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訴
臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例等

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第393號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 陸品旭 選任辯護人 林俊儒律師 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第14503號、第15170號），本院判決如下： 　　主　文 丙○○犯如附表各編號主文欄所示之罪，所處之刑及沒收之宣告如 附表各編號主文欄所示。附表編號一至三部分，應執行有期徒刑 陸年。 　　事　實 丙○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第 二級毒品，亦為藥事法管制之禁藥，依法不得販賣、轉讓、持有 ，竟分別為下列行為： ㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國112年7月27日晚間8 時許，在桃園市○○區○○○街00號柏德廣場前，以新臺幣（下同 ）1,600元之價格，販賣摻有1公克大麻之香菸2支予乙○○，並 使乙○○以賒帳方式代替價金給付。 ㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於112年9月29日凌晨0時40 分許，在桃園市○○區○○○街00號0樓之0，以900元之價格，販賣 毛重為0.47公克之大麻1包予乙○○，並使乙○○以賒帳方式代替 價金給付。 ㈢基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於109年11月17日某時許， 在桃園市○○區○○路00號，以500元之價格，販賣摻有重量不詳 大麻之大麻菸彈1個予丁○○，並由丁○○以匯款方式，將500元匯 入丙○○之玉山銀行帳號0000000000000帳戶內，以完成交易。 ㈣基於轉讓禁藥之犯意，於110年6月2日某時許，在桃園市中壢區 某不詳地點，轉讓2公克之大麻予己○○。 　　理　由 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上開犯罪事實㈣，業據被告丙○○於警詢、偵訊及本院準備及審 理中均坦承不諱（見113年度偵字第14503號卷【下稱偵1450 3卷】第19頁，113年度偵字第15170號卷【下稱偵15170卷】 第113頁，本院卷第187頁），並有LINE對話紀錄翻拍照片（ 見偵15170卷第87至88頁）在卷可稽，是被告上開任意性自 白與事實相符，堪予採信。 　㈡訊據被告就上開犯罪事實㈠、㈡及㈢，固分別坦承於犯罪事實所 載時地，交付摻有大麻共1公克之香菸2支及毛重0.47公克之 大麻1包予乙○○，並有收取丁○○匯款之500元後，交付大麻菸 彈1個予丁○○，惟均否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱： 係協助乙○○取得大麻香菸及大麻供其與女友共同施用，未向 其收受金錢，亦係協助丁○○取得大麻菸彈，而向其收受500 元，然其取得之成本價格為3,500元，根本未獲利云云，辯 護人為其辯護略以：被告交付大麻香菸2支及大麻1包予乙○○ 部分，均係無償提供予乙○○，被告並未向乙○○收取價金，僅 構成幫助施用或轉讓，並非販賣，乙○○所稱賒帳之事實，恐 係為求符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由而為 之供述，其證詞不足採信。又被告係受丁○○請託，始協助為 之取得大麻菸彈，雖向丁○○收取500元，然依據113年6月8日 報紙關於大麻菸彈犯罪之報導可知，大麻菸彈之黑市販售價 格為5cc約5,000元，惟被告卻以低於市價許多之價格提供予 丁○○，顯見被告不具有營利意圖等語。經查： 　⒈被告無非係以證人即購毒者乙○○並未交付價金，而否認2人間 具有買賣價金之合意，惟證人乙○○於112年10月1日、2日警 詢中證稱：警方於112年10月1日查扣之第二級毒品大麻1包 （毛重0.47公克）來源是跟丙○○取得；我最近一次施用大麻 是112年7月下旬，大麻來源是跟1個朋友購買，他叫做丙○○ ，是我國中同學，我總共向丙○○購買2次大麻，第1次是112 年7月27日晚間8時許，在桃園市○○區○○○街00號柏德廣場前 ，向丙○○購買摻有大麻菸草的香菸2支，價格是1,600元、賒 帳，第2次是112年9月29日凌晨0時40分，在桃園市○○區○○○ 街00號2樓之1「flow酒吧」前向丙○○購買大麻1小包（毛重0 .47公克），價格是900元、賒帳。因為是很熟的朋友，他也 沒有急著要，想說之後再一次給他，所以就以賒帳方式交易 ；我們講定購毒價格之方式為他會告知我價格多少，我的手 機LINE通訊軟體內與丙○○的對話，我表示「一克好了？」、 「1600對嗎」、「全部幫我捲成菸」是指毒品交易，本次交 易有成功；昨天在我身上查扣之大麻就是我於112年9月29日 向丙○○購買的，LINE對話中，丙○○於112年9月29日凌晨0時3 4分撥打電話給我，對話內容是那天有別的朋友揪我們去喝 酒，然後丙○○順便拿大麻給我，我不清楚丙○○的毒品來源， 以前聊天有提到，所以我知道丙○○有在販售大麻等語（見11 3年度他字第1620號卷【下稱他卷】第16、21至24頁）；另 於113年3月12日偵訊中證稱：我第1次向丙○○購買大麻的時 間為112年7月27日晚間8時許，在桃園市○○區○○○街00號柏德 廣場前向丙○○購買大麻香菸2支，價格是1,600元，我當時沒 有交錢給他，先賒帳，並沒有約定什麼時候還，是他跟我說 要賣我1,600元，第2次向丙○○購買大麻是於112年9月29日凌 晨0時40分許，在桃園市○○區○○○街00號2樓之1「flow酒吧」 前，購買大麻1小包，當時沒有交錢給他，先賒帳，沒有約 定什麼時候還，他說大麻1小包賣我900元；LINE對話中提及 1600就是他賣給我的價金，112年9月29日是過去喝酒順便進 行毒品交易，我已經有先在LINE跟丙○○說我要購買毒品的量 了，應該是於9月28日之前，我們有談好毒品的量及價格。 丙○○辯稱沒有賣給我不屬實，他確實以1,600元賣給我大麻 香菸2支，他確實有賣大麻1小包給我、價金900元，我確實 有跟他說我隔天要與女友出去玩等語（見偵15170卷第185至 187頁），可知證人乙○○於警詢及偵訊中，對於與被告交易 大麻香菸及大麻1小包之價金議定方式、交易地點及時間， 均能完整陳述，前後證述一致，互核其手機內與被告之LINE 對話內容顯示「7/26（三）證人：那你直接幫我拿，一克好 了？1600對嗎，全部幫我捲成煙。」（見他卷第53頁）亦相 符，足認其所述交易流程確實為其親身經歷，始能於前後相 隔5個月之警詢及偵訊中，為相同之證述，且囿於販毒之違 法性，販毒者及購毒者間對於買賣標的、數量、金額當以隱 晦字詞代替，或以通話方式溝通，是證人所述議定之方式堪 信為真，被告與證人乙○○確實已就犯罪事實㈠㈡之販賣大麻價 金達成合意，被告始交付約定之大麻數量予證人，當無以購 毒者事後賒帳未付款而逕認未構成販售毒品之事實。 　⒉雖證人乙○○於本院審理中改稱：112年7月27日晚間8時許，我 與被告碰面聊天，請他幫我拿大麻，112年9月29日我有與被 告碰面，被告一開始不要幫我拿，我一直求他，他才拿身上 的大麻分我一點，所以我就依前面拿多少自己算給他，1克1 ,600元金額是我主動提出，這個價格是很久之前聊天聊到的 ，我在偵訊中說被告跟我說要賣我1,600元，是我要用1,600 元跟他買1克，被告沒有對我提出的價格、數量作回應，是 因為是很熟的國中同學，被告在交大麻香菸給我的時候，沒 有跟我說因為是朋友所以不需要收錢，我當時也沒有問1,60 0元何時要給，因為覺得是很熟的朋友所以根本不用給，因 為當時作筆錄及另一庭作證時，他們都說在LINE上面說的錢 就是賒帳，我以為要依照這樣說，因為我是請被告拿，所以 理所當然要問一下錢。在偵訊中說價金900元是我以為在LIN E上面提到這個錢就等於是有約定，是我主動說900元，丙○○ 把身上的大麻給我，沒有具體提到數量及金額，112年9月29 日這次是當面見面看被告身上有多少再跟他拿多少，以112 年7月27日拿的價格，大概目測數量是之前的一半數量，所 以才會估算900元的價格，但是並沒有直接跟被告說，只有 在LINE上面提到。警詢中我提到被告會告知我價格多少，是 被告向網路上拿的時候，順便告訴我價格，被告跟我提價格 的用意就只是講一下，沒有其他目的等語（見本院卷第150 至167頁），證人於本院審理中對於價格及數量之議定方式 均以與被告間熟識程度為由，一改前所證述之議定經過，諉 稱係自行估算金額並臆測需付款予被告，然觀諸前揭被告與 證人間之LINE對話紀錄，證人在提出要求被告取得大麻後， 隨即明確說明數量及向被告確認金額，更要求被告將取得之 大麻捲成香菸型式，顯與請託他人購買物品，當係提出自己 需購買之數量請求對方先行詢問買家價格及物品樣式，以決 定是否購買之常情不符，又證人稱關於犯罪事實㈡係當場取 得被告給予之數量後，始目測決定應給付之金額，並在LINE 上提及該金額，然綜觀被告與證人間之LINE對話內容，全未 提及900元之價金數額，證人卻能於警詢及偵訊中始終稱與 被告約定該次價金900元之事實，益徵證人於警詢、偵訊中 所稱早於112年9月28日之前即與被告議定好交易數量及價格 之情節始屬真正，其於本院審理中所為證述，難以排除係因 被告在場，致其心生壓力進而為迴護被告之詞，或於利害衡 量後選擇避重就輕答覆之可能性，自不足作為有利於被告認 定之依據。是以，被告就犯罪事實㈠㈡，辯稱係無償提供予乙 ○○，2人未就販賣價金達成合意、不構成販賣乙節，顯不足 採。 　⒊按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 　　販賣第一級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品海洛 　　因量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘 　　因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利 　　益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險 　　而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價 　　格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺 　　取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒 　　品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝 　　、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深 　　淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否 　　充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能 　　風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳 　　細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外， 　　實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式 　　雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償 　　交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉 　　讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對 　　其販賣毒品犯行之追訴。又毒品交易時間、交易地點、金額 數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品 罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成 販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定， 即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售 之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被 告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒 品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒 品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒 販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自 己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例 所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無 從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交 易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為（最高法院11 0年度台上字第5597號、107年度台上字第417號判決意旨參 照）。 　⒋查被告供稱：乙○○及丁○○都不知道毒品的上游是誰，我向上 游詢價及上游的報價都是我轉告給他們等語（見本院卷第80 頁），又證人丁○○到庭證稱：我只了解被告他交友比較廣闊 ，過去碰面時有討論大麻的事情，我知道被告有在施用，所 以知道被告有在賣大麻菸彈。109年間我有請被告問過大麻 價格，過去我們有很多次都沒有成功，109年11月17日有請 被告幫我拿1顆大麻菸彈，碰面時他告訴我要3、5,000元， 當時我以500元取得該大麻菸彈，被告問完當下，我認為太 貴，超出預算，最後我們協議請我給他500元就可以了，500 元是被告報的價格，一開始我出於好奇，沒有使用過大麻， 我們聊天過程中他有稍微跟我敘述這個情形，最後也是出自 好奇心，可能他願意用比較低價的價格拿給我，我也知道這 個價格是低於被告取得的市價；依據與被告之LINE對話紀錄 ，我於109年11月3日本來打算跟被告拿2公克大麻，沒有打 算跟被告交易電子菸彈，是被告額外提到電子菸彈漲500元 的事情，被告於109年11月17日表示他給我的大麻菸彈取得 價格是3,500元以上沒有依據，我根本不曉得大麻菸彈的市 價，在此交易之前我沒有施用過大麻菸彈，該大麻菸彈摻雜 的大麻數量為何我不曉得，完全看不出來也無從判斷，當時 那1支大麻菸彈的液體量目測、以漱口水方式推測可能5cc左 右等語，可知證人起初係請被告代為詢問大麻價格，係因被 告另外向其提及大麻菸彈，始萌生購買大麻菸彈之意，且證 人對於上游報價毫無所悉，關於購買大麻之唯一管道聯繫者 為被告，對於取得成本價格亦均係聽聞被告所述，是依被告 自陳及證述情節，被告在與證人丁○○以500元交付大麻菸彈1 支之交易過程中，雙方均可明確認知被告係立於以己為賣方 之立場，向證人推薦大麻菸彈並進行報價、議價。 　⒌雖被告以新聞報導之大麻菸彈價格與本案向證人丁○○收取之 價格為對比，否認具有營利益圖，然觀察被告與證人丁○○之 LINE對話內容「證人：安安，最近有草嗎，需要2。被告： 有阿，我幫你問價格。證人：好哦，感謝。被告：好貴..23 ，我現在是電子派了，雖然電子漲500也漲500。證人：我想 一下哦～被告：他們現在都是25賣，我是說自己吃。證人： 好哦，了解。被告：55。證人：好哦，那給我一隻行嗎，不 用敢沒關係。被告：不敢用？可以呀，我再幫你拿。證人： （回覆不敢用？）不急，週五前有機會嗎？被告：應該可以 ，我先幫你問問。證人：好哦，兩隻會比較便宜嗎？被告： 應該不會，哈哈哈哈哈。證人：好哦，那，幫我帶兩隻好了 。被告：幹我被罵了，哈哈哈哈哈，說我每次都在當佛心賣 家，你禮拜幾比較有空？證人：哈哈，感謝，我晚上，都可 以～哥哥，一支就好了～被告：好」（見偵15170卷第88至89 頁），足見被告確實主動向證人提出其另有提供大麻電子菸 彈，並向證人表示係以自己施用之藉口向上游取得較低價格 及被稱為「佛心賣家」等節，客觀上均顯示被告積極以價格 優勢之說詞銷售毒品之意圖；再者，辯護人請求函詢內政部 警政署刑事警察局就全國大麻菸彈販售價格之統計結果部分 ，經該局函覆略以：自112年起統計警察機關查獲毒品交易 價格係調查主要毒品品項，包含海洛因、甲基安非他命、大 麻、MDMA、愷他命、咖啡包，尚不包含大麻菸彈之販售價格 ，爰僅提供113年第2季（4月至6月）大麻交易小盤黑市平均 價格為每公克1,500至2,000元。上開統計毒品交易價格係就 各警察機關查獲毒品案件犯嫌供述或其他事證查知之價額綜 彙而成，且交易價格受純度、地區特性及販售者哄抬或利誘 等因素影響，故調查統計結果可能與部分個案呈現落差，有 內政部警政署刑事警察局113年11月4日刑毒緝字第11361321 89號函（見本院卷第205頁）存卷可參，況大麻菸彈係指含 有大麻提取物的大麻菸油彈，則其價額當會隨其內大麻成分 濃度而不同，揆諸前揭意旨，是辯護人所稱之報導價額係大 麻菸彈平均價格實無所據，以此稱被告全無獲利亦難憑採， 被告亦無反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而以有償 方式轉讓大麻菸彈予證人丁○○，難認被告無營利意圖。 　㈢綜上，足認被告所辯顯屬卸責之詞，均不足採，從而，本案 事證明確，均應依法論科。 二、論罪科刑： 　㈠按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒 品，亦為藥事法第22條第1項第1款所列管之「禁藥」，故行 為人明知大麻為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當 於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事 法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於 輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,00 0萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二 級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70 萬元以下罰金為重，是轉讓大麻之第二級毒品，除轉讓達一 定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第 二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓 行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6 項、第9條各有加重其刑至2分之1等特別規定加重處罰者外 ，應依藥事法第83條第1項規定處斷。 　㈡核被告就犯罪事實㈠㈡㈢所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實㈣所示犯行，並 無證據可證明其轉讓之大麻達淨重10公克以上，是核犯藥事 法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告販賣前持有大麻之低度行 為，分別為各次販賣之高度行為吸收，均不另論罪。又被告 持有、轉讓大麻之行為，同為實質上一罪之階段行為，高度 之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法 理，低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條 例第11條第2項之持有第二級毒品罪予以處罰，且藥事法並 無處罰持有禁藥之明文，是其持有禁藥大麻部分，不另處罰 。被告所犯如附表各編號所示之販賣第二級毒品罪及轉讓禁 藥罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 　㈢刑之減輕： 　⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉 讓同屬禁藥之第二級毒品大麻（未達法定應加重其刑之一定 數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較 重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查 及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第 4243號裁定意旨參照）。查被告於偵查及審判中就犯罪事實 ㈣轉讓第二級毒品犯行均自白，應依上開規定減輕其之刑。 　⒉又被告供稱本案毒品大麻係向Telegram暱稱「愛所困」所購 得，惟該賣家係以丟包之方式販售毒品大麻，故被告未親眼 見過毒品上游，，且經警方現地勘察交易現場亦無監視錄影 器可調閱，又因被告購得毒品後直至宜蘭縣政府警察局礁溪 分局查獲已逾將近2個月，周遭無監視器可調閱，致未能循 線查獲其毒品上游，有宜蘭縣政府警察局礁溪分局113年7月 31日警礁偵字第1130015458號函（見本院卷第87頁）附卷可 憑，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由 ，附此敘明。 　⒊次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由認，科 刑時，原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該 條各款所列事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪 之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及 其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而 言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足 以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者 ，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年 度台上字第1165號判決意旨參照）。又刑法第59條與第57條 適用上固有區別，惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與刑 法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非有截然不同之 範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包 括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無顯可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減 輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦與法院得 依職權裁量之事項（最高法院108年度台上字第2978號判決 意旨參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪，其法定刑為10年以上有期徒刑，然同為販 賣第二級毒品之行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為 互通有無而偶一為販賣之舉者，其等販賣毒品行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 輕本刑卻同為10年，不可謂不重。衡諸被告未有販賣第二級 毒品之前案紀錄，被告販賣對象2人、販賣次數分別為2次、 1次，且該2名購毒者與被告間均為朋友關係，非向不認識之 不特定人兜售第二級毒品，且被告販賣數量、價額均屬微量 ，亦難與大盤毒梟或中小盤毒販等同論之。綜觀上情，被告 本案犯行依毒品危害防制條例第4條第2項規定，宣告最低度 之10年有期徒刑實嫌過重，堪認情輕法重，客觀上足以引起 社會一般人之同情而顯可憫恕，爰就被告本案所犯販賣第二 級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其之刑。 　⒋至辯護人主張本案有憲法法庭112年憲判字第13號判決減刑適 用部分，然憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害 防制條例第4條第1 項規定在適用於「無其他犯罪行為，且 依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微， 顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情 輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲 ， 並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採「適用上違憲」之違憲 宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼 具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法 罪刑相當原則，而限期修法，復併指示修法方向。於立法者 依憲法意旨完成修法前，為避免前揭情輕法重個案中之人民 人身自由因修法所必要之時程而任受違憲侵害，又於修法完 成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得本 於憲法法庭判決意旨，就俱有所列舉之特徵而情輕法重之個 案，得據以減刑。前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其 主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無 從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法 第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。蓋因解釋憲 法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲 法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。法院 如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭 為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判 決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力 ，逸脫法之拘束。再毒品危害防制條例販賣第一級毒品罪以 外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法者本於整體毒品刑事政 策暨體系正義之考量，併同販賣第一級毒品罪之法定刑通盤 檢討之必要，惟各罪之法定刑既仍留有由法院衡酌個案具體 情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空間 ，與販賣第一級 毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違罪刑相當原則，甚而有 立法者取代司法者而違反權力分立原則之違憲疑慮，已有所 不同，尚無違憲之疑義。至刑法第59條係以犯罪另有其特殊 之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此係立法者制定刑罰法 規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外 調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾 法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰。既屬例外授權， 復已設定嚴格之要件，自僅符合要件者，始得據以減刑。而 前引憲法法庭判決主文第二項創設之減刑事由，已係憲法法 庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自 制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡 期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其 效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張（最高法院112年度台 上字第4683號判決意旨參照）。因此，辯護人就本案涉犯毒 品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，主張有憲法 法庭112年憲判字第13號判決就毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品罪減輕其刑意旨之適用，依據最高法院上 開判決意旨，核無理由。　 　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於人體身心 健康之影響，竟無視政府反毒政策，販賣及轉讓大麻，助長 社會濫用毒品風氣，危害社會治安與善良秩序，所為應予非 難，且考量其犯後僅坦承轉讓犯行之態度，然衡其販賣第二 級毒品之數量非多，販賣價額非鉅，犯罪情節尚非嚴重，兼 及其自陳之學經歷、工作情形、家庭經濟狀況、母親健康狀 況（見本院卷第187、191至192頁）暨其無前案紀錄之素行 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就販賣第二級毒 品部分，定其應執行之刑。　 三、沒收： 　㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案 之被告所有之IPHONE 11（IMEI：000000000000000）手機1 支，係被告用以犯本案與證人聯繫使用之手機（見本院卷第 181頁），爰依法宣告沒收。 　㈡另按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文。本案被告就犯 罪事實㈢，獲得之價金500元為其本案犯罪所得，爰依法宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額；至就犯罪事實㈠㈡，因購毒者乙○○賒帳尚未付款，故未獲 犯罪所得，爰不予以沒收，併此敘明。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官劉哲鯤到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日 　　　　　 刑事第五庭　　審判長法　官　呂世文 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　孫立婷 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　陳華媚 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　 　書記官　陳佑嘉 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑， 得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。 附表： 編號 犯罪事實 主文 一 犯罪事實欄㈠ 丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案之IPHONE 11（IMEI：000000000000000）手機壹支沒收。 二 犯罪事實欄㈡ 丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。扣案之IPHONE 11（IMEI：000000000000000）手機壹支沒收。 三 犯罪事實欄㈢ 丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案之IPHONE 11（IMEI：000000000000000）手機壹支沒收。犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四 犯罪事實欄㈣ 丙○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案之IPHONE 11（IMEI：000000000000000）手機壹支沒收。

2024-11-20

TYDM-113-訴-393-20241120-1

抗
臺灣高等法院臺中分院

聲請假扣押

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 113年度抗字第392號 抗 告 人 長溢實業有限公司 法定代理人 黃莉茹 上列抗告人因與相對人黃玉娟間聲請假扣押事件，對於民國113 年10月4日臺灣臺中地方法院113年度全字第137號所為裁定，提 起抗告，本院裁定如下： 　　主　文 抗告駁回。 抗告費用由抗告人負擔。 　　理　由 一、按民事訴訟法第528條第2項規定，抗告法院為假扣押裁定前 ，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，旨在保障債權人 及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否 。惟假扣押係保全程序，假扣押裁定具隱密性，為防止債務 人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依 強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或 送達前為之。考量此項立法旨趣，債權人對駁回其假扣押聲 請之裁定提起抗告，倘假扣押隱密性仍應予維持，即無須使 債務人有陳述意見之機會（最高法院103年度第12次民事庭 會議決議、104年度台抗字第61號裁定意旨參照）。本件抗 告人就駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告，經審酌全案情節 ，認仍有維持假扣押隱密性之必要，基於保全程序之目的， 即無須使相對人陳述意見，合先敘明。 二、抗告人於原審聲請及本院抗告意旨略以：伊將對第三人○○○ 實業有限公司（下稱○○○公司）之債權讓與相對人，兩造於 民國111年11月7日簽訂債權讓與協議書（下稱系爭協議）， 依系爭協議第4條第2、3項約定，相對人應於112年2月28日 、同年7月31日前各給付伊新臺幣（下同）24萬6820元、35 萬140元，共計59萬6960元，然迄未給付。伊催告相對人給 付，相對人卻置之不理，且避不見面，逃匿無蹤。嗣伊就上 開債權聲請核發支付命令，相對人提出異議，主張撤銷受脅 迫而簽訂系爭協議之意思表示，顯已拒絕履行債務。據悉相 對人在外積欠龐大債務，同時遭多數債權人追償，其現存財 產已瀕無資力，與伊債權相差懸殊，且財務顯有異常而有難 以清償債務之情形，並以借用其子柯○○名義掛名○○○公司股 東，及找人頭擔任該公司負責人，實際由其參與公司經營等 方式，脫免應負之股東及公司負責人責任，有逃避受追償之 情，應有保全日後強制執行之必要，願供擔保代釋明之不足 ，聲請就相對人之財產於59萬6960元範圍內為假扣押。原裁 定以伊未釋明假扣押之原因，而駁回伊之假扣押聲請，顯有 違誤，爰提起抗告，求予廢棄原裁定，另准為假扣押之裁定 等語。 三、按請求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而 債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔 保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第526條第1項、第2 項分別定有明文。所謂假扣押之原因，依同法第523條第1項 規定，係指債務人有日後不能強制執行或甚難執行之虞者， 例如債務人浪費財產、增加負擔、或就財產為不利之處分， 將達於無資力之狀態、或移往遠地、逃匿無蹤或隱匿財產等 情形。至債務人經債權人催告拒絕給付，僅屬債務不履行之 狀態，如非就債務人之職業、資產、信用等狀況綜合判斷， 可認定債務人現存之既有財產已瀕臨成為無資力，或與債權 人之債權相差懸殊，或其財務顯有異常而難以清償債務之情 形，亦不能遽謂其有日後不能強制執行或甚難執行之虞，而 認債權人對於假扣押之原因已為釋明（最高法院109年度台 抗字第1046號裁定意指參照）。倘債權人聲請假扣押，僅釋 明請求之原因，而對於假扣押之原因，並未提出可使法院信 為真實並能即時調查之一切證據，縱其陳明願供擔保，法院 仍不得命供擔保准債權人為假扣押（最高法院112年度台抗 字第364號裁定意旨參照）。釋明應提出可使法院信其主張 為真實並能即時調查之一切證據，此觀同法第284條之規定 自明。 四、經查： 　㈠抗告人主張其依系爭協議對相對人有價金債權，相對人逾期 未給付，其催告相對人履行債務，而未獲置理等情，業據提 出系爭協議書、○○郵局第50號存證信函為證（本院卷第13-1 7頁）。抗告人並對相對人聲請核發支付命令，經相對人提 出異議，該案由原法院以113年度訴字第2156號審理中，亦 據原審依職權調取前揭本案訴訟案卷核閱無誤，堪認抗告人 就假扣押之請求已有相當之釋明。 　㈡關於假扣押之原因，抗告人主張相對人借用他人名義擔任公 司負責人，以脫免其應負之股東應以出資額負清償債務之責 任，有逃避債務追償情形等語，固據提出嘉義市政府警察局 第二次調查筆錄、刑警大隊科偵隊第一次調查筆錄為證（本 院卷第19-25、27-29頁）。惟查，參酌上開調查筆錄之內容 ，相對人陳稱：其想做口罩生意，於111年1月初與黃○○一起 找到○○○公司，其出資700萬元和購買機台，黃○○負責承攬口 罩訂單，兩人因此成為該公司股東，其因之前擔任○○國際實 業股份有限公司副總經理，因競業禁止，故以其子柯○○名義 掛名股東，佔40%股份等語（本院卷第19-20頁），及黃○○證 稱：其與相對人在○○○公司之分工，其負責招攬業務，相對 人是負責工廠管理，其於111年4月至6月間提供1筆650萬元 訂單給○○○公司，…其沒有在作帳，帳務都是相對人在管，○○ ○公司負責人是陳○○，是廠長詹○○找來的人頭，後續公司發 生資金問題，相對人就拜託其姊黃○○擔任負責人人頭等語（ 本院卷第28-29頁）。足見抗告人所執以相對人有借名柯○○ 登記為股東、尋覓人頭擔任公司負責人等事實，皆係發生於 000年00月0日系爭協議簽訂之前，而非於簽訂系爭協議後， 尚難憑此即認相對人為蓄意逃避履行系爭協議所負價金給付 義務，因而發生隱匿財產、浪費財產，或就其財產為不利益 處分等瀕臨無資力之狀況，乃至難以清償債務，有日後不能 強制執行或甚難執行之虞。抗告人雖另主張相對人簽訂系爭 協議未遭受強暴、脅迫，相對人據以撤銷其意思表示，顯係 拒絕履行債務云云，並提出臺灣雲林地方檢察署檢察官113 年度偵字第64號、第317號不起訴處分書為證（本院卷第31- 36頁）。惟相對人爭執抗告人之債權而拒絕給付，僅屬債務 人單純拒絕履行債務，與假扣押係以防止債務人隱匿或處分 其財產而達脫產目的之保全程序制定意旨不合。至於相對人 簽訂系爭協議是否有意思不自由、得否撤銷系爭協議之意思 表示，此屬實體事項之爭執，尚非法院於保全程序裁定假扣 押時所得審究。此外，抗告人並未提出其他證據方法，以釋 明相對人有脫產或就其財產為不利之處分，以逃避債務之情 事，致抗告人之債權有不能強制執行或甚難執行之虞。則抗 告人對於假扣押原因並未釋明，其聲請假扣押，即不符假扣 押之要件，縱其陳明願供擔保，仍不得認已補釋明之欠缺， 法院尚不得為准供擔保而為假扣押之裁定。 五、綜上所述，抗告人並未釋明假扣押之原因，其聲請假扣押， 核與民事訴訟法第526條第1項規定不符，不應准許。原裁定 駁回抗告人之聲請，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍 應予維持。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由 ，其抗告應予駁回。 六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　 19 　日 　　　　　　　　民事第八庭　　審判長法　官　黃裕仁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李慧瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉惠娟 正本係照原本作成。 不得抗告。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳文明 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日

2024-11-19

TCHV-113-抗-392-20241119-1

宜簡
宜蘭簡易庭

損害賠償

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決 113年度宜簡字第202號 原 告 青操食品股份有限公司 法定代理人 許佩娟 訴訟代理人 郭淑芬 住宜蘭縣○○鎮○○路○段000巷00號 指定送達地址： 被 告 邱郅玄 上列當事人間請求損害賠償事件(本院113年度宜司簡調字第32號 改分)，本院於民國113年10月28日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬元，及自民國一百一十三年 三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 二、訴訟費用新臺幣貳仟伍佰肆拾由被告負擔，並應自本判決確 定之翌日起至清償日止加給按週年利率5%計算之利息。 三、本判決得假執行。但被告如以新臺幣貳拾肆萬元為原告預供 擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為 判決。　　 二、原告起訴主張： 　　原告於民國112年8月7日委由訴外人吳文豪出面，以原告公 司名義與被告簽約購買被告馬場所飼養之馬匹，馬名「圓寶 」之幼馬(下稱系爭幼馬)，價金新臺幣(下同)20萬元，原告 先付訂金2萬元，雙方約定其餘款項於每月10日及25日各匯 款一次，每次二萬元，至交付系爭幼馬給原告為止，在系爭 幼馬未交付原告之前，系爭幼馬健康由被告負責，雙方定有 書面契約。原告隨即依約逐期以匯款或ATM轉帳2萬元價金至 被告指定之人陳國展帳戶，迄至112年11月2日，原告已交付 18萬元，12月原告欲繳清尾款2萬元，被告以補貼代養期間4 個月的飼料費名義，要求原告再給付4萬元，遂在最後一期1 12年12月6日繳付6萬元，共計原告交付價金24萬元。豈料， 被告尚未依約交付系爭幼馬，同年12月10日被告突來訊息告 知原告系爭幼馬不幸死亡。然系爭幼馬既已死亡，被告顯已 給付不能。被告因疏於妥善照顧系爭幼馬致死亡，而原告已 支付價金24萬元，為此，爰依民法第226條、第256條、第25 9條之規定，解除兩造間買賣契約並以本訴狀繕本之送達為 解約意思表示，原告自得請求返還價金24萬元及加計利息等 語。並聲明如主文所示。　 三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。 四、本院之判斷： 　㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣 契約即為成立。物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其 取得該物所有權之義務。民法第345條、第348條第1項分別 定有明文。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權 人得請求賠償損害；債權人於有第226條之情形時，得解除 其契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律 另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返 還之，民法第226條第1項、第256條、第259條第1款亦有明 定。 　㈡原告主張之上開事實，業據其提出通訊軟體line對話訊息內 容截圖、買賣約定書、匯款申請書（匯款人證明聯）5紙、 轉帳交易明細1紙、匯款回條聯2紙等件為證（見本院卷第15 頁至第35頁）核屬相符，而被告就原告主張之前揭事實，已 於相當期間受合法之通知，未到庭爭執亦未提出書狀為任何 答辯，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，視 同自認原告主張之事實，堪信原告之主張為真正。本件原告 既已依約將買賣價金給付被告，依前開規定，被告自有交付 買賣標的物即系爭幼馬予原告之義務，然被告既以Line通訊 軟體訊息告知原告系爭幼馬不幸死亡，被告顯已陷於給付不 能，且此給付不能自係因可歸責於被告之事由所致，原告自 得依民法第256條規定，解除與被告間之買賣契約關係，而 買賣契約既經原告合法解除，則原告依民法第259條之規定 ，請求被告返還原告價金24萬元及自起訴狀繕本送達之翌日 即113年3月22日(見本院卷第45頁送達證書）起至清償日止 ，按週年利率5%計算利息，為有理由，應予准許，爰為判決 如主文第1項所示。 四、本件係依民事訴訟法第427條第1項規定適用簡易訴訟程序所 為被告敗訴判決，應依民事訴訟法第389條第1項第3款之規 定，依職權宣告假執行。並依同法第436條第2項、第392條 第2項規定，依職權宣告被告如為原告預供擔保，得免為假 執行。 五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第91條第3項。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日 　　　　　　　　　臺灣宜蘭地方法院宜蘭簡易庭 　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　楊麗秋 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀， 同時表明上訴理由。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉瑩庭

2024-11-18

ILEV-113-宜簡-202-20241118-1

北簡
臺北簡易庭

損害賠償

臺灣臺北地方法院民事簡易判決 113年度北簡字第5914號 原 告 臺北市政府消防局 法定代理人 莫懷祖 訴訟代理人 陳仲豪律師 呂浥頡律師 被 告 瑄品股份有限公司 法定代理人 陳奎宏 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國113年10月18日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應給付原告新臺幣399,000元，及自民國113年7月11日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 訴訟費用新臺幣4,300元，及自本判決確定之翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息，由被告負擔。 本判決得假執行。被告如以新臺幣399,000元為原告預供擔保後 ，得免為假執行。 　　事實及理由 一、原告起訴主張略以：原告於民國110年7月13日決標「110年 臺北市行動防災App改版計畫採購案」，由被告得標並簽立 契約書（下稱採購案契約書）。原告復於111年10月招標「1 11年臺北市行動防災App改版計畫增購案」，仍由被告公司 於111年10月11日以新臺幣（下同）1,300,000元得標並簽立 契約書（下稱增購案契約書），嗣系爭增購案於112年1月9 日經原告複驗合格，原告已將增購案契約書所約定之價金給 付原告。然而系爭App於使用時，多次出現定位問題、需確 認各點位之正確性等操作問題，經原告通知被告後仍未改善 ，原告不得已於112年9月23日辦理「111年臺北市行動防災A pp改版計畫增購案修正服務計畫」之招標程序，並由訴外人 沙盒科技股份有限公司以399,000元得標並簽署契約書（下 稱瑕疵修正契約），原告並通知被告應給付原告另請沙盒科 技股份有限公司修復瑕疵所生費用399,000元，爰依承攬契 約之法律關係請求等語，並聲明：被告應給付原告399,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。 二、被告則以：願意第一期以40,000元，之後各期以每期10,000 元，最後一期9,000元，共分37期給付原告等語置辯。 三、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事 由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修 補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；民 法第493條第1、2項、第495條第1項分別定有明文。原告主 張之事實，業據原告提出採購案契約書、增購案契約書、原 告驗收紀錄、臺北市行動防災App功能優化會議紀錄、被告 函文、原告函文、系爭App功能異常項目列表、瑕疵修正契 約等件影本為證（卷第19-212頁），且為被告所不爭執，自 堪信為真實。是本件被告未依約於期限內修補瑕疵，原告依 承攬契約之法律關係，請求被告給付修補必要費用399,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年7月11日（卷第241頁 ）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應 予准許。並依職權宣告假執行，及被告得供擔保免為假執行 。 四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第91條第3項。 本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示之金額。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　臺北簡易庭　法　官　蔡玉雪 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀，並按 他造當事人之人數附繕本；如委任律師提起上訴者，應一併繳納 上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳黎諭 計　 算　 書： 項　　　　目　　　　　　金額（新臺幣）　　備　　註 第一審裁判費　　　　　　4,300元 合　　　　計　　　　　　4,300元

2024-11-15

TPEV-113-北簡-5914-20241115-1

訴
臺灣高雄地方法院

給付價金

臺灣高雄地方法院民事判決 113年度訴字第459號 原 告 洪慈妙 訴訟代理人 陳豐裕律師 被 告 蔡俊宏 上列當事人間請求給付價金事件，本院於民國113年10月16日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告主張：伊所有如附表所示不動產（下合稱系爭房地）原 欲出售予訴外人蔡瓊樺，嗣因蔡瓊樺有貸款問題，無法成交 ，被告乃於民國103年4月11日以新臺幣（下同）180萬元向 伊買受系爭房地，兩造未另外簽立買賣契約，但有委託代書 向地政機關辦理所有權移轉登記事宜。兩造並約定房貸47萬 元由被告負責清償，餘款133萬元於辦理過戶交屋後付款。 詎系爭房地於103年4月23日移轉所有權登記予被告後，被告 僅分別於103年4月28日付款57萬5,195元、於同年5月5日付 款68萬4,805元（合計126萬元），尚積欠54萬元價金未付， 爰依民法第367條、第233條第1項規定，請求被告給付積欠 價金及遲延利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告54萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：兩造間確實於103年4月11日就系爭房地締結買賣 契約，惟系爭房地之買賣價金為126萬元，伊已支付買賣價 金完畢等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請 均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。 三、兩造不爭執事項及本件爭點： 　㈠兩造不爭執事項（見訴字卷第120至121頁）： 　⒈兩造原為夫妻（於96年5月離婚）。兩造於103年4月11日就原 告（原名洪瓊珊）所有系爭房地成立買賣契約。 　⒉原告已於103年4月23日將系爭房地所有權移轉登記予被告。 　⒊就系爭房地買賣價金，被告已分別於103年4月28日付款57萬5 ,195元、103年5月5日付款68萬4,805元（合計126萬元）。 　⒋被告於103年4月3日向玉山銀行七賢分行辦理個人貸款7萬元 、房屋借款126萬元。 　㈡本件爭點：原告主張兩造就系爭房地約定之買賣價金為180萬 元，依民法買賣關係、民法第233條第1項規定，請求被告給 付54萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息，有無理由？ 四、本院之判斷： 　㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴， 除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告 就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後， 被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔 之原則（最高法院43年台上字第377號判決參照）。本件原 告主張兩造就系爭房地約定之買價價金為180萬元一情，為 被告所否認，揆諸上揭說明，自應由原告就此部分事實負舉 證責任。 　㈡經查： 　⒈原告固提出其與蔡瓊樺於103年1月3日簽立之不動產買賣契約 書乙份（見審訴卷第11至16頁），據以主張：系爭房地原欲 以180萬元出賣予蔡瓊樺，後以相同價金出售予被告云云。 惟原告與蔡瓊樺簽立之買賣契約書僅足以證明原告與蔡瓊樺 間，曾就系爭房地以價金180萬元締結買賣契約，憑此尚無 法證明兩造間嗣就系爭房地買賣價金亦約定為180萬元。 　⒉次查，系爭房地辦理過戶登記予被告時，土地所有權買賣移 轉契約書上所載買賣價款總金額為83萬3,213元、建築改良 物所有權買賣移轉契約書上所載買賣價款總金額則為14萬0, 395元，合計為97萬3,608元等節，有高雄市政府地政局鹽埕 地政事務所113年1月15日高市地鹽登字第11370029700號函 檢附之登記申請資料在卷可參（見審訴卷第83、99頁），亦 無法證明原告主張之買賣價金為180萬元一事為真。 　⒊再者，證人即代書莊中岳於本案審理時雖證稱：系爭房地是 我負責簽約的，當初簽約的買方是蔡瓊樺，賣方是原告，系 爭土地則依照合約第8條第3項移轉登記予由買方指定之被告 ，依照卷內所附謄本，看起來買賣有完成，這個案子過戶了 ，錢也應該都交付了，我不記得兩造間就系爭房地買賣約定 價金，要看合約書才知道，被告於103年4月3日簽立金額126 萬元之本票應該是過戶前之尾款，我沒有看過這張本票，如 果有的話會留在事務所，結案時還給買方本人，卷內合約無 履約保證，第18條價金給付包含簽約款均決定自行交付，我 不清楚有沒有付完，但正常程序都是有付清才會過戶等語（ 見訴字卷第161至163頁）。然證人莊中岳另稱：我之前任職 在國寶地政事務所，我都負責簽約，後續報稅、產權移轉到 結案都由助理處理，我是負責簽約的代書等語（見訴字卷第 161頁），證人對於系爭房地後續出售予被告之事是否全然 清楚，並非無疑。況兩造均稱：蔡瓊樺與被告間沒有關係等 語（見訴字卷第164頁），且依原告所陳：（原告會找被告 買房，是原告自己找的還是蔡瓊樺找的？）蔡瓊樺沒辦法辦 過戶，我說想要找仲介幫我賣掉，被告跟我說他名下沒有房 子，他就說把房子賣給他，我就跟蔡瓊樺說既然你沒辦法辦 ，被告又想要買，蔡瓊樺說那就給被告買，（你跟蔡瓊樺間 就約定你跟蔡瓊樺間的買賣契約就解除，改成你跟被告簽約 ？）對，有跟代書說，代書說不用再簽書面契約等情節（見 訴字卷第165頁），與證人莊中岳所證內容亦非一致。本件 依兩造所述，原告與蔡瓊樺間並未完成系爭房地買賣交易， 被告顯非經蔡瓊樺指定而登記為系爭房地所有權人，兩造間 就系爭房地乃成立另一買賣契約，與蔡瓊樺無涉，則證人莊 中岳所證被告係依據原告與蔡瓊樺間買賣契約書第8條第3項 之約定而登記為系爭房地所有權人乙節，難以逕採。 　㈢基上，原告既無法證明兩造間就系爭房地所約定買賣價金為1 80萬元，則原告主張被告除已給付之126萬元外，尚有54萬 元買賣價金未為給付，難認有據，不應准許。 五、綜上所述，原告依民法第367條、第233條第1項規定，請求 被告給付54萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之 訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，併予駁回之 。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻防方法及所提證據， 經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘 明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　民事第五庭法　官　鄭靜筠 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　沈彤檍 ◎附表（系爭房地）： 編號 不動產標示 權利範圍 ⒈ 高雄市○○區○○段○○段000地號 （編號⒊、⒋建物坐落地號） 24/9470、 75/00000000 ⒉ 高雄市○○區○○段○○段00000地號 24/9470 ⒊ 高雄市○○區○○段○○段000○號 （門牌：高雄市○○區○○○路000巷00弄00號4樓之2） 全部 ⒋ 高雄市○○區○○段○○段000○號 （門牌：高雄市○○區○○○路000巷00弄0號） 25/10000

2024-11-15

KSDV-113-訴-459-20241115-1

重簡
三重簡易庭

給付價金

臺灣新北地方法院三重簡易庭民事判決 113年度重簡字第1751號 原 告 鼎鑫德科技工業有限公司 法定代理人 褚繼堯 訴訟代理人 溫尹勵律師 被 告 鋼諾工業股份有限公司 法定代理人 吳佳紋 訴訟代理人 吳政憲 上列當事人間請求給付價金事件，本院於民國113年10月17日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、被告應給付原告新臺幣（下同）26萬9,850元，及自民國113 年7月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 二、訴訟費用由被告負擔。 三、本判決第一項得假執行；但被告如以26萬9,850元為原告預 供擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 一、原告主張： 　㈠被告於民國112年7月21日向原告購買德國品牌「Mesutronic 工業專用隧道式金屬檢出機METRON 05 D 740/500/500」一 臺（下稱系爭機器），價金（含稅）為新臺幣（下同）26萬 9,850元，並於112年7月21日簽立買賣合約書（下稱系爭合 約書），原告已於同年10月19日交付系爭機器予被告公司人 員簽收確認，則被告依系爭合約書第四條約定，應於同年10 月24日前給付交機款24萬2,865元。另系爭機器於同年11月2 0日已完成驗收，有兩造承辦人員對話紀錄為憑，被告即應 在同年11月25日給付驗收款2萬6,985元，然被告迄今未給付 任何買賣價金，為此，訴請被告依系爭合約第四條給付系爭 機器買賣價金26萬9,850元等語。 　㈡聲明：如主文所示。 二、被告則以：　 　㈠根據過去多次交易經驗，雙方皆採取原告交機驗收後再付款 的方式，且對此並無異議，因此被告在此次交易報價單上註 明「同之前付款條件」並回傳，未再仔細核對合約條款，由 於原告未履行其合約之交機及驗收義務，導致被告無法按原 合約約定付款等語。 　㈡依系爭合約書第八條「訂購約定」第4項約定，被告相關人員 需配合原告進行設備操作及基礎維護方法的教育訓練，並且 雙方應簽署已完成教育訓練確認書，然原告並未按照約定安 排相關人員對被告進行教育訓練，也未與被告簽署任何確認 書，導致被告操作人員無法充分掌握設備的操作與維護知識 ，因此被告並未完成付款。 　㈢原告並未依系爭合約書第六條約定，在保固期內配合維修人 員到場處理，提供保固服務，導致系爭機器長期無法正常運 作，對被告生產營運造成嚴重影響，原告應承擔因此造成被 告損失之責任。另由於系爭機器安裝於被告所製造之「塑膠 回收造粒機」入料的輸送帶上，系爭機器無法順利運轉僅能 先關閉，以免造成原告其他機器零件損換，被告已於113年5 月31日告知原告此狀況，請原告儘速提供完整之解決方案， 但原告並未提供任何協助履行其保固義務，導致系爭機器無 法正常使用。 　㈣被告因此受有商譽受損、耗費人力聯繫及查修、人員延後出 差等損害，原告反而應賠償被告所受損害。 　㈤聲明：原告之訴駁回。　 三、本院之判斷： 　㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。又當事人主張有利於己之事實， 就其事實有舉證之責任，且原告對於自己主張之事實已盡證 明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張 者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責 任分擔之原則。 　㈡經查，兩造於112年7月21日就系爭機器簽立系爭合約書，雙 方約定由原告以26萬9,850元將系爭機器出賣予被告，原告 並於112年10月19日依約將系爭機器交付予被告之事實，業 據原告提出系爭買賣合約書、估價單、銷貨單影本為憑（本 院卷第21至25頁），此部分事實堪以認定。 　㈢被告雖辯稱原告未履行其合約之交機及驗收義務云云。然被 告並未否認原告所提出之系爭機器銷貨單上「10/19小庭」 係被告公司人員於銷貨單上簽名（本院卷第29頁），已足認 定被告確有收受系爭機器，佐以原告提出之兩造對話記錄顯 示，被告公司人員確已於112年11月20日表示系爭機器完成 驗收（本院卷第31頁），及被告所提出之兩造對話記錄，被 告公司人員於113年5月15日係表示「您好，不好意思，能夠 讓我們延到7月底～8月底嗎？」等語（本院卷第87頁），乃 向原告爭取延後付款，並非主張原告未交付系爭機器或系爭 機器未驗收完成而拒絕付款，綜上各情，足認系爭機器確有 經被告收受及驗收完成，則被告臨訟辯稱原告並未完成交機 或驗收義務云云，顯與卷內證據不符，顯不足採。 　㈣被告另辯稱原告未完成系爭合約書第六條之保固及第八條第4 項約定之提供教育訓練之義務云云。然查，依系爭合約書第 四條約定：「90％交機款於機器運抵甲方（按指被告）起5日 內匯款或送達即期票，NT＄242,865（含稅） 10％驗收款於驗 收日起5日內匯款或送達即期票，NT＄26,985（含稅）」（本 院卷第21頁），足見系爭機器和價金之交付為系爭合約書之 主給付義務，則原告既已於112年10月19日交付系爭機器予 被告收受，被告即應依約給付90％交機款，且被告亦於同年1 1月20日完成系爭機器驗收，更應依約給付原告系爭機器全 額價金，是縱原告依約有提供被告保固及教育訓練之義務， 衡以被告自承兩造已非首次買賣系爭機器，教育訓練之義務 對於系爭買賣契約目的之達成，應已無不可或缺之必要性， 是依一般社會交易經驗及誠信原則，本件交易應由被告先履 行系爭機器價金給付之主給付義務後，被告始得請求原告履 行保固或教育訓練之從給付義務。準此，被告此部分抗辯， 亦無從憑採。 　㈤被告再辯稱有於報價單上註明「同前次付款條件」乃係因與 被告多次交易均係驗收完成後再付款云云。然依被告所提出 前次交易買賣合約書所載，其第四條付款方式之約定，與本 件系爭買賣合約書完全相同（本院卷第77頁），且本件系爭 機器既已於112年11月20日經被告驗收完成，業如前述，則 被告依系爭合約書第四條約定即應於5日內給付驗收尾款， 是被告前揭所辯，均非其得以拒絕給付原告系爭機器價金款 項之法律上理由。 　㈥至被告所辯系爭機器保固維修及後續因此所造成損害原告應 賠償云云。倘被告此部分抗辯係主張原告應負買賣契約物之 瑕疵擔保責任而主張依民法第359條解除契約或減少價金， 然依前揭舉證責任分擔原則之說明，被告應先就系爭機器確 有瑕疵，此有利於己之主張負舉證責任，然被告並未就系爭 機器有何瑕疵舉證以實其說，本院自無從為其有利之認定， 附此敘明。　 四、綜上所述，原告依系爭合約書第四條約定請求被告給付系爭 機器買賣價金26萬9,850元，及自起訴狀繕本送達翌日即113 年7月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由 ，應予准許。 五、本判決係就民事訴訟法第427條規定適用簡易程序所為被告 敗訴之判決，依同法第436條第2項準用第389條第1項第3款 規定，應依職權宣告假執行。另依職權酌定相當之擔保金額 ，宣告被告得供擔保免為假執行。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 核與判決結果無影響，毋庸一一論述。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　臺灣新北地方法院三重簡易庭 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王凱俐 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王春森

2024-11-14

SJEV-113-重簡-1751-20241114-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第810號 上 訴 人 即 被 告 江韋慶 選任辯護人 張藝騰律師 劉順寬律師 陳長文律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中 地方法院113年度訴字第274號中華民國113年5月7日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度偵字第45247、 48268號，113年度偵字第5673號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　犯罪事實 一、江韋慶（通訊軟體微信暱稱「沒問題」、通訊軟體Telegram 暱稱「東泉辣椒醬」）知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基N-,N- 二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列 管之第三級毒品，均不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基 於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，以其所有 金色IPHONE 12Pro手機1支（金色，含門號0000000000、000 0000000號之SIM卡，IMEI1：000000000000000、IMEI2：000 000000000000）作為聯絡工具，於民國112年9月21日下午3 　時59分許前某時許，鄭仲圻推由林汶輝（該2人另犯共同 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，均經原審判 處罪刑確定）透過微信與江韋慶聯繫購毒事宜，並談妥江韋 慶以每包新臺幣（下同）100元之價格，販賣含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮、甲基N-,N-二甲基卡西酮成分之毒品 咖啡包（老虎圖示包裝）24包予林汶輝、鄭仲圻，且商定林 汶輝、鄭仲圻以賒欠之方式先向江韋慶拿取含有上開第三級 毒品成分之毒品咖啡包24包，待林汶輝、鄭仲圻取得轉售該 等毒品咖啡包之價金，再給付購毒款項予江韋慶，而達成上 述毒品交易之約定後，林汶輝、鄭仲圻於112年9月21日下午 5時許分別騎乘車牌號碼000-0000號、000-0000號普通重型 機車前往江韋慶之配偶蔡○柔所承租位在臺中市○○區○○路0段 000巷00號0樓之0租屋處，迨林汶輝、鄭仲圻駛抵臺中市○○ 區○○路0段000巷00號社區大樓，即由1名綽號「小高」之成 年男子（真實姓名、年籍均不詳）帶同其等進入上址租屋處 內，並於112年9月21日下午6時18分許拿著含有上開第三級 毒品成分之毒品咖啡包24包離開上址租屋處，而江韋慶乃完 成販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之交易，以此從中 牟利。嗣經警於112年10月4日中午12時45分許持搜索票至上 址租屋處進行搜索，當場扣得江韋慶所有用以聯絡上開毒品 交易之IPHONE 12Pro手機1支（金色，含門號0000000000號 之SIM卡，IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000 000），始悉上情。 二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力之說明： 　㈠證人即原審同案被告林汶輝、鄭仲圻於原審審理中所為證述 內容詳盡，並無較諸警詢時所為陳述簡略之情形，且已足為 判斷上訴人即被告江韋慶（下稱被告）上開犯行之認定基礎 ，故無捨除其等於警詢時之證述內容，即無從以其他證據取 代之特殊情事，是以，證人林汶輝、鄭仲圻於警詢時之證述 內容，既為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，又 不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性 」要件，而被告及其選任辯護人亦於本院準備程序時否認證 人林汶輝、鄭仲圻於警詢時所為陳述之證據能力（見本院卷 第111至112頁），本院認證人林汶輝、鄭仲圻之警詢陳述既 不符合上開傳聞例外之規定，即應回歸適用刑事訴訟法第15 9條第1項規定，認無證據能力。 　㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定 有明文。本案判決所引用具傳聞性質之其他各項供述證據資 料，業據檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序時， 均同意有證據能力（見本院卷第101頁），本院審酌上情， 認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定， 應認有證據能力。 　㈢本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日提示予公訴人、被告及其選任辯護人辨識而為合法調查 ，自均得作為本判決之證據。 二、認定犯罪實所憑之證據及理由： 　　訊據被告固供承證人林汶輝、鄭仲圻有於112年9月21日下午 至被告如犯罪事實欄所載之租屋處，向被告拿取本案之24包 毒品咖啡包等事實，然矢口否認有何販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品犯行，辯稱：當日下午6時許，林汶輝跟我 說「哥我們先拿24」等語，我同意他們拿走24包毒品咖啡包 ，但是他們沒有把錢給我，我不是販賣而是轉讓24包毒品咖 啡包給林汶輝、鄭仲圻等語。其選任辯護人則提出辯護意旨 略以：被告平時會施用毒品咖啡包，且與證人林汶輝、鄭仲 圻為朋友，且3人相聚施用毒品時，證人林汶輝、鄭仲圻更 從有親耳聽聞被告與毒品上手「小楓」通話，通話內容中清 楚得知被告是向哪個上手購買毒品咖啡包，亦知悉被告購買 的毒品咖啡包種類、價格，故證人林汶輝向被告表示有毒品 咖啡包之需求時，因被告手邊正好有平時施用的毒品咖啡包 ，轉讓予證人林汶輝，因為被告跟「小楓」叫貨，都會請他 們使用，沒有跟他們收錢，故證人林汶輝、鄭仲圻想至少把 成本給被告，不要讓被告虧錢，證人鄭仲圻知道被告跟「 　　小楓」拿的價格是100元，故被告主觀上並無販賣之意圖； 況觀證人林汶輝與被告間微信對話訊息內容，均未提及該次 24包毒品咖啡包之售價，與一般毒品交易習慣會言明售價之 行情不相符，更可證實被告稱證人林汶輝、鄭仲圻知情毒品 咖啡包進價，被告並無從中獲利，主觀上不具營利、販賣意 圖等情為真；又證人林汶輝、鄭仲圻於作證時就是否交易的 過程存有矛盾之處，可認證人林汶輝、鄭仲圻所為供述憑信 性較低，就客觀證據而言，在被告及證人林汶輝的對話紀錄 中，被告沒有跟證人林汶輝確認交易的價格，事後也沒有多 次催促證人林汶輝給付價金，與一般毒品交易的過程有別， 也無從判斷這樣的對話跟毒品交易具有相當的關連性，目前 除了證人林汶輝、鄭仲圻的供述之外，尚無其他補強證據， 且證人鄭仲圻嗣後亦表示其係為求得減刑之適用而指摘被告 為其兜售毒品之上游等情，故其憑信性甚低；觀之證人林汶 輝、鄭仲圻販賣毒品的行為模式，乃係證人林汶輝、鄭仲圻 先聯繫、接洽好佯裝買家之警方，再由證人林汶輝、鄭仲圻 至被告租屋處取得毒品咖啡包始交付釣魚警方，後續證人林 汶輝、鄭仲圻再回報，縱認被告與證人林汶輝、鄭仲圻間確 實屬於有償之交付，被告與證人林汶輝、鄭仲圻共同成立販 賣毒品之共同正犯，同樣屬於受警方誘捕偵查之販賣混合第 三級毒品未遂罪，原審認定證人林汶輝、鄭仲圻為未遂，而 認定被告是既遂，無減刑之適用，此部分原審認定事實上顯 有違誤；若認為被告是與證人林汶輝、鄭仲圻共同販賣毒品 咖啡包，且從證人林汶輝、鄭仲圻於偵訊時之供述內容可知 ，錢還沒有給被告，如果是毒品交易，即便是賒帳，欠這筆 錢也會一直去要錢，但一直到目前為止，被告從未跟他們提 到交易價格多少或追討任何一毛錢，既然無證據可證明有買 賣毒品的合意，也沒有證據證明被告有販毒之營利意圖，依 照罪疑惟輕法則，至多僅能成立轉讓毒品罪等語。惟查： 　㈠被告（微信暱稱「沒問題」、Telegram暱稱「東泉辣椒醬」 ）以其所有IPHONE 12PRO手機1支（金色，含門號000000000 0、0000000000號之SIM卡，IMEI1：000000000000000、IMEI 2：000000000000000），於112年9月21日下午3時59分許前 某時，透過微信與證人林汶輝聯繫，且同意證人林汶輝、鄭 仲圻取走其放在上址租屋處內含有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮、甲基N-,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（ 　　老虎圖示包裝）24包後，證人林汶輝、鄭仲圻於112年9月21 日下午5時許，分別騎乘車牌號碼000-0000號、000-0000號 普通重型機車，前往臺中市○○區○○路0段000巷00號社區大樓 ，迨證人林汶輝、鄭仲圻駛抵該棟社區大樓，即由1名綽號 「小高」之成年男子（真實姓名、年籍均不詳）帶同其等進 入上址租屋處內，並於112年9月21日下午6時18分許拿著含 有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包24包離開上址租屋處等 情，業據被告於原審訊問、準備程序及審理中供承在卷（見 聲羈卷第19至23頁；原審卷第121至155、291至372頁），核 與證人林汶輝、鄭仲圻於偵訊及原審準備程序、審理中，及 證人蔡○柔於警詢時所為證述相符（見偵45247卷第126至127 、132至134、165至166頁；偵48268卷第43至46頁；原審卷 第121至155、291至372頁），並有證人林汶輝與被告之微信 對話紀錄翻拍照片、被告之微信主頁畫面翻拍照片、證人林 汶輝之FaceTime通訊紀錄翻拍照片、現場查獲照片、被告之 租屋處外觀照片、Google地圖資料、監視器畫面截圖、指認 犯罪嫌疑人紀錄表及相關指認資料、扣押筆錄、扣押物品收 據、扣押物品目錄表、扣押物品照片、證人林汶輝之毒品案 件被告通聯紀錄表、通話紀錄翻拍照片、扣押物品清單、內 政部警政署刑事警察局112年10月11日鑑定書、「沒問題」 之微信主頁畫面等在卷可參（見他卷第9、10、11、12、13 至18、19、20、21、29至34、39至42、73至76、77、79、97 頁；偵45247卷第35、49、169、175至176、177頁；偵48268 卷第51至54、55至57、59、127、145至149、153、154、253 至254、261頁），復有被告所有IPHONE 12Pro手機1支（金 色，含門號0000000000號之SIM卡，IMEI1：00000000000000 0、IMEI2：000000000000000）扣案可佐，是此部分事實堪 以認定。 　㈡本案有下列證據足以證明被告有販賣本案24包毒品咖啡包予 證人林汶輝、鄭仲圻之行為： 　⒈依證人林汶輝與被告之微信對話紀錄翻拍照片（見他卷第9頁 ），可知被告於112年9月21日下午3時59分許前收到證人林 汶輝所傳送「要去六樓拿東西有客人（動物頭像圖片）」之 訊息，並於該日下午5時47分許傳送1則語音檔予證人林汶輝 後，證人林汶輝回覆「要過去了請小高幫我們開門」等語， 而被告又緊接傳送2則語音檔予證人林汶輝，迨證人林汶輝 於該日下午6時5分許向被告表示「哥我們先拿24（動物頭像 圖片）晚點再回來」時，被告即於該日下午6時27分許回以O K手勢之貼圖予證人林汶輝。 　⒉證人林汶輝於原審審理中證稱：因為我當時無業，證人鄭仲 圻說要介紹一起販賣毒品的工作給我，就介紹我認識被告， 我認識被告不到1個月，於112年9月21日下午販賣毒品給喬 裝成買家的警方，是我在網路上找到警方，我跟證人鄭仲圻 一起去交易，這是我自己第1次做販賣，意思是這是第1次由 我主動聯繫買家、主導的販賣，我於微信對話紀錄中提到「 　　要去6樓拿東西有客人」的意思是拿毒品去做交易、「拿東 西」就是要去拿毒品咖啡包、「有客人」就是網路上約到的 那個警察、「哥我們先拿24晚點再回來」就是交易完會再回 去租屋處，要再回來是要拿販賣的錢回來給被告，我打算回 去租屋處等被告，我沒有將買賣之後的錢給被告，因為錢被 警察收走了，所謂的那筆錢就是指毒品的錢，從以前就是我 跟證人鄭仲圻共同買賣，我們買的數量每次大概都20至40包 ，1包的價錢是100元，由證人鄭仲圻去交易，我只知道來源 是被告，我透過證人鄭仲圻或是跟證人鄭仲圻一起購買毒品 的事情不到1個月，那時候我跟證人鄭仲圻都會一起拿，但 當時我們身上沒有錢，我們都會先跟被告欠著，然後到後面 1次給他總數量的金額，後來有給錢，我跟被告不是很好的 朋友，被告不可能無償提供毒品給我去賣，然後賣完的錢是 我的，我於偵訊時說我跟被告買1包毒品是100元，當時跟被 告買24包，但被告不在，所以還沒把錢拿給被告的回答是實 在的，被告知道有客人要跟我們買毒品，我們要去跟他拿毒 品咖啡包，被告回1個OK的手勢，是被告同意我們先拿，晚 點再來付錢的意思等語（見原審卷第296至304、306、307、 311至313頁）。綜合前述之微信對話紀錄翻拍照片，及證人 林汶輝之證言，足知證人林汶輝於當時因缺錢花用，乃起心 動念欲藉由販賣毒品以牟利，遂於知悉被告之處有毒品咖啡 包的情況下，於112年9月21日下午3時59分許前某時透過微 信聯絡被告，並傳送「要去六樓拿東西有客人（動物頭像圖 片）」之訊息，意指其已找到購買毒品咖啡包的買家，因此 要前往被告之上址租屋處拿上開含有第三級毒品成分之毒品 咖啡包24包，待被告同意後，證人林汶輝即告知被告其與證 人鄭仲圻準備前往上址租屋處，欲請綽號「小高」之男子幫 忙開門，且以「哥我們先拿24（動物頭像圖片）晚點再回來 」等語，允諾被告於取得販毒價款後，會再返回上址租屋處 將每包毒品咖啡包100元、總計24包之購毒款項支付予被告 。 　⒊證人鄭仲圻於偵訊時證稱：我們販賣給警員的24包毒品咖啡 包之來源，是112年9月21日下午5時許我跟證人林汶輝一起 去被告的租屋處跟被告拿的，1包100元，總共2400元，錢還 沒給，我們是轉賣之後再把錢給被告等語（見偵45247卷第1 32、133頁）；於原審審理中證述：我介紹被告給證人林汶 輝認識，證人林汶輝跟我說他缺錢，他想要賣毒品咖啡包並 找我一起去，有談到賣完之後要跟我分紅，就說賣掉之後要 一人一半，我有跟證人林汶輝一起去上址租屋處拿毒品咖啡 包，因為毒品咖啡包在那邊，證人林汶輝有說他跟被告拿的 等語相符（見原審卷第318至320頁）。其之證言亦與證人林 汶輝之證詞相符，亦可佐證證人林汶輝前揭所證確屬有據， 堪可採信。 　⒋從而，被告並非僅係單純轉讓上開含有第三級毒品成分之毒 品咖啡包24包予證人林汶輝、鄭仲圻，而係同意證人林汶輝 、鄭仲圻以賒欠之方式向其拿取毒品咖啡包，待證人林汶輝 、鄭仲圻出售毒品咖啡包後，再將購毒價金給付予己，其有 藉販毒以營利之意圖，殆無疑義。被告之選任辯護人為被告 辯護稱：證人林汶輝向被告表示有毒品咖啡包之需求時，因 被告手邊正好有平時施用的毒品咖啡包，遂轉讓予證人林汶 輝，惟主觀上並無販賣之意圖，且被告沒有跟證人林汶輝確 認交易的價格等語，與客觀事證不符，洵非可採。 　㈢證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採， 事實審法院並非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相 關情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述 與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾 ，即認其全部均為不可採信。從而供述證據之一部認為真實 ，予以採取，另一部存疑而不予採信者，自非證據法則所不 許。同一證人前後供述證言彼此不相容，則採信同一證人之 部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據 之當然結果（最高法院110年度台上字第3803號判決意旨參 照）。原審於審理中以「依照林汶輝的說法，他當天已經跟 警方講好要賣24包的毒品咖啡包給員警，才去跟江韋慶購買 24包毒品咖啡包，1包100元，他講的是否正確？」詰問證人 鄭仲圻時，證人鄭仲圻雖一度證稱：可是我們沒有跟被告買 等語（見原審卷第328頁），然經原審詰問為何於偵訊中證 稱「其與證人林汶輝以1包100元之價格向被告拿24包毒品咖 啡包後，尚未付款予被告，是轉賣以後，再把錢給被告」等 語後，證人鄭仲圻即證稱：我於偵訊中作證的內容正確，我 剛才會說我沒有要跟被告買這24包毒品咖啡包，是我們那時 候還沒付錢，因為我們的錢還沒付給被告，才會說我們沒有 跟被告購買等語甚明（見原審卷第327、330、331頁）。又 證人鄭仲圻於原審審理中證稱：被告未曾免費提供20包毒品 咖啡包給我們等語（見原審卷第327頁），可證被告確係出 於營利之意圖，而同意證人林汶輝、鄭仲圻以賒欠之方式先 向其拿取24包毒品咖啡包，等證人林汶輝、鄭仲圻轉售予他 人取得價金後，再付款予己。而證人鄭仲圻於原審審理中固 證稱：證人林汶輝有說要跟被告拿毒品咖啡包，但沒有談到 1包的價格等語（見原審卷第320頁），及於本院審理中證稱 ：後來林汶輝說他有找到客人，想賣掉這毒品咖啡包，由林 汶輝聯絡被告要賣掉這24包毒品咖啡包等語（見本院卷第 2 24至225頁）。然於原審判決犯罪事實欄二所示時、地與喬 裝為買家之警員進行毒品交易一事，係由證人林汶輝主導， 且係證人林汶輝與被告聯絡購買含有上開第三級毒品成分之 毒品咖啡包24包等節，業如前述；而當時係證人林汶輝缺錢 乃邀約證人鄭仲圻一起販賣毒品咖啡包乙情，亦據證人鄭仲 圻於偵訊、原審審理中證述在卷（見偵45247卷第132、133 頁；原審卷第318、319、323頁），故證人鄭仲圻不清楚證 人林汶輝與被告洽談購買毒品咖啡包之細節，並無違常之處 ，自無礙於被告為牟利而販賣毒品咖啡包予證人林汶輝、鄭 仲圻之認定。另就證人鄭仲圻於原審審理中所證其所施用之 第三級毒品來源為被告，但沒有向被告購買，是被告免費提 供，其於警詢時因為會害怕、精神狀況不佳才供稱以150元 向被告購買，之前未曾跟被告買過毒品等語（見原審卷第32 4至326頁），乃證人鄭仲圻取得供己施用之毒品時與被告接 洽之情況，顯與本案證人林汶輝於網路上找到購買毒品咖啡 包之買家，而聯繫被告洽購毒品咖啡包以進行轉售此事無關 ，無從以證人鄭仲圻上開證詞執為有利於被告認定之依憑。 　㈣被告辯稱：其僅係無償供應毒品咖啡包予證人林汶輝、鄭仲 圻，並無向證人林汶輝、鄭仲圻收受價款之意思等語。然依 被告於原審準備程序中所稱：我買扣案沾有4-甲基甲基卡西 酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮殘渣之透明夾鏈袋17個回來時 就是殘渣袋，我是要施用裡面的毒品，我會跟紫色粉末摻在 一起，我會去買這些殘渣袋是因為這個比較便宜等語（見原 審卷第152頁），即知被告係為省下購毒之費用，乃特意購 買他人施用後所剩餘之殘渣袋，則被告能否不計個人利益、 成本，而慨然贈送24包毒品咖啡包予證人林汶輝、鄭仲圻， 顯然有疑。參以，被告於原審審理中先係供稱：證人林汶輝 跟我說要去6樓拿東西、有客人等語，而經原審質以「為何 林汶輝跟你說要拿東西，你就知道是要拿毒品果汁包（按： 應係毒品咖啡包之口誤）？」等語後（見原審卷第361頁） ，被告即辯稱：我有將毒品咖啡包給過證人鄭仲圻，我都是 給證人鄭仲圻，沒有給證人林汶輝，有時候證人鄭仲圻會用 證人林汶輝的手機傳給我，我後面有發語音訊息給證人林汶 輝，但是我忘記是在對誰講話，因為他打字，我不知道是誰 ，我可能就回答「好」的意思，於「我們先拿24晚點再回來 」後，我比1個OK的手勢，我以為是證人鄭仲圻要的，我不 知道他們晚點要回去哪裡，我對他講的都不清楚，也沒有問 云云（見原審卷第361、362頁）。然被告所辯不知與其對話 者是何人、不清楚「晚點再回來」是何意一節，顯與前開微 信對話之前後文義明顯不符，已嫌無據，不足採信。被告上 開於原審審理中之辯詞，亦與其於原審訊問時所自承：證人 鄭仲圻、林汶輝於112年9月21日下午6時許去上址租屋處跟 我拿24包毒品咖啡包，這24包毒品咖啡包是我的，證人林汶 輝跟我說「哥我們先拿24」，他們徵詢我的同意，我回覆0K 的手勢，我同意他們拿走24包毒品咖啡包等語有別（見聲羈 卷第20頁），更與證人鄭仲圻於原審審理中所證：我於112 年9月21日那天跟證人林汶輝一起去販賣毒品咖啡包時，是 我跟證人林汶輝一起去上址租屋處那邊拿的，證人林汶輝有 跟我說是要跟被告拿，他們是用微信說的，我沒有看過他們 的微信對話內容等語相左（見原審卷第320、322頁），自難 率認被告前揭於原審審理中所辯係屬實情。至被告於原審訊 問時陳稱：我有將我跟證人林汶輝的對話紀錄刪除，我有 刪除對話紀錄的習慣等語（見聲羈卷第20頁），惟對照卷內 所附被告與暱稱「涵涵 疑難雜症找我」、「EOC 台南順」 、「宋仲基」、「L 窿 M」、「WHY」、「高」等人之微信 、Telegram對話紀錄內容（見偵48268卷第127至132頁）， 似非如被告所言有固定刪除與友人間對話紀錄之習慣；且依 被告所辯其僅係無償供應毒品咖啡包予證人林汶輝、鄭仲圻 ，並無向證人林汶輝、鄭仲圻收受價款之意，則其與證人林 汶輝間之微信對話內容縱使繼續留存，無非僅能表彰被告免 費提供毒品咖啡包予友人以示其對朋友之慷慨，衡情當無任 何與販毒有關之資訊，亦不足以作為證人林汶輝日後無端指 控被告販賣毒品罪之補強證據，況且，被告既稱從卷內其與 證人林汶輝間之微信對話紀錄內容，並未提及對價，與一般 毒品交易係以金錢為代價有別（見原審卷第165頁），豈非 更無刪除其與證人林汶輝間對話紀錄之必要，是由被告將其 與證人林汶輝間對話紀錄刪除之異常舉動觀察，益徵被告確 有販賣毒品咖啡包予證人林汶輝、鄭仲圻之不法犯行。 　㈤被告於警詢、偵訊階段均一概辯稱：其未提供含有上開第三 級毒品成分之毒品咖啡包（老虎圖示包裝）24包予證人林汶 輝、鄭仲圻，證人林汶輝、鄭仲圻是取走彼等所有先前放在 上址租屋處的毒品咖啡包云云（見偵48268卷第34、37、187 、188頁）。惟被告於原審訊問時則稱：證人林汶輝、鄭仲 圻在上址租屋處所，拿取含有上開第三級毒品成分之毒品咖 啡包（老虎圖示包裝）24包為其所有，其係轉讓毒品咖啡包 予證人林汶輝、鄭仲圻，並未販賣予證人林汶輝、鄭仲圻等 語（見聲羈卷第20、21頁）；而原審於審理中訊問「你為何 願意無償提供24包毒咖啡包給他們？」等語時，被告表示是 給證人鄭仲圻云云，且稱：我不知道證人林汶輝說「有客人 」是什麼意思，我沒有問他，有時候證人鄭仲圻會用證人林 汶輝的手機傳給我，我後面有發語音訊息給證人林汶輝，我 忘記我是在對誰講話了，因為他打字，我不知道是誰，我可 能就回答「好」的意思，我下面有1個OK的手勢，我以為是 證人鄭仲圻要的，我不知道他們晚點要回去哪裡，我沒有問 ，只有回個圖案而已云云（見原審卷第361、362頁），又全 然推翻先前所述當時透過微信與其對話者為證人林汶輝，並 同意證人林汶輝及鄭仲圻取走放在上址租屋處內之24包毒品 咖啡包等情節；顯見被告應係冀圖掩飾其有償販賣毒品咖啡 包予證人林汶輝及鄭仲圻之客觀事實，始臨訟杜撰前揭反覆 不一之供詞。復由證人林汶輝、鄭仲圻於原審審理中均證稱 其等與被告是朋友，從未提及其等與被告有何糾紛、怨隙（ 見原審卷第295至332頁），及被告於原審審理中亦稱：其與 證人林汶輝、鄭仲圻是朋友，只是與證人林汶輝認識約1個 月、比較不熟等語（見原審卷第361、362頁）觀之，證人林 汶輝、鄭仲圻當無誣陷被告之動機；況依證人林汶輝於原審 審理中所證：當時檢察官問我有沒有什麼意見要補充，我跟 檢察官說開庭時可不可以跟證人鄭仲圻分開，因為被告的老 婆跟證人鄭仲圻一直透過我以前的同事在找我，我媽也接到 一些奇怪的電話，我知道他們一直在找我，是因為我家人跟 我身邊的人還有以前我的同事有收到過，我跟證人鄭仲圻以 前是同事，他都會透過我以前的朋友來找我，我不曉得他們 要找我做什麼，我當時覺得有些危險等語（見原審卷第316 、317頁），可知證人林汶輝遭警查獲後，對於被告之配偶 、證人鄭仲圻不斷透過其家人、朋友、同事來找自己一事感 到恐懼，則證人林汶輝對被告應係避之唯恐不及，殊難想像 證人林汶輝會故意誣陷被告販賣毒品咖啡包予己及證人鄭仲 圻，而主動惹禍上身；遑論被告透過微信與證人林汶輝對話 過程中，倘若毫無涉及販賣毒品咖啡包之犯罪情節，即令證 人林汶輝、鄭仲圻於犯罪事實欄二所示時、地進行毒品交易 時為警當場逮捕，並於其後偵查階段向員警、檢察官表明其 等毒品來源為被告，衡情亦未必能為檢警機關所採信，自不 得僅因檢警告知毒品危害防制條例第17條第1項之規定予證 人林汶輝、鄭仲圻知悉，即可斷言其等係虛捏不實而誣指被 告涉犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。是以，被 告之選任辯護人於原審審理期間所稱無法排除證人鄭仲圻嗣 後表示其係為求得減刑之適用，而指摘被告為其兜售毒品之 上游等語（見原審卷第165頁），純屬其以一己之說詞而對 客觀證據採取有利於被告之評價，自非妥洽，無以憑採。 　㈥販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即 於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而 因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原 價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營 利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於 販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危 害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用 毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力 掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟 被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦 無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品 交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從 中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。 又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價 格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數 量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整， 非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其 販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除 足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比 較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院10 7年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，依卷附證據 資料，固無從得知被告販賣予證人林汶輝、鄭仲圻之含有上 開第三級毒品成分毒品咖啡包24包之購入價格若干，然其與 證人林汶輝、鄭仲圻既非至親好友，平日交情亦屬有限，被 告若無藉此交易從中牟利之意，當不致甘冒販賣毒品之重罪 ，而率將該等毒品咖啡包無償轉讓予證人林汶輝、鄭仲圻之 理，是以前開事證相互勾稽，就被告提供該等毒品咖啡包予 證人林汶輝、鄭仲圻一事，被告有藉此賺取價差或量差營利 之意圖及客觀事實，殆無庸疑。又被告之選任辯護人雖於本 院審理中聲請詰問證人林汶輝、鄭仲圻，以查明被告是否有 營利之意圖；證人林汶輝雖於本院審理時具結證稱：我經由 鄭仲圻介紹認識被告，認識後，有到過被告位於臺中市○○區 ○○路○段000巷00號0樓之0的住處客廳，鄭仲圻也在場，被告 曾蠻多次免費提供咖啡包給我及鄭仲圻一起使用，每次提供 10至15包咖啡包，1次倒1包在水裡面喝，被告也有提供過咖 啡包讓我帶回家使用，鄭仲圻於原審所證稱「其介紹林汶輝 給被告認識，被告曾免費提供毒品咖啡包給其，其跟林汶輝 一起使用過」等情為真，其跟鄭仲圻在那邊一起使用毒品咖 啡包時，有時候會聽到被告打電話跟「小楓」叫貨毒品咖啡 包，每包金額100元，基本上數量是20到30包，被告打電話 拿到毒品咖啡包就是請我們使用的毒品咖啡包，外觀長相是 一個老虎包裝，其等先向被告拿取毒品咖啡包去轉賣，其等 還沒有將價金給被告，是轉賣之後再把錢給被告，其等轉售 毒品咖啡包的金額是每包350元，因為其等先前比較多次在 被告那邊使用不用錢的，這一次想說一直使用不用錢的，對 被告很不好意思，所以才會想說要把錢拿給他，「 　　哥我們先拿24（動物頭像圖片）晚點再回來」是其跟被告講 的，「24」的價格是1包100元等語明確（見本院卷第197至2 17頁）；及證人鄭仲圻於本院審理中證述：其曾在被告6樓 的租屋處客廳施用過被告免費提供的毒品咖啡包1、2次，其 每次一個晚上5、6個小時大概施用5、6包，本次其所販賣的 毒品咖啡包24包是112年9月21日當天在被告租屋處跟被告拿 的，其是聽到被告打電話跟一個叫「小楓」拿的，1包100元 ，共拿24包，都是1個老虎圖案，其原本是以1包100元向被 告拿這24包毒品咖啡包，但其錢還沒有給被告，其之前跟被 告拿毒品咖啡包就是1包100元，因為之前被告請其喝毒品咖 啡包，其想不要讓他一直請，所以想給被告本錢1包100元， 不要讓他虧錢等語（見本院卷第219至239頁）。證人林汶輝 、鄭仲圻雖均證稱其2人有聽到被告打電話跟一個叫「 　　小楓」取得24包有老虎圖案之毒品咖啡包，價金是1包100元 等情；然證人林汶輝、鄭仲圻於偵查及原審審理中均未曾證 述：被告有取得老虎圖案之毒品咖啡包，價金是1包100元等 情事，卻於本院審理明確指明上情，甚至證人鄭仲圻更證述 ：是在112年9月21日的前差不多3、4天左右，就是9月17日 或9月18日晚上送來，一直到9月21日其等再把這24包拿去賣 等語（見本院卷第224至225、232至239頁），以其並非本案 實際與被告聯繫之人，其對證人林汶輝與被告洽談過程之細 節並不清楚，又如何能明白陳述比證人林汶輝更清楚之內容 ，是證人林汶輝、鄭仲圻此部分證言之可信性，實令人生疑 。實則，於112年9月21日當日下午，證人林汶輝、鄭仲圻與 被告並無見面，證人林汶輝、鄭仲圻才會先行至被告租屋處 取走本案毒品咖啡包24包，日後再將買賣價金交付給被告， 是證人林汶輝、鄭仲圻實不可能於當日有聽聞被告與其上手 聯繫毒品交易之事；縱證人林汶輝、鄭仲圻於先前果有聽聞 ，然被告先前取得之毒品、價金，亦無從證明即是本案毒品 咖啡包，被告與上手談妥之價金亦非必然與本案有關，是證 人林汶輝、鄭仲圻之上開證言，本院難以憑採，自無從為被 告有利之證據。至於被告既已與買受人即證人林汶輝、鄭仲 圻達成交易上開含有第三級毒品成分毒品咖啡包24包之合意 ，並交付毒品，此部分販賣毒品犯罪應已完成而既遂，縱未 收取價款，對於業已成立之販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品罪自不生影響（最高法院101年度台上字第3832號判 決同此意旨）。 　㈦另外，起訴書犯罪事實欄原雖記載「江韋慶……向不詳之人取 得上開第三級毒品原料，並分別摻入自市面上果汁粉以攪拌 機進行攪拌混合後放入包裝袋，再將之封膜而作成大量毒品 果汁包」等語，而經原審函詢後，檢察官即函覆表明上述部 分係贅載，應改為「以不詳之方式取得含有第三級毒品成分 之果汁包」，且敘明「製造毒品並不在起訴之範圍，本案僅 起訴被告販賣混合二種以上毒品之犯罪事實，被告係犯毒品 危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣混合二種以上 毒品罪嫌」等語，有臺灣臺中地方檢察署113年3月14日函存 卷足參（見原審卷第213頁），併此敘明。 　㈧綜上所陳，被告及其選任辯護人前揭所辯均有未洽，無足為 採；本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論 科。 三、論罪科刑：　　 　㈠毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項：「 　　犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別 毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7月15 日施行。該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所 稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言 （如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品 之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成 之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合 毒品之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為 另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別， 應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一， 例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之 法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因 無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重 其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條 例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結 合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別 ，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。申言之，以販 賣混合同屬第三級毒品者為例，既因其所販賣之客體摻雜多 種第三級毒品成分，而具有較高之人體危害性，故應以「販 賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪」之獨立罪名論處，以 示其刑法分則加重之特殊形態，有別於原本所犯之「販賣第 三級毒品罪」。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第 9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，均應適用其 中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，加重其刑。 　㈡行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有 之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖 販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且 與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院10 6年度台上字第3717號判決意旨參照）。被告係基於販賣之 目的持有上開含有第三級毒品成分之毒品咖啡包24包，已該 當於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪之構 成要件，僅因法條競合而擇法定刑較重之販賣第三級毒品而 混合二種以上毒品罪處罰，則被告意圖販賣而持有含有上開 第三級毒品成分之毒品咖啡包24包，及持有第三級毒品純質 淨重5公克以上之輕度行為，應分別為法定刑較重之販賣第 三級毒品而混合二種以上毒品罪所吸收，不另論罪。 　㈢處斷刑之審酌： 　⒈刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累 犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加 重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生 行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由 因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身 自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比 例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起2 年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。被告前 因加重詐欺取財案件，經原審法院以105年度訴字第1155號 刑事判決判處有期徒刑年3月確定；又因妨害自由案件，經 原審法院以107年度簡字第344號刑事簡易判決判處有期徒刑 3月確定，而上開案件並經本院以107年度聲字第2355號裁定 定應執行有期徒刑1年1月，嗣經本院以107年度抗字第604號 裁定改定應執行有期徒刑1年5月確定，於108年1月4日縮短 刑期假釋出監並付保護管束，於108年3月28日假釋期滿未經 撤銷，視為執行完畢等情，此經檢察官於起訴書中載明、於 本院審理中陳明（見原審卷第7至13、358、366頁，而起訴 書將「108年3月28日」記載為「108年3月8日」應屬有誤， 應予更正），並舉出刑案資料查註紀錄表證明之（見偵4826 8卷第5至11頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 參（見原審卷第277至284頁），是被告受徒刑之執行完畢， 5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。而檢察 官固表示：請審酌被告本案所涉犯罪類型雖與前案不同，但 被告於前案執行完畢短期內即再犯本案，且本案所涉犯罪類型 ，並非一時失慮、偶然發生，足認被告之法遵循意識及對刑 罰之感應力均屬薄弱，如果本件加重其刑，並無司法院釋字 第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪 責之疑慮，建請本案依累犯規定加重其刑，不宜僅以刑法第 57條事項予以審酌，其餘詳起訴書所載等語（見原審卷第36 8頁）；惟本院審酌被告前案係加重詐欺取財、妨害自由案 件，而與本案犯行之罪質不同，且前案執畢日期距離本案犯 罪時間更將近有4年6月之遙，已難彰顯被告對於刑罰反應力 有何薄弱或具有特別惡性之可言。本院綜合上情，並參酌檢 察官就被告應否加重其刑乙情所指出證明方法之具體程度， 裁量不予加重其刑，以符合司法院釋字第775號解釋之意旨 。 　⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於警詢 中僅稱：關於本案毒品來源，除了購買之地點為夜店以及綽 號為「小楓」之人以外，我沒有其他事證可以提供等語（見 偵48268卷第40頁），顯未提出相關年籍或得以特定身分等 資料供檢警追查，是檢警機關在客觀上自無從查獲被告之真 正毒品來源；且經原審函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告 供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形後，臺灣臺中 地方檢察署以公函轉請桃園市政府警察局桃園分局查明此節 ，嗣桃園市政府警察局桃園分局函覆略以：江嫌於警詢筆錄 中未交代其毒品來源亦未供出其他正犯或共犯等語，有臺灣 臺中地方檢察署113年2月26日中檢介方113偵5673字第11390 21798號函、桃園市政府警察局桃園分局113年3月12日桃警 分刑字第1130015775號函暨檢送113年3月6日警員職務報告 附卷可稽（見原審卷第81、185至187頁）。被告既無供出毒 品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，就其所犯販賣第三級 毒品而混合二種以上之毒品罪，自無適用毒品危害防制條例 第17條第1項規定減免其刑之餘地。 　⒊刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告於本案販售 含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包24包予證人林汶輝、 鄭仲圻，而證人林汶輝、鄭仲圻復將含有上開第三級毒品成 分之毒品咖啡包24包轉售予喬裝為買家之警員，因該等毒品 咖啡包均混合二種以上之毒品成分，摻混後更增加其毒害之 危險性，則被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣毒品， 助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治 安，情節非輕，皆難認有何可值憫恕之處，其所犯對於社會 法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以 引起一般人普遍之同情。尤其，被告乃證人林汶輝、鄭仲圻 之毒品來源，其惡性當無輕於證人林汶輝、鄭仲圻之理，何 況被告此前即因持有第三級毒品純質淨重20公克以上而經原 審法院判處罪刑確定（詳下述），應知毒品不得持有，更不 得販賣，故其本案所為更難認有何可值憫恕之事由，是就被 告於本案之犯行，不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。基此 ，被告之選任辯護人為被告陳稱略以：被告只是給了證人林 汶輝、鄭仲圻微量、少數的毒品，並沒有招攬或是向不特定 人兜售，也沒有從中獲得利益，相較長期販毒營生的集團或 大盤毒梟而言，情節尚屬輕微，且不論是轉讓的最低本刑3 年以下或販賣最輕本刑7年以上，再加上加重其刑2分之1的 有期徒刑刑罰跟本案犯罪情節相衡，有情輕法重之情，在客 觀上應該足以引起一般人同情，請法院依照刑法第59條減輕 其刑等語，尚非允洽，委無足取。 四、駁回上訴之理由： 　㈠原審以被告本案犯罪事證明確，適用相關規定，以行為人之 責任為基礎，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家 防制毒品危害之禁令，而販賣含有上開第三級毒品成分毒品 咖啡包，尤其近年摻有數種級別、成分之毒品大量流竄，並 常偽以咖啡包型式規避查緝，對國人身心健康危害匪淺，更 有滋生其他犯罪之可能，對於我國社會安寧秩序影響至鉅， 被告所為誠屬不該；參以，被告為貪圖一己私利，而從事本 案販毒行為，助長施用毒品之不良風氣，亦應非難；並考量 被告於本案偵審期間均否認犯行之犯後態度，及被告除上開 使本案構成累犯之案件外，此前另因持有第三級毒品純質淨 重20公克以上而經原審法院以103年度沙簡字第325號刑事簡 易判決判處有期徒刑3月確定，該案與本案均屬違反毒品危 害防制條例案件，且被告於該案持有數量非微之第三級毒品 ，嗣經判處罪刑並執行完畢，縱該案未使本案構成累犯，仍 難與從未接受司法制裁之初犯相提並論，量刑上應併予斟酌 ；兼衡被告於原審審理中自述之智識程度、生活狀況（見原 審卷第367頁），暨被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒 品之數量、預計獲取之販毒價款等一切情狀，量處有期徒刑 7年6月，並敘明沒收或不沒收之理由（詳如後述）。核原審 之認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。 　㈡沒收： 　⒈扣案之IPHONE 12Pro手機1支（金色，含門號0000000000號之 SIM卡，IMEI1：000000000000000、IMEI2：00000000000000 0）、未扣案門號0000000000號之SIM卡，均係被告所有，且 證人林汶輝、鄭仲圻於112年9月21日下午5時許至上址租屋 處拿取毒品咖啡包前，被告有以該手機及門號0000000000號 與證人林汶輝洽談此事，其中門號0000000000號之SIM卡並 未扣案等節，此據被告於原審準備程序時供稱：我是用被警 察扣案的手機跟林汶輝對話，我有2個門號，1個是扣押物品 目錄表上記載的0000000000，還有0000000000那個，我會換 來換去，兩張SIM卡都是我的，我忘記當時插哪張SIM 卡，0 000000000的門號當時應該是沒有被警方扣去等語（見原審 卷第149、150頁），佐以，證人林汶輝之FaceTime通訊紀錄 翻拍照片顯示其所聯繫之門號為0000000000，及觀諸被告所 有門號0000000000之毒品案件被告通聯紀錄表可見其有透過 微信聯繫綽號「高」之人等情（見他卷第11頁；偵48268卷 第163頁），足徵為警扣案之IPHONE 12Pro手機及其內門號0 000000000號之SIM卡，與未遭警方查扣之門號0000000000號 之SIM卡，皆係被告為本案販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品罪所用之物，就前述扣案部分爰依毒品危害防制條例 第19條第1項規定宣告沒收、未扣案部分則依毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 　⒉在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方 ，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告 刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地 （最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。被告既 已將其用以販售上開含有第三級毒品成分之毒品咖啡包24包 交予證人林汶輝、鄭仲圻，縱證人林汶輝、鄭仲圻遭警扣得 該等毒品咖啡包，依照前揭實務見解，仍無從於被告之主文 項下諭知沒收。 　⒊至被告遭警方查獲時，雖另外為警扣得如附表所示之物，惟 檢察官並未舉證證明該等扣案物與被告所涉本案犯行有何關 聯性，且依被告於原審準備程序中所陳：扣案咖啡包包裝袋 25個、封膜機2台，是我在租屋處將第三級毒品的原料裝進 上開小包裝袋後使用封膜機封膜，再帶回我的住處施用的， 扣案之紫色粉末就是水果粉，我會把它摻在第三級毒品原料 裡面，其他扣案之糖粉、哈密瓜果汁粉、風味固體飲料粉都 不是我的，那個之前房東都有留一些雜物下來，其他糖粉、 哈密瓜果汁粉、風味固體飲料粉、瑪卡龍專用糖粉，我都沒 有摻入過，另外扣到的2包咖啡包是我自己要施用的，不是 要賣別人的，因為我有買包裝袋，這個購買明細4張可能是 拿來塞在紙箱縫隙，這應該不是我購買的明細資料，至於透 明夾鏈袋1批是我的，但沒有什麼用途，而我買有殘渣的透 明夾鏈袋17個是我自己要施用等語（見原審卷第150至152 頁），尚無證據可認該等扣案物品係被告為本案犯行所用之 物，是依現有卷存事證，既難認如附表所示之物與被告所涉 本案犯行相關，自均無從於本案中諭知沒收。 　㈢被告上訴否認犯行，請求為無罪判決云云。然其在本院未提出其他有利之證據（理由詳前），且原審判決之採證認事，並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則或有判決理由不備之違誤，是被告之上訴尚難憑採。綜上，原審以被告犯罪事證明確，對被告論處罪刑，其認事、用法及量刑核無違誤。被告在本院未提出其他之積極證據，猶以前詞指摘原判決不當，其之上訴為無理由，應予駁回。　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　 本案經檢察官陳信郎、許燦鴻提起公訴，檢察官林思蘋、蔣志祥 到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張　意　聰 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇　品　樺 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　瑞　芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　涂　村　宇 　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 附錄本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條第3項： 　製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條第3項： 　犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒 品之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表（參偵48268卷第55至57頁之扣押物品目錄表）： ①封膜機1臺 ②封膜機1臺 ③毒品咖啡包2包（G7包裝袋，毛重8.36公克） ④毒品咖啡包包裝袋25個【黑色x18，黃色x1，紅色LVx5，白底（ 潮字SWAG）x1】 ⑤購物明細4張 ⑥夾鏈袋1批 ⑦純糖粉3包 ⑧哈密瓜果汁粉2包 ⑨風味固體飲料粉1包（未拆封） ⑩瑪卡龍專用糖粉1包 ⑪卡西酮粉末袋17個 ⑫紫色粉末（果汁粉原料）1袋（初篩含有卡西酮，毛重15.36公 斤） ⑬風味固體飲料粉1包（已拆封，初篩含有卡西酮，毛重620公克 ）

2024-11-13

TCHM-113-上訴-810-20241113-1

重上更一
臺灣高等法院高雄分院

履行契約

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度重上更一字第7號 上 訴 人 林財源 林國斌 呂采玲 林曉楓 林詳格 共 同 訴訟代理人 羅閎逸律師 吳佩書律師 被上訴人 東隆紙業股份有限公司 法定代理人 許駿華 訴訟代理人 林慶雲律師 陳鵬翔律師 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國109年12 月22日臺灣高雄地方法院109年度重訴字第155號第一審判決提起 上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之變更，本院 於113年10月16日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、原判決（除確定部分外）關於㈠命上訴人應同意被上訴人向 新光商業銀行向上分行領取新光商業銀行受託信託財產專戶 內款項及給付違約金部分，暨該部分假執行之宣告。㈡駁回 上訴人後開第三項之訴部分，暨該部分假執行之聲請，及訴 訟費用之裁判，均廢棄。 二、前項廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 三、第一項廢棄㈡部分，被上訴人應自民國109年5月21日起至本 判決確定之日止，向上訴人給付依本金新臺幣（下同）970 萬5,500元計算，按年息5％計算之利息，暨自民國109年2月1 9日起至本判決確定之日止，按日息萬分之5計算之違約金。 四、被上訴人應同意上訴人向臺灣新光商業銀行股份有限公司向 上分行領取該行帳號0000000000000號受託信託財產專戶內 之款項970萬5,500元。　　 五、上訴人其餘上訴駁回。 六、第一、二審（除確定部分外、含變更之訴），及發回前第三 審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。 七、本判決所命給付，於上訴人以325萬元為被上訴人供擔保後 ，得假執行；但被上訴人如以970萬5,500元為上訴人預供擔 保，得免為假執行。 　　事實及理由 一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被 告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法 第255條第1項第1、2款分別定有明文，此項規定，依同法第 466條第1項，於第二審訴訟程序亦有適用。上訴人於本院變 更原上訴聲明第三項前段為：被上訴人應同意上訴人向臺灣 新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）向上分行領取 該行帳號0000000000000號受託信託財產專戶（下稱系爭信 託專戶）內之款項新臺幣（下同）970萬5,500元（本院卷第 111-112頁），核其變更與原訴之事實同一，且為被上訴人 所同意（本院卷第112頁），依法應予准許。 二、被上訴人主張：兩造於民國108年5月13日簽立不動產買賣契 約書（下稱系爭買賣契約），上訴人以新臺幣(下同)6億3,8 00萬元，向伊買受坐落屏東縣○○鄉○○段0000、0000、0000、 0000、0000、0000、0000、0000、0000、0000地號土地(下 合稱系爭土地）。兩造另與新光銀行簽立不動產買賣價金信 託契約（下稱系爭信託契約），約定將買賣價金存入系爭信 託專戶，委由新光銀行信託管理。兩造嗣與訴外人博飛特企 業股份有限公司（下稱博飛特公司）於108年10月22日簽立 補充協議書（下稱系爭補充協議），約定伊將系爭土地所有 權移轉登記予上訴人指定之博飛特公司等事項。伊已於同年 11月22日完成系爭土地移轉登記，上訴人依約應於同年12月 6日前將價金餘額存入系爭信託專戶，並同意新光銀行撥付 予伊，然其竟藉詞系爭土地上存有灌溉溝圳（下稱系爭溝圳 ），不同意撥付，依系爭買賣契約第9條第2項約定，其自同 年12月22日起應負遲延責任。嗣兩造於109年2月12日合意由 新光銀行撥付價金其中3億7,035萬7,422元，尾款970萬5,50 0元予以圈存，迄未撥付。為此，依系爭補充協議第3條第8 項、系爭信託契約第5條第2項、第11項及系爭買賣契約第9 條第2項約定，提起本件訴訟。並聲明：㈠上訴人應同意被上 訴人向新光銀行向上分行領取系爭信託專戶內之款項970萬5 ,500元。㈡上訴人應給付被上訴人自108年12月22日起至清償 日止，按本金970萬5,500元計算日息萬分之5之違約金。㈢上 訴人應給付被上訴人自108年12月22日起至109年2月11日止 ，按本金3億7,035萬7,422元計算日息萬分之5之違約金。㈣ 願供擔保，請准宣告假執行。對於上訴人之反訴則抗辯：系 爭土地上原即存有系爭溝圳，並非瑕疵，伊無故意隱瞞，且 兩造約定以系爭土地現況交付，上訴人業已免除伊之瑕疵擔 保責任等語為辯。 三、上訴人則以：被上訴人明知系爭土地上存在系爭溝圳之部分 無法建築使用，竟惡意隱瞞，嗣伊於108年7月15日會同鑑界 測量始知悉該情，被上訴人不能排除瑕疵，伊得請求減少買 賣價金970萬5,500元，被上訴人就此範圍無價金請求權。又 依系爭補充協議第5條約定，被上訴人應於108年12月18日點 交系爭土地，其遲至109年2月13日始為點交，伊得行使同時 履行抗辯，不負價金給付遲延責任等語為辯。並於一審反訴 主張：被上訴人隱瞞系爭溝圳之存在，應賠償伊系爭土地減 少價值970萬5,500元之損害及違約金。爰依民法第354條第1 項、第359條、第360條、第227條第1項、第226條規定及系 爭買賣契約第9條第1項約定，擇一求為命被上訴人應給付97 0萬5,500元，及加計自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定 遲延利息，暨自109年2月19日起至清償日止，按日息萬分之 5計算違約金之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。 四、原審判決被上訴人本訴部分全部勝訴，並駁回上訴人之反訴 全部請求。上訴人不服，提起上訴，經本院110年度重上字 第25號判決（下稱前審）廢棄原判，駁回被上訴人本訴部分 全部請求，並判命被上訴人應給付上訴人970萬5,500元，及 自109年5月21日起算之法定遲延利息，與自109年2月19日起 算按日息萬分之5計算之違約金，而駁回上訴人其餘反訴請 求，被上訴人不服，提起三審上訴，經最高法院113年度台 上字第79號判決廢棄前審判決，第一次發回更審。上訴人上 訴聲明：㈠原判決關於⒈命上訴人給付及假執行宣告部分，暨 ⒉駁回上訴人後開第㈢、㈣項之訴及該部分假執行，並訴訟費 用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄⒈部分，被上訴人於第一審之訴 及假執行聲請均駁回。㈢上開廢棄⒉部分，被上訴人應同意上 訴人向新光銀行向上分行領取系爭信託專戶內之款項970萬5 ,500元，被上訴人並應自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止 ，向上訴人給付按年息5％計算之利息。㈣上開廢棄⒉部分，被 上訴人應自109年2月19日起至向上訴人清償前述第㈢項款項 之日止，給付上訴人依本金970萬5,500元按日息萬分之5計 算之違約金。㈤上開第㈢、㈣項部分，願供擔保，請准宣告假 執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至前審判決駁回上訴 人反訴請求被上訴人給付超逾本金970萬5,500元自109年2月 19日起算按日息萬分之5計算之違約金部分，未據聲明不服 ，已告確定）。 五、兩造不爭執事項： 　㈠兩造於108年5月13日簽訂系爭買賣契約，由被上訴人出售系 爭土地予上訴人，買賣價金6億3,800萬元。 　㈡兩造於108年10月15日與新光銀行簽立系爭信託契約，由新光 銀行承作系爭信託專戶，並於信託契約第5條第2項約定：「 兩造同意依買賣契約所定之時程及約定，由新光銀行依兩造 雙方共同指示自信託專戶內撥款予所指定之帳戶」。 　㈢被上訴人於77年間經臺灣屏東地方法院民事執行處拍賣取得 系爭土地，於拍賣取得時即已知其上設有系爭溝圳。 　㈣兩造於108年5月13日締結系爭買賣契約時，被上訴人知悉上 訴人為建商，購買土地目的係專供建築之用，被上訴人並將 系爭溝圳所占用土地面積納入計價範圍。 　㈤上訴人於108年7月15日鑑界時，始知土地設有系爭溝圳，上 開溝圳係位於原○○段0000地號土地上，面積631.51平方公尺 ，該溝圳係屏東縣管之牛埔溪區域排水水利建造物，依水利 法第78條、第78-3條規定禁止填塞河川水路，故無法排除。 　㈥兩造、博飛特公司於108年10月22日簽立系爭補充協議，並於 第4條約定：「土地以現況點交，包含現有地上物(多株樹木 )」。 　㈦系爭土地已於108年11月22日以買賣原因移轉登記予博飛特公 司、同年12月3日塗銷原彰化銀行他項權利設定登記。 　㈧兩造間如無土地瑕疵存否之爭議，上訴人依系爭買賣契約約 定應於108年12月16日簽立點交及結清信託專戶文件，及同 意將信託專戶餘款匯入被上訴人帳戶，並依系爭補充協議第 5條約定，被上訴人應於108年12月18日前點交土地及上訴人 應給付尾款3億7,035萬7,422元。 　㈨上訴人於108年12月16日以土地上有灌溉溝圳為由，未簽立「 信託財產運用指示通知書」撥付信託專戶餘款，並表示扣除 價金970萬5,500元及第二次土壤檢測費11萬5,000元，共982 萬500元；被上訴人於108年12月17日回覆函文表示願先將爭 議款項圈存，請求上訴人先撥付無爭議尾款3億7,035萬7,42 2元；上訴人則於108年12月20日回覆表示不同意；另於108 年12月24日再回覆15日內如能排除遭占用情形交付完整土地 ，上訴人應退回970萬5,500元，如未能排除則依約予以扣除 。 　㈩兩造於被上訴人提起本訴期間即109年2月12日達成合意，上 訴人同意請新光銀行於同月13日先撥付部分尾款3億7,035萬 7,422元，被上訴人亦同意請新光銀行於同年月13日先撥付 部分尾款11萬5,000元予上訴人以抵償第二次土壤檢測費， 就未付款項970萬5,500元及違約金部分繼續訴訟。 　如認上訴人請求有理由(減少價金或損害賠償)，系爭溝圳占 用系爭土地面積為631.51平方公尺及因溝圳所生畸零地285. 18平方公尺，該部分價值為970萬5,500元（被上訴人於本次 審理中表示爭執）。 　林財源於108年10月7日向訴外人陳絲縈購買○○段0000、0000 、0000地號土地；於108年9月16日向訴外人洪有信購買○○段 0000、0000、0000、0000地號土地。 六、本院論斷： 　㈠系爭土地存有溝圳部分，是否減少土地之使用價值或效用， 而構成瑕疵？ 　⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險 移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減 少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關 重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時 ，具有其所保證之品質，民法第354條定有明文。所謂物之 瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當 事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備 　　者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院 　　73年台上字第1173號裁判要旨參照）。可見物之瑕疵，有未 　　能達物之通常效用之情狀（即所謂客觀上之瑕疵），亦有未 　　能達契約預定效用之情狀（即所謂主觀上之瑕疵）。而前者 　　，係就物之客觀上狀態為衡量判斷；後者，則係以當事人之 　　主觀需求並經明確載入契約內容之斟酌考量。 　⒉兩造於108年5月13日簽立系爭買賣契約，由被上訴人出售系 爭土地予上訴人，該地乃被上訴人於77年間拍賣取得，斯時 其已知悉系爭土地上設有系爭溝圳；上訴人則於108年7月15 日鑑界時，方知悉系爭溝圳之存在；系爭溝圳縱貫屏東縣新 埤鄉、南州鄉、東港鎮直通海邊之牛埔埤（牛埔溪）之一部 分，為屏東縣管之牛埔溪區域排水水利建造物，占用原○○段 0000地號土地（系爭土地嗣合併分割，系爭溝圳所在地號現 為同段0000地號土地，下稱0000地號土地）上，面積達631. 51平方公尺，依水利法第78條、第78-3條規定禁止填塞河川 水路，故無法排除等情，為兩造所不爭執，並有買賣契約、 測量圖、空照圖、照片及屏東縣管河川、區域排水等水利建 造物系統網頁查詢資料足參（審重訴卷第23至32頁、第141 頁，重訴卷第67至77頁，前審卷一第113頁）。是認系爭土 地在兩造於108年5月13日買賣當時，有部分土地存在遭灌溉 溝圳占用之狀態。又0000地號土地使用地類別為丁種建築用 地，有土地登記謄本可稽（前審卷一第385頁）。參以上訴 人為建商，其等買受土地之目的係欲專供建築所用，此為被 上訴人於買賣成立時所知悉，是就興建建物轉售獲利購地之 目的而言，土地可供建築使用與否及面積多寡，自然影響買 受人即上訴人就價金之評估，此由系爭買賣契約第13條其他 特別約定其中第2、3項約定，面積如有增減應計算價額差價 ；如有無法指定建築線，或畸零地而需保留、裡地或供他人 為道路用地使用等情時，買方得主張解約（審重訴卷第27頁 ），附件中並再約定如無法解除法定空地及套繪，或無法核 發建照則無條件解約；鑑界後面積增減如超過公差範圍應計 算差額等語（審重訴卷第30頁）益可得明證。而被上訴人並 不爭執其確將系爭溝圳所占用土地面積631.51平方公尺，均 納入買賣價金計價範圍，則兩造在成交前既未就此為區別議 價，上訴人當認被上訴人所出售土地應全部可供建築使用， 方符合通常之效用及價值。 　⒊系爭買賣契約第5條「擔保責任」第1項明訂：「本買賣不動 產，乙方（即被上訴人）保證產權清楚，絕無一物數賣、佔 用他人土地、第三人佔用、其他保證債務或信用借款等情事 ，如有他人主張權利或設定他項產權及租賃關係，應由乙方 負責於尾款付清以前速予理清，若甲方（即上訴人）因此受 有損害時，乙方負完全賠償責任」、第13條「其他特別約定 」第3項約定：「本件不動產標的物買賣，如有已申請建築 執照在案、無法指定建築線…畸零地而需保留、裡地或供他 人為道路用地使用等情事時，買方得主張解除本契約…」等 語（審重訴卷第25、27頁），足見兩造於契約已明確約定被 上訴人應擔保買賣標的具備通常效用品質之瑕疵擔保責任。 　⒋無論從系爭土地有遭系爭溝圳占用之客觀事實，或從上訴人 購買系爭土地之主觀需求而言，系爭土地客觀存在系爭溝圳 之狀態，使土地無法為完整之使用，對本件買賣即有減少其 通常效用之瑕疵，且該無法使用之面積高達631.51平方公尺 ，亦見該瑕疵並不符合「無關重要而不得視為瑕疵」之情， 上訴人主張系爭土地有物之瑕疵存在，應屬可採。被上訴人 既知悉上訴人買受系爭土地之需求在專供建築之用，並於契 約為前開約定，足認系爭土地存有不符合契約預定效用之瑕 疵，而上訴人縱未在過戶點交前向被上訴人表示瑕疵之存在 ，亦僅為單純之沉默，無從據此認為上訴人並未認為系爭溝 圳屬瑕疵（事實上上訴人並非未為反應，詳後述）。是被上 訴人辯稱系爭溝圳為自然形成，屬於地形地貌，並非瑕疵， 且上訴人在過戶完點交前並未表示瑕疵，客觀上可以讓人以 為上訴人並未認為系爭溝圳是瑕疵云云，自非可取。 　⒌依上，上訴人主張系爭土地部分遭系爭溝圳占用，屬物之瑕 疵，應屬可取；被上訴人抗辯並無瑕疵，則難憑採。 　㈡被上訴人應否擔負瑕疵擔保責任？ 　⒈按買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者 ，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失而不知有前條第 一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保 之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限，民法第355條定 有明文。被上訴人辯稱上訴人於買受土地前，土地已有溝圳 存在，其等理應前往勘查鑑界，當可知悉該情，被上訴人以 現況交付，並無故意隱瞞或不告知，上訴人不得主張物之瑕 疵擔保云云。惟，依系爭買賣契約第13條第6項其他約定事 項之「附件」第二點「買賣流程」約定：「賣方完成解除本 案土地法定空地套繪之註記後五日內，賣方申請土地合併登 記，待土地合併登記完成後，即申請土地鑑界…」、第四點 則約定由賣方即被上訴人負擔鑑界規費（審重訴卷第30頁） ，故兩造已約定先簽約後再行鑑界。依地籍測量實施規則第 204條規定，鑑界為複丈其中之一項目，而申請複丈應由土 地所有權人或管理人向土地所在地登記機關為之，為該規則 第205條、第207條所明定，可知申請複丈，須由土地所有權 人或管理人為之，非土地所有權人或管理人無法申請鑑界， 上訴人於買受土地前既非土地之所有權人，亦非土地之管理 人，不具申請複丈土地之資格，自無法於買賣前向土地所在 地之地政事務所申請複丈，則其對於系爭溝圳是否坐落在系 爭土地範圍內，除非被動受告知顯無從得悉，此由富家通不 動產仲介經紀股份有限公司（即富住通高雄中正店，下稱富 住通公司）職員即本件買賣賣方仲介張清寶證述：買賣成立 後，會同地政鑑界時才知道灌溉溝渠在範圍內等語（重訴卷 第136頁）亦可為證。且契約已明文約定由被上訴人負責鑑 界及鑑界費用，是鑑界作業應由被上訴人主動發動，則縱上 訴人未於買受土地前要求鑑界，亦難認有何可歸責事由。況 被上訴人明知上訴人購地目的在供建築，而其在77年間經由 拍賣取得系爭土地時，即已知悉系爭溝圳存在（不爭執事項 ㈢參照），被上訴人竟未告知該情，當有故意隱瞞、不告知 情事，被上訴人前開主張，並非可採。 　⒉又民法關於買賣瑕疵擔保之規定，並非強行規定，當事人得 以特約免除、限制或加重之；基於契約自由原則，當事人關 於瑕疵擔保責任，另有特約者，原則上自應從其特約（最高 法院104年度台上字第550號判決意旨參照）。另當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，亦為民事訴訟法 第277條前段所明文。承前論，被上訴人售予上訴人之土地 存有系爭溝圳，屬物之瑕疵，且被上訴人有故意不告知瑕疵 情事，自應負瑕疵擔保責任。被上訴人辯稱上訴人於108年7 月15日會同鑑界時，已知悉溝圳存在；兩造後於108年10月1 7日協商補充協議時，上訴人就履約相關細節逐項與被上訴 人協商，獨未提及溝圳為瑕疵，林財源甚於當日晚上聚餐時 ，當場向被上訴人及仲介人員表示：「要將系爭土地打造成 『東方威尼斯』」，可見上訴人已同意免除其瑕疵擔保責任云 云，並舉張清寶之證言及系爭補充協議第4條記載為憑，此 為上訴人所否認。查： 　⑴張清寶證稱：108年7月15日鑑定當天，雙方仲介（即我、同 任職富住通公司之買方仲介陳靜芳與卓素幸）、洪文朗（即 上訴人之代表；任職上訴人所營建設公司之總經理）都有去 ，當天才知道有溝圳存在，洪文朗在現場指示要跟賣方說有 灌溉溝圳，沒有要求被上訴人排除溝圳瑕疵，只有說要告知 被上訴人…在108年7月15日到108年12月10日之間，陳靜芳都 沒有跟我說過，直到108年12月11日陳靜芳才跟我提到買方 要協商水溝減價或排除等語（重訴卷第137至141頁），後於 前審審理中陳證：我們是依據10筆土地面積計算價金…108年 7月15日鑑界除了洪文朗外，還有陳靜芳有跟我說溝圳的事 情，我有跟被上訴人轉達土地有溝圳，但我沒有跟被上訴人 說這個問題需要解決…(你跟陳靜芳詢問還有無處理事項過程 中，陳靜芳有無告知過你買方對於系爭溝圳認為不用處理了 或不會追究？）108年7月15日到108年12月10日之間，陳靜 芳都沒有跟我說過，直到108年12月11日陳靜芳才跟我提到 買方要協商水溝減價的事等語（前審卷二第229至230頁）。 是依張清寶證述內容，其指稱洪文朗於108年7月15日會同被 上訴人及雙方仲介進行鑑界時，雖當場得知有溝圳存在情事 ，然於該日至108年12月10日止，並未透過陳靜芳就該溝圳 存在一事，向被上訴人表達為如何之處理，迄至108年12月1 1日，方由陳靜芳轉知上訴人欲與被上訴人協商減價或排除 。然參諸證人陳靜芳於原審證稱：鑑界當天，買方有洪文朗 、林財源、林國斌、還有公司的員工，當天買方就說現場有 灌溉溝圳，請我們轉達賣方看如何處理。(買方是否有說解 除契約或降價？)沒有，只是叫我們先轉達，當天就有跟張 清寶講，隔幾天有再詢問張清寶，但不確定張清寶是否有跟 被上訴人講（重訴卷第149至150頁）；於前審審理時再度陳 稱：本件買賣是我負責與買方溝通，張清寶負責與賣方溝通 ，鑑界當天在現場是洪文朗請我轉達土地上有溝圳，那條水 溝蠻大條的，要請地主處理一下。我在108年10月17日到108 年12月16日期間不斷協商超過10次。我有請張清寶提供賣方 的電話給我，但要不到電話，所以我都是與張清寶協商。賣 方的回應都是張清寶告訴我的，張清寶告訴我賣方不願排除 水溝或減價金額太高，我沒有親口聽到賣方的說法。(張清 寶具體怎麼說？)剛開始都說水溝很小條，後來說減價金額 太高。雙方的協商都是透過我與張清寶在洽談。(張清寶為 何說從108年7月15日鑑界後直到108年12月16日約定點交日 ，賣方從未針對該水溝如何處理的事包括減價或排除等告訴 張清寶或透過張清寶轉達給買方？)如果張清寶沒有轉達， 許小姐（被上訴人法定代理人許駿華之女）為何會打電話告 訴我價格太高，要跟我要買方的電話，要直接與買方談等語 （前審卷一第404至405頁）。故依陳靜芳所證述，洪文朗於 108年7月15日當場得知溝圳存在情事時，即已要求陳靜芳代 為轉達，要求被上訴人處理，陳靜芳並自108年7月15日至10 8年12月16日不斷進行協商逾10餘次，要求被上訴人協商減 價或排除，其所陳述內容與張清寶證述情節互有齟齬。 　⑵前審經命張清寶、陳靜芳就前開陳證內容相悖之點（即洪文 朗、陳靜芳有無於108年7月15日鑑界當日就溝圳存在一事要 求告知被上訴人，及108年7月15日至108年12月10日或16日 陳靜芳有無要求張清寶轉知被上訴人就溝圳存在之瑕疵進行 協商等情）當庭進行對質，雖仍然各執一詞。然張清寶證稱 其從事仲介約10年，並知悉溝圳所占用面積列入買賣價金計 價範圍，其於居間兩造買賣前即由陳靜芳告知上訴人購買土 地之目的意在建築開發，且不否認洪文朗於108年7月15日鑑 界當日知悉土地存有溝圳後，即在場指示要求張清寶將上情 轉知被上訴人，陳靜芳亦為相同告知，佐以證人即富住通公 司店長方國勳亦證述：「陳靜芳在鑑界那天或隔天，說買方 有提出需求要處理水溝」等語（前審卷二第236頁），堪認 陳靜芳證稱確向張清寶告知上訴人要求被上訴人需要處理溝 圳乙情為真實。又土地存有溝圳，如無法填平或移除，買受 人可使用面積將因此縮減，此必然會影響土地利用及買賣價 金計算，縱可填平或移除，也需額外支出處理費用，該費用 應由何人負擔勢必亦為買賣雙方洽商之重點，張清寶、陳靜 芳皆為專業仲介人員，對上情應有清楚之認知，尤以張清寶 斯時已從事仲介達10年之久，依其專業敏感度，豈有不知洪 文朗、陳靜芳要求將溝圳存在之事轉知被上訴人之目的，其 意應即在要求被上訴人處理該瑕疵，否則如上訴人並不認為 系爭溝圳為屬瑕疵，且無意追究，洪文朗及陳靜芳何需特意 要求張清寶需將此事轉知被上訴人（正如同告知某人所處理 之文件有錯漏，無須刻意指明處理方式，該人亦應即知悉需 處理該錯漏處）？而陳靜芳為買方之仲介，既知悉仲介標的 存有溝圳之瑕疵，為維護自身信譽並保障上訴人之利益，理 當會持續追蹤被上訴人後續處理，當無如張清寶所述：陳靜 芳自108年7月15日至12月10日或16日均無要求就溝圳存在一 事進行協商，要求被上訴人減價之可能，是張清寶證述內容 顯然悖乎常情，委無可信，陳靜芳前開證述則符合經驗、論 理法則，應為可採。從而，洪文朗、陳靜芳於108年7月15日 鑑界當日就溝圳存在一事，曾要求張清寶告知被上訴人，陳 靜芳並自108年7月15日至108年12月16日一再要求張清寶轉 知被上訴人就溝圳存在之瑕疵進行協商之事實，堪以認定。 　⑶兩造及博飛特公司於鑑界後之108年10月22日簽立系爭補充協 議，系爭補充協議第4條約定：「本案土地以現況點交，包 含現有地上物(多株樹木)，甲方（即上訴人）及丙方（即博 飛特公司）同意繼受現況，並同意乙方（即被上訴人）就本 案土地不須負擔整地之責任」（審重訴卷第42頁）。上開約 定所稱「現況點交，包括現有地上物」，是否包括系爭溝圳 在內？查： 　①按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人 立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則 及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、 經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作 全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據 中一二語，任意推解致失其真意。 　②張清寶證稱：系爭買賣契約第7條第1項關於點交為空白約定 ，是要用108年10月22日系爭補充協議第4條來補充，系爭補 充協議第4條所約定本案土地以現況點交的意思，就是兩造 同意完全的以現況點交。我是依據文字上去確認內容，我的 認知現況點交包含樹木、土地現況，地上物包含「溝圳」…( 10月17日雙方討論補充協議並擬定書面補充協議後，當天晚 上，買賣雙方及仲介有無去聚餐？)有。聚餐的人，賣方有 許駿華及其女兒，買方有林財源、洪文朗，其他的我不認識 。(聚餐的時候，你有無聽到何人提到威尼斯的事情？)當天 氣氛很愉快，林財源有說想要把系爭土地打造成南州東方威 尼斯，我不知道陳靜芳為何會說林財源於當晚有說要求許駿 華（被上訴人法定代理人）處理溝圳一事，我只記得當天聚 餐時我感到雙方氣氛融洽等語（重訴卷第136至141頁，前審 卷二第226至231頁 )。是其意乃指系爭補充協議第4條約定 所指地上物包括系爭溝圳在內，而已免除被上訴人原應負之 瑕疵擔保責任。 　③惟陳靜芳證稱：鑑界到補充協議期間，雙方一直在討論解除 套繪、付款事宜，因為當時付款一直拖延，所以雙方重點都 放在解套繪，在草擬補充協議時，也沒有討論到溝圳的事。 買方雖然介意水溝，但我們認為可以用排除或減價解決，我 們認為解除套繪是更重要的，如果沒有解除套繪，買賣契約 就會解除。補充協議第4條約定本案土地以現況點交，係指 「地上物樹木」的現況，並無包括「溝圳」，買賣契約第7 條點交的空白約定，並非由補充協議第4條補充。系爭補充 協議內容是兩造於108年10月17日討論，當時協商第二期款 給付、土壤污染整治、樹木排除、土地上建築廢棄物清除， 都是賣方應該處理的，林財源要求被上訴人依照契約履行…( 10月17日協商時，有無討論土地上灌溉溝圳如何處理？) 10 8年10月17日協議時因為要討論前述事項，討論到很晚，所 以沒有討論到溝圳如何處理。協議書擬好後，當晚大家吃飯 時，林財源才提到溝圳，許駿華說在吃飯中，先吃飯不要討 論，所以沒有討論到溝圳如何處理…(108年10月17日在餐會 時氣氛如何？)我們下午時被林財源唸，所以晚上吃飯時我 們很緊張，林財源又提到水溝的事，我心想完了，氣氛愈來 愈緊張…(張清寶於一審時說當天氣氛很愉快，林財源說想把 系爭土地打造成南州東方威尼斯，你在場有無聽到這些話？ )有。一開始是林財源說土地上有水溝，要怎麼處理？許駿 華說吃飯不要討論，那條水溝很小條，林財源說什麼很小條 ，那條水溝很大條，可以供船行駛了，可以作東方威尼斯了 ，所以才會說到要打造東方威尼斯。林財源吃飯時有一直跟 許駿華提到，但許駿華都避而不談等語（重訴卷第148至152 頁，前審卷一第399頁、第404頁、卷二第231頁、第233頁） 。同為任職富住通公司擔任買方仲介之證人卓素杏亦結證稱 ：契約原約定點交日在108年10月5日，後來在簽約過程中特 別提到付第二期款項前提要解除套繪、指建築線，買方才付 第二期款項，因為完成解除套繪時間是10月8日，已經超過 原本約定點交時間，108年10月17日協商是針對第二期款項 給付時間重新約定。兩造先就土壤污染的問題討論，因為土 地現況有很多樹木，本來買方希望賣方把樹木移除，後來土 壤檢測費用賣方同意支出，所以買方同意負責處理土壤、廢 棄物、樹木。(當天在富住通公司協商過程中，有無就土地 上溝圳如何處理做討論？)協商從下午開始到結束都沒有談 到，並無聽到買方說溝圳部分不再爭議…(108年10月17日協 議結束後，晚上你有無參與買賣雙方的聚餐？)有，我與許 駿華、林財源同桌。(聚餐時，你有無聽到林財源說要把系 爭溝圳打造成東方威尼斯？大家有無就溝圳如何處理達成共 識？）林財源先提到土地上有一條很大的溝圳，許駿華說只 是一條小小的水溝，林財源說那條水溝不是小條的，差不多 跟萊茵河一樣大了，都可以打造成東方威尼斯了。許駿華就 說現在在吃飯，不要再討論這個問題了。我覺得林財源這句 話意思是有點嘲諷的意思等語（前審卷一第407至409頁）。 是依陳靜芳、卓素杏證述內容，兩造於108年10月17日係針 對第二期款給付、土壤污染整治、樹木排除、土地上建築廢 棄物清除相關事項進行協商，並無涉及對系爭溝圳進行協議 ；系爭補充協議第4條約定並不包括系爭溝圳在內；林財源 並於當天晚餐時要求許駿華就該溝圳一事進行討論，且以「 打造東方威尼斯」一詞反諷許駿華，並無免除被上訴人原應 負之瑕疵擔保責任之意。 　④張清寶、陳靜芳與卓素杏就關於系爭補充協議第4條約定有無 包括系爭溝圳，及林財源於當日晚餐有無要求許駿華處理該 溝圳，所表達「打造東方威尼斯」之真意為何等節，所為證 述內容完全相悖。然張清寶前稱洪文朗、陳靜芳未曾要求被 上訴人就溝圳存在之瑕疵進行協商乙情，悖於事理經驗，不 具可信度，業如前述；且張清寶就前審詢問（108年10月17 日富住通公司是否氣氛很差？），回以：「我認為買賣雙方 都有表達意見的權利，我個人不會覺得被罵，長輩對買賣有 反應，我認為是應該的」等語（前審卷二第233頁），此與 陳靜芳所稱：當天討論3、4個小時，氣氛不是很好，我們一 直在討論補充協議，買方很生氣，我、張清寶、方國勳都有 被罵等情（前審卷二第231頁）相符，足見兩造當日確有指 責仲介，爭執協商事項、劍拔弩張情事。張清寶亦不否認富 住通公司均就後續處理買賣契約上所約定解約條款條件進行 處理，並無針對溝圳事情進一步討論，108年10月17日協議 當時並無討論到溝圳，僅討論解除套繪，林財源於當晚吃飯 時才提到溝圳等語（重訴卷第138頁，前審卷二第234頁）， 此一陳述核與陳靜芳前揭證稱內容相符，則依彼等證述相合 之點可見，兩造於108年10月17日協議當時根本未將溝圳是 否列入系爭補充協議第4條所稱「現況點交，包含現有地上 物（多株樹木）」之地上物乙節進行協商，而係在系爭補充 協議簽署完畢後當晚林財源始於飯席間提及系爭溝圳處理問 題，則系爭補充協議第4條約定之地上物自無可能包含兩造 協商當時並未提及之系爭溝圳在內。 　⑤況依張清寶所述：富住通公司在兩造會同鑑界後，於108年7 月22日將溝圳圖面（審重訴卷第141頁）寄送予上訴人（重 訴卷第138頁），該圖面已明確記載系爭溝圳面積為631.51 平方公尺，及因此所產畸零地為285.18平方公尺，衡以上訴 人為建商，購地目的專用於建築，基於成本及利潤考量，其 對於所取得土地可否供建築使用理應在意、計較，且依富住 通公司寄送之圖面資料顯示之溝圳寬度、大小，及其旁邊標 示有橋樑，現地旁邊多為農田之狀況，上訴人當可判斷該溝 圳恐與農用灌溉有關，而非可任意填平或移除。再者，兩造 於108年10月17日就第二期款給付、土壤污染整治、樹木排 除、建築廢棄物清除等細項耗時協商，兩造就履約相關事項 錙銖必較，被上訴人亦不否認並未針對系爭溝圳占用土地部 分有何補償措施，衡情上訴人豈有願無端負擔因溝圳瑕疵所 衍生之損害，增加自己處理上之麻煩甚而影響獲利之理。而 系爭溝圳為客觀存在之瑕疵，然此瑕疵處理方式為何尚未經 兩造協商，林財源於當日晚餐時刻意向許駿華提及該瑕疵， 顯即係要求許駿華處理，而無張清寶所稱願承擔該溝圳所影 響面積，並將之打造成東方威尼斯之意。張清寶徒憑「文字 」字面記載，聲稱地上物包括溝圳云云，顯為其主觀臆測， 當無可採，陳靜芳、卓素杏則經隔離訊問後，對於當日進行 協議事項內容證述具體，互核相符，應屬可採。 　⑥至證人即擬定系爭補充協議之代書高菁霞雖證述：(108年10 月22日系爭補充協議完全沒有提到排除占用的部分？)對， 都是現況點交，沒有提到系爭灌溉溝圳的問題。就是文義上 的現況點交。就是全部現況點交。不知何人提到要加現有地 上物(多株樹木)。(為何你擬補充協議時，沒有提及系爭灌 溉溝圳的問題？)因為補充協議是將雙方意思表示，我只是 幫忙擬書面，我沒有主導權。(知否兩造就系爭土地在買賣 契約成立之後有系爭灌溉溝圳爭議？)我知道，是在108年10 月22日之後才知道，因為買方要主張扣款。因為108年10月2 2日系爭補充協議是我幫兩造於仲介公司協議過程所擬等語 （重訴卷第143至148頁），然證人自承其並未參與兩造協議 ，僅幫忙草擬書面，未介入兩造買賣及後續協商過程，自無 從知悉兩造於108年10月17日協議補充事項時，並未提及系 爭溝圳之緣由為何，且依前述，兩造於108年10月17日協議 當時根本未將溝圳是否列入系爭補充協議第4條所稱「現況 點交，包含現有地上物（多株樹木）」之地上物乙節進行協 商，而係在系爭補充協議簽署完畢後當晚林財源始於飯席間 提及系爭溝圳處理問題，系爭補充協議第4條約定之地上物 自無可能包含兩造協商當時並未提及之系爭溝圳，則前開約 定所謂之「現況點交」顯不包含溝圳在內，高菁霞前開證言 自不足為有利於被上訴人之認定。 　⑷從而，依被上訴人前開舉證，不能認定上訴人於知悉該瑕疵 後，猶同意以現況點交免除被上訴人就系爭土地上存有系爭 溝圳之瑕疵擔保責任。被上訴人辯稱系爭溝圳占用面積不大 僅為小瑕疵，商場上大買賣有時不會爭執，系爭補充協議已 免除其瑕疵擔保責任云云，顯然違反經驗、論理法則，無可 採信。是被上訴人自仍應負瑕疵擔保責任。 　㈢被上訴人請求上訴人同意其領取系爭信託專戶內之款項及給 付違約金，有無理由？ 　⒈被上訴人主張依系爭補充協議第3條第8項、系爭信託契約第5 條第2項、第11項約定，上訴人應同意其領取系爭信託專戶 內之款項970萬5,500元云云。為上訴人所否認。查： 　⑴按買受人因物有瑕疵而請求減少價金，應就買賣時瑕疵物與 無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差額占無瑕疵物應 有價值之比例，計算其應減少之數額；買受人依民法第359 條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示 行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之 。換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權 存在（最高法院99年度台上字第1972號、87年台簡上字第10 號裁判意旨參照）。 　⑵系爭土地遭溝圳占用，致該部分土地不能供建築使用，屬物 之瑕疵，且上訴人並無以系爭補充協議第4條免除被上訴人 之瑕疵擔保責任等情，業經本院認定如前，是上訴人主張被 上訴人應負減少價金之瑕疵擔保責任為屬有據。而上訴人主 張因系爭溝圳之瑕疵減少價金或損害賠償金額為970萬5,500 元，其計算方式係以買賣價金除以買賣面積再乘以溝渠面積 及畸零地面積計算而來，被上訴人對此計算方式並無意見（ 前審卷二第29、30、77、78頁）。前審據此整理兩造不爭執 事項為「如認上訴人請求有理由(減少價金或損害賠償)， 系爭溝圳占用系爭土地面積為631.51平方公尺及因溝圳所生 畸零地285.18平方公尺，該部分價值為970萬5,500元」，並 經兩造當庭就此為「無意見，不爭執」之表示（前審卷二第 261頁）。被上訴人嗣雖辯稱其僅就「溝圳占用系爭土地面 積為631.51平方公尺及因溝圳所生畸零地285.18平方公尺」 不為爭執，並不及於「土地面積之價值為970萬5,500元」或 「所致土地之價值減損970萬5,500元」部分（本院卷第157 頁）。然被上訴人就瑕疵減少之價額應為若干乙節有實體法 上處分權，此亦無涉公益，被上訴人既明瞭上訴人所主張系 爭溝圳瑕疵價額之計算方式及其內容與法律上之效果，仍同 意以970萬5,500元為計算本件瑕疵應減少之價金數額，並經 法院整理並協議簡化爭點如前，則除經對造同意，或已證明 其陳述內容之權利係出於錯誤之法律推論、悖於實體法規定 致無效者（如出於通謀虛偽），應不許任意撤銷（回），以 維訴訟誠信原則。而上訴人並未同意被上訴人更易上開不爭 執事項之陳述，被上訴人亦未提出證據證明其陳述內容之權 利係出於錯誤或有何悖於實體法規定情事，是本院自得以上 開不爭執事項內容為裁判之依據，無庸另為調查審認，故 上訴人主張因系爭溝圳之瑕疵減少價值970萬5,500元，即為 可採。至被上訴人雖稱以上開方式計算等同該部分土地價值 為零，並非合理，且既不將之計入買賣價金，自應分割出返 還被上訴人云云。然兩造已協議以上述原契約約定單價乘以 瑕疵面積計算減損價額，此計算方式於實務上並非罕見，且 該瑕疵部分土地對購地用以建築之上訴人而言效用幾等同於 零，是以上開方式計算減損價額難認有何不合理情事。又上 訴人係行使減價請求權，並非部分解約，自無需將瑕疵部分 土地分割返還被上訴人，被上訴人上開所辯，並無可採。　 　⑶從而，上訴人就系爭溝圳之瑕疵主張減少價金970萬5,500元 ，為屬有據，被上訴人對於該減損之範圍即970萬5,500元部 分，即無價金請求權存在，是被上訴人主張上訴人應同意其 領取系爭信託專戶內之款項970萬5,500元，並無理由。 　⒉被上訴人另主張上訴人未依約履行給付款項之義務，應依系 爭買賣契約第9條第2項約定給付違約金云云。查： 　⑴按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負瑕疵擔保責任 或不完全給付之債務不履行責任，買受人固得請求出賣人補 正或賠償損害，並得依民法第264條規定行使同時履行抗辯 權（最高法院102年度台再字第19號判決參照）。復按債務 人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發 生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，是債務人雖負 遲延責任，然於其提出同時履行之抗辯後，即為免除而溯及 消滅（最高法院50年台上字第1550號裁判、107年度第8次民 事庭會議決議意旨參照）。 　⑵兩造並不爭執如無前開瑕疵存否之爭議，上訴人依系爭買賣 契約約定應於108年12月16日簽立點交及結清信託專戶文件 ，及同意將信託專戶餘款（即3億8,006萬2,922元）匯入被 上訴人帳戶；上訴人雖於108年12月10日、11日分將3億7,03 5萬7,422元、982萬500元合計3億8,017萬7,922元匯入系爭 信託專戶，然於108年12月16日以土地上有灌溉溝圳為由， 未簽立「信託財產運用指示通知書」撥付信託專戶餘款，並 表示扣除價金970萬5,500元及第二次土壤檢測費11萬5,000 元，共982萬500元；被上訴人於108年12月17日回函表示先 願將爭議款項圈存，請求上訴人先撥付無爭議尾款3億7,035 萬7,422元；上訴人則於108年12月20日回覆表示不同意；另 於108年12月24日再回覆15日內如能排除遭占用情形交付完 整土地，其會退回970萬5,500元與被上訴人，如未能排除其 則依約予以扣除（審重訴卷第47、53至65頁）；兩造於被上 訴人於提起本訴期間即109年2月12日達成合意，上訴人同意 請新光銀行於同月13日先撥付部分尾款3億7,035萬7,422元 ，被上訴人亦同意請新光銀行於同年月13日先撥付部分尾款 11萬5,000元予上訴人以抵償第二次土壤檢測費，就未付款 項970萬5,500元及違約金部分繼續訴訟等情，此部分事實堪 以認定。 　⑶系爭買賣契約第9條第2項約定：「若有可歸責甲方（即上訴 人）事由，致違反本契約各項義務之履行逾五日時，應負遲 延責任，自五日後起算每逾一日（自起算至完全給付日止） ，甲方應按該期未履行支付價款萬分之五計算違約金予乙方 （即被上訴人），並應於補繳價款時一併繳清」(審重訴卷 第26頁)。惟系爭土地存有系爭溝圳之瑕疵，上訴人前於108 年7月15日鑑界後至108年12月16日前，要求陳靜芳轉達被上 訴人要求排除溝圳、否則要扣款，然被上訴人置之不理等情 ，業經陳靜芳陳證明確，並為本院所採認。則上訴人於108 年12月16日函知被上訴人信託專戶內970萬5,500元應予扣除 ，被上訴人不得領取，並於原審審理時主張就該瑕疵要求被 上訴人應負瑕疵擔保責任，且行使同時履行抗辯權（審重訴 卷第123頁），乃於法有據。是被上訴人請求上訴人給付自1 08年12月22日起至清償日止，按本金970萬5,500元計算日息 萬分之5之違約金，並無理由。 　⑷又依系爭補充協議第3條第8項及第5條約定，買賣雙方須完成 簽立相關點交文件及結清信託專戶之文件，點交完成後立即 由信託專戶將專戶結餘款匯入被上訴人帳戶；兩造預計於10 8年12月18日就土地進行點交（審重訴卷第42頁），是依上 開約定，被上訴人負有點交並將土地所有權狀交付上訴人之 義務，上訴人於點交完成後，始負有同意將信託專戶其餘結 餘款給付被上訴人之義務，兩造因而互負對待給付義務，依 民法第264條第1項前段規定，於對造未為對待給付前，得拒 絕自己之給付而為同時履行抗辯。而兩造間因就土地是否存 有瑕疵衍生爭議，未能協商達成共識，被上訴人後未依系爭 補充協議所約定於108年12月18日出面完成點交一情，亦有 陳靜芳陳稱：本件買賣依照協議書應於108年12月18日完成 點交，但實際上上訴人於點交書（109年2月13日）當天拿到 土地所有權狀，雙方簽立點交書前，被上訴人沒有邀約上訴 人辦理點交，是上訴人請我與卓素杏約對方談點交（前審卷 二第43頁）；卓素杏證述：因為溝圳爭議扣款問題，雙方沒 有共識，所以結案時間就沒有定下來，我們有約定12月18日 點交，但當天被上訴人沒有來（前審卷二第43至44頁）可證 。被上訴人既未於108年12月18日依約完成點交，而遲至109 年2月13日方完成點交，上訴人自無須在108年12月18日給付 剩餘未付餘款，即無違約情事。是被上訴人依系爭買賣契約 第9條第2項約定，請求上訴人給付自108年12月22日起至109 年2月11日止，按本金3億7,035萬7,422元計算日息萬分之5 之違約金，亦無理由。 　㈣上訴人請求被上訴人同意其領取970萬5,500元及給付違約金 ，有無理由？ 　⒈970萬5,500元部分： 　⑴按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得請 求減少其價金，為民法第359條所明定。被上訴人出賣之土 地有上開遭溝圳占用之瑕疵，應負瑕疵擔保責任，而上開瑕 疵減少之價值為970萬5,500元，業經本院認定如前，是上訴 人依前開規定請求減少給付被上訴人價金970萬5,500元，即 屬有據。 　⑵依系爭價金信託契約第1條、第4條、第5條第2、3、4項、第1 0條第1項約定，上訴人繳付之買賣價金匯入系爭信託專戶由 新光銀行經收、保管；系爭信託專戶因撥付衍生之手續費概 由價金收受者即被上訴人負擔；土地增值稅、其他稅捐、被 上訴人應負之買賣仲介報酬、信託管理費均自信託財產撥付 ，可見上訴人於將價金匯入系爭信託專戶即已完成價金給付 義務，新光銀行則以被上訴人之費用保管上訴人所付價金， 即上訴人將價金匯入系爭信託專戶時，被上訴人即由新光銀 行代為收受。而上訴人已將全部買賣價款存入系爭信託專戶 ，因發生系爭溝圳爭議，兩造同意暫將尾款970萬5,500元予 以圈存，已如前述，上訴人既得減少給付被上訴人價金970 萬5,500元，被上訴人就新光銀行所保管之尾款970萬5,500 元已無請求權，該款即應返還上訴人，依系爭價金信託契約 第5條第11項約定：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙 方同意買賣過程中若發生任何爭議情事，除甲乙雙方共同另 以其他書面指示外，得單方以法院判決（或其他與確定判決 有相同效力者）指示丙方（即新光銀行）將信託財產移轉予 甲方或乙方，信託契約終止」（審重訴卷第34頁），是上訴 人得請求被上訴人同意其向新光銀行領回系爭信託專戶內之 款項970萬5,500元，而無須由被上訴人再另提出款項為給付 。故上訴人變更之訴請求被上訴人應同意其向新光銀行領回 系爭信託專戶內之款項970萬5,500元，即屬有據。 　⑶上訴人另請求被上訴人應給付自反訴起訴狀送達翌日即109年 5月21日（審重訴卷第183之1頁）起至清償日止，依本金970 萬5,500元計算，按年息5％計算之利息。被上訴人辯稱其因 上訴人反對無法領取上開尾款等於上訴人未給付，故無遲延 利息云云，然上訴人將價金匯入系爭信託專戶時，被上訴人 即已由新光銀行代為收受款項，已如前述，被上訴人上開辯 解並無可採。惟因本件判決確定，上訴人即得向新光銀行領 取，被上訴人遲延責任即為終了，不得因上訴人遲延領取， 仍令被上訴人給付遲延利息至上訴人領取款項之日止，故上 訴人請求自反訴起訴狀送達翌日即109年5月21日起至本判決 確定之日止，依本金970萬5,500元計算，按年息5％計算之法 定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求， 則屬無據。 　⑷從而，上訴人變更之訴請求⑴被上訴人應同意上訴人向新光銀 行向上分行領取系爭信託專戶內之970萬5,500元，及上訴請 求⑵被上訴人應自反訴起訴狀送達翌日即109年5月21日起起 至本判決確定之日止，依本金970萬5,500元計算，按年息5％ 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請 求，則屬無據，應予駁回。又上訴人依民法第354、359條為 上開請求為有理由，業如前述，上訴人另本於民法第354、3 60條、第227條第1項、第226條規定為請求部分，亦不能受 較有利之判決，自無再為審酌之必要。 　⒉違約金部分： 　⑴按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及 自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及 契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違 約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高 者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院 得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形 ，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606 號判決要旨參照）。又約定懲罰性質之違約金是否過高，須 依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人 所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約 金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之 損失為唯一衡量標準（最高法院81年度台上字第2484號判決 意旨參照）。另約定之違約金過高者，債務人固得依民法第 252條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過 高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任 （最高法院92年度台上字第697號判決意旨參照）。 　⑵系爭買賣契約第9條第1項前段約定：「若有可歸責乙方（即 被上訴人）之事由，致違反本契約各項義務之履行逾五日時 ，應負遲延責任，自五日後起算每逾一日（自起算至完全給 付日止），乙方應按甲方（即上訴人）已支付價款萬分之五 計算違約金予甲方，甲方並得於該期應支之價款逕為扣除」 （審重訴卷第26頁），系爭買賣契約第4條第2項、第5條第1 項並另有損害賠償之約定（審重訴卷第25頁），是上開約定 之違約金性質應為懲罰性違約金，此並為兩造所不爭執（前 審卷二第318至319頁）。又兩造係於109年2月13日方完成點 交，為前所論，並有點交書可憑（前審卷一第391頁），被 上訴人迄今仍主張其就系爭土地存有溝圳一事，無須負瑕疵 擔保責任，故被上訴人所交付上訴人之土地具有瑕疵，被上 訴人就存在有上該瑕疵部分土地，違反系爭買賣契約第5條 所約定擔保責任，具有可歸責性，上訴人自得依系爭買賣契 約第9條第1項約定，請求被上訴人給付違約金。又兩造所爭 執者，乃是否該減少970萬5,500元價金，並非全部，故兩造 嗣經協商後，僅保留970萬5,500元尾款，是依事件前後具體 情事而言，上開約定所稱「應按甲方『已支付價款』萬分之五 計算違約金」及「自起算至完全給付日止」，當指上訴人所 支付之尚存爭議之970萬5,500元，而不及於其他，其餘價金 應認已依約履行，是上開所稱「已支付價款」，應以970萬5 ,500元為計算基準。 　⑶兩造就上開以日息萬分之5計算違約金之約定均認為合理而無 酌減必要（重訴卷第87頁) 。被上訴人並一再表示兩造均為 企業家，熟諳不動產交易方式及行情，雙方身分地位及對商 場交易認知水準相仿，上開違約金之約定並無不公平，兩造 約定應受尊重，無酌減必要，且對前審詢問如認應酌減，有 無舉證乙節，表示無相關舉證等語（前審卷二第305、320頁 、本院卷第247頁），則兩造於訂約時，既已盱衡自己履約 之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、 客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，被上訴人於 此並不主張且未舉證上開約定之違約金額有何過高而顯失公 平情事，法院自應予以尊重，始符契約約定之本旨。況上訴 人依約本應取得形狀完整且均可供工業建築之建地坪數，因 被上訴人故意隱匿系爭溝圳占用系爭土地面積631.51平方公 尺，並因此衍生畸零地285.18平方公尺，導致上訴人損失91 6.69平方公尺之建地，且上訴人為履約向新光銀行貸款以支 付款項，然因上開瑕疵爭議延後點交，尚額外負擔貸款利息 200多萬元，上訴人並因此需另外與銀行協商、重新規劃土 地開發方式等情，亦據上訴人述明在卷（前審卷二第267至2 70頁），審酌上訴人購買系爭土地係為建築開發使用，上開 瑕疵佔用面積非微且無法排除，上訴人原先之開發計畫及規 劃勢必因此重新檢討，除金錢損失外，其餘人力支出及時間 之耗費亦難以估算，是認上開違約金亦無過高或顯失公平情 事，當無酌減必要，附此敘明。 　⑷又本件判決確定，上訴人即得向新光銀行領取前開970萬5,50 0元，被上訴人遲延責任即為終了，已如前述，斯時其違約 責任亦告完結，故被上訴人給付違約金之終期應同至本判決 確定之日止始為合理。從而，上訴人依系爭買賣契約第9條 第1項請求被上訴人應自109年2月19日（即109年2月13日點 交日起算5日後之日）起至本判決確定日止，給付上訴人依 本金970萬5,500元，按日息萬分之5計算之違約金，為有理 由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據。 七、綜上所述，被上訴人依系爭補充協議第3條第8項、系爭信託 契約第5條第2項、第11項及系爭買賣契約第9條第2項約定， 請求：㈠上訴人應同意被上訴人向新光銀行向上分行領取信 託專戶內之款項970萬5,500元。㈡上訴人應給付被上訴人108 年12月22日起至清償日止，按本金970萬5,500元計算日息萬 分之5之違約金。㈢上訴人應給付被上訴人自108年12月22日 起至109年2月11日止，按本金3億7,035萬7,422元計算日息 萬分之5之違約金，均無理由，不應准許。上訴人依民法第3 54、359條規定及系爭買賣契約第9條第1項約定，請求㈠被上 訴人應同意上訴人向新光銀行向上分行領取系爭信託專戶內 之970萬5,500元（變更部分）。㈡被上訴人應自反訴起訴狀 送達翌日即109年5月21日起起至本判決確定之日止，依本金 970萬5,500元計算，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應自1 09年2月19日起至本判決確定日止，給付上訴人依本金970萬 5,500元，按日息萬分之5計算之違約金部分，為有理由，應 予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審就被上訴人對上 訴人前開請求不應准許部分，命上訴人給付，且為准、免假 執行之宣告；另就上訴人對被上訴人請求應予准許部分（除 變更部分外），為上訴人敗訴判決，均有未洽。上訴人上訴 意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院予以廢棄，並改判如主文第3項所示。另上訴人變更 之訴為有理由，爰判決如主文第4項所示。至於上訴人請求 不應准許部分，原審為其敗訴之判決，並駁回此部分假執行 之聲請，經核並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決該部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴 部分，經其陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，被上 訴人雖未聲請免為假執行，惟衡酌兩造權益，爰依職權酌定 相當之擔保金額為准、免假執行之宣告。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴人變更之訴為有理由，上訴為一部有理 由、一部無理由，判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　民事第六庭　　 　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭宜芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃悅璇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐彩芳 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳新貞 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-11-13

KSHV-113-重上更一-7-20241113-1

金訴
臺灣新北地方法院

詐欺等

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度金訴字第1369號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 蘇鈺智 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第556 57號、第75229號），本院判決如下： 　　主　文 蘇鈺智共同犯洗錢防制法第十九條第一項後段之洗錢罪，處有期 徒刑拾月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、蘇鈺智依其智識程度及一般社會生活之通常經驗，可預見任 意將金融機構帳戶資料提供予他人並代為轉匯、提款，該帳 戶極可能淪為收取贓款之工具，與詐欺取財之財產犯罪密切 相關，且代為轉匯、提款轉交款項極可能係為製造金流斷點 ，以隱匿詐欺犯罪所得去向，竟基於縱其提供之帳戶遭作為 詐欺取財收取贓款，由其代為轉匯、提領轉交款項以掩飾、 隱匿詐欺犯罪所得去向，亦不違背其本意之詐欺取財（本件 無證據證明係3人以上共同為之或蘇鈺智知悉係3人以上共同 所為）、隱匿詐欺所得去向之一般洗錢不確定犯意，與真實 姓名及年籍均不詳之成年男子（下稱甲男）共同意圖為自己 不法所有，基於詐欺取財、一般洗錢犯意聯絡，由蘇鈺智於 民國112年3月2日前某日提供其不知情女友陳品臻(所涉詐欺 等罪嫌，另經檢察官為不起訴處分)名下中國信託商業銀行 帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之帳號予甲男， 而甲男暨所屬詐欺集團（下稱本案詐欺集團）取得系爭帳戶 帳號後，即自112年1月30日起，透過社群網站FACEBOOK、通 訊軟體LINE向賴國基佯稱：如匯入款項以投資股票，得有獲 利云云，致賴國基陷於錯誤，因而先後於附表一編號1、2所 示匯款時間，將附表一編號1、2所示匯款金額，先後均匯入 附表一所示第一層人頭帳戶內，本案詐欺集團不詳成員再於 ①附表一編號1「第一層轉匯時間、金額」欄所示時間，自第 一層帳戶轉匯該欄所示金額至附表一編號1所示第二層人頭 帳戶內，再於附表一編號1「第二層轉匯時間、金額」欄所 示時間，自第二層帳戶轉匯該欄所示金額至系爭帳戶內；② 另於附表一編號2「第一層轉匯時間、金額」欄所示時間， 自第一層帳戶轉匯該欄所示金額至系爭帳戶內。嗣後蘇鈺智 再依甲男指示，於附表一「提領時間、金額」欄及「提領地 點」欄所示時間、地點，自系爭帳戶接續提領、轉匯該欄所 示金額後，再自提領之現金抽取新臺幣（下同）10萬元為報 酬後，餘款現金則均轉交甲男，以此方式遂行詐欺取財犯罪 ，並製造金流斷點，以隱匿詐欺贓款之去向。嗣賴國基察覺 受騙報警處理，經警調閱現場監視器追查，於112年7月24日 持本院核發之搜索票至蘇鈺智位於新北市○○區○○路000號14 樓住處搜索，當場扣得如附表二所示之物，始循線查獲上情 。 二、案經賴國基訴由新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新 北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序事項 　　本院引用被告蘇鈺智以外之人於審判外之陳述，業經檢察官 、被告於準備程序同意其證據能力（見本院113年度金訴字 第1369號卷【下稱院卷】第44頁），本院審酌該等證據作成 之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯 性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條 之4規定反面解釋，亦具有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據被告固不否認有向證人陳品臻借用系爭帳戶，並於附表 一「提領時間、金額」欄及「提領地點」欄所示時間、地點 ，自系爭帳戶提領、轉匯該欄所示金額之客觀行為，惟矢口 否認有何詐欺取財及洗錢之犯行，辯稱：伊不知道匯入系爭 帳戶的錢是詐欺款項，當時伊的帳戶被凍結，所以才跟陳品 臻借帳戶，由於伊從事仲介車輛買賣，當時中租的車商委託 伊賣兩台車，伊找到的買家就叫李家瑜，是她本人來找伊說 要買一台車，價格是250幾萬接近300萬，後來是她父親先來 付訂金10萬或17萬元給伊，她再把尾款匯到系爭帳戶給伊， 好像也沒有分次匯，是一次匯，匯多少錢伊不記得了，伊在 附表一轉匯的錢（即19萬5,030元）及提領現金3萬元、5萬6 ,000元部分，均是付給車輛改裝廠的錢，後來因為李家瑜覺 得伊幫她改裝的車子費用沒有談妥，後來這台車子就沒有成 交，她就請伊把錢全數還給她父親，伊就將伊自系爭帳戶提 領的180萬元再加上伊身邊零用金湊足大概240幾萬元或270 幾萬元，在承德路的麥當勞還給李家瑜父親，幾乎全數退還 了，伊只有沒收訂金10萬元等語（見院卷第43至44頁），並 提出中古汽車(介紹買賣)合約書1紙（下稱系爭合約書，見1 12年度偵第55657號卷【下稱偵卷】第41頁）為證。經查： （一）系爭帳戶係證人陳品臻申辦後，借予被告保管使用，嗣告 訴人賴國基即遭不詳詐騙集團成員詐騙後，分別於附表一 所示之匯款時間，先後2次匯款如附表一所示之匯款金額 至附表一所示第一層人頭帳戶，再經不詳詐欺集團成員以 附表一所示方式輾轉匯入系爭帳戶內，被告再自系爭帳戶 為附表一所示之提領及轉匯之事實，為被告所不否認，並 據證人陳品臻於警、偵中證述綦詳（見偵卷第7至9、29頁 ），另據告訴人於警詢時指訴明確 （見112年他字第6295 號卷【下稱他卷】第17頁正反面），復有如附表一證據資 料欄所示之資料在卷可佐，足認被告持有保管之系爭帳戶 確已作為詐欺集團成員用以收受向告訴人詐得款項層轉匯 入所用之工具，嗣再由被告自系爭帳戶予以轉匯、提領現 金之方式遮斷資金流動軌跡，隱匿詐欺犯罪所得之去向， 是此部分事實，堪以認定。 （二）被告雖以前詞置辯，並提出系爭合約書為證。惟查： 　１、針對其所辯之車輛買賣交易過程，被告①於112年7月24日偵 訊時原係辯稱：有一位「李家瑜」自稱稱要以300萬元預 算購買「奧斯頓馬丁」廠牌的車，嗣都是自稱「李家瑜」 父親的男子與伊聯繫，後來約定買賣價格298萬元，給付 方式是她父親來公司付訂金10萬元及10萬多元雜費，另再 匯2筆105萬元及1筆4、50萬元，伊去臨櫃提領180萬元是 要跟原車主談車價，原車主掛名在某租賃公司，當時約在 承德路的某咖啡廳商談，後來談好原車主對租賃公司的10 0萬元由伊們代償，再貼他200出頭萬的車款，最後議價到 298萬元成交，談好後伊當場將提領出的180萬元加上訂金 10萬元合計190萬元交給原車主，尾款則是透過清償保證 金方式已為清償，後來有順利交車，因為沒有人跟伊要回 傭金7萬多元，此部分伊有留存原車主資料、買賣契約書 ，上面有寫價金給付的方式等語（見偵卷第32至33頁反面 ），惟被告於112年7月27日偵訊時僅表只能庭呈系爭合約 書，賣方的名字在另一份找不到的合約書上等語（見偵卷 第39至40頁）；嗣②於112年11月7日偵訊時，被告旋又改 口辯稱：本件涉案的款項是在買賣伊提出的翻拍行照照片 （見偵卷第43至44頁）所示車牌號碼000-0000號、RCT-91 96號這2台租賃小客車，伊只所以自系爭帳戶提領180萬元 ，是要拿去跟賣車的代理人張璨麟交涉，原本打算談好後 可以直接全額交付價金，沒想到破局，伊就把錢帶回公司 ，當天李家瑜的父親來跟伊討論退款的事，也有談論到訂 金10萬元不要全額沒收，最後合意收7萬訂金，餘款全部 退還給他，最後退240萬元等語（見偵卷第110至111頁） ；嗣③於本院審理時，則又改口辯稱是因為李家瑜覺得伊 幫她改裝的車子費用沒有談妥，所以才車子才沒有成交， 伊幾乎全數退還了，只有沒收訂金10萬元等語如前所述。 核其針對車輛是否順利成交（原辯稱車輛已順利交車、後 改辯未能順利成交〈且未成交原因原辯稱係因其與賣方代 理人張璨麟未能談妥價金、於本院則改稱係因李家瑜覺得 改裝車輛費用未能談妥〉）、其所提領款項之去向（原辯 稱係交付原車主、後改稱係退還李家瑜父親〈沒收之價金 原辯稱7萬元、後改稱10萬元〉）等關於車輛買賣過程之重 要事項，前後辯詞竟大相逕庭、矛盾不一，已難採信有其 辯稱之車輛買賣情事。況且證人王佑中、王冠霖(被告所 辯車輛原車主即中租迪和股份有限公司職員)、證人張璨 麟（被告所辯之賣方仲介）均於偵訊中證稱：該車輛僅有 找買家，但從未成交，甚至亦未曾議定至付訂金之階段等 語，是被告所辯不僅翻異其詞，亦與前揭證人證述不符， 衡以被告自陳為專業車商，針對交易情節卻未保留相關對 話紀錄或事證，亦無法陳述交易經過，其辯稱其係遭三方 詐欺之善意第三人，實屬無稽，要無可採。 　２、被告雖提出系爭合約書為證。惟查，系爭合約書記載買方 於簽約時交付訂金10萬元，餘款應於112年3月2日以前以 現金一次付清現金給付等語，然系爭合約書簽約日期即係 112年3月2日，衡情當無約定尾款是在簽約日之前給付完 畢之理，蓋若買方能於112年3月2日（即簽約日）前一次 以現金付清尾款，則於簽約日時連同訂金即可逕為全數價 金給付；況被告辯稱是與李家瑜父親談妥先付訂金、餘款 以匯款方式匯到系爭帳戶等語，則雙方既談妥尾款以匯款 方式為之，則何以在系爭合約書卻約定以現金一次付清？ 此亦自相矛盾；再查其上記載之買賣價金258萬元（扣除 其記載之訂金10萬元，餘款尚有248萬元），亦與自李家 瑜帳戶轉匯至系爭帳戶之款項（2筆105萬元，共210萬元 ）不符，從而系爭合約書是否真實，顯非無疑，無從作為 有利被告認定之證據。 　３、承上，被告前揭買賣車輛款項之辯詞既屬無稽，顯見其對 於轉匯入系爭帳戶之2筆105萬元款項來源已無從交待說明 ，又對於自系爭帳戶提領180萬元及轉匯19萬5,030元、提 領3萬元、5萬6,000元部分之去向交待不清，其雖辯稱180 萬元已退還李家瑜父親，其他轉匯及提現則係給付車輛改 裝廠的錢等語，然高達180萬元現金不以匯款退還卻以現 金交付且未能提出任何簽收憑證，加以其辯詞反覆如前所 述，已難令人採信為真，至於辯稱其他部分係給付改裝廠 的錢，亦未能具體提出改裝廠公司資料、收受其現金（3 萬及5萬6,000元部分）及給予其轉帳帳號（轉匯19萬5,03 0元部分）之相關接洽人員資料、改裝估價單或聯繫改裝 之對話紀錄等任何與改裝車輛相關之資料，顯係空言辯詞 ，亦無可採。本件被告對於匯入系爭帳戶款項來源及自系 爭帳戶提領轉匯款項去向均未能合理說明，核其提供系爭 帳戶供匯入不明款項，再將匯入之不明款項以提領現金、 轉匯之方式遮斷金流去向，已與在詐欺集團負責提供帳戶 兼取款之車手行為無異，已足認被告係提供系爭帳戶予上 開詐騙集團成員，並配合對方指示將贓款轉匯至指定帳戶 及領出轉交之方式交付予上開詐騙集團成員。 （三）參諸金融帳戶為個人理財之工具，申請開設並無任何特殊 之限制，一般民眾皆得以存入最低開戶金額之方式在不同 金融機構申請數個存款帳戶使用，乃眾所週知之事實，亦 為被告所應知，是依一般人之社會經驗，若遇他人不自行 向金融機構申請存款帳戶，反向他人蒐集金融帳戶使用， 乃甚為怪異之事，衡情，提供帳戶者對於該等帳戶是否係 供合法使用，絕無不起疑心之理。又以今日社會，利用人 頭帳戶供作詐欺取財犯罪工具，迭有所聞，亦經金融機構 廣為宣導，益見被告對此應無不能察覺、辨別、產生懷疑 之理。本件被告提供系爭帳戶供上開詐騙集團成員作為層 轉向告訴人詐取之款項之用，再於贓款匯入後，配合對方 指示將贓款轉匯至指定帳戶及提領現金方式轉交，並為前 開不實陳述，益見其已有與他人共同詐欺及洗錢之不確定 故意甚明。 （四）綜上所述，被告所辯乃臨訟卸責之詞，不足採信。本案事 證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。　　 二、論罪科刑： （一）被告行為後，洗錢防制法業於113年7月31日修正公布施行 ，並自同年0月0日生效。查修正前洗錢防制法第14條第1 項原規定「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期 徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金（第1項）。」；修正 後洗錢防制法第19條第1項規定「有第2條各款所列洗錢行 為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以 下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者 ，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下 罰金（第1項）。」。是依修正後之規定，洗錢之財物或 財產上利益未達1億元者，同法第19條第1項後段規定之法 定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下罰 金」，相較修正前同法第14條第1項之法定刑為「7年以下 有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」，依刑法第35條規定 之主刑輕重比較標準，新法最重主刑之最高度為有期徒刑 5年，輕於舊法之最重主刑之最高度即有期徒刑7年。準此 ，本件洗錢金額未達1億元，經比較新舊法結果，自應依 刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後洗錢防制法第19 條第1項後段規定。 （二）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、洗錢 防制法第19條第1項後段之洗錢罪。被告如附表一所示轉 匯及多次提領詐欺款項之行為，主觀上係基於單一決意， 而分別於密切接近之時間、相同地點實施，侵害同一告訴 人法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，故應評價為接續犯，而 論以一罪。 （三）被告與甲男就上開犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，應論 以共同正犯。被告所犯上開各罪，因有部分行為合致，且 犯罪目的單一，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定， 應從一重之洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪處斷。 （四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告欠缺尊重他人財產權 及法治觀念，竟將系爭帳戶資料提供予甲男，嗣更與甲男 分工合作，共同為前揭詐欺取財及一般洗錢犯行，破壞社 會人際彼此間之互信基礎，造成告訴人受有上開金額非微 之財產損失，且增加檢警追查犯罪行為人及犯罪所得去向 困難度，助長詐欺犯罪之猖獗與興盛，所為殊值非難；另 考量被告係依甲男指示提領、轉匯款項，屬被動聽命行事 角色之分工程度；參酌被告否認犯行之犯後態度，迄未賠 償告訴人所受損害之情形，兼衡其犯罪動機、手段、犯罪 所得（詳後述）以及自陳高中畢業、從事車商、月入約20 至30萬元、離婚、須扶養父母及單親照顧3名分別為7歲、 10歲跟甫出生的小孩、經濟狀況勉持等一切情狀，量處如 主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準 。 三、沒收部分 （一）按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法 第38條第2項前段定有明文。查扣案如附表二所示被告所 有之物，業據被告於審理時供陳：有供其用於本案聯繫匯 款、領款之用等語（見院卷第68頁），堪認係本案犯罪所 用之物物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收 。 （二）經審酌被告若無利可圖，當無提供系爭帳戶資料予甲男並 依指示轉匯及提款轉交之必要，衡以被告於偵查中自承其 有沒收其中7萬元款項，於本院審理時供稱有沒收10萬元 等語，則以偵查中所述為有利被告之認定，堪認其前揭沒 收之7萬元即係其報酬，亦即係其為本案之犯罪所得，雖 未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。 （三）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律， 刑法第2條第2項定有明文。次按113年7月31日修正公布， 並於同年0月0日生效施行之洗錢防制法第25條第1項規定 ：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」。本條係採義務沒 收主義，對於洗錢標的之財物或財產上利益，不問是否屬 於行為人所有，均應依本條規定宣告沒收。然縱屬義務沒 收之物，仍不排除刑法第38條之2第2項「宣告前二條（按 即刑法第38條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞 、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受 宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」規定之適 用，而可不宣告沒收或予以酌減。是以，除上述修正後洗 錢防制法第25條第1項洗錢標的沒收之特別規定外，刑法 第38條之2第2項沒收相關規定，於本案亦有其適用。查告 訴人匯入附表一所示第一層帳戶後再經層轉至系爭帳戶之 金錢，業經本院認定係由被告以轉匯及提領後轉交之方式 交付甲男，非屬被告所有，亦非屬被告實際掌控中，審酌 被告負責提供上開資料予詐欺者使用並依指示轉匯及提領 轉交款項，而犯一般洗錢罪，尚非居於主導犯罪地位及角 色，就所隱匿財物不具所有權及事實上處分權，爰依刑法 第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官洪郁萱提起公訴，檢察官林書伃到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113　　 年　　11　月　　13　　日 　　　　　　　　　刑事第十庭　法　官　王麗芳 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃定程　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　　年　　11　月　　14　　日 附錄犯罪科刑法條： 洗錢防制法第19條 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。　 附表一(幣值均為新臺幣)： 編號 匯款時間 匯款金額 第一層 人頭帳戶 第一層轉匯時間、金額 第二層 人頭帳戶 第二層轉匯時間、金額 系爭帳戶 提領時間、金額 提領地點 證據資料 1 112年2月27日12時36分 170萬元 彰化商業銀行帳號0000000000000000號帳戶(戶名：李家瑜) 112年3月2日8時8分，轉匯5015元 永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶(戶名：李家瑜) 112年3月2日10時31分，轉匯105萬元 中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶(戶名：陳品臻) ⒈112年3月2日14時28分，由蘇鈺智提領180萬元 ⒉112年3月2日14時41分，轉匯19萬5030元 ⒊112年3月2日15時8分，由蘇鈺智提領3萬元 ⒋112年3月2日16時6分，蘇鈺智提領5萬6000元 ⒈中國信託二重埔分行 ⒊統一超商美福門市(新北市○○區○○街000號) ⒋統一超商福德三門市(新北市○○區○○○街00號) 告訴人賴國基於警詢之指訴及其提出之提供之存摺影本、與詐欺集團成員LINE對話紀錄、USDT買賣交易契約書暨免責聲明影本、内政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受(處)理案件證明單、受理各類案件紀錄表、證人李家瑜申設之彰化銀行彰化商業銀行帳號0000000000000000號帳戶之交易明細及永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶之交易明細、證人陳品臻申設之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之交易明細、證人李家瑜於112年3月2日13時4分許至7分許於彰化銀行北門分行臨櫃之匯款申請書及存摺支領傳票、被告於附表所示提領時間、地點之監視器照片、被告申登門號0000000000於112年3月2日13時43分許至17時4分許網路歷程資料(他6295卷第14至21、24至30-1頁、37至43頁反面、53頁正反面、55頁正反面、70頁反面) 2 112年3月2日 10時4分 100萬元 112年3時2日13時7分轉匯105萬元 （起訴書記載13時4分，應予更正） x x 附表二： 編號 扣案物品名稱 備註 1 I Phone14手機壹支 (IMEI:000000000000000、門號:0000000000，含SIM卡壹張) 見偵卷第21頁

2024-11-13

PCDM-113-金訴-1369-20241113-1

重上
臺灣高等法院臺中分院

履行契約等

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度重上字第113號 上 訴 人 大榕齒輪機械股份有限公司 法定代理人 顏清地 訴訟代理人 張益隆律師 複 代理人 林怡芬律師 被 上訴人 陳逸卿 訴訟代理人 劉韋廷律師 吳佩軒律師 徐薇涵律師 上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於民國113年3月26日臺 灣南投地方法院112年度重訴字第6號第一審判決提起上訴，並為 訴之追加，本院於民國113年10月15日言詞辯論終結，判決如下 ： 　　主　文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同 一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實及主要爭點有其 共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連 ，而就原請求所主張之事實及證據資料，於審理繼續進行在 相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審 理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重 複審理，進而為統一解決紛爭，且無害於他造當事人程序權 之保障，俾符訴訟經濟（最高法院112年度台上字第397 號 判決意旨參照）。查上訴人於原審以兩造與訴外人樺興投資 有限公司（下稱樺興公司）於民國108年12月11日簽訂股權 讓售合約書（下稱系爭合約），約定樺興公司將其持有訴外 人樺谷精密工業股份有限公司（下稱樺谷公司）股份及相關 董監事權利等讓售予被上訴人，被上訴人應將價金其中新臺 幣（下同）1,000萬元（下稱系爭價金）給付予上訴人為由 ，依系爭合約第2條第2項、第4項之法律關係，請求被上訴 人給付1,000萬元本息。嗣因被上訴人以系爭合約關於將系 爭價金匯款至上訴人帳戶之約定，僅屬指示給付關係，上訴 人無直接請求給付之權利為抗辯（原審卷第100至104、453 至467頁）。上訴人乃以樺興公司已將對被上訴人之系爭價 金債權讓與上訴人為由，於本院審理時，追加依債權讓與及 系爭合約第2條第2項、第4項之法律關係，作為請求權基礎 （本院卷第67頁）。上訴人追加之訴與原訴，均係本於系爭 合約及系爭價金債權之同一基礎事實，且得援用原訴之訴訟 資料及證據，無害於被上訴人程序權之保障，依照前揭規定 ，應予准許。 貳、實體方面：　　 一、上訴人主張： 　㈠上訴部分：兩造與樺興公司於108年12月11日簽訂系爭合約， 約定樺興公司將其持有樺谷公司股份321萬4,400股（下稱系 爭股份）及相關董監事權利等全數讓售予被上訴人，被上訴 人應於系爭股份過戶後3日內將系爭價金給付予伊。系爭股 份已於109年1月3日過戶予被上訴人，被上訴人應依約給付 系爭價金。 　㈡追加之訴部分：縱認系爭合約關於將系爭價金匯款至伊帳戶 之約定，僅屬樺興公司與被上訴人間之指示給付關係，上訴 人無直接請求給付之權利。然樺興公司已於113年6月28日將 系爭價金債權讓與伊，經伊以民事上訴暨上訴理由狀繕本送 達通知被上訴人，被上訴人亦應給付系爭價金。 　㈢爰依系爭合約第2條第2項、第4項之法律關係，及依債權讓與 及系爭合約第2條第2項、第4項之法律關係，求為命被上訴 人給付1,000萬元本息之判決（原審就上訴部分為上訴人敗 訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：⒈ 原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人1,000萬元，及自109 年1月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊願供 擔保，請准宣告假執行。　　 二、被上訴人辯以： 　㈠伊係受樺谷公司監察人廖昭宜指派擔任樺谷公司名義上負責 人，未實際參與樺谷公司經營。樺興公司負責人顏○○原擔任 樺谷公司總經理，透過樺興公司持有樺谷公司系爭股份，顏 ○○任職期間，因私人債務問題，常有不明人士前往樺谷公司 騷擾、討債，廖昭宜、顏○○乃分別代表樺谷公司、樺興公司 協商系爭股份讓售事宜，復因樺興公司積欠上訴人借款債務 ，樺谷公司、上訴人、樺興公司因而成立系爭合約。伊於三 方協商系爭合約時，並未在場，僅因伊為樺谷公司登記負責 人，始於事後代表樺谷公司簽署系爭合約，伊非系爭合約當 事人，上訴人依系爭合約請求伊給付系爭價金，尚屬無據。 　㈡系爭合約關於將系爭價金匯款至上訴人帳戶之約定，僅屬指 示給付關係，非第三人利益契約，上訴人無直接請求給付之 權利，故縱認伊為系爭合約之當事人，上訴人亦不得依系爭 合約請求伊給付系爭價金。 　㈢伊既非系爭合約當事人，樺興公司對伊即無系爭價金債權存 在，樺興公司將系爭價金債權讓與上訴人，對伊不生任何效 力。 　㈣答辯聲明： 　⒈上訴及追加之訴均駁回。 　⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（原審卷第362、363頁，本院卷第98頁）： 　㈠樺興公司負責人顏○○與上訴人負責人甲○○為叔姪。 　㈡顏○○原為樺谷公司總經理。 　㈢顏○○於107年4月至108年12月間藉由樺興公司持有樺谷公司系 爭股份。 　㈣樺興公司持有樺谷公司系爭股份於109年1月間登記予被上訴 人。 　㈤系爭合約簽訂時，被上訴人並未在場。 　㈥上訴人前依系爭合約請求樺谷公司給付1,000萬元及遲延利息 ，業經臺灣高等法院110年度重上字第793號判決駁回確定（ 下稱另案）。 四、本院之判斷： 　㈠上訴人依系爭合約第2條第2項、第4項約定請求部分： 　　上訴人主張：兩造與樺興公司於108年12月11日簽訂系爭合 約，約定樺興公司將其持有樺谷公司系爭股份及相關董監事 權利等全數讓售予被上訴人，被上訴人應於系爭股份過戶後 3日內給付上訴人系爭價金云云，為被上訴人所否認，並以 前詞置辯。按債權債務之主體，以締結合約之當事人為準。 又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，此觀民法第98條規定即明。所謂探求當事人之真意， 應從其意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之 理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之 法律效果而為探求。又法人與自然人各具獨立之人格，因此 法人所為或第三人對法人所為之法律行為，其法律上之效果 ，並不及於法人之代表人個人（最高法院83年度台上字第18 83號判決意旨參照）。經查： 　⒈系爭合約簽訂當日，乙方簽署欄位為空白，係由廖昭宜攜回 後，由被上訴人在系爭合約乙方簽署欄位書寫「樺谷精密工 業股份有限公司」、「Z000000000」、「南投市○○路000巷0 0號」等文字後，交由廖昭宜處理蓋用樺谷公司及被上訴人 印文事宜，固為被上訴人所自認（本院卷第103、104 頁） 。惟觀諸系爭合約首頁之立合約書人乙方記載為：「乙○○（ 承買人，樺谷精密工業股份有限公司-以下簡稱乙方）」， 系爭合約末頁之立合約書人乙方簽署欄位，除被上訴人書寫 之前揭文字外，另蓋有樺谷公司及被上訴人之印文（原審卷 第21至23頁）。而被上訴人為樺谷公司登記負責人，有經濟 部商工登記公示資料查詢結果（原審卷第107頁）為證，且 為兩造所不爭執（本院卷第96頁），則系爭合約之乙方當事 人欄位及簽署欄位，同時載有樺谷公司名稱及被上訴人姓名 ，並蓋用樺谷公司及被上訴人印文，與一般以法人名義簽訂 契約之外觀形式相符。倘若被上訴人係以個人名義簽訂系爭 合約，系爭合約之乙方當事人欄位及簽署欄位，理當僅書寫 及簽署被上訴人姓名，並蓋用被上訴人印文即可，應無同時 記載或簽署「樺谷精密工業股份有限公司」字樣及蓋用樺谷 公司印文之必要。上訴人徒憑系爭合約之乙方當事人欄位將 被上訴人姓名書寫在前，以及被上訴人於乙方簽署欄位書寫 其身分證字號及地址等情，據以主張被上訴人係以其個人名 義簽訂系爭合約，尚難採取。 　⒉上訴人前以其與樺谷公司、樺興公司簽訂系爭合約，樺谷公 司未依系爭合約第2條第2項約定給付1,000萬元為由，提起 另案，請求樺谷公司給付1,000萬元本息，經臺灣高等法院1 10年度重上字第793號判決認定系爭合約關於樺谷公司逕向 上訴人給付1,000萬元之約定，屬指示給付關係，上訴人未 取得直接向樺谷公司請求給付之權利，因而駁回上訴人之訴 ，有另案判決書（原審卷第25至35頁）可佐。且另案審理時 ，樺谷公司亦未否認其為系爭合約之乙方當事人，此經上訴 人自認明確（本院卷第130頁），堪認上訴人及樺谷公司於 另案審理時，均認為系爭合約之乙方當事人為樺谷公司，而 非被上訴人。 　⒊證人即系爭合約協商當日在場之林○○（即廖昭宜之特助）於 另案111年4月11日準備程序期日證稱：系爭合約係由顏○○、 廖昭宜、甲○○共同討論，並由伊與林○○協助擬具合約條文； 系爭合約第2條第2項約定，負債3,000萬是指顏○○出售股權 的股款，其中2,000萬用廖昭宜借給顏○○的借款去抵，另外1 ,000萬還沒有付，所以寫未交付的1,000萬；系爭合約的主 角是顏○○和廖昭宜等語（原審卷第124、125、127頁）；證 人即系爭合約協商當日在場之林○○（即廖昭宜為實際負責人 之裕慶金屬股份有限公司財務主管）於同一期日亦證稱：系 爭合約第2條第2項的「甲方向乙方所借支負債總計3,000萬 元」是指顏○○欠廖昭宜的錢，「其中未交付的1,000萬元」 等於廖昭宜還要再給顏○○1,000萬，未付的1,000萬指的是要 付的股款；第2條第4項關於「依相關合約簽署後之規定如實 支付予丙方」就是指股權買賣價金1,000萬；以伊的認知， 股款只有涉及廖昭宜及顏○○，系爭合約的雙方指的就是這兩 個人等語（原審卷第134至136頁）。佐以上訴人法定代理人 甲○○於該期日親自到場，並陳稱：「當天在龜山廠廖昭宜有 同意要給顏○○的1,000萬，直接由我受領，用來清償顏○○欠 我的錢」等語（原審卷第139頁）；另上訴人之訴訟代理人 於該期日分別以：「當天提到廖昭宜一方要給付的1,000萬 ，包含那些費用」、「在龜山廠討論當天，廖昭宜有無說到 1,000萬中的490萬一週內會先給付」等問題，詢問證人林○○ 、林○○（原審卷第129、138頁），甲○○在場聽聞後，亦未見 其表示異議；可見依系爭合約第2條第2項、第4項約定，應 給付系爭價金予上訴人之乙方當事人，即為廖昭宜所代表之 人至明。而廖昭宜為樺谷公司之實際出資人兼實際負責人， 既為上訴人所不爭執（本院卷第96頁），且上訴人復明確表 示，其未主張廖昭宜係代理被上訴人成立系爭合約（本院卷 第96、97頁）。堪認系爭合約係由廖昭宜代表樺谷公司，與 顏○○、甲○○分別代表樺興公司、上訴人進行協商而成立，與 被上訴人無涉。上訴人主張：其於另案主張樺谷公司為系爭 合約之乙方，於本案主張被上訴人為系爭合約之乙方，其原 因為另案律師對系爭合約及當事人間法律關係理解有錯誤所 致云云（本院卷第121、122、130頁），並不可採。 　⒋上訴人另主張：108年12月11日協商系爭合約時，廖昭宜曾表 示系爭合約應由被上訴人簽署，故將系爭合約攜回交被上訴 人補簽；林○○當日亦曾表示系爭合約乙方寫被上訴人等語， 並提出當日錄音譯文（本院卷第218、231、244頁）為據。 惟被上訴人既為樺谷公司登記負責人，即為樺谷公司之法定 代理人，廖昭宜代表樺谷公司與樺興公司、上訴人協商而成 立系爭合約後，由被上訴人代表樺谷公司簽署系爭合約，事 屬當然，尚難據此逕認被上訴人係以其個人名義簽署系爭合 約。 　⒌樺興公司於109年1月間，將其持有之樺谷公司系爭股份移轉 登記予被上訴人，有經濟部商工登記公示資料查詢結果（原 審卷第199、201頁）為證，且為兩造所不爭執，固堪認為真 正。然此至多僅能證明樺興公司已依系爭合約第1條約定， 履行移轉系爭股份之義務，且系爭股份係移轉登記至被上訴 人名下之事實。按股份有限公司除依公司法第158條、第167 條之1、第186條、第235條之1及第317條規定外，不得自將 股份收回、收買或收為質物，公司法第167條第1項本文定有 明文。是樺谷公司依系爭合約自樺興公司受讓系爭股份後， 倘無公司法前揭例外情事，本不得將系爭股份移轉登記為樺 谷公司所有。縱使樺興公司於履行系爭合約時，依樺谷公司 指示，將系爭股份移轉登記至被上訴人名下，亦僅為樺谷公 司與被上訴人間就系爭股份是否另生其他法律關係之問題， 不能因此反推被上訴人即為系爭股份之買受人，而為系爭合 約之乙方當事人。 　⒍至於證人顏○○於原審雖證稱：系爭合約乙方當事人即為被上 訴人，系爭股份轉售對象是被上訴人，依系爭合約第2條第2 項、第4項約定，上訴人可直接向乙方請求給付1,000萬元云 云（原審卷第416至418頁）。然顏○○為上訴人法定代理人甲 ○○之姪，復為系爭合約甲方即樺興公司之法定代理人，此為 兩造所不爭執，且另案判決認定樺谷公司係因顏○○任職該公 司總經理期間，有不法行為，致該公司受有損害，與顏○○間 另有損害賠償債權之爭議，始未依系爭合約給付系爭價金， 有另案判決書（原審卷第31頁）可參，足見顏○○不僅與甲○○ 間有親屬關係，就本件訴訟亦有利害關係，其前開證述，已 難期客觀、公允，不能遽信。況且，證人顏○○於原審另證稱 ：系爭合約係由廖昭宜與伊洽談，被上訴人未曾與伊洽談系 爭合約事宜；系爭合約第2條第3項關於雙方合資營運期間累 積虧損分擔之約定，係指伊與樺谷公司；伊與樺興公司沒有 向被上訴人借貸過任何款項；伊認為系爭合約第2條第2項乙 方是被上訴人，是因為樺谷公司就是被上訴人等語（原審卷 第418、419頁）。可見與樺興公司具有系爭合約第2條所指 借貸、合資關係者，均為樺谷公司，而非被上訴人，被上訴 人自無權如系爭合約第2條所定，以對樺興公司之借貸債權 抵充系爭股份之部分買賣價金，亦不可能與樺興公司就如何 分擔合資營運期間累積虧損達成合意，故顏○○關於系爭合約 乙方當事人為被上訴人之證述，自難採信。 　⒎綜上，被上訴人既以樺谷公司法定代理人之身分，代表樺谷 公司在系爭合約之乙方當事人簽署欄位書寫相關文字，並蓋 用樺谷公司及其個人之印文，系爭合約之乙方當事人即為樺 谷公司，依照前揭說明，系爭合約之法律效力，自不及於被 上訴人個人。因此，上訴人依系爭合約第2條第2項、第4項 之法律關係，請求被上訴人給付1,000萬元，即屬無據。 　㈡上訴人依債權讓與及系爭合約第2條第2項、第4項約定請求部 分： 　　上訴人主張：樺興公司於113年6月28日將系爭價金債權讓與 上訴人，經上訴人以民事上訴暨上訴理由狀繕本送達通知被 上訴人等情，固據上訴人提出民事上訴暨上訴理由狀、債權 讓與契約書（本院卷第59至71頁）為據。惟被上訴人非系爭 合約之乙方當事人，業如前述，樺興公司對被上訴人自無系 爭價金債權存在，上訴人即無從自樺興公司受讓該債權。因 此，上訴人依債權讓與、系爭合約第2條第2項、第4項之法 律關係，請求被上訴人給付1,000萬元，亦屬無據。 五、綜上所述，上訴部分，上訴人依系爭合約第2條第2項、第4 項之法律關係，請求被上訴人給付1,000萬元本息，為無理 由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。追加之訴部分，上訴人依債權讓與、系爭合約第2條第2項 、第4項之法律關係，請求被上訴人給付1,000萬元，亦無理 由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一 論述，附此敘明。　　 七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日 　　　　　　　　　民事第一庭　　審判長法　官 張瑞蘭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 林孟和 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 鄭舜元 　　　　　　　　　　 以上正本係照原本作成。　　　 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。　　　　　　　　　　　 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴淵瀛 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日

2024-11-12

TCHV-113-重上-113-20241112-1

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