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侵上訴
臺灣高等法院

妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決 113年度侵上訴字第196號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 毛畯珅 指定辯護人 許家豪律師（法扶律師） 上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院112年 度侵訴字第83號、113年度侵訴字第34、36號，中華民國113年8 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵 字第26994、28113、28117、28118號；追加起訴案號：臺灣臺北 地方檢察署113年度蒞追字第3、4號），提起上訴，本院判決如 下： 　　主　文 一、原判決關於下列部分均撤銷： 　㈠其事實一㈣之⒈部分； 　㈡其事實一㈤之⒈部分； 　㈢其事實一㈥之⒊部分； 　㈣應執行刑。 　㈤如附表二編號2⑴「原判決主文」欄所示諭知無罪部分。 二、毛畯珅犯如附表二編號2⑴、4⑴至⑵、5⑴至⑷及⑹、6⑵至⑷「本院 判決主文」欄所示之罪，各處如各編號「本院判決主文」欄 所示之刑。 三、其他上訴（即附表二編號1、2⑵、3、4⑶、5⑸及⑺、6⑴有罪部 分、附表三無罪部分）駁回。 四、上開撤銷改判及上訴駁回（有罪）部分，應執行有期徒刑貳 拾捌年捌月。 五、附表四編號3、5⑵、6⑵、7⑵所示性影像檔案均沒收。 　　事　實 一、毛畯珅為臺北市私立○○○○信義幼兒園（址設臺北市○○區○○路○○ 號，名稱、地址詳卷）園長洪○筠之子，其於民國110年9月 退伍後，即至上開幼兒園擔任教保員（園內別名「ADY哥哥 」）。該幼兒園依就讀幼童年齡長幼依序，設有L班、M班、 S班、RA班、RB班（班級名稱詳卷代碼表），並於同址另設 有臺北市私立○○○托嬰中心（名稱詳卷）。毛畯珅於該幼兒 園內負責管理監視錄影器、廣播系統、上學及放學時接送幼 童之行政事務，並擔任RB班之教師，及參與協助教學及照顧 全園幼童之生活起居，且於112年6月26日起至同年月30日止 ，M班老師陳○○（姓名詳卷，下稱J老師）請假出國期間，代 理M班教師之職務，另於午休時間兼任同址托嬰中心之托育 人員。毛畯珅明知於111年7月11日起至112年7月10日止，就 讀該幼兒園之幼童AW000-A112362（000年00月生，姓名年籍 詳卷，下稱A童)、AW000-A112367（000年00月生，姓名年籍 詳卷，下稱B童)、AW000-A112384（000年00月生，姓名年籍 詳卷，下稱C童)、AW000-A112388（000年0月生，姓名年籍詳 卷，下稱D童)、AW000-A112387（000年0月生，姓名年籍詳卷 ，下稱E童)、AW000-A112389（000年00月生，姓名年籍詳卷 ，下稱F童)，均屬未滿7歲之幼童，對於性自主能力及事物 判斷能力均未成熟，且對於性事尚屬懵懂無知，並無同意或 拒絕之性自主能力，可以任其擺佈，竟分別為下列犯行： 　㈠A童部分： 　　毛畯珅明知就讀M班之A童於000年0月時年僅5歲，竟分別基 於對於未滿14歲之女子強制性交之犯意，於M班J老師在112年 6月26日至同年月30日出國請假期間，先後於112年6月26日、 及112年6月27日起至同年月30日間之某日，均在下午等待放 學之際，於幼兒園1樓家長等接區，將A童抱坐在其大腿上， 以手伸進A童內褲撫摸A童之陰部，並以手指插入A童女性性 器，違反A童之意願對A童為性交行為各1次，共計2次得逞。 　㈡B童部分： 　⒈毛畯珅明知就讀M班之B童於000年0、0月時年僅5歲，竟基於 對於未滿14歲之女子強制性交及以違反本人意願之方式使兒 童被拍攝性影像之犯意，於112年6月26日上午8時4分許起， 在幼兒園1樓家長等接區，預先將手機置放於幼兒園1樓書櫃 前方地面鏡頭朝上，並開啟錄影功能，在B童到校更換室內 鞋完畢而抱B童坐於其大腿上之際，以手指隔著內褲按壓B童 陰部後，以食指、中指拉開B童內褲，再以食指撐開B童陰部 後，以食指伸入B童大陰唇內部，以此方式違反B童意願而為 性交行為1次，並使B童被拍攝上揭性影像得逞。 　⒉毛畯珅另分別基於對於未滿14歲之女子強制性交之犯意，於M 班J老師112年6月26日至同年月30日出國請假期間，在每日 午餐後至午睡前之間，均在幼兒園2樓教室區，先把B童抱起 後，將B童以背對自己之姿勢放於前方地面，再由後方彎腰 伸左手拉開B童衣物及內褲，以右手伸進內褲撫摸B童之陰部 ，並以手指插入B童女性性器，違反B童之意願對B童為性交 行為各1次，5日合計共5次得逞。 　⒊毛畯珅另基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，於112年7月5 日12時30分起至同日12時44分止，趁B童於2樓教室午休之際 ，假藉安撫B童入睡而盤腿坐於B童睡墊旁，並利用睡袋遮掩 ，以右手至被褥下伸進B童之內褲內，撫摸B童之陰部，以此 方式違反B童之意願，對B童為猥褻行為1次得逞。 　㈢C童部分： 　⒈毛畯珅明知就讀M班之C童於000年0、0月時年僅5歲，基於對 未滿14歲女子強制猥褻及以違反本人意願之方式使兒童被拍 攝性影像之犯意，於111年12月29日上午9時4分許，預先將 手機置放於幼兒園1樓書櫃前方地面鏡頭朝上，並開啟錄影 功能。嗣毛畯珅見C童背書包進入幼兒園1樓，隨即以雙手環 抱C童並站立起身，將C童雙腳拉開環繞於其腰間後，隨即以 身體緊貼並以左手托C童跨下私處之方式，將C童身體緊貼自 己軀幹，再將C童身體上下摩擦自己身軀數次，致其陰莖勃 起以滿足性慾，毛畯珅再環抱C童蹲下並以手指拉開C童外褲 ，拍攝C童內褲與臀部裸露肌膚之特寫，以此方式違反C童之 意願，對C童為猥褻行為及使C童被拍攝性影像得逞。 　⒉毛畯珅另基於對未滿14歲女子強制猥褻及以違反本人意願之 方式使兒童被拍攝性影像之犯意，於112年5月16日上午9時3 分許，預先將手機置放於幼兒園1樓書櫃前方地面鏡頭朝上 ，並開啟錄影功能。嗣毛畯珅見C童背書包進入幼兒園1樓往 教室方向前進，即向C童佯稱「衣服沒有拉好」後，將C童拉 往其放置手機攝影鏡頭之上方，藉以拍攝C童裙底穿著內褲 之臀部影像。復再對C童稱「後面都沒拉好」之語，同時以 雙手固定C童身軀，隨即以右手掌包覆C童臀部底部，並以大 拇指用力隔內褲摳按C童肛門，C童因感不適立即以左手反抗 拉毛畯珅之手掌且扭動身軀，毛畯珅則試圖以左手控制C童 身體，並以右手往下方處調整手機鏡頭以繼續拍攝。嗣C童 掙脫毛畯珅控制後往教室方向行走，毛畯珅則持手機跟隨拍 攝，並於C童上樓梯時持續拍攝C童臀部特寫，以此方式違反 C童之意願，對C童為猥褻行為及使C童被拍攝性影像得逞。 　⒊毛畯珅另基於對未滿14歲女子強制猥褻及以違反本人意願之 方式使兒童被拍攝性影像之犯意，於112年6月19日上午10時 6分許，在幼兒園1樓書櫃前方區域，預先將手機開啟錄影、 鏡頭朝向木製椅子方向，再將身著連身洋裝之C童安置坐於 木椅上，並將C童雙腳以敞開之姿勢擺放後，以手機鏡頭拍 攝C童穿著內褲之跨下特寫。嗣毛畯珅坐在椅子上，再將C童 抱坐在其大腿上（二人呈現同向疊坐姿勢），並將C童大腿 敞開固定，以左手指伸進C童內褲內，撫摸C童之陰部，C童 則以左手試圖拉開被告，惟毛畯珅仍將左手放回C童陰部位 置，隔內褲繼續撫摸C童並全程拍攝C童之陰部特寫，以此方 式違反C童之意願，對C童為猥褻行為及使C童被拍攝性影像 得逞。　 　㈣D童部分： 　　毛畯珅明知就讀S班之D童於000年0至0月時年僅3歲，且D童 因最晚離校而與其單獨留於幼兒園內，假藉對D童管教之機 會，於D童就讀S班之期間，以徒手或持園內使用擦拭桌椅之 消毒水噴瓶，揮打D童之頭、臉、鼻子等部位（無證據證明D 童受有傷害），以此方式恫嚇年幼之D童，使D童對其生畏懼 而不敢反抗。 　⒈毛畯珅分别基於對於未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，自111 年7月11日起至112年7月7日止，以每週2次之頻率（不含以 下111年7月21日、111年9月8日），均在下午等待放學之際 ，於幼兒園1樓等接區，將手伸進D童之內褲內撫摸D童之陰 部，以此方式違反D童之意願，對D童為猥褻行為，共計100 次得逞（計算方式如後述理由欄所載）。 　⒉毛畯珅另基於對未滿14歲女子強制猥褻及以違反本人意願之 方式使兒童被拍攝性影像之犯意，於111年7月21日18時28分 許，利用D童最晚離校單獨留於幼兒園之機會，在1樓等接區 ，預先開啟手機之錄影功能，置放於幼兒園1樓書櫃對面後 ，將D童同向抱坐其大腿上，以中指隔著內褲摸D童陰部，而 違反D童意願為猥褻行為並使D童被拍攝猥褻照片之性影像得 逞。 　⒊毛畯珅另基於對未滿14歲女子強制猥褻及以違反本人意願之 方式使兒童被拍攝性影像之犯意，於111年9月8日上午11時5 7分許，因D童中午提早離校先至幼兒園1樓接等區等待家長 ，毛畯珅即預先開啟手機之錄影功能，置放於幼兒園1樓書 櫃對面，再假借D童外褲不整齊需整理為藉口，拉下D童內、 外褲而拍攝D童赤裸下半身，再以D童外褲穿反為藉口，要求 D童脫掉內、外褲，並命令D童脫掉鞋子坐下，藉由D童動作 時抬起腿部之姿勢，拍攝D童跨下位置之完整特寫。嗣D童向 其表示「我坐著沒辦法」等語並朝向階梯背向鏡頭趴下，毛 畯珅即以食指、中指拉開D童肛門口，拍攝D童肛門至陰部完 整之特寫，隨即以大拇指、食指、中指三指移至D童陰道口 附近並以該三指用力撥開陰道（未侵入性器），同時以嚴厲 語氣對D童喝叱「快點脫掉啊！」，D童則因疼痛發出哭喊聲 ，轉身欲掙脫被告之手，被告即用力揮手打向D童腳踝（無 證據證明D童受有傷害），並將D童內、外褲打落，持續拍攝 D童陰部裸露特寫，以此方式違反D童之意願，對D童為猥褻 行為及使D童被拍攝性影像得逞。　 　㈤E童部分： 　⒈毛畯珅明知就讀M班之E童於下列時間年僅4至5歲，竟分別基 於對於未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，自111年7月11日起 至112年7月7日止，以每週2次之頻率（不含以下111年9月29 日、111年10月4日、111年10月7日、112年6月12日、112年6 月13日同在下午等待放學期間之犯行），均在下午等待放學 之際，於幼兒園1樓等接區，將手伸入E童之內褲內，以手撫 摸、按壓E童之陰部，以此方式違反E童之意願，對E童為猥 褻行為，共計96次得逞（計算方式如後述理由欄所載）。 　⒉毛畯珅另基於對於未滿14歲之女子強制猥褻及以違反本人意願 之方式使兒童被拍攝性影像之犯意，於111年9月29日18時25 分許起至同日18時28分許止，預先將手機開啟錄影功能，置 放在幼兒園1樓書櫃區前內，而在1樓等接區，或將E童抱起 使E童趴在其肩上，或將E童以倒栽蔥方式，以手指觸摸並掰 開E童陰部而違反E童意願為猥褻行為並使E童被拍攝該猥褻 之性影像得逞。 　⒊毛畯珅另基於對於未滿14歲之女子強制猥褻及以違反本人意願 之方式使兒童被拍攝性影像之犯意，於111年10月4日18時9 分許起至同日18時16分許止，預先將手機開啟錄影功能，置 放在幼兒園1樓書櫃區前內，而在1樓等接區處，不顧身後仍 有其他幼童目光，將E童以倒栽蔥方式，以手指觸摸並掰開E 童陰部而違反E童意願為猥褻行為並使E童被拍攝該猥褻之性 影像得逞。 　⒋毛畯珅另基於對於未滿14歲之女子強制猥褻及以違反本人意願 之方式使兒童被拍攝性影像之犯意，於111年10月7日18時12 分許起，預先將手機開啟錄影功能，置放在幼兒園1樓書櫃 區前內，而在1樓等接區處，將E童以倒立方式，以手指觸摸 並掰開E童陰部而違反E童意願為猥褻行為並使E童被拍攝該 猥褻之性影像得逞。 　⒌毛畯珅另基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，於112年6月9 日12時41分起至同日12時47分止，趁E童於2樓教室午休之際 ，假藉安撫E童入睡而坐於E童睡墊旁之地板，並利用睡袋遮 掩，以右手伸至被褥下E童下腹部位置，隔內褲撫摸E童陰部 ，以此方式違反E童之意願，對E童為猥褻行為1次得逞。 　⒍毛畯珅另基於對於未滿14歲之女子強制猥褻及以違反本人意願 之方式使兒童被拍攝性影像之犯意，於112年6月12日16時41 分許起，預先將手機開啟錄影功能，置放在幼兒園1樓書櫃 區前內，而在1樓等接區處，趁接近E童之際，撫摸其臀部， 再於同日18時27分許起，將E童以倒立方式，以手指觸摸並 掰開E童陰部而接續違反E童意願為猥褻行為並使E童被拍攝 該猥褻之性影像得逞。 　⒎毛畯珅另基於對未滿14歲女子強制猥褻及以違反本人意願之 方式使兒童被拍攝性影像之犯意，於112年6月13日18時8分 許起，在幼兒園1樓等接區，預先將手機開啟錄影、鏡頭朝 向其所坐之椅子方向，並將E童抱坐於其大腿上。嗣毛畯珅 將其左手掌置於E童之跨下位置，以左手食指伸入外褲、隔 著内褲撫摸及搓揉E童之陰部，並同時拍攝其對E童之猥褻影 像，E童雖以手試圖阻擋，並左右掙扎扭轉身軀而反抗仍未 果。毛畯珅即以此方式違反E童之意願，對E童為猥褻行為及 使E童被拍攝性影像得逞。 　㈥F童部分： 　⒈毛畯珅明知就讀S班之F童於下列行為時年僅4歲，竟基於對未 滿14歲女子強制猥褻及以違反本人意願使兒童被拍攝性影像 之犯意，於112年3月7日上午8時37分許，預先將手機置放於 幼兒園1樓書櫃前方地面鏡頭朝上，並開啟錄影功能。嗣毛 畯珅見F童入園而往其方向走近，即伸出雙手將F童環抱離地 ，以右手環抱F童上半身，左手將F童内外褲同時拉下露出臀 部後蹲下，供手機鏡頭拍攝F童赤裸臀部影像後，隨即直立 起身，再將F童改以橫抱之方式，毛畯珅則改採坐姿，將F童 橫置於其大腿上，以左手將F童内外褲同時拉下，供鏡頭拍 攝F童臀部特寫，再以左手食指、中指撐開F童臀部，使鏡頭 拍攝F童之肛門及陰部裸露畫面。嗣因幼兒園内廣播音樂響 起，毛畯珅方才將將F童褲子拉回，F童隨即扭動掙扎起身。 毛畯珅即以此方式違反F童之意願，對F童為猥褻行為及使F 童被拍攝性影像得逞。 　⒉毛畯珅另分別基於對於未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，自11 2年6月12日起至6月21日止之期間，於F童早晨到校或下午放 學之際，以每週2次之頻率，均在幼兒園1樓接等區，將F童抱 坐在其大腿上，以手伸進F童內褲撫摸F童之陰部，以此方式 違反F童之意願，對F童為猥褻行為，共計4次得逞（計算方 式如後述理由欄所載）。 　⒊毛畯珅另基於對未滿14歲女子強制性交及以違反本人意願使 兒童被拍攝性影像之犯意，於112年6月27日上午8時48分許 起，預先將手機置放於幼兒園1樓書櫃前方地面鏡頭朝上， 並開啟錄影功能，於F童到校後，即伸出雙手將F童環抱離地 ，以與其同向將F童抱坐於大腿上之際，強行拉開F童內褲且 以手指掰開F童陰部，以中指撫摸陰部並伸入大陰唇內部， 而以此方式違反F童之意願，對F童為性交行為及使F童被拍 攝性影像得逞。 　⒋毛畯珅另基於對未滿14歲女子強制猥褻及以違反本人意願使 兒童被拍攝性影像之犯意，於112年6月27日18時3分許起， 預先將手機置放於幼兒園1樓書櫃前方地面鏡頭朝上，並開 啟錄影功能，在F童等待放學之際，令F童趴躺在毛畯珅大腿 上，不顧F童扭動身體並欲併攏領雙腿且細聲叫道「不要這 樣一直弄」等反抗行為，接續多次以手指觸碰F童陰部，而 以此方式違反F童之意願，對F童為猥褻行為及使F童被拍攝 性影像得逞。 　⒌毛畯珅另分別基於對於未滿14歲之女子強制性交之犯意，自11 2年7月3日起至同年7月10日上午10時許為警至該幼兒園搜索 前，於不詳時日，在F童早晨到校或下午放學之際，在幼兒 園1樓接等區，將F童抱坐在其大腿上，以手伸進F童內褲撫摸 F童之陰部，並以手指伸入F童之女性性器，以此方式違反F 童之意願，對F童為性交行為，共2次得逞（計算方式如後述 理由欄所載）。　 二、案經A童之母、B童之父母、C童之父母、D童之母、F童之父 母訴由臺北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺北地方檢察 署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴。 　　理　由 甲、有罪部分 壹、審判範圍: 一、按刑事訴訟法第268條所謂法院不得就未經起訴之犯罪審判 ，係指犯罪完全未經起訴者而言。而法院之審判，應以起訴 之犯罪事實為其範圍。關於「犯罪事實」應如何記載，法律 雖無明文規定，然起訴之犯罪事實即法院審判之對象，並為 被告防禦準備之範圍，倘其記載之內容「足以表示其起訴之 範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉因何犯罪 事實被提起公訴而為防禦之準備，即為已足。亦即，檢察官 起訴書所應記載之犯罪事實，苟與其他犯罪不致相混，足以 表明其起訴之範圍者，其審判範圍既已特定，即使起訴書記 載粗略未詳或不夠精確，或犯罪之時間、處所、方法、被害 法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂） 略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響，事實審法院非 不得於審理時闡明或請檢察官更正，並依調查所得之證據綜 合判斷，在不失其同一性質之範圍內，自由認定犯罪事實（ 最高法院107年度台上字第4323號）。次按法院不得就未經 起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條固定有明文。又犯罪 事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。而依卷 證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起 訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定 事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院注意更正，法 院亦得依職權查明。僅於犯罪時間更動後之犯罪事實已不在 起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時 ，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之 效力（最高法院100年度台上字第11473號判決要旨參照）。 經查：本案於原審審理過程，檢察官於起訴書所載之犯罪時 間範圍內，提出更正版之起訴書、各次補充理由書並聲請調 查證據而更正、補充確認其中部分犯罪事實之確切時間、地 點、行為（113年度蒞字第14937、6020號補充理由書，原審 卷一第185至239頁、原審卷二第139至141頁、原審卷四第11 7至119、159至160、121至122頁【卷宗代碼詳後附對照表】 ），是原審於上開經更正、補充範圍內，依調查證據之結果 ，認定本案犯罪事實，先予敘明。 二、檢察官起訴認被告毛畯珅犯如附表一「起訴書」欄所示罪嫌 。原審審理後，認被告犯如附表一「原判決」欄所示各罪， 另就被告其他被訴「對B童，於112年6月26日至30日，在1樓 等接區、2樓教室，為強制性交行為10餘次，除有罪部分5罪 以外」、「對D童，於111年7月起至112年7月10日止，在1樓 等接區，以每週約3至5次頻率，為強制性交，除有罪部分10 2罪以外」、「對E童，於111年7月起至112年7月10日止，在 1樓等接區，以每週約3至5次頻率，為強制猥褻，除有罪部 分102罪以外」均為無罪之諭知（如各該欄「＊」所示，參原 判決第60至62頁之「乙」）。嗣僅檢察官不服原審判決提起 上訴，除有罪部分上訴理由指摘原審量刑過輕及未為強制治 療之保安處分外，並認被告應另成立「對B童，於112年6月2 6日8時4分犯強制性交及以違反本人意願使B童被拍攝性影像 ；1罪」、「對D童，於112年7月21日18時28分犯強制猥褻及 以違反本人意願使D童被拍攝性影像；1罪」、「對E童，分 別於111年9月29日18時25分、111年10月4日18時9分、111年 10月7日18時12分、112年6月12日16時41分犯強制猥褻及以 違反本人意願使E童被拍攝性影像；共4罪」、「對F童，分 別於112年6月27日8時48分入園時在1樓等接區犯強制性交及 以違反本人意願使F童被拍攝性影像、同日18時3分在1樓等 接區等待回家時犯強制猥褻及以違反本人意願使F童被拍攝 性影像；共2罪」，其餘無罪部分則未上訴（詳如附表一「 上訴書」欄所示）。是本院第二審審判範圍，即為原審為論 罪科刑之有罪部分全部，及經原審為無罪諭知而經檢察官上 訴前開6罪嫌部分（F童部分並無經原審為無罪判決部分，檢 察官上開上訴理由應認僅係就原判決有罪部分之上訴，詳後 述），至原審就被告其他被訴對B童、D童、E童犯罪而為無 罪諭知部分，均已確定，合先敘明。 貳、證據能力: 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人均未 就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調 查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 （本院卷一第328至346頁、本院卷二第26至41頁），本院審 酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況， 認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分 ，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依 刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。 參、得心證之理由: 一、訊據被告對於上揭對被害人A童、B童、C童、D童、E童、F童 分別有違反其等意願而為猥褻行為及拍攝性影像等犯行，均 不否認，惟矢口否認有何違反其等意願而為性交行為之犯行 ，辯稱:我只有在她們的陰部附近撫摸，並沒有將手指插入 云云。 二、經查:　　　 　㈠被告為上揭幼兒園園長洪○筠之子，其於110年9月退伍後，即 至該幼兒園擔任教保員，在幼兒園內別名為「ADY哥哥」； 該幼兒園依就讀幼童年齡長幼依序，設有L班、M班、S班、R A班、RB班，並於同址另設有托嬰中心；被告在幼兒園內負 責管理監視錄影器、廣播系統、上學及放學時接待幼兒等行 政事務，並擔任RB班之教師，及參與協助教學及照顧全園幼 童之生活起居，且於112年6月26日起至同年月30日止之M班J 老師請假出國期間，代理M班教師職務，另於午休時間兼任 同址托嬰中心之托育人員等情，為被告供述在卷（他卷第20 4至205頁、聲羈卷第242頁、本院卷二第42頁），核與證人 即幼兒園園長洪○筠、幼兒園老師陳○○（即J老師）、宋○○、 彭○○（姓名均詳卷）證述相符（他卷第181至185、451至455 、457至461頁、原審卷三第183至196、203至218頁），並有 該幼兒園111（下學期）名冊、幼生清冊、幼兒園之全國教 保資訊網填報系統查詢結果在卷可稽（他卷第161至167、18 9至190頁），是此部分事實，首堪認定。 　㈡按： 　⒈刑法第10條第5項關於「性交」之定義，明文規定：「稱性交 者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器 進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以 性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或口 腔，或使之接合之行為。」又按女性生殖器之大陰唇的中間 凹陷處有二個較小的皮膚皺褶是為小陰唇，小陰唇上部包圍 著陰蒂，故女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器 （最高法院96年度台上字第5393號、97年度台上字第5052號 判決意旨參照）。再者，刑法上性交既遂與未遂之區分，採 接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或 使之接合，即屬既遂。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、 大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，凡以 性器或性器以外之其他身體部位或器物進入大陰唇內側之性 器之性侵入行為，均係刑法第10條第5項所指之性交，並非 以侵入陰道為必要（最高法院111年度台上字第527號、111 年度台上字第2805號判決判決意旨參照）。 　⒉刑法妨害性自主罪章於修正後，關於「違反被害人意願之方 法」之意涵，於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童 權利公約」（西元1990年9月2日生效）第19條第1項所定： 「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒 童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫 、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待 遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24 條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未 成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國 際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的 保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約 及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約 所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保 護該未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願之方法 」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人 意願之方法行為。故倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而被 告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之 對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7歲以上未滿14 歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基 於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所 為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反 被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款 之加重違反意願性交罪（最高法院97年度第5次、99年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。又刑法第221條、第224條第 1項所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該 條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反 被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。是以， 行為人縱未施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法，惟係以 其他方法營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀 態，且此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思 自主決定權者，亦屬「其他違反其意願之方法」之範疇。再 行為人所採用違反被害人意願之方法，是否在客觀上足以壓 抑、妨害或干擾被害人之意思自主決定權，應審酌行為人及 被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為 綜合判斷。至於發生妨害性自主行為之際，被害人有無喊叫 、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違 反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概 而論。於被害人係兒童或未滿14歲之情形，宜參照聯合國「 兒童權利公約」第19條第1項規定之意旨、「公民與政治權 利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約 」第10條第3項及上開後兩公約施行法第2條等規定，從特別 保護兒童或未滿14歲之被害人角度，從寬解釋「違反被害人 意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違 反被害人意願之方法行為。祇要行為人營造使兒童或未滿14 歲之人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在 客觀上顯然足以壓抑或干擾、妨害被害人性自主意思者，即 足當之（最高法院108年度台上字第3622號判決意旨參照） 。 　⒊刑法第224條強制猥褻罪，所稱「其他違反其意願之方法」， 係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一 切違反被害人意願，妨害被害人意思自由之方法而言，不以 類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等足以壓抑被害 人性自主決定權之其他強制方法為必要。兒童及少年性剝削 防制條例第36條第3項之罪，其立法體例與上開規定相同， 所稱「其他違反本人意願之方法」，亦應為相同之解釋。而 未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力 ，自應認其並無同意與行為人為猥褻行為，亦無同意被拍攝 、製造猥褻行為影片等之意思能力。倘若行為人係對於未滿 7歲欠缺意思能力之男女為猥褻，或拍攝、製造其猥褻行為 影片等，基於對被害人之保護，即凡兒童被人拍攝性交或猥 褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器 材，使該兒童處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝 行為表達反對之意思，乃剝奪兒童是否同意被拍攝性交或猥 褻行為影片之選擇自由，應認已妨害該未滿7歲男女之「性 自主決定」、「性隱私資訊」等意思自由，自屬「違反意願 之方法」，應論以刑法第224條之1加重強制猥褻、兒童及少 年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願方法使兒童 被拍攝、製造猥褻行為影片等罪（最高法院109年度台上字 第3592號判決意旨參照）。 　㈢被告除否認前揭對A童、B童、F童為性交行為，而辯稱僅係撫 摸、猥褻外，就各次違反A童、B童、C童、D童、E童、F童意 願而為猥褻行為及拍攝性影像部分之犯罪事實，於本院審理 中均坦承不諱，茲就其各次犯行之認定說明如下：　 　⒈A童部分： 　⑴被告於事實一㈠所示時、地，有將A童抱坐在其大腿上，並以 手伸進A童內褲內，撫摸A童陰部之2次猥褻行為，業據被告 供承在卷（他卷第292頁、偵一卷第37頁、原審卷二第195頁 、本院卷一第325頁、本院卷二第42至43頁 ），核與證人即 被害人A童、證人即告訴人A童之母之證述相符（他卷第29至 39頁、原審卷四第15至29、293至309頁）。A童並證述：（ 你覺得ADY哥哥碰你很久那一次是什麼時候的事情？）我們 班老師出國的那一次。（你講我們班老師是指J老師嗎？） 是。（J老師出國幾天？）5天。（第一天J老師出國ADY哥哥 沒有出國，ADY哥哥有碰你嗎？）有。（J老師出國第二天， ADY哥哥有碰你嗎？）有，有時候有，有時沒有等語（他卷 第34至35頁），可認被告分別於J老師出國之第1日即112年6 月26日某時許、及J老師出國後之第2至5日間即112年6月27 日起至同年月30日間之某日，對A童各為1次以手伸進A童內 褲內撫摸A童陰部之行為。 　⑵被告除撫摸A童陰部外，並有以手指插入A童女性性器而為性 交行為： 　①A童之母於原審審理時證述：112年7月4日晚間10點多時在睡 覺，A童主動告訴我說學校的ADY哥哥會摸她的「妹妹（即陰 部）」。睡覺之前我們聊天，A童主動說「媽媽妳不是說不 能讓人家碰妹妹嗎」，我問她說是誰，她說「是學校的ADY 哥哥，我就問她說怎麼碰，她說「手有伸到內褲裡面」，我 又問她手放到內褲裡面又是怎麼碰，A童有做動作也有講出 來說「把妹妹打開，然後手指伸進去」，A童自己跟我提到 她的陰道被打開，讓被告的手指頭進入，我有試著問A童幾 次、多久了，但是她對次數還有時間不是非常的清楚，她說 從J老師出國的時候開始，一直到回來7月4日那天還有。小 孩講的都是我從來沒有聽過的事情，A童跟我說這件事後， 我們立即在7月5日凌晨去臺北馬偕醫院驗傷，由醫院通報後 就直接到婦幼隊做筆錄。A童並沒有辦法區辨所謂的「妹妹 」有陰道、尿道的分別，我認知A童的描述是有被伸入到陰 道內，因為她主動告訴我說ADY哥哥摸她，我問她伸到內褲 裡面怎麼摸，她就把手指撐開，然後用手指頭有插入的動作 。我還問A童會不會很進去、會不會痛，她回答說只要不要 到「管子」裡面就不會很進去，但是他有插進去一點點。我 跟A童都稱私處為「妹妹」，這是我第一次聽到「管子」的 用語，我認為她可能有被侵犯，她有被伸入，所以她把那個 地方稱做「管子」等語（原審卷四第17至28頁）。　　 　②A童之母所提出其於家中臥室裝設之監視錄影檔案經原審勘驗 ，A童於112年7月4日22時許，在房間臥室床上入睡前，與A 童之母聊天，A童主動提起在幼兒園內遭被告以手伸進內褲 撫摸之情事，2人之對話內容提及「（他一直碰你喔？就在 內褲裡面，他怎麼，他在內褲裡面怎麼碰，怎麼用？）他就 是... 這樣【A童先將覆蓋在膝蓋上的棉被掀開，左手置於 左大腿靠近膝蓋部分旁邊，並將左手掌以五指撐開】。（怎 樣？）就是先打開。（我看。）他就是先打開一點點。然後 呢，手再伸進去【A童把右手放在A童之母右手手掌中間】。 （手再伸進去？真的喔？）打開一點點，但是沒有伸的很裡 面【A童把左手手指打開，右手伸至左手手指間】。（那他 就是會把那個妹妹打開一點點？A童之母以自己為示範，右 手指向下體)嗯。（然後咧，手伸進去？A童之母以自己為示 範，右手指向下體）嗯。（他會伸很進去嗎？）不會，不會 伸到我的管子裡面，不會。（就伸一點點這樣？）嗯，一點 點。（啊什麼時候開始的啊？）嗯...我不知道耶，我不知 道什麼時候。（很多次了嗎？）沒有，是有一些些啦。在我 回家的時候」等語，有原審113年3月22日勘驗筆錄可稽（原 審卷三第491至504頁）。由上揭對話內容，A童確實陳述被 告有將手指伸進其下體，沒有伸到「管子」裡面，但是有伸 進一點點等語，且係主動陳述此情，此部分發覺之過程核與 A童之母證述相符。　　 　③且A童之母於112年7月4日晚間10點許聽聞A童敘述在幼兒園遭 被告性侵害乙情後，即於翌（5）日凌晨0時45分與A童之父 陪同A童至醫院驗傷，經醫師檢查結果，A童「會陰部發紅， 處女膜6點鐘方向輕微腫脹」，有台灣基督長老教會馬偕醫 療財團法人馬偕紀念醫院111年7月5日受理疑似性侵害事件 驗傷診斷書在卷可憑（他卷第49至53頁），依前揭檢查結果 ，A童處女膜雖無撕裂傷，然在處女膜6點鐘方向確有腫脹之 傷勢，足證A童所述被告有將手指「伸進一點點」等語，應 屬真實。　　 　④被告雖否認有將手指伸入A童陰道云云，惟其於偵查中112年7 月11日羈押訊問時業已坦承：放學時間只有我一個人，大概 5點40分，有以手指對A童伸進去1次、2次，其他時候抱著的 時候會去碰觸A童；J老師出國前就有，抱的時候有碰到，只 是之前沒有伸進去等語（他卷第241頁），而其所稱「在J老 師出國前就有抱，只是之前沒有伸進去」一言已可確認其意 即指在J老師出國期間則有以手指伸入A童陰道；被告復於辯 護人就檢察官聲請羈押一事陳述意見之後，再次供認：我確 實有用手指進入A童陰道，次數應該是2次等詞（他卷第245 頁）。且A童之母證以：驗傷單記載的傷勢不可能是洗澡時 不小心弄到的，大概在本案發生半年前左右，A童洗澡會斷 斷續續的喊痛，我不知道為何之前A童有說會痛，我都說會 再輕一點，所以不可能是洗澡侵入的。我只用清水清潔，A 童卻陸陸續續喊痛，當下我根本就沒有很粗魯，我現在回想 起來A童會痛似乎是有理由的等語（原審卷四第24至27頁） 。而依一般常情，女童於清潔身體時不需伸入清潔達處女膜 部位，更何況A童為年僅5歲之幼童，母親為其清潔身體時， 更是小心翼翼呵護幼童身體稚嫩之私處。被告其後雖翻異前 詞，否認有伸入A童陰道之行為，然其係辯稱：因為我的律 師向我說手指只要一點點進入陰道就算，所以我才承認等語 （偵一卷第37頁、原審卷四第497頁），亦顯見被告再度自 承其以手指伸入A童「陰道一點點」。從而，參酌前揭證人 證述、A童傷勢之位置及被告以上之供述，足認被告確實有 以手指進入A童女性性器之性交行為。 　⑶A童為000年00月生，有其真實姓名對照表在卷，是於本案時 年僅5歲，為就讀幼兒園之幼童，無合意為性交行為之能力 ，依據前揭說明，被告顯係以違反A童意願之方法所為，至 為明確。又A童於原審113年5月27日審理程序，經司法詢問 員即國立臺灣大學心理學系趙儀珊副教授協助到院證述其有 遭被告以手指摸「妹妹」，會感到不舒服，但沒有反抗或說 不要等語（原審卷四293至309頁）；復參酌A童於案發後經 臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱臺北市家防中心） 轉介進行心理諮商之「諮商輔導記錄與摘要報告」，其中A 童於112年11月4日之諮商輔導摘要記載「事情發生時不敢立 刻說，也是覺得可能沒有人會相信自己，也會擔心爸爸媽媽 罵，加上加害人有告訴自己不要告訴爸媽，自己就不敢說」 、於112年11月9日之諮商輔導摘要記載「覺得不能生氣與反 抗，這樣加害人可能會傷害自己，也跟諮商師說不能去打加 害人，因為諮商師是女生打不過對方，加上對方是園長的兒 子，當時怕說出來沒有人會相信」、於112年11月18日之諮 商輔導摘要記載「晚上有做惡夢，像是有一個怪獸在追自己 ，快要跑進家裡，然後把門關起來，有時候也不記得做什麼 夢，就是會醒過來想要去找媽媽」等情，有臺北市家防中心 112年12月20日函檢送A童之諮商輔導紀錄與摘要報告可參（ 原審卷三第125至126頁），顯見A童對被告之侵害行為感到 不舒服，然因被告為成年男性且為園長之子，擔心會被傷害 ，以致不敢反抗，甚至做惡夢，益徵被告確有違反A童之意 願而為前揭犯行無訛。 　⑷惟本案尚無證據證明被告將A童、B童均抱坐於大腿上，並以 雙手同時分別對A童、B童拉開內褲、伸入其陰道而為性交行 為，且A童、B童係意識清楚之情形下，衡情亦殊難想像被告 可以同時完成此等行為。是檢察官起訴之犯罪事實指被告係 對A童、B童同時犯強制性交罪，顯有誤會，爰予更正其犯罪 事實，以下B童部分亦同。 　⒉B童部分： 　⑴被告有於事實一㈡所示時間、地點，以各該方式違反B童意願 對B童為猥褻行為，其中㈡之⒈並有違反B童意願而拍攝性影像 之行為等情，業據被告供述在卷（他卷第292頁、偵一卷第3 7至38頁、原審卷二第205頁、原審卷四第335頁、原審卷五 第61頁、本院卷一第325頁、本院卷二第43至44、53至54頁 ），核與證人即被害人B童、證人即告訴人B童之母之證述相 符（他卷第67至76頁、偵二卷第79至82頁、原審卷三第527 至554、393至422頁），並有原審112年11月27日就幼兒園2 樓教室內監視錄影檔案所為勘驗筆錄、檢察官112年度蒞字 第14937號補充理由書附件2所示監視器畫面截圖14張、檢察 官上訴書所附勘驗筆錄中關於被告拍攝B童性影像畫面等在 卷可稽（原審卷二第389至392、149至155頁、原審不公開卷 第85至91頁、本院不公開卷第176、183頁），是此部分事實 ，堪予認定。 　⑵被告如事實一㈡之⒈、⒉所示各次犯行並有以手指插入B童之女 性性器而為性交行為： 　①事實一㈡之⒈部分，依前引上訴書所附被告拍攝B童性影像畫面 （本院不公開卷第176頁），B童於112年6月26日遭被告拍攝 之性影像畫面中明確拍到被告在拉開B童內褲、撐開B童陰部 後，有將食指插入B童大陰唇內側。 　②B童之母於原審審理時證述：B童是3歲的時候去讀該幼兒園S 班，於111年8月的時候開始讀M班。112年7月6日早上送小孩 去上學時，在幼兒園門口遇到A童之母，她告訴我A童有陳述 看到被告摸B童，過程中，B童在我身邊隱約應該也是有聽到 的，所以我就直接問B童被告是不是有摸妳，她說是，而且 自己擺出動作，當天B童就把褲裙頭拉開手伸進去，告訴我 是摸內褲裡面。7月6日大約中午時，我跟老公陪B童到臺北 醫學大學附設醫院驗傷，驗傷單裡面記載大小陰唇、處女膜 、尿道口有多處紅腫、觸痛，我只有看過一次（證人哭泣） ，驗傷完當下只有跟我說要再去做檢驗，我不知道狀況是輕 微還是嚴重。B童放學後會在外婆家洗澡吃飯，幾乎每天都 是外婆幫B童洗澡，週末是我幫她洗。外婆是用清水撥洗小 孩私處，我是用肥皂搓成泡泡以指腹部分洗小孩私處，再以 手指合併方式把水往上拍，私處裡面我就不會再去另外沖洗 。B童讀M班期間，我或外婆幫B童洗澡時，會發生小孩私處 有疼痛而說不舒服的情況，時間蠻久的，但不是一直持續， 是偶爾才會說痛、不舒服，斷斷續續的等語（原審卷三第39 3至422頁）。參酌B童之母於112年7月6日上午聽聞B童可能 遭受被告侵害之情事後，立即帶同B童前往驗傷，經醫師檢 查結果，B童「大小陰唇、處女膜、尿道口、多處紅腫，有 觸痛」，有臺北醫學大學附設醫院111年7月6日受理疑似性 侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（他卷第87至91頁），由前揭 檢查結果及醫師繪製之B童陰部位置遍佈密集傷痕之圖示，B 童之大小陰唇、處女膜、尿道口應係遭受廣泛、密集性之侵 犯。 　③B童於偵訊時證述：（ADY哥哥摸你比比幾次？）大概J老師出 國他就在摸了。（ADY哥哥摸你幾次？）上M班就在摸了。（ ADY哥哥摸你比比的時候他的手有沒有動來動去？）不會， 他會停住，【豎起食指】他把這個伸進去。（ADY哥哥摸你 比比的時候，你的感覺是什麼？）忘記了。（你喜歡嗎？） 不喜歡。（他會伸到你的身體裡嗎？）蛤。（你聽得懂這個 問題嗎？）聽不懂等語（他卷第67至76頁）；復於原審審理 期日，經司法詢問員趙儀珊協助B童到院證述：（ADY怎麼摸 妳的BB？）【司法詢問員起稱B童說不太知道如何稱呼不同 的手指，我會請她說並指出來。隨後，B童伸出食指、中指 、無名指三指】。（剛剛有請教妳請妳比一下ADY怎樣摸妳 的BB，妳可以比一下嗎？）【B童伸出食指、無名指、中指 。】（妳知道BB裡面有洞洞嗎？）知道。（剛剛妳說ADY有 用三支手指頭摸妳的BB，他是放到內褲裡面碰妳的BB，還是 在內褲外面碰你的BB？）在內褲裡面。（放到洞洞裡面還是 在洞洞外面？）【司法詢問員起稱B童覺得困惑】（他放到 妳的內褲裡摸妳的BB，妳覺得是比較靠近外面一點點，還是 他有往裡面伸進去的感覺？）【司法詢問員起稱B童說聽不 懂】（他摸妳的時候，妳有沒有覺得不舒服？）有等語（原 審卷三第535至537頁），且同日司法詢問員趙儀珊於B童作 證完畢後，以專家證人身分證述：B童在審理過程中自主性 很強，她的想法和感受是願意跟我們說，她不知道怎麼回答 或忘記也願意跟我們說，她今日的陳述大致上是自發性的， 不需要經過大人的誘導、逼問來問出細節；檢察官、辯護人 有幾個問題有點太複雜、太長，但小朋友困惑時表情是非常 明顯的，剛才不到五個問題她會有明顯皺眉困惑的表情，其 他時候她有在思考、有在回憶這樣的過程等語（原審卷三第 551至552頁）。以上過程顯見B童均可明確證述被告係以手 指伸進內褲內摸其下體，惟其智識能力尚不具備可理解判斷 被告觸摸其下體之程度，故明確表示「聽不懂問題」之意， 而非證述被告沒有以手指插入女性性器等情。再者，依B童 之母前揭證述，B童除遭被告以手伸入內褲內侵犯外，並無 其他受傷之可能，其與外婆幫B童洗澡時，亦不會因清洗而 侵入或弄傷B童之陰部內部。 　④被告於偵查中112年7月11日羈押訊問時，經法官訊問是否有 以手指伸入B童陰道內時雖先辯稱只有在外側、用手指云云 ，然其後則自承：因為B童比較早回家，通常是在中午吃飽 ，在等睡覺之前，在J老師出國前就有抱，只是之前沒有伸 進去等語（他卷第241頁），而其所稱「在J老師出國前就有 抱，只是之前沒有伸進去」一言已可知其意即指在J老師出 國期間有以手指伸入B童陰道；此亦經被告於辯護人就檢察 官聲請羈押一事表示意見後再次坦認：確實有用手指進入B 童陰道，次數大概10次以內，次數比A童多是因為有利用中 午時間等語（他卷第245頁）；被告再於112年7月13日偵訊 時供述：B童的部分，我通常都是在M班猥褻她的，是B童跑 來給我抱，之後我把她放在我前方地上，我讓她背向我，從 後面彎腰用左手拉開她裙子、内褲後用右手伸進去她下體裡 摸，程度我不清楚到底有多少，我通常都是摸個5到10秒， 她不喜歡會自己跑走，指侵B童的部分次數應該有到10幾次 ，通常中午吃完飯之後，時間是我去代班的這一週，就是B 童跑來給我抱一下的時候，我就伸進去一下等語（他卷第29 2至293頁）。被告明確供述對於B童以手指伸入陰道之情節 ，且與A童之次數不同的原因，堪認被告係依其認知與犯罪 之事實而為陳述；次依被告前揭供述其對B童以手指侵入達1 0多次乙節，亦與B童所受為廣泛、密集性之傷勢相符。足認 除前述經查獲被告於112年6月26日上午8時4分拍攝其對B童 為手指伸入其性器內之畫面以外，被告於J老師請假期間之 每日午餐後至午休前之期間，亦於以手伸進內褲撫摸B童之 陰部後，有再以手指插入B童女性性器，每日1次，共計對B 童為5次強制性交之犯行。　 　⑤B童為000年00月生，有真實姓名對照表可參，於本案時年僅5 歲，為就讀幼兒園之幼童，無合意為性交行為之能力，依據 前揭說明，被告顯係以違反B童意願之方法所為，至為明確 。又B童前揭歷次證述，均明確證稱對被告之侵犯不喜歡、 不舒服等語；而B童之母亦證述：B童後來有一些異常的行為 ，B童上M班之後會開始摳手，她會撥指甲、撥手皮，這個問 題我曾經跟老師反應過，請老師平時幫我留意並制止，而在 7月5日晚上，外婆發現孩子會摸自己的私處拿起來聞，這是 她過往都沒有的行為；我也想知道這件事情在孩子心理層面 有沒有造成重大傷害，因為有時候問她事情她還是欲言又止 。有時候在和孩子聊天的過程中，發現她自己講到某些事情 時就突然間不講話了；這不是B童習慣的行為模式。從B童自 己講出她有被老師不當對待之後的那2、3個月，B童晚上睡 覺時會突然驚醒，常常跟我說她做惡夢，可是我問她做什麼 惡夢她又沒有講，在那2、3個月她幾乎每天都會這樣；我有 問她發生這樣的事情為何沒有跟媽媽說，她跟我說她怕我生 氣，她也有說老師有跟她說不能講，所以她就沒有告訴我等 語（原審卷三第393至422頁），顯見B童對被告之侵害行為 感到不喜歡、不舒服，惟被告竟要B童不得告訴家長，致B童 未能即時向父母反應。足徵被告違反B童意願甚明。 　⒊C童部分： 　⑴前揭事實一㈢所示犯行，業據被告坦承不諱（原審卷四第168 頁、原審卷五第25頁、本院卷一第325頁、本院卷二第44至4 5頁），核與證人即被害人C童之證述相符（他卷第258至260 頁），並有原審113年5月2日就檢察官113年4月8日113年度 蒞字第6020號補充理由書（C童）提出之臺北地檢署113年度 偵字第2109號案件（下稱另案）所查扣被告拍攝檔名為「ve dio00000000_090441.mp4」、「vedio00000000_090350.mp4 」之影像檔案、及113年4月19日113年度蒞字第6020號補充 理由暨調查證據聲請書（C童之2）提出之另案查扣被告拍攝 檔名為「vedio00000000_100650.mp4」之影像檔案所為勘驗 筆錄及截圖在卷可稽（原審卷四第171至172、175至177、17 9至191頁）。 　⑵C童為000年00月生，有真實姓名對照表可參，於本案時年僅5 歲，為就讀幼兒園之幼童。揆諸前開說明，均可佐被告前開 出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。 　⒋D童部分： 　⑴被告有於前揭事實一㈣⒈所示時間、地點，以每週2次之頻率（ 除111年7月21日、111年9月8日）違反D童意願而為猥褻行為 ，及於111年7月21日、111年9月8日違反D童意願而為猥褻行 為並拍攝D童猥褻之性影像等犯行，為被告坦承不諱（原審 卷四第228頁、原審卷五第133頁、本院卷一第325至327頁、 本院卷二第46至48、54頁），核與證人即被害人D童之證述 相符（他卷第300至306頁、原審卷二第658、663、674、676 至680頁），並有原審113年5月6日就檢察官113年4月9日113 年度蒞字第6020號補充理由書（D童）提出之另案查獲被告 拍攝檔名為「vedio00000000_115749.mp4」、「vedio00000 000_115850.mp4」之影像檔案所為勘驗筆錄及截圖、檢察官 上訴書所附勘驗筆錄中關於被告所拍攝D童部分之影像畫面 附卷可稽（原審卷四第237至244頁、本院不公開卷第177、1 83頁），暨D童之真實姓名對照表在卷。 　⑵關於被告如事實一㈣之⒈行為次數的認定： 　①檢察官起訴書雖以被告於112年7月13日偵訊時供述其對D童的 部分與E童差不多，猥褻之期間是這1年內等語為其起訴之依 據（他卷第293頁），而謂被告對D童犯行期間自1ll年7月起 至112年7月10日止云云。然被告於112年7月10日上午10點時 許為警於該幼兒園內進行搜索後，即離園至警局嗣解送臺北 地檢署，有解送人犯報告書、搜索扣押筆錄在卷可憑（他卷 第153至158頁），而自被告到案之112年7月10日回推1年， 即111年7月10日為週日不上課，有111年政府機關辦公日曆 表可參（本院卷一第311頁），是被告犯行即應自111年7月1 1日週一起算，又被告於112年7月10日上午10時許即離園， 且被告係利用D童等待放學之際，對D童以每週2次之頻率為 猥褻行為，是被告於112年7月10日（週一）當日已在警局製 作筆錄，顯無可能再於當日下午對D童為猥褻行為，應認被 告對D童所為猥褻行為之期間，應至112年7月7日週五為止， 是起訴書關於被告此部分犯罪期間之記載，顯屬錯誤，應予 更正。 　②被告於111年7月11日起至112年7月7日止之期間，以每週2次 之頻率對D童為猥褻犯行，參以111年、112年政府機關辦公 日曆表（本院卷一第311、313頁），其中111年7月11日（週 一）至111年7月15日（週五）該週2次、111年7月18日（週 一）至111年7月22日（週五）該週1次（即不含111年7月21 日該次犯行）、111年7月25日（週一）至111年9月2日（週 五）共6週即12次、111年9月5日（週一）至111年9月7日（ 週三，111年9月9日週五放假）當週1次（即不含111年9月8 日該次犯行）、111年9月12日（週一）至112年1月19日（週 四）共19週即38次、111年1月20日（週五）至112年1月29日 （週日）（農曆年假未上課）、112年1月30日（週一）至11 2年7月7日（週五）共23週即46次，合計共100次。 　⑶被告雖否認持消毒水噴瓶打D童，惟： 　①D童歷次證述如下： ⅰ.D童於警詢時業已證述：（你媽媽有說你有很重要的事情要跟 李阿姨講，你可以跟我講嗎？）老師打我。（你知道是那個 老師打你？）ADY哥哥。（你剛剛有跟李阿姨說ADY哥哥打你 ，ADY哥哥為什麼打你？）他以為我是壞人，他打我很多次 。他用消毒水打我。（你剛剛說ADY哥哥打你，他以為你是 壞人，他用消毒水打你，他怎麼打你？）他用消毒水打我的 頭，他真的很用力，我跟他說不要再打我，他還是繼續打我 ，有時候打我的頭，有時候打我的鼻子。（ADY哥哥在那裡 打你？）○○○○（即幼兒園名）等語（他卷第299、302至306 頁），主動且明確指出被告持消毒水多次、用力的打他的頭 、鼻子等處。 ⅱ.D童於原審113年1月4日審理期日，先經司法詢問員即臨床心 理師張○○協助到庭為交互詰問，D童於該審理期日證述其有 遭被告以消毒水瓶打了4次，及要回家時在幼兒園樓下遭被 告以手摸「小雞雞」（是尿尿的地方），被摸的當下在發呆 ，沒有哭，感覺不舒服等情，並當場繪製消毒水瓶圖樣；張 ○○並於詰問程序中稱：剛我在白板上面畫了一個人，請D童 指出ADY哥哥打過她哪裡，D童指出打過頭跟手等語（原審卷 二第641至654頁，逐字稿參同卷第655至689頁），並有D童 當庭繪製圖畫在卷可稽（原審卷二第689頁）。 ⅲ.嗣D童再於原審113年3月28日審理期日，經司法詢問員即臺中 市立臺中特殊教育學校吳怡瑱老師協助而證以：（○○○○即幼 兒園名，裡面有一個人叫作ADY妳知道嗎？）知道。（妳喜 歡ADY嗎？）【司法詢問員起稱D童搖頭】。（妳為什麼不喜 歡他？）他摸我的雞雞。（他摸妳的小雞雞是不是？）是。 【司法詢問員稱D童比自己的私處（鏡頭顯示D童手掌上下來 回摸私處）】。（小雞雞是尿尿的地方還是屁股？）尿尿。 （他摸妳幾次妳還記得嗎？是一次還是很多次？）不知道。 （不知道是忘記了，還是不知道怎麼數？）忘記了。（ADY 在哪裡摸妳，妳還記得嗎?）1樓的椅子上。（ADY摸妳的時 候妳有什麼感覺？）不舒服。（什麼叫作不舒服的感覺？是 癢癢的、痛痛的、不喜歡的，還是什麼感覺？）不喜歡。（ 他摸妳的時候會痛嗎？）會。（為什麼會痛？他有用手指頭 戳妳還是打妳嗎？）沒有。（妳不喜歡的時候，有跟ADY說 不要摸我嗎？）沒有。（妳有用手推他嗎？）沒有。（那妳 在做什麼？妳有動嗎？）有【D童站起來身體扭動】。（ADY 摸妳的時候是早上去學校的時候還是中午的時候，還是要回 家的時候？）【D童大聲的說】要回家的時候等語（原審卷 三第591至605頁）。且同日吳怡瑱於D童作證完畢後，以專 家證人身分證述：D童今日審理程序精神狀態很好，可以很 快就回答問題，且回答問題時給她選項並不會說聽到什麼就 選什麼，她是真的有自己的意見，不會說講A或B就只選B， 或者是A或D就只選A，事實上她是有在聽後才回答問題等語 （原審卷三第603頁）。 ⅳ.綜觀D童歷次證述，顯見其雖因年幼無法具體說明遭被告侵害 之時間及次數，惟就其在幼兒園內遭被告以消毒水瓶揮打頭 臉部位，並於放學期間在幼兒園1樓遭被告以手摸陰部等節 ，均證述明確。 　②證人即D童之父於原審審理時證述：D童在家裡是我跟太太一 起照顧，大概2歲時開始讀本案的幼稚園，平常上下學是我 接送，我有事時是媽媽接，D童在幼兒園是晚被接走的，大 概是6點到6點半離校。112年7月11日我接到婦幼隊電話，說 學校老師有對小朋友做「不太合適的行為」，建議我們確認 看看有沒有相關的訊息，也建議我們去驗傷，那時候我還沒 有反應過來，蠻錯愕的，不確定婦幼隊講的事情是有多嚴重 。婦幼隊希望我們不要誤導或引導小朋友講出還不確定的犯 罪事實，所以我們有點迂迴的問她在學校發生的事情，一開 始我們錄了好幾段影片，但前面都沒有聽到她在講什麼，後 來是我們在做家事時，也繼續跟她聊天，她突然就說老師有 摸她，我們又再拿手機出來錄影，她有提到幾個時間點以及 老師有在放學時摸她。我們家裡沒有使用過「消毒水」這個 詞。D童可以從1數到10，對於今天、明天、昨天、上禮拜的 概念沒有辦法很精確，但對於描述老師的行為是準確的等語 （原審卷二第560至571頁）；證人即告訴人D童之母亦證述 ：D童通常稱呼私處是說小雞雞或是尿尿的地方。我們在晚 上7、8點時接到警察電話，請我們問D童學校有沒有相關不 能觸摸私密處的教育，及在學校的狀況。我們第一次問她的 時候她沒有提，我們想說既然有這件事情，就對小孩進行機 會教育，說要注意私密處不能被亂碰的，小孩就說只有ADY 哥哥會摸。D童不太能夠理解私密處，所以是用尿尿的地方 跟屁股去確認。我們在警局做完筆錄後，有透過社會局申請 去做諮商治療，到目前為止總共做了12次。諮商過程是父母 在外等不會陪同，諮商前後則會跟諮商師聊一下，諮商師提 到說小孩是很壓抑恐懼的，面對這些事情是會呆住、僵住的 ，就是她被嚇到或害怕的東西，沒辦法做反應。我們在家跟 D童是說「酒精」或是說手要消毒，沒有用「消毒水」這個 詞。在112年7月11日之前，我沒有聽聞過幼兒園有發生過體 罰或相關的事情，之前D童回家身上有一些小傷，但看起來 都不是體罰的傷痕。D童大概知道禮拜一到禮拜五，她比較 能夠意識到的是，例如禮拜一、二是剛開始的時候，禮拜四 、五是結束的時候，但是會有講錯的狀況。可以分辨今天、 昨天、明天、上禮拜的概念，但有些不是很重要的事情，她 時間點會記憶錯誤等語（原審卷二第594至603頁）。而原審 就D童之父提出其於112年7月11日21時許在家中拍攝與D童之 對話錄影檔案為勘驗，D童與父、母之對話內容提及「（D母 ：你說ADY哥哥上次怎麼樣？）摸我的小雞雞【以右手碰觸 陰部位置】。（D母：只有摸過一次？）：上次F童，跟上次 F童跟那個老師打下鼻子【以右手打向臉正面二次】。（D母 ：然後咧？）他就說欸誰打我鼻子啊。（D父：在哪裡被摸 ？在哪裡摸？）樓上，我跟F童在樓上，然後ADY哥哥抱住我 們2個，然後摸了我、打【以左手拿著的玩具敲了頭一下】 ，然後雞蛋打我們額頭。（D母：那他都摸你們哪裡？）小 雞雞【以左手碰觸陰部位置】。（D父：那他摸你會不會痛 ？）有點會啊，有點會。（D父：那他有沒有跟你說對不起 ？）嗯...他沒有（D父：那你有沒有生氣？）沒有啊。（D 父：為什麼你不生氣？）因為覺得如果，ADY哥哥就會打我 。（D父：他會打你？）嗯。（D父：你生氣他會打你？）嗯 【點頭】，所以我就。（D父：所以他摸你，你生氣他會打 你？）嗯嗯【點頭】。（D父：那其他小朋友會不會生氣？ ）嗯，也會。（D父：那ADY哥哥會打他們嗎？）會。（D父 ：怎麼打？）他這樣子【以右手打右臉頰5下】。（D父：很 大力嗎？）嗯嗯【點頭】。（D父：那你怎麼沒有跟老師講 ？）老師回家只剩ADY哥哥一個人，可是他打我們等語，有 原審112年11月6日勘驗筆錄可憑（原審卷二第227至236頁） 。由上揭D童父母之證述、D童與父母親之對話內容，可知D 童於父母親均不知其在幼兒園如何遭受被告侵害前，即自行 說出被告在幼兒園內對其為撫摸下體之猥褻行為，且不敢反 抗或生氣，係因被告會以手揮打D童之頭、臉部位等節，要 無辯護人於原審為被告辯護所指D童受家長誘導之情事。 　③且D童於案發後直至112年12月22日止，共進行12次心理諮商 ，其中於112年9月16日第3次諮商輔導摘要「會問媽媽幼稚 園園長的兒子是否被抓起來了，問起監視器是因為他是管監 視器的，他會威脅如果不聽他的，就要把小朋友做的事告訴 別人。自己也知道園長兒子有對其他小朋友做不應該的事， 但那時都不敢說。知道以後要告訴大人，但當時就是很害怕 ，不知道該怎麼辨」、112年10月5日第4次諮商輔導摘要「 表示以前的幼兒園的老師都很嚴厲，尤其是加害人最兇，在 許多細小的動作上都會要求，做錯會被罵或被打」、112年1 0月14日第6次諮商輔導摘要「在新學校老師對自己很好，沒 有以前老師那麼兇。那天在學校會哭，因為以前只要做錯事 ，園長兒子會處罰自己，現在知道做錯沒關係，以前的老師 是不對的」、112年11月18日第10次諮商輔導摘要「表示不 想說很多次發生的事，因為每次想起來都會害怕與痛苦」、 112年11月25日第11次諮商輔導摘要「聽到諮商師提到哥哥 姊姊，D童表情一沉，表示想到加害人，會覺得叫哥哥可能 是壞人，不喜歡他們 。先前會看見加害人也有摸其他小孩 ，也有摸自己，但覺得想到很可怕。對方有脫自己的褲子… 會做惡夢，夢到他在追自己，覺得很可怕。」、112年12月2 日第12次諮商輔導摘要「有一次他…要脫自己的褲子，後來 被抓到了，覺得很可怕。因為不順著加害人，會被打就不敢 反抗」等情，有臺北市家防中心112年12月22日函檢送D童諮 商輔導記錄摘要表、113年2月16日函檢送D童諮商紀錄等在 卷可參（原審卷二第619至624頁、原審不公開卷第211至220 頁、原審卷三第283至285頁）。再參酌專家證人即諮商心理 師徐○○證述：我是受臺北市家防中心委託，從事兒童、虐待 、性侵害這類的案件之心理諮商。本案進行輔導D童之心理 諮商，第一階段是申請了8次，後來第二階段再補申請4次， 因為遇到年底，家防中心要關帳，所以目前就是12次，已經 結束。創傷在我們大腦來說有點像是重大撞擊，一般我們在 接創傷兒童時，他們一開始一定有的一個反應是迴避、否認 ，就是好像沒有這件事，在初期孩子不會說太多。我們做治 療不是為了出庭或調查，必須考量的是孩子最大的利益及心 理健康，而以創傷治療來說，創傷經驗還是要被陳述，她才 有可能被整合，可以減低她的害怕反應。初期諮商的時候， D童沒有什麼特別反應，後來她玩的遊戲裡面出現很多壞人 ，她才會慢慢開始說，但一開頭說的時候，她就會說她不想 說，她覺得很害怕，所以大概在前8次，她大概都是說一點 點，我們不太會知道事件真正發生的詳細，但從她的反應知 道她確實經歷過創傷，會害怕、迴避、身體僵硬，然後就不 動了，遊戲會停下來。到大概12次慢慢可以講一些，例如我 們可能玩遊戲，遊戲的玩偶提到哥哥，這時候小孩就自己直 接跟我說她聽到「哥哥」這個詞就會害怕，因為她會想到被 告，她會害怕「哥哥」這個詞彙，這就是她的創傷反應，也 包括母親會提到她在家中有關害怕、惡夢，或是經過之前就 讀的幼兒園還會有一些反應，D童的確是有創傷反應，來源 是有關「哥哥」這個詞及幼兒園。在8次的諮商總報告裡， 我有提出關鍵摘要「D童有提及加害人會以犯錯比如飲料灑 出來作為威脅，不從其要求會以水壺或手打自己的臉或敲自 己頭，覺得非常害怕」，D童清楚描述被告會用水壺或被告 的手打小孩的臉跟頭部，位置跟行為的態樣都很具體。D童 只有4歲，如果是幻想，沒有辦法跨越時間，沒有辦法穩定 的到最後還會出現這個主題，這是我們判斷不是幻想的依據 ，所以我們就會知道這個東西對她一定很有意義，所以會一 直出現。我在總報告內有記載「加害人肢體攻擊及語言威脅 ，讓個案會懼怕犯錯」，這部分是依據D童後來描述，在後4 次諮商，我們的治療會隨著關係的建立比較穩固之後，孩子 會說出更多東西，這個在創傷兒童一直都是這樣，創傷事件 就會好像從原來只有露出一點點，就會慢慢補充愈來愈多， 在後4次諮商，小孩有描述的是加害人追著她，她很驚慌、 她在躲，可是後來被抓到了，她的褲子被脫下來，她有描述 這個部分，她有說到她不可以反抗，因為她曾經反抗過、不 要，但是就是被處罰，所以她就不敢了等語（原審卷二第57 2至594頁），可知D童於心理諮商過程中，清楚、具體向心 理諮商師描述被告會用水壺或手打臉跟頭部，導致其不敢反 抗被告之侵害行為，且此等陳述內容並非D童之幻想。 　④再者，證人即幼兒園老師彭○○於原審審理時亦證稱：幼兒園 內使用次氯酸水清潔，桌上有放置「消毒水」的噴瓶，款式 就是卷附的式樣，幼童都知道是「消毒水」，用餐完他們練 習自己擦桌椅時會使用，D童平時不會去拿「消毒水」的瓶 子玩等語（原審卷三第187至189頁），再觀之辯護人於原審 提出之消毒水噴瓶照片，型態為高、窄之棒狀外型，有該照 片可參（原審卷三第223頁），與前引D童於原審審理作證時 所繪製之圖樣形狀相符，亦徵D童確實有遭「消毒水」噴瓶 揮打之經驗，而重複描述「消毒水」等節。 　⑤況且，上揭所引「vedio00000000＿115850.mp4」檔案（即被 告於111年9月8日犯行所拍攝之性影像檔案）勘驗結果，內 容清楚拍攝「被告用力揮手打向D童腳踝方向（發出「啪」 聲），被告將D童內外褲打落，D童僅低頭不敢看被告」，僅 因被告揮打D童腳踝時，拍打位置超過錄影畫面，而未直接 拍到被告手打D童之畫面，然錄影檔案明確收錄D童被打之「 啪」聲，D童腳踝處之內、外褲並同時落下，足證被告確實 有以手揮打D童之腳踝因而發出「啪」聲之事實。被告因錄 影鏡頭未直接照到D童被打之部位，竟仍於勘驗後辯稱「影 片的部分，當時小孩準備要回家，所以當時我並沒有理由再 把他弄哭，而且就我當時的情況，並沒有要攻擊受害者的意 思，如果要說聲響的來源，應該是我右手要去接設備即我正 在錄影中的手機所發出之聲音。聲響發出後，設備即我正在 錄影中的手機就直接關掉了」云云（原審卷四第230至231頁 ），惟經原審再次勘驗上揭檔案，勘驗結果為「被告用手揮 打D童腳踝方向後，D童內外褲同時掉落，手機仍持續錄影， 待D童轉正後，持續拍攝D童外陰部特寫。」（原審卷四第23 2頁），全無被告所稱該「啪」聲是打到自己及設備且導致 手機停止拍攝等情。尤可徵被告辯稱其未打D童云云，自與 事實不符。 　⑥從而，除D童之證述外，並有前揭證人證述及物證內容可資補 強，是被告確有假藉對D童管教之機會，於D童就讀S班期間 ，對D童以徒手或持園內使用擦拭桌椅之消毒水噴瓶，揮打D 童之頭、臉、鼻子等部位，並為事實一㈣之⒈所示之犯行。被 告否認有以上開方式毆打D童云云，顯非可採。 　⒌E童部分： 　⑴被告有前揭如事實一㈤⒈所示，以每週2次之頻率（不含111年9 月29日、111年10月4日、111年10月7日、112年6月12日、11 2年6月13日），及如事實一㈤⒌所示，各次違反E童意願而為 猥褻行為，另如事實一㈤⒉、⒊、⒋、⒍、⒎所示各次違反E童意 願而為猥褻行為及拍攝猥褻影像等犯行，業據被告坦承不諱 （原審卷四第256至257、452頁、原審卷五第25頁、本院卷 一第126頁、本院卷二第48至49、54至56頁），核與證人即 被害人E童、證人即E童之母、B童之證述相符（他卷第347至 362、363至370頁、原審卷三第548頁），並有E童手繪現場 圖（一樓樓梯下方）、臺北市政府警察局婦幼警察隊勘驗譯 文、檢察官112年10月27日112年度蒞字第14937號補充理由 書檢附之監視器彩色截圖、原審113年1月18日就幼兒園2樓 教室內監視錄影檔案所為勘驗筆錄、原審113年5月6日就檢 察官113年4月12日113年度蒞字第6020號調查證據聲請書提 出之另案查獲被告拍攝檔名為「vedio00000000_180859.mp4 」之影像檔案所為勘驗筆錄及截圖、檢察官上訴書所附勘驗 筆錄及畫面截圖等在卷可稽 （他卷第380至381、389至403 頁、原審卷二第139至147頁、原審不公開卷第77至83頁、原 審卷三第141至143頁、原審卷四第259、262之1至262之4頁 、本院不公開卷第178至180、184頁），暨E童之真實姓名對 照表在卷，均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符， 得採為認定事實之證據。 　⑵檢察官起訴書雖以被告於112年7月13日偵訊時供述其對D童的 部分與E童差不多等語為依據（他卷第293頁），即謂被告對 E童犯行期間與D童相同自1ll年7月起至112年7月10日止云云 ，然此部分記載顯有錯誤，理由同前D童部分（即⒋D童⑵①） 所述，是應予更正。 　⑶被告如事實一㈤之⒈次數之認定： 　　被告於111年7月11日起至112年7月7日止之期間，以每週2次 之頻率對E童為猥褻犯行，參以上述政府行政機關辦公日曆 表，其中111年7月11日（週一）至111年9月23日（週五）共 11週即22次、111年9月26日（週一）至111年9月30日（週五 ）該週1次（不含111年9月29日之犯行）、【111年10月3日 （週一）至111年10月7日（週五）該週即為事實一㈤之⒊與⒋ ，不重複計算】、111年10月11日（週二，週一為國慶日休 假）至112年1月19日（週四）共15週即30次、112年1月20日 （週五）至112年1月29日（週日）為農曆年假未上課、112 年1月30日（週一）至112年6月2日（週五）共18週即36次， 112年6月5日（週一）至112年6月8日（週四）當週1次（不 含111年6月9日該次犯行），【112年6月12日（週一）至112 年6月17日（週六補班）當週即為事實一㈤之⒍與⒎，不重複計 算】，112年6月19日（週一）至112年7月7日（週五）共3週 即6次，合計共96次。 　⒍F童部分： 　⑴被告對於分別在事實一㈥所示時、地有違反F童意願而為猥褻 行為，其中如事實一㈥之⒈、⒊、⒋並有拍攝性影像等犯行，業 已坦承不諱（他卷第292頁、原審34卷第31、102頁、原審卷 四第248至249、400頁、本院卷一第326、328頁、本院卷二 第49至50、56至57頁），核與證人即被害人F童、證人即告 訴人F童之母之證述相符（他卷第413至431頁、原審卷三第4 52至467、7至34頁），並有原審113年5月6日就檢察官113年 4月8日113年度蒞追字第3號追加起訴書（F童）提出之另案 查獲被告拍攝檔名為「vedio00000000_083743.mp4」之影像 檔案所為勘驗筆錄及截圖、檢察官上訴書所附勘驗筆錄中關 於被告所拍攝F童部分之性影像畫面等在卷可稽（原審34卷 第35至41頁、本院不公開卷第181至182、184至185頁），暨 F童之真實姓名對照表在卷。 　⑵事實一㈥之⒉次數之認定說明： 　　檢察官起訴書雖以被告於112年7月13日偵訊時供述其在最近 1個月會將F童抱坐於雙腿上、面朝前，並以右手手掌包覆並 按壓F童之下體，大約最近1、2個禮拜才進一步以手指插入F 童下體約4、5等語為依據（他卷第292頁），即謂被告對F童 犯行期間自112年6月10日起至112年7月10日止云云，然112 年6月10、11日為週六、日不上課，有上開112年政府行政機 關辦公日曆表可參，而112年7月10日上午10點時許為警於該 幼兒園內進行搜索時，被告即離園至警局，業如前述，是被 告所述對F童之1個月犯行期間，應自112年6月12日（週一） 起至112年7月10日（週一）上午10時許為警至園搜索止，起 訴書就被告此部分犯罪期間之記載顯有錯誤，自應予更正， 先予敘明。被告供述其係以每週2次之頻率對F童為猥褻行為 等語（原審卷四第248至249頁），是除事實一㈥⒋該次（112 年6月27日18時3分）強制猥褻犯行，及事實一㈥之⒊該次（11 2年6月27日8時48分）與⒌（112年7月3日至同年7月10日上午 10時許為警至園搜索前之1週期間），對F童所為已構成強制 性交外（詳後述），被告自112年6月12日（週一）起至112 年6月21日（週三，6月22日至6月25日端午連假，參上開辦 公日曆表）止，共2週，被告對F童為強制猥褻犯行之次數即 為4次，亦堪為認定。 　⑶被告於如事實一㈥之⒊、⒌並有對F童為強制性交行為： 　①事實一㈥之⒊部分，依檢察官上訴書所附勘驗筆錄之畫面（本 院不公開卷第181頁），明顯可見被告強行拉開F童外褲及內 褲以利於其拍攝F童之陰部、鼠蹊部及大腿根部後，又強行 掰開F童陰部，並以中指撫摸、插入F童大陰唇內側，而為性 交行為，被告否認插入云云，已非可採。　 　②F童於警詢時證述：被告在幼兒園1樓放櫃子的地方，坐在椅 子上，把我抱著摸我的屁股跟鳥鳥【並將大腿張開】，摸了 很多次等語（他卷第413至424頁）；嗣於原審113年3月21日 審理期日，經司法詢問員吳怡瑱協助而證述：（媽媽跟你， 你們怎麼叫自己尿尿的地方？是鳥鳥嗎？）鳥鳥。（你知道 鳥鳥有幾個洞洞？）一個。（在以前的幼兒園，有沒有大人 去摸過妳的鳥鳥？）有。（那個人是誰？）ADY老師。（他 有摸過妳的屁屁嗎？）沒有。（ADY老師摸過你鳥鳥是一次 還是很多次？）很多次。（你在哪裡被摸的呢？）學校。（ 你在學校被ADY老師摸鳥鳥的時候，時間是上午還是下午要 回家，還是中午睡覺的時候呢？）早上跟晚上。（早上是什 麼時候你還記得嗎？）去學校的時候。（那時候旁邊有人嗎 ？）沒有。（晚上是何時被摸？）下樓看書的時候。（是等 爸爸媽媽來接的時候嗎？）對。（你被摸的時候你的感覺是 什麼？是不舒服還是快樂開心？）不舒服。（他摸你，你感 覺不舒服是因為他的手是碰到你的褲褲還是手直接碰到你鳥 鳥的地方？）直接碰到我鳥鳥的地方【F童回答聲音大聲】 。（他是碰到鳥鳥的外面還是有進去鳥鳥的裡面？）有進去 鳥鳥的裡面。（你剛剛說被ADY老師摸好多次，這好多次都 是有進到鳥鳥的洞洞裡嗎？）對【F童回答聲音大聲】。（ 你剛剛說ADY老師摸你鳥鳥裡面，裡面是指摸到內褲裡面還 是隔著內褲你知道嗎？）摸到內褲裡面【F童迅速回答】。 （你剛剛跟檢察官說你知道鳥鳥有一個洞是嗎？）是。（你 知道那個洞是做什麼的嗎？）不知道【F童思考許久】。（ 平常你在洗澡的時候是誰在幫你洗澡？）自己。（爸爸媽媽 會協助你洗澡嗎？會幫忙嗎？）【F童無回答，司法詢問員 起稱：F童趴著說她已經說完了，我與F童核對一下。司法詢 問員起稱：F童說洗澡的事情已經說完了】。（你剛剛說你 知道鳥鳥下面有一個洞，你什麼時候知道的？）不知道【F 童迅速回答。司法詢問員協助問鳥鳥下面有一個洞，這個是 有人告訴你還是你怎麼知道的？F童答：嗯...F童思考許久 後稱「我知道」，司法詢問員協助問：你從哪裡知道的？F 童思考許久答：嗯...】。（你剛剛「嗯...」很久，你是需 要想一下還是害羞？）【F童無回答。司法詢問員協助問： 律師叔叔的問題妳覺得很難還是可以回答？F童聲音小聲答 ：（聳肩）很難】。（那ADY老師摸你鳥鳥的時候你就知道 鳥鳥在哪裡嗎？）知道。（剛剛你有回答檢察官、辯護人問 題，妳說ADY老師有摸你的鳥鳥，他是把手手放到你的褲褲 裡面嗎？）是。（他有摸到你的身體嗎？）沒有。（他有碰 到你的鳥鳥嗎？）有。（他有碰到你鳥鳥的洞洞嗎？）有。 （你剛才跟檢察官說你不舒服，是什麼樣的不舒服、是哪一 種不舒服？是痛痛的不舒服還是癢癢的不舒服，還是什麼其 他的感覺？）癢癢的不舒服。（ADY老師是摸你鳥鳥一次還 是很多次？）很多次【F童回答聲音大聲】。（是同一天還 是不同天？）不同天。（是S班的時候嗎？）對【F童回答聲 音大聲】。（有沒有超過2次？）有【F童回答聲音大聲】。 （你可以數一下有幾次你還記得嗎？）不記得。（一天會摸 很多次還是不同天摸的？）不同天摸的【F童回答聲音大聲 】。（你被ADY老師摸的時候回家有跟爸爸媽媽說嗎？你還 記得嗎？）沒有說【F童回答聲音小聲】。（ADY老師的手手 摸到你的鳥鳥的時候，你有感覺痛痛的嗎？）沒有【F童回 答聲音大聲】。（他有放進去你的身體裡面、洞洞裡頭嗎？ 有放進去洞洞的感覺嗎？）有【F童回答聲音大聲】等語（ 原審卷三第447至469頁）。而同日吳怡瑱於F童作證完畢後 ，以專家證人身分證述：F童今天作證的情緒算是蠻穩定的 ，我的觀察是她有點不想談到自己的身體，但是她還是算是 蠻配合願意回答今天的問題，她陳述的話語也都符合她的能 力表現，她有發生過的事情在回答時是很篤定的。我於審理 前與F童建立關係時是在法院隔離室，我跟她聊天問她今天 是怎麼來的、吃什麼早餐。F童跟我介紹她的玩偶，所以沒 有聊到本案案情，而且我事先也不太知道案情等語（原審卷 三第467至468）。而由前揭F童證述之過程，F童回答之語氣 均可明顯辨別肯定（大聲）、害羞（小聲）、困惑（未回答 ），且對問題答案篤定時，會「迅速回答」回應，顯見F童 所為證述係自主性陳述自身經驗，且負責協助之司法詢問員 事先也不清楚案情；況且F童於上開歷次經詢、訊問「遭被 告侵犯是否會痛？」時，均回答「會不舒服，不會痛」等詞 ，若F童有受家長之誘導欲陷被告於罪，家長自可要求F童回 答「會痛」而為不利對被告之證述。是足見並無辯護人於原 審所指遭人誘導、證詞遭家長污染之情，辯護人所為辯護意 旨並非可採。 　③再依F童之母於原審證述：我平時大概是大概5點半到6點左右 去接F童回家，如果是爸爸去接他會到6點之後，甚至超過6 點半，所以F童是園內晚被接走的小孩。我平常跟F童相處時 ，稱呼私處為鳥鳥。警察在112年7月11日打第一通電話請我 詢問F童在學校有無老師對她做出不當的行為，當時F童說沒 有；警察第二天來電，我回覆說沒有，警方說因為有其他小 朋友有陳述到F童，所以還是請我們去驗傷，驗傷後2天，我 跟F童說ADY老師被警察抓走了，她就全部講出來，說ADY在 學校對她做的事情。之前問F童的時候都會拿著手機在旁邊 準備要錄音及錄影，那次F童突然在講ADY老師有摸她，我就 開始按錄音（影），因為警察打電話來之後就覺得可能是真 的有發生這件事情，所以我隨時準備開啟手機錄影。我在影 片中有問F童「那他摸你哪裡？你可以比一下」，F童就把自 己的褲子拉開比自己的下體。我問F童說「那會痛嗎？」她 回答 「他整個進去、他連內褲都去、進去到這裡」並且把 褲子拉開，內褲也拉開就開始比，然後手去指自己的私處地 方。「這裡」就是指尿尿的地方。我問F童「爸爸擦屁股的 時候碰到的地方」因為我想知道他摸她是摸到外面還是有進 入私處，因為F童之前是穿尿布，如果沒有馬上洗，大便會 弄到她全部外陰處到陰道口可能都會有大便，所以那時我才 會用爸爸擦屁股的地方、會不會碰到的地方，來確認有無到 陰道裡面之情形。F童回答「爸爸是洗屁股」、「被告是塞 進去」、「他整個都放進去。放到最裡面，爸爸不是」。大 概前2週即12月中左右，她在洗澡突然跟我說以前在幼兒園 發生的事情，她的講法是你知道屁股前面有一個洞，中間也 有一個洞，ADY老師是把手放到那個洞裡面，然後她有翻開 她的私處指陰道說「放到這裡，放到這裡」，她說ADY老師 把手放到那個洞裡面，洞是指陰道，她直接翻開比給我看， 但因為那時在洗澡所以沒辦法錄影。我和爸爸沒有教導F童 區分尿道、陰道、肛門，只有分鳥鳥跟屁股。F童對回想之 前的事情如果在數次數是無法準確說出，只能說她之前做過 什麼事情，但去過幾次她會混亂，只會說很多次，但可以分 辨一次或是數次。家長要接孩子回家的時候，早一點時接等 區會有其他老師，但大概5點半之後只會有被告等語（原審 卷三第7至34頁）。而原審就F童之母提出其拍攝與F童之對 話錄影檔案為勘驗，F童與母親之對話內容提及「（什麼時 候？）那時候我在抱他的時候他摸我。（那你有覺得不舒服 嗎？）我覺得不舒服。（那你要不要跟媽媽說ADY老師怎麼 摸你的？）【F童思考狀，F童之母：或者是你比一下就好】 我不曉得怎麼講。（你不想比一下喔。）【F童搖頭】（那 他摸你哪裡，你可以比一下。）他摸我鳥鳥【右手指向下體 】（那有放到褲褲裡面還是在褲褲外面？）褲褲裡面。（褲 褲裡面喔？）他把內褲也...【皺眉】（蛤？）他要摸我們 鳥鳥。（那會痛嗎？）他整個進，他連內褲都去，進去到這 裡【左手拉開褲子，露出下腹部肌膚，右手指向褲子裡面】 。（真的喔？怎麼這樣？那你會不舒服嗎，會痛嗎？）不會 ，我就一直抓，我就不舒服。（他是怎麼摸的你鳥鳥裡面？ ）【F童先低頭觀看身體下方】整個放進去。（是這樣摸還 是有把手指頭放到你身體裡面？）手指頭放到身體。（你再 說一次他有把手怎樣？）他整個放進去啦【F童將右手抬高 至超過頭部，手掌呈現彎曲捲縮之姿態，掌心向下，由上方 快速往下滑至身體軀幹下方】。（那手指頭放到你肚子裡？ ）不是，他整個。（什麼東西整個？）全部【舉起右手掌】 ，他的全部手，整個放進去。（是放到內褲裡面還是放到鳥 鳥裡面？）放在鳥鳥裡面【「鳥鳥」發聲特別大聲強調】（ 會痛嗎？）很不舒服。（那你知道鳥鳥，鳥鳥那邊有個洞洞 ，有個小洞洞，他手手有放到小洞洞裡面？）【F童點頭】 爸爸手手有放到我小洞洞裡。（是這個縫縫嗎？）縫縫。（ 是縫縫裡喔？）幫我洗屁股的時候。（那他有把手手放到讓 你覺得很不舒服的地方嗎？就跟洗屁股一樣是不是？）他有 塞進去而已。爸爸。洗屁股的時候。這樣抹抹。（那ADY呢 ？ADY摸哪裡？）他整個都放進去，放到最裡面，爸爸不是 。爸爸就放到這裡而已【右手稍微拉開上衣，手指處鏡頭未 拍到】。（那ADY呢？）ADY整隻手放進去，爸爸不是，就一 隻手指頭放進去。然後...然後ADY老師不是這樣。（他是怎 樣？）他是整隻放進去的。最裡面。（最裡面喔？那你會不 舒服嗎？）會」等語，有原審113年3月7日勘驗筆錄及截圖 可參（原審卷三第337至359頁、原審不公開卷第305至329頁 ）。由F童母親證述發覺本案之過程與上揭勘驗結果，可知F 童係於聽聞被告被警察抓走關起來後，方才主動向母親述說 其在幼兒園遭被告指侵之情事，且確實陳述被告有將手指伸 進F童之下體，有塞進去之動作，整個都放進去，放到最裡 面，跟爸爸洗屁股時不一樣等語，並多次指出被告撫摸其私 處之位置，及以手部動作做出被告將手放進其私處之動作姿 態，尚無辯護人所稱F童係遭母親誘導之情。 　④況被告於112年7月13日偵訊時已自承：我有將手指插入F童之 下體，F童通常是穿褲子，我把右手從褲子上方伸進F童的外 褲及内褲裡，以手指插入F童下體，有插入4、5次，都發生 在最近1個月内，大約是這1、2個禮拜；之前是F童坐在我雙 腿上、面朝前，我會用右手手掌包覆坐在我身上的F童下體 ，並用4個手指頭按壓她的下體；我猥褻跟插入F童下體的原 因是想看小女孩會有什麼反應等語（他卷第291至292頁）， 更明白區分其對F童猥褻、以手指插入其陰道之行為、手法 與犯罪時間。益見被告其後翻異前詞，辯稱沒有對F童為性 交行為云云，並非可採。參酌前揭證人證述、原審勘驗筆錄 及被告偵查中之供述，足認被告確實有以手指插入F童女性 性器之性交行為。 　⑤被告如事實一㈥之⒌之次數認定： 　　被告對F童之1個月犯行期間，應自112年6月12日（週一）起 至112年7月10日（週一）上午10時許為警至園搜索止，業經 認定如前，而被告自承「以每週2次之頻率對F童為猥褻行為 」、「這1、2個禮拜有以手指插入F童下體」，分別如前「⑵ 、⑶之④」所述，則從有利於被告之認定，除112年6月26日至 同年月30日該週依檢察官上訴書所附勘驗筆錄截圖畫面而認 定被告如事實一㈥之⒊、⒋犯行以外，被告自112年7月3日起至 同年7月10日上午10時許為警至園搜索止該週期間對F童為強 制性交之犯行，即應為2次。 　㈣綜上所述，本件事證明確，被告對各被害人為事實一㈠至㈥所 示各次犯行，均堪認定，應依法論科。　 肆、論罪科刑及本院對於上訴之判斷： 一、論罪： 　㈠法律修正之說明： 　 按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用 之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要 件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適 用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結 果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然 其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列 ，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為 人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比 較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。 　⒈被告為事實一㈢之⒈、一㈣之⒉、⒊、一㈤之⒉、⒊、⒋等行為後，刑 法第10條第8項於112年2月8日增訂公布，自同年月10日起生 效施行，明定「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像 或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或 客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或 器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。 四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」， 此為定義性說明，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行 適用裁判時法。 　⒉被告為事實一㈢之⒈、一㈣之⒉、⒊、一㈤之⒉、⒊、⒋等行為後，兒 童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝削條例）第2條第1 項第3款、第36條第3項於112年2月15日修正公布，自同年月 17日生效；其後同條例第36條第3項再於113年8月7日修正公 布，自同年月9日生效；另事實一㈡之⒉、一㈢之⒉、⒊、一㈤之⒍ 、⒎及一㈥之⒈、⒊、⒋等行為後，兒少性剝削條例第36條第3項 於113年8月7日修正公布，自同年月9日生效。查： 　⑴兒少性剝削條例第2條第1項第3款、第36條第3項等規定於112 年2月15日修正公布，於112年2月17日生效施行，修正前第2 條第1項第3款規定為：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係 指下列行為之一：...三、拍攝、製造兒童或少年為性交或 猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其 他物品。」，修正後規定為「本條例所稱兒童或少年性剝削 ，指下列行為之一者：...三、拍攝、製造、散布、播送、 交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客 觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」此部 分係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性 影像」定義之文字修正。 　⑵而112年2月15日修正前之兒少性剝削條例第36條第3項規定「 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之 方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、 照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5百萬元以下罰金。 」修正後規定為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其 他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、 製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫 、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科5百萬元 以下罰金。」係配合上開同條例第2條第1項第3款之文字修 正，並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法 定刑度，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形。又 同條項其後再於113年8月7日修正為「以強暴、脅迫、藥劑 、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年 被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客 觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金。」增加「無故 重製」性影像之行為態樣，其餘內容並無修正，與本案被告 所涉犯行無關，對其仍不生有利、不利之影響。是應依一般 法律適用之原則，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條 例第36條第3項規定論處。 　㈡核被告所為： 　⒈A童部分： 　　就事實一㈠所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14 歲之女子犯強制性交罪，共2罪。被告基於滿足其性慾之同 一目的，各次先為撫摸A童陰部之猥褻行為，繼而為強制性 交，其猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收， 均不另論罪。 　⒉B童部分： 　⑴就事實一㈡之⒈所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14 歲之女子犯強制性交罪、兒少性剝削條例第36條第3項之以 違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪。被告基於滿足 其性慾之同一目的，先為撫摸B童陰部之猥褻行為，繼而為 強制性交，其猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所 吸收，不另論罪。其以一行為同時觸犯2罪名，為想像競合 犯，應從一重之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像 罪處斷。 　⑵就事實一㈡之⒉所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿 14歲之女子犯強制性交罪，共5罪。被告基於滿足其性慾之 同一目的，各次先為撫摸B童陰部之猥褻行為，繼而為強制 性交，其猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收 ，均不另論罪。 　⑶就事實一㈡之⒊所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2 款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪。 　⒊C童部分： 　⑴就事實一㈢所為，均係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2 款對未滿14歲女子犯強制猥褻罪、兒少性剝削條例第36條第 3項以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，共3罪。 被告各次所為，分別以一行為同時觸犯2罪名，均為想像競 合犯，各從一重之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影 像罪處斷。 　⑵檢察官起訴書原認被告此部分所犯為刑法第227條第2項，且 未論及被告對C童並有違反其意願而使C童被拍攝性影像犯行 ，然此部分已經檢察官於原審審理中以113年4月8日113年度 蒞字第6020號補充理由書（C童）更正法條為刑法第224條之 1、第222條第1項第2款，並補充兒少性剝削條例第36條第3 項之規定（原審卷四第117至118頁），並經本院諭知此部分 所涉罪名，自應併予審理，且無庸變更起訴法條。　 　⒋D童部分： 　⑴就事實一㈣之⒈所為，均係犯刑法第224條之1、第222條第1項 第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，共100罪。檢察官起 訴雖謂被告對D童為強制性交，惟依卷內事證僅能認定被告 係對D童為強制猥褻之行為，業如前述，是公訴意旨認被告 犯刑法第222條第1項第2款之罪，容有未恰，然因二者之基 本社會事實同一，爰均依法變更起訴法條。 　⑵就事實一㈣之⒉、⒊部分所為，均係犯刑法第224條之1、第222 條第1項第2款對未滿14歲女子犯強制猥褻罪、兒少性剝削條 例第36條第3項以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像 罪，共2罪。被告各以一行為同時觸犯2罪名，均為想像競合 犯，各應從一重之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影 像罪處斷。又檢察官起訴書雖指被告為強制性交行為，且漏 未論及違反D童意願而使D童被拍攝性影像犯行，然此部分分 別經檢察官於原審審理中以113年4月9日113年度蒞字第6020 號補充理由書（D童），及以上訴書更正法條為刑法第224條 之1、第222條第1項第2款，並補充兒少性剝削條例第36條第 3項之規定（原審卷四第121至122頁、本院卷一第170頁）， 並經本院諭知此部分罪名，自應併予審理，且無庸再變更起 訴法條。 　⒌E童部分： 　⑴就事實一㈤之⒈所為，均係犯刑法第224條之1、第222條第1項 第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，共96罪。 　⑵就事實一㈤之⒉、⒊、⒋、⒍、⒎，均係犯刑法第224條之1、第222 條第1項第2款對未滿14歲女子犯強制猥褻罪、兒少性剝削條 例第36條第3項以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像 罪，共5罪。被告各係以一行為同時觸犯2罪名，為想像競合 犯，均應從一重之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影 像罪處斷。檢察官起訴漏未論及被告另有違反E童意願而使E 童被拍攝性影像犯行，然此部分與起訴後經本院認定有罪部 分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，且檢察官上訴亦 就其中⒉、⒊、⒋、⒍補充此部分罪名，本院自應併予審理。又 被告就其中⒍部分先後撫摸E童臀部、觸摸及掰開E童陰部而 為猥褻行為及拍攝性影像，係於密切接近時、地實行，侵害 同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全 觀念，實難以強行分開，應包括評價為一行為，而論以接續 犯之一罪。　 　 　⑶就事實一㈤之⒌所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2 款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪。 　⑷檢察官起訴書誤認被告對E童係犯第227條第2項對於未滿14歲 之女子為猥褻罪嫌，已經檢察官於原審審理時以112年10月27 日112年度蒞字第14937號補充理由書更正（原審卷二第139 頁），本院就此部分無庸變更起訴法條，附此敘明。 　⒍F童部分： 　⑴就事實一㈥之⒈、⒋所為，均係犯刑法第224條之1、第222條第1 項第2款對未滿14歲女子犯強制猥褻罪、兒少性剝削條例第3 6條第3項以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，共 2罪。被告分別以一行為同時觸犯2罪名，為想像競合犯，均 應從一重之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪處 斷。又被告就其中⒋部分先後多次觸摸F童陰部及掰開其陰部 而為猥褻行為及拍攝性影像，係於密切接近時、地實行，侵 害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，實難以強行分開，應包括評價為一行為，而論以接 續犯之一罪。　 　⑵就事實一㈥之⒉所為，均係犯刑法第224條之1、第222條第1項 第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，共4罪。檢察官起訴 書誤認被告對E童係犯第227條第2項罪嫌，容有未恰，然因 二者之基本社會事實同一，且經本院諭知此部分罪名，無礙 於被告訴訟上防禦權，爰依法變更起訴法條。 　⑶就事實一㈥之⒊所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14 歲之女子犯強制性交罪、兒少性剝削條例第36條第3項以違 反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪。被告基於滿足其 性慾之同一目的，先為撫摸F童陰部之猥褻行為，繼而為強 制性交，其猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸 收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯2罪名，為想像競合 犯，應從一重之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像 罪處斷。 　⑷就事實一㈥之⒌所為，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿 14歲之女子犯強制性交罪，共2罪。被告基於滿足其性慾之 同一目的，各次先為撫摸F童陰部之猥褻行為，繼而為強制 性交，其猥褻之低度行為，應為強制性交之高度行為所吸收 ，均不另論罪。 　⑸以上被告各次所為，檢察官起訴書分別誤認被告對E童各係犯 第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻罪嫌、同法第227條 第1項對於未滿14歲之女子為性交罪嫌，容有未恰，然因二者 之基本社會事實同一，且分別經本院諭知此部分罪名，無礙 於被告訴訟上防禦權，爰依法變更起訴法條。 　㈢按妨害性自主罪所保護之法益係個人之性自主權及身體控制 權，通常以行為人對個別被害人性交完畢，作為犯罪次數之 計算；且次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論 理上，殊難想像經年累月之長期多次性交，可以符合接續犯 之行為概念，仍應依數罪併罰之例予以分論併罰。檢察官起 訴書就被告對各被害人之犯行，均認應論以接續犯之1罪， 顯屬未恰，此部分已經檢察官於原審審理中予以更正。被告 就上開所示各次犯行間，犯意各別，行為互殊，均應予分論 併罰。 　㈣兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定故意對兒 童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明文 規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規 定者，從其規定。」本案被告所犯刑法第222條第1項第2款 之對未滿14歲之女子犯強制性交罪、同法第224條之1、第22 2條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪、兒少性剝 削條例第36條第3項以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性 影像罪，係針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定， 故被告本件所涉犯行，均無依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。 二、上訴之判斷： 　㈠撤銷改判部分： 　⒈原審關於被告有罪部分即其事實一㈣之⒈（D童）、一㈤之⒈（E 童）、一㈥之⒊（F童）犯對未滿14歲之女子強制猥褻、對未 滿14歲女子強制性交等犯行予以論罪科刑，另就被告被訴於 112年6月26日8時4分對B童犯罪部分認不能證明其犯罪而為 無罪之諭知，本院認有以下撤銷之理由： 　⑴原判決關於其事實一㈣之⒈、一㈤之⒈、一㈥之⒊部分： 　①未及審酌檢察官補充提出各該次被告所拍攝性影像畫面檔案 與勘驗筆錄，以具體認定被告於111年7月21日18時28分對D 童犯強制猥褻及以違反本人意願之方式使兒童被拍攝性影像 犯行、分別於111年9月29日18時25分、111年10月4日18時9 分、111年10月7日18時12分、112年6月12日16時41分對E童 犯強制猥褻及以違反本人意願之方式使兒童被拍攝性影像等 犯行，以及分別於112年6月27日8時48分對F童犯強制性交及 以違反本人意願之方式使兒童被拍攝性影像、同日18時3分 對F童犯強制猥褻及以違反本人意願之方式使兒童被拍攝性 影像等犯行，而於其事實欄略載以每週2次之頻率犯之（此 部分無從認定為原審認定有罪部分以外之其他犯行，詳後無 罪部分所述），容有未恰。 　②於其事實一㈣之⒈犯罪時間「111年7月11日起至112年7月7日止 」的記載包括另認定之111年9月8日11時57分犯行的犯罪時 間，於其事實一㈤之⒈犯罪時間「111年7月11日起至112年7月 7日止」的記載包括另認定之112年6月13日18時8分犯行的犯 罪時間，卻未於事實欄記載時予以排除，容有未盡周延之處 。　 　③其事實一㈣之⒈、一㈤之⒈、一㈥之⒊據以認定犯罪之期間、週數 、次數未援引證據為憑，復有未當。　 　⑵原判決關於其諭知無罪即關於被告被訴於112年6月26日8時4 分對B童犯罪部分，未及審酌檢察官補充提出該次被告所拍 攝性影像畫面檔案與勘驗筆錄，且參酌此部分犯罪時間、地 點為上午8時4分許即B童到校之時在1樓等接區，顯然與其有 罪部分之事實一㈡之⒈所認定的午餐後至午睡前在2樓教室不 同，顯為不同犯行，則原審遽為此部分無罪之諭知，亦有未 當。 　⒉檢察官上訴理由之說明： 　⑴指摘原判決上開關於對B童犯罪部分為無罪之諭知有所違誤， 為有理由。 　⑵主張對F童有原判決認定有罪以外，另如附表一「上訴書」欄 編號6之⒊及⒋所示2罪嫌，惟其上訴所主張犯罪時間112年6月 27日上午8時48分、同日18時3分，本在原判決事實一㈥之⒊所 認定4次犯行之犯罪時間「112年6月26日起至同年7月10日上 午10時許止，在F童早晨到校或下午放學之際」期間內，而 犯罪地點均在1樓等接區。亦即檢察官此部分上訴所指業均 包含於原判決認定有罪部分之各罪犯行中，況檢察官起訴被 告對F童犯罪部分已經原判決均認定有罪，而無其他經原審 為無罪諭知部分，檢察官上訴竟指被告對F童犯罪部分尚有 其他2次犯行，尤非可以採信。又原判決關於被告對F童犯罪 部分既無諭知無罪部分，檢察官此部分上訴理由自非屬於對 原判決無罪部分所提上訴，僅得於有罪部分說明之，檢察官 此部分上訴意旨所指即容有誤會（至於檢察官上訴主張被告 對D童、E童有原判決認定有罪以外之另外犯行部分，並無理 由，詳後無罪部分所述）。 　⑶上訴指摘本案應依刑法第91條之1宣告施以強制治療部分。惟 按刑法第91條之1第1項於94年2月2日即修正規定，犯該項各 罪，在徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評 估，認有再犯之危險者，得令入相當處所，施以強制治療， 亦即係於案件確定後且被告執行期滿前，經鑑定、評估後認 有再犯之虞時，由檢察官另行向法院聲請，尚非於本案審理 終結時併予裁判，以免為無效之刑前強制治療，浪費寶貴資 源（修法理由參照）。是檢察官此部分上訴所指，即與法未 合，並無理由。 　⒊而原判決另有前述未當之處，自應由本院就原判決關於其事 實一㈣之⒈、一㈤之⒈、一㈥之⒊部分及應執行刑，暨被告被訴於 112年6月26日8時4分對B童犯罪部分所為無罪之諭知部分， 均予撤銷改判。 　⒋爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳稱因對幼小女生有興 趣、好奇想看小女孩會有什麼反應及滿足自己的性慾望等犯 罪之動機（本院卷二第53頁、他卷第292頁、原審卷四第505 頁），其犯行期間綿延達1年以上，且犯罪之時段有於幼童 早晨進入幼兒園時、有於幼童午餐休息時間、亦有於幼童下 課等待家長接回之時間，顯然均係利用幼兒園內其他教保人 員不在或不注意之空檔，以自己身為幼兒園教師且為園長之 子，而負責管理監視錄影系統之責等特殊身分，罔顧家長、 幼童對於幼兒園及教師之信任，幾乎使被害人自入園時起直 至放學時止均處於遭被告性侵害之危險狀態中；而其手段除 以手指對被害人等分別為強制猥褻及性交犯行外，並有將被 害人環抱、摩擦身軀致其生殖器勃起，甚至為逞一己之慾， 對D童施以肢體攻擊及語言威脅，導致D童不敢反抗，其犯罪 手段至劣且鉅，已嚴重戕害被害人人格發展之健全及心靈感 受，將造成被害人心理上難以磨滅之陰影；被告復拍攝B童 、D童、E童、F童之性影像保存供自己觀看使用，而此等性 影像一旦經拍攝完成，依電磁記錄極易重製、散布及儲存， 甚且刪除後亦可能可以加以還原之特性，極可能遭被告有意 或無意地使之外流，除將造成上揭被害人自身及其家人處於 備感恐懼及疑慮之壓力情境，更有因影片外流致進一步實害 之可能；而被告為成年男子，自陳無其他前案紀錄，為育達 科技大學社會工作學系及幼兒保育輔系畢業，退伍後即在母 親開設之該幼兒園擔任教保員之工作，月收入3萬5,000元（ 原審卷五第62頁、本院卷二第59頁），並有本院被告前案紀 錄表可憑，可知被告前素行尚端且家境狀況良好，不僅本身 具有社工及幼兒保育之專業背景，且就職之幼兒園負責人亦 為其母親，竟利用被害人均為未滿7歲之幼童，D童甚至只有 3歲，不僅對於性自主能力及事物判斷能力均未成熟，實則 尚屬懵懂無知，並無同意或拒絕之性自主能力，而對其等為 本案犯行，尤堪認其行為實不足取而應予嚴懲；被告直至本 院審理時雖坦承對於被害人為強制猥褻及拍攝性影像之犯行 ，然仍否認有以手指插入之性交行為，以及曾持消毒水噴瓶 毆打D童之不當管教方式而使D童對其相當畏懼之行為，迄今 仍未與被害人、告訴人等和解已獲其等諒解，亦未曾就其犯 行有何愧疚之情，兼衡告訴（代理）人、被害人之法定代理 人、檢察官對於量刑之意見（本院卷二第60至61頁）以及辯 護人為被告就科刑所表示之意見（本院卷二第61頁）等一切 情狀，量處如附表二編號2⑴、4⑴及⑵、5⑴至⑷及⑹、6⑵至⑷本院 判決主文欄所示之刑。 　⒌沒收： 　⑴按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。查兒少性剝削條例第36條第6項、 第7項於112年2月15日修正公布，並於112年2月17日生效施 行，修正後第36條第6項規定：「第1項至第4項之附著物、 圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，第7 項規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客 觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或 設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者 ，不在此限。」嗣同條第7項再於113年8月7日修正公布，自 同年月9日生效，修正後規定：「拍攝、製造、無故重製兒 童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥 之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。」本案即應 適用裁判時即修正後之兒少性剝削條例第36條第6項、第7項 之沒收規定，先予說明。 　⑵查，如附表四編號3、5⑵、6⑵、7⑵所示為事實一㈡之⒉、一㈣之⒉ 、一㈤之⒉、⒊、⒋、⒍、一㈥之⒊、⒋所示兒童性影像，衡以現今 科技技術，電子訊號之儲存方式多元，亦可能同時儲存在雲 端硬碟內，故基於保護被害人立場，就本案相關猥褻行為之 電子訊號，尚乏證據證明該訊號已完全滅失，避免日後有流 出之情形，應就此部分所示之兒童性影像，均依兒少性剝削 條例第36條第6項規定宣告沒收。 　⑶至於卷附之兒童性影像檔案，僅係檢警為調查本案而重製供 作證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物 ，無庸宣告沒收，併予敘明。　　　　 　㈡上訴駁回部分： 　⒈原審審理後，認被告如事實一㈠、㈡之⒉、⒊、㈢、㈣之⒊、㈤之⒌、 ⒎、㈥之⒈、⒉等對未滿14歲之女子犯強制性交、強制猥褻、以 違反本人意願之方式使兒童被拍攝性影像等犯行，均事證明 確，適用刑法第222條第1項第2款、第224條之1、兒少性剝 削條例第36條第3項等規定，審酌本案被告犯罪時間之長以 及其犯罪之手法，顯非僅係一時之好奇，而係為滿足一己性 慾、長期侵害幼齡之被害人；又犯罪之手段是利用園內老師 不在或不注意之空檔，而幼童自入園時起至離家時止，無異 時刻處於遭被告性侵害之危險狀態中；又以手機拍攝幼童遭 侵害之性影像，以該等影像之特性造成被害人自身與家人處 於倍感恐懼及疑慮之壓力情境，對被害人之身心發展實已造 成嚴重傷害；被告家境狀況良好，具有幼兒保育之專業背景 ，雖非班級老師，然因其除為教保員外，更為園長之子而具 特殊身分，對於全幼兒園幼童均具有權威管教地位；被告為 圖一己私慾，行徑膽大妄為，所為戕害被害人之性自主權及 人性尊嚴，使其等幼童於人生即將綻放之初，即背負著遭信 賴之師長性侵害之心理陰影，破壞被害人對於人性之信賴， 亦可能損及日後該等幼童對於兩性關係之認知及對於他人身 體權之尊重，並造成難以抹滅之傷害，對其等未來之身心健 康及性自主意識之健全發展影響甚鉅；被告雖曾一度坦認犯 行，其後又改稱係因律師要其認罪以換取交保云云，直至耗 費大量司法資料而為相關證據調查後，始就部分犯行為認罪 ，難認其犯後有所悔意，且未與被害人、告訴人和解、賠償 其等所受損失，參酌被告所犯之罪法定刑各為7年以上有期 徒刑、3年以上10年以下有期徒刑，立法者考量之保護法益 、社會危害性不同，所設下之不同法定刑度框架內，以中間 刑度為基準點，依刑法第57條各款所列情狀斟酌調整後，分 別量處如附表二編號1、2⑵、3、4⑶、5⑸及⑺、6⑴原審判決主 文欄所示之刑，並就附表四編號1、2、4、5⑴、6⑴、7⑴所示 之物宣告沒收。經核原審此部分認事用法，並無違誤，量刑 亦屬妥適。 　⒉檢察官上訴意旨略以：依原判決所認定之刑度，合併計算達1 ,252年6月，然原審定應執行刑僅為有期徒刑28年，揆諸刑 法第51條第5款之規定，顯屬過輕；被告犯行時間甚長，且 被害幼童人數眾多，被告侵害對象均為年紀幼小之女子，另 參酌本案補充之相關被害人被強制猥褻之性影像內容及被告 自承其持有600多支性影像之供述，足顯被告符合刑法第91 條之1第1項第1款之規定，而有宣告施以強制治療之必要； 另被告之母身為園長，於本案查獲之初，為包庇被告，私下 接觸E童，企圖扭轉E童記憶，致E童精神受創嚴重，而有情 緒委靡不振、晚上夜啼嚎哭之巨大損害，原審未審酌於此， 對E童部分所為量刑亦屬過輕等語。惟查：⑴原判決業已依刑 法第57條各款所列情狀，逐一說明被告犯罪之動機、目的、 手段、與被害人之關係、對於被害人與其家人所生之危害， 及被告之生活狀況、品行、智識程度，在法定刑度之內以中 度刑為基準而為量處，檢察官上訴雖舉被告母親為袒護被告 而試圖影響E童證詞，致其精神受創甚重，造成巨大之損害 乙節，而被告母親身為幼童就讀之幼兒園園長，事前未有足 夠之防範，案發後竟又為如此行為，固著實不當，然此係被 告以外之人所為行為，檢察官復未說明其行為與被告量刑之 關係，則被告母親是否因其上開行為而有其他民事上應付損 害賠償或予加重之責任，容屬另事，尚不能據此為不利被告 之量刑因素。⑵本案被告所犯部分犯行，經本院撤銷改判， 原審據此所定應執行刑亦經本院併同撤銷，其定應執行刑之 基礎已有不同。⑶至檢察官另上訴指摘應依刑法第91條之1宣 告施以強制治療部分，依法須待案件確定後且被告執行期滿 前，經鑑定、評估後認有再犯之危險而必要時，由檢察官另 行向法院聲請，如前所述，檢察官請求於本案審理終結時併 予裁判，與法未合，並無理由。因此，檢察官執前詞指摘原 審量刑不當、未予宣告強制治療等，均難謂有理由，應予駁 回。 　㈢定應執行刑： 　　上開撤銷改判及上訴駁回部分並無刑法第50條第1項但書之 情形，爰審酌被告本件所犯固均為以兒童及少年身心健全發 展、性自主決定權等法益為保護對象之罪名，罪質相類，犯 罪時間雖接近，然犯罪期間長達1年以上，所侵害者係各別 不同之被害人，對各被害人及其家庭，均造成嚴重之創傷， 並使成長中之幼童身心健康受損甚鉅，為適度反應被告整體 犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，暨實 現整體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀及法律秩序之 理念所在之內部限制等情綜合判斷，於各罪宣告刑中最長期 即有期徒刑12年以上，刑法第51條第5款所定法律之外部界 限即有期徒刑之最長期30年以下酌定其應執行刑如主文第4 項所示。 乙、無罪部分： 一、原審認被告被訴「對D童，於111年7月起至112年7月10日止 ，在1樓等接區，以每週約3至5次頻率，為強制性交，除有 罪部分102罪以外」、「對E童，於111年7月起至112年7月10 日止，在1樓等接區，以每週約3至5次頻率，為強制猥褻， 除有罪部分102罪以外」之罪嫌尚屬無法認定，而就此部分 均為被告無罪之諭知，業據說明如其理由欄「乙」部分，核 無不當，應予維持，並依刑事訴訟法第373條規定，就此部 分予以引用原判決理由欄「乙」部分（不含「壹、B童部分 」，原判決第60至62頁）。 二、本院駁回檢察官上訴之理由：　　　　　　 　㈠檢察官上訴意旨略以：被告對D童、E童犯罪部分，除前揭認 定有罪部分以外，另涉犯附表一「上訴書」欄編號4之⒊所示 1罪、編號5之⒊所示4罪之罪嫌等語。 　㈡本院查，依前揭有罪部分事證之說明，堪認被告雖有檢察官 上訴所指犯行，惟： 　⒈附表一「上訴書」欄編號4之⒊所示1罪，其犯罪時間111年7月 21日18時28分，本在原判決事實一㈣之⒈所認定101次犯行之 犯罪時間「111年7月11日起至112年7月7日止，在下午等待 放學之際」期間內，地點均為1樓等接區。 　⒉附表一「上訴書」欄編號5之⒊所示4罪，其犯罪時間111年9月 29日18時25分、111年10月4日6時9分、111年10月7日18時12 分、112年6月12日16時41分，本在原判決事實一㈤之⒈所認定 100次犯行之犯罪時間「111年7月11日起至112年7月7日止， 在下午等待放學之際」期間內，地點均為1樓等接區。 　⒊亦即檢察官此部分上訴所指業均包含於原判決認定有罪部分 之各罪犯行中，檢察官上訴補充提出之勘驗筆錄與錄影畫面 截圖，雖可為有罪部分之補強證據，然均不足以認定被告有 原判決以每週2次之頻率而認定被告有罪犯行部分以外之其 他犯行。從而，檢察官上訴意旨所指容有誤會，其就此部分 上訴為無理由，應予駁回。　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。 本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官李巧菱提起公訴、檢察官楊淑 芬追加起訴及提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡顯鑫到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　遲中慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　顧正德 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。惟 檢察官就本院維持第一審無罪部分提起上訴，須受刑事妥速審判 法第9條限制。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定， 於前項案件之審理，不適用之。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊筑鈞 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第222條 犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之。 二、對未滿十四歲之男女犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、以藥劑犯之。 五、對被害人施以凌虐。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。 八、攜帶兇器犯之。 九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第224條之1 犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年 以上十年以下有期徒刑。 兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者 ，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 本案卷宗代碼對照表： 代號 案號 他卷 臺北地檢署112年度他字第6418號 偵一卷 臺北地檢署112年度偵字第26994號 偵二卷 臺北地檢署112年度偵字第28113號 偵三卷 臺北地檢署112年度偵字第28117號 偵四卷 臺北地檢署112年度偵字第28118號 聲羈卷 本院112年度聲羈字第250號 蒞追3卷 臺北地檢署113年度蒞追字第3號 蒞追4卷 臺北地檢署113年度蒞追字第4號 原審卷一 原審112年度侵訴字第83號卷一 原審卷二 原審112年度侵訴字第83號卷二 原審卷三 原審112年度侵訴字第83號卷三 原審卷四 原審112年度侵訴字第83號卷四 原審卷五 原審112年度侵訴字第83號卷五 原審34卷 原審113年度侵訴字第34號卷 原審36卷 原審113年度侵訴字第36號卷 附表一： 編號 被害人 起訴書 原判決 上訴書 本院審判範圍 1. A童 AW000-A112362 一㈠ 112年6月26日至30日，於幼兒園1樓家長等接區及2樓乙班教室內，接續為2次刑法第222條第1項第2款加重強制性交犯行。 一㈠ 1.112年6月26日； 2.112年6月27日起至同年月30日間之某日，於幼兒園1樓家長等接區，分別犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪，共2罪。 1.原判決量刑過輕。 2.應宣告施以強制治療。 原判決有罪部分全部。 2. B童 AW000-A112367 【起訴書一㈠】 112年6月26日至30日，於幼兒園1樓家長等接區及2樓乙班教室內，接續犯（追加起訴書更正為數罪）10餘次，刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交犯行。 一㈡ 1.112年6月26日至同年月30日間每日午餐後至午睡前之期間，在幼兒園2樓教室區，犯5次刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪。 *被訴於112年6月26日至30日，在幼兒園2樓教室內，對B童強制性交10餘次部分，除上開5次外，均無罪。 2.112年7月5日12時30分起至同日12時44分止，在幼兒園2樓教室區，犯1次刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，共6罪。　 1.原判決量刑過輕。 2.應宣告施以強制治療。 3.112年6月26日上午8時04分31秒許起，在幼兒園1樓，為1次對未滿14歲女子強制性交及以違反本人意願之方式使兒童被拍攝性影像犯行。 原判決有罪部分全部，及無罪部分中之1罪（其他無罪部分已確定）。 【113蒞追4、113年度蒞字第14937號補充理由書追加起訴】 112年7月5日12時27分起至同日12時49分止，在教室為1次刑法第224條之1、同法第222條第1項第2款加重強制猥褻犯行。 3. C童 AW000-A112384 【起訴書一㈡】 111年9月起至112年6月30日，於幼兒園1樓，多次接續為刑法第227條第2項對未滿14歲女子為猥褻犯行 *時間與罪數均經理由書補充更正 一㈢ 分別於　　 1.111年12月29日上午9時4分41秒許； 2.112年5月16日上午9時3分50秒許； 3.112年6月19日上午10時6分許；　 　於幼兒園1樓，犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲女子犯強制猥褻罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪（想像競合），共3罪。 1.原判決量刑過輕。 2.應宣告施以強制治療。 原判決有罪部分全部。 【113年度蒞字第6020號補充理由書】於 1.111年12月29日上午9時4分41秒許； 2.112年5月16日上午9時3分50秒許； 3.112年6月19日上午10時6分許；於幼兒園1樓，分別犯1次刑法第224條之1、第222條第1項第2款、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項。 （共3罪） 4. D童 AW000-A112388 【起訴書一㈢】 111年7月起至112年7月10日止，於幼兒園1樓等接區，每週約3至5次，接續犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款加重強制猥褻罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪（想像競合）。 *時間、罪數均經理由書補充、更正 一㈣ 1.分別於111年7月11日起至112年7月7日止，每週2次，在幼兒園1樓等接區，為刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪犯行，共101罪。 2.111年9月8日上午11時57分許，於幼兒園1樓等接區，犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲女子犯強制猥褻罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪（想像競合），1次。 *被訴自111年7月起至112年7月10日止，以每週約3至5次頻率，對D童性交得逞之犯行，除前揭1.2.所示共計102次強制猥褻之犯行外，均無罪。 1.原判決量刑過輕。 2.應宣告施以強制治療。 3.112年7月21日下午6時28分56秒許起，在幼兒園1樓等接區，為1次對未滿14歲女子強制猥褻及以違反本人意願之方式使兒童被拍攝性影像犯行（想像競合）。 原判決有罪部分全部，及無罪部分中之1罪（其他無罪部分已確定）。 【113年度蒞字第6020號補充理由書】 111年9月8日上午11時57分許，於幼兒園1樓書櫃對面，犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款加重強制猥褻罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪（想像競合）。 5. E童 AW000-A112387 【起訴書一㈣】 111年7月起至112年7月10日止，在幼兒園1樓等接區，每週約3至5次，接續為刑法第227條第2項對未滿14歲女子強制猥褻犯行。 一㈤ 1.自111年7月11日起至112年7月7日止，以每週2次之頻率，在幼兒園1樓等接區，分別犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，共100次。 2.112年6月9日12時41分起至同日12時47分止，在2樓教室，犯1次刑法第224條之1、第222條第1項第2款對於未滿14歲之女子強制猥褻罪。 3.112年6月13日18時8分許，在幼兒園1樓等接區，犯1次刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲女子犯強制猥褻罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪（想像競合）。 *被訴自111年7月起至112年7月10日止，以每週約3至5次頻率，對E童猥褻得逞之犯行，除前揭1.2.3所示共計102次強制猥褻之犯行外，均無罪。 1.原判決量刑過輕。 2.應宣告施以強制治療。 3.分別於： (1)111年9月29日下午6時25分11秒許起至同日下午6時28分許； (2)111年10月4日下午6時9分20秒許起至同日下午6時16分許止； (3)111年10月7日下午6時12分32秒許起； (4)112年6月12日下午4時41分22秒許起； 在幼兒園1樓書櫃區前，分別犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲女子犯強制猥褻罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪（想像競合），共4次。　 原判決有罪部分全部，及無罪部分中之4罪（其他無罪部分已確定）。 【113年度蒞字第14937號補充理由書】 112年6月9日12時41分起至同日12時47分止，犯1次刑法第224條之1、第222條第1項第2款之加重強制猥褻罪。 6. F童 AW000-A112389 【起訴書一㈤】 112年6月10日起至7月10日止，在不明地點，接續犯數次刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻罪；另於前揭期間、地點接續犯4至5次刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪。 一㈥ 1.112年3月7日上午8時37分許，在幼兒園1樓書櫃區前，犯第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲女子犯強制猥褻罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪（想像競合），1次。 2.自112年6月12日起至6月21日止之期間，於F童早晨到校或下午放學之際，以每週2次之頻率，在幼兒園1樓等接區，犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，共4次。 3.自112年6月26日起至同年7月10日上午10時許為警至該幼兒園搜索前，以每週2次之頻率，於F童早晨到校或下午放學之際，在幼兒園1樓等接區，為刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪犯行，共4次。 1.原判決量刑過輕。 2.應宣告施以強制治療。 3.112年6月27日上午8時48分許起，在幼兒園1樓，為對於未滿14歲之女子強制性交及以違反本人意願之方式使兒童被拍攝性影像犯行（想像競合），1次。 4.112年6月27日下午6時3分，在幼兒園1樓，為對未滿14歲女子強制猥褻及以違反本人意願之方式使兒童被拍攝性影像犯行（想像競合），1次。　　 原判決有罪部分全部（原判決並無無罪部分，檢察官上訴所指1罪之犯罪時間在有罪認定之犯罪時間）。 【113年度蒞追字第3號追加起訴書】 112年3月7日上午8時37分許起，在幼兒園1樓書櫃區前，為刑法第224條之1、第222條第1項第2款加重強制猥褻、兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反本人意願之方法使兒童被拍攝猥褻行為之影片犯行，1次。 附表二： 編號 本院犯罪事實 （對應原判決事實） 原判決主文 本院主文 1. A童 事實一㈠ （原判決事實一㈠） 毛畯珅對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑拾年。 上訴駁回。 2. B童 ⑴事實一㈡之⒈ 無罪。 （被訴於112年6月26日8時4分對未滿14歲女子強制性交） 毛畯珅犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑拾貳年。 ⑵事實一㈡之⒉、⒊ （原判決事實一㈡） 毛畯珅對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共伍罪，各處有期徒刑拾年。 又對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑伍年。 上訴駁回。 3. C童 事實一㈢ （原判決事實一㈢） 毛畯珅犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，共參罪，各處有期徒刑玖年。 上訴駁回。 4. D童 ⑴事實一㈣之⒈ （原判決事實一㈣之⒈） 毛畯珅對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共壹佰零壹罪，各處有期徒刑伍年陸月。 又犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑拾貳年。 原判決撤銷。 毛畯珅對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共壹佰罪，各處有期徒刑伍年陸月。 ⑵事實一㈣之⒉ （原判決事實一㈣之⒈） 原判決撤銷。 毛畯珅犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑拾壹年。 ⑶事實一㈣之⒊ （原判決事實一㈣之⒉） 上訴駁回。 5. E童 ⑴事實一㈤之⒈ （原判決事實一㈤之⒈） 毛畯珅對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共壹佰零壹罪，各處有期徒刑伍年。 又犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑玖年。 （按：前述「毛畯珅對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共壹佰零壹罪，各處有期徒刑伍年。」之一罪） 原判決撤銷。 毛畯珅對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共玖拾陸罪，各處有期徒刑伍年。 ⑵事實一㈤之⒉ （原判決事實一㈤之⒈） 原判決撤銷。 毛畯珅犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑玖年。 ⑶事實一㈤之⒊ （原判決事實一㈤之⒈） 原判決撤銷。 毛畯珅犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑玖年。 ⑷事實一㈤之⒋ （原判決事實一㈤之⒈） 原判決撤銷。 毛畯珅犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑玖年。 ⑸事實一㈤之⒌ （原判決事實一㈤之⒉） 上訴駁回。 ⑹事實一㈤之⒍ （原判決事實一㈤之⒈） 原判決撤銷。 毛畯珅犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑玖年。 ⑺事實一㈤之⒎ （原判決事實一㈤之⒊） 上訴駁回。 6. F童 ⑴事實一㈥之⒈、⒉ （原判決事實一㈥之⒈、⒉） 毛畯珅犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑玖年。又對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共肆罪，各處有期徒刑伍年。 又對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共肆罪，各處有期徒刑拾年。 上訴駁回。 ⑵事實一㈥之⒊ （原判決事實一㈥之⒊） 原判決撤銷。 毛畯珅犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑拾壹年。 ⑶事實一㈥之⒋ （原判決事實一㈥之⒊） 原判決撤銷。 毛畯珅犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑玖年。 ⑷事實一㈥之⒌ （原判決事實一㈥之⒊） 原判決撤銷。 毛畯珅犯以對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑拾年。 附表三（檢察官其他上訴部分）： 被告被訴對D童犯附表一「上訴書」欄編號4之⒊所示1罪、對E童 犯附表一「上訴書」欄編號5之⒊⑴至⑷所示共4罪、對F童犯附表一 「上訴書」欄編號6之⒊及⒋所示共2罪之罪嫌，均經原審諭知無罪 部分。 附表四： 編號 品名及數量 備註 1 行動電話1支（VIVO廠牌、IMEI： 00000000000000） 原審卷四第378頁 （已經原判決諭知沒收） 2 隨身硬碟1個（SANDISK 1TB） 原審卷四第371頁 （已經原判決諭知沒收） 3 檔案名稱「vedio_00000000_080431.mp4」、「vedio_00000000_081853.mp4」所示之兒童性影像。 事實一㈡之⒈ 上訴書性影像列表編號1（B童部分） 4 檔案名稱「vedio00000000_090441.mp4」、「vedio00000000_090350.mp4」、「vedio00000000_100650.mp4」所示之兒童性影像。 事實一㈢ （C童部分） （已經原判決諭知沒收） 5 ⑴檔案名稱「vedio00000000_115749.mp4」、「vedio00000000_115850.mp4」所示之兒童性影像。 事實一㈣之⒊ （D童部分） （已經原判決諭知沒收） ⑵檔案名稱「vedio_00000000_180759.mp4」、「IMG_00000000_181356_Burst08.jpg」、「IMG_00000000_181356_Burst12.jpg」、「IMG_00000000_181356_Burst20.jpg」、「IMG_00000000_181628_Burst03.jpg」、「IMG_00000000_181628_Burst07.jpg」、「IMG_00000000_181628_Burst15.jpg」、「IMG_00000000_182856_Burst11.jpg」、「IMG_00000000_182900_Burst11.jpg」、「IMG_00000000_182909_Burst12.jpg」、「IMG_00000000_182915_Burst17.jpg」、「IMG_00000000_182946_Burst01.jpg」、「IMG_00000000_182946_Burst20.jpg」、「IMG_00000000_182956_Burst02.jpg」、「IMG_00000000_183044_Burst01.jpg」、「IMG_00000000_183044_Burst09.jpg」所示之兒童性影像。 事實一㈣之⒉ 上訴書性影像列表編號2（D童部分） 6 ⑴檔案名稱「video_00000000_180859.mp4」所示之兒童性影像。 事實一㈤之⒎ （E童部分） （已經原判決諭知沒收） ⑵檔案名稱「video_00000000_182511.mp4」、「video_00000000_182546.mp4」、「video_00000000_182728.mp4」、「video_00000000_180920.mp4」、「video_00000000_181258.mp4」、「video_00000000_181627.mp4」、「video_00000000_181232.mp4」、「video_00000000_164122.mp4」、「video_00000000_182742.mp4」所示之兒童性影像。 事實一㈤之⒉、⒊、⒋、⒍ 上訴書性影像列表編號3至6（E童部分） 7 ⑴檔案名稱「vedio_00000000_083743.mp4」所示之兒童性影像。 事實一㈥之⒈ （F童部分） （已經原判決諭知沒收） ⑵檔案名稱「vedio_00000000_084841.mp4」、「vedio_00000000_180303.mp4」、「vedio_00000000_180321.mp4」所示之兒童性影像。 事實一㈥之⒊、⒋ 上訴書性影像列表編號7至8（F童部分）

2025-01-07

TPHM-113-侵上訴-196-20250107-2

原上訴
臺灣高等法院

妨害自由等

臺灣高等法院刑事判決 113年度原上訴字第273號 上 訴 人 即 被 告 何順源 選任辯護人 李柏洋律師(法扶律師) 上 訴 人 即 被 告 曾卉兒 指定辯護人 本院公設辯護人嚴孟君 上列上訴人即被告因妨害自由等案件，不服臺灣桃園地方法院11 2年度原訴字第1號，中華民國113年6月19日第一審判決（起訴案 號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第40724、44897號；移送 併辦案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第50194號、臺灣新 北地方檢察署111年度偵字第60109號），提起上訴，及移送併辦 (移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第4460號)， 本院判決如下： 　　主　文 原判決關於其附表二編號1曾卉兒所處之刑部分撤銷。 前開撤銷部分，處有期徒刑貳年。 其他上訴駁回（何順源部分、原判決關於其附表二編號2曾卉兒 所處之刑部分）。 　　事實及理由 壹、本院審理範圍： 　 按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 　　事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告何順源對原 　　判決不服，全部提起上訴（見本院卷第33頁），被告曾卉兒 明示僅就原判決之刑提起上訴（見本院卷第115頁），故本 院審理範圍就何順源部分為原判決之全部，就曾卉兒則為原 判決刑之部分。 貳、何順源部分： 一、經本院審理結果，認第一審以何順源犯刑法第297條第1項圖 利以詐術使人出國罪、修正前人口販運防制法第32條第1項 之圖利以強暴、脅迫、詐術使人從事勞動與報酬顯不相當之 工作罪；刑法第297條第2項、第1項圖利以詐術使人出國未 遂罪、修正前人口販運防制法第32條第3項、第1項之圖利以 強暴、脅迫、詐術使人從事勞動與報酬顯不相當之工作未遂 罪，均從一重處斷，分別論以圖利以詐術使人出國罪、圖利 以詐術使人出國未遂罪，其中圖利以詐術使人出國未遂罪部 分，依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，就上開2罪各判處 有期徒刑4年6月、2年4月，併就未扣案之犯罪所得新臺幣（ 下同）15萬宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時 ，追徵其價額，核其認事用法及量刑均無不當，宣告沒收( 追徵)合於法律規定，應予維持，並引用原判決有關何順源 部分記載之事實、證據及理由（如附件）。 二、何順源上訴意旨略以：曾卉兒於原審審理時證稱：與被害人 王○○聯繫的都是柯池蔚，其認知何順源有指示柯池蔚如何招 募等語，可見其並未親自見聞，又其所謂「何順源指導聊天 」，內容模糊不清，另「制式招攬內容」，本即存在於詐欺 集團所提供之電腦內，並非何順源提供。再何順源係於護照 遭受扣留，行動自由受限制之下，留在柬埔寨工作之被害人 ，且從事詐欺集團人才招募工作時，均向受招募者說明工作 內容，並未施用詐術，否則大可轉換至業務組從事詐騙工作 ，而無留於人事組之必要，況何順源擔任組長，僅照顧組員 ，並無任何工作上之指揮、監督，本案被害人王○○、楊○○之 招募，均與何順源無關，請為無罪之諭知。縱認何順源參與 本案犯行，然其當下毫無援助、別無選擇，若未配合詐欺集 團之規定，仍不能避免受罰，亦未協同詐欺集團成員執行處 罰、凌虐他人之行為，且返國後積極配合調查，態度良好， 請依刑法第59條規定酌減其刑云云。 三、上訴駁回之理由： 　㈠證人曾卉兒證稱：我和我男友柯池蔚均被何順源挑選為組員 ，何順源有給我們制式的招攬内容要求我們張貼在臉書社團 ，他負責管理組員，監督我們的業績，也會不定時檢查，我 曾經因為招募不到人，被何順源罰站，我招募王○○時，何順 源曾在旁邊看，偶爾指導我如何與王○○對談，我知道王○○也 是被騙，在我與楊○○聯繫後，因為確診新冠肺炎遭隔離，由 柯池蔚接手與王○○、楊○○聯繫等語（見他6579卷二第108至1 10、133頁、原審卷二第84頁），證人柯池蔚證稱：何順源 將楊○○的聯絡方式給我，叫我招募他，他叫我跟楊○○說「有 工作獎金、學歷不拘、高額薪水」等，之後由何順源叫司機 去載楊○○，至於王○○部分，則是因為曾卉兒因新冠肺炎被隔 離，何順源叫我承接，我沒有說實際工作的情形，說了之後 他們就不會來了等語（見他6579卷二第52頁、偵60109卷第3 94頁），可見曾卉兒、柯池蔚上開證述內容，均係本於其等 各自與何順源接觸後親自見聞所得，並非臆測、推斷，且互 核相符，均無不可採信之處，衡諸王○○所遭受之沒收護照、 扣留手機、無法自由進出、未招募成功即無薪水、無飯可吃 、遭受體罰、須支付贖金方能返臺等工作條件與環境（見偵 44897卷第18至19頁），十分嚴苛，且所從事之勞動內容， 與報酬顯不相當，若非遭受何順源、曾卉兒及柯池蔚等人詐 騙，自無自願前往柬埔寨之可能，遑論何順源所謂其向曾卉 兒、柯池蔚告以從事博奕集團人事部門招募他人之說詞，仍 屬詐術之行使，是其所辯未施用詐術云云，非屬實情。 　㈡何順源於警詢時即已自承：我為了賺錢，在臉書「偏門社團 上」暱稱「太郎」之人告訴我可以到柬埔寨從事人事部門的 工作，負責招募新人，只要我到柬埔寨，就先借我20萬，我 在柬埔寨招募8至9人後，「太郎」看我業績不錯、年紀較長 ，把我晉升為「組長」，我挑曾卉兒和其男友柯池蔚擔任我 的組員，曾卉兒有招募王○○，柯池蔚則招募楊○○，但楊○○未 出境，因公司規定各組都需要有自己的司機，我才請約略知 悉我做詐欺的陳健偉介紹張棋翔擔任司機，由張棋翔載送王 ○○辦理護照及前往機場，後來因為在風頭上，公司詢問是否 有人自願轉移陣地至泰國，我便自願前往，因而在泰國為警 攔查等語（見他6579卷二第252至254頁），可見其明知前往 柬埔寨係從事詐欺集團「人事部門」之分工，仍自願前往， 積極配合招募他人，且參與本案犯行，更欲重起爐灶另行犯 罪，並無任何被迫之情形。又於偵查中供稱：公司要求我們 各小組自己找司機，我就在通訊軟體Telegram創建了「阿源 必勝司機群」，找了張棋翔擔任司機，公司電腦上每個小組 都有招募他人的廣告詞，例如包吃包住、包機票等，我自己 的方式是說我是博奕公司底下的人事部門，負責招募成員， 我也會跟我的組員說如果要找「說詞」，可以查臉書偏門社 團，但我沒有辦法限定他們會用什麼方式等語（見偵44897 卷第202至203頁），亦見其負責串連、壯大且帶領所屬成員 ，以使被招募者得以順利出境，參諸證人陳何軍證稱：何順 源問我要不要賺錢，叫我載楊○○去辦護照，由我去領護照， 之後再載楊○○去機場等語（見偵60109卷第91頁），何順源 所辯論王○○、楊○○之招募與其無關，更顯無稽而不足採信。 　　　 　㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查何順源於本案 行為時業已41歲，心智成熟且具一定社會經驗，竟擔任詐欺 集團「人事部」之組長，屬充實犯罪組織人力之重要工作， 且非毫無選擇、迫不得已而為，復與詐欺集團成員共同圖利 以詐術欲使被害人2人出國，並使王○○出境至柬埔寨，逼迫 王○○從事勞動與報酬顯不相當之工作，其縱未實際處罰、凌 虐王○○，仍侵害王○○身心健康甚鉅，又楊○○固經警及時勸阻 而未離境，然何順源所為仍嚴重危害交易秩序與社會治安， 依其參與情節、犯罪手法等節觀之，其所為顯非一時失慮偶 發，惡性非輕，況其犯罪後猶飾詞否認，犯後態度難認良好 ，經綜合本案一切情狀後，認何順源在客觀上並無即使宣告 法定最低度刑，猶嫌過重，而足以引起一般同情之情形，自 無刑法第59條酌減其刑規定之適用。 　㈣被告何順源雖聲請傳喚證人羅偉恩，欲證明其在柬埔寨反對 以詐術招募成員之事。惟被告何順源於偵查中自承利用詐術 招募成員，核與被告曾卉兒、證人柯池蔚、王○○、楊○○證述 之情節相符，堪認其確有與詐欺集團成員共同利用詐術招募 成員之行為，縱其曾反對此事，然既已遂行此行為，仍無從 卸免罪責。本院因認此部分證據調查並無必要，爰不予調查 。 　㈤綜上所述，何順源執前詞否認犯罪，或請求依刑法第59條規 定酌減其刑，俱不足採，本件何順源上訴為無理由，應予駁 回。　 參、曾卉兒刑之部分： 一、刑之減輕事由： 　㈠曾卉兒就原判決事實欄二所載之犯行，已著手於圖利以詐術 使人出國之實行而不遂，屬未遂犯，核其情狀尚與既遂犯有 間，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。　 　㈡曾卉兒行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項規定於民國112 年5月24日修正公布，並於112年5月26日生效，修正前規定 ：「犯第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組 織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織 者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則 規定：「犯第三條、第六條之一之罪自首，並自動解散或脫 離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料， 而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑」，修正後之規定須歷次審判均自白始能減刑，其 要件較為嚴格，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有 利於於曾卉兒，自應適用修正前之組織犯罪防制條例第8條 第1項之規定。曾卉兒於偵查、原審及本院審理中均自白犯 行，爰依行為時即修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段 規定，就其原判決事實欄一所示犯行，於量刑時併予衡酌此 部分減刑事由。原審雖漏未比較新舊法，惟不影響判決結果 ，不構成撤銷之理由，逕由本院予以補充即可。 　㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。其所謂「犯罪之情狀」 ，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等）， 以為判斷。曾卉兒對王○○施以詐術，使王○○出國並輾轉遭送 往緬甸詐欺集團之園區，被迫從事勞動工作，而陷於險境之 中，幸王○○得以順利逃脫，曾卉兒所為固屬不該，惟其係先 遭以相同手法誆騙至柬埔寨（見原審卷一第172頁），並非 自願前往，其或需工作半年、或需繳交贖金等，方得自由離 去，衡以其身處異境，尚須向詐欺集團借貸以支應在該處之 生活所需（見他卷二第58頁），在受制於他人之處境下而為 本案犯行，又未與其他成員共同施以暴力手段迫害王○○從事 詐騙工作（見他6579卷一第11頁），且犯後坦承犯行，所獲 取之利益亦屬微薄，堪認其在客觀上足以引起一般同情，縱 對其所犯圖利以詐術使被害人王○○出國犯行部分，宣告法定 最低度刑即有期徒刑3年，猶嫌過重，而有情輕法重之情形 ，爰依刑法第59條規定酌減其刑。至其所犯圖利以詐術使被 害人楊○○出國未遂犯行部分，依刑法第25條第2項規定減輕 其刑後，刑罰嚴峻程度已相對和緩，難認有情輕法重，顯可 憫恕之處，曾卉兒此部分請求依刑法第59條酌減其刑，自無 可採。 二、撤銷改判之部分（原判決關於其附表二編號1曾卉兒所處之 刑）： 　㈠原審認曾卉兒就原判決事實欄一所示犯行（即原判決附表二 編號1）罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟曾卉兒就 此部分主觀惡性與客觀犯行確有情輕法重之憾，業如前述， 又其雖曾表示向詐欺集團借款新臺幣3萬元，然亦同時表明 並未實際獲取此部分借款等節（見他6579卷二第133頁）， 原審以其得借款以支付贖金，而未適用刑法第59條規定酌減 其刑，難謂妥適。曾卉兒此部分以原審量刑過重為由，提起 上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分之刑予以 撤銷改判。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌曾卉兒參與犯罪組織，且與 犯罪組織成員聯手，施用詐術使王○○出境至柬埔寨，被迫從 事勞動與報酬顯不相當之工作，致王○○身心受創，幸王○○能 幸運返國，然曾卉兒所為除嚴重破壞人際間之信任關係，亦 對我國社會秩序造成危害，更嚴重影響我國之國際聲譽，應 予非難，惟念其尚知坦承犯行，且有與王○○和解之意願，惟 王○○始終未到庭，以致未能達成和解之犯後態度，兼衡其素 行、犯罪之動機、手段、分工內容、參與程度、自陳之智識 程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑。 三、上訴駁回之部分（原判決關於其附表二編號2曾卉兒所處之 刑）： 　㈠曾卉兒上訴意旨略以：曾卉兒僅大學肄業，年紀尚輕，經濟 狀況不佳，因被騙前往柬埔寨，受外在環境所迫，無法自由 離去，其犯罪動機係為避免遭受犯罪集團暴行，惡性並非重 大，犯罪情節亦較輕微，所獲取之利益僅為生活費用，又選 擇向警察借錢返國以脫離犯罪集團，未與犯罪集團上游指揮 者一同移往他處另起爐灶，且犯後坦承犯行，態度良好，並 有與被害人楊○○和解之意願，因楊○○未出席調解程序以致未 能達成，有情堪憫恕、情輕法重之憾，請依刑法第59條之規 定酌減其刑，從輕量刑，並給予緩刑之諭知云云。　　 　㈡按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291 號、第331號判決意旨參照）。原審審酌曾卉兒貪圖利益， 參與犯罪組織，遂行本案犯罪，破壞人際間之信任關係，亦 對社會秩序造成甚大危害，嚴重影響我國聲譽，衡酌其為本 案犯行時之年紀、素行、犯罪動機、目的、手段、情節、參 與程度、職掌分工、所生危害、自陳之智識程度、家庭經濟 狀況、坦承犯行且有賠償意願之犯後態度等一切情狀，量處 有期徒刑1年6月，顯已詳予審酌刑法第57條各款情狀，所為 量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，且已將被告所 執犯罪動機、參與程度及犯後態度等列為量刑因子，並予以 綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相 當原則，難認有何不當。另曾卉兒上訴請求依刑法第59條規 定酌減其刑乙節，亦經本院論駁如前。從而，曾卉兒此部分 上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。　　　 四、不予宣告緩刑之說明： 　　按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可 認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。曾卉兒就原 判決事實欄二所示犯行，經原審判處有期徒刑1年6月，並經 本院駁回其上訴，另就原判決事實欄一所示犯行，業經本院 判處有期徒刑2年如上，固均符刑法第74條第1項第2款所定 「受2年以下有期徒刑之宣告」且「前因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，執行完畢後5年以內未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告」要件，然其於案發時已年逾25歲，自 承有從事美容師、超商店員等工作經驗（見他6579卷二第10 6頁），足見非智識程度不佳或欠缺社會歷練之人，自難對 我國近年來因詐欺集團犯罪猖獗，造成民眾財物損失，且嚴 重破壞人際間之信賴關係等情諉為不知，詎仍漠視法律規定 ，參與犯罪組織，負責充實犯罪組織人力之招募成員工作， 增加無辜民眾受騙而蒙受財產損失之風險，並增加檢警查緝 犯罪之負擔，對社會秩序所生之影響非微，本院認並無暫不 執行為適當之情事，自不宜宣告緩刑，是曾卉兒以其現已有 正當工作等為由，請求宣告緩刑，無從准許。　 五、曾卉兒經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依法不待其等陳 述，逕為一造辯論判決。　　 肆、移送併辦部分(臺灣新北地方檢察署113年度偵字第4460號) 與本案事實同一，本院爰併予審理。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第371條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官瞿恆威提起公訴及移送併辦、檢察官陳詩詩移送併 辦，檢察官黃和村到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日 　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　王屏夏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊明佳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　潘怡華 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳思葦 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　7 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第297條 意圖營利，以詐術使人出中華民國領域外者，處3年以上10年以 下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。　　 修正前人口販運防制法第32條 意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、拘禁、監控、藥劑、詐術、催 眠術或其他違反本人意願之方法，使人從事勞動與報酬顯不相當 之工作者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金 。 意圖營利，利用不當債務約束或他人不能、不知或難以求助之處 境，使人從事勞動與報酬顯不相當之工作者，處3年以下有期徒 刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。　　　　　　 組織犯罪防制條例第3條（註：其中第3項業經司法院釋字第812 號解釋宣告違憲，自110年12月10日起失其效力） 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重 其刑至二分之一。 犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作， 其期間為3年。 前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第 2項、第3項規定。 以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成 員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金： 一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。 二、配合辦理都市更新重建之處理程序。 三、購買商品或支付勞務報酬。 四、履行債務或接受債務協商之內容。 前項犯罪組織，不以現存者為必要。 以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同 。 第5項、第7項之未遂犯罰之。　　　 附件： 臺灣桃園地方法院刑事判決 112年度原訴字第1號 公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官 被　　　告　何順源 選任辯護人　李柏洋律師（法扶律師）　　　　 被　　　告 曾卉兒 選任辯護人　周嘉鈴律師（法扶律師） 被　　　告　張棋翔（原名張寶塵） 選任辯護人　王崇品律師（法扶律師）　　　　 被　　　告　陳建偉 選任辯護人　吳永鴻律師 上列被告因妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（臺灣桃園地方 檢察署111年度偵字第40724號、第44897號）及移送併辦（臺灣 桃園地方檢察署111年度偵字第50194號、臺灣新北地方檢察署11 1年度偵字第60169號），本院判決如下： 　　主　文 一、何順源犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑 。未扣案之犯罪所得新臺幣拾伍萬元沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二、曾卉兒犯如附表二所示之罪，各處如附表二主文欄所示之刑 。未扣案之犯罪所得美金陸佰元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 三、張棋翔、陳建偉均無罪。 　　事　實 何順源、曾卉兒、柯池蔚（未據起訴，所涉部分另經臺灣新北地 方檢察署以111年度偵字第60169號偵查中）與所屬詐欺集團成員 間，自民國111年7月間某時起，共同意圖營利，基於以詐術使人 出中華民國領域外、以強暴、脅迫、詐術使人從事勞動與報酬顯 不相當工作之犯意聯絡，分別為下列行為： 一、先由何順源指示曾卉兒透過FACEBOOK社群平台「新北日領」 社團向不特定人招募人員，迨曾卉兒與王○○（真實姓名年籍 詳卷）取得聯繫後，向王○○訛稱可提供赴泰國湄索縣從事打 字工，工作內容輕鬆機會，月薪為泰銖5萬2000元，除回程 機票外，其餘去程機票、申辦護照及食宿費用均由公司負擔 云云，致王○○誤信該高薪工作為真而同意前往泰國工作後， 再由曾卉兒所屬詐欺集團之組長何順源委託不知情之陳建偉 介紹司機，陳建偉遂於同年7月25日居間介紹不知情之張棋 翔與何順源認識，張棋翔因而依何順源指示擔任司機工作， 而於同年7月29日駕駛計程車接送王○○前往外交部代墊費用 申辦護照，嗣曾卉兒確診COVID-19遭隔離，期間由柯池蔚接 手聯繫事宜，張棋翔復於同年8月1日代領護照，再於同年8 月3日接送王○○前往桃園國際機場（下稱桃園機場）搭乘長 榮航空公司BR-211班機出境。嗣王○○入境泰國並受人帶領輾 轉入境緬甸後，其個人護照及手機均遭扣留，並續遭強暴、 脅迫從事以詐術誘騙我國國人出境至緬甸之工作，且未獲任 何報酬。 二、曾卉兒另依何順源指示透過FACEBOOK向不特定人招募出境工 作，迨曾卉兒於同年7月31日某時許與楊○○（真實姓名年籍 詳卷）取得聯繫後，因確診COVID-19遭隔離，而由柯池蔚接 手聯繫事宜，楊○○因誤信曾卉兒、柯池蔚訛稱有業務助理職 缺，月薪新臺幣（以下未標明幣別者，均同）4萬5000元， 不需要工作經驗，僅需處理行政秘書事務，去程機票、申辦 護照及食宿費用均由公司負擔等勞動條件為真，遂同意前往 泰國，何順源則委請其胞弟陳何軍（未據起訴）擔任司機， 負責處理楊○○申辦護照事宜，並於同年8月3日將楊○○載往桃 園機場，嗣因楊○○於機場內遇到航警勸阻未離境而未遂。 　　理　由 壹、有罪部分： 一、證據能力： 　㈠關於違反組織犯罪防制條例之供述證據部分： 　　違反組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢察官 或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序 者為限，始得採為證據，組織犯罪防制條例第12條第1項定 有明文。此係於以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務 官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第15 9條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違 反組織犯罪防制條例案件，絕對不具有證據能力，不得採為 判決基礎（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照 ）。本案證人於警詢時之陳述，就本案涉及組織犯罪防制條 例部分，無證據能力。 　㈡關於違反組織犯罪防制條例以外法規範之供述證據部分： 　　本案此部分認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證 據，被告何順源、曾卉兒及渠等辯護人於本院準備期日均同 意引用為證據（見本院卷一第178頁），本院審酌上開證據 資料製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之情形 ，亦認為以之做為證據應屬適當，認依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定均例外有證據能力。 　㈢至本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋 ，皆得為證據。　 二、認定事實所憑證據及理由： 　　訊據被告曾卉兒坦認上開事實，被告何順源則否認有何前揭 犯行，辯稱：我沒有指示曾卉兒用詐術使人出國，她招募的 過程我沒有參與，王○○、楊○○均知悉出國是要做詐騙云云； 辯護人亦辯謂：被告何順源僅關心組員招募之業績是否達標 ，並未指示組員以詐騙方式為之，被告曾卉兒為達業績，擅 自以詐欺方式而為，本應自己擔負刑事責任，與被告何順源 無關云云。然查： 　㈠上開事實為被告曾卉兒所是認（見偵二卷第57至58頁、第131 至133頁、偵四卷第31至36頁、偵六卷第17至18頁、第22至2 6頁、第406至407頁、本院卷一第169頁、第176頁、本院卷 二第82至84頁、第131頁，偵查卷對照表詳如附表三；本判 決所示警詢筆錄，依前揭說明，均不用以證明涉及犯罪組織 部分），被告何順源亦自承擔任詐欺集團組長一職，且被告 曾卉兒為其組員，其透過陳建偉覓得張棋翔處理被害人王○○ 之護照及機場接送事宜，且不爭執王○○因被招募而離境、被 害人楊○○雖被招募然最終尚未離境等事實（見偵二卷第263 至264頁、偵四卷第188至190頁、本院卷一第170至第171頁 、第175頁、第177頁、第277頁），核與證人王○○、楊○○、 張棋翔、陳建偉所證經過大致相符（見偵一卷第198至200頁 、偵二卷第65至67頁、第69頁、第95頁、第173至176頁、偵 四卷第17至19頁、第22至26頁、第54至65頁、第97至99頁、 偵六卷第75至78頁、第315至316頁、第363至366頁、本院卷 一第175頁、第392至393頁、第409至412頁），且有護照申 請書、簡式護照資料表、內政部入出國及移民署旅客入出境 紀錄表、電子客票行程單、監視器錄影畫面翻拍照片、通訊 軟體LINE對話紀錄所附照片截圖、通訊軟體TELEGRAM對話紀 錄翻拍照片、王○○傷勢照片在卷可稽（見偵一卷第31至35頁 、偵三卷第9至18頁、偵四卷第67至68頁、第125至127頁、 第129頁、偵六卷第65至66頁、第73至74頁、第87頁、第165 頁、第201至202頁、第263至267頁、第339至343頁、第375 頁），此部分事實，首堪認定。 　㈡關於被告何順源是否知悉王○○、楊○○均遭被告曾卉兒施以詐 術乙節，證人即被告曾卉兒於警詢、偵訊及本院審理時均已 證述：我跟我男友柯池蔚均被「阿源」何順源挑選為組員， 工作內容是依其指示，利用手機或電腦登入臉書（FACEBOOK ），在臉書的「偏門工作」、「正常求職」、「借錢」社團 張貼文章，組長「阿源」有給我們制式的招攬内容要求我們 張貼於臉書社團上，組長「阿源」不定時會來檢查我們有沒 有認真工作，他會突襲檢查，所以我要寫他會滿意的内容， 我確診前有跟王○○聊天，在跟王○○聊天時，公司主管即何順 源有在旁邊看，偶爾會指導我怎麼跟對方聊天，我有成功招 募到王○○，至楊○○在臉書留言要找工作，我便主動與他聯繫 ，後來我確診隔離，便把臉書帳號借給柯池蔚使用，請他繼 續接手與王○○、楊○○聯繫等語明確（見偵二卷第58頁、第13 1頁、偵四卷第34頁、第36頁、本院卷二第82至84頁），而 被告何順源前於本院112年2月10日準備程序時亦自承：就起 訴書所載犯罪事實一、二部分，我都承認，客觀事實及主觀 事實，我都承認等語（見本院卷一第170頁），嗣於112年7 月12日準備程序復重申：我全部承認等語（第277頁），衡 以起訴書所指被告何順源涉犯之罪法定刑非輕，若非屬實， 實毋須自攬罪責上身，可見被告何順源2次所為坦承犯罪之 詞，應與實情相符，其嗣於本院審理時改口所辯，與卷內事 證諸多未合，可徵係為卸責，自非可採。 　㈢又依前述證人王○○之證述及其傷勢照片可知，其出國後，即 被本案集團境外成員於國外機場接往特定地點，並沒收護照 、扣留手機，要求其詐欺我國人民前往泰國工作，工作下班 必須馬上回寢室，無法自由進出園區，騙1個人可抽部分美 金，如未拉人成功，即無薪水，原先發給之飯卡若用畢，亦 無飯可吃，倘違反規定，會遭受體罰，實際上也確實遭到毆 打，或踢、或踹，處罰完畢後更命其罰站10小時以上，必須 騙滿6人或支付7000元美金方能返臺等節（見偵四卷第18至1 9頁、偵六卷第73至74頁、第366頁），與被告曾卉兒於警詢 時所陳：我在柬埔寨工作期間，曾看到公司幹部「和尚」、 「安哥」及「小宇」對於臺灣籍員工不服從、有抗拒者，會 毆打、恐嚇、上手銬、體罰或被關起來，我知道綽號「旺旺 」(音譯)曾因為向家人求救、不服從幹部檢查手機，就被上 手銬毆打並關起來等見聞之事大致相符，且其對於所詢「國 人被誘騙至泰國、柬埔寨後，遭到脅迫從事詐欺犯行或是再 誘騙更多國人前往泰國、柬埔寨等地，且護照遭他人沒收及 限制行動自由，若是不從即遭到毆打、體罰等情，是否屬實 」，亦為肯定之回答，並稱：我是到當地才知道他們會打人 、電擊人、把人關起來；王○○有跟我講他被打，但我不知道 他的傷勢，我也不敢跟他多聊，因為我怕被我的主管發現等 語（見偵二卷第133頁、偵四卷第38頁、偵六卷第18頁、第2 4頁），足見王○○所言其遭詐騙出國後，更遭以強暴、脅迫 方式迫使從事勞動等情，堪可採信，被告何順源身為組長， 對此理應知悉。循此，此種行動自由受限制而被迫提供勞務 ，若欲離開則需支付特定金額，而不能保有全部勞動所得之 勞動條件，衡諸一般人之通念均可認顯不合理，而屬勞動與 報酬顯不相當之工作，足見王○○不僅遭被告何順源、曾卉兒 詐騙出中華民國領域外，被告何順源、曾卉兒亦係圖利以強 暴、脅迫、詐術使王○○從事勞動與報酬顯不相當之工作至明 。 　㈣綜上，本案事證明確，被告何順源及辯護人所辯，洵不可採 ，應予依法論科。　　　 三、論罪科刑：　　 　㈠罪名： 　⒈新舊法比較： 　　被告何順源、曾卉兒行為後，人口販運防制法第32條於112 年6月14日經總統公布修正，並自113年1月1日施行，與本案 相關之修正前第32條第1項原規定「意圖營利，以強暴、脅 迫、恐嚇、拘禁、監控、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本 人意願之方法，使人從事勞動與報酬顯不相當之工作者，處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正 後則移列至第31條第1項為「以強暴、脅迫、恐嚇、拘禁、 監控、藥劑、詐術、催眠術或其他相類之方法，使人從事勞 動與報酬顯不相當之工作或實行依我國法律有刑罰規定之行 為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元 以下罰金」，並於第31條第4項第1款規定「意圖營利犯前3 項之罪，依下列規定處罰：一、犯第1項或前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金 」，而修正前第32條第3項未遂犯之處罰，則移列於第31條 第5項。經比較新舊法之結果，修正後之人口販運防制法第3 1條第1項規定之構成要件將「或其他違反本人意願之方法」 修正為「或其他相類之方法」，且擴大處罰範圍，增加「或 實行依我國法律有刑罰規定之行為」之態樣，並將法定刑度 提高，顯然修正後之規定，對於被告何順源、曾卉兒並未較 有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應應適用渠等行為時 即修正前人口販運防制法第32條之規定。 　⒉組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強 暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之 罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，同條例第 2條第1項定有明文。本案被告何順源、曾卉兒參與之組織， 成員係以詐騙他人加入從事不法行為、詐欺金錢、獲取不法 所得為目的，並相互聯繫、分工，而本案詐欺集團成員除被 告何順源、曾卉兒外，單就佈局於柬埔寨之部分，已餘100 位，此據被告何順源供承在卷（見偵二卷第264頁），核屬3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具牟利性及持續性之有 結構性犯罪組織，合於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之 犯罪組織。 　⒊另行為人於參與犯罪組織之行為繼續中，如先後多次實施強 暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之 罪之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行 ，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終 結，故該參與犯罪組織與其後多次而為上述行為皆有所重合 ，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益， 屬單純一罪，應僅就與參與犯罪組織罪時間較為密切之「首 次」前述犯行論以參與犯罪組織罪及詐欺相關犯罪之想像競 合犯，以避免重複評價。經查，被告何順源因參與本案詐欺 集團，前經臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度偵字第318 39號、第31840號、第35017號、第47026號提起公訴，有該 案起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見偵六 卷第423至478頁、本院卷一第30至31頁），則就被告何順源 本案所為，即不再論參與犯罪組織罪；另被告曾卉兒如事實 欄一所為之犯行，應併論參與犯罪組織罪，起訴書雖漏未論 及被告曾卉兒該當此罪，然起訴書犯罪事實欄業已記載「曾 卉兒所屬詐欺集團」等文字，本院自得予以審究。 　⒋是核被告何順源、曾卉兒所為： 　⑴事實欄一部分： 　　均係犯刑法第297條第1項之圖利以詐術使人出國罪、修正前 人口販運防制法第32條第1項之圖利以強暴、脅迫、詐術使 人從事勞動與報酬顯不相當之工作罪，被告曾卉兒應併論組 織犯罪防制條例第3條後段之參與犯罪組織罪。 　⑵事實欄二部分； 　　均係犯刑法第297條第2項、第1項之圖利以詐術使人出國未 遂罪、修正前人口販運防制法第32條第3項、第1項之圖利以 強暴、脅迫、詐術使人從事勞動與報酬顯不相當之工作未遂 罪。 　㈡共犯結構： 　　被告何順源、曾卉兒、柯池蔚及所屬詐欺集團成員間，就事 實欄一、二部分，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 　㈢罪數關係： 　⒈被告何順源、曾卉兒就事實欄一部分，分別係以一行為觸犯 數罪名，應依刑法第55條規定，均從一重論以圖利以詐術使 人出國罪處斷；就事實欄二部分，亦分別係以一行為觸犯數 罪名，依上開規定，俱從一重論以圖利以詐術使人出國未遂 罪處斷。 　⒉被告何順源、曾卉兒所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊， 均應分論併罰。　　 　㈣是否減輕其刑之說明： 　⒈被告何順源、曾卉兒就事實欄二部分，均已著手於上開犯罪 之實行而未遂，俱屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定 ，按既遂犯之刑減輕之。 　⒉想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所侵害之 數法益皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣 告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應 說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足 ，再依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘 各罪可置而不論，因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重 罪名之法定刑做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將 輕罪合併評價在內。而犯組織犯罪防制條例第3條之罪，偵 查及審判中均自白者，設有減輕其刑之規定，此觀組織犯罪 防制條例第8條第1項後段規定即明，被告曾卉兒於偵查及本 院訊問時，均已自白上開參與犯罪組織工作之事實，原應就 其所犯參與犯罪組織罪部分，依上開規定減輕其刑，惟其本 案事實欄一所示犯行係從一重論以圖利以詐術使人出國罪， 其所犯參與犯罪組織罪屬想像競合犯中之輕罪，揆諸前揭說 明，本院於量刑時仍一併衡酌該部分減輕其刑事由。　 　⒊又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，此規定必須犯罪有特殊 之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法 定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪動機、 犯罪手段、犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕量刑 之審酌因子，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年度台 上字第899號判例、77年度台上字第4382號判決同此意旨） 。被告何順源、曾卉兒之辯護人雖均請求依刑法第59條規定 減輕刑度，然被告何順源、曾卉兒於本案行為時，均已成年 ，對於何者當為、何者不應為本有判斷能力，被告何順源既 能擔任本案詐欺集團「人事部」之組長，帶領旗下組員招募 國人出境從事詐騙工作，此等非法行為遭查緝之風險甚高， 集團卻重用被告何順源擔任如此重要、關鍵之人力補給角色 ，可見其深受集團之信任，應非外圍份子，所掌握之資源及 自由度理應較多、較高，若非貪圖利益，實無選擇為集團效 力、擔任主管職及遂行本案犯行之必要，難謂有何情堪憫恕 之情；另依被告曾卉兒所陳：剛去柬埔寨的時候，主管就有 說回國的二個條件，一是工作滿半年，二是找到5個客人， 後來有人想要回國，就會去找主管詢問贖金，只要繳完贖金 後就可以回國等語（見偵六卷第22頁），其既稱曾向公司借 款3萬元（見偵二卷第133頁），可見其可選擇由己身、親友 或借貸方式支付贖金以換取自由，並無自由意志受壓制而必 須為本案犯行不可之情況。從而，被告何順源、曾卉兒顯然 係衡量利益後，選擇將不利益轉嫁他人，招募國人至國外受 害，所為非但危及被害人之行動自由及安危，更嚴重破壞社 會秩序，縱王○○幸已返國、楊○○為經警勸阻而未離境，渠等 之行為仍屬立法者制定處罰之犯罪，立法者就此類犯罪行為 既已劃定刑罰權裁量之範圍，法院本應依刑法第57條規定， 斟酌各項量刑因子，於裁量範圍酌定刑度，而本院綜合卷內 事證，認為上開被告均不具犯罪特殊之原因而有堪予憫恕、 情輕法重之特殊事由，自不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害 立法權，要無刑法第59條規定之適用。 　㈤量刑： 　　茲以行為人責任為基礎，本院審酌被告何順源、曾卉兒貪圖 利益，竟為本案犯行，藉以協助不法組織遂行詐欺等犯罪， 不僅破壞人際間之信任關係，亦對社會秩序造成甚大危害， 更嚴重影響我國聲譽，實不應輕縱；復衡酌被告何順源、曾 卉兒行為時之年紀、素行、自陳之智識程度、家庭經濟狀況 、被告曾卉兒坦承犯行之自省，以及被告何順源態度反覆、 試圖影響曾卉兒於本院審理時之證詞，顯然未能正視並面對 自身行為錯誤之態度，兼衡渠等之犯罪動機、目的、手段、 情節、參與程度、職掌分工、所生危害及被告曾卉兒對於被 害人之賠償意願等一切情狀，分別量處如主文所示之刑以資 懲儆。另被告2人本案所犯之罪，固部分符合刑法第50條第1 項規定，然審酌渠等尚有另案刻正偵查、審理（見本院卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表及繫屬案件簡表），本案復無 於判決時即有定其應執行刑之必要情形，爰均不予定應執行 刑，附此敘明。 　㈥不予宣告緩刑之說明： 　　被告曾卉兒之辯護人雖請求為緩刑之宣告，然曾卉兒所犯本 案部分之宣告刑已逾2年，與刑法第74條規定之要件不符， 無從為緩刑之諭知。 　㈦又犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者，應於刑之執行前 ，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，同條例第3條第 3項固有明文，惟上開規定就受處分人之人身自由所為限制 ，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第 8條保障人身自由之意旨不符，應自司法院釋字第812號解釋 公布之日即110年12月10日起失其效力，業經司法院釋字第8 12號解釋在案，是就被告曾卉兒所犯參與犯罪組織罪部分， 本院毋須審酌是否命強制工作。　　 　㈧另檢察官移送併案審理被告曾卉兒部分（臺灣桃園地方檢察 署111年度偵字第111年度偵字第50194號），與檢察官提起 公訴經本院論罪科刑部分，乃事實上同一案件，本院自應審 究，附此敘明。 四、沒收之說明： 　㈠被告何順源參與本案實際取得之報酬為15萬元，業據其供承 在卷（見本院卷一第278頁），為本案犯罪之所得，惟未扣 案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，且於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡又共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分 配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。所謂負共同 沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付 可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔 之」、民事訴訟第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數 ，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（ 最高法院107年度台上字第2989號、108年度台上字第1037號 判決即同此旨）。經查： 　⒈被告曾卉兒自承參與本案有實際拿到300元美金之生活費（見 偵二卷第58頁），此屬其投身於本案之所得，且未扣案，本 應依上開規定宣告沒收及追徵。 　⒉其復稱業績係與柯池蔚算在一起（見偵二卷第58頁），本案 最後有拿到600元美金之報酬，但因當時確診隔離，所以由 柯池蔚代領等語（見偵四卷第37頁），此等既屬渠等犯罪所 得，且未據扣案，渠等就該犯罪所得之分配狀況，復未臻明 確，依前揭說明，就此600元美金之沒收應平均分擔之，爰 依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就被告曾卉兒此 部分宣告沒收美金300元，如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。 　⒊至被告曾卉兒雖曾稱其於111年8月10收到3萬元之報酬等語（ 見偵二卷第58頁），嗣又改口：這筆應該是說向公司借錢， 不是薪資，但家人好像都沒有收到，不知道到底有沒有跟公 司借到錢云云（見偵二卷第133頁），則是否確有此等金額 之報酬，尚有疑問，爰不予諭知沒收。 貳、無罪部分： 一、公訴意旨略以：張棋翔、陳建偉與何順源、曾卉兒於前開事 實欄一所示時間，共同意圖營利，基於以詐術使人出境、違 反他人意願從事勞動與報酬顯不相當工作之犯意聯絡，先由 何順源指示曾卉兒為前述行為致王○○因而陷於錯誤後，再由 何順源委託陳建偉介紹司機，陳建偉遂於111年7月25日居間 介紹張棋翔與何順源認識，張棋翔同意在臺擔任司機工作後 ，陳建偉並於同年7月27日借款3萬元予張棋翔，以供其代墊 搭載王○○辦理護照事宜之費用，復由張棋翔於同年7月29日 駕駛車號000-0000計程車接送王○○前往外交部申辦護照並支 付相關費用，且於同年8月1日代領護照，又於同年8月3日接 送王○○前往桃園國際機場搭乘長榮航空公司BR-211班機出境 ，並獲酬勞共1萬820元。嗣王○○入進泰國後受人帶領輾轉入 境緬甸後，個人護照及手機遭扣留，並遭強迫從事以詐術誘 騙國人出境前往緬甸之工作，且未獲得任何報酬，因認被告 張棋翔、陳建偉涉犯刑法第297條第1項以詐術使人出國以營 利、人口販運防制法第32條第1項以詐術使人從事不當勞動 等罪嫌等語。 二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項前段分別定有明文。所謂證據，係指 直接或間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。倘檢察 官對於起訴之犯罪事實所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，最高法院40年台上字第86號、92年台上字第128號判例 意旨可參。 三、公訴意旨認被告張棋翔、陳建偉涉犯前揭犯行，無非係以前 述證據為其論據。被告何順源、曾卉兒固不否認公訴意旨所 載客觀事實，然否認有何檢察官所指之犯行，被告張棋翔辯 稱：我知道何順源在做詐騙，但我不知道王○○是被騙出國等 語，辯護人亦辯謂：被告張棋翔既然有勸王○○不要出國，就 代表王○○知道自己出國要做什麼，被告張棋翔當然不該當犯 罪，且其所為機場接送之費用，並無與行情不符之情事等語 ；被告陳建偉辯以：我不知道被告何順源是在做詐騙，我只 是單純介紹司機給他而已等語；辯護人則以：被告陳建偉當 鋪業者，被告何順源、張棋翔均係長期與之有小額借貸之往 來，檢察官徒憑被告陳建偉借款3萬元，即認定其有參與本 案，舉證明顯不足等語。經查： 　㈠被告張棋翔知悉被告何順源係從事詐騙工作乙節，業據被告 張棋翔於警詢供稱：111年7月25日左右，我的友人「阿偉」 （即陳建偉）打電話給我，向我表示有一個工作機會能讓我 賺錢，請我去他任職的日信當鋪瞭解詳情，抵達後，阿偉上 我駕駛的車表示，他有一個朋友「阿源」在國外做詐騙，只 要幫阿源在台灣載人去辨護照並載送至機場就可以獲得報酬 等語（見55頁）；嗣於偵查中復稱：我之前到阿偉當鋪，阿 偉當場打給阿源，當場我就加入阿源的LINE為好友，向他暸 解這份工作内容，阿源就跟我說我載的人是出去做詐欺或博 奕，所以我載王○○之前就知道他要出去做詐欺或博奕等語明 確（見偵二卷第69頁），亦與證人即被告何順源於本院審理 時證稱：我有跟張棋翔講是做詐騙，出國是要做詐騙等語互 核一致（見本院卷一第389頁），足見被告張棋翔載送王○○ 申辦護照、前往機場前，即知悉王○○係被告何順源招去國外 從事詐欺工作。 　㈡被告陳建偉於本院審理時雖否認知悉被告何順源請其介紹司 機係為載送國人出境遂行詐騙行為，然其於警詢時曾稱：11 1年7月25日前幾天晚上張棋翔到我家找我，我把阿源需要司 機的訊息告知他，並由他與阿源在LINE電話中談，張棋翔掛 完電話後，我與他有討論這件事情，我有認知到，阿源這次 找張棋翔當司機接送他的員工到柬埔寨，有涉及詐騙行為的 風險，因此我與張棋翔都知道阿源在柬埔寨可能從事詐騙， 後來111年7月25日之後的某一天，張棋翔向我表示，他與阿 源有談到如何載送客人去機場，而且還要陪同客人辦理出境 手續，張棋翔就頗有微詞，他說何順源還要他去幫客人領護 照，這是一件很怪的事情等語（見偵四卷第99頁），核與被 告張棋翔前述旨趣大致相符，顯見被告陳建偉對於被告何順 源在國外從事詐騙工作，且在臺找配合之司機，係與送人出 國從事詐騙工作有關。 　㈢然依檢察官所舉事證，尚乏積極證據可認被告張棋翔、陳建 偉對於王○○係遭詐騙出國乙節明知或可得而知，自不能僅以 被告陳建偉介紹司機並提供款項與被告張棋翔、被告張棋翔 擔任載送王○○司機，逕論渠等與被告何順源、曾卉兒間，就 前述成罪部分有犯意聯絡及行為分擔，自不得率以前揭罪名 相繩。 四、綜上，公訴人指稱被告張棋翔、陳建偉涉有前述罪嫌乙節，所舉各項證據方法，均尚未達於通常一般之人可得確信而無合理懷疑存在之程度，無法使本院形成被告張棋翔、陳建偉有罪之確信心證，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知，以昭審慎。　　　　　　　　　　　　　　　　 五、另臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第50194號移送併辦被告 張棋翔、陳建偉及臺灣新北地方檢察署111年度偵字第60109 號移送併辦被告張棋翔部分，因該等移送併辦之事實，與本 案乃事實上同一案件，當認該移送併辦書僅有促使本院注意 之效果而已，不因本案就被告張棋翔、陳建偉部分判決無罪 而予退併辦，仍應由本院審理，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前 段，判決如主文。 本案經檢察官瞿恆威提起公訴及移送併辦，檢察官陳詩詩移送併 辦，檢察官王珽顥到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113　　年　　 6　　月　　19　 日 　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　潘政宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林育駿 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡旻穎 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　徐家茜　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　20　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 組織犯罪防制條例第3條（註：其中第3項業經司法院釋字第812 號解釋宣告違憲，自110年12月10日起失其效力） 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重 其刑至二分之一。 犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作， 其期間為3年。 前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第 2項、第3項規定。 以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成 員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金： 一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。 二、配合辦理都市更新重建之處理程序。 三、購買商品或支付勞務報酬。 四、履行債務或接受債務協商之內容。 前項犯罪組織，不以現存者為必要。 以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同 。 第5項、第7項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第297條 意圖營利，以詐術使人出中華民國領域外者，處3年以上10年以 下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。　　 　　 修正前人口販運防制法第32條 意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、拘禁、監控、藥劑、詐術、催 眠術或其他違反本人意願之方法，使人從事勞動與報酬顯不相當 之工作者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金 。 意圖營利，利用不當債務約束或他人不能、不知或難以求助之處 境，使人從事勞動與報酬顯不相當之工作者，處3年以下有期徒 刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。　　　 　　　　　　 附表一： 編號 主文 （罪名及宣告刑） 相關犯罪事實 1 何順源共同犯圖利以詐術使人出國罪，處有期徒刑肆年陸月。 事實欄一 2 何順源共同犯圖利以詐術使人出國未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。 事實欄二 　　　　 附表二： 編號 主文 （罪名及宣告刑） 相關犯罪事實 1 曾卉兒共同犯圖利以詐術使人出國罪，處有期徒刑參年。 事實欄一 2 曾卉兒共同犯圖利以詐術使人出國未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。 事實欄二 附表三： 原偵查卷案號 簡稱 臺灣桃園地方檢察署111年度他字第6579號卷一 偵一卷 臺灣桃園地方檢察署111年度他字第6579號卷二 偵二卷 臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第40724號卷 偵三卷 臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第44897號卷 偵四卷 臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第50194號卷 偵五卷 臺灣新北地方檢察署111年度偵字第60109號卷 偵六卷

2025-01-07

TPHM-113-原上訴-273-20250107-1

台上
最高法院

妨害性自主等罪

號最高法院刑事判決 114年度台上字第340號 上 訴 人 甲○○ 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 113年10月8日第二審判決（112年度侵上訴字第308號，起訴案號 ：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第35974、49636號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，撤銷第 一審之科刑判決，改判均依想像競合犯之例，各從一重論處 上訴人甲○○（名字詳卷）犯（行為時）以違反本人意願使少 年被拍攝性交行為之電子訊號、對於14歲以上未滿16歲之女 子為性交及以違反本人意願使少年被拍攝性交行為之電子訊 號罪刑（依序相競合犯成年人故意對少年犯乘機性交罪、〈 行為時〉拍攝少年性交行為之電子訊號罪及對於14歲以上未 滿16歲之女子為性交罪，暨分別處有期徒刑3年6月、7月及3 年6月，定應執行有期徒刑3年7月），並為相關沒收、追徵 之宣告。已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明 認定上訴人有原判決事實欄所載犯行之得心證理由，並詳述 其憑以認定之量刑依據及理由，核原判決所為之論斷，俱有 卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影 響其判決結果之違背法令情形存在。 二、本件上訴意旨略稱：原判決就上訴人所犯各罪之量刑，均為 過苛，其中就原判決事實欄一、㈡所示之合意性交部分，上 訴人始終自白，並已與告訴人A女（姓名、年籍詳卷）和解 ，取得其宥恕，復與其結婚。原判決量刑時未能考量此情， 而未適用刑法第59條規定酌減其刑，致無從易科罰金，實有 量刑過苛之違失等語。 三、惟查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，如於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即 不得遽指為違法。而刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須 犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用 。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬 法院得適法行使職權裁量之事項。原判決於量刑時，已說明 ：刑法第227條第3項之法定刑為「七年以下有期徒刑」，經 綜核全案情節，實難認上訴人與A女合意性交部分之犯罪， 有對其科以最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重之弊，應於法 定刑範圍斟酌量刑，即為已足，尚無援引刑法第59條規定酌 減其刑餘地之旨；另審酌上訴人明知A女於案發時為未滿18 歲之少年，身心發育尚未成熟，並處於形塑人格之重要階段 ，有特別加以保護之必要，竟為滿足一己私慾，對之乘機性 交或與之合意性交，甚至拍攝與A女為性交行為之數位影片 ，其中更有以違反A女本人意願為之，本應予以重懲；惟念 犯後坦承犯行，兼衡已與A女達成和解、賠償、結婚並獲得 原諒之情，及家庭生活狀況等一切情狀所為之量刑。經核已 完整具體全盤斟酌各項量刑因子予以酌處，並未違反比例原 則與罪責相當等原則，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁 量之權限，於法並無違誤。上訴意旨仍以原判決量刑過重， 或未適用刑法第59條予以酌減其刑，指摘原判決有不適用法 則之違法，自非適法之第三審上訴理由。 四、綜上，本件上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決有何違背法令之情形，僅就原審量刑適法職權行使，再為 爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適 合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　6 　　日 刑事第三庭審判長法　官 林立華 法　官 王敏慧 法　官 李麗珠 法　官 陳如玲 法　官 莊松泉 本件正本證明與原本無異 書記官 李淳智 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日

2025-01-06

TPSM-114-台上-340-20250106-1

侵訴
臺灣臺北地方法院

家庭暴力罪之妨害性自主等

臺灣臺北地方法院刑事裁定　 113年度侵訴字第66號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 AW000-A113260A（真實姓名年籍詳卷） 選任辯護人 郭登富律師 上列被告因家庭暴力罪之妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴 （113年度偵字第25799號、第26709號），本院裁定如下： 　　主　文 AW000-A113260A自民國一百一十四年一月十六日起延長羈押貳月 ，並禁止接見、通信。 　　理　由 一、按羈押被告，審判中不得逾3月，但有繼續羈押之必要者， 得於期間未滿前，經法院依刑事訴訟法第101條或第101條之 1規定訊問被告後，以裁定延長之；延長羈押期間，審判中 每次不得逾2月，如所犯最重本刑為10年以下有期徒刑以下 之刑者，第一審、第二審以3次為限，第三審以1次為限，同 法第108條第1項、第5項分別定有明文。 二、被告AW000-A113260A（按：因本案為家內性侵案件，為避免 公開被告姓名致使被害人身分有遭特定之可能性，爰依法隱 匿被告姓名）因家庭暴力罪之妨害性自主等案件，經檢察官 提起公訴，本院於民國113年8月16日訊問後，認被告涉犯刑 法第224條之1、第222條第1項第2款對未滿14歲女子強制猥 褻罪，同法第222條第1項第2款、第222條第2項對未滿14歲 女子強制性交未遂罪，同法第222條第1項第2款對未滿14歲 女子強制性交罪，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 以強暴或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝性 影像罪，犯罪嫌疑重大，且其涉犯對未滿14歲女子強制性交 、以強暴或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝 性影像等罪，均為最輕本刑5年以上之罪，所犯對未滿14歲 女子強制猥褻、對未滿14歲女子強制性交未遂等罪，法定刑 度亦非輕微，依常人趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰之基本 人性，重罪常伴有逃亡之高度可能，是被告畏罪逃亡而規避 日後審判、執行之可能性甚高，有相當理由足認有逃亡之虞 。另本案被害人為被告之女，亦有證人為與被告親近之妻子 、女性友人，則被告為脫免罪責，非無透過其對被害人、妻 子等人之權威及壓制力，迫使其等改變供詞，改對被告為有 利證述之可能性，亦有相當理由足認有勾串證人之虞。再依 起訴書所載，被告本案被訴對被害人為強制性交、強制猥褻 等犯行，已達10次之多，亦有事實足認被告有反覆實施刑法 第222條之加重強制性交、第224條之1之加重強制猥褻等罪 之虞。因認有刑事訴訟法第101條第3款、第101條之1第1項 第3款之羈押原因，並有羈押之必要，爰於同日裁定羈押， 並禁止接見、通信。嗣於113年11月16日起延長羈押2月，仍 禁止接見、通信。 三、茲因被告羈押期限即將屆滿，經本院於113年12月12日訊問 後，被告雖仍否認犯行，惟依卷內現有證據資料，堪認其涉 犯前揭罪名，犯罪嫌疑重大。且被告、辯護人否認證人即告 訴人AW000-A113260（下稱A女）、證人即A女導師AW000-A11 3260D（下稱D女）、證人即A女輔導老師AW000-A113260E（ 下稱E女）、證人即A女母親AW000-A113260F（下稱F女）、 證人即A女弟弟AW000-A113260G（下稱G童）、證人即被告女 性友人AW000-A113260H於警詢中供述之證據能力，並爭執證 人A女、證人即A女同學AW000-A113260B（下稱B童）於偵訊 時之證述未經對質詰問，經檢察官聲請傳喚A女、D女、E女 到庭作證，被告、辯護人亦聲請傳喚A女、G童、F女、被告 母親等人到庭作證。嗣於113年12月12日審判期日，證人A女 、D女、E女雖已到庭作證，然被告、辯護人聲請傳喚之G童 、F女、被告母親等人尚未到庭作證，本院審酌G童、F女、 被告母親等人，均為被告之家庭成員，被告既否認犯行，則 其即非無可能為求脫免罪責，利用其對家庭成員之權威或情 感，要求上開證人到庭為對其有利之證述，有相當理由足認 被告有勾串證人之虞。又被告涉犯對未滿14歲女子強制性交 、以強暴或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝 性影像等罪，均為最輕本刑5年以上之罪，所犯對未滿14歲 女子強制猥褻、對未滿14歲女子強制性交未遂等罪，法定刑 度亦非輕微，依常人趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰之基本 人性，重罪常伴有逃亡之高度可能，是被告畏罪逃亡而規避 日後審判、執行之可能性甚高，亦有相當理由足認有逃亡之 虞。另被告被訴對A女為強制性交、強制猥褻等犯行，已達1 0次之多，亦有事實足認被告有反覆實施刑法第222條之加重 強制性交、第224條之1之加重強制猥褻等罪之虞。是本案仍 有刑事訴訟法第101條第1項第3款、第101條之1第1項第3款 之羈押原因。至辯護人雖為被告辯護稱：A女已作證過，且A 女與祖母居住，被告交保後，一定告誡被告不再接觸A女等 語。然如前述，其餘與被告關係密切之證人G童、F女、被告 母親等人均尚未到庭作證，自仍有串證之可能，且被告現已 知悉A女住處，更難僅憑辯護人之告誡，即完全排除其再犯 之虞，是辯護人前揭辯詞，均非可採。復權衡國家刑事司法 權之有效行使、社會秩序及被害人人身安全之維護等公共利 益、被告人身自由及防禦權受限制之程度，認本案若僅命具 保、責付或限制住居等侵害較小之手段，尚不足以確保審判 程序之順利進行，仍有繼續羈押之必要，爰裁定被告自114 年1月16日起延長羈押2月，並禁止接見、通信。 四、依刑事訴訟法第108條第1項、第5項、第105條第3項前段， 裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　審判長法　官　黃傅偉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃媚鵑 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許柏彥 上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許雅玲 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　6 　　日

2025-01-06

TPDM-113-侵訴-66-20250106-2

台上
最高法院

妨害性自主等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第5096號 上 訴 人 何忠勲 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國 113年10月9日第二審判決（113年度侵上訴字第83號，起訴案號 ：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第78231號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決及第一審判決關於拍攝兒童性影像（不含沒收）部分均撤 銷。 何忠勲犯拍攝兒童性影像罪，處有期徒刑壹年貳月。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷改判（即原判決及第一審判決關於拍攝兒童性影像《不 含沒收》）部分 一、本件原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈡後段認定：上訴人 何忠勲明知A女（警詢代號：AD000-Z000000000，民國000年 0月生，人別資料詳卷）尚讀國小，為未滿12歲之兒童，於 　　112年10月31日下午4時15分許，在桃園市龜山區萬壽路1段 　　195號碧雲天汽車旅館迴龍館（下稱碧雲天汽車旅館）某房間內，未 違反A女之意願，對A女為性交行為得逞（對於未滿14歲之女 子為性交部分之上訴，另予駁回，如下述貳所載），另萌生 拍攝兒童性影像之犯意，當場以所持用蘋果牌iPhone 12 Pr o Max手機，拍攝A女與性相關而客觀上足以引起性慾、羞恥 之裸露胸部、下體等身體隱私部位、以性器接觸A女下體及性交 行為之性影像7張。嗣經A女之母（警詢代號AD000-A112688A ，人別資料詳卷，下稱B女）發覺有異報警處理，經警於112 年11月14日拘提上訴人，並持票搜索扣得前述手機1支，始 查悉上情。　 二、原判決係以上開事實，業據上訴人自白坦承，核與證人A女 、B女證述情節大致相符，並有碧雲天汽車旅館入住資訊查詢畫 面、監視器錄影畫面翻拍照片、性影像照片在卷可稽，足認 上訴人之任意性自白與事實相符，其此部分犯行堪以認定。 而以上訴人上開所為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條 第1項業於113年8月7日修正公布，同年月9日施行，經比較 修正前、後之規定，其修正後係增列「無故重製兒童或少年 之性影像」之犯罪態樣，且提高併科罰金之最低度金額，修 正後規定並未有利上訴人，自應適用行為時即修正前兒童及 少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童性影像罪論處 。第一審依上揭法律對上訴人予以論罪科刑，原無不合，惟 修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童 性影像罪之法定刑為「處一年以上七年以下有期徒刑，得併 科新臺幣一百萬元以下罰金」，第一審判決就此部分竟判處 「有期徒刑4月」，亦未說明有何減輕事由，顯已逾越法定 刑之範圍，自有適用法則不當之違法。原判決因而撤銷第一 審關於拍攝兒童性影像部分所處之宣告刑，適用修正前兒童 及少年性剝削防制條例第36條第1項等規定，審酌上訴人未 能克制情慾，拍攝兒童A女之性影像，危害A女身心之健全發 展，對社會亦有負面之影響，並斟酌其犯罪之動機、目的、 手段、犯後態度尚佳，但尚未與告訴人達成和解，兼衡其自 陳學歷為二專畢業、無前科、從事科技業、須扶養父母及2 名女兒等智識程度、品行、生活狀況之一切情狀，量處有期 徒刑1年2月。 三、上訴意旨略以：上訴人犯罪手段輕微、犯後態度良好均配合 調查，有情輕法重之虞，原審對此未加以審酌，量刑仍屬過 重，原判決有理由不備之違法等語。然刑之量定，係法院就 繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量 之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜 合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為 人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定 刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即 不得任意指摘為違法。原判決已具體審酌上訴人之犯罪手段 、犯後態度，及刑法第57條科刑等其他一切情狀，在罪責原 則下適正行使其刑罰之裁量權，說明量定刑罰之理由，客觀 上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖， 難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情 形。至適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權 斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第59條酌減其刑，執為 第三審上訴之理由。上訴意旨任憑己意，執以指摘原判決此 部分量刑有理由不備之違法，難認有據。 四、上訴人所執前詞就此部分上訴，雖無理由。惟按，上訴係不 服判決，請求上級審救濟之方法，為達使當事人之訴訟獲得 充分救濟之目的，除有刑事訴訟法第348條第2項但書規定之 有關係部分為無罪、免訴或不受理者，抑或有同條第3項明 示僅就科刑一部上訴之情形外，本有罪刑不可分原則及上訴 不可分原則之適用，第二審法院應將經上訴之部分全部審理 及判決，否則即有已受請求之事項未予判決之違法。經查， 本件檢察官及上訴人不服第一審關於拍攝兒童性影像部分之 科刑判決，提起第二審上訴，並未明示僅就第一審判決之刑 為一部上訴，原判決理由欄壹之一亦說明檢察官及上訴人係 就第一審關於拍攝兒童性影像部分之科刑判決全部提起上訴 ，原審自應就該部分之犯罪事實、罪名及相關量刑均予判決 。乃原判決既於事實認定上訴人有本件拍攝兒童性影像之犯 行，復於理由說明其如何採證認事，及上訴人此部分所為， 何以不構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以違反 本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪名之理由，則其雖認 第一審此部分論罪無誤，但量刑顯已逾越法定刑之範圍，有 適用法則不當之違法，亦不得單就該罪所處之刑部分予以撤 銷改判，必須依罪刑不可分之原則，將罪名一併撤銷，始為 適法。從而，原判決僅就第一審判決關於此部分之量刑撤銷 改判，置上訴人所犯拍攝兒童性影像之罪名於不問，未為任 何諭知，自難謂合法。 五、上訴意旨雖未指摘及此，然此係本院得依職權調查之事項， 原判決上開違誤不影響事實之確定，可據以為判決，應由本 院將原判決及第一審判決關於拍攝兒童性影像（不含沒收） 部分均撤銷，審酌上訴人此部分犯罪之一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。 貳、駁回（即原判決關於引誘使兒童製造性影像、對於未滿14歲 之女子為性交，及諭知沒收）部分 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認定上訴人有如事實欄一之㈠、㈡前段所 載對未滿12歲之A女為妨害性自主各犯行明確，經比較新舊 法律，因而撤銷第一審關於製造兒童性影像部分、拍攝兒童 性影像諭知沒收部分之判決，改判論處上訴人引誘使兒童製 造性影像之罪刑，及諭知相關之沒收。另維持第一審所為論 處上訴人對於未滿14歲之女子為性交罪刑之判決，駁回上訴 人此部分在第二審之上訴。已載認其調查、取捨證據之結果 及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行 之供詞，及所辯其僅係單方面詢問而非引誘A女拍攝影像， 又其性器僅抵住A女外陰部而僅構成未遂各語，認非可採， 予以論述及指駁。 三、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已 敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而據為 上訴第三審之理由。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第 2項之引誘使兒童或少年製造性影像罪，所謂「引誘」，係 指行為人以勾引、勸誘等方式，使原無製造性影像意思之少 年或兒童，決意從事該項行為而言。亦即為使對方產生實行 某種行為之決意，而予勸誘、刺激；或對方已有某種行為之 決意，而予慫恿、鼓勵之行為，均足當之。另刑法上性交既 遂與未遂之區分，採接合說，祇須性器或性器以外之其他身 體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂，不以滿足性慾為 必要。而女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇 、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側，祇要男性陰莖一部已 插入女性外陰部，縱未全部插入或未射精，亦應成立性交既 遂。原判決綜合上訴人部分不利於己之供述，證人A女、B女 之證述，卷附性影像影片翻拍照片截圖、性影像照片、Mess enger對話紀錄截圖、LINE對話紀錄截圖、碧雲天汽車旅館 入住資訊查詢畫面、監視器錄影畫面翻拍照片、現場指認照 片，及案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷上開各 犯罪事實，已記明其認定之理由。並敘明上訴人多次以如原 判決附表所示之訊息內容，索討、鼓勵及指示原無意製造猥 褻電子訊號之A女，自行拍攝胸部、下體等特定身體部位之 性影像後，傳送予上訴人觀覽，如何該當兒童及少年性剝削 防制條例第36條第2項規範之引誘行為，已論述綦詳。另針 對上訴人之陰莖一部已侵入A女之性器內即陰道口而與之相 接合，業經上訴人及A女一致述明，佐以對話紀錄截圖及性 影像照片，而認上訴人所為已合於刑法第10條第5項所稱性 交行為，且屬既遂，亦已闡述明白。所為論斷說明，俱有各 項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證 據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷 而為認定，不悖乎客觀存在之經驗法則、論理法則。上訴意 旨仍執陳詞，重為事實爭執，或稱其未以話術誘惑或引導A 女，並非引誘行為，或謂其性器僅有抵住A女外陰部，並未 插入達性交程度等語，指摘原判決有適用法則不當及理由不 備，並非適法之第三審上訴理由。 四、刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則 ，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭 仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補 充介入調查。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證 據，必證據與待證事實具有密切關聯性，而客觀上具有調查 之必要性者而言，如已不能調查，或待證事實已臻明瞭，無 再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證 據而不予調查之違法。本件依原判決犯罪事實之認定及其理 由之說明，既已載認上訴人前開犯罪事證明暸，且於原審辯 論終結前，上訴人及其原審選任辯護人並未爭執卷內性影像 照片有何模糊不清或難以辨識之處，亦未聲請勘驗性影像影 片，則原審未為其他無益之調查，於法無違。上訴意旨泛稱 原審未依職權勘驗性影像影片，以調查釐清上訴人之陰莖是 否確已進入A女之陰道口，抑或僅有抵住A女之外陰部，並未 插入達性交程度等詞，執以指摘原判決有調查未盡之違法， 亦非合法上訴第三審之理由。 五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57 條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權 ，說明量定關於引誘使兒童製造性影像、對於未滿14歲之女 子為性交各該刑罰之理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與 罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍， 或濫用其裁量權限之違法情形。又適用刑法第59條酌減其刑 與否，法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未依刑法第 59條酌減其刑，執為第三審上訴之理由。上訴意旨漫指原判 決未審酌其犯罪手段輕微、犯後態度良好，量刑過重，有情 輕法重之虞等語，係就原審裁量職權之合法行使，持憑己見 ，任意指摘，仍非合法之第三審上訴理由。 六、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷 證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞為相異評價， 任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件關於引誘 使兒童製造性影像及對於未滿14歲之女子為性交部分之上訴 違背法律上之程式，俱應予駁回。又原判決關於拍攝兒童性 影像之諭知相關沒收部分，原審既認係上訴人犯拍攝兒童性 影像罪之附著物及工具，依裁判時之兒童及少年性剝削防制 條例第36條第6項、第7項前段之規定為沒收之諭知，尚無不 合，上訴意旨亦未指摘原判決關於此部分沒收有何違法，應 併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第395條前 段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 114 年 1 月 2 日 刑事第二庭審判長法　官 徐昌錦 法　官 林海祥 法　官 江翠萍 法　官 張永宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 何信慶 本件正本證明與原本無異 書記官 陳廷彥 中　　華　　民　　國 114 年 1 月 3 日 附錄本案論罪科刑法條 修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項　　　 拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

2025-01-02

TPSM-113-台上-5096-20250102-1

審訴
臺灣桃園地方法院

兒童及少年性剝削防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度審訴字第613號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 陳宏進 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起 公訴（113年度偵字第30828號），被告於準備程序就被訴事實為 有罪陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見 後，由合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下 ： 　　主　文 甲○○犯製造少年性影像罪，處有期徒刑六月。緩刑二年，緩刑期 間付保護管束，並應自本判決確定之日起一年內接受法治教育課 程四場次。 未扣案之蘋果廠牌IPHONE 11型號手機1支沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事實及理由 一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第3至4行記載「為猥 褻行為之電子訊號」及第9至10行記載「為猥褻行為數位照 片電子訊號」均更正為「性影像」；證據部分補充「被告甲 ○○於本院準備程序及審理時之自白(見本院卷第36、53頁)」 外，餘均引用如附件所示檢察官起訴書所載。 二、論罪科刑 　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告甲○○行為後，兒童及少年性剝削防 制條例第36條第1項規定於民國113年8月7日修正，同年8月9 日施行。修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規 定：拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足 以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；修正後則 規定：拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相 關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品， 處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100 萬元以下罰金。修正後之規定係將最低罰金刑提高，是經比 較新舊法之結果，修正前之規定當較有利於被告，依刑法第 2條第1項前段所定，自應適用有利於被告即修正前之兒童及 少年性剝削防制條例第36條第1項規定論處。 　㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條乃基於行為人對被害人 施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度 之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促 成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不 同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度， 達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則 、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得 同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫 、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第 1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指行 為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以 他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之 畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指行為人以 強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方 法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（ 同條第3項）；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前 述三種類型之行為（同條第4項）；「未遂型」則指上開各 行為之未遂犯（同條第5項）」。而該條例第36條第2項之「 促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積 極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或 介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、 製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直 接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積 極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知 兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製 造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加 上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規 範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至 於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請 求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前 揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意 ，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當 於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度 台上字第994號判決意旨參照）。經查，本案少年即代號AE0 00-Z000000000號（00年00月00日生，真實姓名年籍資料均 詳卷，下稱A女）之女子係經被告提出詢問後，隨即同意並 自行拍攝裸露下體之照片傳送予被告，業據證人A女於警詢 及偵訊時證述明確（見偵卷第19-20、39-40頁），核與被告 供述相符（見偵卷第11頁），並有二人之通訊軟體對話紀錄 在卷可參(見偵卷第29-32頁)，足見被告係單純向被害人A女 提出詢問並獲其同意，而由A女自行拍攝前述性影像傳送予 被告，期間未見被告有進一步額外施加上開介入、加工、利 益相誘等積極手段，揆諸上開說明，僅屬單純「告知後同意 」之方式，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，是 被告所為該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所規 定製造少年性影像罪之構成要件。 　㈢被告本案行為時，A女為未滿18歲之少年乙節，有其之個人戶 籍資料查詢結果在卷可查。是核被告所為，係犯修正前兒童 及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪。 被告所犯上開罪名，係就被害人年齡所設之特別處罰規定， 自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條規定加重 其刑之必要，附此敘明。 　㈣按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由指出：本條所謂「 犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所 列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足 堪憫恕者而言。查被告本案所為係犯修正前兒童及少年性剝 削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪，其法定刑為1 年以上7年以下有期徒刑，然同為製造少年性影像罪，其犯 罪情節亦未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，該條項 規定未區分行為人所製作之數量、情節等情，即均科以1年 以上之有期徒刑，且縱量處最低法定刑，仍無從依法易科罰 金或易服社會勞動，不可謂不重。經查，本案被告要求A女 自行拍攝性影像予其觀看之行為，對A女身心健全發展造成 危害，固值非難，然考量本件係因被告與A女相約互傳裸露 私處數位照片後，A女應允被告之要求而傳送自行拍攝裸露 下體之數位照片1張給被告，且觀看之後IG社群軟體之數位 照片會被直接刪除，業據A女於警詢及偵訊時陳述在卷（見 偵卷第20、39-40頁），核與被告供述彼此互傳後，隨即互 相收回等語大致相符（見偵卷第10頁），並有被告與A女間 通訊軟體對話紀錄在卷可佐(見偵卷第29-32頁)，可認被告 製造之性影像僅1張且未有將A女性影像散佈之情，犯罪所生 危害有限，且被告犯後始終坦承犯行，可認被告已有悔意， 是依其犯罪情節及犯後態度，其惡性並非重大不赦，就被告 整體犯罪情狀以觀，認對被告縱科以法定最低度刑，客觀上 猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕之處，爰依刑法 第59條規定酌減輕其刑。 　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與被害人甫經結識，明 知其係未滿18歲之少年，對於性與身體之自主能力及判斷能 力均尚未成熟，思慮亦未周詳，為滿足個人私欲，率然要求 身心發育仍未臻成熟之被害人自行拍攝本案性影像，影響其 身心健全與人格發展，所為實屬不該；惟念被告犯後坦承犯 行，態度尚可，雖有調解意願，然因被害人A女及告訴人即 法定代理人無意調解而未能達成之原因，兼衡被告之犯罪動 機、目的、手段、犯罪情節、要求A女自行拍攝之性影像數 量、無前案記錄之素行、年紀甚輕暨被告於警詢及本院自述 之智識程度、目前仍在學、與家人同住等之家庭經濟生活狀 況、告訴人及被害人之意見（見本院卷第頁）等一切具體情 狀，量處如主文所示之刑。 　㈥按現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性之 因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為 人之矯正及改過向善作用而定。如認行為人對於社會規範之 認知及行為控制能力尚無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑 罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足， 此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執 行之心理強制作用，並佐以保護管束之約制，謀求行為人自 發性之矯正及改過向善。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可憑，素行尚端，審酌被告年紀甚輕，現仍在學，因一時失 慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，堪認被告對於社會規範之 認知尚無重大偏離，行為控制能力亦無異常，仍有改善之可 能，本院綜核上情，認被告經此偵審程序及刑之宣告，當已 知所警惕而無再犯之虞，本院因認上開對被告所宣告之刑以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩 刑2年，以啟自新。又為確保被告記取教訓並建立尊重法治 之正確觀念，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第8款規定， 命被告應自本判決確定之日起1年內參加法治教育4場次，期 能藉由法治教育過程，讓被告有機會調整身心，並強化其行 為管理能力，杜絕再為相類型之犯行。另併依刑法第93條第 1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項 規定，宣告緩刑期間付保護管束。再被告於本案緩刑期間， 倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效 果，而有執行刑罰必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項 第4款規定，向法院聲請撤銷緩刑之宣告，併此指明。 　㈦又審酌被告本案犯罪情節，其犯罪手段尚屬平和，其所為之 侵害程度相對較輕，卷內亦無其他事證足以證明其先前有類 似犯行，堪認被告本次所為僅係一時、偶發性犯罪，且被告 犯後始終坦承犯行，已見悔意，本院亦已命被告接受法治教 育4場次，綜合上情，本院認應無再命被告於緩刑付保護管 束期間遵守兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項 各款事項之必要，附此敘明。 三、沒收 　㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防 制條例第36條第7項關於沒收之規定，業於113年8月7日經修 正公布，並於同年月0日生效，自應適用裁判時即修正後之 兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定。 　㈡依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定，同 條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之；又拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性 影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音 或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之。但屬於被害人者，不在此限。查被告於本院審理時供稱 ：係使用自己所有，且未經扣案之IPHONE11手機接收A女傳 送之裸露下體之性影像觀看，但隨即刪除等語（見本院卷第 136頁），是被告用以接收A女裸露下體性影像畫面之IPHONE 11手機1支，固未扣案，仍應依兒童及少年性剝削防制條例 第36條第7項規定宣告沒收，並依刑法第38條第2項但書、第 38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。至A女用以拍攝前開性影像之手機， 因屬A女所有，依上開規定之但書，不予宣告沒收。 　㈢至被告本案係以社群軟體方式接收A女之性影像，證人即A女 供稱前開性影像已由社群軟體系統刪除等語(見偵卷第39頁) ，被告復未將檔案儲存或上傳至其他電腦設備，業經被告於 警詢及本院準備程序及審理時供述明確（見偵卷第11頁，本 院卷第36、53頁），卷內亦無任何事證以資證明前開性影像 仍存在，則上開性影像既已滅失而不存在，亦未扣案，自無 庸依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。　　　　 本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官李佳紜到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事審查庭　法　官　李敬之 以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴葵樺　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 附錄本案論罪科刑法條： 修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項 拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性 慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年 以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有 期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者 ，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。 前四項之未遂犯罰之。 第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之。 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。 　 　　　 　　　　　　 附件： 臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第30828號 　　被　　　告　甲○○　男　18歲（民國00年0月00日生） 　　　　　　　　　　　　住彰化縣○○鄉○○路0段000巷00弄 　　　　　　　　　　　　　00號 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，業經偵查終結 ，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、甲○○於民國113年2月間，經由手機遊戲傳說對決結識少年AE 000-Z000000000（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）。甲○○明知A女為未滿18歲之少年，竟基於製造少年為 猥褻行為電子訊號之犯意，於113年2月22日某時許，經由社 群軟體Instagram，詢問斯時住在桃園市觀音區（地址詳卷 ）之A女能否自行拍攝其裸露私處之猥褻行為的數位照片電 子檔供其觀覽，A女聞訊後，即在上址住處，自行拍攝其裸 露下體之數位照片1張，並經由社群軟體Instagram傳送予甲 ○○，以此種方式製造A女為猥褻行為數位照片電子訊號。嗣 經A女之母AE000-Z000000000A（真實姓名詳卷，下稱A母） 察覺有異，報警究辦。 二、案經A母訴由桃園市政府警察局婦幼警察隊報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢時坦承不諱，核與證人 A女於警詢及偵訊中證述之情節大致相符，復有被告與A女社 群軟體Instagram對話紀錄擷圖1份在卷可稽，被告犯嫌堪已 認定。 二、按兒童及少年性剝削防制條例所規定之「製造」兒童或少年 性交或猥褻行為之電子訊號，並未限定其方式，且從本條例 旨在保障兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削及保護其身 心健全發展之角度觀之，立法者主要保護之法益，在使兒童 及少年免於成為性剝削客體，防制其成為色情影像之被拍攝 對象，並不因拍攝或製造者為何人，而有差別。因此本條項 所規定之「製造」，自不以他製（即兒童及少年本人以外之 人所製造）為必要，兒童及少年自行拍攝性交或猥褻行為電 子訊號而上傳者，亦該當該條項所規定之「製造」兒童及少 年性交或猥褻行為電子訊號之要件，最高法院108年度台上 字第3438號判決意旨參照。是核被告所為，係犯兒童及少年 性剝削防制條例第36條第1項之製造少年之性影像罪嫌。 三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　致 臺灣桃園地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　 7　 月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　乙　○　○ 本件證明與原本無異 中　　華　　民　　國　 113　　年　　 8 　月　　 8　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　林　意　菁 所犯法條： 兒童及少年性剝削防制條例第36條 拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性 慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處 1 年以上 7 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞 恥之圖畫、語音或其他物品，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客 觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處 7 年 以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。 前四項之未遂犯罰之。 第 1 項至第 4 項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之。 拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性 慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪 行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

2024-12-31

TYDM-113-審訴-613-20241231-1

訴
臺灣新北地方法院

兒童及少年性剝削防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第534號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 林咏儒 選任辯護人 王聖傑律師 黃昱銘律師 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起 公訴（112年度偵字第75678號），本院判決如下： 　　主　文 丁○○犯要求使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年捌月。緩 刑伍年，緩刑期間付保護管束，應依附件所示和解筆錄內容履行 ，於緩刑期間內接受法治教育課程陸小時，並於付保護管束期間 內禁止對甲 為騷擾之行為。 未扣案之型號iPhone 15手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹 張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額；未扣案如附表編號1至3所示之性影像均沒收。 　　事　實 一、丁○○為成年人，於民國112年6月間，以通訊軟體LINE（下稱 LINE）暱稱「Lin Yuru」結識代號AD000-A112515之未成年 女子（97年生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ），其於112年 7月11日12時40分許，經甲 告知，已明知甲 為12歲以上未 滿18歲之未成年人，竟基於以他法使少年自行拍攝性影像之 犯意，以其所有之型號iPhone 15手機1支（含門號00000000 00號SIM卡1張），接續傳送要求甲 拍攝性影像供其觀覽之 訊息，甲 遂於附表「時間」欄所示之時間，自拍如附表「 性影像內容及數量」欄所示裸露胸部或下體之性影像，並以 LINE傳送予丁○○供其觀覽。　　 二、案經甲 、代號AD000-A112515之人（即甲 之父，真實姓名 年籍詳卷，下稱乙 ）訴由新北市政府警察局永和分局報告 臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得 報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或 其他足資識別身分之資訊；行政及司法機關所公示之文書， 不得揭露足資識別被害人身分之資訊，兒童及少年性剝削防 制條例第14條第1項、第3項前段分別定有明文。查本案被告 丁○○經檢察官起訴涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第 2項之罪，依前揭規定，本判決就各項足以識別告訴人甲 身 分之資訊，均予隱匿，以代號代之，合先敘明。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。查被告及其辯護人就本判決下列所引具傳聞性質之各 項證據資料之證據能力，均於本院準備程序中表示同意有證 據能力（見本院卷第67至68頁），且經本院於審判期日依法 踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終 結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各 該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法 取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據 資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非傳聞證 據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面規定，亦具證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　　上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時坦承不諱（見偵卷第7至10、43至45、103至104頁，本 院卷第66、179頁），核與證人即告訴人甲 、乙 於警詢、 偵訊時、證人即代號AD000-A112515B之甲 母親於偵訊時之 證述相符（見他卷第5至23，35至43頁），並有被告LINE個 人頁面截圖1張、被告與甲 間LINE對話紀錄截圖105張在卷 可稽（見偵字不公開卷第53至79頁），足認被告前揭任意性 自白核與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑 　㈠新舊法比較 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條 例第36條第2項規定業於113年8月7日修正公布，於同年月0 日生效施行，修正前規定：「招募、引誘、容留、媒介、協 助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像 、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其 他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬 元以下罰金。」；修正後規定：「招募、引誘、容留、媒介 、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、 無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之 圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得 併科新臺幣300萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定 ，修正後該條例第36條第2項僅增列「無故重製性影像」之 處罰行為態樣，然就被告於本案所犯，並無涉及構成要件或 刑罰之變更，自不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行法 之規定論處。　　 　㈡論罪 　1.核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項 之以他法使少年自行拍攝性影像罪。 　2.被告於附表所示之期間，接續要求甲 自行拍攝並傳送性影 像之行為，係基於一個犯罪決意所為，於密接之時間，以類 似方式接續實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健 全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論 以接續犯之包括一罪。 　3.至起訴書原認被告上開所為，係犯兒童及少年性剝削防制條 例第36條第2項之引誘使少年自行拍攝、製造性影像罪，然 就卷附被告與甲 之LINE對話紀錄觀之，被告並未以其他利 益或條件誘使甲 自拍裸露照片，僅係單方面要求，有被告 與甲 間LINE對話紀錄截圖在卷可稽（見偵字不公開卷第53 至79頁），是被告所為應非屬條文中所列之「引誘」行為， 而係「要求」行為，應屬於條文中之「以他法」範圍內。又 兒童及少年性剝削防制條例第36條前於112年2月15日修正時 ，即於原有「被拍攝」、「製造」之態樣外，新增「自行拍 攝」之態樣，其修法理由認為，實務上已透過解釋條文，而 將「製造」行為之定義擴及至使兒童及少年「自行拍攝」行 為，為明確定義，於第36條第2項及第3項增列使兒童或少年 自行拍攝之樣態。是該次修法後，「自行拍攝」應已獨立於 「製造」之概念以外，則本案甲 既係自行使用手機拍攝性 影像，應屬「自行拍攝」之態樣。準此，被告本案所為，係 犯以他法使少年自行拍攝性影像罪，起訴書原認係犯引誘使 少年自行拍攝、製造性影像罪，容有未洽，然均屬同條項所 定之罪，僅行為態樣略有不同，無庸變更起訴法條，併此敘 明。 　㈢科刑 　1.被告所犯之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他 法使少年自行拍攝性影像罪，已對被害人之年齡設有特別處 罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書 之規定，自毋庸再適用同條項前段之規定加重其刑。 　2.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀 可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要 旨參照）。查被告為本案犯行，固屬不該，然被告犯後坦承 犯行，並已與甲 及其法定代理人達成和解，告訴代理人並 表示願意給予被告緩刑之機會等語，復有本院和解筆錄1份 在卷可參（見本院卷第178至179、181至182頁），堪認被告 犯後已積極彌補自身犯行對甲 所造成之損害，確有悔意， 其因一時衝動而犯下本案犯行，然以被告之具體犯罪情節、 主觀惡性及犯罪後情狀等觀之，與其所犯兒童及少年性剝削 防制條例第36條第2項之以他法使少年自行拍攝性影像罪， 最低度刑為有期徒刑3年，二者比例權衡後，本院認縱科以 最低度刑，猶嫌過重，與罪刑相當性及比例原則未盡相符， 爰依刑法第59條規定減輕其刑。 　3.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足自己私慾，無視 甲 僅為未滿18歲之少年，利用甲 年少慮淺，對於性隱私及 性自主判斷能力均未臻成熟之際，仗勢年齡及社會經驗上之 優勢，對甲 為本案犯行，既漠視他人之性自主權，亦戕害 甲 之身心發展，可能損及日後對於兩性關係之認知，所為 實值非難；惟念被告犯後坦承犯行，且與甲 及其法定代理 人達成和解，業如前述；兼衡被告無前科之素行（參卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄表）、自述之智識程度及家庭生活 經濟狀況（見本院卷第180頁），暨犯罪之動機、目的、手 段等一切情狀，量處如主文所示之刑。 　㈣緩刑 　1.被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可參，其因一時失慮致罹刑典， 犯後坦承犯行，且與甲 及其法定代理人達成和解，告訴代 理人並表示同意給予被告緩刑，業如前述，堪認被告具有悔 悟之心，本院認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警 惕，信無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰 依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。 　2.被告所為本案犯行，顯示其法治觀念容有偏差，為確保緩刑 之宣告能收具體之成效，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦 予一定負擔之必要，為使被告恪遵與甲 及其法定代理人和 解成立之條件，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告 應如期履行如附件所載之和解筆錄內容；復為使被告能知所 戒惕，並導正其偏差行為，及使被告記取本次教訓及督促建 立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，爰再依 刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受法治教育課程6 小時，以強化其法治及尊重他人性自主權之觀念；另考量被 告本案犯行之手段及維護甲 之安全及權益，基於特別預防 之考量，爰依刑法第74條第2項第7款、兒童及少年福利與權 益保障法第112條之1第2項第3款規定，命被告於付保護管束 期間內禁止對甲 為騷擾之行為，以顧及甲 之日後安全。又 被告本案所犯係成年人故意對少年犯兒童及少年性剝削防制 條例之罪，應依刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與 權益保障法第112條之1第1項規定宣告在緩刑期內付保護管 束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之 立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本案緩 刑目的。如被告違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣 告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法 第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明 。　　 三、沒收 　㈠未扣案之型號iPhone 15手機1支（含門號0000000000號SIM卡 1張），為被告所有，供其傳送要求甲 拍攝性影像之訊息及 接收本案性影像所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第 177頁），爰依刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收 ，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。 　㈡如附表所示之性影像雖未扣案，然本院考量上開性影像屬電 子訊號，得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科 技技術，刪除後亦有方法可以還原，且卷內亦無證據足以證 明上開性影像業已滅失，基於保護甲 之立場，就該等性影 像仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定， 宣告沒收。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依 刑事判決精簡原則僅記載程序法條文）。 本案經檢察官丙○○提起公訴，由檢察官林家勳、郭智安到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　許必奇 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　梁世樺 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄧煜祥 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇秀金 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日 得上訴　 附錄本案論罪科刑法條全文 兒童及少年性剝削防制條例第36條 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。 前4項之未遂犯罰之。 第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之。 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。 附表 編號 時間 性影像內容及數量 證據出處 1 112年7月21日7時7分許 裸露胸部照片1張 LINE對話紀錄截圖編號34（見偵字不公開卷第61頁） 2 112年7月21日9時1分許 裸露陰部照片1張 LINE對話紀錄截圖編號35（見偵字不公開卷第61頁） 3 112年7月22日20時10分許 裸露胸部照片1張 LINE對話紀錄截圖編號50（見偵字不公開卷第65頁）

2024-12-31

PCDM-113-訴-534-20241231-2

上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反兒童及少年性剝削防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第959號 上 訴 人 即 被 告 洪勝德 選任辯護人 黃淑齡律師 上 訴 人 即 被 告 游仁成 選任辯護人 張麗琴律師 上列上訴人即被告等因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不 服臺灣苗栗地方法院113年度訴字第5號，中華民國113年6月28日 第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署112年度偵字第351 8號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 乙○○、丙○○均無罪。 　　理　 由 一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○明知於民國111年11、12月 間，居住在○○縣○○鎮○○路0段000號之外國交換學生即告訴人 甲 （西元0000年0月生，○○國籍，真實姓名年籍詳卷，以下 稱告訴人）係使用上址4樓浴室沐浴，竟共同基於違反意願 使少年被拍攝性影像之犯意聯絡，於111年11月29日17時許 ，由乙○○在上址4樓浴室內將監視器設備（含記憶卡）1個交 由丙○○，再由丙○○將前開監視器設備（含記憶卡）裝設在4 樓浴室天花板角落，以竊錄方式違反告訴人意願，欲拍攝告 訴人與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之沐浴畫面，嗣 因未攝得相關照片或影像而未遂。嗣經告訴人於111年12月1 日7時30分許發覺上情，將前開監視器設備（含記憶卡）取 下，並於111年12月5日18時50分許，交由警方扣押。因認被 告2人均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3 項之違反意願使少年被拍攝性影像未遂罪嫌。 二、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得 報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或 其他足資識別身分之資訊。行政及司法機關所公示之文書， 不得揭露足資識別被害人身分之資訊。但法律另有規定者， 不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項 分別定有明文。是本件被告2人對告訴人所犯上開之罪，因 本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人 之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別被害人身分之資 訊，均予以隱匿，是本件判決書關於告訴人即以代號甲 稱 之，先予敘明。 三、訊據被告2人固不否認有在上址浴室放置監視器設備及USB延 長線1條之事實，惟均矢口否認有上開犯行，被告乙○○辯稱 ：我有將設備等交給丙○○，但我們是要做測試，沒有偷拍的 犯意云云。被告丙○○辯稱：老闆交給我設備等，主要做測試 ，當時正在修電燈，修完電燈之後再來做監視器測試，我忘 記拿下來，沒有要偷拍云云。 四、本件公訴意旨認被告2人涉有上揭兒童及少年性剝削防制條 例第36條第5項、第3項之違反意願使少年被拍攝性影像未遂 罪嫌，主要係以證人即告訴人於警詢時之證述、現場照片1 份，證明○○縣○○鎮○○路0段000號4樓浴室天花板角落，安裝 有監視器設備，並連接有USB接頭之事實。另有告訴人與被 告乙○○之對話紀錄1份，證明被告乙○○於告訴人質問後，傳 送「相機的事情我不希望擴大，因為會很難處理」、「我不希 望你追究」、「相機裡面如果有影像，我負責幫妳銷毀」、 「不要再問了，妳就當作是我好了」等語之事實。又有苗栗縣 警察局○○分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片各 1份，證明警方自告訴人處扣得監視器設備（含記憶卡）1個 之事實。再者，卷附○○電業股份有限公司登記查詢資料、網 站資料各1份，證明：㈠被告乙○○為○○電業股份有限公司負責 人之事實；㈡○○電業股份有限公司並未刊登販賣本案監視器 設備之事實。而卷附相近型號監視器設備之簡介資料1份， 則證明：㈠相近型號監視器設備係以USB供電之事實。㈡簡介 中已載明拍攝角度為140度之事實。㈢簡介中已載明「體積超 小，迷你好隱藏」等語之事實。㈣相近型號監視器設備之產 品配件內容物為主機、說明書各1份，並無USB電源線材等事 實。 五、經查： 　㈠被告乙○○經營監視防盜系統相關設備業務，被告丙○○則為其 所僱用之師傅，被告乙○○於111年11月、12月間，擔任某扶 輪社舉辦接待外國高中交換學生活動之接待家庭，其2人均 知告訴人係外國至臺灣之交換學生，為未滿18歲之少年，在 學期間居住在被告乙○○上址住處4樓，並使用該4樓浴室沐浴 。又於111年11月29日17時許，由被告乙○○在上址4樓浴室內 將監視器設備1個及USB延長線1條交予被告丙○○，再由被告 丙○○將前開監視器設備裝設在4樓浴室天花板角落，嗣於111 年12月1日上午7時30分許，告訴人發覺上情，將前開監視器 設備取下，並於111年12月5日18時50分許，交予警方扣案， 再經警送請數位證物勘查分析後，未發現攝得告訴人相關照 片或影像等事實，業據被告2人於歷次偵查訊問、審理時供 認在卷，且經證人即告訴人於警詢中證述明確，並有現場及 對話紀錄照片、苗栗縣警察局○○分局112年8月23日南警偵字 第1120042700號函附職務報告，及113年2月5日南警偵字第1 130001065號函附職務報告及照片、數位證物勘查報告等資 料、經濟部商工登記公示資料查詢服務、○○電業股份有限公 司資料、贓物認領保管單、扣押筆錄、扣押物品目錄表、告 訴代理人委請檢察官庭呈之照片等在卷可稽，是此部分之事 實，應堪認定。 　㈡被告2人雖均辯稱在浴室天花板放置本件監視器設備之目的在 於測試，因當時被告丙○○正好在浴室修燈乙節。然按監視器 設備之用途在於拍攝、錄影該鏡頭所能涉及空間範圍內之人 事、動物、物品等之活動、畫面內容，常用於瞭解現場狀況 ，以利監控、管理、預防或安全考量等目的，故裝設地點除 有特殊理由外，一般均不會在涉及個人隱私之浴室、廁所等 處，尤其在測試階段，僅係確認器具之功能性，只要環境相 似即可，並無在上開極為隱私處所測試之必要，若有必要， 亦需事先告知使用該空間範圍之人，並且避開使用時間，以 免侵害個人隱私等，衡情為一般人所週知。參以被告乙○○供 稱：從事監視器相關行業已經30年以上等語；被告丙○○亦供 稱：從事監視器器材行業大概20幾年等語，足見其2人均為 此行業界之資深從業人員，對於上開裝設監視器之相關情節 自無法諉為不知。且被告丙○○供稱：平常都是在○○縣○○鎮○○ 路0段000號辦公室測試等語，可見其於一般情況下均是在辦 公室測試，本次並無證據證明有何特殊情事，被告2人竟選 擇在極為隱私之浴室測試監視器功能，且未告知使用該浴室 之告訴人，顯見其等主觀上有在前開浴室拍攝告訴人沐浴畫 面之犯意甚明。 　㈢再者，本件扣案之監視器長約16公分，鏡頭寬約1公分，有該 監視器之測量照片在卷可按（見偵卷密封袋）。被告乙○○找 被告丙○○測試當下，縱係恰巧在上開浴室，然以扣案監視器 之體積大小係可隨手攜帶等情以觀，被告丙○○持至其他房間 或空間測試並非難事。佐以被告丙○○復供稱：主要測試夜視 功能，像房間、倉庫、辦公室均可測試等語，足見只要條件 相同，均可達到測試目的，本件復無證據佐證被告2人有僅 能在該處測試之理由或緊急事由，竟仍在告訴人所使用之浴 室「測試」監視器，與一般監視器測試之實務常態不符，是 被告2人辯稱並非要偷拍乙節，難以採信。 　㈣被告2人又辯稱被告丙○○當時在修理燈具，順手丟在上面，一 時忘記取下云云。惟觀之現場照片，扣案之監視器設備係放 在浴室天花板角落，以隔板壓住，鏡頭自天花板露出一截， 略為彎曲垂下，朝往牆壁之另一方即浴缸之方向，可見該鏡 頭並非隨意被放置，否則豈會恰巧露出鏡頭，並呈現彎曲之 狀態？被告丙○○雖又辯稱是怕忘記才故意露出鏡頭以利作記 號云云。果真如此，其既已刻意將鏡頭露出擺放，即表示其 當時已特別註記不要忘記拿走，猶仍遺留現場，適與其辯稱 當時係怕忘記取走而刻意擺放之情節，前後矛盾。況且，依 卷附監視器照片顯示，一端為鏡頭，體積較小，一端為USB 插頭，體積較大，若以外觀論，擺放插頭之一端較容易被發 現，被告丙○○若係基於提醒之效果而放置，自應以容易發現 之方式為之，竟捨此不為，反將體積較小不易被發現之鏡頭 放置在外，是否即係為了避免讓告訴人發現而刻意如此擺放 ？益徵被告2人主觀上即係將監視器設備放置在浴室天花板 角落之處，並將鏡頭外露以供拍攝無疑。 　㈤次者，被告2人辯稱怕潮濕所以放在天花板該處。然本件浴室 現場，除了衛浴設備外尚有擺放物品之置物架，其與天花板 距離較近，也遠離浴缸等處，不易受到水滴噴濺，堪認上開 浴室並非僅有天花板角落可以置放物品。況且，被告丙○○若 係擔心受潮，直接攜帶至緊鄰隔壁其使用之房間放置或持至 辦公室測試亦可，豈會仍留滯浴室，一定要在該處測試呢？ 此舉亦與所述情節不符，委無足採。 　㈥另觀之告訴人於發現本案監視器後與被告乙○○之對話紀錄： 「告訴人：（監視器設備照片），這是什麼？我洗澡的時候 它指著我，我出來後才看到，（告訴人手持監視器之照片） 。乙○○：拿下來我看。告訴人：我可以暫時保留相機嗎？可 能有我洗澡的鏡頭所以我不舒服。乙○○：你在我家裡住，我 們有必要保護你的安全，相機的事情我不希望擴大，因為會 很難處理，你可以選擇毀滅相機或者你有其他想法？…乙○○ ：我不希望你追究，相機裡面如果有影像，我負責幫你銷毀 。告訴人：我想知道是誰。…乙○○：不要再問了，你就當作 是我好了。」從被告乙○○在面對告訴人質疑時之前後語句來 看，其對於告訴人在浴室發現監視器之情形，並不驚訝，且 口氣平順，毫無否認其早已知悉在該浴室裝設監視器之情事 。與一般人在面對此種質疑，必積極解釋、澄清，主動協助 究明真相，以免遭致誤會之作為不同。而且，告訴人追問時 ，被告乙○○不僅未告知其係因客戶需求而在「測試」，甚至 未向告訴人說明致歉，反稱「當作是我好了」及要求取回或 銷燬，亦與一般經驗法則不符。甚且，依其雇主之身分，遇 此情況，應立即與裝設設備者確認何以放置在該處，有無攝 錄等情狀，以明真相；乃被告乙○○卻自承未曾向被告丙○○確 認監視器測試一事，亦未對之質疑，故被告2人辯稱在上開 時地裝設監視器設備僅係單純測試云云，顯與事實不符。 　㈦被告2人一再辯稱監視器設備當時未通電，無法攝錄云云；其 等辯護人亦均主張本件監視器當時並未連接電源，應認尚未 達著手階段云云。然而： 　⒈為區別犯罪行為是否具有「可罰性」及「可罰程度」，以故 意之結果犯言，可約略分為決意、預備、著手實行、完成行 為及發生結果等五個階段，所謂「預備」係指行為人在著手 實行犯罪前，為實現某一犯罪行為之決意，而從事之準備行 為，用以積極創設犯罪實現之條件，或排除、降低犯罪實現 之障礙，其態樣如準備實行之計畫、準備犯罪之器具及前往 犯地之途中是（最高法院97年度台上字第1730號判決意旨參 照）。所謂著手實行，則係指行為人依其對於犯罪之認識（ 或計畫），而開始實行足以實現犯罪構成要件，或招致法益 直接受侵害之行為而言。易言之，於行為人依其主觀認知或 犯罪計畫，而開始實行與構成要件之實現具有密切關係之行 為，而且於行為人主觀想像中，此等行為若繼續不中斷地進 行，勢必直接導致構成要件之實現，縱所為非構成要件所明 定之行為，亦屬已達著手實行之階段。反之，如其所為僅在 便利犯罪計畫之執行，或排除、降低犯罪實現之障礙，於客 觀上尚無具體直接侵害法益危險之表徵，則屬預備行為之階 段（最高法院109年度台上字第2317號判決意旨參照）。 　⒉本件被告乙○○前往上址浴室時，一併將監視器設備及USB延長 線1條交予被告丙○○等情，已如前述，依扣案監視器設備放 置位置之照片顯示，天花板內除了監視器設備外，尚有放置 一條USB延長線，顯係供電所用之物；再依告訴人於警詢中 陳稱：我洗澡完後，我透過鏡子發現有一個反射光影，抬頭 往天花板看發現有一個黑色的攝影系統，我看到我有先將該 監視器設備先拉出來一點，之後我先照相留證據，發現後面 有藏著供電的線…該監視器有連接電源線等語，益見被告2人 在天花板處不是僅放置鏡頭而已，尚包括連接電源之延長線 ，且正是具有USB插座之功能，係直接連接電源以供電使用 。再參以浴室內部，鏡台下方有插座可供用電，而天花板內 部有相當之空間，足可放置行動電源等物，佐以告訴人將監 視器鏡頭往外拉扯即可發現延長線，更見被告2人已依欲攝 錄告訴人在浴室內之沐浴畫面之犯意，開始放置監視器設備 及連接USB延長線，該行為若持續不中斷進行，亦即只要連 接電源，勢必直接導致構成要件之實現，而得以啟動、攝錄 相關畫面，足以立即、直接危害犯罪構成要件所保護之法益 ，縱所為非構成要件所明定之行為，亦屬已達著手實行之階 段，是被告及辯護人此節主張，亦不可採信。 　㈧綜上所述，被告2人之辯解，與事實不符，顯難採信。被告2 人已著手於攝錄告訴人在浴室內之沐浴畫面之行為，固堪予 認定。 六、然本件被告2人行為時之兒童及少年性剝削防制條例（下稱 本條例）第2條第1項第3款規定：本條例所稱兒童或少年性 剝削，係指下列行為之一：「三、拍攝、製造兒童或少年為 性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊 號或其他物品。」同條例第36條第1項至第3項依序規定：拍 攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片 、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有 期徒刑，得併科新臺幣（下同）1百萬元以下罰金（第1項） 。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年 被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、 光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑， 得併科3百萬元以下罰金（第2項）。以強暴、脅迫、藥劑、 詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被 拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光 碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金（第3項）。惟被告2人行為後，本條例於11 2年2月15日修正公布，同年月00日生效，其第2條及第36條 均經修正。修正後第2條第1項第3款規定：本條例所稱兒童 或少年性剝削，指下列行為之一者：「三、拍攝、製造、散 布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物 品。」同條例第36條第1項至第3項依序規定：拍攝、製造兒 童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥 之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得 併科1百萬元以下罰金（第1項）。招募、引誘、容留、媒介 、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性 影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音 或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3百萬元 以下罰金（第2項）。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術 或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍 攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之 圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科5百 萬元以下罰金（第3項）。關於第2條第1項第3款及第36條第 1項至第3項修正部分，立法理由說明係衡量現今各類性影像 產製之物品種類眾多，原規定所稱兒童或少年為性交或猥褻 行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法修 正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一 致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第2條第1項 第3款及第36條第1項至第3項之照片、影片、影帶、光碟、 電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬。並敘 明：刑法修正條文第10條第8項所稱「性影像」者，係指內 容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：「……二、性器或客觀 上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。……四、其他與性相 關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」是以，性影像指 影像或電磁紀錄含有以下五類內容：……㈢性器或客觀上足以 引起性慾或羞恥之身體隱私部位。……㈤其他與性相關而客觀 上足以引起性慾或羞恥之行為等旨。再觀刑法修正條文第10 條第8項之修正理由，則闡明：第2款所稱「客觀上足以引起 性慾或羞恥之身體隱私部位」，指該身體隱私部位，依一般 通常社會觀念足以引起性慾或羞恥而言，例如臀部、肛門等 。第4款規定「其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥 之行為」，例如其影像內容未如第1款或第3款行為清楚呈現 「性器」或「足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，而係 對該等部位以打馬賽克等方式遮掩、迴避，或因攝錄角度未 能呈現，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。至本條例第 36條第1項、第3項規定雖經前述修正，但僅為求相關產製物 品之種類與刑法性影像之定義一致，第3項另增列使兒童或 少年「自行拍攝」之犯罪態樣，惟法定刑均未改變（以下均 以「性影像」統稱）。 七、而按性活動過程中之性隱私，為一般個人私密生活之最核心 領域，不容任意侵害。兒童及少年則更屬必須保護之對象。 本條例第1條規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性 剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說 明，是立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值， 而依據聯合國兒童權利公約第34條及兒童權利公約之精神， 將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關之任何性活動， 均列為係對兒童及少年之「性剝削」，以立法明文方式，揭 示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任 何非法之性活動而遭致性剝削之旨。司法院釋字第623號解 釋理由書揭示「兒童及少年之心智發展未臻成熟。……『性剝 削』之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理 上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護 兒童及少年『免於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基 本人權。」亦說明「性剝削」含有在不對等權力地位關係下 之壓榨意涵，確立「性剝削」之概念較「性交易」為廣，兒 童、少年必須被視為應維護及保障的權利主體，任何對於兒 童、少年以身體或性自主意識來滿足剝削者權力慾望之性活 動，皆屬於對兒童、少年之性剝削。現今社會處於網路時代 與數位化環境，拍攝、製造、儲存、傳送、複製含有兒童及 少年性影像內容之檔案、電子紀錄訊號物品，甚為容易，更 易於散布、播送、陳列，甚至販賣營利，影響無遠弗屆，倘 因此侵害兒童及少年之性隱私，將造成難堪、恐懼等身心巨 大創傷。是以拍攝、被拍攝、自行拍攝、製造兒童及少年性 活動過程中之性影像，侵害兒童、少年身心健全發展之基本 人權，均係侵害兒少性隱私之犯罪類型，而為法所禁止。本 條例第36條第1項至第3項之處罰規定，即係依行為人對被害 人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低 ，以及行為人之主觀上有無營利意圖，而異其處罰之輕重， 予以罪責相稱之層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒 童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當、比例原則之憲法 要求。規範意旨在於保護兒童及少年之身心健全發展，防制 遭受任何形式之性剝削，著重於被害人性隱私之保護。避免 兒童及少年於性活動之過程中，因年幼欠缺判斷力、自我保 護能力未臻成熟、尚未發展形成性隱私意識、未具備完全之 性自主決定意思，或因處於行為人故意隱匿、不為告知、虛 捏重要事實、施用詐術等手段情形，發生判斷上之錯誤，其 意願與意思自由形同遭受壓抑或妨礙，因而接受拍攝、被拍 攝其性影像，而使其性隱私遭受非法侵害或剝削。從而於兒 童或少年不知情下對之拍攝身體部位的行為，構成本條例第 2條第1項第3款所謂性剝削，而應依第36條第1項或第3項規 定處罰者，必須被害之兒童或少年係於「性活動」過程中， 因處於不對等之權力地位關係，或受違反本人意願之手段所 迫，遭拍攝性影像或其他與性相關而客觀上足以引起性慾或 羞恥之相關產製物品，致個人私領域核心之「性隱私」遭受 侵害，始足當之。解釋上非得僅拘泥於修正前條文所採「拍 攝……為性交或猥褻行為」、「使……被拍攝……性交或猥褻行為 」之文字，並單純以刑事法上一般就「猥褻」行為，係指涉 「客觀上足以刺激或滿足性慾，足以引起普通一般人羞恥或 厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者」之概念加 以理解。　　 八、本件被告2人係以在本案提供予告訴人居住處之浴室內，著 手裝設監視器設備，且均明知告訴人為少年，欲使告訴人在 不知情之情況下進入浴室沐浴，致遭拍攝裸體沐浴過程之影 片。審之告訴人可能因裸露全身沐浴並遭錄製身體隱私部位 ，其裸露身體、性徵部位、臀部甚至性器官等內容，或足以 滿足被告等事後觀看時之個人性慾，而可能符合一般所指「 猥褻」之定義；然此僅屬告訴人非公開之活動，並非告訴人 「個人或與被告等互動時之性活動過程」，告訴人僅係於非 公開場合從事洗澡一般活動時所可期待，或應具備之隱私秘 密權遭到侵害，並非於性活動中受有性剝削，而遭侵害性隱 私之情形。被告等之著手偷拍行為，係無故以錄影之方式竊 錄告訴人非公開之活動（沐浴過程），並可能因而攝得其身 體隱私部位卻未得逞，僅係刑法第315條之1第2款之無故竊 錄非公開活動及身體隱私部位之未遂犯，與修正前、後本條 例第2條第1項第3款之性剝削規定及第36條第1項或第3項之 構成要件均屬有間，自不得以該等罪名相繩。此觀刑法修正 增列第28之1章（妨害性隱私及不實性影像罪），增訂第319 條之1、第319條之2等關於對兒童及少年以外之成年人無故 攝錄性影像之處罰規定，立法說明係為強化個人性活動中性 隱私權之保障，避免被害人於未經同意下遭無故攝錄性影像 ，或於違反其意願下遭攝錄（或使其本人攝錄），更足徵刑 法與本條例基於維護性隱私權利而針對妨害性隱私行為處罰 之相關法律規範，與刑法妨害秘密罪章條文所保護之法益內 涵，實屬有別，不能不辨（最高法院113年度台上字第2162 號參照）。而刑法第315條之1之罪，並無處罰未遂犯之規定 。此外，公訴意旨所舉之各項證據資料，尚不足以證明被告 等有公訴意旨所指對告訴人性剝削之犯行，自應諭知被告等 無罪。原審法院未詳予分析上揭性剝削規定之犯罪構成要件 ，遽對被告2人為論罪科刑之判決，核有未當。被告2人上訴 意旨否認犯行，執此指摘原判決不當，即有理由，應由本院 將原判決撤銷，改為被告2人無罪之判決。　　　　 據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條 第1項，判決如主文。 本案經檢察官吳珈維提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　楊　真　明 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　淑　芳 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱　顯　祥　 以上正本證明與原本無異。 檢察官得上訴。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江　秋　靜 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日

2024-12-31

TCHM-113-上訴-959-20241231-1

清
懲戒法院

懲戒

懲戒法院判決 113年度清字第43號 移 送機 關 臺北市政府 代 表 人 蔣萬安 代 理 人 黃伊君 劉紹淵 被付懲戒人 庚○○ 臺北市立美術館前研究助理 上列被付懲戒人因懲戒案件，經臺北市政府移送審理，本院判決 如下： 主 文 庚○○免除職務。 事 實 壹、臺北市政府移送意旨略以： 一、應受懲戒事實及證據： 被付懲戒人庚○○因有公務員懲戒法第2條第2款所定事由，應 受懲戒。其應受懲戒之事實及證據，分述如下： (一)被付懲戒人係臺北市政府文化局（下稱文化局）所屬臺北市 立美術館（下稱北美館）依「臺北市立美術館聘任人員遴聘 要點」規定進用之聘任人員（由北美館遴選，報經文化局核 准後比照中等學校教師等級聘任），自民國ll0年l1月l1日 起擔任北美館研究助理職務。 (二)被付懲戒人於ll1年3月至l12年6月間因對未滿12歲之兒童甲 女（102年3月生）、乙女（103年6月生）、丁男（99年11月 生）及戊女（106年4月生），其等之真實姓名年籍均詳刑事 卷，觸犯妨害性自主及違反兒童及少年性剝削防制條例等罪 ，經臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官提起公 訴，並經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以l12年度侵 訴字第20號、第22號及l13年度侵訴字第3號刑事判決，認定 被付懲戒人成年人利用兒童犯加重強制性交罪、犯加重強制 猥褻罪、犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪、 犯加重強制性交罪、成年人故意對兒童犯乘機性交罪等，共 14罪，各處有期徒刑4年至l0年2月不等，應執行有期徒刑25 年（沒收部分從略）。被付懲戒人提起上訴，亦經臺灣高等 法院判決駁回上訴在案。被付懲戒人所為上開非執行職務之 違法行為，其詳情如刑事確定判決所認定之事實。 (三)另據北美館於l13年5月17日函詢基隆地院有關被付懲戒人歷 次羈押及延長羈押情形，經該院於l13年5月27日函附資料影 像檔所示，被付懲戒人因涉及妨害性自主及兒童及少年性剝 削防制條例等案件，經基隆地院自l12年9月17日起4次裁定 羈押。被付懲戒人被羈押期間，依公務員懲戒法第4條第1款 規定，其職務當然停止，所以原移送書所載被付懲戒人曠職 4日乙節與事實不符，不在移送範圍內。 二、依公務員懲戒法第24條第1項規定，直轄市行政首長對於所 屬薦任第9職等以下之公務員，認為有公務員懲戒法第2條所 定情事者，得備文敘明事由，連同證據送請懲戒法院審理。 復依同法第1條第2項規定，公務員懲戒法之規定，對退休或 其他原因離職之公務員於任職期間之行為，亦適用之。被付 懲戒人雖經解聘，並自112年10月27日生效，其於任職期間 之違法行為仍應受懲戒。本案經北美館l13年5月30日聘任人 員評審委員會，審認被付懲戒人前開非執行職務之違法行為 ，經基隆地院判決有罪且處有期徒刑以上之刑，未宣告緩刑 或得易科罰金，致嚴重損害機關之形象，確有公務員懲戒法 第2條第2款規定之情事，且有懲戒之必要，決議依公務員懲 戒法第24條第1項及「本府公務員依公務員懲戒法規定移付 懲戒及停職參考基準表」等規定，層報臺北市政府移付懲戒 。 三、被付懲戒人前開非執行職務之違法行為，確有公務員懲戒法 第2條第2款規定之情事，致嚴重損害政府之信譽；又依公務 員服務法第6條規定：「公務員應公正無私、誠信清廉、謹 慎勤勉，不得有損害公務員名譽及政府信譽之行為。」顯見 其違失情節重大，且已嚴重戕害國家及公務人員形象，使人 民喪失對國家之信賴，相關違法行為業經司法機關判決有罪 ，其應受懲戒之事實甚為明確，爰依公務員懲戒法第2條第2 款及同法第24條第1項但書規定，移請懲戒法院審理。 四、證據清單（均影本在卷）：詳附表一甲證1至10。 貳、被付懲戒人於本案準備程序坦承全部移送事實，並表示其因 誤交損友，受其誘使而為本案之違法行為，傷害甲女等兒童 及其家庭，造成社會恐慌，事後深感後悔，對被害人及北美 館抱歉，並極力尋求彌補與和解之機會，希望被害兒童能好 好成長。 參、本院依職權調閱臺灣高等法院113年度侵上訴字第133號刑事 全案電子卷證（含偵查卷）及附表一丁證1至3之證據。 理 由 一、按111年6月24日修正施行前之公務員服務法第24條規定：「 本法於受有俸給之文武職公務員，及其他公營事業機關服務 人員，均適用之。」（修正後同法第2條第1項規定：「本法 適用於受有俸給之文武職公務員及公營事業機構純勞工以外 之人員。」）另司法院35年7月18日院解字第3159號解釋： 「本條所稱之俸給，不僅指現行文官官等官俸表所定級俸而 言，其他法令所定國家公務員之俸給亦屬之……」司法院釋字 第308號解釋略以：「公立學校聘任教師不屬於服務法第24 條所稱之公務員。惟兼任學校行政職務之教師，就其兼任之 行政職務，則有服務法之適用。……」又教育人員任用條例第 29條規定：「社會教育機構專業人員、學術研究機構研究人 員，由各該首長遴選合格人員，報請主管教育行政機關核准 後聘任。」上開社會教育機構專業人員及學術研究機構研究 人員，依同條例施行細則第4、5條規定係比照教師等級支薪 ，惟非屬公立學校之教師，其工作性質與教師亦有所不同， 且有採「聘任」、「任用」雙軌制者，其在社教機構、研究 機構之身分與其他人員尚無顯著不同，據此，該等人員仍有 服務法之適用，銓敘部84年5月9日84台中法四字第1127887 號書函闡釋甚明。又依臺北市立美術館組織規程第4條規定 ：「本館置……研究助理……。（第1項）前項……研究助理，必 要時得比照中等學校教師資格聘任。」復依臺北市立美術館 編制表，研究助理之官職等為委任第4職等至第5職等。查被 付懲戒人係文化局所屬北美館依「臺北市立美術館聘任人員 遴聘要點」規定進用，聘任之研究助理（支聘任23級，260 薪額），其自ll0年l1月l1日起至112年10月27日被解聘日止 ，擔任北美館研究助理職務，依上開說明自為公務員服務法 適用之人員。又被付懲戒人雖業經溯自112年10月27日起遭 解聘生效，有甲證10臺北市政府文化局113年12月17日北市 文化人字第0000000000號令在卷可稽，惟依公務員懲戒法第 1條第2項規定，該法對因其他原因離職之公務員於任職期間 之行為，亦適用之，故被付懲戒人於遭解聘後，對其聘用期 間之違法行為仍應受懲戒。 二、被付懲戒人明知甲女（102年3月生）、乙女（103年6月生） 、丁男（99年11月生）、戊女（106年4月生）（此4人之代 號與真實姓名、年籍詳甲證5之刑事案卷）於被付懲戒人為 違法行為時，均係未滿12歲，心智年齡未臻成熟，判斷力、 自我保護能力、性隱私之自主決定意思仍有不足之兒童。被 付懲戒人竟利用其友人己○○替不知情丙女照顧甲女、乙女、 丁男、戊女之機會，假藉幫忙一同照顧甲女、乙女、丁男、 戊女，而分別為下列違法行為： (一)於111年3、4月間某日： 1、在己○○位於○○市○○區○○街00號住處，分別基於加重強制性交 、加重強制猥褻之犯意，違反甲女、乙女、丁男、戊女之意 願，為以下違法行為： ⑴以舌頭舔甲女下體、以跳蛋（情趣用品）插入甲女之陰道， 又利用無責任能力之丁男，命丁男手持跳蛋插入甲女之陰道 內、再以丁男陰莖插入甲女之陰道內（甲女、丁男互為性交 ），以此方式對甲女為性交行為； ⑵命乙女為被付懲戒人及無責任能力之丁男口交（乙女、丁男 互為性交），其後並以手指撫摸乙女陰道、以舌頭舔乙女下 體，以此方式對乙女為性交行為； ⑶命丁男全裸坐在被付懲戒人腿部，手持跳蛋觸碰其陰莖，並 將自身陰莖抵住丁男肛門口，復利用無責任能力之乙女，命 乙女幫丁男口交（乙女、丁男互為性交），命丁男以其陰莖 插入無責任能力之甲女之陰道內（甲女、丁男互為性交）， 以此方式對丁男為性交行為； ⑷又被付懲戒人在對甲女、乙女、丁男為前揭性交行為時，命 戊女脫衣後全裸並在旁觀看，以此方式對戊女為猥褻行為。 2、在為上開加重強制性交、猥褻行為時，另基於違反兒童意願 拍攝性影像之犯意，在旁放置手機拍攝如附表二影像檔案表 編號1影像檔所示包含前揭性交、猥褻行為，及全裸在旁觀 看之戊女亦入鏡之性影像。 (二)於111年3、4月間某日： 1、在己○○上開○○市○○區住處，為以下違法行為： ⑴基於成年人故意對兒童為乘機性交之犯意，先趁甲女睡著不 知抗拒之機會，以跳蛋插入其陰道、肛門，又以手指插入其 陰道，並對甲女臉部打手槍，以此對甲女為性交行為；待甲 女醒後，再將犯意升高為加重強制性交之犯意，違反甲女之 意願，以其生殖器及手指碰觸甲女陰道、撫摸甲女乳頭、以 棒狀情趣用品插入甲女陰道及肛門、以舌頭舔甲女下體、命 甲女為被付懲戒人口交等，以此方式對甲女為性交行為； ⑵基於加重強制性交之犯意，違反乙女之意願，命乙女為被付 懲戒人口交，復舔乙女下體，以此方式對乙女為性交行為。 2、在為上開乘機性交、加重強制性交等行為時，另基於違反兒 童意願拍攝性影像之犯意，在旁放置手機拍攝如附表二編號 2影像檔所示包含前揭性交行為之性影像。 (三)於111年3、4月間某日： 1、在己○○上開○○市○○區住處，趁甲女睡著不知抗拒之機會，基 於成年人故意對兒童為乘機性交之犯意，撫弄甲女胸部及下 體、用手指撥開及玩弄甲女陰道、以生殖器摩擦甲女臉部、 嘴巴，復又以情趣用品插入甲女肛門，以此方式對甲女為性 交行為。 2、在為上開乘機性交行為時，另基於違反兒童意願拍攝性影像 之犯意，在旁放置手機拍攝如附表二編號3影像檔所示包含 前揭性交行為之性影像。 (四)於111年7月間某日： 1、在己○○上開○○市○○區住處，為以下違法行為： ⑴基於加重強制猥褻之犯意，違反乙女之意願，以手指撫摸乙 女下體，以此方式對乙女為猥褻行為； ⑵基於成年人故意對兒童為乘機性交之犯意，趁甲女睡著不知 抗拒之機會，以情趣用品插入甲女肛門，以此方式對甲女為 性交行為。 2、在為上開加重強制猥褻、乘機性交等行為時，另基於違反兒 童意願拍攝性影像之犯意，在旁放置手機拍攝如附表二編號 4影像檔所示包含前揭猥褻、性交行為之性影像。 (五)於112年5、6月間某日： 在己○○位於基隆市○○區○○路00巷000號0樓住處，基於加重強 制性交之犯意，違反乙女之意願，命乙女為被付懲戒人口交 ，使乙女以手碰觸其陰莖，後將其陰莖插入乙女之口腔，以 此方式對乙女為性交行為。 三、以上違法行為，業經基隆地檢署檢察官提起公訴，並經基隆 地院以112年度侵訴字第20號、第22號、113年度侵訴字第3 號刑事判決（下稱基隆地院刑事判決）分別論處被付懲戒人 如附表三被付懲戒人違法事實及刑事罪刑對照表編號1至14 刑事罪刑欄所示之各罪刑，定應執行刑為有期徒刑25年（沒 收部分從略）。被付懲戒人提起上訴，復經臺灣高等法院11 3年度侵上訴字第133號判決上訴駁回，確定在案，有甲證4- 1、甲證5、丁證1及丁證2附卷可查。 四、以上事實業據被付懲戒人於本院準備程序坦承不諱，並據證 人即被害人甲女、乙女、證人即告訴人丙女（甲、乙、戊女 之母及丁男之姊）於偵訊時證述明確，且有花蓮縣警察局刑 事警察大隊數位勘察紀錄、基隆地檢署檢察官勘驗筆錄、衛 生福利部基隆醫院診斷證明書等件在卷供參，復經基隆地院 當庭勘驗如附表二影像檔所示檔案無訛，有基隆地院勘驗筆 錄在卷可考，另有iPhone手機1支、iPad2台、Apple筆記型 電腦2台、行動硬碟4個扣案為憑，足認被付懲戒人上開自白 與事實相符，事證明確，其確有上開違法行為，堪以認定。 五、懲戒公務員之目的不在對其個別之違失行為評價並施以報復 性懲罰，而係藉由法定程序，對被移送懲戒公務員之有責違 反其應盡義務之錯失行為，包括執行職務之違失行為及非執 行職務之違法行為，所徵顯之整體人格作總體之評價，資以 判斷是否已不適任公務員，或雖未達此程度但應施予適當之 措施。因此，當公務員同時或先後被移送數個違反義務行為 時，除非其相互間不具有時間上、事務本質上，或內部、外 部的關聯性外，應將違反義務之全部行為及情狀，合併為一 個整體違失行為，作綜合觀察，總體評價，合而為一個懲戒 處分；並應以最後一個違反義務行為完成時，作為其整體違 失行為之終了。本件被付懲戒人之違法行為發生於111年3、 4月間至112年5、6月間，時間雖有先後，然其數行為之態樣 及行為動機均屬相同，具有時間上、事務本質上之關聯性， 亦具有內、外部關聯性，依上開說明，自應予以合併觀察、 綜合評價，並應以最後一個違反義務行為時即112年5、6月 間為其行為終了，依一般法律適用原則，應逕行適用111年6 月22日修正公布、同年月24日施行之現行公務員服務法。 六、核被付懲戒人所為戕害兒童之身心健康，影響其人格發展， 其除觸犯刑罰法律外，並有違公務員服務法第6條所定公務 員應謹慎，不得有損害公務員名譽及政府信譽之行為之旨， 屬公務員懲戒法第2條第2款非執行職務之違法行為，其行為 嚴重損害政府機關之信譽及公務員之形象，為維護公務紀律 ，自有予以懲戒之必要。本件依移送機關提供之資料及本院 依職權調查所得之資料，已足認事證明確，爰不經言詞辯論 逕為判決。茲為酌定懲戒處分，考量被付懲戒人性觀念高度 偏差，竟為逞其私慾，假借照顧兒童之機會，對多位弱小兒 童集體性侵，並將過程錄影，致其等遭受性剝削，被付懲戒 人之違法行為情節重大，嚴重妨礙被害兒童身心之正常發展 ；且因性影像容易「重現、傳布、保存」，更將造成被害人 終身之負擔與憂慮，其所肇致之傷害難以估計。此外，並審 酌被付懲戒人行為時身為臺北市立美術館之研究助理，比照 中等學校教師等級聘任，具有社會教育機構人員之正面形象 ，卻違背大眾之信賴與期待，非但欠缺兩性倫理意識，且觸 犯職務外之重大違法行為，其行為期間長達1年餘，次數甚 多，所為重創政府及公務員形象，並斟酌其案發後承認其違 法行為深表悔悟，以及公務員懲戒法第10條所定各款事項等 一切情狀，判決如主文所示之懲戒處分。 據上論結，依公務員懲戒法第46條第1項但書、第55條前段、第2 條第2款、第9條第1項第1款，判決如主文。 中 華 民 國 113 年 12 月 31 日 懲戒法院懲戒法庭第一審第一庭 審判長法 官 黃梅月 法 官 黃國忠 法 官 許金釵 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，以判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應記載原判決所違背之法令及其具體內容、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書，如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正，由本院逕以裁定駁回上訴。 中 華 民 國 113 年 12 月 31 日 書記官 賴怡孜 附表一：證據編號對照表 編號 證據名稱或內容 所附 卷宗 頁碼 甲證1 臺北市立美術館聘用人員遴聘要點(107年12月10日訂定) 第一審卷 13-14 甲證2 臺北市立美術館聘任人員考核要點(107年12月10日訂定) 第一審卷 15-18 甲證3 臺北市政府文化局112年11月7日北市文化人字第0000000000號令 第一審卷 19 甲證4 臺灣基隆地方檢察署112年11月3日基檢嘉誠112偵9012字第0000000000號函 第一審卷 21 甲證4-1 臺灣基隆地方檢察署檢察官112年度偵字第9012、10722號起訴書 第一審卷 22-33 甲證5 臺灣基隆地方法院112年度侵訴字第20、22號、113年度侵訴字第3號刑事判決 第一審卷 36-51 甲證6 臺灣基隆地方法院113年5月27日基院雅刑法112侵訴20字第00000號函檢附歷次押票及延押裁定共4份 第一審卷 53-61 甲證7 臺北市政府110年11月15日府授人考字第0000000000號函附「本府公務員依公務員懲戒法規定移付懲戒及停職參考基準表」及「本府公務員違失行為案件之處理原則參考流程圖」 第一審卷 63-67 甲證8 臺北市立美術館人事室簽(113年5月30日)暨臺北市立美術館113年上半年第5次聘任人員評審委員會會議紀錄及會議簽到表 第一審卷 69 甲證9 臺北市政府文化局113年10月23日北市文化人字第0000000000號令（溯自112年9月17日生效之停職令） 第一審卷 155 甲證10 臺北市政府文化局113年12月17日北市文化人字第0000000000號令（溯自112年10月27日生效之解聘令） 第一審卷 165 丁證1 臺灣高等法院113年度侵上訴字第133號刑事判決 第一審卷 89-97 丁證2 懲戒(113清43他院電子卷) 整合閱卷清單 第一審卷 101 丁證3 被付懲戒人之公務人員履歷資料明細表 第一審卷 119-120 附表二：影像檔案表 編號 違法事實 檔案名稱 1 理由欄二(一) （937）.mov （937）_0.mov （937）_1.mov （947）.mov （1001）.mov （1001）_0.mov （1062）.mov （1062）_0.mov （1062）_1.mov （1062）_2.mov （1063）.mov 2 理由欄二(二) （1273）.mov （1281）.mov （1281）_0.mov （1285）.mov （1288）.mov （1291）.mov （1291）_0.mov （2040）.mov （2044）.mov 3 理由欄二(三) （2084）.mov （2085）.mov （2086）.mov （2087）.mov （2089）.mov （2093）.mov （2094）.mov （2101）.mov （2102）.mov （2104）.mov （2105）.mov （2136）.mov （2167）.mov （2169）.mov （2188）.mov （2247）.mov （2247）_0.mov 4 理由欄二(四) （1276）.mov （2019）.mov 附表三：被付懲戒人違法事實及刑事罪刑對照表 編號 違法事實 刑事罪刑 1 理由欄二(一)1⑴ 庚○○成年人利用兒童犯加重強制性交罪，處有期徒刑10年2月。 2 理由欄二(一)1⑵ 庚○○成年人利用兒童犯加重強制性交罪，處有期徒刑10年2月。 3 理由欄二(一)1⑶ 庚○○成年人利用兒童犯加重強制性交罪，處有期徒刑10年2月。 4 理由欄二(一)1⑷ 庚○○犯加重強制猥褻罪，處有期徒刑4年。 5 理由欄二(一)2 庚○○犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑10年。 6 理由欄二(二)1⑴ 庚○○犯加重強制性交罪，處有期徒刑10年。 7 理由欄二(二)1⑵ 庚○○犯加重強制性交罪，處有期徒刑10年。 8 理由欄二(二)2 庚○○犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑9年。 9 理由欄二(三)1 庚○○成年人故意對兒童犯乘機性交罪，處有期徒刑4年6月。 10 理由欄二(三)2 庚○○犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑9年。 11 理由欄二(四)1⑴ 庚○○犯加重強制猥褻罪，處有期徒刑7年。 12 理由欄二(四)1⑵ 庚○○成年人故意對兒童犯乘機性交罪，處有期徒刑4年6月。 13 理由欄二(四)2 庚○○犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪，處有期徒刑9年。 14 理由欄二(五) 庚○○犯加重強制性交罪，處有期徒刑10年。

2024-12-31

TPPP-113-清-43-20241231-1

侵訴
臺灣臺中地方法院

違反兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事裁定 113年度侵訴字第146號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 陳宗澤 選任辯護人 陳昭宜律師 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提 起公訴（113年度偵字第31599、39107號），本院裁定如下： 　　主　文 陳宗澤應自民國一一四年一月九日起延長羈押貳月。 　　理　由 一、按羈押被告，偵查中不得逾2月，審判中不得逾3月。但有繼 續羈押之必要者，得於期間未滿前，經法院依第101條或第1 01條之1之規定訊問被告後，以裁定延長之，刑事訴訟法第1 01條第1項第3款、第108條第1項前段分別定有明文。執行羈 押後有無繼續之必要，仍許由法院斟酌訴訟進行程度及其他 一切情事而為認定（最高法院46年度台抗字第6號裁定意旨 參照）。 二、本件被告陳宗澤因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件， 前經本院訊問並經審酌卷內事證後，認被告涉犯刑法第227 條第3項與14歲以上未滿16歲之少女為性交罪、兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項、刑法第221條第1項之成年 人故意對少年為強制性交罪、兒童及少年性剝削防制條例第 36條第3項以違反本人意願之方法，製造少年性影像罪、毒 品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對未成年 人犯轉讓第二級毒品罪、兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項、刑法第304條、第305條之成年人故意對少年為恐 嚇危害安全、強制罪等罪嫌，犯罪嫌疑重大，且有刑事訴訟 法第101條第1項第3款之情形，而有羈押之原因，亦具羈押 之必要，爰於民國113年8月9日起依法執行羈押3月，並自11 3年11月9日延長羈押2月在案。 三、茲本院以被告羈押期間將屆至，再經訊問被告及聽取辯護人 之意見，審酌被告所犯上開罪嫌核屬最輕本刑5年以上有期 徒刑之重罪，可預期其逃匿以規避審判程序進行及刑罰執行 之可能性甚高，有相當理由足認有逃亡之虞，堪認前項羈押 原因依然存在，復斟酌被告僅坦承部分犯行，所犯行為非偶 發單一，本案犯罪情節要非輕微，並慮及國家刑事司法權之 有效行使、社會秩序及公共利益、本案尚在審理中之訴訟進 行程度、被告人身自由之私益考量，衡諸「比例原則」及「 必要性原則」，認仍有繼續羈押之必要，且無刑事訴訟法第 114條各款所定事由，故應自114年1月9日起延長羈押2月， 俾保全後續審判、執行程序之進行。 四、依刑事訴訟法第108條第1項、第5項，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　劉柏駿 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭雅云 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　路逸涵 上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於送達後十日內，向本院提出抗告狀。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃于娟 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日

2024-12-30

TCDM-113-侵訴-146-20241230-3

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