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訴
臺灣臺南地方法院

確認抵押權不存在

臺灣臺南地方法院民事裁定 113年度訴字第405號 原 告 王得郡 被 告 邱益樹 上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院裁定如下： 　　主　文 本件宣判期日延至民國114年4月18日下午5時宣判。 　　理　由 一、按期日，如有重大理由，得變更或延展之。變更或延展期日 ，除別規定外，由審判長裁定之。民事訴訟法第159條定有 明文。 二、本院原定於民國114年3月3日下午5時在第26法庭宣判，茲因 法官生病身體不適緣故，依民事訴訟法第159條規定，展延 宣判日期為114年4月18日下午5時在第26法庭宣判，特此裁 定。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　27　日 　　　　　　　　　民事第一庭　法　官　吳彥慧 以上正本係照原本作成。 本裁定不得抗告。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　但育緗

2025-02-27

TNDV-113-訴-405-20250227-1

訴
臺北高等行政法院

申請閱覽卷宗

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第六庭 112年度訴字第1461號 114年2月6日辯論終結 原 告 莊義瑞 被 告 臺北市建築管理工程處 代 表 人 虞積學（處長） 訴訟代理人 汪文莉 鈕灝 上列當事人間申請閱覽卷宗事件，原告不服臺北市政府中華民國 112年12月21日府訴二字第1126084683號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 一、訴願決定及原處分均撤銷。 二、被告就原告民國111年12月7日、112年7月10日、112年7月17 日、112年7月24日之申請，應依本判決之法律見解作成行政 處分。 三、原告其餘之訴駁回。 四、訴訟費用由被告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 　　按行政訴訟法第111條第1項、第2項規定：「（第1項）訴狀 送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或 行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變 更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或 追加。」查，原告於起訴時聲明：㈠、撤銷被告民國112年8 月24日北市都建使字第1126034512號函所為之處分（下稱原 處分）。㈡、撤銷臺北市政府112年12月21日府訴二字第1126 084683號訴願決定。㈢、訴訟費用由被告負擔。㈣、被告應依 政府資訊公開法（下稱政資法）第5條、第7條及第9條規定 及第12條第2項提供「余烈土木技師就系爭展延簽證所出具 之安全判定書」予原告（可以「去識別化」方式）（本院卷 第11頁）。嗣於113年6月25日本院準備程序期日變更聲明為 ：㈠、訴願決定及原處分均撤銷。㈡、被告應依原告111年12 月7日、112年7月10日、112年7月17日、112年7月24日之申 請（以下合稱系爭申請），作成准予原告複製「土木技師余 烈就臺北市○○區○○街OO巷O號至OO號（雙號）等建築物出具 之經鑑定『須拆除重建』高氯離子混凝土建築物簽證安全判定 書」（除其內容涉及個人資料部分應予遮蔽外）之行政處分 。㈢、訴訟費用由被告負擔。（本院卷第240-241頁），被告 無異議而為本案之言詞辯論（本院卷第333-336頁），依上 開規定，視為同意變更追加。 二、事實概要： ㈠、原告以111年12月7日影印申請書向被告申請閱覽余烈土木技 師針對臺北市○○區○○街00巷0至00號（雙）號建築物之部分 建物（下稱系爭建物）出具之相關鑑定報告（下稱系爭資訊 ），案經被告以111年12月22日北市都建使字第1113076376 號函（下稱前處分）函覆原告不予准許，原告不服，提起訴 願，經臺北市政府112年2月23日府訴二字第1116089012號訴 願決定（下稱前次訴願決定）駁回，原告向本院提起行政訴 訟，經本院112年6月29日112年度訴字第220號判決（下稱前 次判決）主文略以：１、前次訴願決定及前處分均撤銷。２、 被告就原告111年12月7日之申請，應依前次判決之法律見解 作成行政處分。３、原告其餘之訴駁回。４、訴訟費用由被告 負擔。該判決因兩造未上訴而確定。 ㈡、嗣被告依前次判決意旨，以112年7月25日北市都建使字第112 60305971號函請余烈土木技師、社團法人台北市土木建築學 會、臺北市北投區開明段二小段341地號等7筆土地更新單元 都市更新會（下稱系爭都更會）等利害關係人函覆是否同意 原告閱覽系爭資料，經其等函覆後，被告以原處分函覆原告 不予准許，原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起 本件行政訴訟。 三、原告起訴主張及聲明： 張清雲土木技師之前曾出具「臺北市○○區○○街OO巷O-OO號（ 雙號）/高氯離子混凝土建築物結構安全鑑定報告」，其判 定須強制拆除之理由略以：「……有立即倒塌之危險……」，事 後竟又出現余烈土木技師就延展簽證出具之簽證安全判定書 ，略以「……沒有立即倒塌之危險」，令人費解，系爭建物是 否有立即倒塌危險實為影響原告行政救濟之重要因素，人民 之財產權與遷徙自由應受保護，故提出本件申請。法務部函 釋及實務見解均指出系爭資訊之公開並不受利害關係人否准 公開而被拘束，資訊公開之公益大於資訊不公開之所要保護 私益，本件並無限制公開或不予提供之事項，故被告更應主 動公開，被告應以去識別化方式遮蔽相關個人資訊後提供給 原告等語。並聲明：１、訴願決定及原處分均撤銷。２、被告 應依原告系爭申請，作成准予原告複製「土木技師余烈就臺 北市○○區○○街OO巷O號至OO號（雙號）等建築物出具之經鑑 定『須拆除重建』高氯離子混凝土建築物簽證安全判定書」（ 除其內容涉及個人資料部分應予遮蔽外）之行政處分。 四、被告答辯及聲明： 被告依據政資法第3條、第12條第2項、第13條第2項、第18 條第1項第6款規定及前次判決之法律見解，踐行政資法第12 條第2項規定，以被告112年7月25日北市都建使字第1126030 5971號函徵詢利害關係人之意見，基於尊重利害關係人不同 意之意見而否准申請，並在原處分之說明五，以告知原告查 詢之方式以代提供，符合資訊可分原則。前次判決主文第3 項「原告其餘之訴駁回。」對於兩造均有既判力及拘束力， 原告不得再請求命被告逾越前次判決之法律見解作成逾越範 圍之行政處分。原告之系爭申請乃基於同一事由之多次申請 ，因前次判決並無顯然違背法令，或原告已提出新訴訟資料 足以推翻原判斷之情形，故原告不得再為相反之主張等語。 並聲明：原告之訴駁回。 五、前開事實概要欄所載事實，除下列爭點外，有原告之系爭申 請（含附件證物，本院卷第129-171頁）、前處分（本院卷 第173頁）、前次訴願決定（本院卷第175-179頁）、前次判 決（本院卷第47-67頁）、被告112年7月25日北市都建使字 第11260305971號函（稿）（本院卷第201-202頁）、社團法 人台北市土木建築學會112年8月10日北市土建（112）字第0 101號函（本院卷第203-205頁）、系爭都更會112年8月8日1 12開明字第08001號函、辦理展延住戶不同意提供簽證資料 及附件連署書（下稱系爭連署書）（本院卷第207-212頁） 、被告113年8月9日北市都建使字第1136154857號函（本院 卷第253-254頁）、原處分（本院卷第43-45頁）、訴願決定 書（本院卷第123-128頁）等在卷可證，足以認定為真實。 本件主要爭點為：被告以檔案法第18條第7款、政資法第18 條第1項第6款之規定否准提供系爭資訊給原告，有無理由？ 　 六、本院的判斷： ㈠、為健全政府機關檔案管理，促進檔案開放與運用，發揮檔案 功能，於88年12月15日制定檔案法（嗣於97年7月2日修正） 。檔案法第1條規定：「（第1項）為健全政府機關檔案管理 ，促進檔案開放與運用，發揮檔案功能，特制定本法。（第 2項）本法未規定者，適用其他法令規定。」第2條規定：「 本法用詞，定義如下：一、政府機關：指中央及地方各級機 關（以下簡稱各機關）。二、檔案：指各機關依照管理程序 ，而歸檔管理之文字或非文字資料及其附件。……。」第17條 規定：「申請閱覽、抄錄或複製檔案，應以書面敘明理由為 之，各機關非有法律依據不得拒絕。」第18條第7款規定： 「檔案有下列情形之一者，各機關得拒絕前條之申請：……七 、其他為維護公共利益或第三人之正當權益者。」而為建立 政府資訊公開制度，便利人民共享及公平利用政府資訊，保 障人民知的權利，增進人民對公共事務之瞭解、信賴及監督 ，並促進民主參與，於94年12月28日公布施行之政資法第2 條規定：「政府資訊之公開，依本法之規定。但其他法律另 有規定者，依其規定。」第3條規定：「本法所稱政府資訊 ，指政府機關於職權範圍內作成或取得而存在於文書、圖畫 、照片、磁碟、磁帶、光碟片、微縮片、積體電路晶片等媒 介物及其他得以讀、看、聽或以技術、輔助方法理解之任何 紀錄內之訊息。」第5條規定：「政府資訊應依本法主動公 開或應人民申請提供之。」第8條第1項規定：「政府資訊之 主動公開，除法律另有規定外，應斟酌公開技術之可行性， 選擇其適當之下列方式行之：一、刊載於政府機關公報或其 他出版品。二、利用電信網路傳送或其他方式供公眾線上查 詢。三、提供公開閱覽、抄錄、影印、錄音、錄影或攝影。 ……」第12條第2項規定：「前項政府資訊涉及特定個人、法 人或團體之權益者，應先以書面通知該特定個人、法人或團 體於10日內表示意見。但該特定個人、法人或團體已表示同 意公開或提供者，不在此限。」第13條規定：「(第1項)政 府機關核准提供政府資訊之申請時，得按政府資訊所在媒介 物之型態給予申請人重製或複製品或提供申請人閱覽、抄錄 或攝影。其涉及他人智慧財產權或難於執行者，得僅供閱覽 。(第2項)申請提供之政府資訊已依法律規定或第8條第1項 第1款至第3款之方式主動公開者，政府機關得以告知查詢之 方式以代提供。」第18條規定：「(第1項)政府資訊屬於下 列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：……六、公開 或提供有侵害個人隱私、職業上秘密或著作權人之公開發表 權者。但對公益有必要或為保護人民生命、身體、健康有必 要或經當事人同意者，不在此限。……(第2項)政府資訊含有 前項各款限制公開或不予提供之事項者，應僅就其他部分公 開或提供之。」 ㈡、綜觀上揭各規定可知，檔案法、政資法之立法宗旨，均在促 進政府資訊之開放與運用，達成保障人民知的權利，要求政 府機關主動或依申請公開政府保管之資訊。又，政資法所定 義之「政府資訊」，其涵蓋範圍較檔案法所定義之「檔案」 為廣；亦即，檔案仍屬政府資訊之一部分。因此，人民申請 提供之政府資訊，如屬業經歸檔管理之檔案，自應優先適用 檔案法規定處理之，而檔案法第1條第2項「本法未規定者， 適用其他法令規定」規定，政府機關除得依檔案法第18條規 定拒絕提供政府資訊檔案外，倘有其他法律依據，亦即「檔 案」於符合其他法律限制之要件時，例如政資法第18條第1 項所列各款規定情形之一者，亦得據以限制公開。從而，就 人民申請提供、閱覽或複製具有檔案性質之政府資訊事件， 政府機關即應審查檢視有無檔案法第18條及政資法第18條第 1項各款情形，如無上開規定所列限制公開或不予提供之政 府資訊，即應准依人民之申請提供之；倘政府資訊中雖含有 限制公開或不予提供之事項者，若可將該部分予以區隔，施 以防免揭露處置，已足以達到保密效果者，依政資法第18條 第2項規定資訊分離原則之意旨，應就該其他部分公開或提 供之。 ㈢、政資法乃係為建立政府資訊公開制度，便利人民共享及公平 利用政府資訊，保障人民知的權利，增進人民對公共事務之 瞭解、信賴及監督，並促進民主參與，而為制定。政府資訊 以公開為原則，限制為例外，政府機關受理申請提供，以滿 足人民知的權利。是以公開政府資訊本身即具有公益性，不 問人民要求政府公開資訊之動機及目的為何，即得依該法請 求政府公開資訊（人民之資訊公開請求權），而與行政程序 法第46條所規定行政程序中資訊公開請求權（申請閱覽、抄 寫、複印或攝影行政機關所持之資料或卷宗權利），以當事 人或利害關係人，並以主張或維護其法律上利益有必要者為 限，有所不同，此乃現代民主國家建立透明政府及公眾監督 政府所必要之機制。 ㈣、查本院前次判決除完整記載簽證安全判定書空白樣本內容之 制式文字，並敘明余烈土木技師僅係就上開制式內容之判定 書，填載所現勘建物之門牌號碼，勾選並填載具體評估結果 及尚可繼續使用之期間，簽名蓋執業圖記、記載聯絡地址、 電話及日期予以簽證，由其所屬公會審核其符合簽證資格後 用印，若將余烈土木技師出具之簽證安全判定書中，所涉應 限制公開或不予提供之建物門牌號碼、個人簽名樣式、聯絡 地址及電話等個人資訊部分予以遮蔽，施以防免揭露處置， 即難由各張簽證安全判定書對應各特定之建物及其住戶，應 足以達到保護系爭建物之住戶及簽證技師個人隱私之效果， 則依政資法第18條第2項規定意旨，即可依資訊可分原則就 該其他部分公開或提供。又因系爭資訊除個人資料可能涉及 系爭建物之住戶及簽證技師之個人隱私外，亦可能涉及系爭 展延簽證案申請人即系爭都更會、余烈土木技師及所屬社團 法人台北市土木建築學會之其他權益，如職業上秘密、其他 隱私等，被告對於被請求提供之系爭資訊是否涉及特定個人 、法人或團體之隱私或職業上秘密等，可能有未能作出正確 判斷之疑慮，基於利益衡量原則，參酌政資法第12條第2項 規定，應給予該等利害關係人表示意見之機會。至於公開或 提供系爭資訊就上開特定人之權益影響程度如何，猶待被告 踐行政資法第12條第2項規定通知程序後，審酌系爭展延簽 證案申請人系爭都更會、系爭建物之住戶、簽證技師余烈土 木技師及所屬社團法人台北市土木建築學會表示之意見，再 依個案事實權衡作成決定應否公開或部分限制公開，公開部 分是否准許閱覽或複製等。進而認為被告於踐行政資法第12 條第2項規定通知程序前，即以原告未取得會勘人員及系爭 住戶同意，即申請公開或提供閱覽及複製系爭資訊，有侵害 第三人隱私權之虞，逕依檔案法第18條第7款及政資法第18 條第1項第6款規定，否准原告全部所請，拒絕提供閱覽及複 製屬已結案歸檔管理之系爭資訊，尚有違誤等語，有前次判 決可參（本院卷第213-223頁）。 ㈤、又依臺北市高氯離子混凝土建築物善後處理自治條例（下稱 系爭自治條例）第1條規定：「臺北市（以下簡稱本市）為 處理高氯離子混凝土建築物，以維公共安全，特制定本自治 條例。」第3條規定：「本自治條例所稱高氯離子混凝土建 築物，指經都發局認可之鑑定機關（構）鑑定，認定其混凝 土氯離子含量超過鑑定時國家標準值，必須加勁補強、防蝕 處理或拆除重建之建築物。」第7條第1項規定：「經鑑定須 拆除重建之建築物，都發局應列管公告，依建築法規定通知 所有權人停止使用，並限期命所有權人拆除。逾期未停止使 用者，得處建築物所有權人新臺幣五千元以上六萬元以下罰 鍰，必要時得按次處罰。其仍未停止使用者，得依行政執行 法規定處以怠金及停止供水供電。逾期未拆除者，依建築法 規定，得強制拆除，拆除費用由所有權人負擔。」又依臺北 市列管須拆除重建高氯離子混凝土建築物未依限停止使用罰 鍰處分裁罰基準（下稱系爭裁罰基準）備註第4點規定：「 建築物所有權人於前揭公告載明之停止使用期限屆滿日起， 無下列各款情形之一者，予以優先查處：（一）供自用住宅 使用者，提具專業技師或建築師現勘簽證之安全判定書（詳 附表一）或原鑑定機關（構）出具鑑定報告載明：「經判定 全幢鑑定標的物無即刻性危險，尚可繼續使用個月。」及所 有權人簽具之「經鑑定須拆除重建高氯離子混凝土建築物自 負安全責任切結書」（詳附表二）至本府都市發展局。（二 ）已向台北自來水事業處申請1個月內停止供水。」備註第5 點規定：「（第1項）前點第（一）款情形，於安全判定書 或鑑定報告書載明尚可繼續使用之期限內，不予優先查處， 提具安全判定書或請原鑑定機關（構）出具鑑定報告之次數 以2次為限。（第2項）符合第一點規定情事者，不受前項2 次之限制。」可知符合系爭自治條例第3條規定之高氯離子 混凝土建築物，於公告載明之停止使用期限屆滿日起，如屬 供自用住宅使用者，若未向臺北市政府都市發展局提具專業 技師或建築師現勘簽證之安全判定書或原鑑定機關（構）出 具鑑定報告載明：「經判定全幢鑑定標的物無即刻性危險， 尚可繼續使用個月。」及所有權人簽具之「經鑑定須拆除重 建高氯離子混凝土建築物自負安全責任切結書」者，將被優 先查處。 ㈥、查兩造對於本院112年6月29日前次判決均未上訴，原告旋於1 12年7月10日、112年7月17日、112年7月24日向被告提出影 印申請書予以催促儘速處理，內容係延續原告111年12月7日 之申請，有上開申請書可參（含附件證物，本院卷第129-17 1頁）。被告則於前次判決確定後，就系爭申請案請求資訊 公開一事，函請社團法人台北市土木建築學會、余烈土木技 師、系爭都更會提供意見，有被告112年7月25日北市都建使 字第11260305971號函（稿）可參（本院卷第201-202頁）。 社團法人台北市土木建築學會函覆略以：「此項權益應由申 請單位或原各住戶有申請簽證之所有權人作決策，本學會及 簽證技師尊重申請單位及原有簽證之各住戶所有權人。」等 語，有該學會112年8月10日北市土建(112)字第0101號函可 參（本院卷第203頁）。系爭都更會函覆略以：「旨揭案因 涉及個資問題，故本會不同意非該次會勘地址範圍內之陳情 人之要求，不予提供本會辦理海砂展延事宜之相關簽證資料 及附件，惠請貴處依本會要求辦理。」等語，有該會112年8 月8日112開明字第08001號函及所附系爭連署書可參（本院 卷第207-212頁）。 ㈦、被告另於本件準備程序期間，以電話詢問社團法人台北市土 木建築學會是否能以將申請展延簽證案各住戶以個資遮罩之 方式僅露出經技師簽證之部分提供原告閱覽，該學會表示： 「技師簽證之內容係為維護住戶居住權益及公共安全之考量 ，秉藉其專精之學、技術素養為該建物進行專業認定及評估 ，本件原告莊君既非申請案之住戶，亦非具備相關專業智識 人士，尚不足以對該簽證內容提出有力或具建設性論據，且 該經簽證之申請卷尚無提供閱覽之先例，為建立專業範疇之 可信及確信性，使一般人能信服並尊重，避免遭受不必要之 質疑或曲解，自當不宜提供閱覽。」等語，有被告113年8月 9日北市都建使字第1136154857號函可參（本院卷第253-254 頁）。被告並稱「我們打電話到學會，因為余烈技師當時不 在辦公室，但余烈技師是該學會的理事長，因此由當日值班 人員透過電話詢問過余烈技師之後才得到的回覆。」等語， 有本院113年8月16日準備程序筆錄可參（本院卷第260頁） 。又被告自陳係依據檔案法第18條第7款、政資法第18條第1 項第6款規定否准原告之申請，有本院113年6月25日準備程 序筆錄、被告113年8月9日北市都建使字第1136154857號函 可參（本院卷第242、253-254頁）。綜上可知，被告詢問系 爭都更會、余烈土木技師及社團法人台北市土木建築學會表 示之意見後，基於個人資料保護、原告並非系爭申請案之住 戶、原告不具備相關專業智識、並無提供閱覽之先例、避免 遭受不必要之質疑或曲解等原因，而否准原告申請。 ㈧、惟查，行政訴訟法第200條第4款所稱應判命行政機關遵照其 判決之法律見解對於原告作成決定者，包括實體上之法律見 解及作成決定程序上之法律見解。關於個人資料保護部分， 前次判決已命被告應依政資法第12條第2項之規定「前項政 府資訊涉及特定個人、法人或團體之權益者，應先以書面通 知該特定個人、法人或團體於十日內表示意見。但該特定個 人、法人或團體已表示同意公開或提供者，不在此限。」詢 問系爭建物之住戶意見，而依政資法第12條第3項規定：「 前項特定個人、法人或團體之所在不明者，政府機關應將通 知內容公告之。」第4項規定：「第二項所定之個人、法人 或團體未於十日內表示意見者，政府機關得逕為准駁之決定 。」，是被告必須先依政資法第12條第2項之規定書面通知 系爭建物之住戶表示意見後，視其情形若有所在不明者，被 告應續行政資法第12條第3項之公告程序，若有未於10日內 表示意見者，被告始得逕為准駁之決定。然被告並未曾以書 面通知系爭建物之住戶表示意見，而僅詢問社團法人台北市 土木建築學會、余烈土木技師、系爭都更會之意見（本院卷 第201-202頁），可知被告之行為與政資法第12條第2項之規 定及本院前次判決意旨有所違背而違法。 ㈨、雖然系爭都更會以其名義函覆被告陳稱「因涉及個資問題， 故本會不同意非該次會勘地址範圍內之陳情人之要求，不予 提供本會辦理海砂展延事宜之相關簽證資料及附件，惠請貴 處依本會要求辦理。」云云，並檢附系爭連署書共計28戶（ 本院卷第207-212頁），惟系爭都更會與個別住戶是不同的 權利義務主體，系爭都更會之函文既然使用「本會不同意」 等語，僅能認為是系爭都更會之意見，並不是系爭建物之住 戶以自己名義所為之意見，況且政資法並沒有允許政府機關 即被告可以委託或委任系爭都更會行使政資法第12條第2項 規定之權力，故系爭都更會自行提出的系爭連署書，無從認 為是被告以書面通知相關住戶所表示之意見。 ㈩、又關於余烈土木技師所簽證之系爭建物之住戶戶數統計資料 ，依被告113年8月9日北市都建使字第1136154857號函說明 二㈡所示，余烈土木技師出具之簽證安全判定書共計24戶27 人（本院卷第253頁），然系爭都更會所檢附系爭連署書卻 有共計28戶（本院卷第209-212頁），被告訴訟代理人於本 院審理時稱經其核對後，發現系爭連署書跟鑑定報告書的姓 名及地址完全一樣，不同意的人比申請鑑定之住戶還要多等 語（本院卷第260頁），另參照原告111年12月7日之影印申 請書所附社團法人台北市土木建築學會111年7月13日北市土 建（111）字第0230號函附件所示會勘住址共計28戶（本院 卷第71-73、129-131頁），與系爭連署書之建物門牌號碼均 相符，亦為28戶，則究竟余烈土木技師出具之簽證安全判定 書為24戶或28戶，已有所出入，且若僅有24戶，但系爭連署 書卻有28戶簽名表示不同意，縱使該連署書名為「辦理展延 住戶不同意提供簽證資料及附件連署書」，則究竟該28戶住 戶是否確實知道於系爭連署書上簽名之目的為何？系爭都更 會究竟有無正確將被告之書面通知意旨轉知系爭建物之住戶 ？均非無疑，以上更足以證明被告必須以書面通知余烈土木 技師所簽證之系爭建物之住戶表示意見，才能獲得直接來自 於住戶之完整可信意見，以利被告進行利益衡量，依法適用 檔案法第18條第7款及政資法第18條第1項第6款之規定。 、另查被告並非不能依據政資法第18條第2項資訊分離原則之規 定，就其他部分予以公開或提供之，前次判決已闡釋甚詳， 然被告卻捨此不為，只以原處分敘明「基於尊重利害關係人 之意見」云云（本院卷第122頁），逕行否准原告申請，足 見被告於作成原處分當時就此部分全無審酌「維護公共利益 」之要件，未進行利益衡量，即屬裁量違法。被告雖於本院 審理中又辯稱不論是遮蔽地址或個人資料，都還是有辦法對 應到可能是那些住戶，因為涉及個人隱私問題，我們要做最 大考量云云（本院卷第243頁），惟原告於本院審理時已清 楚敘明「個資都可以遮蔽，我主要是要看上面有無判斷標準 抑或只是打勾而已或有無加註意見、有無依據或僅憑技師自 己主觀意見、其理由為何，我沒有要侵犯第三人的隱私，沒 有侵害任何公益。我只要知道門牌號及其判定理由為何，有 無科學根據，個資或技師的部分都可以遮隱，我並沒有要侵 害任何人的隱私。」等語（本院卷第241頁），可知遮蔽個 資應屬可行。況且依系爭申請及前次判決所載（本院卷第14 8頁），原告所欲申請影印者僅是余烈土木技師簽證之安全 判定書，並不包括系爭建物之住戶所出具之展延申請書及高 氯離子混凝土建築物自負安全責任切結書等，而安全判定書 有建物門牌號碼、技師、技師聯絡地址、電話、所屬公會審 核欄位，但並無系爭建物住戶之個人資料欄位，毋庸填寫住 戶之個人資料，是被告所稱「涉及個人隱私問題，我們要做 最大考量」云云，似屬無據。 、又原告為臺北市○○街00巷0號5樓之所有權人，有建物所有權 狀、北投區開明段2小段20160建號謄本可參（本院卷第156- 158頁），而臺北市○○街00巷O-OO號（雙號）建築物共計40 戶，經鑑定為高氯離子混凝土建築物，由臺北市政府都市發 展局109年7月1日北市都建字第10931844961號公告應於2年 內停止使用、3年內自行拆除在案，對於公告後未停止使用 住戶，亦訂定系爭裁罰基準，為兩造所不爭執，並有臺北市 政府都市發展局111年11月29日北市都建字第1116057146號 函可參（本院卷第132-135頁），被告並以「臺北市高氯離 子混凝土建築物善後處理自治條例列管清冊」予以公告於其 網站，亦為本院職務上所知悉之事項。原告上開房屋雖經公 告於列管清冊內，惟原告於本院審理時主張：「我的家是好 的，不需要鑑定。而且他們鑑定後也認都是好的，為何要強 拆？所以我想知道判斷的理由是根據什麼專業標準？他是土 木技師，我是會計師，都有一定的專業標準，我也是地政士 。」等語（本院卷第259頁），是其對於其他經公告之建物 受管制情形，請求被告依法提供相關資訊，以了解被告是否 依法行政，並非全無正當理由。且檔案法、政資法並未要求 申請人必須是有申請簽證安全判定書之住戶才有資格申請檔 案及政府資訊公開，至於申請人是否必須具備專業智識能力 、有無先例、余烈土木技師及所屬社團法人台北市土木建築 學會之專業是否可信或受到質疑或曲解，似亦非檔案法、政 資法所允許拒絕提供檔案、政府資訊之正當理由。是被告以 法律所無之上述限制作為否准原告申請之裁量依據，亦有瑕 疵。 、被告雖辯稱前次判決有既判力與爭點效，前次判決之主文命 被告依其法律見解作成行政處分並駁回原告其餘之訴，被告 因此踐行政資法第12條第2項規定，函詢利害關係人意見， 程序上並無違誤，被告尊重利害關係人意見，依資訊可分原 則，將已主動公開於官網之展延申請書、高氯離子混凝土建 築物自負安全責任切結書、簽證安全判定書及相關法令資訊 載明於原處分說明五，符合政資法第13條第2項規定：「申 請提供之政府資訊已依法律規定或第八條第一項第一款至第 三款之方式主動公開者，政府機關得以告知查詢之方式以代 提供。」，被告所為利益衡量非法院所得逕行認定，原告不 得再訴請本院判決命被告作成逾越前次判決之法律見解作成 決定之範圍外之行政處分，原告亦未提出新訴訟資料足以推 翻原判斷之情形而不得為相反主張云云。惟查， １、課予義務訴訟之訴訟標的，依行政訴訟法第5條規定，應為「 原告關於其權利或法律上利益，因行政機關違法駁回其依法 申請之案件，或對其依法申請之案件不作為致受損害，並請 求法院判命被告應為決定或應為特定內容行政處分之主張」 。又依同法第213條規定，上開課予義務訴訟之訴訟標的， 於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。……如行政法院依 行政訴訟法第200條第4款規定判決原告勝訴確定者，該判決 就原告對被告是否有依法作成所請求行政處分之權利雖未加 以確認，亦未命令被告機關作成特定內容之行政處分，惟該 判決之既判力，仍及於系爭否准處分或不作為為違法並侵害 原告之權利或法律上利益之確認（最高行政法院97年12月份 第3次庭長法官聯席會議㈡決議參照）。又就訴訟標的以外當 事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果所為之判斷 ，除有顯然違背法令，或有新訴訟資料足以推翻原判斷之情 形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關所提起之他訴 訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符 訴訟法上之誠信原則，此即為學說上所謂「爭點效」。 ２、本院前次判決主文為「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、 被告就原告111年12月7日之申請，應依本判決之法律見解作 成行政處分。三、原告其餘之訴駁回。」認定原告依檔案法 第17條規定有提出系爭申請之請求權，雖涉及第三人合法權 益，但應適用「利益衡量原則」及「資訊可分原則」予以審 酌，被告未予審酌即以原處分否准，尚有違誤，並命被告應 依其法律見解踐行政資法第12條第2項規定，徵詢利害關係 人意見再進行利益衡量，原告之請求未達全部有理由之程度 ，依行政訴訟法第200條第4款規定意旨，原告在請求命被告 遵照前次判決之法律見解作成決定之範圍內為有理由；至逾 此範圍之請求，為無理由，應予駁回等情，有前次判決可參 （本院卷第142-152頁），是依上述最高行政法院決議，前 次判決之既判力即為確認前處分為違法並侵害原告之權利。 至於爭點效的範圍，是以訴訟標的以外當事人所主張之重要 爭點為限，且新訴訟資料不以原告提出者為限。 ３、既判力與爭點效是以言詞辯論終結時所呈現之個案脈絡為基 礎，本件訴訟之相關爭點包括被告是否依前次判決之法律見 解書面通知相關權益受影響者表示意見，而進行利益衡量等 ，並不是要推翻前次判決之事實認定或法律見解。然被告未 完全依照前次判決之法律見解，僅詢問社團法人台北市土木 建築學會、余烈土木技師、系爭都更會之意見，即作成原處 分，未以書面通知系爭建物之住戶表示意見，違反政資法第 12條第2項之規定及前次判決意旨，已如前述，且被告所提 供之官網連結資訊內容，是無待原告申請即已公開之空白表 格內容，並非被告就原告申請提供之政府資訊於事後主動予 以公開，即與政資法第13條第2項規定不符。又被告以其前 述對於個人資料之誤解，並以法律所無之限制，作為否准原 告申請之裁量依據，均有裁量瑕疵。是被告有上述違法情形 甚為明確，被告卻又以其對於既判力與爭點效之錯誤理解， 主張原告之訴無理由云云，並無可採。 ４、綜上，被告應依政資法第12條第2項之規定，書面通知系爭建 物之住戶給予表示意見之機會。至於公開或提供系爭資訊就 系爭都更會、系爭建物之住戶、余烈土木技師及社團法人台 北市土木建築學會之權益影響程度如何，猶待被告依個案事 實權衡作成應否公開或部分限制公開、公開部分是否准許閱 覽或複製等決定，是被告於完整踐行政資法第12條第2項規 定通知程序前，即以系爭都更會不同意，基於個資保護，以 及原告不具專業能力、避免遭受不必要質疑扭曲云云，逕依 檔案法第18條第7款及政資法第18條第1項第6款規定，否准 原告全部所請，尚有違誤。 七、綜上所述，被告以原處分否准原告之系爭申請，有前述之違 誤，訴願決定未予糾正，亦有未當，原告指摘原處分及訴願 決定違法，為有理由。本件雖可適用「資訊可分原則」，惟 上開有關補充徵詢系爭建物之住戶意見及利益衡量部分，係 屬被告依職權審查並裁量範圍，尚非本院所得逕行認定，是 原告請求判命被告應作成如其聲明第2項所示之行政處分， 並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定 意旨，原告在請求命被告遵照本院判決之法律見解作成決定 之範圍內為有理由；至逾此範圍之請求，為無理由，應予駁 回。 八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要 ，附此敘明。 九、結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 審判長法 官　洪慕芳 法 官　周泰德 法 官　郭銘禮 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 　 　 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　 　　　 書記官 林淑盈

2025-02-27

TPBA-112-訴-1461-20250227-1

訴
臺灣士林地方法院

拆屋還地等

臺灣士林地方法院民事判決 112年度訴字第333號 原 告 財政部國有財產署北區分署 法定代理人 郭曉蓉 訴訟代理人 劉師婷律師 複代理人 林大洋律師 被 告 福德宮 法定代理人 洪啓誠 訴訟代理人 張耀仁 上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國114年2月5日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○地號土地上如附圖編號A （面積9.2平方公尺）所示鐵皮拆除、水泥地刨除；編號C（ 面積5.5平方公尺）所示廟主體拆除。及同段一九八九地號 土地上如附圖編號B（面積230.87平方公尺）所示鐵皮拆除 、水泥地刨除；編號D（面積38.42平方公尺）所示廟主體拆 除；編號E（面積39.59平方公尺）所示廁間拆除，並將上開 土地騰空返還予原告。 二、被告應給付原告新臺幣壹拾肆萬柒仟陸佰柒拾壹元，及自民 國一一四年一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息；暨自民國一一四年一月一日起至騰空返還前項 土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟柒佰伍拾貳元。 三、訴訟費用由被告負擔。 四、本判決第一項於原告以新臺幣柒拾壹萬壹仟捌佰柒拾陸元為 被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰壹拾參萬 伍仟陸佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。 五、本判決第二項前段於原告以新臺幣肆萬玖仟貳佰貳拾肆元為 被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹拾肆萬柒仟 陸佰柒拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。 六、本判決第二項後段於每月履行期屆至後，於原告就各期給付 各以新臺幣伍佰捌拾肆元為被告擔保後，得假執行。但被告 如就各期給付各以新臺幣壹仟柒佰伍拾貳元為原告預供擔保 ，得免為假執行。 　　事　實　及　理　由 壹、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補 充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。 民事訴訟法第255條第1項第3款及第256條定有明文。本件原 告起訴時主張被告應將原告負責管理中華民國所有坐落於新 北市○○區○○段○○○○0000地號3錄、1989地號4錄土地上如起訴 狀附圖藍色框線所示中華路三段239之8號附近面積為17、30 6平方公尺之福德宮、廟延、附近搭棚、磚造平房、金爐等 相關設施（下稱系爭地上物）拆除，將該土地騰空返還予原 告，並依此計算請求被告給付相當於租金之不當得利。嗣訴 訟進行中，系爭地上物占用之部分經新北市淡水地政事務所 測量後，原告依測量成果更正系爭地上物占用1981、1989地 號土地之範圍，並依測量成果擴張關於不當得利數額。其終 聲明為：㈠被告應將坐落1981地號土地上如新北市淡水地政 事務所民國113年6月11日淡土測字第968號土地複丈成果圖 （即附圖）編號A（面積9.2平方公尺）所示鐵皮拆除、水泥 地刨除；編號C（面積5.5平方公尺）所示廟主體拆除；坐落 1989地號土地上如附圖編號B（面積230.87平方公尺）所示 鐵皮拆除、水泥地刨除；編號D（面積38.42平方公尺）所示 廟主體拆除；編號E（面積39.59平方公尺）所示廁間拆除， 並將上開土地騰空返還予原告。㈡被告應給付原告新臺幣（ 下同）14萬7,671元，及自民事更正暨變更訴之聲明狀繕本 送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息； 暨被告應自114年1月1日起至騰空返還前項土地之日止，按 月給付原告1,752元。㈢願供擔保請准宣告假執行（見本院卷 第250-251頁民事更正暨變更訴之聲明狀）。核原告上開關 於請求拆除系爭地上物返還土地及請求不當得利數額部分， 係擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。另 原告就新北市淡水地政事務所測量後，特定占有1981、1989 地號土地（下稱系爭土地）之範圍，此部分屬更正法律上及 事實上之陳述，揆諸上開說明，非屬訴之變更，併予敘明。 二、被告經合法通知無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其 一造辯論而為判決。 貳、實體部分： 一、原告主張：系爭土地為國有土地，原告為系爭土地之管理者 ，於110年3月4日現場勘查時，發現被告將系爭土地作為中 華路三段239之8附近被告福德宮、廟延等系爭地上物使用， 原告曾以111年3月22日台財產北字第11185016530號函請被 告騰空返還系爭土地，並以台財產北管字第11185032990號 函同意被告111年6月30日前（展延2個月）騰空返還系爭土 地，然期限屆滿後，被告仍未騰空返還系爭土地，是原告再 次於111年9月1日發函被告，請求被告拆除系爭地上物騰空 返還系爭土地，並繳納補償金，惟被告均置之不理，為此依 民法第767條第1項前段、中段、第179條規定提起本訴等語 。並聲明：㈠被告應將坐落1981地號土地上如附圖編號A（面 積9.2平方公尺）所示鐵皮拆除、水泥地刨除；編號C（面積 5.5平方公尺）所示廟主體拆除；坐落1989地號土地上如附 圖編號B（面積230.87平方公尺）所示鐵皮拆除、水泥地刨 除；編號D（面積38.42平方公尺）所示廟主體拆除；編號E （面積39.59平方公尺）所示廁間拆除，並將上開土地騰空 返還予原告。㈡被告應給付原告14萬7,671元，及自民事更正 暨變更訴之聲明狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息；暨被告應自114年1月1日起至騰空返 還前項土地之日止，按月給付原告1,752元。㈢願供擔保請准 宣告假執行。 二、被告則以：伊有與原告進行申請承租，被告福德宮從日據時 代就存在，早期是石板，後來陸續有再翻修等語，資為抗辯 。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院之判斷： 　㈠原告主張為系爭土地為國有，其為系爭土地管理人，被告所 有之系爭地上物占有系爭土地等情，為被告所不爭執，並有 系爭土地登記簿謄本在卷可稽，原告此部分主張應堪信為真 實。 　㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前 、中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物 之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅 以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉 證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之 ；如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年 度台上字第1552號判決意旨參照）。系爭地上物占有系爭土 地之範圍，前經囑託新北市淡水地政事務所測量後，依該所 檢送之土地複丈成果圖，其占有之位置、面積如附圖所示。 被告就其占有系爭土地有無法律上權源一節無法提出證明， 原告請求被告將系爭土地上之系爭地上物拆除，將占有土地 返還原告，為有理由。 　㈢原告得請求被告占有系爭土地相當於租金之不當得利數額為 何？ 　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條定有明文。又無權占有他人不動產，可能 獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念。被告既無使 用系爭土地之正當依據，因占有系爭土地致原告無法使用、 收益，而受有相當於租金之損害，原告請求被告給付相當於 租金數額之不當得利，自屬有據。另就基地租金之數額，除 以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁 榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並 與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年度台上字第30 71號判決意旨參照）。再建築房屋之基地租金，依土地法第 105條準用同法第97條第1項規定，以不超過該土地申報價額 年息10%為限；所稱土地價額，依土地法施行法第25條規定 ，係指法定地價，即土地法第148條所定土地所有權人依土 地法所申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者 ，以公告地價80%為其申報地價，公有土地以各該宗土地之 公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例第16條前段 及其施行細則第21條前段分別定有明文。上開規定以年息10 %為限，乃指租金之最高限額而言，非謂所有租金必須照申 報價額年息10%計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程 度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事以為決定 （最高法院46年度台上字第855號、68年度台上字第3071號 判決意旨參照）。　 　⒉經查，系爭土地位於新北市八里區郊區，附近主要為零星住 家及鐵皮工廠，有本院勘驗筆錄、現場地圖及現場照片在卷 可佐（本院卷第212-230頁）。查系爭土地之公告地價於105 年、107年、109年、111年、113年分別為每平方公尺960元 、1,200元、1,200元、1,300元、1,300元，有地價查詢資料 在卷可參（本院卷第254、256頁），本院斟酌系爭土地坐落 位置與附近生活機能等一切情狀，原告主張系爭土地相當於 租金之不當得利以土地申報地價即公告地價之年息百分之五 計算，堪稱適當。原告分別主張：⑴1981地號土地部分，被 告業已繳納至112年12月土地使用補償金，原告請求給付113 年相當於租金之不當得利數額955元（計算式如附表，元以 下捨去）；⑵1989地號土地部分，請求自106年3月至113年12 月相當於租金之不當得利數額14萬6,716元（計算式如附表 ）；⑶系爭土地自114年1月1日起，按月給付相當於租金之不 當得利數額1,752元【計算式：（14.7+308.88）x1300x0.05 12=1752】，為有理由，應予准許。 　㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項前段及第 203條分別定有明文。原告依上開規定，就上開相當租金之 不當得利955元、14萬6,716元部分，請求自民事更正暨變更 訴之聲明狀繕本送達被告即114年1月16日（見本院卷第268 頁送達證書）起清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 ，為有理由。 四、綜上所述，原告依民法第767條第1項前、中段規定、第179 條，請求被告將系爭土地上如附圖編號A、B、C、C、D、E之 系爭地上物拆除，並將占用之系爭土地返還予原告，及被告 應給付原告14萬7,671元，及自114年1月17日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息，暨自114年1月1日起至 返還占有之系爭土地之日止，按月給付原告1,752元，為有 理由，應予准許。 五、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行。就原 告勝訴部分，經核於法要無不合，爰分別酌定相當之擔保金 額，予以准許。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文 。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　民事第四庭 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　辜　漢　忠 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　蓓　娟 附表 期間 申報地價（元/每平方公尺） 1981地號土地 1989地號土地 106年3月1日至106年12月31日 960 960x308.88x0.0512x10=12355 107年 1200 1200x308.88x0.0512x24=37065 108年 109年 1200 1200x308.88x0.0512x24=37065 110年 111年 1300 1300x308.88x0.0512x36=60231 112年 113年 1300 1300x14.7x0.05= 955 總計 955 146716

2025-02-26

SLDV-112-訴-333-20250226-3

建上
臺灣高等法院高雄分院

給付工程款

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度建上字第5號 上 訴 人 茂新營造工程股份有限公司 法定代理人 孫冠鈺 訴訟代理人 楊申田律師 何宗翰律師 謝佳伯律師 上 訴 人 高雄市政府工務局新建工程處 法定代理人 許永穆 訴訟代理人 王怡雯律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國111年11 月30日臺灣高雄地方法院107年度建字第28號第一審判決，各自 提起上訴，本院於114年2月5日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決關於命高雄市政府工務局新建工程處給付超過「新台幣肆 拾壹萬零伍佰參拾參元，及自民國一○六年十二月十三日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息」部分，及該部分假執 行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，茂新營造工程股份有限公司在第一審之訴及假執 行之聲請均駁回。 高雄市政府工務局新建工程處之其餘上訴，及茂新營造工程股份 有限公司之上訴，均駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由高雄市政府工務局 新建工程處負擔百分之一，餘由茂新營造工程股份有限公司負擔 。 　　事實及理由 一、本件訴外人誠蓄工程顧問股份有限公司、翁祖模建築師於原 審經高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）告知訴訟 後，並未參加訴訟，則原判決將其等列為參加訴訟人，容屬 有誤，合先敘明。 二、茂新營造工程股份有限公司（下稱茂新公司）主張： 　㈠⒈兩造於民國103年1月3日簽訂工程採購契約（103高市工新處 契建設字第102220C號，下稱系爭契約），由伊承攬新工 處之「海洋文化及流行音樂中心（高雄港第13號至第15號 碼頭區域）新建工程」（下稱系爭工程）。 　　⒉⑴系爭工程於103年3月20日開工，原訂工期為540日（以下 工期日數均指日曆天），嗣因有如附表一所示之事由， 工期應展延為899日，則伊於105年8月21日申報竣工， 實際施作日數僅886日，自無逾期完工之情事。 　　　⑵系爭工程於106年7月19日辦畢正式驗收，惟新工處迄同 年8月7日始交付正式驗收紀錄予伊，則15日之驗收改善 期限應自是日起算，於同年月22日始屆至；而驗收缺失 中之灰色系混凝土鋪面缺失（下稱系爭缺失），及內牆 水泥砂漿粉刷缺失部分，並非施工瑕疵，復不可歸責於 伊，則伊於106年8月16日改善完成，亦無驗收改善逾期 之情事。 　　　⑶系爭工程結構體之內牆粉刷工項（下稱系爭粉刷工項） ，為獨立之工項，約定工期為48日，且未約定逾期罰則 ，而其實際開工日期不明，縱以105年3月24日作為開工 日期，伊亦已於同年5月10日完工，並無逾期完工之情 事。 　　⒊惟新工處以系爭工程逾期完工132日、驗收改善逾期59日、 系爭粉刷工項逾期完工26日為由，對伊計收逾期罰款，而 拒絕給付工程款餘額新台幣（下同）84,649,525元予伊。 縱認新工處得請求賠償逾期罰款，其金額亦屬過高，應依 民法第252條規定予以酌減。是以，伊得依系爭契約，請 求新工處加計法定遲延利息給付84,649,525元。 　㈡系爭工程既有如附表一所示之展延工期事由，且不可歸責於 伊，則就展延期間額外增加之勞工安全衛生管理費、工程品 質管理費、包商管理及利潤、營造工程保險費（以下合稱工 程履約費用）共18,690,002元，伊得依系爭契約第7條、第1 3條第5款約定及民法第491條、第227條之2第1項規定（請求 擇一為有利於茂新公司之判決），請求新工處加計法定遲延 利息如數給付等語。 　㈢於原審聲明：⒈新工處應給付茂新公司103,339,527元，及其 中84,649,525元部分自106年12月13日起，其餘18,690,002 元部分自107年5月1日起，均至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。⒉願供擔保准予宣告假執行（原審就茂新公司之 請求於2,115,598元本息部分，為茂新公司敗訴之判決，未 據茂新公司聲明不服【見本院卷一第179頁】，即非本院審 理範圍，不予贅述）。 三、新工處則以： 　㈠⒈伊僅為系爭工程之代辦機關，系爭工程應以上級機關（即文 化部）同意減價收受之日（即107年1月17日），為驗收合 格之日，於是日前仍得計算逾期罰款。又兩造歷次辦理變 更設計時，已就得展延之工期日數有所合意，因而展延工 期215日，茂新公司原應受該合意之拘束，且其亦未另行 提出展延工期之申請，則其主張工期應再予展延，自屬無 據。系爭工程於103年3月20日開工，實際竣工日為106年6 月8日，扣除伊核定之停工期間（105年8月22日至106年6 月7日）後，茂新公司即屬逾期完工132日。 　　⒉系爭工程於106年7月17至19日辦理正式驗收，茂新公司於 其間已知悉伊所指之缺失項目，且對該等缺失應負無過失 擔保責任，伊復已於同年月19日指示茂新公司改善，則15 日之驗收改善期限應自是日起算，嗣因颱風順延2日，而 於106年8月6日屆至，茂新公司迄同年10月3日始完成缺失 改善，即屬逾期59日。 　　⒊系爭粉刷工項雖獨立計給工期48日，惟係按系爭契約所定 單價計價，仍屬系爭契約範圍，伊得依系爭契約計算逾期 罰款。而系爭粉刷工項於105年3月24日開工，迄105年6月 5日始完工，實際施工日數74日，茂新公司即屬逾期26日 。 　　⒋茂新公司就系爭工程、驗收改善、系爭粉刷工項逾期完成 之日數合計為217日，依系爭契約第51條約定，應按日賠 償工程總價1‰之逾期罰款共97,226,920元，該金額並無過 高之情事，自無須予以酌減。 　㈡系爭工程歷次辦理變更設計時，伊已依系爭契約第7條第1項 第4款約定，增加相應之利潤及稅費而對茂新公司為給付， 則茂新公司請求伊再給付因展延工期所增加之工程履約費用 ，本屬無據。 　㈢除前揭逾期罰款97,226,920元外，茂新公司另就減價收受部 分怠於修正竣工圖，致實際尺寸與設計圖說不符，依系爭契 約第47條第1項約定，應按契約單價扣罰6倍之工料差額185, 334元；另加計系爭工程之物價指數調整款2,072,478元、營 造工程保險投保日數不足扣款107,640元、工程結算書裝訂 費95,058元，則伊對茂新公司合計有99,687,430元之債權存 在，經互為抵銷後，茂新公司對伊之債權已全數消滅，而無 從再請求伊為給付等語置辯。 四、原審判決新工處應給付茂新公司52,288,553元，及自106年1 2月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，而駁回 茂新公司其餘之請求。兩造均聲明不服，各自提起上訴，茂 新公司於本院聲明：㈠原判決關於駁回茂新公司後開第二項 之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢 棄，㈡上開廢棄部分，新工處應再給付茂新公司48,935,376 元，及其中30,245,374元部分自106年12月13日起，其餘18, 690,002元部分自107年5月1日起，均至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，㈢願供擔保准予宣告假執行。新工處答辯 聲明：㈠上訴駁回，㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行；另上訴聲明：㈠原判決不利於新工處部分廢棄，㈡上 開廢棄部分，茂新公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。茂新公司答辯聲明：上訴駁回。 五、兩造不爭執之事項（見本院卷第三第162至163頁）： 　㈠茂新公司承攬新工處發包之「海洋文化及流行音樂中心（高 雄港第13號至第15號碼頭區域）新建工程」（即系爭工程） ，兩造於103年1月3日簽訂工程採購契約（103高市工新處契 建設字第102220C號，即系爭契約），原約定總價為443,400 ,000元，全部工程於開工日起540日完工【原證1】。 　㈡系爭工程於103年3月20日開工【被證1】，新工處於103年12 月19日因第一次變更設計同意展延工期25日【被證6】，104 年4月20日因水利局箱涵遷移改道影響同意展延工期131日【 被證7】，104年8月6日因第二次變更設計同意展延工期20日 【被證8】，105年3月3日因第三次變更設計同意展延工期38 日、因蘇迪勒颱風停班停課准予展延工期1日【被證9】，共 核定展延工期215日。 　㈢新工處於105年9月6日發函通知茂新公司確認系爭工程除第五 次變更設計範圍外之工項均已完成施作，並自105年8月22日 起停工【原證4】。 　㈣兩造於106年6月6日簽訂第五次變更設計工程議定書，議定總 價為508,870,777元【原證3】。新工處於同日發函通知茂新 公司應於同年月8日前申報復工【原證5】，茂新公司於同年 月8日申報復工及竣工【被證12、被證13、被證2】。新工處 同意自105年8月22日至106年6月8日之停工期間290日不計工 期。 　㈤新工處於106年6月30日初驗合格，另定同年7月17日至19日辦 理正式驗收，嗣於同年10月13日發函表示系爭工程「於106 年10月03日辦理驗收批次第五次（正驗缺失第四次複驗）， 驗收結果合格」【原證6】。 　㈥系爭工程之結算總價為508,839,888元【被證5】，茂新公司 已領工程款為424,190,363元，餘款為84,649,525元（含工 程保留款21,976,417元、第21期及第22期暫扣款28,020,774 元及尾款34,652,334元）。 六、本件爭點為： 　㈠系爭工程於何時驗收合格？ 　㈡茂新公司以如附表一所示之事由，主張應再展延工期，是否 有理由？得再展延之日數為何？ 　㈢茂新公司逾期完工之日數為何？新工處依系爭契約第51條約 定請求賠償逾期罰款，是否有理由？ 　㈣茂新公司驗收改善逾期之日數為何？新工處依系爭契約第46 條約定請求賠償逾期罰款，是否有理由？ 　㈤系爭粉刷工項有無逾期完工之情事？新工處依系爭契約第51 條規定請求茂新公司賠償逾期罰款，是否有理由？ 　㈥系爭契約約定之逾期罰款有無過高之情事？應酌減為若干？ 　㈦新工處依系爭契約第47條第1項約定，就減價收受之6倍工料 差額為扣罰，是否有理由？ 　㈧新工處依系爭契約第6條第4項約定，就下列事由扣抵應付價 金或保證金，是否有理由？所得扣抵之金額為何？⒈營造保 險投保日數不足：107,640元。⒉工程結算書裝訂費：51,938 元。 　㈨茂新公司依系爭契約第7條「契約總價結算者」第4項、第13 條第5、6款約定，及民法第491條、第227條之2第1項規定， 請求新工處就展延工期部分給付工程履約費用，是否有理由 ？其金額為何？　　　　 七、本院判斷如下： 　㈠系爭工程於106年10月3日驗收合格： 　　⒈按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對 人時，發生效力。民法第95條第1項前段定有明文。所謂 意思表示之生效，指表意人開始受其意思表示拘束而言。 　　⒉經查：新工處於106年10月13日以高市工新建施字第106727 41900號函通知文化部及高雄市文化局（下稱文化局）： 「旨揭工程（即系爭工程）於106年10月3日辦理驗收批 次第五次（正驗缺失第四次複驗），驗收結果合格。故 自106年10月03日驗收合格日起，該場域由接管單位維護 管理…」，並副知茂新公司等情，有上開函文附卷可稽（ 見原審卷一第38頁），則新工處表示系爭工程於106年10 月3日驗收合格，且該意思表示已到達茂新公司之事實， 至為明確。新工處就該意思表示有無效之事由，或業經其 依法撤銷等節，並未加以主張並舉證以實其說，自應受該 意思表示之拘束，無從嗣後以系爭工程於減價收受部分尚 未經其上級機關核准云云，而謂其前揭所為「系爭工程於 106年10月3日驗收合格」之意思表示不生效力。是以，系 爭工程於106年10月3日經新工處驗收合格之事實，應堪認 定。 　㈡茂新公司得以如附表一所示之事由，再申請展延工期共24日 ： 　　⒈⑴①按系爭契約第49條第1項約定：「本工程自全部完工經驗 收合格日之次日起，由乙方（指茂新公司，下同）保 固依下列規定：1.結構體保固5年。…」，第57條約定 ：「契約存續期間：本契約及其附件，自簽訂之日起 算，至全部工程完竣驗收保固期滿之日止，為存續期 間」（見原審卷一第24頁背面、第25、28頁），而系 爭工程於106年10月3日驗收合格，業據前述，則自驗 收合格翌日起至滿5年之日即111年10月4日止，仍屬 系爭契約存續期間，兩造均應受系爭契約效力之拘束 。 　　　　②經查：關於申請展延工期之程序要件為何，系爭契約 及「高雄市政府及所屬各機關學校辦理工程案件之工 期核算要點」（下稱工期核算要點）均未加以規範（ 見原審卷一第13頁背面至第14頁、卷二第20、21頁） ，則茂新公司向新工處申請展延工期，原不拘形式， 於訴訟中以送達書狀繕本為之，亦無不可。而茂新公 司就附表一編號1、2-1、2-2、3之展延工期事由，分 別於107年11月16日、103年10月13日、104年3月10日 、105年1月7日提出展延工期之申請，有茂新公司之 書狀及函文附卷可稽（見原審卷四第113至114頁、卷 二第16、101、185頁），則茂新公司提出上開展延工 期之申請，均在系爭契約之存續期間內，合先敘明。 　　　⑵次按系爭契約第15條約定：「工期之核計及因故延期應 依工期核算要點辦理；乙方對甲方（指新工處，下同） 最後核定之工期或延期日數應予照辦，不得拒絕或推諉 」（見原審卷ㄧ第14頁），則新工處對於茂新公司展延 工期之申請，有核定准否之權利，固堪認定。惟權利之 行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。 行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第 148條所明定。此項誠實信用原則，乃法律倫理價值之 最高表現，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋 之基準，旨在實踐法律關係上之公平妥當，應斟酌各該 事件情形衡量當事人利益，具體實現正義。本件新工處 就茂新公司展延工期之申請不予准許，屬權利行使之一 種，自應依誠實及信用方法為之；是以，倘系爭工程確 有工期核算要點所定得展延工期之情形，並經茂新公司 申請展延工期，而新工處不予准許（包括准許日數不足 ）並無正當理由，應認新工處行使權利違反誠信原則， 而不得行使之，亦即工期應依茂新公司之申請予以展延 。 　　⒉關於如附表一編號1所示事由部分，茂新公司申請再展延2 日工期，為有理由： 　　　⑴按工期核算要點第10條第3款規定：「營繕工程有下列情 形之一時，得申請展延工期：㈢因颱風、地震、豪雨或 其他不可抗力之因素，致影響全部或部分工程之施工」 ，第11條規定：「本要點有關颱風、豪雨等之認定標準 ，應參照『交通部中央氣象局災害性天氣作業要點』（下 稱災害性天氣作業要點）認定之」（見原審卷二第21、 22頁）。而災害性天氣作業要點第3點所定義之豪雨， 於103年間係指「24小時累積雨量達130毫米以上」，於 105年間係指「24小時累積雨量達200毫米以上，或3小 時累積雨量達100毫米以上」之降雨現象，有交通部中 央氣象局101年12月20日中象壹字第1010014623號、103 年12月3日中象壹字第1030013998號、104年7月13日中 象壹字第1040008201號函修正之災害性天氣作業要點附 卷可稽（見本院卷三第395、403、417頁）。 　　　⑵經查： 　　　　①高雄市於103年7月23日、103年9月21日、105年7月8日 分別因麥德姆颱風、鳳凰颱風、尼伯特颱風來襲而停 止上班，有高雄市歷次發布天然災害（或非天然災害 ）停止上班上課相關訊息一覽表在卷可參（見原審卷 四第116至118頁）。又與系爭工程地點最為鄰近之新 興氣象站，於103年8月8、11、12日之當日累積雨量 分別為227.5、183.5、268.5毫米，有交通部中央氣 象署113年9月16日中象綜字第1130058006號函及所附 降水量逐日氣象資料存卷可考（見本院卷三第393、4 39頁），則103年8月8、11、12日之降雨量，符合災 害性天氣作業要點第3點所定義之豪雨。 　　　　②而系爭工程於103年7月至9月間所施作之工項，為第一 區之PC筏基大底、水箱蓋、水箱外牆防水回填、支撐 拆除，105年7月間所施作之工程為屋頂景觀雜項及綠 化植栽，有新建工程預定進度表、颱風與豪雨之工程 位置圖附卷可稽（見中華民國全國建築師公會110年5 月19日全建師會(110)字第0344號鑑定報告【下稱甲 鑑定報告】上冊附件15-1、22-1），堪認系爭工程之 部分進度，確實因前揭颱風、豪雨而受影響。至附表 一編號1所示之其餘日期，並無災害性天氣作業要點 所定豪雨之情形，茂新公司亦未提出證據證明另有因 不可抗力致影響全部或部分工程施工之情事。是以， 系爭工程符合工期核算要點第10條第3款所定得申請 展延工期之情形者，即為103年7月23日、8月8、11、 12日、9月21日、105年7月8日，共6日。 　　　　③然其中103年8月8、11、12日、9月21日共4日，與新工 處就系爭工程雨水箱涵改道部分所核給之131日工程 要徑期間（103年8月1日至103年12月9日）重疊，即 無再予展延之理，應自6日中予以扣除。從而，茂新 公司就附表一編號1所示事由所得申請展延之工期， 即為2日。 　　⒊關於如附表一編號2所示事由部分，茂新公司申請再展延20 日工期，為有理由： 　　　⑴按工期核算要點第6條第1款規定：「契約所訂工期為日 曆天而有下列情形之一者，得報經機關核准後停工或展 延工期：㈠因用地取得、障礙物拆遷、中心樁測釘及電 力給水、圳路、瓦斯、油管等設備遷移，致全部工程無 法施工或要徑作業無法進行」，第10條第1款規定：「 營繕工程有下列情形之一時，得申請展延工期：㈠妨礙 施工之障礙物，因協調拆遷困難、確實嚴重影響預定進 度網狀圖主要路徑之工程項目或用地取得、都市計畫問 題至工程已近完工時仍未解決，其妨礙施工部分，如依 比例折算工期有不合理者，得於該工程可施工部分全部 完成，並函報停工時，併案檢討該未完工部分之合理工 期，重新擬定預定進度網狀圖，核算施工期限」（見原 審卷二第20、21頁）。 　　　⑵經查： 　　　　①附表一編號2-1部分（打除WH1～WH3區域及WH5下方之大 型半圓障礙物）： 　　　　　A.系爭工程現地開工初期試挖後，發現地下有原設計 圖所無之混凝土構造物、管線、鋼板樁、高耐索等 障礙物等情，有照片附卷可稽（見原審卷二第29至 87頁）。而上開障礙物影響系爭工程施工要徑為節 點4-6之預鑄混凝土基樁及鋼板樁施工等工項，經 新工處援引打除工率折算打除工期，同意展延工期 25日（a），為兩造所不爭執。關於該展延工期日 數是否合理，經原審囑託中華民國全國建築師公會 鑑定，鑑定結果為：茂新公司施作障礙物打除之日 數共35日（b），障礙物之累積數量（含空體及土 方）及混凝土打除之實體方數量分別為5,353.61、 3,505.03立方公尺，以同等工率核算工期分別為89 日（c）、58日（d）；惟打除機械之打除工率係設 定為一般條件下之理想值，其實際呈現工率尚受機 械操作、現場管理、施工工地環境、打除物件硬度 、可作業時間、需配合工項等影響，大多未能達到 理想數值，參考經濟部水利署「水利工程工資工率 分析手冊」機械作業效率E值表，如機械作業效率 表現值取0.81（相關條件採『良』），綜合部分混凝 土強度過高及未計入之障礙物部分等工項，則打除 工期應為37日（e），經以前揭（a）至（e）值加 權配分後，此事由應展延之工期為42日（未計入茂 新公司所主張之平行、重疊或事前準備工項），故 應再展延17日（計算式：42－25＝17），有甲鑑定報 告附卷可稽（見甲鑑定報告上冊第87至103頁）。 審酌上開鑑定意見係由具備專業知識之人，綜合各 項實際狀況及相關規章為考量，其所推估之工期， 應較新工處僅依打除工率折算而得之工期，更為貼 近工程施作之現實情形，而較為合理，則茂新公司 就附表一編號2-1部分之事由，請求再展延17日工 期，應屬有據。 　　　　　B.至於新工處抗辯上開障礙物之存在，亦同時減省茂 新公司所應挖除之土方數量一節，惟上開障礙物之 體積、材質互異，移除方式原未必相同，因而提高 施工之複雜程度；且上開障礙物縱經打除，於原址 所剩餘之混凝土塊等營建廢棄物仍須經挖除清運， 始得續行施作原定工程，則移除上開障礙物所額外 增加之工期，顯非挖除同體積土方所需工期可資比 擬，尚無從將上開障礙物之體積自茂新公司原應挖 除之土方數量中扣除，而據以扣減茂新公司之工期 。是以，新工處此部分之抗辯，並無可採。 　　　　②附表一編號2-2部分（第三區WH3～WH4地下室障礙物） ： 　　　　　系爭工程開挖第三區（WH3～WH4）地下室，遭遇地下 障礙物，影響地下室開挖工進，業經新工處同意展延 工期20日等情，為兩造所不爭執。而茂新公司就該等 地下障礙物分三階段排除，並就第三區新舊鋼板樁四 角落銜接處施作CCP止水樁，其出工日數合計已在24 日以上（即103年12月22至25日，104年1月1、2、5、 7、8、18至20、23、26、27日，104年2月7至16日， 並已扣除工期重疊部分）等情，有第一～三階段地下 障礙物工期延誤總表及建築物施工日誌（下稱施工日 誌）附卷可稽（見原審卷二第104至137）。新工處於 此僅展延20日工期，惟未提出其餘出工日數不應展延 工期之相關證據，則茂新公司僅請求於新工處已同意 展延之20日外，再展延3日工期，自屬有據。 　　　　③綜上，茂新公司就附表一編號2-1、2-2所示之事由， 分別得再申請展延工期17日、3日，則關於附表一編 號2所示之事由，茂新公司申請再展延20日工期，即 屬有據。 　　⒋關於如附表一編號3所示事由部分，茂新公司申請再展延2 日工期，為有理由： 　　　⑴按工期核算要點第6條第2款規定：「契約所訂工期為日 曆天而有下列情形之一者，得報經機關核准後停工或展 延工期：㈡因辦理變更設計，致全部工程無法進行」， 第10條第4款規定：「營繕工程有下列情形之一時，得 申請展延工期：機關因變更設計致增加工程數量項目， 或變更施工程序而影響施工要徑時，得按實際需要修正 施工計畫要徑網路圖表」（見原審卷二第20、21頁）。 　　　⑵經查： 　　　　①系爭工程經第二次變更設計後，新工處就景觀工程即 節點17-1至17-6所核定之各段工期，依序為107日、7 0日、30日、30日、14日，合計251日，有新工處104 年12月11日高市工新建施字第10473612800號函、105 年1月8日高市工新建施字第10570015000號函及各函 所附「系爭工程預訂進度表-（第二次變更設計修正- 貳）」（下稱A表）附卷可稽（見原審卷四第126、12 7、141、144頁）。而A表所記載節點17-1之始日為60 4日，總工期為716日，其間經過之工期僅112日，與 前揭251日不符。上開相異之工期計算結果，乃新工 處同時核定，效力並無差異，亦無證據顯示前者（25 1日）屬於誤寫、誤算之顯然錯誤，且倘以後者（112 日）為準，則於節點17-1至17-6各段工期之日數為何 ，即乏資料可循；況新工處就其已對前者之錯誤進行 更正，並通知茂新公司一事，並未提出任何證據加以 證明（見本院卷三第275頁），自無從逕以後者之計 算結果，而為不利於茂新公司之判斷。是以，新工處 抗辯此部分之工期僅112日云云，不足採信，系爭工 程經第二次變更設計後，於景觀工程部分之工期為25 1日，合先認定。 　　　　②系爭工程經第二次變更設計後，新工處於104年12月11 日核定之總工期為716日，有新工處104年12月11日高 市工新建施字第10473612800號函所附A表在卷可參（ 見原審卷四第126、127頁）。又如附表一編號1、2所 示事由所應展延之工期分別為2日、20日，業據前述 ，扣除展延原因尚未發生部分（即105年7月8日因尼 伯特颱風停班之1日），系爭工程於斯時之總工期應 為737日（計算式：716＋2＋20－1＝737），以此回推景 觀工程之施作始日，應為系爭工程開工後之第486日 （計算式：737－251＝486），即104年7月19日。惟新 工處迄104年11月3日（即系爭工程開工後之第593日 ）始核定景觀設計變更圖說，並於同日由翁祖模建築 師事務所檢送予茂新公司等情，經新工處陳明在卷（ 見原審卷五第283頁），另有翁祖模建築師事務所104 年11月3日104翁建字第106號函附卷可稽（見原審卷 五第265頁），其間延宕之107日（計算式：593－486＝ 107），自屬因新工處變更設計所致；且系爭工程自 開工後之第604日起，即以景觀工程為施工要徑，有A 表附卷可稽（見原審卷四第144頁），則新工處迄開 工後之第593日始核定景觀設計變更圖說，對施工要 徑顯有重大影響，茂新公司自得申請展延工期。 　　　　③然新工處已就景觀工程變更設計展延38日工期，為兩 造所不爭執，則景觀工程之工期已增為289日（計算 式：251＋38＝289）。縱認茂新公司應自景觀設計變更 圖說核定之翌日即104年11月4日起施工，推算其應完 工日期為105年8月19日，惟系爭工程除第五次變更設 計範圍外之工項均於105年8月21日完成施作，茂新公 司於105年8月22日停工等情，為兩造所不爭執，亦即 景觀工程之實際完工日期，至多僅遲於應完工日期2 日（即105年8月20、21日）。是以，茂新公司就景觀 工程變更設計所得申請展延工期之日數，僅以2日為 限。 　　⒌綜上，茂新公司得就如附表一所示之事由，再申請展延工 期共24日（計算式：2＋20＋2＝24）。 　㈢茂新公司逾期完工107日，新工處得依系爭契約第51條約定， 請求賠償逾期罰款54,445,880元： 　　⒈按系爭契約第51條約定：「乙方如不依照契約規定期限完 工，應按逾期的日數，每日賠償甲方，按結算總價1‰的逾 期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳 納，甲方亦得在乙方未領工程款，差額保證金或其他保證 金中扣除，如無第19條第1項第4款情事者，並得自履約保 證金中扣抵，如有不足，得向乙方或連帶保證人追繳之， 但其最高額的逾期罰款金額，以不超過契約價金之20%為 限」（見原審卷一第25頁背面）。 　　⒉經查：系爭工程之約定工期原為540日，加計新工處已展延 之215日，及前述應再展延之24日，合計為779日（計算式 ：540＋215＋24＝779。而系爭工程自103年3月20日開工，茂 新公司於106年6月8日申報竣工，其間經過1,176日（起算 日計入期間計算，終止日不計），扣除105年8月22日至10 6年6月7日之停工期間共290日（起算日與終止日均計入期 間計算），實際工期為886日（計算式：1,176－290＝886） 。是以，茂新公司逾期完工107日（計算式：886－779＝107 ）之事實，應堪認定，新工處依系爭契約第51條約定，按 結算總價1‰即508,840元（計算式：508,839,8881/1000＝ 508,840，四捨五入至整數位，下同）及逾期完工日數， 得請求茂新公司賠償之逾期罰款，即為54,445,880元（計 算式：508,840107＝54,445,880）。 　㈣茂新公司就驗收改善逾期58日，新工處得依系爭契約第46條 約定，請求賠償逾期罰款29,512,720元： 　　⒈按系爭契約第46條第3項約定：「本工程在初驗或驗收時， 甲方發現其工程與規定不符時，乙方須依甲方指示在15天 内修改完妥或依規定處理，並報請甲方複驗；逾期未修改 完妥或複驗仍不符規定者，除仍應立即續行改善，至合格 為止外，應自限定期限或複驗之次日起，至再驗收合格之 日止，視同逾期，依第51條之規定，按日計算逾期罰款， 甲方並得不經乙方同意，逕行指使第三人改善後辦理驗收 結算，其危險及所需費用及損失，甲方得在乙方未領工程 款或保證金（含履約保證金、差額保證金、預付款保證金 ）內扣抵，如有不足得向乙方或連帶保證人追繳之或辦理 求償（無連帶保證人者則逕行求償）」（見原審卷一第24 頁）。 　　⒉經查： 　　　⑴系爭工程於106年7月17日至19日辦理正式驗收，為兩造 所不爭執；而當時茂新公司之主任技師陳榮瑞、工地主 任黃冠文均到場參與其事，驗收結果與契約、圖書、貨 樣規定不符（如驗收紀錄之附件所示，其中新工處部分 共38頁412項，文化局部分共2頁15項），新工處並通知 茂新公司應依系爭契約第46條第3項所定期限修改完妥 等情，有經陳榮瑞與黃冠文簽名之驗收紀錄、新工處10 6年7月20日高市工新建施字第10671879600號函附卷可 稽（見原審卷一第129頁、卷二第216頁），堪認茂新公 司於106年7月19日已收受驗收缺失紀錄，而知悉新工處 所指示應修改完妥之部分為何。是以，茂新公司主張新 工處未及時交付正式驗收紀錄，致其就缺失改善事項無 所適從云云，自無可採，茂新公司就驗收缺失之15日改 善期間，應以106年7月19日為始日，合先認定。 　　　⑵①茂新公司主張系爭工程於灰色系混凝土鋪面工項（下稱 系爭工項）之缺失（包括龜裂、污染、色差，以下合 稱系爭缺失）部分，與茂新公司之施工品質無關，不 應列為驗收缺失一節，為新工處所否認。本院就系爭 缺失是否不可歸責於茂新公司一事，囑託行政院公共 工程委員會（下稱工程會）工程技術鑑定委員會為鑑 定，其鑑定結果為：系爭工項之「龜裂」瑕疵，係混 凝土澆置後未依契約約定程序施作縮縫、混凝土養護 不當及用以固定鋼筋之墊塊數量不足等施工因素所致 ，就該等施工因素所致之瑕疵，可歸責於茂新公司； 系爭工項施作範圍於停工期間有先行開放使用情形， 惟未辦理查驗、點交或部分驗收，又新工處要求茂新 公司於停工期間派員巡查並維持工地整潔及安全，惟 兩造未依約協議停工期間之現場待命人員工資，則系 爭工項之「污染」瑕疵，兩造均有可歸責之處，責任 比例各為50%；系爭工項之「色差」瑕疵，係施工過 程品質管控不嚴謹所致，可歸責於茂新公司等情，有 工程會113年3月6日工程鑑字第1131200038號函所附 編號12-007鑑定報告書附卷可稽（見本院卷三第95至 130頁，下稱乙鑑定報告）。審酌乙鑑定報告係由具 備專業性、客觀性、公正性之機關所作成，且其參考 資料除本件既有卷證外，尚包括工程會通知兩造陳報 之事項及補正之資料，則其鑑定結果自屬可以採信。 是以，茂新公司就系爭缺失有可歸責之事由，應堪認 定。 　　　　②至於茂新公司自行委任高雄市土木技師公會鑑定系爭 缺失之原因及責任歸屬，其鑑定結論與乙鑑定報告不 符，固有高雄市土木技師公會000-000號鑑定報告書 附卷可稽（見原審卷二第252至302頁）。然該次鑑定 於會勘時並未據新工處到場，且其參考資料悉為茂新 公司所提送（見原審卷二第253、263至264頁），自 難期其鑑定結論為客觀公正。是以，上開鑑定結論， 尚無從據以為有利於茂新公司之認定。 　　　　③茂新公司就系爭缺失有可歸責之事由，業據前述。又 茂新公司所負之驗收改善義務，原不以「缺失之發生 全部可歸責於茂新公司」為要件，則雖於系爭缺失中 之「污染」部分，茂新公司僅負半數之責任，其就系 爭缺失仍應負全部之改善義務。從而，茂新公司主張 系爭缺失不應列為驗收缺失一節，自無可採。 　　　⑶茂新公司應自106年（下同）7月19日起之15日內改善驗 收缺失（始日不算入），原應以8月3日為改善期間之末 日，亦即於8月4日改善完成；然高雄市於7月30、31日 因尼莎颱風、海棠颱風而停班，驗收改善期間順延2日 一事，為新工處所不爭執（見本院卷三第185頁），則 茂新公司之驗收改善期間已增為17日，而應於8月6日改 善完成。又系爭工程係於10月3日驗收合格，業據前述 （見七、㈠），且系爭缺失部分歷經8月8日、9月6日、9 月20日3次複驗，迄10月2日仍在進行改善作業，於10月 3日始改善完成等情，有系爭缺失改善相片附卷可稽（ 見本院甲卷第405至422頁），則茂新公司主張系爭缺失 至遲於9月6日即改善完成云云，要無可採，其就驗收缺 失之改善期間實際達75日（7月19日至10月3日，始、末 日均不算入）。從而，茂新公司就驗收改善之逾期日數 ，即為58日（計算式：75－17＝58），新工處依系爭契約 第46條第3項約定，得請求茂新公司賠償之逾期罰款， 即為29,512,720元（計算式：508,84058＝29,512,720 ）。 　㈤系爭粉刷工項並未逾期完工，新工處不得依系爭契約第51條 約定請求賠償逾期罰款： 　　⒈經查： 　　　⑴系爭粉刷工項係依105年2月24日、3月18日系爭工程結構體內牆後續處理相關議題會議結論，於地面層結構體內牆施作「1：3水泥粉光」工項（不包括已進行粉光處理之機房室、廁所等空間），並獨立計給48日工期，應完工日期為105年5月10日等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第8頁、卷三第8頁）。又「1：3水泥粉光」係在已抹平之牆面再上一層更細膩之薄水泥，使表面光滑無孔洞與顆粒感，方便未來上漆之美觀與平整性，有翁祖模建築師事務所112年12月27日112翁建字第17號函（下稱甲函）附卷可稽（見本院卷三第45頁），則系爭粉刷工項之施工順序，自應於牆面上漆前完成。而系爭工程WH1～WH6追加新增室內水泥粉光於105年5月10日施作完成，且監造單位就此並無異議等情，有施工日誌、公共工程監造報表（下稱監造報表）附卷可稽（見本院卷二第100、101頁）；另核諸系爭工程於同年5月11至31日間均未再施作「1：3水泥粉光」工項，並自同年6月1日即開始施作「內牆刷水泥漆」工項等情，亦有施工日誌附卷可稽（見甲鑑定報告下冊附件43-20至43-40頁），則茂新公司主張系爭粉刷工項已於105年5月10日施作完畢一節，應堪信為真實。 　　　⑵至於新工處抗辯系爭粉刷工項迄105年6月5日始施作完畢 云云，經查：105年5月14日、19日之監造報表雖分別記 載「WH3、WH5機房粉光預計5/14完成，本日未完成，延 至5/20」、「WH3、WH5樓梯間室內粉刷管控於5/19完成 ，至今未完成」，惟其施作地點原非系爭粉刷工項之範 圍，而與系爭粉刷工項無關，有上開監造報表、甲函附 卷可稽（見本院卷一第339、341頁、本院卷三第14、25 、26、46頁）；而105年6月5日施工日誌所載之「內牆1 ：3水泥粉光刷水泥漆」、「內牆刷水泥漆」工項，於 名稱、數量、單價各方面原即有別於「內牆1：3水泥粉 光」工項，亦有工程變更詳細價目表在卷可參（見本院 卷一第331頁），則自無從以105年5月14日、19日尚未 完成機房、樓梯間之粉光（粉刷）工項，或105年6月5 日曾施作「內牆1：3水泥粉光刷水泥漆」、「內牆刷水 泥漆」工項，即推論系爭粉刷工項迄彼時尚未施作完成 。況且，105年6月5日之監造報表於「工程進行情況」 欄，原無第5項「WH3室內內牆泥作粉刷施工（內牆粉刷 全數完成）」之記載，有該監造報表、甲函附卷可稽（ 見本院卷三第27、46頁；該監造報表係出自誠蓄工程顧 問股份有限公司以105年7月7日誠蓄000(00000-CSI)字 第0193號函所檢送之105年6月監造報表，列印自本院電 子卷證『105年監造報表』PDF檔第689頁），則新工處所 提出之105年6月5日監造報表竟有上開記載（見原審卷 四第97頁），應係於事後始添具，自無從據以認定茂新 公司係於105年6月5日始完成系爭粉刷工項。從而，新 工處此部分之抗辯，洵無可採。 　　⒉系爭粉刷工項之應完工日期為105年5月10日，亦於同日施 作完畢，有如前述，則茂新公司就系爭粉刷工項並未逾期 完工，新工處請求茂新公司賠償逾期罰款，自屬無據。 　㈥系爭契約約定之逾期罰款並無過高之情事： 　　⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法 第252條定有明文。至契約當事人約定之違約金是否過高 ，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所 受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一 切利益為衡量標準。 　　⒉經查：新工處就茂新公司逾期完工107日、驗收改善逾期58 日，得分別請求賠償逾期罰款54,445,880元、29,512,720 元，有如前述（見七、㈢㈣），則其逾期罰款金額合計為83 ,958,600元（計算式：54,445,880＋29,512,720＝83,958,6 00元），尚未超過系爭契約第51條所定系爭契約價金總額 20%之上限。又系爭工程之結算總價為508,839,888元，以 原約定工期（計入已展延及應再展延部分）779日，加計 原約定驗收改善日數（計入因颱風順延部分）17日，合計 796日，換算茂新公司每日可獲取之工程款，為639,246元 （計算式：508,839,888796＝639,246）；如以實際工期8 86日，加計實際驗收改善日數75日，合計961日為換算， 茂新公司每日可獲取之工程款仍達529,490元（計算式：5 08,839,888961＝529,490）。而系爭契約第51條約定之逾 期罰款經計算後，僅為每日508,840元，並未超過前揭每 日工程款金額，亦即茂新公司就逾期期間按日繳付罰款後 ，仍有工程款之收益，尚難謂該逾期罰款之約定顯失公平 ，而有過高之情事。此外，茂新公司就違約金過高之利己 事實，並未再提出其他證據加以證明，則茂新公司主張系 爭契約所約定之逾期罰款過高，應予酌減云云，自無可採 。 　㈦新工處得依系爭契約第47條第1項約定，就減價收受向茂新公 司扣罰185,334元： 　　⒈系爭契約第47條第1項約定：「如發現乙方使用之材料與規 定不符，但不影響其他構造物，而可拆除抽換者，乙方應 即拆換並不得要求扣款處理或延長工期。如不影響原設計 功能效益、不妨礙安全及觀瞻、使用目的，經甲方檢討可 不拆換或拆換確有困難，而以扣款方式處理時，除另有特 別約定外，應於尺寸不合規定時，按契約單價比例之6倍 扣罰，或工料不合規定時，按工料差額之6倍扣罰，直至 扣罰之該契約項目或該材料費用扣完為止」（見原審卷一 第24頁背面）。 　　⒉經查： 　　　⑴系爭工程正式驗收時，發現WH1～WH6機電空間之樓梯不銹 鋼欄杆扶手外徑不足，南側B1F排風機房防火百葉窗尺 寸04a與圖說尺寸不符，北側1F出入口門尺寸CW04與圖 說尺寸不符，經新工處依系爭契約第47條約定減價30,8 89元，茂新公司對減價部分並無異議等情，有驗收紀錄 、新工處106年10月30日高市工新建施字第10672890300 號函、茂新公司106年10月8日106茂海音字第39號及同 年11月23日106茂海音字第40號函附卷可稽（見原審卷 三第110至116頁背面、第273頁、卷六第349至351頁） ，則系爭工程確有依系爭契約第47條第1項約定應予減 價（扣款）之情形，甚為明確，新工處本得依同一約定 ，按契約單價比例或工料差額之6倍即185,334元（計算 式：30,8896＝185,334），對茂新公司予以扣罰。 　　　⑵茂新公司固主張上開工料、尺寸不合規定之情形，係因 施作現場與原設計圖說不符、於修改施作內容後復未修 改竣工圖所致，故其無可歸責之事由云云，然關於施作 現場與原設計圖說不符一事，茂新公司原得依系爭契約 第42條請求契約變更（見原審卷一第23頁背面），且依 系爭契約第46條第1項約定，竣工報告（含竣工圖表） 原應由茂新公司提出（見同卷第24頁），則茂新公司就 上開工料、尺寸不合於竣工圖說之結果，尚難辭其咎， 不容其以前詞而脫免扣罰之義務。 　　⒊綜上，新工處依系爭契約第47條第1項約定，就減價收受向 茂新公司扣罰185,334元，即屬有據。 　㈧新工處得依系爭契約第6條第4項約定，自應付價金中再扣抵 工程結算書裝訂費51,938元： 　　⒈按系爭契約第6條第4項約定：「乙方履約有逾期違約金、 損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約 、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，甲 方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方給付或 自保證金扣抵」（見原審卷一第11頁背面）。 　　⒉新工處抗辯其得就營造保險投保日數不足、工程結算書裝 訂費，分別自價金扣抵107,640元、95,058元等節，經查 ： 　　　⑴營造保險投保日數不足部分：依系爭契約第33條第3項約 定及「高雄市政府及所屬各機關學校辦理營造安裝工程 財物綜合保險補充說明」第5條規定（見原審卷一第21 頁、卷三第275至276頁），茂新公司就系爭工程負有投 保營造綜合保險之義務，且保險期限應自開工日起至主 辦機關驗收合格之日止。而系爭工程於103年3月20日開 工，106年10月3日驗收合格，茂新公司就系爭工程向新 光產物保險投保營造綜合保險之保險期間，係自103年1 月17日起至106年10月5日止，有營造綜合保險單及批單 附卷可稽（見本院卷一第287至299頁），則茂新公司並 無投保日數不足之情事。是以，新工處以此為由而扣抵 價金，自屬無據。 　　　⑵工程結算書裝訂費部分：依系爭契約第46條第1項規定（ 見原審卷一第24頁），茂新公司負有提出竣工報告（含 竣工圖表、工程結算明細表及相關資料）之義務，其就 此所得請領之工程款為43,120元，惟其未履行該義務， 新工處遂委由他人製作工程結算書，支出費用95,058元 等節，除為兩造所不爭執外（見原審卷六第374至375頁 ），另有歐昇科技實業有限公司107年4月23日報價單及 同年5月1日107字008號函、新工處107年5月8日高市工 新建施字第10771149300號及同年月18日高市工新建施 字第10771201100號函附卷可稽（見原審卷三第277至28 1頁），則茂新公司有未完全履約之情形，至為明確； 且履行該義務所支出之必要費用為95,058元之事實，亦 堪認定。是以，新工處依系爭契約第6條第4項約定，自 應付價金扣抵95,058元，本屬有據。惟茂新公司就扣抵 金額中之43,120元部分，原未聲明不服（見本院卷一第 179頁），則本院就此爭點所得審理之範圍，本以其間 之差額51,938元為限（計算式：95,058－43,120＝51,938 ），附此敘明。 　㈨茂新公司不得依系爭契約第7條「契約總價結算者」第4項、 第13條第5、6款約定，及民法第491條、第227條之2第1項規 定，請求新工處就展延工期部分給付工程履約費用： 　　⒈⑴按系爭契約第7條「契約總價結算者」第4項約定：「契約 變更增減項目或數量時，若有相關項目如稅捐、利潤、 工程品管費或管理費等另列一式計價者，應依結算總價 與原契約總價之比例增減之」（見原審卷一第12頁）， 第13條第5、6款約定：「契約履約期間，有下列情形之 一者，且確非可歸責於乙方者，乙方為完成契約標的所 需增加之必要費用，得以契約變更增加契約價金：甲 方要求全部或部分暫停執行（停工）。經甲方認定屬 乙方不可預見且無法合理防範之自然力作用（例如，但 不限於，山崩、地震、海嘯等）」（見原審卷一第13頁 背面）。 　　　⑵次按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允 與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價 目表者，按照習慣給付。契約成立後，情事變更，非當 時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲 請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第49 1條、第227條之2第1項分別定有明文。惟依民法第227 條之2規定請求增、減給付或變更契約原有效果者，應 以契約成立後，因不可歸責於當事人之事由，致發生非 當時所得預料之劇變，因而認為依原有效果履行契約顯 失公平，始足當之（最高法院106年度台上字第2032號 民事判決意旨參照）。 　　⒉經查： 　　　⑴系爭工程之工程履約費用（即勞工安全衛生管理費、工 程品質管理費、包商管理及利潤、營造工程保險費）， 均係按工程費之固定比例計算，並非依工期日數計算， 有詳細價目表附卷可稽（見本院電子卷證『105.11.23第 五次變更設計預算書(FINAL-修正版-R)』），故其係隨 工程金額為調整，原不因工期展延而增給。而系爭契約 歷次辦理契約變更時所增加之工程款，已將工程履約費 用列入計算，為兩造所不爭執（見本院卷三第371頁） ，堪認系爭工程之工程履約費用，於原約定工期540日 及新工處已展延之工期215日部分，悉已計入結算總價 ，茂新公司自應受之拘束，而不得就新工處已展延部分 再請求給付工程履約費用。 　　　⑶至於本件認應再展延工期24日部分，茂新公司並未舉證 其於該期間另有實際支出工程履約費用之事實，縱認為 有，亦非基於系爭契約第7條所定「契約變更增減項目 或數量」之事由，且就其中因如附表一編號2、3所示事 由而展延22日部分，均不符系爭契約第13條第5、6款所 定之情形，就因如附表一編號1所示事由而展延2日部分 ，則未經兩造就增加價金一事有所合意，亦即並無以契 約變更而增加價金之情事；是以，茂新公司依系爭契約 第7條「契約總價結算者」第4項及第13條第5、6款約定 ，請求新工處給付再展延工期24日部分之工程履約費用 ，即屬無據。又工期雖經展延，然工作內容仍為同一， 茂新公司係就既定之工作內容請求增加報酬，並非就展 延工期部分與新工處成立另一承攬契約關係，則茂新公 司此部分之請求，實與民法第491條規定無涉。再者， 本件認應再展延之工期為24日，僅佔原約定工期540日 之4%，更僅佔實際工期886日之2.7%，尚難謂此一展延 工期之情狀，乃茂新公司於訂約時無從預料之劇變，此 部分之工程履約費用如由茂新公司負擔，亦難認已達顯 失公平之程度。從而，茂新公司依民法第227條之2第1 項規定，訴請法院增加新工處應為之給付，仍屬無據。 　㈩綜上，新工處依系爭契約得請求賠償或扣抵價金之數額，合計為84,238,992元（詳見附表二），而新工處尚未給付茂新公司之餘款達84,649,525元（見五、㈥），就超過之數即410,533元部分（計算式：84,649,525－84,238,992＝410,533），新工處並無扣留不發之正當理由。從而，茂新公司依系爭契約請求新工處給付工程款餘額，於410,533元範圍內，即屬有據，逾此範圍，則屬無據。 八、綜上所述，本件茂新公司依系爭契約，請求新工處給付工程 款410,533元，及自106年12月13日（即起訴狀繕本送達翌日 ）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應 予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上 開不應准許部分，於其中51,878,020元本息（計算式：52,2 88,553－410,533＝51,878,020）部分，為新工處敗訴之判決 ，容有未洽，新工處指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為 有理由，爰由本院將之廢棄，改判如主文第2項所示。又原 審就上開應准許部分為新工處敗訴之判決，及就其餘不應准 許部分為茂新公司敗訴之判決，經核於法並無不合，新工處 其餘部分之上訴及茂新公司之上訴，均為無理由，應分別予 以駁回。 九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經 本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要， 併此敘明。 十、據上論結，本件新工處之上訴為一部有理由、一部無理由， 茂新公司之上訴為無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　工程法庭 　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　洪能超 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊淑珍 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李珮妤 以上正本證明與原本無異。 新工處不得上訴。 茂新公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上 訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴 理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃月瞳 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。　　　 　　 附表一：茂新公司主張應再展延工期之明細 編號 事由 日數 具體內容 依據 1 颱風、豪大雨 2日 103年7月23日麥德姆颱風、103年9月21日鳳凰颱風、105年7月8日尼伯特颱風；103年3月31日、6月15日、7月19日、8月8日至13日之豪大雨；105年7月9日至12日尼伯特颱風之降雨 民法第230條、系爭契約第15條前段、工期核算要點第6條第1款、第10條第3款、第11條 2-1 地下障礙物 17日 打除WH1～WH3區域及WH5下方之大型半圓障礙物（新工處已展延25日） 民法第230條、系爭契約第15條前段、工期核算要點第6條第1款、第10條第1款、第3款、第4款 2-2 3日 第2次變更第三區（WH3～WH4）地下室障礙物（新工處已展延20日） 3 景觀工程變更設計 122日 （新工處已展延38日） 民法第230條、系爭契約第15條前段、工期核算要點第6條第2款、第10條第4款 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 附表二：新工處得請求賠償或扣抵價金之明細 所涉爭點項次 內容 金額 ㈢ 逾期完工107日之逾期罰款 54,445,880元 ㈣ 驗收改善逾期58日之逾期罰款 29,512,720元 ㈦ 減價收受之罰款 185,334元 ㈧ 工程結算書裝訂費 （包括原審判決確定之43,120元＋本院認得再扣抵之51,938元） 95,058元 合計 84,238,992元

2025-02-26

KSHV-112-建上-5-20250226-2

訴
臺灣屏東地方法院

塗銷抵押權登記

臺灣屏東地方法院民事判決 113年度訴字第444號 原 告 鍾梅娣 被 告 大矽谷股份有限公司 特別代理人 蔡慶泰 上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年2月19日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段00地號土地及同段86建號房屋 於民國80年3月18日設定東地字第002304號之抵押權，擔保 債權額本金最高限額新台幣（下同）80萬元之抵押權登記予 以塗銷。 二、訴訟費用確定為8,700元由被告負擔。　 　　事實及理由 壹、程序方面 一、按㈠無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定 代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴 法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第 51條第 2 　項定有明文。上開規定，依同法第 52 條規定，於法人之 代表人準用之。是選任特別代理人，須法人無法定代理人或 法定代理人不能行代理權者。所謂法定代理人不能行使代理 權，係指有法律上不能（如經法院宣告停止親權）及事實上 不能（如心神喪失、利害衝突、行方不明）之情形而言。最 高法院112年度台上字第113 號民事判決要旨參見。 　㈡次按公司因解散，其權利能力即受限制，而縮小在清算範圍 內，此觀公司法第25條規定自明。又解散之公司，除因合併 、破產而解散者外，應行清算；公司之清算，除公司法或章 程另有規定，或股東會另為選任者外，以全體董事為清算人 ；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人 ， 公司法第24條、第322條第1項及第8條第2項復有明文。 　㈢而查，被告大矽谷股份有限公司（下稱被告公司）前於民國7 3年10月30日經核准設立，於86年2月11日經經濟部以建三戊 字第086121210號函令解散，此有經濟部商工登記公示資料 查詢服務可稽（本院卷第39頁），且經本院依職權查詢公司 之清算人選任及清算事務進行情況，被告公司自86年間清算 開始經展延清算期限後，業於88年4月2日清算完結准予備查 在案，有臺灣臺中地方法院113年11月5日中院平檔1015字第 1130085962號函覆之被告公司清算事件資料在卷可稽（本院 卷第49至70頁），被告公司清算程序完結後，倘其公司章程 無另行規定，股東會又未另為選任清算人者，依公司法第32 2條第1項及第8條第2項規定，即應以全體董事為清算人而為 被告公司之代表人。再查，被告公司原法定代理人張定意已 於110年3月3日死亡，有其個人基本資料可稽（本院卷第73 頁），被告公司亦無其他董事可擔任法定代理人，有臺中市 政府113年12月23日府授經登字第11307789720號函覆被告之 法人登記事項資料可參（見本院卷第115至124頁），故本院 依原告聲請選任特別代理人即原監察人擔任其特別代理人， 自得准許，合先說明 二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面 一、原告主張：原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段00地號土地（重測 前：屏東縣○○鄉○○段000○00地號）及同段86建號房屋（重測 前：屏東縣○○鄉○○段0000○號）（下稱系爭不動產）前經義 務人即訴外人鄭連祥（設定債務人祥亭電器行）於80年3月1 8日設定最高限額抵押權予被告，擔保本金最高限額80萬元 之債權，約定存續期間為80年3月15日到100年3月15日，而 該擔保債務已經清償，系爭抵押權仍在其上，影響原告系爭 不動產所有權之使用，故根據民法第767條第1項中段規定對 被告提起塗銷抵押權登記之訴等語，並聲明：如主文第1項 所示。 二、被告未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀作何聲明或陳述 以供本院審酌。 三、本院之判斷： 　㈠原告主張其所有系爭不動產前經義務人鄭連祥於80年3月18日 設定最高限額抵押權予被告公司，擔保本金最高限額80萬元 之債權，約定存續期間為80年3月15日到100年3月15日，而 該擔保債務已經清償，系爭抵押權仍在其上，有其提出土地 登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、他項權利證明書、 土地建築改良物抵押權設定契約書、臺灣省政府建設廳第三 科公司印鑑證明書、抵押權塗銷同意書等在卷可憑（見本院 卷第19至33頁），被告亦未到場爭執，原告主張可信屬實。 　 　㈡而查，96年3月28日修正之民法增訂最高限額抵押權之有關規 定，並在民法物權編施行法第17條規定：「修正之民法第88 1條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881 條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行 前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」，依據施行法第17 條之前揭規定可知，96年3月28日施行前設定存在之最高限 額抵押權於增訂之法規除前述排除條文之外，其餘相關規定 也在適用之範圍；而系爭抵押權設定時間為80年3月18日， 屬於前述增訂法規前設定存在之最高限額抵押權，然其約定 存續期間為80年3月15日到100年3月15日，故關於塗銷系爭 抵押權規定，也需參酌96年增訂之最高限額抵押權之有關規 定。而最高限額抵押權於抵押權設定時，僅約定於一定金額 之限度內擔保已發生及將來可能發生之債權而已，至於實際 擔保之範圍如何，非待所擔保之原債權確定後不能判斷。惟 原債權何時確定，除有相關特別規定條文之外，應參酌民法 第881條之12第1項之規定，該條規定：「最高限額抵押權所 擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定 ：一、約定之原債權確定期日屆至者。二、擔保債權之範圍 變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三、擔保債權 所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。四、債 權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。五、最高限額 抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵 押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約者。 六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高 限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人 者」。而查，系爭不動產上所設定之最高限額抵押權擔保債 務，業經系爭抵押權人即被告公司於86年2月2日出具抵押權 塗銷同意書（本院卷第33頁），而根據原告提出之前揭同意 書記載以下內容「茲因債務清償，同意屏東縣東港地政事務 所中華民國80年3月16日收件東地字第2304號權利價值本金 最高限額新台幣捌拾萬元整抵押權登記全部塗銷，同意辦理 抵押權塗銷登記。立同意書人：大矽谷股份有限公司、法定 代理人：張定意」等情可知，系爭抵押權因「債務清償」而 抵押債權人同意塗銷全部之抵押權登記，可見在86年2月11 日被告公司經命令解散進行清算時，系爭抵押權之擔保債務 已因清償消滅，債權人提出之該同意書可認有法條第2、3款 「擔保債權因其他事由，致原債權不繼續發生者」及「擔保 債權所由發生之法律關係經終止」之情形，本件既有擔保原 債權不繼續發生，且經債權人同意終止系爭抵押權設定契約 之意思表示，顯然抵押權擔保債權業已清償消滅，且為債權 人同意終止該抵押權設定契約，惟系爭抵押權仍存在系爭不 動產上，不論原告擬為舉債或者交易均有所影響，故原告主 張系爭不動產所有權受到妨害可信屬實，從而原告基於系爭 不動產所有權人之身分，依據民法第767條第1項中段訴請塗 銷系爭抵押權，核屬有據，應予准許如主文第1項所示。 四、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2　　月　　26 　　日 　　　　　　　　　民事第三庭　　法　官　潘　快 正本係照原本作成。 如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未 表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2　　月　　26 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉毓如

2025-02-26

PTDV-113-訴-444-20250226-2

消債聲
臺灣屏東地方法院

聲請延期清償

臺灣屏東地方法院民事裁定 114年度消債聲字第3號 聲 請 人 即 債務 人 黃昇源 相 對 人 即 債權 人 滙豐(台灣)商業銀行股份有限公司 法定代理人 紀睿明 相 對 人 即 債權 人 凱基商業銀行股份有限公司 法定代理人 楊文鈞 相 對 人 即 債權 人 臺灣銀行股份有限公司 法定代理人 吳佳曉 相 對 人 即 債權 人 臺灣土地銀行股份有限公司 法定代理人 何英明 相 對 人 即 債權 人 國泰世華商業銀行股份有限公司 法定代理人 郭明鑑 相 對 人 即 債權 人 裕富數位資融股份有限公司 法定代理人 闕源龍 相 對 人 即 債權 人 星展(台灣)商業銀行股份有限公司 法定代理人 伍維洪 相 對 人 即 債權 人 和潤企業股份有限公司 法定代理人 劉源森 上列當事人因更生事件聲請延長更生方案履行期限，本院裁定如 下： 　　主　文 本院於民國113年5月27日以112年度司執消債更字第113號裁定認 可之更生方案履行期限，應予延長1年（即自民國113年12月起至 民國114年11月止，共計1年停止履行，並自民國114年12月起， 依原更生方案繼續履行）。 　　理　由 一、按更生方案經法院裁定認可確定後，債務人因不可歸責於己 之事由，致履行有困難者，得聲請法院裁定延長其履行期限 。但延長之期限不得逾二年。債務人可處分所得扣除自己及 依法應受其扶養者所必要生活費用之餘額，連續三個月低於 更生方案應清償之金額者，推定有前項事由。消費者債務清 理條例（下稱消債條例）第75條第1、2項分別定有明文。 二、聲請意旨略以：聲請人於113年5月2日發生車禍，嗣於113年 9月經調解成立，調解條件係聲請人須給付賠償金5萬元，並 自113年10月起分10期給付，每月給付5,000元，因而無法依 更生方案履行。是以，聲請人因不可歸責於己之事由，致履 行更生方案有困難，爰請求准予延長更生方案履行期限等語 。 三、經查：聲請人前聲請更生，經本院以112年度消債更字第61 號裁定開始更生程序，且經本院於113年5月27日以112年度 司執消債更字第113號裁定認可更生方案，經本院調閱上開 卷宗查明無訛。又聲請人主張之上開事實，業據其提出屏東 縣屏東市調解委員會調解書、和解書、本票影本、薪資明細 、估價單、醫療費用證明為證，堪認屬實。本院審酌聲請人 因發生車禍而給付賠償金非其所得控制，揆諸首開規定，足 認聲請人確因不可歸責於己之事由，致履行更生方案有困難 。本院審酌上情，認為免影響債權人受償權益過鉅，再參酌 前開消債條例第75條關於延長之期限不得逾2年規定之意旨 ，認本件應自聲請人聲請之月（即113年12月）起予以延緩 至114年11月（合計1年）清償為適當，爰諭知如主文所示之 延期清償期間。至聲請人於此之前所積欠債權人之更生方案 款項部分，應由聲請人自行與債權人協商補繳或展延，附此 敘明。 四、依首開規定，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　民事庭　法　官　曾吉雄 上為正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院提出抗告 ，並繳納抗告費新臺幣1,500元。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭美雀

2025-02-26

PTDV-114-消債聲-3-20250226-1

南簡
臺南簡易庭

給付遲延利息

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 113年度南簡字第977號 原 告 鄭微娟 被 告 聯上實業股份有限公司 法定代理人 蘇永義 訴訟代理人 柯尊仁律師 上列當事人間請求給付遲延利息事件，經本院臺南簡易庭於民國 114年2月11日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應給付原告新臺幣264,002元，及自民國113年5月24日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。 　　事實及理由 一、原告起訴主張： 　㈠原告於民國108年11月21日向被告購買坐落臺南市○○區○○段00 0地號土地及其上興建中「聯上海棠」建案即門牌號碼臺南 市○○區○○○路000號25樓之6之房屋（下合稱系爭房地），雙 方並於同日簽訂土地/房屋預定買賣契約書（下稱系爭預售 買賣契約），惟依系爭預售買賣契約第12條第1項本文之約 定，被告應於111年12月31日前取得系爭房屋之使用執照， 詎被告遲至112年10月17日始取得使用執照，已較系爭預售 買賣契約約定之期限延遲290日，且無系爭預售買賣契約第1 2條第1項但書各款所列不可抗力或非可歸責於被告之事由致 不能施工，故被告應依系爭預售買賣契約第12條第2項約定 ，按原告已繳房地價款依萬分之5單利計算每日遲延利息予 原告。又原告至使用執照取得日112年10月17日止，已繳納 房地價款為新臺幣（下同）1,848,000元，是被告應給付原 告遲延利息267,960元（計算式：1,848,000元×290天×5/100 00；嗣原嗣對被告抗辯已繳納房地價款為1,827,000元乙情 不爭執），爰依系爭預售買賣契約第12條第2項約定提起本 件訴訟。 　㈡被告遲延取得系爭房屋之使用執照並非係因天災（疫情）不 可抗力因素或其他不可歸責於被告之事由所致： 　　⒈被告是否因新冠肺炎疫情影響致缺工料、確診人數達672人 等不可歸責於被告之因素，嚴重影響系爭大樓施工，而無 須負擔遲延責任，僅提供施工日誌及工期比較表、確診人 數統計為證，並未舉證其已無從取得其他同等級、規格建 材之物料缺乏、每位確診人員之具體確診日期與期間，而 有不能施工或不可歸責之情形，且被告自108年新冠肺炎 疫情開始前即已遲延85日，迄至112年10月17日疫情趨緩 仍未見遲延改善，足證被告有無新冠肺炎疫情，皆有遲延 拖工之情形。況依經驗法則及論理法則，被告於與原告簽 立系爭預售買賣契約及施工前即應審慎考量、評估工程風 險，並應依據風險預估工期，無因新冠肺炎疫情之發生， 即將風險轉嫁由原告承擔之理，是以，缺工缺料等問題係 被告自己商業之評估判斷，本就是可歸責於被告之原因， 不得將此風險轉嫁予消費者即原告承擔。至臺南市政府工 務局（下稱工務局）所發布展延建築期限之行政命令，僅 係行政機關考量疫情影響而予建築施工者之適應寬限期， 屬行政管理措施，並無變更私法上權利義務之效力，亦不 影響邊私法契約之締約當事人基於契約所應負之權利義務 ，故被告自不得執主管機關准予展延工期為由，主張毋庸 負遲延責任。 　　⒉行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）110年6月1 8日工程管字第11003006531號函中就公共工程之展延天數 處理方式，非完全適用於民間建案，民間建案並非依照公 家機關之上班日施工，疫情如已趨緩或假日亦可自行依實 際狀況調整施工之進度。 　　⒊被告辯稱系爭房地於施工期間，遇有新冠疫情（131天）、 颱風（4天）、下雨（71天）、消防圖審延誤（60天）、 客變延誤（70天）等不可抗力或其他不可歸責於被告之事 由，原告之意見如下： 　　　⑴新冠疫情：依被告提出系爭建案之工期比較表顯示新冠 疫情第三級警戒期間亦有正常進場施工，足證疫情對工 程影響甚微。又依被告提供之確診人員之證據，僅顯示 確診人數統計，而無具體確診時間範圍，不僅無法證明 工期延誤之直接關聯性，亦難證明疫情對工期之實際影 響。 　　　⑵颱風4天、下雨71天：依據天然災害停止上班及上課作業 辦法第4條之附表所示，各通報權責機關停止上班上課 雨量參考基準一覽表，台南停止上班上課之雨量基準為 350毫米，惟依被告提供之證據資料，24小時之雨量全 無超過350毫米，未達停止上班上課之標準，且24小時 之累積雨量，並不代表降雨時段與上班時段重疊，因此 原告請求不應扣除被告所提之天數。況依據以往經驗， 累積降雨量大多集中於山區，而系爭房屋位於安平區， 並非山區，是被告以累積雨量作為展延工期之理由，顯 非可採。 　　　⑶消防圖審延誤60天、客變延誤70天：被告興建工程本即 應確保各項圖說合於法規，並取得政府之各項核可，以 利完工，被告於112年10月3日始取得消防核可函，本即 是可歸責於被告之事由。另被告既於系爭預售買賣契約 同意買方得為客變，則自應通盤考量客變可能會影響施 工之工期，再約定完工期限，要無定好完工期限後，再 要求全體買方承擔部分買方客變之不利益之道理，況建 築業界均已有成熟的應對方案，而被告為具備多年建築 經驗之上市建設公司，於系爭房屋所屬大樓之施工計劃 中勢必已考慮並預留一定緩衝時間，並考量全部戶數的 客戶變更設計時程，以應對突發狀況，是被告縱有因其 他承購戶客變影響工期70天，亦屬可歸貴於被告之事由 ，不得據此主張順延工期。 　㈢若本院認原告請求遲延利息之性質為違約金，則因被告遲延 交屋，致原告已受有租金收入297,000元（每月租金33,000 元×9個月）之損害，故原告認系爭違約金並無酌減之必要， 且基於契約自由、私法自治之原則，雙方於訂約時既已盱衡 自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程 度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主之原則， 當事人均應同受該違約金約定之拘束，始符契約約定之本旨 。 　㈣系爭房屋出售面積為42.51坪，登記面積為43.22坪，然兩造 於點交系爭房地時，被告已口頭承諾將超過系爭預售買賣契 約記載之系爭房屋面積0.71坪部分贈與原告，並簽名確認完 成交屋手續，且系爭預售買賣契約第5條第2項約定，面積誤 差之找補金額「無息於交屋時結算」，是系爭房屋既已完成 交屋手續，可證找補金額當時已確認並結算完畢，依民法第 408條規定被告不得撤銷贈與並反悔追討，被告斯時再以其 對原告有系爭房地面積誤差價款之找補債權87,909元為由， 主張與原告請求之遲延利息相互抵銷，顯無理由。此外，原 告並無與被告有另簽訂任何交屋時之協議，益證被告提出贈 與坪數之追討款項，無正當性與合法性。 　㈤依據當前「聯上海棠」建案三房租金行情為每月33,000元， 因被告遲延交屋，致原告損失約9個月之租金收入達297,000 元，此損失係因被告遲延交屋所直接產生，屬於原告實際經 濟損害，且原告並未出售系爭房地，是被告抗辯原告受有「 利益」，純屬假設，被告所辯顯屬無據，原告僅請求系爭預 售買賣契約所明定之延遲交屋利息，乃屬合理金額。 　㈥並聲明：被告應給付原告267,960元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 二、被告辯稱： 　㈠被告興建「聯上海棠」大樓期間之108年年底起，因新冠病毒 疫情肆虐全球，全球多處封城，致原物料運輸不易、商品生 產製造之期程遲延，全球供應鏈因而大亂，此乃眾所週知之 事實；而工務局為因應疫情，以行政命令規定自99年12月25 日至111年12月31日期間已領得臺南市建築執照之建築案者 ，增加其建築施工期限2年，且無須另行申請，可知主管機 關認為建造業受疫情及產業缺工影響之期間為2年，雖工務 局僅規定建造執照之建築期限增加2年，惟使用執照係在建 築完工後才能申請，則取得使用執照之約定期限，自隨建造 執照之建築期限向後延期2年。本件「聯上海棠」大樓於104 年間領得建築執照，符合上開行政命令所示建築期限增加2 年之規定，故被告僅須於113年12月31日前（原約定111年12 月31日延長2年）取得使用執照即未違反系爭預售買賣契約 之約定，而被告既已於112年10月17日取得系爭房屋之使用 執照，則被告並未違反系爭預售買賣契約關於使用執照取得 期限之約定，自不負遲延責任。 　㈡又新冠疫情係屬天災，與系爭預售買賣契約第12條第1項第1 款之「天災」概念相符，屬不可抗力之因素，而依公共工程 委員會110年6月18日工程管字第11003006531號函之內容， 第三級警戒自110年5月19日起至110年7月26日止為69天，延 長工期以0.5計，共35天，非第三級警戒自110年7月27日至1 12年4月30日止為643天，延長工期以0.15天計，共96天，合 計影響施工期間為131天；另因政府對於疫情採取高度強制 管制之通報確診、強制隔離等防疫措施，致系爭房屋之完工 受到政府管制而推遲，符合系爭預售買賣契約第12條第1項 第2款「政府法令變更」之事由。且108年11月21日新冠疫情 開始前，被告實際施工進度比預定進度遲延85日，自從疫情 發生後，遲延日數始迅速增加，導致大樓實際完工時已較預 定進度遲延307日，最終遲延290日才取得使用執照。從而， 系爭房屋於112年10月17日始取得使用執照顯係因發生新冠 病毒疫情之不可抗力天災、不可歸責於被告所致之政府法令 變更等因素所導致，甚至系爭房屋所屬大樓興建期間共有67 2位廠商人員確診，是被告自得依系爭預售買賣契約第12條 第1項但書之約定順延取得系爭房屋使用執照之期限。 　㈢本件「聯上海棠」大樓工程自107年1月1日開工至112年10月1 7日取得使用執照期間，臺南市政府曾因颱風侵襲，發布停 止上班上課4日；當日雨量達50毫米以上130毫米以下之日數 為53日；當日雨量達130毫米以上之日數則為9日，合計展延 工期應為71天，依臺南市政府及所屬各機關學校辦理營繕工 程工期核算注意事項第5點第3款第6目「本府發布臺南市之 停止上班日，不計工作天」、第5點第4款第1目、第2目「24 小時累積雨量達50毫米以上，且其中至少1小時雨量達15毫 米以上，工期展延1天、24小時累積雨量達130毫米以上，當 日及隔天工期展延2天」之規定，系爭房屋之建築工期應予 展延。另系爭房屋所屬大樓之消防圖說雖於開工前經臺南市 政府消防局（下稱消防局）審核通過，惟消防局嗣以系爭房 屋所屬大樓之消防圖說與法規不符為由要求被告修改，致被 告無法按圖施作並延誤工期60日，加上系爭房屋所屬大樓之 承購戶中，有173戶申請客戶變更設計，其中139戶涉及水、 電管線、隔間位置變動，致被告需變更系爭房屋所屬大樓之 設計，以每戶客戶變更設計影響工期為0.5日計算，共計影 響工期70日，均非可歸責於被告事由所致，亦應展延系爭房 屋之建築工期。　 　㈣系爭預售買賣契約之簽立日期，早於新冠病毒疫情之發生， 對比92年間發生之SARS病毒疫情，持續期間僅約1年，主要 疫區並遍及全國，實務上已多肯認SARS病毒疫情之發生，屬 契約成立後非當時所得預料之情事變更，遑論新冠病毒疫情 不僅遍及全國，且持續將近4年之久，影響層面之廣，當非 系爭契約簽立當時得以先前經驗所能預料，是如仍認取得系 爭房屋使用執照之期限為系爭預售買賣契約第12條第1項所 約定之111年12月31日，對於被告顯失公平，被告自得主張 依民法第227條之2第1項規定，減少被告應給付之遲延利息 金額；另系爭預售買賣契約第12條第2項之性質屬損害賠償 預定總額違約金，衡酌原告係以每坪184,000元之單價購買 系爭房地（面積42.51坪），而113年系爭房屋所坐落大樓之 實價登錄價格平均為每坪305,000元，原告並無損害，反而 受有5,143,710元之利益，原告猶請求264,915元遲延利息要 實過高，應依民法第252條之規定酌減為0元。 　㈤系爭房屋出售面積為42.51坪、登記面積為43.22坪，且被告 並未口頭向原告承諾將超過系爭預售買賣契約記載之系爭房 屋面積部分贈與原告，是依系爭預售買賣契約第5條第2項約 定，原告應找補被告87,909元，故被告主張將原告應找補被 告之金額與原告請求之金額（原告截至被告取得使用執照之 112年10月17日止已給付之買賣價金金額為1,827,000元，原 告依1,848,000元計算遲延利息有錯誤之情）相互抵銷。至 系爭預售買賣契約第5條第2項雖約定面積誤差之找補，無息 於交屋時結清，且被告於交屋時固未與原告計算面積誤差之 找補，惟被告並未拋棄該請求權，是被告仍得主張抵銷抗辯 。 　㈥並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事項： 　㈠原告於108年12月13日向被告購買坐落臺南市○○區○○段000地 號土地及其上同段2020建號即門牌號碼臺南市○○區○○○路000 號25樓之6建物（即系爭房地），雙方並簽訂土地房屋預售 買賣契約書（系爭預售屋之出售面積共計為42.51坪）。 　㈡系爭預售屋之登記總面積為43.22坪。 　㈢系爭預售買賣契約書之條款各約定如下： 　　⒈第12條開工及取得使用執照期限，約定：「一、本預售屋 之建築工程應在107年1月1日之前開工，111年12月31日之 前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並 取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延：㈠因天災 地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間 。㈡因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時 ，其影響期間。二、賣方如逾前款期限未開工或未取得使 用執照者，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算 遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執 照，視同賣方違約，雙方同意依違約處罰規定處理。」 　　⒉第5條房地面積誤差及其價款找補，第2項約定：「依第3條 計算之土地面積、主建物或本房屋登記總面積如有誤差， 其不足部分賣方均應全部找補；其超過部分買方只找補百 分之2為限（至多找補不超過百分之2），且雙方同意面積 誤差之找補，分別以土地、主建物、附屬建物、共有部分 價款，除以各該面積所得之單價（應扣除車位價款及面積 ），無息於交屋時結算。」 　㈣系爭預售屋於112年10月17日取得使用執照，延遲290天。 　㈤原告至系爭預售屋使用執照取得日112年10月17日止，已繳納 房地價款1,827,000元。 　㈥工務局於110年1月13日以南市工管一字第1100114893號函、 於110年1月13日以南市工管一字第1090461286A號令、於110 年6月18日以南市工管一字第1100684845號令、於111年7月2 5日以南市工管一字第1110785586號令，允許99年12月25日 至111年12月31日期間已領得該市建築執照之建築案者，增 加其建築施工期限2年，且無須另行申請。 　㈦109年1月21日新冠肺炎於我國境內爆發（中央流行疫情指揮 中心該日宣布臺灣確診首例境外移入個案），臺南市疫情警 戒第三級期間自110年5月19日起至110年7月26日，合計69日 ；非第三級期間自110年7月27日起至112年4月30日止，合計 643天（110年5月19日中央流行疫情指揮中心將新冠肺炎第 三級警戒範圍擴大至全國，110年7月23日中央流行疫情指揮 中心宣布全國三級警戒於110年7月27日起調降至二級警戒） 。 　㈧被告於系爭預售屋施工期間，遇有颱風宣布停止上班4天、下 雨71天。 四、本院得心證之理由： 　㈠原告主張依系爭預售屋買賣契約書第12條第1項約定請求被 　　告給付遲延利息267,960元（1,848,000元×290天×5/10000） 　　及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百 　　分之5計算之利息，有無理由？ 　　⒈除108年8月24日颱風假1日（推定致不能施工）外，被告並 未舉證證明系爭建物有因不可抗力或非可歸責之事由致不 能施工： 　　　⑴系爭預售買賣契約書第12條之約定，本件系爭預售屋取 得使用執照既已逾期，則除非被告舉證證明有前開約定 所謂得順延期間之情事發生，否則被告取得使用執照即 屬逾期無訛。 　　　⑵被告雖抗辯系爭不動產於施工期間，因遇有新冠疫情影 響工期131天、颱風宣布停止上班4天、下雨71天、消防 圖審延誤60天、客變延誤70天等不可抗力之事由，致無 法施工而停工云云，惟為原告所否認，則被告自應就此 有利於己之事實負舉證之責。 　　　⑶依系爭預售買賣契約書第12條之約定，若因天災地變等 不可抗力之事由，致賣方不能施工者，得順延其期間， 是被告自應就「有不可抗力之事由」及「致不能施工」 之要件為舉證，然兩造雖不爭執「於系爭房屋施工期間 ，遇有下雨71天」之不可抗力事由，惟被告並未就該事 由「致不能施工」為舉證（被告雖提出施工日誌光碟及 自製之「工期比較表」為證，然為原告所否認），是被 告抗辯因有不可抗力之事由而應順延期間，自不可採。 至被告辯稱依臺南市政府及所屬各機關學校辦理營繕工 程工期核算注意事項第5條第1項第3款第6目、第2項第1 、2款規定，颱風天4天與雨天71天均應順延工期乙節， 惟系爭注意事項係臺南市政府為統一辦理該府及所屬各 機關學校營繕工程之工期核算，特訂之注意事項，僅對 該府及所屬各機關學校發生效力，尚無從拘束私人契約 ，自難謂雨量達系爭注意事項之標準即得展延本件工程 一定比例之工期，仍應由被告就下雨致不能施工之事實 為舉證，惟被告既未能就系爭工程於遇下雨事由有「致 不能施工」之情事，是被告抗辯應扣除下雨期日，尚難 憑採。另其中颱風天部分，依系爭契約第12條第1項本 文約定，被告應於111年12月31日前取得使用執照，故 縱使被告得主張展延工期，亦僅以107年1月1日開工後 迄111年12月31日止之期間所發生合於系爭契約第12條 第1項但書事由者，或於展延之工期又發生前開事由者 ，始得展延或再度展延，故被告抗辯108年8月24日該日 因颱風影響而停止上班，合於系爭契約第12條第1項但 書第1款因天災致被告不能施工，得予順延工期1日，應 屬可採，依此被告得順延至112年1月1日前完工取得使 用執照。至其餘3日颱風天，均發生於原定期限（111年 12月31日）與前揭展延期限（112年1月1日）之後，當 無展延工期可言。　 　　　⑷被告抗辯因疫情影響而缺工、缺料等原因而使施工進度 延宕一節，因關於備妥興建建物所需材料及僱用足夠之 人力施工，乃出賣人於經營上所需具備之資材，除受政 府機關管制而無法取得外（例如經主管機關於疫情期間 徵用之衛生資材，列為管制品之類），其因市場上價格 上漲或供應缺乏而導致之缺料、缺工情事，乃屬籌資興 建建物之企業於經營上所需承擔之風險，不能轉嫁予買 方承擔，故縱使被告因缺乏資材或人工而使興建工程延 宕，亦不得作為不計算遲延日數之事由，是被告此部分 抗辯並無可採。 　　　⑸被告抗辯因疫情影響工期131天之計算方式為依系爭公共 工程委員會函，惟觀諸系爭公共工程委員會函內容，係 行政院公共工程委員會針對各機關招標及履約中之公共 工程，依該會於110年6月16日召開之研商會議，洽詢各 機關、公會並逐項討論及修正後，制定「因應嚴重特殊 傳染性肺炎疫情受影響公共工程之展延或停工處理方式 」之通案性處理規定，供辦理公共工程招標履約之機關 與廠商依循辦理。是系爭公共工程委員會函之適用對象 應為「各行政機關招標及履約中之公共工程」，而未涵 蓋私法契約之建案工程，自難逕予引為系爭契約工期應 予順延之事由或作為計算依據，仍應由被告就系爭大廈 施工受到疫情之影響內容為具體主張及舉證。被告雖提 出施工日誌光碟及自製之「工期比較表」與「分包廠商 確診人員統計表」等件為證，然上開資料並無法得知被 告所述疫情缺工缺料對其工期之影響為何，而確診人員 統計表僅有各分包廠商之人數統計資料，並無各人員具 體確診日期及請假期間，被告亦未曾因施工人員確診而 遭行政機關強制停工，尚難使本院形成被告因疫情缺工 、缺料過多而影響其工期達131天之心證。另就建造執 照有效期限經建築主管機關准予展延部分，因行政機關 之處分並無變更私法上權利義務之效力，亦不影響一般 私法契約之締約當事人基於契約所應負之權利義務，故 系爭建案之建造執照縱使經建管機關准予展延期限，對 於本件兩造於契約內約定之履行期亦無影響，附此敘明 。 　　　⑹被告另辯稱因消防局要求被告變更原已審核通過之系爭 大廈消防圖說，施工延誤60天，於112年10月3日始取得 消防核可函，應順延工期60天云云；然因被告就此並未 提出相應之佐證，其述是否為真已有疑問；再即便確有 消防局要求變更消防圖說之事，被告興建工程本應確保 各項圖說合於法規，並取得相應主管機關之核可，以利 完工，則其遲至112年10月3日始取得消防核可函，仍應 屬可歸責於被告之事由，被告自不得據此主張順延工期 。 　　　⑺被告又辯稱因系爭大廈承購戶有173戶申請客變，共計影 響工期70日乙節，雖提出客戶變更資料表為憑；但觀諸 系爭契約第13條關於建築設計變更之處理約定可知，買 方申請變更設計應經賣方同意，故是否提供客變服務， 被告有權決定，被告既同意買方客變，自應通盤考量客 變可能影響施工之工期，再約定完工期限，要無定好完 工期限後，再要求全體買方承擔部分買方客變之不利益 之理。是本件被告縱有因承購戶客變影響工期70天，亦 屬可歸責於被告之事由，不得據此主張順延工期。 　　⒉綜上，被告雖抗辯系爭預售屋於施工期間，因遇有新冠疫 情影響工期131天、颱風宣布停止上班4天、下雨71天、消 防圖審延誤60天、客變延誤70天（合計336天）等不可抗 力或其他不可歸責於被告之事由，致無法施工而停工而應 順延工期云云，經本院逐項審酌後，認其中僅108年8月24 日颱風假1日得予順延工期（推定致不能施工），其餘尚 難認可採。是以，原告主張依系爭預售屋買賣契約書第12 條第1項約定請求被告給付遲延利息264,002元（1,827,00 0元×289×5/10000）部分，為有理由。 　㈡被告以系爭違約金約定之數額過高，請求法院酌減數額，為 無理由： 　　⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行 債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行 債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院 得減至相當之數額，民法第250條第2項、第252條分別定 有明文。至違約金是否過高，應以一般客觀事實、社會經 濟狀況及當事人所受損害情形為衡量之標準（最高法院49 年台上字第807號判決意旨參照）。另應依違約金係屬於 懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若為後 者，應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高 法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。又違約金之 約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於 訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約 時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及 平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金 額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定 金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實 現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法 院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度 台上字第909號判決意旨參照）。 　　⒉查系爭契約第12條2項約定如被告逾期取得使用執照，每逾 1日應按原告已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予 原告，其性質應屬民法第250條第2項後段規定之「因遲延 給付之損害賠償總額預定性違約金」。本院審酌系爭契約 係由被告所預先制定，並自行記載賣方相關遲延責任之條 款後予原告即一般消費者簽署之契約，被告身為社會經濟 及履約能力較強之一方，其違約自應受其所自行擬定之違 約金條款拘束。又本件違約金以「每逾1日按已繳房地價 款依萬分之5」之方式計算，與內政部公布之預售屋買賣 定型化契約範本記載相同，可認此違約金之約定，係經主 管機關斟酌現今社會預售屋買賣現況，及衡量企業經營者 與消費者間之關係，為保護消費者權益，促進國民消費之 安全等目的，本於其專業所定之計算方式，已屬主管機關 所定之最低下限，是難認本件違約金有何過高的情事。至 被告所辯原告亦受有系爭房地市場漲價利益乙節，原告並 未出售系爭房地，無從自市場漲幅中實現任何收益，被告 依其他房屋實價登錄之結果主張原告受有利益，純屬假設 ，且並無解於被告逾期289日始取得使用執照之違約事實 ，更非違約金是否過高之衡酌要素。而被告復未舉證約定 之違約金過高而顯失公平，則其事後指摘系爭契約約定之 違約金過高，要求酌減，洵屬無據。 　㈢被告以系爭工程期間發生新冠疫情為由主張情事變更原則， 請求原告減少遲延利息之金額，亦無理由：按契約成立後， 情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者， 當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，為 民法第227條之2第1項所定，旨在規範契約成立後，有訂約 當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約 當事人間之風險及不可預見之損失，故以有非契約成立當時 所得預料之情事變更為其要件之一。查被告所抗辯因新冠疫 情之影響致其遲延取得使用執照部分，並無理由，已如上述 ，則被告復以疫情之情事變更為據請求減少其違約給付，亦 難認可採。 　㈣被告以原告所有之系爭預售屋出售面積為42.51坪、登記總面 積為43.22坪，原告應找補87,909元為由，主張依系爭預售 買賣契約第5條第2項約定對原告有房地面積誤差價款找補債 權，而與原告請求之遲延利息相互抵銷，為無理由： 　　⒈按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付 種類相同並均屆清償期者為要件。故如非當事人雙方互負 債務之情狀下，即非屬抵銷適狀。且依民事訴訟法第277 條規定意旨，為抵銷抗辯之債務人應舉證證明其抵銷之主 動債權存在，否則即無主張抵銷之餘地。 　　⒉被告以原告所有之系爭預售屋出售面積為42.51坪、登記總 面積為43.22坪，原告應找補87,909元為由，主張依系爭 預售買賣契約第5條第2項約定對原告有房地面積誤差價款 找補債權，而與原告請求之遲延利息相互抵銷云云，既為 原告所否認，即應由被告就該抵銷債權之存在負舉證之責 。查系爭房屋實際登記面積較出售面積多乙情，雖為兩造 所不爭執，然依系爭契約第5條第2項約定，兩造就面積誤 差之找補金額應「無息於交屋時結算」，可認兩造依約應 於交屋時，結算原告就溢出面積應給付被告之數額為何且 不計息，而被告並未舉證兩造於交屋時已達成原告應找補 數額之結算（被告雖提出計算表乙紙為證，然為原告所否 認），自難認原告對被告負有何給付找補數額之債務，故 被告所提抵銷抗辯並無可採。 五、綜上所述，原告依系爭契約第12條第2項約定，請求被告給 付264,002元（1,827,000元×289×5/10000）部分，及自起訴 狀繕本送達翌日即113年5月24日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍 之請求，則無理由，應予駁回。 六、本判決原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427條第1項規定， 適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項 第3款規定，依職權宣告得假執行。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　臺南簡易庭　法　官　 洪碧雀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本 ）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 林政良

2025-02-26

TNEV-113-南簡-977-20250226-2

重上更二
臺灣高等法院

清償借款

臺灣高等法院民事判決 113年度重上更二字第82號 上 訴 人 統佳科技股份有限公司 兼 法 定 代 理 人 陳慶圖 被 上訴人 元大商業銀行股份有限公司 法定代理人 張財育 訴訟代理人 張炳煌律師 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國105年12 月8日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第657號第一審判決提起 上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於114年2月5日言詞辯 論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第一（除確定部分外）、二審（及發回前第三審）訴訟費用由上 訴人連帶負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人統佳科技股份有限公司（下稱統佳公 司）邀同上訴人陳慶圖為連帶保證人，於民國104年1月19日 與伊簽訂金融交易總約定書（下稱系爭契約）、約定書、保 證書（下稱系爭保證書），向伊申請承作衍生性金融商品交 易，約定額度為美金200萬元，統佳公司乃承作如附表二編 號1至7、9號之衍生性金融商品（合稱系爭金融商品或系爭 交易，分稱各編號交易）。伊於同年9月間因訴外人新光商 業銀行（下稱新光銀行）照會，得知統佳公司貸款未繳，且 陳慶圖及其委任律師於同年9月15日召集伊等十幾家債權銀 行進行債務協商，表明無力償還債務，伊向到場銀行探詢， 得知統佳公司債信惡化，伊即依系爭契約第9條第3項第2款 約定，將原約定之損失限額調整為0，並於同年9月23日通知 統佳公司於同年9月29日前繳納損失保證金美金111萬6758元 （下稱系爭通知函）。嗣統佳公司未如期繳納，伊即於同年 10月2日將系爭金融商品強制平倉結算，並於同日催告上訴 人於3日內清償該交易損失金額，上訴人迄未清償。爰依系 爭契約第6條第1項、第12條第4項、第5項、第9條第3項第3 款、第7條第1項及系爭保證書之約定，請求上訴人連帶給付 美金93萬9056.45元、歐元2萬7800元及如附表一所示之利息 、違約金（未繫屬本院部分不予贅述）。原審判決被上訴人 勝訴，上訴人不服，提起上訴。答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人抗辯：被上訴人違反善良管理人之注意義務，含風險 告知義務、違反適合性義務等，於銷售系爭金融商品過程中 ，違反「銀行辦理衍生性金融商品自律規範」(下稱衍商自 律規範）第25條第1項第3、4、5、9款及「銀行辦理衍生性 金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法」（下稱衍商管 理辦法）第16條、第25條、第3條、第22條規定，向伊推銷 與統佳公司營運無關之人民幣、南非幣選擇權交易，違背統 佳公司之避險需求，且不斷誘使統佳公司購買新的選擇權交 易，以權利金彌補舊交易之虧損，新交易潛在風險增加，卻 因未到期結算，無法於財務報表顯示，伊自得主張系爭交易 無效、受詐欺而撤銷，或依民法第227條規定解除契約。又 被上訴人於104年9月16日寄送之電子郵件（下稱系爭電子郵 件）已同意統佳公司於同年11月19日前免徵擔保品，不得另 以系爭通知函通知統佳公司於同年9月29日繳納損失保證金 。被上訴人違法提前平倉，致系爭交易無法進行，違反民法 第255條規定，伊亦得解除契約。另被上訴人未能證明受有 平倉損失，縱可請求，被上訴人因違反上述義務，應依民法 第227條、第231條、第184條規定對伊負損害賠償之責。伊 自得以對被上訴人之損害賠償債權主張抵銷。上訴聲明：㈠ 原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴駁回。 三、兩造不爭執事實（本院卷第142至146頁） 　㈠統佳公司邀同陳慶圖為連帶保證人，於104年1月19日與被上 　　訴人簽訂系爭契約（含有權交易人員/交易確認授權書、風 　　險預告書）、約定書、系爭保證書，向被上訴人申請承作衍 生性金融商品交易，約定額度為美金200萬元，統佳公司乃 承作系爭金融商品（臺灣士林地方法院105年度重訴字第191 號卷第24至70頁，下稱士院卷）。附表二編號1、5、9號交 易時間雖發生於簽訂系爭契約之前，惟系爭契約第16條第12 項約定「立約人前與貴行先後簽訂之金融交易總約定書，立 約人同意於簽訂本約定書後，相關權利、義務及前已成交而 尚未到期結算之交易，概以本約定書及其相關交易約據為準 」（士院卷第48頁），兩造不爭執仍應適用系爭契約之約定 （本院卷第344頁）。 　㈡統佳公司於104年8月24日向被上訴人提出「追繳保證金抵減 　　（免）需求聲明書」記載「本公司…因購料週轉所需，避免 流動性風險。故本公司具追繳保證金抵減（免）之需求……」 （本院110年度重上更一字第143號卷一第39頁，下稱更一字 卷）。 　㈢被上訴人承辦人員就統佳公司聲明書處理如下： 　1.104年8月24日製作「TMU客戶徵提擔保品抵減（免）申請書 」，申請事由欄內說明「統佳公司於本行承作金融衍生性總 額度約7年餘…客戶履約交易正常，往來信用狀況良好，本案 104年8月14日已徵提美金1萬6337元於本行備償…因應近期客 戶購料週轉所需，為避免流動性風險，本案申請減免 　　保證金之徵提，是否可行。抵減（免）有效期限為104年11 　　月19日」（更一字卷一第41頁）。 　2.104年8月26日製作簽呈，主旨記載「為因應近期人民幣驟貶 所造成TMU客戶流動性及信用風險升高之問題，本行採行豁 免追繳保證金等處理措施」，說明欄記載「自104年8月11日 人民幣驟貶後，本行受理客戶申請豁免追繳保證金…為避免 因客戶資金流動性所致之信用風險，本行採緊急措施…由客 戶提出豁免追繳保證金之申請，經營業單位評估可行，經有 權人員核定後，核准客戶可於三個月內豁免追繳保證金」（ 更一字卷一第37頁）。 　3.被上訴人之風險管理部就營業單位提出「TMU客戶徵提擔保 品抵減（免）申請書」，申請事由欄載「統佳公司於本行承 作金融衍生性總額度約7年餘…客戶履約交易正常，往來信用 狀況良好…客戶並承諾比價若觸及損失失效事件發生時，將 如期履約交割。因應近期客戶購料週轉所需，為避免流動性 風險。本案申請減免保證金之徵提，是否可行」，於104年8 月27日同意營業單位所擬統佳公司於同年11月19日前減（免 ）保證金之意見（更一字卷一第41頁）。 　4.被上訴人於104年9月16日寄送系爭電子郵件予統佳公司，稱 ：統佳公司今日未實現評價為負美金127萬8933元，扣除已 徵提之擔保品美金1萬6337元，仍超過損失限額（總額度6成 ）美金120萬元，但統佳公司已申請例外管理，故於同年11 月19日前免徵擔保品（本院106年度重上字第134號卷一第12 3頁，下稱重上字卷）。 　㈣被上訴人於104年9月23日寄發系爭通知函予統佳公司，稱「 因貴公司近日表示操作金融商品損失過大，已無法正常履約 交割，並於他行已有違約情事。有關貴公司之損失限額已調 整為美金0元，依104年9月22日之市價評估損失，貴公司必 須繳納損失保證金美金111萬6758元。請貴公司於104年9月2 9日前匯入交割帳戶，否則本行得逕行將貴公司所有未到期 交易部位平倉結算及催收等處置程序」（士院卷第74頁、重 上字卷一第627頁）。 　㈤被上訴人於104年10月2日寄通知函給統佳公司，副本給陳慶 圖，稱統佳公司已發生保證金徵提事由，被上訴人屆期未獲 清償，依系爭契約約定，於同年10月2日就系爭金融商品逕 行平倉結算，平倉後損失共計美金100萬3055.46元、歐元2 萬7800元，請統佳公司及陳慶圖於函到3日內清償，該函於 同年10月5日送達上訴人（士院卷第78至88頁）。 　㈥陳慶圖於104年9月15日邀集被上訴人在內十幾家銀行進行債 務協商（重上字卷二第143至145頁、原審卷第114頁）。 　㈦新光銀行函覆統佳公司向其借款87萬餘元美金，於104年9月9 日屆期未清償（原審卷第212至214頁）。被上訴人於104年9 月17日調閱統佳公司及陳慶圖名下不動產登記謄本，發現統 佳公司、陳慶圖於同年9月14日至16日將名下不動產設定最 高限額抵押權予訴外人陳嘉鴻即陳慶圖之兄擔任法定代理人 之勤懋實業有限公司（更一字卷一第43至50頁，下稱勤懋公 司）。另被上訴人合併大眾銀行，大眾銀行同年9月17日授 信條件變更申請書記載該行擔保品由統佳公司新增設定第三 順位抵押權予關係企業勤懋公司，另統佳公司名下不動產分 別信託給陳慶圖母親及他人，明顯脫產，誠信差。統佳公司 各銀行TMU交易MTM評價損失金額約美金4至5000萬元，已無 力負擔交割所需金額，該行10月29日到期之短擔授信餘額1. 5億元，亦表明無力清償，且無法提出具體有效的償還計畫 （更一字卷一第54頁）。 　㈧104年至105年間，至少有12件銀行向上訴人聲請本票許可強 制執行，及5件因統佳公司負債，聲請拍賣抵押物事件（重 上字卷一第449至486頁）。另經本院106年度重上字第900號 事件查詢，合作金庫等6家銀行函覆統佳公司有違約紀錄（ 重上字卷三第117至158頁）。　 　㈨上訴人於本院更一審110年9月30日準備程序期日，不爭執附 表二編號8號金額為美金4萬2665.37元，且陳稱對被上訴人 提出之書證形式真正均不爭執（更一字卷一第260至262頁） 。 四、本院之判斷： 　㈠爭點一：系爭交易是否有無效、得撤銷、得解除之事由？ 　1.無效抗辯部分： 　　按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條 定有明文。上訴人固主張系爭交易違反衍商自律規範、衍商 管理辦法而無效云云。惟查，衍商自律規範係中華民國銀行 商業同業公會依行政院金融監督管理委員會（下稱金管會） 所制訂「銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項」（下稱 衍商注意事項）而訂定，並非法規。又104年2月4日修正公 布銀行法第45-1條第4項規定「銀行辦理衍生性金融商品業 務，其對該業務範圍、人員管理、客戶權益保障及風險管理 ，應訂定內部作業制度及程序；其辦法，由主管機關定之」 ，金管會依該項規定，於同年6月2日制訂衍商管理辦法。上 訴人指摘被上訴人於系爭交易違反該辦法第3條專業客戶之 定義、第16條銀行不得利用衍生性金融商品操縱財務報表、 第22條銀行善良管理人之注意義務及忠實義務、第25條銀行 向非屬專業機構投資人之客戶提供衍生性金融商品交易服務 應遵守或禁止事項；惟上開規定意旨，僅在加強金管會對於 銀行辦理衍生性金融商品業務之風險管理，並保障客戶權益 ，銀行縱有違反，並無侵害私法自治，否定銀行與客戶間之 私法行為之效力，是該規定並非強行或禁止規定，自無民法 第71條規定之適用。上訴人主張系爭交易違反衍商自律規範 、衍商管理辦法規定，應為無效云云，即不足採。 　2.解除、撤銷抗辯部分： 　　上訴人固抗辯被上訴人銷售系爭金融商品違反衍商自律規範 第25條第1項第3、4、5、9款及衍商管理辦法第16條、第25 條、第3條、第22條規定，違反善良管理人之注意義務，含 風險告知義務、適合性義務等，其得依民法第227條規定解 除系爭交易云云。惟查： 　①衍商自律規範部分： 　　上訴人主張被上訴人違反衍商自律規範第25條第1項第3、4 、5、9款規定，係引用104年7月8日修正版本（原審卷第91 至92頁），惟系爭交易時間均在同年7月7日之前，自應適用 103年6月20日修正公布之衍商自律規範（下稱103年6月20日 衍商自律規範），即第25條第1項僅有第1至7款，並無第9款 規定，合先說明。103年6月20日衍商自律規範第25條第1項 第3、4、5款分別規定「銀行向非屬專業機構投資人之專業 客戶及一般客戶提供非屬結構型商品之衍生性金融商品交易 服務，銀行就商品適合度建立之內部作業程序應依下列原則 辦理：三、核給客戶衍生性金融商品額度或進行額度展延時 ，應請客戶提供與其他金融機構承作衍生性金融商品之額度 。四、應考量客戶之營業收入、淨值、與其他銀行交易額度 等因素，審慎衡酌客戶承受風險能力，核給客戶交易額度。 非以避險為目的之客戶應設有徵提擔保品機制。五、銀行應 就非以避險為目的承作之複雜型高風險商品，個別交易設有 客戶最大損失上限」，係關於銀行提供衍生性金融商品應符 合適合度之規定。而所謂「專業客戶」，於104年6月4日以 前之交易，應適用該日廢止之銀行辦理衍生性金融商品業務 應注意事項（下稱衍商注意事項）第3條第2款規定「本注意 事項所稱專業客戶，係指中華民國境內之法人與自然人，符 合以下條件之一者：二、最近一期經會計師查核或核閱之財 務報告總資產超過新臺幣5000萬元之法人或基金」，統佳公 司101年至103年經會計師查核或核閱之財務報告總資產超過 2億元，有法人金融業務徵信報告暨授信審查表、金融交易 認識客戶資料表可參（更一字卷一第385頁、重上字卷二第4 31至437頁、原審卷第166至168頁），自屬專業客戶。另所 謂複雜型高風險產品，依104年6月2日發布施行之衍商管理 辦法第2條第3款規定「本辦法所稱複雜性高風險商品，係指 具有結算或比價期數超過三期且隱含賣出選擇權特性之衍生 性金融商品，但不包括：一、前項所稱結構型商品。二、交 換契約（Swap）。三、多筆交易一次簽約，客戶可隨時就其 中之特定筆數交易辦理解約之一系列陽春型選擇權（Plain vanilla option）或遠期外匯。四、其他經主管機關核定之 商品類型」，而系爭交易中，僅有附表二編號6號交易屬複 雜性高風險商品，其餘均屬一般衍生性金融商品（本院卷第 204頁)。被上訴人自99年起即與上訴人為衍生性金融商品交 易（重上字卷一第639至673頁），於續約銷售系爭金融商品 時，已就統佳公司之營業收入、淨值、授信往來、衍生性金 融商品交易往來、與各銀行授信明細、現有及未來擬承作之 金融商品、所需額度、交易風險承受等事項進行評估，有客 戶承作衍生性金融商品交易評估意見表、法人金融業務徵信 報告暨授信審核表可憑（原審卷第167至168頁、重上字卷二 第431至437頁），可見被上訴人已評估統佳公司之資力、信 用、交易經驗、投資意向、風險承受度等，而提供適合之金 融商品；且就附表二編號6號之複雜性高風險商品，亦設有 最大損失上限美金200萬元（原審卷第58至59頁），並未違 反103年6月20日衍商自律規範第25條第1項第3、4、5款規定 。 　②衍商管理辦法部分： 　　衍商管理辦法係於104年6月2日發布施行，本件僅有附表二 編號6號交易發生在該日之後，而有該辦法之適用，其餘交 易則應適用衍商注意事項規定，合先說明。經查： 　⑴衍商注意事項第15條、衍商管理辦法第16條均規定銀行不得 利用衍生性金融商品遞延、隱藏損失或虛報、提前認列收入 或幫助客戶遞延、隱藏損失或虛報、提前認列收入等粉飾或 操縱財務報表之行為。選擇權交易應注意避免利用權利金（ 尤其是期限長或極短期之選擇權）美化財務報表，進而引發 弊端，查統佳公司提供被上訴人徵信之財務報表均經會計師 查核簽證（重上字卷二第431至432頁），上訴人並未敘明被 上訴人銷售系爭金融商品過程，有何幫助上訴人隱藏損失或 虛報收入等操縱財務報表之行為。況上開規定旨在避免銀行 利用衍生性商品操縱銀行之財務報表或為客戶操作財務報表 ，致損害銀行、客戶之股東或交易相對人之權益，上訴人執 此主張被上訴人銷售系爭金融商品為不完全給付云云，並不 足取。 　⑵衍商注意事項第21條規定銀行與非屬專業機構投資人之客戶 簽訂衍生性金融商品契約應提供風險預告書，被上訴人已於 系爭契約所附之風險預告書詳列26項告知從事衍生性金融商 品交易有相當高之潛在風險（士院卷第54至60頁）；另系爭 金融商品各筆交易確認書亦再為風險告知，其中附表二編號 1至4、7、9號交易備註於風險聲明欄，附表二編號5、6號交 易，則在交易確認書後另附風險預告書（重上字卷一第582 至583、590至591頁），陳慶圖亦親自書寫「本人已充分瞭 解本商品並同意承擔其風險」並且簽名，就系爭交易並未違 反風險告知。又衍商管理辦法第25條第3項規定「銀行向非 屬專業機構投資人之客戶提供複雜性高風險商品，應充分告 知該金融商品、服務及契約之重要內容，包括交易條件重要 內容及揭露相關風險，上該說明及揭露，除以非臨櫃之自動 化通路交易或客戶不予同意之情形外，應以錄音或錄影方式 保留紀錄」，應適用該項規定之附表二編號6號之複雜性商 品交易，被上訴人除已為風險告知外，亦依此項規定錄音， 有電話錄音譯文可佐（本院卷第363至366頁)，此為上訴人 所不爭（本院卷第344頁），是上訴人主張被上訴人違反風 險告知義務云云，不足憑採。 　⑶衍商注意事項第20條、衍商管理辦法第22條均規定銀行向客 戶提供衍生性金融商品交易服務，應以善良管理人之注意義 務及忠實義務，本誠實信用原則為之。以衍生性金融商品之 多樣性、專業性及高風險特性，該規定所稱善良管理人之注 意義務及忠實義務內涵，應體現於上述風險告知義務及衍商 注意事項第21條、第22條，衍商管理辦法第23條第3項、第4 項所規定之建立商品適合度制度，並依銀行公會訂定應遵循 事項辦理，換言之，即應遵循上述銀行公會制訂103年6月20 日衍商自律規範第25條關於商品適合度之規定。被上訴人銷 售系爭金融商品，已為統佳公司之各情況綜合評估，並未違 反商品適合度義務乙節，業如前述。況統佳公司自99年起， 即逐年與被上訴人簽訂金融交易總約定書，進行各式組合式 商品、選擇權、即、遠期外匯等各項交易，有被上訴人提出 之歷年交易明細、契約可佐（重上字卷一第257、355至356 、639至673頁），足徵上訴人為經驗豐富，具相當投資智識 之衍生性金融商品交易者，應係考量金融商品適性及獲利、 風險程度而投資。上訴人主張被上訴人違反善良管理人之注 意義務云云，要無可採。 　⑷統佳公司符合衍商注意事項第3條第2款規定之專業客戶要件 ，業如前述，衍商管理辦法第3條第2款亦同此規定，是該資 格之取得無待當事人申請，上訴人指摘其未申請而經被上訴 人認定為專業客戶，違反衍商管理辦法第3條規定云云，亦 不足取。 　③基上，上訴人抗辯被上訴人違反上開規定及善良管理人注意 義務、風險告知及適合性義務等，為不完全給付，其得解除 系爭交易云云，要無足取。此外，上訴人亦未舉證證明其受 詐欺而為系爭交易，是其基於相同事由主張依民法第92條第 1項規定撤銷系爭交易云云，洵屬無據。 　㈡爭點二：被上訴人已於104年9月16日以系爭電子郵件同意統 佳公司於同年11月19日前免徵擔保品，復於同年9月23日以 系爭通知函調整統佳公司之損失限額為0，命限期繳納保證 金未獲清償，即強制平倉，是否有據？　　 　1.系爭契約第9條第3項第1至3款約定「貴行（即被上訴人）得 於每一營業日依公平市價評估與立約人（即統佳公司）之所 有交易，當任一營業日評價結果立約人之交易損失超過貴行 對立約人所定之「損失限額」時，立約人應即提供該市價評 估損失超過「損失限額」部分，提供貴行「損失保證金」； 所稱「損失限額」，係為計算立約人應否提供「損失保證金 」之目的而訂定之一定金額，貴行對立約人所定之「損失限 額」為美金120萬元。該損失限額之金額，貴行得視立約人 淨值或金融商品額度之變動、立約人之信用狀況、貴行之作 業規定或交易風險評估等考量，依貴行之判斷隨時調整之」 」（士院卷第36至38頁），堪認被上訴人有權依統佳公司之 資產、信用、交易風險等因素，隨時調整該公司之損失限額 ，並於以市價評估該公司之損失超過損失限額時，要求該公 司就差額部分提供損失保證金。 　2.系爭通知函稱「因貴公司近日表示操作金融商品損失過大， 已無法正常履約交割，並於他行已有違約情事。有關貴公司 之損失限額已調整為美金0元」（兩造不爭執事實㈣）；上訴 人不爭執於104年9月15日邀集被上訴人在內十幾家銀行協商 債務（兩造不爭執事實㈥），並自陳當初是因人民幣鉅貶， 各家銀行均要求其就衍生性金融商品多繳保證金，其質疑而 召開會議等語（本院卷第145頁）；於原審亦稱斯時有十幾 家銀行向統佳公司要求給付以千萬美元計算之高額保證金等 語（原審卷第124頁），可見上訴人該時已有不能繳足各銀 行保證金之情事；此觀其中六家銀行函覆本院另案本院106 年度重上字第900號有關統佳公司及陳慶圖任負責人之兩家 公司TOMORROWPLUS CORP、RICH　GARDEN違約交易情形亦明 （重上字卷三第115至158頁、更一字卷一第157至158頁）。 另新光銀行函覆統佳公司向其借款美金87萬餘元，於104年9 月9日屆期未清償（原審卷第212至214頁）；又陳慶圖召集 十幾家銀行到場協商債務，各家銀行相互探詢統佳公司之債 信資訊，亦與常情相符，足徵被上訴人主張因新光銀行照會 ，及向各家銀行探知統佳公司債信惡化乙節，非屬子虛；另 被上訴人於同年9月17日調閱上訴人名下不動產登記謄本， 發現上訴人於同年9月14日至16日將名下不動產設定最高限 額抵押權予勤懋公司（兩造不爭執事實㈦），可徵統佳公司 已有脫產之舉，是被上訴人據統佳公司之資產及債信變化， 評估其交易風險升高，依系爭契約第9條第3項第2款約定調 整損失限額為0，即非無據。況被上訴人斯時對統佳公司債 信之判斷，與嗣後其合併大眾銀行所得知該行同年9月17日 授信條件變更申請書所載，統佳公司就擔保品新設抵押權予 勤懋公司，且信託予陳慶圖之母，並表明無力清償交割款及 授信餘額；及眾多債權人自104年起陸續聲請對統佳公司取 得執行名義等情（兩造不爭執事實㈦㈧），亦無不符。基此， 被上訴人依同年9月22日之市價評估損失，於同年9月23日以 系爭通知函要求統佳公司提供損失保證金（兩造不爭執事實 ㈣），與系爭契約第9條第3項第1款規定即無不合。 　3.被上訴人固於104年9月16日以系爭電子郵件同意統佳公司於 同年11月19日前免徵擔保金，惟觀之該郵件載「…仍超過損 失限額美金120萬元，但貴公司已申請例外管理，故於同年1 1月19日前免徵擔保品」（兩造不爭執事實㈢4），明載被上 訴人係因統佳公司申請例外管理，而同意暫免徵擔保品。所 謂統佳公司申請例外管理，係指當時因人民幣鉅貶，統佳公 司於同年8月24日向被上訴人提出聲明書，表明因購料週轉 所需，避免流動性風險，而申請減免追繳保證金（兩造不爭 執事實㈡）；被上訴人就此申請，亦由其承辦人員於同年8月 24日、26日製作簽呈，就人民幣驟貶造成客戶流動性及信用 風險升高問題，採三個月內豁免追繳保證金之措施，並評估 統佳公司承作衍生性金融商品7年餘，履約交易正常，往來 信用狀況良好等情事，准許統佳公司於同年11月19日前免繳 保證金（兩造不爭執事實㈢1至3），被上訴人遂據此於同年9 月16日發送系爭電子郵件。以統佳公司申請減免保證金之事 由，及被上訴人受理後之簽呈處理，均僅提及避免流動性風 險，而未論及統佳公司債信之惡化；且衡諸交易常情，匯率 驟貶風險尚可期於三個月內趨緩，惟銀行應無給予已脫產且 債信持續惡化之債務人緩期清償利益之理，堪認被上訴人同 意統佳公司暫免徵擔保金之事由，僅限於例外管理。是被上 訴人於寄發系爭電子郵件後，依其所查知統佳公司履約能力 之變化，依約調整損失限額，並請求該公司繳納保證金，與 契約約定並無違背。 　4.系爭契約第9條第3項第3款約定「如立約人未依約提供足額 之損失保證金時，貴行有權利立即將立約人所有未到期交易 部位平倉並結算」（士院卷第38頁），上訴人並未依系爭通 知函限期繳納保證金（兩造不爭執事實㈣)，是被上訴人依上 開約定，就統佳公司未到期交易強制平倉，即屬有據。 　㈢爭點三：被上訴人得請求之數額： 　1.系爭契約第9條第3項第3款約定「…貴行有權利立即將立約人 所有未到期交易部位平倉並結算，立約人之交易部位所生之 一切費用及損失，應負賠償責任，上述費用及損失，由貴行 計算」；另系爭契約第4條第1項、第6條第3項、第12條第2 項第2款、分別約定「立約人同意平倉之盈虧由貴行計算」 、「立約人同意由貴行計算交易結算之盈虧」、「如有任一 違約情事發生，貴行有權以適當之市場價格逕行平倉結算尚 未結清之交易」；又關於利息、違約金之計算，系爭契約第 12條第5項約定「如立約人未依本約定書或相關交易契約所 定之期限付款，立約人應隨時依貴行之要求，依貴行於遲延 給付期間就取得該等款項之成本加碼2％之利率，計付自到期 日起至清償日止之利息予貴行。貴行取得該資金之方式及其 來源，由貴行全權決定，並無須提供任何證明。立約人遲延 付款在6個月以內者，應加付依上開利率之1成計算之違約金 ，逾期超過6個月者，按上開標準加倍計付」（士院卷第24 至60頁）。再者，陳慶圖於系爭保證書已保證統佳公司現在 及將來所負含衍生性金融商品交易契約等所生債務，均包括 本金、利息、遲延利息、違約金、損害賠償及有關履行上開 債務所需一切費用等，願與統佳公司連帶負全部清償之責（ 士院卷第68至70頁），是被上訴人強制平倉所得請求數額， 應依上開規定計算。 　2.查被上訴人主張附表二編號1至7、9號交易之強制平倉費用 及編號8號交易比價交割款合計為美金93萬9056.45元、歐元 2萬7800元乙節，業據提出附表二卷證欄所示證物為證，並 敘明附表二編號5、6、9號交易，係外拋，以被上訴人給付 訴外人瑞士信貸銀行、摩根銀行、永豐銀行之平倉費用計算 兩造間平倉費用；附表二編號2、3、4、7號交易，係內拋， 是由被上訴人金融部人員使用瑞士聯合銀行設計開發之價格 計算系統計算出參考價格，斟酌被上訴人之交易成本與合理 利潤而微調價格後，得出統佳公司應給付之平倉成本；附表 二編號1號交易亦採內拋方式計價（本院卷第303至304頁） ，並經證人即被上訴人前任業務襄理陳維祥、襄理張珍蜜（ 重上字卷二第500至505頁、重上卷三第16至22頁）證述明確 。上訴人於本院更一審110年9月30日準備程序期日，除不爭 執附表二編號8號交割款金額外，亦陳稱對被上訴人提出書 證形式真正均不爭執（更一字卷一第260至262頁），堪認被 上訴人確已支付上開平倉費用而受有損害，上訴人空言否認 上開書證與平倉金額之關連性云云（本院卷第268頁），並 不足採。又被上訴人取得美金、歐元資金成本各為年利率1％ ，0.3％乙節，亦據提出取得成本利率表為證（原審卷第80頁 ），被上訴人自得依系爭契約第12條第5項約定，請求統佳 公司分別就應給付之美金、歐元數額，按被上訴人取得資金 成本加碼2％，分別為3％、2.3％計算之遲延利息，及逾期6個 月以內者，按上開利率1成，逾期超過6個月者，按上開利率 加倍計算之違約金。陳慶圖則依系爭保證書，與統佳公司負 連帶清償責任。又被上訴人係以104年10月2日函請上訴人於 函到3日內清償平倉損失，於同年10月5日送達上訴人（兩造 不爭執事實㈤），上訴人應自同年10月9日起負遲延責任。基 上，被上訴人請求上訴人連帶給付如附表一所示金額，即屬 有據。 　3.被上訴人並無不完全給付或違法平倉之事由，均如前述，是 上訴人主張其因被上訴人違法平倉而得解除系爭契約，或以 其對被上訴人之損害賠償債權與被上訴人本件請求金額抵銷 云云，均屬無據。至於被上訴人主張倘本院認不得強制平倉 ，伊預備主張上訴人仍應連帶給付比價結算款乙節，業於本 院前審陳明：經本院闡明此為不同請求事實，不再主張等語 明確（重上字卷三第309頁），是被上訴人於本院再度提出 此預備主張，係屬新攻擊方法，且未釋明符合民事訴訟法第 447條第1項但書各款情形，自不許其提出。 五、綜上所述，被上訴人依系爭契約，請求上訴人連帶給付如附 表一所示金額，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　民事第一庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　石有爲 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林晏如 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾明玉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　 　 　　　　　　　　　　　 　　書記官　陳盈璇　　　　　　　 附表一 編號 本金 利息 違約金 1 美金93萬9056.45元 自104年10月9日至清償日止，按週利率3％計算。 自104年11月10日起至清償日止，逾期在6個月內者，按左列利率10％，逾期超過6個以上部分，按左列利率20％計付。 2 歐元2萬7800元 自104年10月9日至清償日止，按週年利率2.3％計算。 自104年11月10日起至清償日止，逾期在6個月內者，按左列利率10％，逾期超過6個以上部分，按左列利率20％計付。 　　　　 附表二：系爭交易內容 編號 交易日期（被上證21） 交易類型 交易編號 應清償金額 卷證（含中譯資料） 1 103年12月5日 遠期外匯提早交割 339836 美金15萬8355.46元 提早交割成交單（原審卷第28頁） 即期交易 339826 即期外匯交易單（原審卷第27頁）、原始交易編號289305（原審卷第30頁） 2 104年1月26日 選擇權交易 105857DB 美金9300元 匯率選擇權成交單（原審卷第31頁）、匯率選擇權成交單及瑞士銀行參考價格（重上字卷一第675至676頁）。 3 104年4月24日 選擇權交易 105859DB 美金5萬1000元 匯率選擇權成交單（原審卷第34頁）、匯率選擇權成交單及瑞士銀行參考價格（重上字卷一第677至678頁）。 4 104年4月27日 選擇權交易 105861DB 美金4萬4900元 匯率選擇權成交單（原審卷第37頁）、匯率選擇權成交單及瑞士銀行參考價格（重上字卷一第679至680頁）。 5 103年1月21日 OPT-UNWIND TRI0000000 美金43萬5000元 瑞士銀行電子郵件（原審卷第40至43、153至156頁）、瑞士銀行SWIFT電文（重上字卷一第491頁）、有權簽章人員名冊（重上字卷二第589至598頁、重上字卷三第39頁）、美商花旗銀行107年4月17日函（重上字卷二第475頁）。 6 104年7月7日 OPT-UNWIND 000000000000 美金27萬5000元 摩根銀行電子郵件（原審卷第50至56、157至163頁）、摩根公司SWIFT電文（重上字卷一第492頁）、有權簽章人員名冊（重上字卷二第599至605頁）、美商花旗銀行107年4月17日函（重上字卷二第475頁）。 7 104年5月22日 選擇權交易 105863DB 歐元2萬7800元 匯率選擇權成交單（原審卷第66頁）、匯率選擇權成交單及瑞士銀行參考價格（重上字卷一第681至682頁）。 8 編號5交易第22期（比價日104年9月30）比價應付交割款 OPT TRI0000000 美金4萬2655.37元 交易確認書（原審卷第44至46頁）、各期比價日比價損益紀錄（重上字卷二第267頁）、統佳公司於元大銀行掛帳紀錄（重上字卷二第289頁）。 9 103年12月22日 選擇權交易 105854DB 美金2萬9500元 匯率選擇權成交單（原審卷第70至74頁）、永豐銀行SWIFT電文（重上字卷一第493頁）、美商花旗銀行107年4月17日函（重上字卷二第475頁）。 合計（原審卷第26頁） 扣除備償戶及活期帳戶金額美金10萬6654.38元，合計美金93萬9056.45元、歐元2萬7800元。

2025-02-26

TPHV-113-重上更二-82-20250226-1

南簡
臺南簡易庭

給付遲延利息

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 113年度南簡字第720號 原 告 張芝惠 被 告 聯上實業股份有限公司 法定代理人 蘇永義 訴訟代理人 柯尊仁律師 上列當事人間請求給付遲延利息事件，經本院臺南簡易庭於民國 114年2月11日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應給付原告新臺幣429,165元，及自民國113年5月24日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 本判決原告勝訴部分得假執行。 　　事實及理由 一、原告起訴主張： 　㈠原告於民國108年9月13日向被告購買坐落臺南市○○區○○段000 地號土地及其上興建中「聯上海棠」建案即門牌號碼臺南市 ○○區○○○路000號22樓之1之房屋（下合稱系爭房地），雙方 並於同日簽訂土地/房屋預定買賣契約書（下稱系爭預售買 賣契約），惟依系爭預售買賣契約第12條第1項本文之約定 ，被告應於111年12月31日前取得系爭房屋之使用執照，詎 被告遲至112年10月17日始取得使用執照，已較系爭預售買 賣契約約定之期限延遲290日，且無系爭預售買賣契約第12 條第1項但書各款所列不可抗力或非可歸責於被告之事由致 不能施工，故被告應依系爭預售買賣契約第12條第2項約定 ，按原告已繳房地價款依萬分之5單利計算每日遲延利息予 原告。又原告至使用執照取得日112年10月17日止，已繳納 房地價款為新臺幣（下同）299萬元，是被告應給付原告遲 延利息433,550元（計算式：299萬元×290天×5/10000；嗣原 告對被告抗辯已繳納房地價款為297萬元乙情不爭執），爰 依系爭預售買賣契約第12條第2項約定提起本件訴訟。 　㈡被告遲延取得系爭房屋之使用執照並非係因天災（疫情）不 可抗力因素或其他不可歸責於被告之事由所致： 　　⒈被告是否因新冠肺炎疫情影響致缺工料等不可歸責於被告 之因素，而無須負擔遲延責任，僅提供施工日誌及工期比 較表為證，並未舉證其已無從取得其他同等級、規格建材 之物料缺乏，而有不能施工或不可歸責之情形，且被告自 108年新冠肺炎疫情開始前即已遲延85日，迄至112年10月 17日疫情趨緩仍未見遲延改善，足證被告有無新冠肺炎疫 情，皆有遲延施工之情形。況依經驗法則及論理法則，被 告於與原告簽立系爭預售買賣契約及施工前即應審慎考量 、評估工程風險，並應依據風險預估工期，無因新冠肺炎 疫情之發生，即將風險轉嫁由原告承擔之理，是以，缺工 缺料等問題係被告自己商業之評估判斷，本就是可歸責於 被告之原因，不得將此風險轉嫁予消費者即原告承擔。至 臺南市政府工務局（下稱工務局）所發布展延建築期限之 行政命令，僅屬行政管理措施，與系爭房屋使用執照之取 得期限無涉，亦未涉及民法上私權契約訂定或延長契約之 規定，非屬系爭預售買賣契約第12條第1項第2款順延使用 執照取得期限之事由。 　　⒉被告所述疫情影響工期131天之計算方式為依行政院公共工 程委員會（下稱公共工程委員會）110年6月18日工程管字 第11003006531號函文中就公共工程展延天數處理方式所 載，惟該函文内容係公共工程委員會針對各機關招標及履 約中之公共工程，於110年6月16日召開之研商會議，洽詢 各機關、公會並逐項討論及修正後，制定「因應嚴重特殊 傳染性肺炎疫情受影響公共工程之展延或停工處理方式」 之通案性處理規定，供辦理公共工程招標履約之機關與廠 商依循辦理，是該函文適用對象應為「各行政機關招標及 履約中之公共工程」，並未涵蓋私法契約之建案工程，被 告逕引為系爭預售買賣契約工期應予順延之事由或作為計 算依據，顯無理由。被告就系爭工程雖提出施工日誌光碟 及自製之「工期比較表」與「分包廠商確診人員統計表」 等件為證，然上開資料並無法得知被告所述疫情缺工缺料 對工期之影響為何，確診人員統計表僅有各分包廢商之人 數統計貢料，並無各人員具體確珍日期及請假期間，被告 亦未曾因施工人員確診而遭行政機關強制停工，尚難證明 因疫情缺工、缺料過多而影響其工期達131天。 　　⒊又颱風假、累積降雨量、消防審圖及客戶變更設計問題雖 可能影響施工進度，然基於下述理由，被告以累積雨量作 為展延工期之理由，並將延宕工期之責任歸咎於颱風假、 消防審圖及客戶變更設計等問題，並無可採，茲分述如下 ： 　　　⑴被告辯稱颱風天4天與雨天71天均應順延工期，係臺南市 政府為統一辦理該府及所屬各機關學校營繕工程之工期 核算，特訂之注意事項，僅對該府及所屬各機關學校發 生效力，尚無從拘束私人契約，自難謂雨量達系爭注意 事項之標準即得展延本件工程一定比例之工期，被告應 就颱風、下雨影響其施工之事實為舉證。另被告指颱風 部分，依系爭預售買賣契約第12條第1項約定，被告 應 於111年12月31日前取得使用執照，故縱被告得主張展 延工期，亦僅以107年1月1日開工後迄111年12月31日止 之期間所發生合於第12條第1項但書事由者，或於展延 之工期又發生前開事由者，始得展延或再度展延，其餘 3日颱風天，均發生於原定期限（111年12月31日）之後 ，當無被告可展延工期之說。至被告辯稱下雨影響工期 71天，然下雨是否確實導致被告有71天工期受到影響查 無實證，系爭預售買賣契約亦未與被告約定施工所在地 區雨量達一定標準即使未達停止上班時，仍得作為展延 工期之事由；況系爭工程是否因下雨導致無法施工，應 視當日施作工程項目是否受下雨影響而定，縱下雨，仍 可施作不受天候影響 (如室内施工）之項目，被告不得 片面予以延長工期。且依據以往經驗，累積降雨量大多 集中於山區，而系爭房屋位於安平區，並非山區，是被 告以累積雨量作為展延工期之理由，顯非可採。 　　　⑵被告所辯因消防局要求被告變更原已審核通過之消防圖 說，經被告與消防局協商致施工延誤60天，於112年10 月3日始取得消防核可函，應順延工期60天云云，惟被 告興建系爭工程本應確保各項圖說合於法規，並取得主 管機關之核可，以利完工，則其遲至112年10月3目始取 得消防核可函，仍應屬可歸責於被告之事由，不得據此 主張順延工期。 　　　⑶被告辯稱承購戶申請客變，共計影響工期70日云云，雖 據提出客戶變更資料表為憑，然原告並未申請客變，且 系爭預售買賣契約第13條約定，買方申請變更設計應經 賣方同意，故是否提供客變服務，被告有權決定，被告 既同意買方客變，自應通盤考量客變可能影響施工之工 期，再約定完工期限，要無定好完工期限後，再要求 全體買方承擔部分買方客變之不利益之道理，況建築業 界均已有成熟的應對方案，而被告為具備多年建築經驗 之上市建設公司，於系爭房屋所屬大樓之施工計劃中勢 必已考慮並預留一定緩衝時間，並考量全部戶數的客戶 變更設計時程，以應對突發狀況，是被告縱有因其他承 購戶客變影響工期70天，亦屬可歸貴於被告之事由，不 得據此主張順延工期。 　㈢若本院認原告請求遲延利息之性質為違約金，則因被告遲延 交屋並無任何通知讓原告得以事前準備，致原告要繼續租屋 ，損害甚鉅，故原告認系爭違約金並無酌減之必要。而原告 111年11月15日需租屋（每月租金25,000元）才有房住，因 被告遲延取得系爭房屋之使用執照，致原告裝潢、選購家具 等一同遲延，造成原告迄至113年7月仍在外租屋，花費已超 過30萬元以上，此損失屬於原告實際經濟損害，且原告並未 出售系爭房地，無法從該價格中實現任何收益，是被告抗辯 原告受有「利益」，純屬假設，被告所辯顯屬無據，原告僅 請求系爭預售買賣契約所明定之延遲交屋利息433,550元賠 償，乃屬合理金額。 　㈣民法第227條之2第1項關於情事變更原則之規定，旨在規範契 約成立後，有訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁 量以公平分配契约當事人間之風險及不可預見之損失，故以 有非契約成立當時所得預料之情事變更為其要件之一。本件 被告所抗辯因新冠疫情之影響致其遲延取得使用執照部分並 無理由，已如上述，是被告以系爭工程期間發生新冠疫情為 由主張情事變更原則，請求原告減少遲延利息之金額，即無 理由。 　㈤系爭房屋出售面積為60.42坪，登記面積為60.97坪，然兩造 於點交系爭房地時，被告已無異議將超過系爭預售買賣契約 記載之系爭房屋面積0.55坪部分贈與原告，並完成交屋手續 ，且系爭預售買賣契約第5條第2項約定，面積誤差之找補金 額「無息於交屋時結算」，是系爭房屋既已完成交屋手續， 可證找補金額當時已確認並結算完畢，被告斯時再以其對原 告有系爭房地面積誤差價款之找補債權100,601元為由，主 張與原告請求之遲延利息相互抵銷，顯無理由。此外，原告 並無與被告有另簽訂任何交屋時之協議，益證被告提出贈與 坪數之追討款項，無正當性與合法性。 　㈥並聲明：被告應給付原告433,550元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 二、被告辯稱： 　㈠被告興建「聯上海棠」大樓期間之108年年底起，因新冠病毒 疫情肆虐全球，全球多處封城，致原物料運輸不易、商品生 產製造之期程遲延，全球供應鏈因而大亂，此乃眾所週知之 事實；而工務局為因應疫情，以行政命令規定自99年12月25 日至111年12月31日期間已領得臺南市建築執照之建築案者 ，增加其建築施工期限2年，且無須另行申請，可知主管機 關認為建造業受疫情及產業缺工影響之期間為2年，雖工務 局僅規定建造執照之建築期限增加2年，惟使用執照係在建 築完工後才能申請，則取得使用執照之約定期限，自隨建造 執照之建築期限向後延期2年。本件「聯上海棠」大樓於104 年間領得建築執照，符合上開行政命令所示建築期限增加2 年之規定，故被告僅須於113年12月31日前（原約定111年12 月31日延長2年）取得使用執照即未違反系爭預售買賣契約 之約定，而被告既已於112年10月17日取得系爭房屋之使用 執照，則被告並未違反系爭預售買賣契約關於使用執照取得 期限之約定，自不負遲延責任。 　㈡又新冠疫情係屬天災，與系爭預售買賣契約第12條第1項第1 款之「天災」概念相符，屬不可抗力之因素，而依公共工程 委員會110年6月18日工程管字第11003006531號函之內容， 第三級警戒自110年5月19日起至110年7月26日止為69天，延 長工期以0.5計，共35天，非第三級警戒自110年7月27日至1 12年4月30日止為643天，延長工期以0.15天計，共96天，合 計影響施工期間為131天；另因政府對於疫情採取高度強制 管制之通報確診、強制隔離等防疫措施，致系爭房屋之完工 受到政府管制而推遲，符合系爭預售買賣契約第12條第1項 第2款「政府法令變更」之事由。且108年11月21日新冠疫情 開始前，被告實際施工進度比預定進度遲延85日，自從疫情 發生後，遲延日數始迅速增加，導致大樓實際完工時已較預 定進度遲延307日，最終遲延290日才取得使用執照。從而， 系爭房屋於112年10月17日始取得使用執照顯係因發生新冠 病毒疫情之不可抗力天災、不可歸責於被告所致之政府法令 變更等因素所導致，甚至系爭房屋所屬大樓興建期間共有67 2位廠商人員確診，是被告自得依系爭預售買賣契約第12條 第1項但書之約定順延取得系爭房屋使用執照之期限。 　㈢本件「聯上海棠」大樓工程自107年1月1日開工至112年10月1 7日取得使用執照期間，臺南市政府曾因颱風侵襲，發布停 止上班上課4日；當日雨量達50毫米以上130毫米以下之日數 為53日；當日雨量達130毫米以上之日數則為9日，合計展延 工期應為71天【53+（9×2）】，依臺南市政府及所屬各機關 學校辦理營繕工程工期核算注意事項第5點第3款第6目「本 府發布臺南市之停止上班日，不計工作天」、第5點第4款第 1目、第2目「24小時累積雨量達50毫米以上，且其中至少1 小時雨量達15毫米以上，工期展延1天、24小時累積雨量達1 30毫米以上，當日及隔天工期展延2天」之規定，系爭房屋 之建築工期應予展延。另系爭房屋所屬大樓之消防圖說雖於 開工前經臺南市政府消防局（下稱消防局）審核通過，惟消 防局嗣以系爭房屋所屬大樓之消防圖說與法規不符為由要求 被告修改，致被告無法按圖施作並延誤工期60日，加上系爭 房屋所屬大樓之承購戶中，有173戶申請客戶變更設計，其 中139戶涉及水、電管線、隔間位置變動，致被告需變更系 爭房屋所屬大樓之設計，以每戶客戶變更設計影響工期為0. 5日計算，共計影響工期70日，均非可歸責於被告事由所致 ，亦應展延系爭房屋之建築工期。　 　㈣系爭預售買賣契約之簽立日期，早於新冠病毒疫情之發生， 對比92年間發生之SARS病毒疫情，持續期間僅約1年，主要 疫區並遍及全國，實務上已多肯認SARS病毒疫情之發生，屬 契約成立後非當時所得預料之情事變更，遑論新冠病毒疫情 不僅遍及全國，且持續將近4年之久，影響層面之廣，當非 系爭契約簽立當時得以先前經驗所能預料，是如仍認取得系 爭房屋使用執照之期限為系爭預售買賣契約第12條第1項所 約定之111年12月31日，對於被告顯失公平，被告自得主張 依民法第227條之2第1項規定，減少被告應給付之遲延利息 金額；另系爭預售買賣契約第12條第2項之性質屬損害賠償 預定總額違約金，衡酌原告係以每坪205,000元之單價購買 系爭房地（面積60.42坪），而113年系爭房屋所坐落大樓之 實價登錄價格平均為每坪305,000元，原告並無損害，反而 受有6,042,000元之利益，原告猶請求433,550元遲延利息要 實過高，應依民法第252條之規定酌減為0元。 　㈤系爭房屋出售面積為60.42坪、登記面積為60.97坪，且被告 並未口頭向原告承諾將超過系爭預售買賣契約記載之系爭房 屋面積部分贈與原告，是依系爭預售買賣契約第5條第2項約 定，原告應找補被告100,601元，故被告主張將原告應找補 被告之金額與原告請求之金額（原告截至被告取得使用執照 之112年10月17日止已給付之買賣價金金額為297萬元，原告 依299萬元計算遲延利息有錯誤之情）相互抵銷。至系爭預 售買賣契約第5條第2項雖約定面積誤差之找補，無息於交屋 時結清，且被告於交屋時固未與原告計算面積誤差之找補， 惟被告並未拋棄該請求權，是被告仍得主張抵銷抗辯。 　㈥並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事項： 　㈠原告於108年9月13日向被告購買坐落臺南市○○區○○段000地號 土地及其上同段1971建號即門牌號碼臺南市○○區○○○路000號 22樓之1建物（即系爭房地），雙方並簽訂土地房屋預售買 賣契約書（系爭預售屋之出售面積共計為60.42坪）。 　㈡系爭預售屋之登記總面積為60.97坪。 　㈢系爭預售買賣契約書之條款各約定如下： 　　⒈第12條開工及取得使用執照期限，約定：「一、本預售屋 之建築工程應在107年1月1日之前開工，111年12月31日之 前完成主建物、附屬建物及使用執照所定之必要設施，並 取得使用執照。但有下列情事之一者，得順延：㈠因天災 地變等不可抗力之事由，致賣方不能施工者，其停工期間 。㈡因政府法令變更或其他非可歸責於賣方之事由發生時 ，其影響期間。二、賣方如逾前款期限未開工或未取得使 用執照者，每逾1日應按已繳房地價款依萬分之5單利計算 遲延利息予買方。若逾期三個月仍未開工或未取得使用執 照，視同賣方違約，雙方同意依違約處罰規定處理。」 　　⒉第5條房地面積誤差及其價款找補，第2項約定：「依第3條 計算之土地面積、主建物或本房屋登記總面積如有誤差， 其不足部分賣方均應全部找補；其超過部分買方只找補百 分之2為限（至多找補不超過百分之2），且雙方同意面積 誤差之找補，分別以土地、主建物、附屬建物、共有部分 價款，除以各該面積所得之單價（應扣除車位價款及面積 ），無息於交屋時結算。」 　㈣系爭預售屋於112年10月17日取得使用執照，延遲290天。 　㈤原告至系爭預售屋使用執照取得日112年10月17日止，已繳納 房地價款297萬元。 　㈥工務局於110年1月13日以南市工管一字第1100114893號函、 於110年1月13日以南市工管一字第1090461286A號令、於110 年6月18日以南市工管一字第1100684845號令、於111年7月2 5日以南市工管一字第1110785586號令，允許99年12月25日 至111年12月31日期間已領得該市建築執照之建築案者，增 加其建築施工期限2年，且無須另行申請。 　㈦109年1月21日新冠肺炎於我國境內爆發（中央流行疫情指揮 中心該日宣布臺灣確診首例境外移入個案），臺南市疫情警 戒第三級期間自110年5月19日起至110年7月26日，合計69日 ；非第三級期間自110年7月27日起至112年4月30日止，合計 643天（110年5月19日中央流行疫情指揮中心將新冠肺炎第 三級警戒範圍擴大至全國，110年7月23日中央流行疫情指揮 中心宣布全國三級警戒於110年7月27日起調降至二級警戒） 。 　㈧被告於系爭預售屋施工期間，遇有颱風宣布停止上班4天、下 雨71天。 四、兩造之爭執事項： 　㈠原告主張依系爭預售屋買賣契約書第12條第1項約定請求被告 給付遲延利息433,550元（299萬元×290天×5/10000）及自起 訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，有無理由？ 　　⒈除108年8月24日颱風假1日（推定致不能施工）外，被告並 未舉證證明系爭建物有因不可抗力或非可歸責之事由致不 能施工： 　　　⑴系爭預售買賣契約書第12條之約定，本件系爭預售屋取 得使用執照既已逾期，則除非被告舉證證明有前開約定 所謂得順延期間之情事發生，否則被告取得使用執照即 屬逾期無訛。 　　　⑵被告雖抗辯系爭不動產於施工期間，因遇有新冠疫情影 響工期131天、颱風宣布停止上班4天、下雨71天、消防 圖審延誤60天、客變延誤70天（合計336天）等不可抗 力之事由，致無法施工而停工云云，惟為原告所否認， 則被告自應就此有利於己之事實負舉證之責。 　　　⑶依系爭預售買賣契約書第12條之約定，若因天災地變等 不可抗力之事由，致賣方不能施工者，得順延其期間， 是被告自應就「有不可抗力之事由」及「致不能施工」 之要件為舉證，然兩造雖不爭執「於系爭房屋施工期間 ，遇有下雨71天」之不可抗力事由，惟被告並未就該事 由「致不能施工」為舉證（被告雖提出施工日誌光碟及 自製之「工期比較表」為證，然為原告所否認），是被 告抗辯因有不可抗力之事由而應順延期間，自不可採。 至被告辯稱依臺南市政府及所屬各機關學校辦理營繕工 程工期核算注意事項第5條第1項第3款第6目、第2項第1 、2款規定，颱風天4天與雨天71天均應順延工期乙節， 惟系爭注意事項係臺南市政府為統一辦理該府及所屬各 機關學校營繕工程之工期核算，特訂之注意事項，僅對 該府及所屬各機關學校發生效力，尚無從拘束私人契約 ，自難謂雨量達系爭注意事項之標準即得展延本件工程 一定比例之工期，仍應由被告就下雨致不能施工之事實 為舉證，惟被告既未能就系爭工程於遇下雨事由有「致 不能施工」之情事，是被告抗辯應扣除下雨期日，尚難 憑採。另其中颱風天部分，依系爭契約第12條第1項本 文約定，被告應於111年12月31日前取得使用執照，故 縱使被告得主張展延工期，亦僅以107年1月1日開工後 迄111年12月31日止之期間所發生合於系爭契約第12條 第1項但書事由者，或於展延之工期又發生前開事由者 ，始得展延或再度展延，故被告抗辯108年8月24日該日 因颱風影響而停止上班，合於系爭契約第12條第1項但 書第1款因天災致被告不能施工，得予順延工期1日，應 屬可採，依此被告得順延至112年1月1日前完工取得使 用執照。至其餘3日颱風天，均發生於原定期限（111年 12月31日）與前揭展延期限（112年1月1日）之後，當 無展延工期可言。　 　　　⑷至被告抗辯因疫情影響而缺工、缺料等原因而使施工進 度延宕一節，因關於備妥興建建物所需材料及僱用足夠 之人力施工，乃出賣人於經營上所需具備之資材，除受 政府機關管制而無法取得外（例如經主管機關於疫情期 間徵用之衛生資材，列為管制品之類），其因市場上價 格上漲或供應缺乏而導致之缺料、缺工情事，乃屬籌資 興建建物之企業於經營上所需承擔之風險，不能轉嫁予 買方承擔，故縱使被告因缺乏資材或人工而使興建工程 延宕，亦不得作為不計算遲延日數之事由，是被告此部 分抗辯並無可採。 　　　⑸被告抗辯因疫情影響工期131天之計算方式為依系爭公共 工程委員會函，惟觀諸系爭公共工程委員會函內容，係 行政院公共工程委員會針對各機關招標及履約中之公共 工程，依該會於110年6月16日召開之研商會議，洽詢各 機關、公會並逐項討論及修正後，制定「因應嚴重特殊 傳染性肺炎疫情受影響公共工程之展延或停工處理方式 」之通案性處理規定，供辦理公共工程招標履約之機關 與廠商依循辦理。是系爭公共工程委員會函之適用對象 應為「各行政機關招標及履約中之公共工程」，而未涵 蓋私法契約之建案工程，自難逕予引為系爭契約工期應 予順延之事由或作為計算依據，仍應由被告就系爭大廈 施工受到疫情之影響內容為具體主張及舉證。被告雖提 出施工日誌光碟及自製之「工期比較表」與「分包廠商 確診人員統計表」等件為證，然上開資料並無法得知被 告所述疫情缺工缺料對其工期之影響為何，而確診人員 統計表僅有各分包廠商之人數統計資料，並無各人員具 體確診日期及請假期間，被告亦未曾因施工人員確診而 遭行政機關強制停工，尚難使本院形成被告因疫情缺工 、缺料過多而影響其工期達131天之心證。另就建造執 照有效期限經建築主管機關准予展延部分，因行政機關 之處分並無變更私法上權利義務之效力，亦不影響一般 私法契約之締約當事人基於契約所應負之權利義務，故 系爭建案之建造執照縱使經建管機關准予展延期限，對 於本件兩造於契約內約定之履行期亦無影響，附此敘明 。 　　　⑹被告另辯稱因消防局要求被告變更原已審核通過之系爭 大廈消防圖說，施工延誤60天，於112年10月3日始取得 消防核可函，應順延工期60天云云；然因被告就此並未 提出相應之佐證，其述是否為真已有疑問；再即便確有 消防局要求變更消防圖說之事，被告興建工程本應確保 各項圖說合於法規，並取得相應主管機關之核可，以利 完工，則其遲至112年10月3日始取得消防核可函，仍應 屬可歸責於被告之事由，不得據此主張順延工期。　 　　　⑺被告又辯稱因系爭大廈承購戶有173戶申請客變，共計影 響工期70日乙節，雖據提出客戶變更資料表為憑；但本 件原告並未申請客變，且觀諸系爭契約第13條關於建築 設計變更之處理約定可知，買方申請變更設計應經賣方 同意，故是否提供客變服務，被告有權決定，被告既同 意買方客變，自應通盤考量客變可能影響施工之工期， 再約定完工期限，要無定好完工期限後，再要求全體買 方承擔部分買方客變之不利益之理。是本件被告縱有因 其他承購戶客變影響工期70天，亦屬可歸責於被告之事 由，不得據此主張順延工期。 　　⒉綜上，被告雖抗辯系爭預售屋於施工期間，因遇有新冠疫 情影響工期131天、颱風宣布停止上班4天、下雨71天、消 防圖審延誤60天、客變延誤70天等不可抗力或其他不可歸 責於被告之事由，致無法施工而停工而應順延工期云云， 經本院逐項審酌後，認其中僅108年8月24日颱風假1日得 予順延工期（推定致不能施工），其餘尚難認可採。是以 ，原告主張依系爭預售屋買賣契約書第12條第1項約定請 求被告給付遲延利息429,165元（297萬元×289×5/10000） 部分，為有理由。 　㈡被告以系爭違約金約定之數額過高，請求法院酌減數額，為 無理由： 　　⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行 債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行 債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院 得減至相當之數額，民法第250條第2項、第252條分別定 有明文。至違約金是否過高，應以一般客觀事實、社會經 濟狀況及當事人所受損害情形為衡量之標準（最高法院49 年台上字第807號判決意旨參照）。另應依違約金係屬於 懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若為後 者，應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高 法院87年度台上字第2563號判決意旨參照）。又違約金之 約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於 訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約 時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及 平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金 額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定 金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實 現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法 院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度 台上字第909號判決意旨參照）。 　　⒉查系爭契約第12條2項約定如被告逾期取得使用執照，每逾 1日應按原告已繳房地價款依萬分之5單利計算遲延利息予 原告，其性質應屬民法第250條第2項後段規定之「因遲延 給付之損害賠償總額預定性違約金」。本院審酌系爭契約 係由被告所預先制定，並自行記載賣方相關遲延責任之條 款後予原告即一般消費者簽署之契約，被告身為社會經濟 及履約能力較強之一方，其違約自應受其所自行擬定之違 約金條款拘束。又本件違約金以「每逾1日按已繳房地價 款依萬分之5」之方式計算，與內政部公布之預售屋買賣 定型化契約範本記載相同，可認此違約金之約定，係經主 管機關斟酌現今社會預售屋買賣現況，及衡量企業經營者 與消費者間之關係，為保護消費者權益，促進國民消費之 安全等目的，本於其專業所定之計算方式，已屬主管機關 所定之最低下限，是難認本件違約金有何過高的情事。至 被告所辯原告亦受有系爭房地市場漲價利益乙節，原告並 未出售系爭房地，無從自市場漲幅中實現任何收益，被告 依其他房屋實價登錄之結果主張原告受有利益，純屬假設 ，且並無解於被告逾期289日始取得使用執照之違約事實 ，更非違約金是否過高之衡酌要素。況被告復未舉證約定 之違約金過高而顯失公平，則其事後翻異指摘系爭契約約 定之違約金過高，要求酌減，洵屬無據。 　㈢被告以系爭工程期間發生新冠疫情為由主張情事變更原則， 請求原告減少遲延利息之金額，亦無理由：按契約成立後， 情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者， 當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，為 民法第227條之2第1項所定，旨在規範契約成立後，有訂約 當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約 當事人間之風險及不可預見之損失，故以有非契約成立當時 所得預料之情事變更為其要件之一。查被告所抗辯因新冠疫 情之影響致其遲延取得使用執照部分，並無理由，已如上述 ，則被告復以疫情之情事變更為據請求減少其違約給付，實 難認可採。 　㈣被告以原告所有之系爭預售屋出售面積為60.42坪、登記總面 積為60.97坪，原告應找補100,601元為由，主張依系爭預售 買賣契約第5條第2項約定對原告有房地面積誤差價款找補債 權，而與原告請求之遲延利息相互抵銷，為無理由： 　　⒈按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付 種類相同並均屆清償期者為要件。故如非當事人雙方互負 債務之情狀下，即非屬抵銷適狀。且依民事訴訟法第277 條規定意旨，為抵銷抗辯之債務人應舉證證明其抵銷之主 動債權存在，否則即無主張抵銷之餘地。 　　⒉被告以原告所有之系爭預售屋出售面積為60.42坪、登記總 面積為60.97坪，原告應找補100,601元為由，主張依系爭 預售買賣契約第5條第2項約定對原告有房地面積誤差價款 找補債權，而與原告請求之遲延利息相互抵銷云云，既為 原告所否認，即應由被告就該抵銷債權之存在負舉證之責 。查系爭房屋實際登記面積較出售面積多乙情，雖為兩造 所不爭執，然依系爭契約第5條第2項約定，兩造就面積誤 差之找補金額應「無息於交屋時結算」，可認兩造依約應 於交屋時，結算原告就溢出面積應給付被告之數額為何且 不計息，而被告並未舉證兩造於交屋時已達成原告應找補 數額之結算（被告雖提出計算表乙紙為證，然原告否認有 收受），自難認原告對被告負有何給付找補數額之債務， 故被告所提抵銷抗辯並無可採。 五、綜上所述，原告依系爭契約第12條第2項約定，請求被告給 付429,165元（297萬元×289×5/10000），及自起訴狀繕本送 達翌日即113年5月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無 理由，應予駁回。 六、本判決原告勝訴部分，係依民事訴訟法第427條第1項規定， 適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項 第3款規定，依職權宣告得假執行。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　臺南簡易庭　法　官　洪碧雀 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本 ）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林政良

2025-02-26

TNEV-113-南簡-720-20250226-2

建上更一
臺灣高等法院

損害賠償

臺灣高等法院民事判決 110年度建上更一字第16號 上 訴 人 勝揚營造有限公司 法定代理人 張永宜 訴訟代理人 陳錦芳律師 劉時宇律師 被 上訴人 神龍營造有限公司 法定代理人 葉進義 訴訟代理人 袁大為律師 南雪貞律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年10 月20日臺灣臺北地方法院105年度建字第177號第一審判決提起上 訴，並於本院前審為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於11 4年1月15日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、上訴人主張：伊向新北市政府水利局（下稱新北水利局）承 攬板橋地區污水下水道系統第2期工程第17標FB次幹管工程 （下稱17標工程）後，將其中FB01、FBb02工作井沉設，及F B02至FB03工作井間管段（下稱系爭管段）推進工程（下稱 系爭工程），發包予被上訴人施作，兩造於民國103年1月8 日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約）。嗣被上訴人於同 年3月31日推進系爭管段至約44公尺（即推進第44支水泥管 ）處時，其所使用之機頭（下稱系爭機頭）因不明原因無法 推進，且系爭機頭有方向偏離之情況。兩造於同年5月27日 進行障礙處理會議，約定由被上訴人從FB03工作井以鋼套環 反向推進方式，將系爭機頭取出而排除障礙，詎其違約未施 作，伊被迫自行施作反向推進，復因被上訴人派遣之訴外人 洪文燦工班以高壓沖水致上方土層淘空崩落，鋼套環翹起而 無法套進系爭機頭，伊不得已再以立障礙坑方式排除障礙， 致工程延宕，而受有支出障礙處理費新臺幣（下同）877萬7 242元、管線遷移費243萬4538元、遭業主處逾期罰款314萬8 418元，共計1436萬0198元損害。爰擇一依系爭合約第14條 第4款約定、民法第493條第2項（除管線遷移費外）、第495 條第1項、第227條第2項、第502條第1項、第231條第1項規 定，求為命被上訴人如數給付並加計自訴狀繕本送達翌日起 算法定遲延利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 不服，提起上訴）。另就上開管線遷移費部分，於本院前審 追加依民法第493條第2項規定，而為同一之請求。並於本院 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1436萬01 98元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之 利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：上訴人明知系爭工程所在之地質結構為卵礫 石層，卻以一般砂土層要求伊報價，兩造遂以伊就一般砂土 層推進機具之報價簽訂系爭合約，嗣伊以施作一般砂土層之 系爭機頭施作系爭工程時，卻遭遇卵礫石層，致系爭機頭卡 住而無法推進，則此障礙發生及工程遲延，自均非可歸責於 伊。其次，系爭機頭卡住位置上方因有大量管線，新北水利 局不同意採用在旁立障礙井方式進行障礙排除，故兩造於10 3年5月27日之障礙處理會議，乃決定採用以鋼套環反向推進 至卡住處將系爭機頭拖出之方式排除障礙，詎上訴人卻將上 開障礙發生責任全歸咎予伊，而就反向推進施工，既未先行 施作地盤改良作業及處理地下湧砂水，亦拒絕負擔障礙排除 費用，致伊無法施作，伊方於同年6月3日退場。故上訴人後 續障礙處理費及遭業主處逾期罰款，均非應由伊負擔。再者 ，上訴人自行施作鋼套環反向推進時，係因其所聯繫之洪文 燦工班施工不當，推進高程過高，導致鋼套環法線偏移而無 法套進系爭機頭，始需再以立障礙井方式排除障礙，則後續 衍生之管線遷移費用，自亦與伊無涉等語，資為抗辯。並於 本院答辯聲明：如主文所示。 三、查，㈠上訴人於102年5月間與新北水利局簽約承作該局發包之17標工程，其並委託訴外人淯順工程有限公司（下稱淯順公司）於102年9月作成地質鑽探及試驗分析報告書（下稱系爭地質報告書）；㈡嗣上訴人將17標工程其中系爭工程即系爭管段之推進工程（新北水利局預定施作期間為103年2月19日至同年4月11日），以及非系爭管段銜接兩端之FB01、FBb02工作井沉設，交由被上訴人承攬，兩造於103年1月8日簽訂系爭合約；㈢被上訴人施作系爭工程，於103年3月31日施作第44支水泥管推進時，因不明原因無法推進；㈣兩造法定代理人於103年5月27日以障礙處理會議約定由被上訴人負責1350mm鋼套環及簡易機頭製造、反向推進施工（但未約定施工期間），上訴人則補貼鋼套環材料費用26萬5727元；㈤嗣上開障礙排除係由上訴人於103年6月下旬起，從FB03工作井以鋼套環反向推進，但施作失敗，嗣於104年2月下旬起，改以在系爭機頭卡住附近立障礙坑方式進行障礙排除，並於104年7月7日將系爭機頭取出；㈥上訴人取出系爭機頭後，會同監造單位亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）及新北水利局前往現場確認，系爭機頭前端未發現流木，不符17標工程契約約定之展延工期事由，上訴人因而遭新北水利局處逾期罰款314萬8418元；㈦上訴人因以立障礙坑方式進行障礙排除所衍生水電瓦斯及有線電視管線遷移費用共計243萬4538元等情，為兩造所不爭執（本院卷三第6至8、26頁），堪信為真。 四、本件應審究者為㈠上訴人依兩造系爭合約關係，請求被上訴 人賠償障礙處理費、管線遷移費、遭業主處逾期罰款等損害 ，有無理由？㈡若有，被上訴人應賠償金額若干？被上訴人 以對上訴人系爭合約工程款41萬5800元債權主張抵銷，有無 理由？茲分別論述如下：　　 ㈠、上訴人依兩造系爭合約關係，請求被上訴人賠償障礙處理費 、管線遷移費、遭業主處逾期罰款等損害，有無理由？ 　⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償；惟工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無上開規定之權利，民法第493條第1項、第2項、第495條第1項、第496條分別定有明文。準此，定作人就工作之瑕疵，以非因其所供給材料之性質或依其指示而生為限，始得對承攬人請求修補瑕疵，或自行修補而請求償還修補費用，或請求賠償損害。倘承攬人係依定作人之指示而生工作之暇疵，定作人即無請求承攬人修補瑕疵，或自行修補而請求償還修補費用，或請求賠償損害之餘地。 　⒉次按因可歸責承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延所生之損害；因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；為民法第502條第1項、第231條第1項、第230條、第227條所分別明定。且債務人之給付需債權人之協力者，倘因債權人不完成協力行為，致債務人遲延給付者，難謂係因可歸責於債務人之事由致未為給付，債務人自不負遲延責任（最高法院97年度台上字第1207號民事裁判意旨參照）。可知，承攬人不完全給付或工作遲延，亦以其可歸責之事由所致者為限，定作人始得請求減少報酬或請求賠償損害。倘非因可歸責於承攬人之事由所致，則定作人亦無請求減少報酬或賠償損害之權利。 　⒊經查： 　　⑴上訴人於102年5月間與新北水利局簽約承作17標工程，即 由上訴人埋設板橋區大觀路2段及該路段265巷之地下污水 管線，而因管線係埋設地面下，故上訴人另委託淯順公司 於102年9月作成系爭地質報告書；嗣上訴人將其中系爭工 程即系爭管段之推進工程（新北水利局預定施作期間為10 3年2月19日至同年4月11日），以及非系爭管段銜接兩端 之FB01、FBb02工作井沉設，交由被上訴人承攬，兩造於1 03年1月8日簽訂系爭合約；嗣被上訴人施作系爭工程，於 103年3月31日推進第44支水泥管時，卻因不明原因無法推 進等情，有17標工程契約書、系爭合約、污水管線總平面 圖、系爭地質報告書、亞新公司104年11月30日（104）BS -17函字第1041130000號函在卷可稽（見原審新北地院卷 第16至57、58至65頁、前審卷一第341至342頁、原審卷一 第161至163、109頁），且為兩造所不爭執（上開不爭執 事項㈠㈡㈢），堪信為真。 　　⑵有關系爭管段之地質結構 　　　①依據上開污水管線總平面圖（見前審卷一第341至342頁），及上訴人法定代理人張永宜於本院之說明（見本院卷一第161至162頁），位在17標工程下游之系爭管段，係由上訴人先沉設FB02、FB03工作井，繼由被上訴人將該管段所欲埋設之800mm管徑水泥管，從FB02工作井入坑，於地面高程－9.51公尺、管底高程－1.96公尺，往FB03工作井方向推進，至FB03工作井出坑，地面高程為-9.35公尺。易言之，系爭工程，從FB02工作井地面下9.51公尺至11.47公尺（即－9.51公尺-1.96公尺＝－11.47公尺），將800mm管徑水泥管，推進至FB03工作井地面下9.35公尺至11.31公尺（即－9.35公尺－1.96公尺＝－11.31公尺），由此可知，系爭工程係在系爭管段之地下9至12公尺之間進行推進並設置水泥管，則系爭管段地下9至12公尺之間地質結構，自係施作系爭工程首應瞭解之事項。 　　　②而依系爭地質報告書，系爭管段兩端之FB02及FB03工作井鑽探結果，地下9至12公尺地質結構均係「灰色粗中細砂夾卵礫石」（見原審卷一第162至163頁）；且17標工程契約書之施工規範第00700章之A.4.⑺、第02531章之3.7.1亦明定：「本標地質多屬卵礫石層且含礫率高並含卵石及變異地質」（見原審卷一第175、176、178頁）；核與上訴人於後續施作反向推進時，其工務經理賴正雄以電話向被上訴人法定代理人葉進義抱怨現實狀況：「……剩下3米多而已（即距離被上訴人卡住之系爭機頭約3至4公尺）……石頭我也都拿掉你知道嗎，我拿多少石頭出來你知道嗎……因為那石頭很大顆，推到那邊的時候，土塞住就沒有用了……」等情相吻合（見原審卷二第57至58頁、第112、113頁背面）。足見系爭管段地下9至12公尺係混合卵礫石且含礫率高之地質結構，並非一般砂土層。 　　⑶有關被上訴人使用之系爭機頭 　　　①系爭管段地下9至12公尺，既係混合卵礫石且含礫率高之地質結構；且依證人即上訴人之總經理張永謙於本院證述：被上訴人使用之錐形鑽頭，係適用一般土層夾雜一些小礫石，如果是卵礫石層或有比較大的礫石就不行，因為如果做泥潤滑之濃度不夠，就可能會被石頭卡住，導致面盤無法轉動等語（見本院卷一第196至197頁），及與兩造同業之證人廖翊文於原審證述：600mm一般層是8000元、卵礫石層是1萬8000元，系爭合約是一般土層價格，該價格無法施作含卵礫石土層，差別在機頭，因為施工機器不同，如果是混合地層，也是以卵礫石層報價等語（見原審卷二第66頁、第67、64頁背面）；可知為避免機頭遭遇卵礫石時遭卡住而無法推進，則就混合卵礫石且含礫率高之系爭管段，自應採用可推進卵礫石層之機頭，不應為節省成本，心存僥倖使用推進一般砂土層之機頭。 　　　②惟除證人廖翊文、張永謙之上開證述外；證人即被上訴人現場操作推進機具之鍾順文於前審證述：伊操作的系爭機頭是推一般砂跟土，不知道會遇到石頭等語（見前審卷二第535至536頁）；亦核與被上訴人所抗辯：伊係以推進一般土層之機頭報價，該機頭不適合推卵礫石層等語相符（見原審卷二第42頁背面、前審卷二第433頁、本院卷一第170頁）；參以原法院囑託台灣下水道協會鑑定結果（下稱系爭鑑定報告），亦認被上訴人所使用之系爭機頭，係較適用一般土層及卵礫石較小與含量較低之地質結構，若卵礫石大小及含量超過其破碎能力，將導致機頭不易推進及控制方向之情況（見原審卷三第36、34頁、卷一第185頁）。足見被上訴人係以適用於一般砂土層及卵礫石較小且含量較低之地質結構之機頭報價並施作，而非適合於混合卵礫石且含礫率高之地質結構之機頭施作甚明。 　　⑷有關被上訴人無法推進之原因 　　　①依證人即亞新公司之監造工程師邱明祥於原審及本院證述：因103年3月31日上訴人通報無法推進，伊到現場了解，依現場狀況推測，障礙原因在機頭前方，這是指機頭無法轉動，從控制室儀表及螢幕即可知機頭無法轉動等語（見原審卷二第5至6頁、本院卷一第248至249、251頁），核與證人鍾順文於前審及本院證述：推進機具前面碰到東西，推力、扭力會在操作面盤顯示；開始推時就有被碾碎的石頭排出，而沒被輾碎的石頭會卡在鑽頭前面一直被推進，前方石頭若堆積太多，就會導致鑽頭無法旋轉及推進，當天情況是鑽頭只能轉一點點，扭力就變很大，這樣就不能硬讓它轉動，否則整台機台會翻過去等語（見前審卷二第537頁、本院卷一第141至142頁）相符。是被上訴人抗辯伊係因使用僅適用一般砂土層之機頭施作系爭管段，因遇卵礫石層，機頭遭卵礫石卡住而無法推進，已非無據。 　　　②又於上訴人施作反向推進時，現場進行高壓沖水之證人洪文燦於前審所證述：伊以水刀機器幫他們沖，他們有拿石頭給伊看，伊說水刀只能把砂、土沖出來，石頭則沖不出來，裡面石頭很多等語（見前審卷二第52至53頁），亦核與前述上訴人之工務經理賴正雄以電話向被上訴人法定代理人葉進義抱怨：「……剩下3米多而已……石頭我也都拿掉你知道嗎，我拿多少石頭出來你知道嗎…因為那石頭很大顆……推到那邊的時候，土塞住就沒有用了……」之現場實況（見原審卷二第57至58頁）相符；再參之系爭鑑定報告亦認，系爭機頭卡住之主要原因，係地層卵礫石含量超出機頭所能承受能力所致（見原審卷三第34、36頁）。足見被上訴人於103年3月31日發生無法推進之情況，乃係因其使用之系爭機頭僅適用於一般砂土層之推進，但遇超過其破碎能力而無法輾碎之卵礫石而遭卡住所致。 　　　③上訴人雖主張被上訴人施作第44支水泥管時，發生無法 推進之情事，乃係因其推歪掉，致後方設備之推力無法 傳遞到前方機頭面盤云云。然據證人張永謙於本院證述 ：因地質關係，有可能土壓不平衡，所以就算機頭是依 照經緯儀之雷射抓直線推進，但還是會略為往左或往右 來回偏移，此時就要調整機頭方向，讓機頭可以重回法 線等語（見本院卷一第208頁）；參以被上訴人因使用 僅適用一般砂土層之系爭機頭施作，該機頭在推進混合 卵礫石且含礫率高之系爭管段，本易導致機頭不易推進 及控制方向之情況，業如前述。可知上訴人所稱推歪之 情況，仍係因被上訴人使用之系爭機頭僅適用於一般砂 土層之推進，但因系爭管段係混合卵礫石且含礫率高之 地質，故不易控制方向，亦即機頭偏移係因使用僅適用 一般砂土層之機頭推進之結果，並非無法推進之原因。 故上訴人前揭主張，尚無可取。 　　⑸被上訴人使用僅適用一般土層機頭之原因 　　　①除前述證人廖翊文於原審證述：系爭合約是一般土層價 格，該價格無法施作含卵礫石之土層等語（見原審卷二 第67頁背面）外，上訴人法定代理人張永宜於本院亦陳 述：管段推進因工程費較高，故兩造簽正式契約，但系 爭合約是一般砂土層價格（每公尺9000元），卵礫石層 的價格會比較高，就如廖翊文所說的2倍以上等語（見 本院卷一第164至165、162頁），則被上訴人承作系爭 管段推進，本為牟利。又如前述，以推進一般砂土層之 機頭施作混合卵礫石且含礫率高之地質，將有機頭無法 破碎卵礫石致方向偏移或甚至遭卡住之風險。是倘非因 上訴人告知並指示被上訴人以適用一般砂土層機具報價 及施作，被上訴人絕無甘冒自己機頭遭卡住之風險，且 降價逾50%，而承包系爭工程之可能。足見被上訴人以 適用一般砂土層之系爭機頭施作致發生機頭遭卡住而無 法推進之障礙，乃因上訴人指示使然。 　　　②上訴人雖主張伊有提供被上訴人地質鑽探報告及施工圖 說，且被上訴人已施作2個工作井沉設，故其知悉系爭 管段係混合卵礫石地質，則其以適用一般砂土層之機具 施作而發生無法推進之障礙，其自應負責障礙排除云云 （見本院卷一第164至165頁）。但據上訴人法定代理人 張永宜於本院陳述：地質鑽探報告與立坑資料而言，立 坑資料較準；17標工程除系爭管段推進，及非系爭管段 兩端之FB01、FBb02工作井沉設係交給被上訴人承作外 ，其餘是上訴人自己做等語（見本院卷一第163、162頁 ）。可知縱上訴人曾提供上開資料予被上訴人，且被上 訴人亦曾施作非系爭管段兩端之2個工作井沉設，但仍 以有沉設系爭管段兩端FB02、FB03工作井經驗之上訴人 意見較為準確。則被上訴人依上訴人告知系爭管段為一 般砂土層並指示其以適用該地質機具報價及施作，乃係 符合下水道工程之常規，而無可歸責。 　　　③且證人廖翊文於原審亦證述：約定地層與實際推進地層 有異所致障礙，工程慣例應由營造廠負責取出機頭，因 營造廠利潤高，下包既非承包卵礫石層的單價，為何承 擔風險？且如果營造廠有告知係卵礫石層，伊就會以卵 礫石層機具報價及施工，除非營造廠想要拚拚看等語（ 見原審卷二第65頁及背面）；而被上訴人以適用一般砂 土層之系爭機頭，推進混合卵礫石且含礫率高之系爭管 段，係上訴人所明知（見本院卷一第168頁、第196至19 7頁），倘被上訴人非依上訴人指示，則於被上訴人開 始施作時，上訴人即應要求其更換適用於混合卵礫石且 含礫率高之機具，卻未為之，反容任其以適用一般砂土 層之系爭機頭施作系爭管段之推進，益證確係因上訴人 欲節省成本，而指示被上訴人以適用一般砂土層之系爭 機頭施作，致發生機頭遭卡住而無法推進之障礙，被上 訴人就此障礙之發生，自屬無可歸責。 　　⑹有關兩造103年5月27日障礙處理會議 　　　①被上訴人依上訴人指示以適用一般砂土層機具報價及施作，符合下水道工程常規，就因而發生機頭遭卡住無法推進之障礙無可歸責，既如前述，則依首揭所述，被上訴人即無排除障礙之義務，上訴人亦無請求被上訴人排除障礙，或自行排除障礙而請求費用，或請求賠償損害之餘地。上訴人雖主張兩造嗣商討障礙排除，於103年5月27日障礙處理會議中約定由被上訴人負責測量機頭位置及放樣路面、製造簡易機頭及1350mm鋼套環、從FB03工作井反向推進施工，上訴人則補貼鋼套環材料費用26萬5727元，固據其提出該會議協議書為證（見原審新北地院卷第68頁），且為被上訴人所不爭執（上開不爭執事項㈣）。但該會議就有關上訴人以鋼套環反向推進施工之前置與配合作業（例如，從FB03工作井施作反向推進所應處理之地質改良及防止地下湧砂水，見本院卷一第167至168頁），則付之闕如。 　　　②查證人邱明祥於本院及原審證述：反向推進是以鋼套環及人力方式挖掘，故需做地質改良以保護鋼套環及人員之安全；且障礙發生後也有湧砂水問題等語（見本院卷一第252至253頁、原審卷二第7頁）；核與上訴人法定代理人張永宜於本院陳述：從FB03工作井反向推進，與原本出坑之地質改良不同，故需另做反向推進之地質改良；且因地下水甚高，故須處理地下水湧入問題；而為求安全，上訴人於施作反向推進時，每做一段就要做地質改良，以免地下水一直湧出等語（見本院卷一第167至169頁），及證人張永謙於本院證述均大致相符（見本院卷一第208至209頁）；嗣上訴人自行施作反向推進，其亦確實支出相當地質改良費用（見社團法人新北市土木建築學會鑑定報告書第4至5頁），足見施作反向推進前，確應先施作地質改良及防止地下湧砂水，以維後續施工人員及相關設備之安全。 　　　③其次，系爭合約第8條第2項係約定：「甲方（即上訴人 ）提供管材、出入坑鏡面地質改良、出入坑鏡面框材料 」（見原審新北地院卷第63頁），而上訴人法定代理人 張永宜亦不否認地質改良及防止湧砂水均係上訴人依約 應處理範圍（見本院卷一第167頁），惟其於本院陳述 ：兩造於障礙處理會議有討論地質改良問題，但未記載 於該會議協議書；因機頭卡住是被上訴人造成的，故此 應由其負責等語（見本院卷一第168至169頁）；證人即 上訴人工地主任張宏傑於前審亦證述：湧砂問題是被上 訴人所應施作，故上訴人並未處理等語（見前審卷二第 533頁）。可見地質改良問題雖於障礙處理會議有所討 論，但兩造並無共識，上訴人亦未處理。則被上訴人始 終抗辯上訴人未就地下湧砂水做前置施工，致伊無法施 作障礙排除等情（見原審卷一第22、42頁、前審卷二第 434頁、本院卷三第61頁），已非無據。　 　　　④再者，被上訴人依上訴人指示以適用一般砂土層之機具 施作，符合工程常規而無可歸責，既如前述，則雖兩造 嗣以障礙處理會議約定由被上訴人施作反向推進，但反 向推進前應先處理之地質改良及防止湧砂水，即仍應由 上訴人依上開系爭合約第8條第2項約定施作，以策被上 訴人後續施工之安全。且證人張宏傑於前審證述：障礙 處理會議後，被上訴人有派人到場測量機頭位置及放樣 路面，伊與被上訴人之工程師有確認測量成果等語（見 前審卷二第532頁）；證人賴正雄於前審亦證述：被上 訴人有提供其所設計之簡易機頭及3組鋼套環等語（見 原審卷二第117頁）。可見於障礙處理會議後，被上訴 人已依該會議協議書，進行測量系爭機頭位置並放樣路 面，及製作並提供簡易機頭及1350mm鋼套環，以待後續 施作反向推進，則被上訴人就上開協議書，自已開始提 出給付並就反向推進為施工之準備。 　　　⑤被上訴人已依障礙處理會議協議書，進行測量系爭機頭 位置並放樣路面，及製作並提供簡易機頭及1350mm鋼套 環，以待後續反向推進之施作；惟因兩造就障礙處理會 議中曾經討論之地質改良問題，仍無共識，而上訴人始 終主張反向推進前應先處理之地質改良及防止湧砂水問 題，係應由被上訴人負責，故未就地質改良及防止湧砂 水進行處理，既如前述。可見被上訴人於103年7月30日 函覆上訴人表示，伊之法定代理人於103年5月31日在現 場即已告知上訴人，其未處理地下湧砂水問題，伊即無 法施作等語（見原審卷一第42頁），應屬實情。上訴人 既未先行為地質改良及防止湧砂水，甚至以該等事項係 被上訴人應負責為由，拒絕處理，自無可能責令被上訴 人無限期在場候工或自費處理該等事項，乃其於103年6 月3日撤場（見原審卷一第27頁），即難謂其未提出給 付及未曾就反向推進為施工之準備。 　　　⑥上訴人固主張伊以103年7月18日函文通知被上訴人，因 被上訴人遲未進場施作，已影響工期，故伊將自行派工 施作等情（見前審卷一第397頁）。惟如前述，被上訴 人早已依障礙處理會議之協議書，進行系爭機頭位置之 測量並放樣路面，及製作並提供簡易機頭及1350mm鋼套 環，以待後續反向推進之施作，嗣係因上訴人拒絕處理 其依約應負責之地質改良及防止湧砂水問題，被上訴人 不可能在無任何安全防護情況下開始施作反向推進或無 限期候工，乃於103年5月31日告知上情後，同年6月3日 撤場；至上訴人前揭函文，並未說明其應負責之地質改 良及防止湧砂水問題如何處理，即仍未為必要協力；乃 被上訴人於103年7月30日以函文重申前揭意旨（見原審 卷一第42頁），難謂上訴人就被上訴人履行反向推進之 約定已完成其應協力之行為，故被上訴人自不因上訴人 前揭函文之通知，而負給付遲延之責。 　　⑺有關上訴人自行排除障礙後之求償　　 　　　①被上訴人於103年6月3日撤場後，上訴人於103年6月下旬 起，開始從FB03工作井以鋼套環施作反向推進，但因施 作失敗，嗣於104年2月下旬起，改以在系爭機頭卡住附 近以立障礙坑方式，進行障礙排除，並於104年7月7日 將系爭機頭取出，而因系爭機頭之前端並未發現17標工 程契約所約定得展延工期之障礙即流木，上訴人因而遭 新北水利局依17標工程契約處逾期罰款314萬8418元； 另上訴人嗣以立障礙坑方式進行障礙排除，亦因而支出 水電瓦斯及有線電視管線遷移費用243萬4538元等情， 有上訴人104年7月8日勝揚板二字第10400708001號函、 新北水利局104年11月10日新北水污工字第1042158047 號函、亞新公司104年12月16日（104）BS-17函字第104 1216000號函在卷可稽（見原審卷一第71至74頁、新北 地院卷第69至70、92至93頁），且為兩造所不爭執（上 開不爭執事項㈤㈥㈦），堪信為真。 　　　②惟被上訴人施作系爭工程發生無法推進情事，乃係因上 訴人指示其以適於一般砂土層之系爭機頭施作所致，被 上訴人依上訴人施工經驗意見及指示施作，符合工程常 規而無可歸責；又雖兩造嗣於障礙處理會議中約定由被 上訴人施作反向推進，而被上訴人已依約進行測量並放 樣、製作並提供簡易機頭及鋼套環，以待後續反向推進 施工，即已開始提出給付並就反向推進為施工準備，並 要求上訴人依約就地質改良及防止地下湧砂水為前置處 理，惟遭拒絕，即上訴人未完成其應協力行為，致被上 訴人無從在無任何安全防護下施作反向推進，則其因此 撤場，無從令其負給付遲延之責，均如前述。乃上訴人 依系爭合約第14條第4款約定、民法第493條第2項、第4 95條第1項、第227條第2項、第502條第1項、第231條第 1項規定，請求被上訴人賠償伊障礙處理費、管線遷移 費、遭業主處逾期罰款云云，即屬無據。 　　　③上訴人雖尚主張伊施作反向推進失敗，係因被上訴人指 派洪文燦工班以高壓沖水所致，伊不得已再以立障礙坑 方式排除障礙，致工程延宕，因而支出管線遷移、立障 礙井障礙處理費，且遭業主處逾期罰款，應由被上訴人 賠償云云。然證人洪文燦於前審證述：是水利局股長黃 水吉叫伊去幫忙，施工則係上訴人現場張主任（即張宏 傑）打電話與伊聯絡希望伊去幫忙，伊到現場是上訴人 師傅帶伊下坑，現場沒看到被上訴人的人等語（見前審 卷二第52至54頁），核與證人黃水吉於前審證述：有可 能是伊請洪文燦協助，工程碰到困難點，伊會找有經驗 的人看能否提供意見，這是機關為完成工程，提供包商 訊息，伊提供聯絡方式，由需要單位與有經驗廠商自行 聯絡等語相符（見前審卷二第110至112頁）。可見洪文 燦係上訴人自行接洽之施工人員，非被上訴人指派。上 訴人前揭主張，顯非實情，自無可取。 　⒋綜上所述，上訴人依系爭合約第14條第4款約定、民法第493 條第2項、第495條第1項、第227條第2項、第502條第1項及 第231條第1項規定，請求被上訴人賠償伊障礙處理費、管線 遷移費、遭業主處逾期罰款，均非有據，不應准許。 ㈡、被上訴人應賠償金額若干？被上訴人以對上訴人系爭合約工 程款41萬5800元債權主張抵銷，有無理由？ 　　承上，上訴人請求被上訴人賠償伊障礙處理費、管線遷移費 及遭業主處逾期罰款，既非有據，則被上訴人應賠償金額及 以對上訴人系爭合約之工程款41萬5800元債權主張抵銷，即 毋庸審究。　 五、從而，上訴人依系爭合約第14條第4款之約定、民法第493條 第2項（除管線遷移費外）、第495條第1項、第227條第2項 、第502條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人給付14 36萬0198元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判 決，於法核無違誤。上訴意旨指謫原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人就管線遷移費部分 ，追加依民法第493條第2項規定，為同一之請求，亦為無理 由，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。爰判決如主文 。　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　工程法庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　楊絮雲 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　盧軍傑 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳賢德 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張佳樺

2025-02-26

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