳股款明細表上用印、簽名是否為其所為（見原審卷八第301頁），則原判決認沈于文於債權抵繳股款明細表中親自簽名，尚無不合，亦無所指調查職責未盡之違法。六、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪利得之沒收及追徵，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。再參照刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，明顯不採淨利原則，計算犯罪所得時，自不應扣除成本，此於證券交易法第17 1條第7項關於犯罪利得範圍之認定，同有適用。又有關犯罪所得之沒收或追徵，倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，即不適用嚴格證明法則，如事實審法院已視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，即不能遽指為違法。㈠原判決說明蕭明道就違反證券交易法部分之利得，因本案並無證據證明蕭明道、李祖望出售如附件六所示磁震公司股票後，有將犯罪所得朋分予翁慶隆等2人，自無法證明翁慶隆等2人獲有犯罪所得，而蕭明道及李祖望如事實欄一、㈠所示犯行之犯罪所得合計6,845萬8,000元，經平均分擔及以過苛之虞為由扣除19萬2,500元後，於蕭明道犯行項下應宣告沒收未扣案之犯罪所得為3,403萬6,500元等由甚詳，乃屬原審採證認事職權之適法行使，並無不合。另附件六編號55（即附件九編號931）所示之出賣人欄並未空白，及觀之附件六編號31、41、55所示投資人張芝芳、林美櫻及王憲堂，分別證稱其等以匯款或現金付款予證券業務員或證券商等語（見原判決第69至70、76、82頁），顯有實際支付交易價金，原判決就上述投資人遭詐之金額列入犯罪所得，並諭知沒收，尚無不合。又刑事被告之上訴，以受不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，若非為自己之利益上訴，其上訴即非適法。原判決依陳俊男於偵查中出具刑事陳報狀及所附之國泰世華銀行存摺及內頁影本，敘明其實際支付之股款金額為106萬元，而非附件九編號8所示之110萬元，而予更正之理由（見原判決第76至77頁）。蕭明道上訴意旨指摘原判決此部分有誤，非依據卷內證據而為指摘。另蕭明道上訴意旨以成交總價應為110萬元，指摘原判決此部分認定不當，顯為自己之不利益上訴，亦非適法。㈡原判決認定翁慶隆等3人有如事實欄一、㈡所載想像競合犯加重詐欺罪之犯行，磁震公司因此獲有1,997萬元之犯罪所得，乃對磁震公司為沒收、追徵之宣告，即無不合（如附件七編號39、41至45所示之被害人，倘經磁震公司退還一部或全部被詐取之金額，自可依刑法第38條之1第5項之規定，於檢察官執行時由應沒收之金額加以扣除）。自無磁震公司上訴意旨所指有雙重負擔情事、有過苛之虞及適用法則不當之違誤。七、綜上所述，上訴人等之上訴意旨所指各節，均置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使，徒憑己見任意指摘，重為事實上之爭執，指摘原判決違法，洵非適法之第三審上訴理由，此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上開得上訴第三審之部分，既從程序上駁回，則翁慶隆等3人對於第一審及原審均判決有罪之想像競合犯證券交易法第179條、第175條第1項之法人行為負責人非法經營證券業務罪、刑法第214條之使公務員登載不實罪部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第 1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上審判，皆應併予駁回。至沈于文於上訴本院後，復聲請本院函轉、調閱其分別於105年11月14日、107年8月2日、同年月 20日在調查局新北市調查處或臺灣臺中地方檢察署之錄音光碟，以查明其前揭筆錄之記載是否完整，及原審有調查職責未盡之違法，核係在第三審主張新事實及請求調查新證據，顯已逾越本院之職責範圍，非合法之第三審上訴理由。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官周盈文法　官劉方慈法　官陳德民法　官楊力進本件正本證明與原本無異書記官張齡方中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　6 　　日

2024-12-31

TPSM-113-台上-1922-20241231-1

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最高法院

違反洗錢防制法

最高法院刑事判決 113年度台上字第4651號上訴人吳宥騰（原名許家銘）選任辯護人王聖傑律師上列上訴人因違反洗錢防制法案件，不服臺灣高等法院中華民國 113年7月31日第二審判決（113年度上訴字第2096號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵緝字第1933、1934、1935號，1 11年度偵字第25985、32937、37396號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決認定上訴人吳宥騰有其事實欄所載犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人幫助犯行為時洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢（相競合犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪）罪刑之科刑判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又申辦貸款僅需提供個人帳戶之帳號資訊作為收受貸放款項之用，並不需要交付、提供帳戶使用權予放貸方，且依一般人之生活經驗，金融存款帳戶之專屬性甚高，攸關個人財產權益，其申設並無特殊限制，若非犯罪行為人用以掩飾或隱匿其特定犯罪所得之去向、所在，而遮斷資金流動軌跡，躲避偵查機關循線追查，並無隱匿真實身分而藉詞蒐取金融帳戶供匯入、提領款項之必要。原判決已敘明其如何依憑上訴人不利己之供述，證人即告訴人蔡政勇、何文成、周墩垣、楊博仁、林鳳玫、王艷秋、吳宸芸、王啟鴻、郭阿杏之證言與相關匯款、對話紀錄截圖，上訴人於國泰世華商業銀行、中國信託商業銀行、凱基商業銀行申設之帳戶（下合稱本案帳戶）基本資料及交易明細等證據資料，相互印證、斟酌取捨後，經綜合判斷而認定上訴人幫助一般洗錢犯行。復載敘如何依上訴人之智識、工作及社會閱歷、前於民國98年間因提供帳戶幫助詐欺取財，經判處罪刑確定（下稱前案），猶在對方真實身分不明之情形下，冒然交付本案帳戶之提款卡、密碼與網路銀行帳號、密碼等具專屬特性之帳戶使用權，已預見該等帳戶資料可能作為他人收受或層轉詐欺取財等特定犯罪所得使用，產生遮斷資金流動軌跡以逃避國家追訴、處罰，而容認其結果之發生，具有相關犯罪之不確定故意；另就上訴人否認犯罪，辯稱其為投資虛擬貨幣而誤信貸款說詞，全無犯罪認識之供詞及所辯，何以不足採信，亦予說明及指駁。所為論斷，俱有卷附事證可憑。核無證據調查職責未盡、違反無罪推定、適用經驗、論理等證據法則不當或判決理由欠備、矛盾等違誤，乃原審採證、認事之適法職權行使，自不容任意指摘為違法。四、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。倘已以被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不能指為違法，尚非指任何案件之量刑均應毫無間隙、遺漏，一律應審酌並說明有無刑法第57條各款情形。本件原判決已說明依刑法第30條第2項幫助犯規定減輕其刑，再以上訴人之責任為基礎，具體審酌本案帳戶數量、被害人受害情形、上訴人犯罪後之態度等刑法第57條各款事由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，尚與比例、平等、罪刑相當等原則無悖，難認有濫用裁量權限之違法情形。原審判決後，洗錢防制法雖於113年7月31日修正公布，自同年8月2日施行（第6、11條除外），然本件經整體比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於上訴人，原判決未及為新舊法比較適用，於本件判決結果尚不生影響，併此敘明。五、上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，徒謂其在從事售車業務期間，聽民間貸款人員提及帳戶內有錢的人，比較容易通過貸款審核，才會將本案帳戶交予經由前同事「阿傑」介紹而具信賴之友人（原判決記載為「A」）去美化帳戶，擬藉此辦理貸款，投資虛擬貨幣，並無犯罪認識，不應以其前出售帳戶之案件紀錄推論有本件犯罪預見；或稱其亦受有財產損害，且於前案執行完畢出監後素行良好，現有正當工作及收入可以賠償，原判決未載敘上開有利事由及上訴人交付本案帳戶後，對於被害人數及被害金額已無掌控能力等情，量刑過重，有違反比例原則之違法等語。經核均係執已為原判決指駁之陳詞，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及刑罰裁量職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或就不影響判決結果之枝節事項，執為指摘，俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其關於幫助犯一般洗錢罪部分之上訴，自屬違背法律上之程式，應予駁回。至所犯與該罪具有想像競合犯關係之幫助詐欺取財罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條第1項但書所列得例外提起第三審上訴之情形（原審及第一審均為有罪之判決），自無從適用審判不可分原則而為實體之審理，此輕罪部分之上訴同非合法，亦應從程序上併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官楊力進法　官周盈文法　官陳德民法　官劉方慈本件正本證明與原本無異書記官李丹靈中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　6 　　日

2024-12-31

TPSM-113-台上-4651-20241231-1

台聲

最高法院

加重詐欺等罪定應執行刑聲明不服

最高法院刑事裁定 113年度台聲字第290號聲明人林向樺上列聲明人因加重詐欺等罪定應執行刑案件，對本院中華民國11 3年10月4日第三審裁定（113年度台抗字第1737號），聲明不服，本院裁定如下：主文聲明駁回。理由按本院為終審法院，案件一經裁判，即屬確定，當事人不得更有所聲請或聲明。本件聲明人林向樺因加重詐欺等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院第二審裁定，向本院提起抗告，經本院裁定駁回其抗告後，復具狀聲明不服，殊為法所不許，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國 113 年 12 月 31 日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官楊力進法　官周盈文法　官劉方慈法　官陳德民本件正本證明與原本無異書記官張齡方中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日

2024-12-31

TPSM-113-台聲-290-20241231-1

台抗

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第2405號抗告人邱昱成上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年10月24日定應執行刑之裁定（113年度聲字第27 70號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾30年。刑法第 51條第5款定有明文。至所定執行刑之多寡，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾上述法定範圍，且無濫權情形，即無違法可言。二、本件原裁定以抗告人邱昱成因違反毒品危害防制條例等罪，先後經判處如其附表所示之刑確定，合於定應執行刑之規定，乃依抗告人請求檢察官聲請就有期徒刑部分定其應執行之刑，審酌各罪之犯罪情節、類型、行為次數等情，就其所犯各罪為整體非難評價，並給予抗告人對本件定應執行刑表示意見之機會，而在各刑中之最長期以上，部分原定應執行刑與他宣告刑合併之刑期以下，定其應執行有期徒刑8年6月，並未逾越法律規定之界限，亦無濫用裁量權情形。經核於法尚無違誤。三、抗告意旨徒臚列抽象之刑罰裁量理論與法令及援引他案，並未具體指摘原裁定有何違法或不當，泛言坦承犯行，深感悔悟，犯後態度良好，所犯皆同一屬性之毒品案件，原裁定違反責任遞減、比例及罪刑相當原則，請求撤銷原裁定，重新量定最有利之應執行刑等語，核係對原審刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國 113 年 12 月 31 日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官楊力進法　官周盈文法　官劉方慈法　官陳德民本件正本證明與原本無異書記官張齡方中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日

2024-12-31

TPSM-113-台抗-2405-20241231-1

台抗

最高法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪定應執行刑

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第2395號抗告人蘇志峰上列抗告人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年10月25日定應執行刑之裁定（113 年度聲字第1327號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾30年。刑法第 51條第5款定有明文。至所定執行刑之多寡，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾上述法定範圍，且無濫權情形，即無違法可言。二、本件原裁定以抗告人蘇志峰因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，先後經判處如其附表所示之刑確定，合於定應執行刑之規定，檢察官聲請就有期徒刑部分定其應執行之刑，審酌各罪之犯罪情節、類型、行為次數等情，就其所犯各罪為整體非難評價，並給予抗告人對本件定應執行刑表示意見之機會，而在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準，並未逾越法律規定之界限，亦無濫用裁量權情形。經核於法尚無違誤。三、抗告意旨並未具體指摘原裁定有何違法或不當，泛言係遭陷害，並無犯罪，請求撤銷原裁定等語，核係對原審刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國 113 年 12 月 31 日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官楊力進法　官周盈文法　官劉方慈法　官陳德民本件正本證明與原本無異書記官張齡方中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日

2024-12-31

TPSM-113-台抗-2395-20241231-1

台上

最高法院

違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4923號上訴人戴榮慶上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年8月20日第二審判決（112年度上訴字第1466號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署111年度偵字第4546 、4547、5909號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人戴榮慶有原判決犯罪事實欄所載非法持有非制式手槍、制式子彈等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人罪刑部分之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處其共同犯非法持有非制式手槍罪刑，另維持第一審諭知相關沒收部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。三、上訴意旨略以：㈠證人即共同正犯林彥辰（已歿）之配偶李沛霖於警詢稱林彥辰是沒有槍的人，但林彥辰前有寄藏之槍、彈借予第三人之前案紀錄；又於第一審時證稱其如何知悉林彥辰開槍一情，所述矛盾，且與同案被告曾啓銘（業經判處罪刑確定）之證述不符。另林彥辰於警詢主動提及係友人許哲榮介紹與上訴人認識，但依許哲榮之證述，係介紹林彥辰至上訴人之回收廠工作，與本案槍擊案件無涉；而林彥辰就其案發之前，是否認識上訴人一事，所述亦有矛盾。足見林彥辰、李沛霖之證述憑信性不足，其等不利上訴人之證述，均不足採。㈡林彥辰前有將其所寄藏之槍、彈借予第三人，不能排除林彥辰仍持有其他槍、彈之可能，縱李沛霖於警詢、偵查中曾稱有在林彥辰包包內看到槍枝，然依其於第一審證述均稱沒有看過那把槍等語，尚難排除該槍原先即在林彥辰包包內，隨身攜帶。㈢其固於民國111年5月24日在曾啓銘住處，林彥辰在場之場合，聊及先前與告訴人廖書暘行車糾紛一事。然上訴人與廖書暘日前發生糾紛，豈可能甘冒遭疑，在數日後，即唆使林彥辰駕駛其提供之車輛，至廖書暘處所門外道路旁開槍射擊之理。況林彥辰自承係向上訴人借用懸掛0000-00號車牌2面之自小客車（原懸掛車牌號碼000-0000號，下稱本案自小客車），然案外人鍾任昇先前向上訴人借用本案自小客車時，並未懸掛車牌，且上揭0000-00號車牌係鍾任昇向柳利達借用，還車時疏未取走，則上訴人出借本案自小客車及鍾任昇借用上揭車牌均與本案無涉。㈢㈣依卷附原審勘驗高浚元於113年2月7日，在○○○○○○○○○○○○（下稱雲林二監）接見廖恩瑋之接見錄音勘驗筆錄，可知係綽號「漢仔」叫林彥辰至廖恩瑋住處，廖恩瑋確實聽見林彥辰因為了錢，而向上訴人揩油，其等確實聽聞林彥辰稱自主決定開槍，藉以向上訴人勒索求財，免於在病故後，家庭陷入窘境等語。另依其與廖恩瑋接見錄音之勘驗筆錄，上訴人亦多次向廖恩瑋表達本件實屬冤枉。此等有利上訴人之證據，原判決未說明不採之理由，亦有理由欠備。㈣㈤原判決既認上訴人及曾啓銘、林彥辰間有犯意聯絡及行為分擔，且林彥辰係依曾啓銘之授意，而前往雲林縣警察局西螺分局西螺派出所（下稱西螺派出所）自首，理應同認係上訴人授意。惟卻以上訴人否認犯行，即認林彥辰自首一事，顯非出於上訴人之意，認其無自首減輕其刑規定之適用，理由顯有矛盾。四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。又採證認事屬事實審法院之職權，原審法院採取某證人、或其某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除該證人於其他部分及其餘證人所為之證詞，原審縱未對該證人或其他證人部分併予說明何以不可採之理由，若尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，自屬事實審法院對於證據取捨之職權行使，於判決自不生影響。　　原判決認定上訴人上揭犯行，係綜合上訴人部分供述、證人（告訴人）廖書暘、林彥辰、李沛霖、柳利達、鍾任昇等不利於上訴人之證詞，酌以卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、車輛詳細資料報表、監視器翻拍照片、現場刑案蒐證照片、相關行動電話通聯紀錄，及扣案之非制式手槍1支、制式子彈2顆，暨所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷林彥辰供證上訴人因與告訴人有車禍糾紛，乃指使其攜帶本案槍彈，駕駛本案自小客車前往告訴人經營之祐昌農產行開槍等節，與事實相符，上訴人所為該當非法持有非制式手槍罪構成要件，並與林彥辰為共同正犯，併對上訴人否認犯罪之辯詞，及高浚元所為有利上訴人之證言，委無可採等各情，記明其審酌之依據及取捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指僅以林彥辰之證述作為唯一證據而有欠缺補強證據、理由不備或矛盾等違法。又原判決經調閱廖恩瑋於雲林二監之接見紀錄後，乃勘驗高浚元於112年12月7日、113年2月7日，及上訴人於113年2月26日分別接見之錄音結果，載敘上訴人就11 3年1月23日交互詰問期日之事告知高浚元，並透過高浚元接見廖恩瑋企圖勾串，然高浚元在與廖恩瑋勾串失敗後，再透過接見程序要求廖恩瑋依其所述書寫書狀（即「補充說明狀」）寄送至原審，而上訴人不僅透過高浚元與廖恩瑋串證，要求其變更證詞，更於113年2月26日親自前往接見廖恩瑋，廖恩瑋因而受上訴人之影響，同意另外撰寫書狀變更證詞等旨綦詳，乃認廖恩瑋嗣後提出之補充說明狀，顯為依上訴人要求所書寫，為不足採。另原判決綜據各情已敘明足以認定上訴人有所載共同非法持有非制式手槍犯行之論證，縱未同時說明林彥辰、李沛霖前後證述不符之處，何以均不足為上訴人有利認定之理由，係事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於其犯罪事實之認定，因不影響判決之結果，究與判決不備理由之違法情形有間，該部分之指摘非適法之第三審上訴理由。五、刑法第62條所謂自首，係以行為人對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。如到案後未承認自己犯罪，自不能認係自首。卷查，上訴人始終否認犯行，並辯稱其不知道林彥辰去開槍，是林彥辰自己去開槍，林彥辰要向其揩油等語。另原判決已敘明：林彥辰於開槍後，主動前往西螺派出所投案，情節固合於自首之要件，然就上訴人部分，其就林彥辰前往自首一事供稱：根本不知道這件事，不知道林彥辰去自首、沒有勸他投案等語，則林彥辰前往自首之事，顯非出於上訴人之意。則原判決未依自首減輕其刑，於法並無違誤。六、綜合前旨及其他上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審部分，既從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第305條恐嚇危害安全罪、同法第354條毀棄損壞罪部分之上訴，均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上審判，應併從程序上駁回，附予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官周盈文法　官劉方慈法　官陳德民法　官楊力進本件正本證明與原本無異書記官張齡方中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日

2024-12-25

TPSM-113-台上-4923-20241225-1