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過失傷害

臺灣高等法院刑事判決 113年度交上易字第367號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告陳崑忠上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣士林地方法院112年度交易字第59號，中華民國113年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第21967號）提起上訴，判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、本院審理結果，認原審以犯罪尚不足以證明，判決被告陳崑忠無罪，應予維持，並引用附件原判決記載之證據及理由。二、檢察官上訴意旨略以：被告陳崑忠駕車與告訴人李葵宗所駕車輛於民國111年7月28日12時23分許，確實在臺北市○○區○○ ○路0段、○○街口發生碰撞事故，李葵宗確有受傷的可能。李葵宗於當日19時16分許，前往醫院急診就診，經醫院出具診斷證明，李葵宗頸部鈍挫傷、胸部鈍挫傷、胸部鈍挫傷及頭部外傷，並無證據排除李葵宗經上述碰撞事故之後未受傷。原判決第3頁以下認定：「然告訴人既於車禍發生後，仍持續執行負重之工作，即不能排除告訴人以上身體之不適感為其後續工作時所導致之可能性，而無法逕認被告於案發當晚經醫師診斷之傷害，與本件車禍事故間具有因果關係。」因而判決被告無罪，核屬臆測。不能僅憑李葵宗未即時就診、事故之後持續執行耗費體力的搬家卸貨工作，即認其傷勢不能排除是後續工作導致的可能性。原審以無法認定李葵宗之傷與碰撞事故有無因果關係，判決被告無罪；然李葵宗之傷可能是交通事故造成，有新北市立聯合醫院回函可憑，原審判決被告無罪，應有違誤。三、車禍瞬間減速造成頸部甩動確實有機會使頸部肌肉韌帶拉扯發炎，而於數小時後引起酸痛感，有機會為車禍所造成，固然已經新北市聯合醫院113年11月28日新北醫歷字第1133494 414號函覆（本院卷第51頁），核其文意是針對常情而言，此由函文同時載明下列文句可證：「李葵宗於急診就醫時，其外觀無明顯傷口或瘀血，無法100%判斷頸部疼痛是車禍造成。」（本院卷第51頁）況且，交通車故發生之時，前方有 6輛車輛行進中，兩車之車速正常，已經勘驗明確（本院卷第36頁），雙方車輛撞擊力並非劇烈，並且李葵宗有繫安全帶，其胸部、頭部並未撞及車內任何設備，而李葵宗既於兩車碰撞之後，仍持續從事負重之搬家卸貨工作數小時，確實不能排除李葵宗身體之不適感是其後繼續體力勞動導致的可能性。四、起訴事實是告訴乃論之罪，告訴人並未請求檢察官上訴，顯示雙方均接受原審判決結果，認已無爭訟必要。檢察官上訴就原判決之論述仍持己見而為爭執，並無新事證可推翻原審認定，上訴無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃彥琿到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　23　　日　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　雷淑雯　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭豫珍以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇　婷中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日附件：原判決臺灣士林地方法院刑事判決 112年度交易字第59號公　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官　被　　　告　陳崑忠　男　(民國00年0月0日生) 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號　　　　　　　　　　住○○市○○區○○街0段00號0樓上列被告因過失傷害案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2 1967號），本院判決如下：　　主　文陳崑忠無罪。　　理　由一、公訴意旨略以：被告陳崑忠於民國111年7月28日12時23分許，駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車（下稱甲車）沿臺北市○○區○○○路0段第2車道由南往北方向行駛，行經該路段與○ ○街口附近時，本應注意變換車道時，應讓直行車先行，並注意安全距離，且應注意其他車輛，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意即貿然向左變換至第1車道，適有告訴人李葵宗駕駛車牌號碼000-0000號營業用小貨車（下稱乙車）沿同路段直行在第1車道，見狀閃避不及，告訴人之乙車車頭碰撞被告之甲車左後車尾，告訴人因而受有頸部鈍挫傷、胸部鈍挫傷、頭部外傷等傷害。因認被告涉犯刑法第284條前段之過失傷害罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號刑事判決意旨參照。三、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、告訴人於警詢及偵查中之指訴、臺北市政府警察局士林分局道路交通事故現場圖、補充資料表各1件、臺北市政府警察局A3類道路交通事故調查報告表2件、臺北市政府警察局交通大隊道路交通事故初步分析研判表1件、現場及車損照片共11張、告訴人之新北市立聯合醫院111年7月28日診斷證明書影本1份等，為其主要論據。訊據被告固坦承於上開時、地駕駛甲車變換車道不當而有過失，導致告訴人駕駛之乙車自後撞上甲車等情不諱，惟堅詞否認有何過失傷害犯行，辯稱：告訴人從後面撞我，我可能有涉及變換車道不當。警察過來時有問我們有沒有受傷，告訴人都沒意見，還可以去工作。我覺得我應該有過失，但我不承認過失傷害，案發當下告訴人還可以去工作、咬檳榔，可以繼續去送貨，我不曉得告訴人是什麼時候去驗傷的。當初我們有報警處理，警察過來時有問有無喝酒、有無受傷，但當下都沒有需要，如果告訴人有擦挫傷，是當下就要有，不會等警察走後才有，我質疑告訴人受傷的部分等語。四、本院之判斷：　㈠被告於111年7月28日12時23分許，駕駛甲車沿臺北市○○區○○○ 路0段第2車道由南往北方向行駛，行經該路段與○○街口附近時，貿然變換車道至內側第1車道，致原本在該車道駕駛乙車之告訴人煞車不及，自後撞上甲車等情，業據被告於偵查、本院訊問與審理時坦承不諱（見偵卷第85、87頁，本院交易卷第54、82、119頁），並經告訴人於警詢及偵查時指訴明確（見偵卷第19至20、85頁），另有臺北市政府警察局士林分局道路交通事故現場圖、補充資料表各1件、臺北市政府警察局A3類道路交通事故調查報告表2件、臺北市政府警察局交通大隊道路交通事故初步分析研判表1件、現場及車損照片共11張在卷可稽（見偵卷第41至47、53至55頁），此部事實首堪認定。　㈡又本件車禍事故發生後，告訴人於當日19時16分許至醫院急診就診，醫師診斷告訴人受有頸部鈍挫傷、胸部鈍挫傷、頭部外傷，經診治後於當日20時許離院一節，有告訴人之新北市立聯合醫院111年7月28日乙種診斷書1份存卷為憑（見偵卷第29頁），檢察官固以上開診斷書認定告訴人係因本件車禍事故而受有傷害，然本件車禍事故係當日12時23分許發生，距告訴人就醫時將近7小時之隔，被告既質疑告訴人所受傷害是否為本件車禍事故所造成，自有探究當中關連性之必要。　㈢告訴人於警詢及偵查時對於本件車禍事故是否有造成其受傷一情並無多加著墨，僅於111年9月6日時提出告訴之警詢筆錄中提及：當下都沒人受傷，但是我當天車禍後身體不舒服就去醫院就診，受傷部位為頸部鈍挫傷、胸部鈍挫傷、頭部外傷等語（見偵卷第20頁）。可知，單就告訴人提告時之指訴內容觀之，仍存有其受傷與本件車禍事故間是否具有因果關係之疑義。經查：　1.被告於當日19時16分許就診時，依急診醫囑單記載，告訴人主訴其於15時發生車禍（traffic accidence at 15:00 pm 開車撞到前車），有繫安全帶（seatbelt【+】），17時開始左後頸疼痛（posterior left neck pain from 17:00），胸部無疼痛（chest pain 【-】）；又醫師診斷結果認告訴人係受有未特定部位頸部挫傷（Contusion of unspecifi ed part of neck）、胸部右前壁挫傷（Contusion of righ t front wall of thorax）等傷害，至上開診斷書記載之頭部外傷，係因告訴人主訴開車出車禍，造成後左後頸部及左後頭部延伸疼痛，始記載為頭部外傷等情，有新北市聯合醫院112年6月20日新北醫歷字第1123517273號函檢附告訴人病歷資料影本、112年11月12日新北醫歷字第1123524226號函回覆告訴人病情說明各1份附卷可稽（見本院交易卷第91至9 9、137頁）。由本院上開函詢結果可知，被告主訴發生車禍之時間並非當日12時23分許，且被告之就醫主要原因，係當日17時許起，其左後頸部開始感到疼痛，此不適感並延伸至左後頭部，而被告就醫時並未主訴胸部有不適，其胸部鈍挫傷方面反而為醫生診治後所為之診斷。　2.有關告訴人身體開始感到不適及決定前往醫院就診之過程，其於本院審理時之歷次陳述如下：　⑴先指訴：車禍完之後，搬家的下貨地點是在附近，我有完成搬家的工作，後來下午2、3點回家休息，發現我的胸口或脖子附近悶悶，脖子很像落枕，不太能動，胸口很像是敲到，悶悶的，身體確實沒有破皮流血。警察問我有沒有受傷，當下我確實沒有擦破皮、流血的外傷，我才跟警察說沒有受傷等語（見本院交易卷第85頁）。　⑵嗣再指訴：當天在現場警察問我要不要叫救護車，我說不用，當時沒有不舒服感覺，也沒有外傷，後來繼續工作，到了下午5、6時回家，一開始脖子不太能轉動，胸的部分是有時候背部拉傷，吸氣會痛的那種。我去新北市聯合醫院看，當時四肢痠痠的，頭部有一點點痛，沒有明顯外傷，主要是頸部不舒服，也不確定有無撞到頭部等語（見本院交易卷第12 0頁）。　⑶另於本院審理時具結證稱：當時我駕駛乙車載我同事洪啟們，是在工作中，碰撞當下，有點太突然，我不確定是否有撞到方向盤，如果有撞到的話應該是胸口，因為方向盤在胸口前面，頸部在碰撞當下沒有特別的感覺。警察到場後，我當下說我沒受傷，洪啟們看起來也沒事。我任職的公司是快樂國際搬家貨運有限公司，乙車是公司的車，因為還有工作要執行，剛好在附近，我需要下貨，我想還是要做完。結束後我把乙車開到○○的修車廠，沒印象是幾點，車子留在修車廠，接著與洪啟們回○○○○○路的公司，將身上公款繳回去，然後就回家，回到家是接近黃昏時。我工作完就覺得酸痛，差不多是把車開去修車廠那時，當時身體不舒服之部位，胸悶悶的，脖子像扭到，連帶頭有點像撞到、脹脹的，主要是頸、胸。發生碰撞當下，我頭部是否撞擊到車內任何部位，我沒有印象，回到家後，洗完澡我就去醫院了。到醫院後向醫師描述大概就是胸、肩、頸、脖子那邊不舒服等語（見本院交易卷第151至156頁）。　3.綜據告訴人歷次所述，告訴人於本院作證時證稱其開始感到不適之時間，係本件車禍事故發生後，其與同事洪啟們先至案發地附近執行下貨業務，再將乙車開往修車廠維修時，惟此與告訴人先前審理時所述，以及告訴人就診時向醫師主訴左後頸部開始感到疼痛之時間為其返家後，即當日17時許或黃昏時，顯然歧異，此處本院認應以告訴人記憶最清楚即案發當日其向醫師主訴之情況為可採。換言之，告訴人於本件車禍事故發生後，仍與同事執行搬家下貨之工作，結束後將乙車開往○○之修車廠維修，接著再一同返回○○之公司繳交公款，迄當日17時許返家時身體始感到不適，而依告訴人所述具體情況，係其開始有頸部落枕、胸口悶悶之不適感，參以告訴人對於車禍當下其頭部、胸部有無與車內任何部位碰撞，均證稱已無印象，且車禍後不久告訴人又有執行搬家下貨之負重工作，則告訴人於當日17時許所產生之不適感，與本件車禍事故有無關連，已非全然無疑。　㈣證人即告訴人同事洪啟們於本院審理時證稱：發生車禍時我坐在乙車副駕駛座，我跟告訴人都有繫安全帶，我的身體沒有碰撞到車內任何部位，我沒注意告訴人身體是否撞上車內任何部位。警察詢問我時，我說我沒受傷，告訴人與被告做完筆錄後我們就各自離開，因車上還有搬家的東西，要去下貨，從肇事地點到下貨地點沒有再與其他人發生車禍，下貨完畢後，我跟告訴人去○○的保養廠，此段途中也沒有再跟別人發生車禍，這兩段路程仍由告訴人駕駛，離開保養廠後我們回公司，我就下班了，當時應該是黃昏。在從保養廠回公司的路上，告訴人有說胸口悶悶的，但我沒問告訴人胸悶是如何造成的，我與告訴人也未繼續討論車禍的事等語（見本院交易卷第159至162頁）。互核告訴人與證人洪啟們所述，就告訴人身體感到不適之時點，證人洪啟們所述時點雖早於告訴人所稱離開公司返回家中時，惟皆係在車禍結束2人再前往執行搬家下貨之工作以後，足見證人洪啟們之證詞亦無法排除告訴人之不適感係因執行負重工作所造成。另當告訴人向證人洪啟們提及胸悶一事時，2人並未繼續討論車禍一事，顯示告訴人當下亦無將其身體之不適感與本件車禍連結，則本件車禍事故究竟有無導致告訴人受傷，證人洪啟們之證詞尚無助於事實之釐清。至告訴人於就診主訴時雖陳稱車禍發生之時間為15時許，而與客觀事實不符，但依證人洪啟們所述，自本件車禍後即未再發生其他車禍，此部分應係告訴人就診時之口誤，附此敘明。　㈤此外，觀諸上開道路交通事故照片，照片編號5、6可見甲車車損為左後方保險桿凹陷裂開；照片編號8、9則見乙車車損係車頭中央處與車牌略為凹陷，右前方保險桿亦裂開（見偵卷第53至55頁），是雙方車輛並未達嚴重毀損之狀況，堪以推認發生車禍時之撞擊力應非劇烈。併依前開急診醫囑單所載，告訴人事發時有繫安全帶，加以告訴人亦無印象發生車禍時其胸部、頭部有因此撞及車內任何部位，此與證人洪啟們證稱：發生車禍時其與告訴人均有繫安全帶，且其本身並無受傷等語尚不相違，從而告訴人確可能未因本件車禍而致受有傷害之結果。　㈥承前各情，告訴人事發之下未感到不適，後續仍持續執行耗費體力之搬家下貨工作，而縱使經驗豐富之搬家從業人員，亦無法擔保每次工作時均無任何閃失，依告訴人所稱其返家後之不適感，即四肢痠疼、脖子像落枕而不能轉動、胸悶且像背部拉到時吸氣會痛等情況，實與一般人搬運重物後可能產生之身體反應相近。從而檢察官雖認一般人在車禍事故後，傷勢不會立即呈現，之後才呈現亦屬合理（見本院交易卷第85頁），然告訴人既於車禍發生後，仍持續執行負重之工作，即不能排除告訴人以上身體之不適感為其後續工作時所導致之可能性，而無法逕認被告於案發後當晚經醫師診斷之傷害，與本件車禍事故間具有因果關係。五、綜上所述，依檢察官所提出之證據方法，尚無從證明告訴人確因本件車禍事故致生傷害之結果，而仍存有合理懷疑，亦即無法說服本院形成被告確有被訴過失傷害犯行之心證。是以，本件既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條規定及說明，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官周芝君提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　12　　日　　　　　　　　　刑事第九庭　　法　官　李東益以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林盈均中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　18　　日

2025-01-23

TPHM-113-交上易-367-20250123-1

上訴

臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3316號上訴人謝名柔即被告選任辯護人黃品衞律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度金訴字第1253號，中華民國113年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第17739號）提起上訴，判決如下：　　主　文上訴駁回。　　犯罪事實及理由一、本院審理結果，認原審以被告犯附件原判決附表一（下稱附表）各罪與刑，定執行刑有期徒刑3年2月，應予維持，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。二、上訴人即被告謝名柔辯解略以：證人張啟恩、谷致箴警詢陳述無證據能力；被告只是依同案被告徐紹鈞指示幫忙購買餐食，從未進入日月光飯店房間，從未看過徐紹鈞手機「試試順心」群組關於控管人頭帳戶的內容，未加入「試試順心」群組，從未在峇里島旅館聽聞同案被告張致康與徐紹鈞談論如何處理警示帳號；被告並無能力也無資格控制在日月光飯店、峇里島旅館房內之人的行動自由；從未獲取任何報酬，被告若真有意加入詐欺集團，當知詐騙集團可能獲取不法暴利，自己將承受檢警追查而擔負刑責之高度風險，豈有不向詐騙集團索取相當對價，應無甘冒刑責平白為詐欺集團看管詹雁如等人之理；無參與詐欺集團分工犯行，縱有客觀上之事實，並無認知所為是詐欺犯行之分工。三、本院之論斷： (一)被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中不相符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2明文規定。張啟恩於警詢陳述被告謝名柔與徐紹鈞、張致康都是看管提供帳戶者、控制手機及存摺之人，看管人主要是將(房間)裡面所有人的存摺及手機集中管理並管理我們不能出房門（偵卷五第163至165頁）；然於本院審理卻改稱監管的人是徐紹鈞、張致康，被告並不是監管的人（本院卷一第321頁）。張啟恩警詢之陳述與審判中不符；谷致箴於本院經合法傳拘未到庭，經檢察官捨棄傳喚（本院卷二第99頁）。張啟恩、谷致箴是提供帳戶並遭控制行動自由之人，其等警詢陳述是證明被告有無犯罪構成要件行為之證據。於警詢，張啟恩、谷致箴並無遭強暴脅迫等不正詢問之事實，參酌張啟恩於本院證稱：「警局講的，印象會比較深刻，因為那是當下就提供了。」（本院卷一第322頁）。張啟恩、谷致箴警詢自由意志陳述之任意性獲得確保，具有可信之特別狀況，具有證據能力。 (二)被告的確於日月光飯店、峇里島旅館與徐紹鈞、張致康共同看管人頭帳戶提供者、保管所交付之帳戶資料及手機，已經證人即人頭帳戶提供者廖得期、簡嘉誼、蘇鈺庭、張啟恩及谷致箴明確證述。張啟恩供稱：被告與徐紹鈞、張致康都是看管我們及控制手機、存摺的人，看管人主要是將裡面所有人的存摺及手機集中管理並管理我們不能出房門。（偵卷五第163至165頁）；谷致箴供述：徐紹鈞、張致康是現場負責人，採購物品是被告負責，我們使用手機時徐紹鈞都會在旁邊看，會在旁邊說使用太久了之類的話。被告、張致康都可以正常使用手機，也可自由進出房間，他們三人是一夥的，他們三個至少會有一個在房間內，他們是擔任我們這房間的管理人（偵卷五第259至260頁）；張啟恩於本院證稱：警局講的，印象會比較深刻，因為那是當下就提供了。警察當天跟我做筆錄時，我那時候是最清楚的，我可以很坦白的說我現在大概只記得7成，真的很多的細節沒有辦法說我現在有辦法記得清楚。警局講得比較正確，那時候是剛發生的時候，因為我待在那邊只有3天時間，警察就來了，我們到了警局，警察就跟我們做筆錄，所以當下發生的事情是最清楚的（本院卷一第322頁）。　　 (三)被告與徐紹鈞、張致康共同看管人頭帳戶提供者，提供者須將帳戶資料交出，由徐紹鈞測試帳戶、傳送網路銀行驗證碼，且經徐紹鈞明確證述被告會瀏覽徐紹鈞的手機及「試試順心」群組，詢問群組內提款卡密碼等內容，目睹張致康處理警方來電給其中一位人頭帳戶告知成為警示帳戶的過程（偵卷五第327至329、332至335頁）。行為時，被告是徐紹鈞女友，可以閱覽徐紹鈞的手機及「試試順心」群組，被告可謂等同於徐紹鈞，關於參與集團的犯行，被告根本不需要經由加入該群組而實行。被告辯稱「試試順心」群組並沒有被告，不足為被告有利之認定。 (四)證人詹雁如於本院證稱未見過被告（本院卷二第97至98頁）；然查：詹雁如於警詢明白供述：見過被告來送咖啡（偵卷一第279頁）；張致康於本院證述：看過被告在場好幾次。被告有去日月光飯店、峇里島旅館。有8個小時以上（本院卷一第291至293頁）。證人詹雁如於本院之證述，顯與事實不符。然證人張致康關於徐紹鈞是否會將其等看管人頭帳戶提供者之事告知被告，供稱：不清楚、不能確認（本院卷一第296頁）；卻證稱：與徐紹鈞並未告知被告關於其等在旅館內從事詐欺犯行（本院卷一第291至296頁）；然而共同正犯徐紹鈞於警詢、偵查及原審明確證述被告知悉其等實行詐騙犯行，核與證人廖得期、簡嘉誼、蘇鈺庭、張啟恩及谷致箴證述相符。證人詹雁如、張致康於本院之證言不足以否定被告共同參與詐欺犯行分工之事實認定。 (五)提供人頭帳戶之人均經看管，且經更換看管的場所(鴻福商旅、日月光飯店、峇里島旅館）。被告並非偶一出現於看管處所，而是與徐紹鈞、張致康一同轉移看管地點，且長達8 小時以上，與張啓恩之供述吻合：「看管人主要是將裡面所有人的存摺及手機集中管理，並管理我們不能出房門，看管人每12小時交接一次。張致康及另外一對男女(徐紹鈞與被告)互相交接。」(偵卷五第164頁) 被告並且分擔提供人頭帳戶之人餐食的任務。被告否認犯罪的辯解，已經證據證明不足採信；至於行為時與共同正犯徐紹鈞處於男友朋友關係之被告有無因此獲取犯罪所得？取得多少犯罪所得？雖未經檢察官舉證；然犯罪所得之有無，除關涉是否宣告沒收追徵外，並不影響被告共同實行犯罪構成要件行為之事實。　 (六)被告聲請詰問之證人詹雁如、張致康於本院均已做出廻護被告之不實供述，如前述(四)。因詹雁如、張致康均未在偵查中具詰證言而未依職權告發。共同正犯徐紹鈞歷經警詢、偵查及原審交互詰問，被告聲請傳喚證人徐紹鈞，經傳拘未到庭，不再傳喚。民國114年1月7日辯論終結之後，被告於同年月20日以徐紹鈞已於114年1月13日入監執行為由，聲請再開辯論提訊徐紹鈞，基於如上所述，不予再開辯論。　　　 (七)被告上訴就原判決已經論駁審認之事實重覆爭辯，並無新事證可推翻原審認定，上訴無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃彥琿到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　23　　日　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　雷淑雯　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭豫珍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇　婷中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日附錄：本案論罪科刑法條全文　中華民國刑法第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。第二項、前項第一款之未遂犯罰之。附件：原判決臺灣桃園地方法院刑事判決 112年度金訴字第1253號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官被　　　告　謝名柔　女　民國00年0月00日生　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號　　　　　　　　　　住○○市○○區○○○街00巷0○0號　　　　　　　　　　居桃園市○○區○○路000巷00弄0號0樓上列被告因組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第17739號），本院判決如下：　　主　文謝名柔犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑參年貳月。　　事　實一、謝名柔於民國111年7月17日前之某時，基於參與犯罪組織之犯意，加入成員包含張致康（所涉詐欺等部分，現由本院以 112年度金訴字第970號審理中）、徐紹鈞（所涉詐欺等部分業經本院以112年度審金訴字第1042號判決處刑，並經臺灣高等法院以113年度上訴字第75號判決駁回上訴）、邱繼龍（所涉詐欺等部分業經本院以112年度金訴字第1218號判決處刑）等人，以實施詐術為手段，屬具持續性、牟利性、結構性犯罪組織之詐欺集團（下稱本案詐欺集團，無證據顯示其集團成員中包含未滿18歲之人），負責與徐紹鈞、張致康共同看管人頭帳戶提供者之行動。謝名柔遂與前述詐欺集團成員共同為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，分別為下列行為：　㈠由邱繼龍於111年7月17日某時，在址設桃園市○○區○○街00號之鴻福優雅商旅（下稱鴻福商旅）向詹雁如（所涉違反洗錢防制法等部分業經本院以112年度金訴字第138號判決處刑）收取如附表二編號一所示甲帳戶之帳戶資料及隨身攜帶之手機。嗣詹雁如被帶往址設桃園市○○區○○路0段00號之日月光國際飯店（下稱日月光飯店），謝名柔與徐紹鈞、張致康即於111年7月19日某時起至111年7月20日某時止，在日月光飯店共同看管詹雁如之行動、保管前述詹雁如所交付之帳戶資料及手機，謝名柔並依徐紹鈞等人指示購買餐點至該地點供在場之人食用。　㈡由邱繼龍於111年7月17日某時，在鴻福商旅向廖得期（所涉違反洗錢防制法等部分業經本院以112年度金簡字第120號判決處刑）收取如附表二編號二所示乙帳戶之帳戶資料及隨身攜帶之手機。嗣廖得期依序被帶往日月光飯店、址設桃園市 ○○區○○路0段000巷0號之峇里島汽車旅館（下稱峇里島旅館），謝名柔與徐紹鈞、張致康即於111年7月19日某時起至11 1年7月22日下午1時許止，在日月光飯店、峇里島旅館共同看管廖得期之行動、保管前述廖得期所交付之帳戶資料及手機，謝名柔並依徐紹鈞等人指示購買餐點至該等地點供在場之人食用。　㈢由徐紹鈞於111年7月19日某時，在日月光飯店向陳炬丞（所涉違反洗錢防制法等部分業經本院以112年度金簡字第147號判決處刑）收取如附表二編號三所示丙帳戶之帳戶資料及隨身攜帶之手機，謝名柔與徐紹鈞、張致康即於此時起，共同看管陳炬丞之行動、保管前述陳炬丞所交付之帳戶資料及手機。嗣陳炬丞被帶往峇里島旅館，謝名柔與徐紹鈞、張致康續行共同看管陳炬丞之行動至111年7月22日下午1時許止，謝名柔並依徐紹鈞等人指示購買餐點至該等地點供在場之人食用。　㈣由張致康於111年7月18日某時，在鴻福商旅向簡嘉誼（所涉違反洗錢防制法等部分業經本院以112年度審金簡字第397號判決處刑）收取如附表二編號四所示丁帳戶之帳戶資料及隨身攜帶之手機。嗣簡嘉誼依序被帶往日月光飯店、峇里島旅館，謝名柔與徐紹鈞、張致康即於111年7月19日某時起至11 1年7月22日下午1時許止，在日月光飯店、峇里島旅館共同看管簡嘉誼之行動、保管前述簡嘉誼所交付之帳戶資料及手機，謝名柔並依徐紹鈞等人指示購買餐點至該等地點供在場之人食用。　㈤由某不詳之本案詐欺集團成員於111年7月19日某時，在日月光飯店向蘇鈺庭（所涉違反洗錢防制法等部分，現由本院以 112年度金訴緝字第43號審理中）收取如附表二編號五所示戊帳戶之帳戶資料及隨身攜帶之手機，謝名柔與徐紹鈞、張致康即於此時起共同看管蘇鈺庭之行動、保管前述蘇鈺庭所交付之帳戶資料及手機。嗣蘇鈺庭被帶往峇里島旅館，謝名柔與徐紹鈞、張致康續行共同看管蘇鈺庭之行動至111年7月 22日下午1時許止，謝名柔並依徐紹鈞等人指示購買餐點至該等地點供在場之人食用。二、本案詐欺集團之其他成員則各施用如附表一「詐騙方式」欄所示詐術，致如附表一「被害人」欄所示之人均陷於錯誤，於如附表一「匯款時間」欄所示之時間，將如附表一「詐騙金額」欄所示款項，匯至由詹雁如、廖得期、陳炬丞、簡嘉誼、蘇鈺庭等人所提供，如附表一「匯入帳戶」欄所示帳戶內，再由本案詐欺集團之其他成員將匯入之款項領出或轉匯至其他帳戶，此方式製造金流斷點，隱匿此等詐欺取財犯罪所得之去向、所在。三、嗣於111年7月22日下午1時許，為警在峇里島旅館000號房內搜索查獲，而循線查悉上情。　　理　由一、事實認定　　訊據被告矢口否認有何參與犯罪組織、洗錢、三人以上共同詐欺取財等犯行，辯稱：我是去找我男友徐紹鈞，我只有買麵到日月光飯店給徐紹鈞，並買飯過去峇里島旅館，跟裡面不認識的人玩大富翁，晚上有跟他們一起喝酒，我沒有加入他們的犯罪等語。經查：　㈠被告於111年7月19日某時起至111年7月22日下午1時許止之期間內，曾依徐紹鈞之指示購買餐點至日月光飯店、峇里島旅館供在場之人食用乙節，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中自承，並據證人徐紹鈞於警詢、偵訊、本院審理中均證述明確（見偵卷五第319頁至第336頁、金訴卷三第 203頁至第209頁；各卷宗簡稱詳見附表三），且有日月光飯店監視器畫面截圖、搜索現場照片等在卷可稽（見金訴卷一第393頁至第401頁、金訴卷三第113頁至第114頁），先予認定。　㈡詹雁如、廖得期、陳炬丞、簡嘉誼、蘇鈺庭各於如事實欄一㈠至㈤所示時間、地點，將如附表二編號一至五所示各帳戶帳戶資料及隨身攜帶之手機交付予邱繼龍、徐紹鈞、張致康或某不詳之本案詐欺集團成員，且警方於111年7月22日下午1 時許在峇里島旅館000號房內搜索查獲等情，則經證人邱繼龍於警詢中、證人詹雁如、廖得期、陳炬丞、簡嘉誼、蘇鈺庭、張致康各於警詢及偵訊中、證人徐紹鈞於警詢、偵訊及本院審理中皆證述在卷（見偵卷一第161頁至第173頁、第25 7頁至第268頁、第277頁至第281頁、第291頁至第303頁、第 321頁至第331頁、第349頁至第369頁、偵卷五第129頁至第1 38頁、第295頁至第336頁、金訴卷一第429頁至第440頁、金訴卷三第203頁至第209頁），復有桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、日月光飯店之監視器畫面截圖、搜索現場照片、通訊軟體TELEGRAM頁面截圖等附卷為憑（見偵卷一第197頁至第256頁、第313頁至第319頁、第 341頁至第347頁、第379頁至第382頁、偵卷五第147頁至第1 51頁、金訴卷一第393頁至第401頁、金訴卷三第113頁至第1 14頁）；而如附表一「被害人」欄所示各被害人因如附表一「詐騙方式」欄所示詐術而陷於錯誤，各於如附表一「匯款時間」欄所示之時間，將如附表一「詐騙金額」欄所示款項匯至如附表一「匯入帳戶」欄所示帳戶內，嗣該等款項旋遭領出或轉匯而產生金流斷點等節，則有如附表二所示各帳戶帳戶資本資料及存款交易明細等在卷可考（見偵卷一第53頁至第137頁、金訴卷一第531頁至第544頁），及有如附表一「相關證據」欄所示各項證據可資佐證，均得以認定。是如附表二所示各帳戶，確由本案詐欺集團成員所使用，並作為對如附表一「被害人」欄所示各被害人詐欺取財之工具，且所匯入之詐欺取財犯罪所得去向、所在因此遭隱匿，此部分事實亦堪以認定。　㈢被告固以上詞否認犯罪，惟查：　　⒈被告與徐紹鈞、張致康於111年7月19日某時起至111年7月2 2日下午1時許止，在日月光飯店、峇里島旅館共同看管房間內人頭帳戶提供者之行動一情，業據證人廖得期、簡嘉誼、蘇鈺庭於警詢及偵訊中皆證述明確（見偵卷一第300 頁至第302頁、第329頁、第331頁、第357頁至第358頁、偵卷五第308頁至第309頁、第312頁、第316頁；其等雖均證述管理者為指認犯罪嫌疑人紀錄表中名為「徐靜怡」之女子，然員警出具職務報告稱經調查後，該指認犯罪嫌疑人紀錄表中之女子應為被告而非「徐靜怡」，而被告亦於警詢中確認該名為「徐靜怡」之女子為其本人無誤，見偵卷一第28頁、第153頁），證人廖得期於警詢中並證稱：被告即為將我們以白牌車轉移到日月光飯店、峇里島旅館的女子等語（見偵卷一第297頁、第300頁至第302頁）。此外，本案為警查獲時現場尚有人頭帳戶提供者張啟恩、谷致箴（無證據顯示本案各被害人遭詐欺取財後款項匯入其2人提供之帳戶），證人張啟恩於警詢中證稱：被告與徐紹鈞、張致康都是看管我們及控制手機、存摺的人，看管人主要是將裡面所有人的存摺及手機集中管理並管理我們不能出房門等語（見偵卷五第163頁至第165頁），證人谷致箴則於警詢中證稱：徐紹鈞、張致康是現場負責人，採購物品是被告負責，我們使用手機時徐紹鈞都會在旁邊看，會在旁邊說使用太久了之類的話，但被告、張致康都可以正常使用手機，也可以自由進出房間，所以他們三人應該是一夥的，他們三個至少會有一個在房間內，他們是擔任我們這房間的管理人等語（見偵卷五第259頁至第260 頁），益徵被告於本案確與徐紹鈞、張致康共同負責看管上述人頭帳戶提供者之行動、保管所交付之帳戶資料及手機，被告所稱其與在場之人玩遊戲、一同飲酒，應屬看管人頭帳戶提供者行動之一環。則被告就該等人頭帳戶提供者不得自由使用手機、離開房間一事當屬知悉，此節亦有證人徐紹鈞於本院審理中證稱：我有跟被告提過在日月光飯店及峇里島旅館裡的人不可以自由離開或使用手機等語（見金訴卷三第204頁至第205頁）可參。　　⒉證人徐紹鈞於偵訊中證稱：被告有陪我去日月光飯店和峇里島旅館，並進去房間跟裡面的人聊天，也有陪我去買當時住在旅館內的人的餐點；被告有看我的手機及「試試順心」群組內容，被告問我群組裡面提款卡密碼等相關內容是在講什麼，我回答他就是字面上的意思；我和被告、張致康聊天聊到一半，張致康突然離開處理事情，後來張致康回來，就跟我說警察有打電話給房間裡的其中一個人，說該人的銀行帳戶變成警示帳戶，他要處理這件事，我和被告就看著張致康處理；我於群組收到指令，說要自存新臺幣（下同）300元至某帳戶測試該帳戶能否使用，我和張致康交班後要離開，所以我打電話請被告來載我，並在路上找一家便利商店存入該300元，被告有問我為什麼要拍這些帳戶上傳群組，且問我車主聚集在旅館做什麼，我回他不要問那麼多；我有跟被告說我今天遇到很不配合的車主，都不願交出他的帳戶資料，被告就回我那他來幹嘛的，被告也有看到我不停的在群組傳送車主網路銀行轉帳驗證碼，因為他滑我手機時我都會在旁邊看等語（見偵卷五第327頁至第329頁、第332頁至第335頁）。由此可知，被告就其與徐紹鈞、張致康所共同看管之人頭帳戶提供者須將帳戶資料交出，且徐紹鈞尚負責測試帳戶、傳送網路銀行驗證碼等情節均屬認識。再者，被告既曾見聞張致康處理警方來電表示某人頭帳戶成為警示帳戶之過程，自可推認被告明瞭其所參與者係利用他人提供之帳戶資料從事不法行為。　　⒊本案係由邱繼龍、張致康、徐紹鈞等人取得如附表二編號一至五所示各帳戶帳戶資料後，由被告與徐紹鈞、張致康共同看管人頭帳戶提供者之行動、保管所交付之帳戶資料及手機，被告並依指示為在場之人準備餐點，而另有不詳之人對本案各被害人施用詐術，其等分工細緻，彼此相互利用而接續完成詐欺取財之行為，且參與人數眾多，足認被告所加入者，為存有縝密計畫及分工，具備持續性、牟利性、結構性之詐欺集團無疑。而詐欺集團為避免人頭帳戶提供者交付帳戶資料後報警或將帳戶停用，因而要求人頭帳戶提供者前往指定之處所短暫停留，待帳戶使用完畢後，再交付使用帳戶之報酬，此為現今詐欺集團運作模式之一。如前所述，被告於本案負責看管上述人頭帳戶提供者之行動，知悉該等人頭帳戶提供者須將帳戶資料交出，且不得自由使用手機、離開房間，過程中與其共事之徐紹鈞、張致康另分別負責測試帳戶、傳送網路銀行驗證碼、處理人頭帳戶成為警示帳戶等事項，被告應已認知其與徐紹鈞、張致康等人實係參與詐欺集團之運作，且本案詐欺集團係透過其等收取帳戶資料、看管人頭帳戶提供者行動等舉措遂行詐欺取財、洗錢等犯行，被告具參與犯罪組織之故意，且與徐紹鈞、張致康及其他本案詐欺集團之成員存有三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡及不法所有意圖，至為明確。況且，被告與徐紹鈞、張致康共同負責在日月光飯店、峇里島旅館看管人頭帳戶提供者之行動，對於本案詐欺集團可否順利使用人頭帳戶實行詐欺取財、洗錢等犯罪一事處於關鍵地位，被告等人之忠誠度、配合度對於本案詐欺集團而言至關重要。若被告對於本案詐欺集團之犯罪內容未有清楚認識，並積極同意參與，於看管期間可能無法應對人頭帳戶提供者之詢問、質疑，亦可能因自行起疑而中斷工作，或甚至報警。故立於集團管理之角度，應當會使被告知悉犯罪內容而形成共同犯罪之意思聯絡，以確保犯罪計畫之遂行。是被告上開所辯顯與常情有違，不足採信。　㈣共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。又共同犯罪之意思聯絡，不以在實行犯罪行為前成立者為限。對於發生共同犯意以前其他共同正犯之行為，若有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責，此即刑法上所稱之「相續共同正犯」（最高法院100年度台上字第5925號、98年度台上字第7972號判決意旨參照）。於被告參與本案各犯行前，本案詐欺集團成員已開始對如附表一「被害人」欄所示各被害人施用詐術，被告加入後，經由徐紹鈞、張致康等人與本案詐欺集團成員間彼此聯繫，分工完成取得帳戶資料、看管人頭帳戶提供者之行動、施用詐術及領出或轉匯款項等工作。是被告所為即係利用本案詐欺集團成員之前階段行為接續進行集團計畫，其他本案詐欺集團成員則透過被告參與看管人頭帳戶提供者行動之行為，確保可順利使用詹雁如、廖得期、陳炬丞、簡嘉誼、蘇鈺庭所提供如附表二編號一至五所示各帳戶，分工完成詐欺取財、洗錢等犯罪，被告雖未參與全程犯行，仍有彼此相互利用及補充關係，依上開說明，被告就本案各詐欺取財、洗錢行為自應承擔共同正犯之責任，於此說明。至公訴意旨（經檢察官以113年度蒞字第2284號補充理由書更正）固認被告亦參與在鴻福商旅看管詹雁如、廖得期、簡嘉誼行動之行為，惟被告於本院準備程序中、證人徐紹鈞於偵訊中均陳稱被告未曾至鴻福商旅（見審金訴卷第58 頁、金訴卷一第216頁、偵卷五第327頁），而卷內亦無其他事證可認被告確曾在鴻福商旅看管人頭帳戶提供者之行動，自難逕認被告實行此等行為，此部分公訴意旨容有誤會。然如前所述，被告仍應就其他本案詐欺集團之成員所為在鴻福商旅看管人頭帳戶提供者行動之行為共同負責，併此指明。　㈤綜上所述，被告之犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑　㈠行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其他加重詐欺犯行，僅需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪，以免重複評價。是如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同法官審理，為使法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，以免於過度評價及悖於一事不再理原則。至「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照）。另被害人因詐欺集團之成員對其施用詐術而陷於錯誤，將款項匯入詐欺集團成員持用之金融帳戶時，因該款項已由詐欺集團管領、支配，其詐欺取財行為當屬既遂，惟倘該帳戶內款項未遭提領或轉匯，因並未發生製造金流斷點、隱匿詐欺取財犯罪所得去向及所在之結果，其洗錢行為自應尚屬未遂。　㈡依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，本案為被告參與本案詐欺集團後最先繫屬於法院之案件，而如附表一編號1 所示部分則為本案數罪中之首次犯行（告訴人吳念慈為本案最先陷於錯誤而將款項匯至本案相關金融帳戶之被害人）。又如附表一編號2、15至18所示部分，被害人周登堂、劉昱麟、曾素葳、告訴人方啟峰、吳佳哲各將款項匯至甲帳戶、乙帳戶後，該等款項未遭提領或轉匯，此有各該帳戶存款交易明細附卷可佐（見偵卷一第100頁、金訴卷一第536頁），此部分洗錢行為應屬未遂。是核被告就事實欄、附表一編號 1所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項洗錢罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，就事實欄、附表一編號 2至27所為，則均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項洗錢罪（其中如附表一編號3至14、19至27所示部分為既遂，如附表一編號2 、15至18所示部分依同條第2項論以未遂；公訴意旨認被告所涉洗錢部分均為既遂，容有誤認，而因犯罪既遂與未遂之分，僅係行為態樣不同，未涉論罪法條變更，是由本院逕予更正之）。被告與徐紹鈞、張致康及其他本案詐欺集團成員就上開犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，皆應依刑法第28條規定論以共同正犯。　㈢被告就事實欄、附表一編號1所示部分，係以一行為觸犯參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財、洗錢等罪名，就事實欄、附表一編號2至27所示部分，則係以一行為觸犯三人以上共同詐欺取財、洗錢（未遂）等罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，分別從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。而被告所為共27次三人以上共同詐欺取財犯行（即如附表一編號1至27所示），被害人不相同，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。　㈣想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪最輕本刑形成處斷刑之情形以外，輕罪之刑之加重、減輕事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之列為量刑時得為審酌之事項。被告就事實欄、附表一編號2、15至18所示部分，所涉洗錢行為尚屬未遂，合於刑法第25條第2項未遂犯減刑規定之要件，惟其所為上開犯行，如前所述，均應依想像競合犯之規定從重論以三人以上共同詐欺取財罪，依上開說明，此部分減輕其刑之事由自列為量刑時得為審酌之事項即可。　㈤本院審酌被告加入本案詐欺集團與上述共犯共同為本案詐欺取財、洗錢等犯行，造成各被害人之財產損失，應予非難，並考量被告犯後未能就所涉犯行表示坦認犯罪之犯後態度，及依卷附本院112年度附民移調字第1286號調解筆錄所示，本案共犯徐紹鈞已與被害人周登堂、告訴人周志偉成立調解（見金訴卷一第229頁至第230頁），然無證據顯示被告本身有何填補各被害人之積極作為等情、被告所涉部分洗錢行為尚屬未遂乙節、各被害人以言詞或書狀所陳述之意見、被告於本案各犯行中之行為分擔，兼衡被告之素行、高中肄業之教育程度、自陳家庭經濟狀況勉持，及其為本案各犯行之動機、目的、手段、各被害人遭詐欺取財之數額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另審酌被告於本案所為均為涉及詐欺集團之三人以上共同詐欺取財、洗錢等犯行，責任非難重複之程度較高，兼衡其所犯各罪情節、行為人預防需求、法律目的之內部界限及相關刑事政策等一切情狀，為整體非難評價，依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑。　㈥二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同，沒收或追徵自應就各人所分得者為之。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。被告於本院準備程序中供稱其未因本案犯行獲有犯罪所得，而卷內亦無事證可認被告確曾經手其他本案詐欺集團成員對各被害人詐得之款項，或對該等款項具備事實上處分權限，就此本院自無從諭知沒收或追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉哲鯤提起公訴，檢察官陳寧君到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　28　　日　　　　　　　　　刑事第二十庭審判長法　官　林蕙芳　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張羿正　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳布衣以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊季慈中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　29　　日附表一：編號被詐欺人匯款時間詐騙金額匯入帳戶　詐騙方式　　證據罪名及宣告刑 1 吳念慈（提出告訴） 111年7月18日上午10時4分許 50萬元甲帳戶詐騙集團成員於111年7月17日下午5時25分許起，以通訊軟體向吳念慈佯稱可投資虛擬貨幣獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①吳念慈於警詢中之證述 ②中華郵政匯款單 ③通訊軟體頁面翻拍照片（見金訴卷二第5頁至第11頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 2 周登堂 111年7月18日中午12時9分許 60萬元甲帳戶詐騙集團成員於111年7月18日前某時起，以通訊軟體向周登堂佯稱可投資股票獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①周登堂於警詢中之證述 ②永豐銀行、中華郵政匯款單（見金訴卷二第13頁至第20頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 3 邱清安（提出告訴） 111年7月19日上午10時7分許、中午12時39分許 60萬元、 39萬元乙帳戶詐騙集團成員於111年1月17日某時起，以通訊軟體向邱清安佯稱可操作投資軟體獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①邱清安於警詢中之證述 ②網路銀行頁面截圖、邱清安之臺灣銀行帳戶存款交易明細 ③通訊軟體頁面截圖、IMC Trading資金管理帳戶相關資料（見金訴卷二第21頁至第55頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。 4 王純怡（提出告訴） 111年7月19日上午11時37分許 15萬元乙帳戶詐騙集團成員於111年6月間某時起，以通訊軟體向王純怡佯稱可操作投資軟體獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①王純怡於警詢中之證述 ②轉帳交易明細 ③通訊軟體頁面截圖（見金訴卷二第57頁至第72頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 5 柯慈匯（提出告訴） 111年7月19日下午1時46分許、 111年7月20日下午4時49分許 10萬元、 20萬元乙帳戶詐騙集團成員於111年5月間某時起，以通訊軟體向柯慈匯佯稱可投資股票獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①柯慈匯於警詢中之證述 ②網路銀行頁面截圖、台北富邦銀行匯款單（見金訴卷二第73頁至第87頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 6 黃秋彩（提出告訴） 111年7月22日下午1時3分許 38萬元匯至丙帳戶後再轉匯至戊帳戶詐騙集團成員於111年6月間某時起，以通訊軟體向黃秋彩佯稱可操作投資軟體獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①黃秋彩於警詢中之證述 ②網路銀行頁面截圖、國泰世華銀行匯款單 ③通訊軟體頁面截圖、IMC Trading資金管理帳戶相關資料（見金訴卷二第89頁至第124頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 7 黃秀玲（提出告訴） 111年7月20日下午2時47分許 45,000元乙帳戶詐騙集團成員於111年3月間某時起，以通訊軟體向黃秀玲佯稱可投資股票獲利，惟須先款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①黃秀玲於警詢中之證述（見金訴卷二第125頁至第132頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 8 吳淵魁（提出告訴） 111年7月20日下午3時42分許 250萬元乙帳戶詐騙集團成員於111年5月間某時起，以通訊軟體向吳淵魁佯稱可操作投資軟體獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①吳淵魁於警詢中之證述 ②中國信託銀行、台新銀行匯款單 ③通訊軟體頁面截圖（見金訴卷二第133頁至第148頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。 9 丁建中（提出告訴） 111年7月20日下午5時49分許 2萬元乙帳戶詐騙集團成員於111年6月間某時起，以通訊軟體向丁建中佯稱可操作投資軟體獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①丁建中於警詢中之證述 ②匯款明細翻拍照片 ③通訊軟體頁面截圖、IMC Trading資金管理帳戶相關資料（見金訴卷二第149頁至第161頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 10 謝尚廷（提出告訴） 111年7月21日上午9時24分許 60萬元乙帳戶詐騙集團成員於111年1月12日某時起，以通訊軟體向謝尚廷佯稱可投資股票獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①謝尚廷於警詢中之證述 ②網路銀行頁面截圖 ③通訊軟體頁面截圖（見金訴卷二第163頁至第171頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 11 張啓芳 111年7月21日上午9時29分許 10萬元乙帳戶詐騙集團成員於111年7月15日上午9時許起，以通訊軟體向張啓芳佯稱可操作投資軟體獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①張啓芳於警詢中之證述（見金訴卷二第173頁至第182頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 12 許家綺（提出告訴） 111年7月21日上午9時34許 6萬元乙帳戶詐騙集團成員於111年3月間某時起，以通訊軟體向許家綺佯稱可操作投資軟體獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①許家綺於警詢中之證述 ②許家綺之台北富邦銀行帳戶存款交易明細 ③通訊軟體頁面截圖、IMC Trading資金管理帳戶相關資料（見金訴卷二第183頁至第199頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 13 尤瑞足（提出告訴） 111年7月21日上午10時2分許 28萬元乙帳戶詐騙集團成員於111年6月1日某時起，以通訊軟體向尤瑞足佯稱可操作投資軟體獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①尤瑞足於警詢中之證述（見金訴卷二第201頁至第213頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 14 甘柳春（提出告訴） 111年7月21日上午10時49分許、上午10時53分許 5萬元、 2萬元（起訴書原漏載此筆款項，經檢察官以補充理由書更正）乙帳戶詐騙集團成員於111年6月間某時起，以通訊軟體向甘柳春佯稱可操作投資軟體獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①甘柳春於警詢中之證述（見金訴卷二第215頁至第229頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 15 劉昱麟 111年7月21日上午11時40分許 10萬元乙帳戶詐騙集團成員於111年6月間某時起，以通訊軟體向劉昱麟佯稱可操作投資軟體獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①劉昱麟於警詢中之證述 ②網路銀行頁面截圖（見金訴卷二第231頁至第241頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 16 曾素葳 111年7月21日上午11時50分許 3萬元乙帳戶詐騙集團成員於111年1月19日下午5時21分許起，以通訊軟體向曾素葳佯稱可操作投資軟體獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①曾素葳於警詢中之證述 ②曾素葳之台新銀行、土地銀行帳戶存摺影本、台新銀行、土地銀行及臺灣中小企業銀行匯款單 ③通訊軟體頁面翻拍照片（見金訴卷二第243頁至第280頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 17 方啟峰（提出告訴） 111年7月21日上午11時58分許、上午11時59分許 5萬元、 5萬元乙帳戶詐騙集團成員於111年5月13日某時起，以通訊軟體向方啟峰佯稱可操作投資軟體獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①方啟峰於警詢中之證述（見金訴卷二第281頁至第299頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 18 吳佳哲（提出告訴） 111年7月21日中午12時45分許 10萬元乙帳戶詐騙集團成員於111年1月21日某時起，以通訊軟體向吳佳哲佯稱可操作投資軟體獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①吳佳哲於警詢中之證述 ②通訊軟體、投資網站頁面截圖（見金訴卷二第301頁至第336頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 19 林姵君（提出告訴） 111年7月21日中午12時50分許 2,998,000元丁帳戶詐騙集團成員於111年6月14日某時起，以通訊軟體向林姵君佯稱可投資虛擬貨幣獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①林姵君於警詢中之證述 ②林姵君之中國信託銀行帳戶存款交易明細、中國信託銀行匯款單、網路銀行頁面截圖 ③通訊軟體、投資網站客服頁面截圖（見金訴卷二第337頁至第377頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。 20 陳松森（提出告訴） 111年7月22日上午11時26分許 180萬元丁帳戶詐騙集團成員於111年6月8日某時起，以通訊軟體向陳松森佯稱可投資黃金獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①陳松森於警詢中之證述 ②永豐銀行匯款單 ③通訊軟體頁面截圖（見金訴卷二第379頁至第411頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 21 吳錦育 111年7月22日下午2時30分許 716,800元丁帳戶詐騙集團成員於111年7月8日下午2時許起，以通訊軟體向吳錦育佯稱可投資虛擬貨幣獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①吳錦育於警詢中之證述 ②網路銀行頁面截圖、台中銀行匯款單 ③通訊軟體、投資網站頁面截圖（見金訴卷二第413頁至第437頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 22 吳碧月（提出告訴） 111年7月22日下午3時3分許 5萬元丁帳戶詐騙集團成員於111年6月1日上午11時許起，以通訊軟體向吳碧月佯稱可投資股票獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①吳碧月於警詢中之證述 ②網路銀行頁面翻拍照片（見金訴卷二第439頁至第466頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 23 盧煥乾（提出告訴） 111年7月25日上午9時51分許 45萬元丙帳戶詐騙集團成員於111年6月15日前某時起，以通訊軟體向盧煥乾佯稱可投資股票獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①盧煥乾於警詢中之證述 ②網路銀行頁面截圖、中華郵政匯款單 ③通訊軟體頁面截圖（見金訴卷二第467頁至第512頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 24 陳秀娟（提出告訴） 111年7月25日下午4時4分許 11萬元匯至丙帳戶後再轉匯至戊帳戶詐騙集團成員於111年6月27日下午4時23分許起，以通訊軟體向陳秀娟佯稱可操作投資軟體獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①陳秀娟於警詢中之證述 ②網路銀行頁面截圖、玉山銀行匯款單 ③通訊軟體頁面截圖（見金訴卷二第513頁至第589頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 25 陳威廷（提出告訴） 111年7月26日上午9時9分許、上午9時10分許 15萬元、 15萬元匯至己帳戶後再轉匯至戊帳戶詐騙集團成員於111年7月5日某時起，以通訊軟體向陳威廷佯稱可投資股票獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①陳威廷於警詢中之證述 ②陳威廷之台北富邦銀行帳戶存摺影本 ③通訊軟體頁面翻拍照片（見金訴卷二第591頁至第605頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 26 郭紋秀（提出告訴） 111年7月28日下午2時17分許、下午2時20分許、下午2時34分許 2萬元、 4萬元、 2萬元匯至庚帳戶後再轉匯至戊帳戶詐騙集團成員於111年7月25日某時起，以通訊軟體向郭紋秀佯稱可從事搶單工作獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為工作資金 ①郭紋秀於警詢中之證述 ②網路銀行頁面截圖 ③通訊軟體頁面截圖（見金訴卷二第607頁至第632頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。 27 周志偉（提出告訴） 111年7月29日上午11時36分許、上午11時37分許 10萬元、 10萬元匯至庚帳戶後再轉匯至戊帳戶詐騙集團成員於111年7月19日某時起，以通訊軟體向周志偉佯稱可投資虛擬貨幣獲利，惟須將款項匯入指定帳戶內，以作為投資資金 ①周志偉於警詢中之證述 ②周志偉之台新銀行帳戶存款交易明細（見金訴卷二第633頁至第672頁）謝名柔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。附表二：編號金融機構名稱及帳號帳戶戶名帳戶簡稱一台新國際商業銀行帳號00000000000000號詹雁如甲帳戶二台北富邦商業銀行帳號00000000000000號廖得期乙帳戶三台北富邦商業銀行帳號00000000000000號陳炬丞丙帳戶四中國信託商業銀行帳號000000000000號簡嘉誼丁帳戶五台新國際商業銀行帳號00000000000000號蘇鈺庭戊帳戶六台中商業銀行帳號000000000000號薛清陽己帳戶七聯邦商業銀行帳號000000000000號今雅行銷工作室庚帳戶附表三：編號卷宗名稱卷宗簡稱一臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第17739號卷一偵卷一二臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第17739號卷二偵卷二三臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第17739號卷三偵卷三四臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第17739號卷四偵卷四五臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第17739號卷五偵卷五六本院112年度審金訴字第1165號卷審金訴卷七本院112年度金訴字第1253號卷一金訴卷一八本院112年度金訴字第1253號卷二金訴卷二九本院112年度金訴字第1253號卷三金訴卷三附錄論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。第二項、前項第一款之未遂犯罰之。

2025-01-23

TPHM-113-上訴-3316-20250123-1

聲再

臺灣高等法院

違反商業會計法等

臺灣高等法院刑事裁定 113年度聲再字第174號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受判決人諸慶恩上列聲請人因被告違反商業會計法等案件，對於本院90年度上訴字第489號，中華民國91年4月17日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院89年度訴字第1072號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署89年度偵字第8676號），聲請再審，本院裁定如下：　　主　文本件開始再審。　　理　由一、按刑事訴訟法第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。本院已通知聲請人即檢察官於民國113 年8月2日到庭陳述意見（見本院卷第91頁至第96頁）。是本院已依法踐行上開程序，並聽取檢察官及聲請人之意見，合先敘明。二、聲請意旨略以：（一）本件受判決人諸慶恩雖已於92年5月24日死亡，惟檢察官如認受判決人應受無罪之判決，仍得為受判決人之利益聲請再審。又開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序更為審判，受判決人已死亡者，為其利益聲請再審之案件，應不行言詞辯論，由檢察官以書狀陳述意見後，即行判決，為受判決人之利益聲請再審之案件，受判決人於再審判決前死亡者，準用前項之規定，刑事訴訟法第43 6條、第437條第1項前段、第2項定有明文。準此以觀，受判決人雖已死亡，仍得為其利益聲請再審，且開始再審裁定後，受判決人死亡，仍應依其審級之通常程序為實體上之審判，否則如依刑事訴訟法第303條第5款規定，逕為不受理之判決，則同法第437條第2項規定準用第1項，由檢察官或自訴人以書狀陳述意見後即行判決，必將形同具文，更有違刑事訴訟法再審程序在維護受判決人人性尊嚴之最高目的。是刑事訴訟法第437條為再審程序之特別規定，應排除第303條第5款之適用，如檢察官認受判決人應受無罪之判決，而為受判決人之利益聲請再審，在法院為開始再審之裁定，即應依二審之通常程序為實體上之審判，而非逕為不受理判決。（二）受判決人前於本院90年度上訴字第489號案件審理期間所提出之證一「百利達銀行帳冊有關系爭定存單利息部分節錄影本」、證二「百利達銀行營業執照影本」、證三「百利達銀行定存單發行統計表」、證四「中央銀行『金融機構流動準備查核要點』」等證據，與受判決人被訴於業務上文書登載不實及行使之行為，是否構成「足以生損害於公眾或他人」之要件關係重大，為刑事訴訟法第420條第1 項第6款所定判決確定前已存在未經本院調查斟酌之新事證，上開證一至證四為判決確定前即存在，與先前之證據綜合判斷，足認受判決人應受無罪判決之新事證。（三）受判決人與同案被告宋彪、潘筱梅及證人蔡文旭等就有關百利達銀行所簽發可轉讓定期存單係屬有效，該行有給付義務，受判決人、宋彪、及證人陳菀蘋就有關本案簽發可轉讓定期存單之經過等陳述，均為刑事訴訟法第420條第1 項第6款、第421條所定足生影響於判決之重要證據，為原確定判決漏未審酌之新事證：　１．下列關於受判決人、宋彪、潘筱梅、及蔡文旭於偵審期間之供述證據均為有關百利達銀行依受判決人所填製之系爭交易單（DEAL TICKET）而簽發之可轉讓定期存單是否有提示兌現之可能性，與受判決人之行為是否「足以生損害於公眾或他人」，而構成業務上文書登載不實罪重大相關：　　⑴宋彪於臺北市調處詢問時陳稱「該NCD（即可轉讓定期存單）雖於86年11月16日到期，但仍具有效力，任何人皆可向銀行提示兌現」等語。　　⑵潘筱梅於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）89年8月18日訊問時陳稱「（問：定期存單隨時有效？）是的」等語及於本院91年3月27日訊問時陳稱「對造如果持該定存單要求兌現，我們百利達銀行也要據實支付該款項」等語。　　⑶受判決人於本院90年9月5日訊問時陳稱「如果有人取得該定存單向我們公司（指百利達銀行)提示，我們就有給付款項的業務（應指「義務」，業據受判決人以刑事答辯（三）狀主張更正）」等語。　　⑷證人即財政部金融局人員蔡文旭於本院90年9月13日訊問時結證稱「（問：本案系爭定存單的發行日期只有一個月，是否有時效上的問題？）沒有，定存單永遠有效」等語。　２．下列受判決人、宋彪、及陳菀蘋於偵審期間之供述證據均為有關受判決人所填製之系爭交易單（DEAL TICKET）主觀上是否有「偽造文書」之犯意，而與是否有罪重大相關：　　⑴宋彪於臺北市調處詢問時陳稱「因本行86年間向台北地方法院提起對債務人怡華實業股份有限公司本票裁定訴訟後，為提出…擔保，我遂詢問理律法律事務所…有哪些擔保可提出，周小姐表示本行可選擇公債及可轉讓定期存單等作為擔保，再經過我與諸慶恩商議並決定」、「我有向總經理施偉德報告前述以自發自買本行發行NCD提存於法院…」；於臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）89年5月24 日偵訊時陳稱「我詢問過律師」等語。　　⑵受判決人於臺北地檢署89年5月24日偵訊時陳稱「我與宋彪討論過，但因我們未與法院有此類提存單保金之經驗，所以由宋彪向律師詢問發行方法之後，認無異議，於是指示部門去製作」等語。　　⑶陳菀蘋於臺灣高等檢察署（下稱高檢署）110年3月16日偵訊時稱「（問：是否知道填這筆交易單之前，業務部門的宋彪曾詢問過律師事務所？）我知道，因為我有聽到宋彪跑來交易室說」等語。（四）百利達銀行曾於88年10月2日以(88)稽字第036號函文函復財政部，内容敘及該行就提供自發自買可轉讓定期存單予法院作為強制執行程序之擔保一事，曾洽理律法律事務所及勤業會計師事務所提供相關法律及會計意見，並說明該行「發行本件可轉讓定存提單作為訴訟保證金等交易事項，並無隱匿交易事實蓄意偽造帳務之意圖，且帳務處理係依照一般公認會計原則編製」，並敘明「與怡華公司間之訴訟係本行過去10餘年來第一次所遭遇之訴訟案件，亦是金額最大之訴訟案件，因此，自怡華公司於86年7月起拒絕履行其對本行之債務以來，本行即委託理律法律事務所處理相關法律程序問題，本行以自發自買可轉讓定存單提存法院絕無狡詐或有違誠信之意圖，而是依照律師所建議之數種提存保證金方式中，選取資金成本最低之一種，至於相關之帳務處理，亦是依照真實交易事項所作之會計處理」等語。足證受判決人對於填製系爭百利達銀行交易單（Deal Ticket），並由百利達銀行據以簽發可轉讓定期存單作為擔保，主觀上並無登載不實之犯意，而與業務上文書登載不實罪之構成要件有間，惟該項證據並未見於相關偵查、審判卷宗，而為判決確定前存在，原確定判決未及調查斟酌之新事證。（五）本院民事庭91年度重訴字第44號判決、最高法院民事庭93 年度台上字第2143號判決、94年度台聲字第153號裁定所認怡華公司並未因百利達銀行以自發自買可轉讓定期存單作為擔保而受有損害之事實，為刑事訴訟法第420條第1項第6款所定於判決確定後始存在或成立之新事證。前揭確定之民事裁判業已認定百利達銀行係依循臺北地院86年度北聲字第30、31號之裁定，提供自發自買定存單予法院提存所供擔保，「於本質上並無侵權行為可言」，且「百利達銀行需對其發行之定存單負責，怡華公司亦未因百利達銀行所提供擔保之定存單而受有無法獲償之損害」，再「百利達銀行屬外商銀行在臺灣之分行，總公司對於分公司之債務仍應負責，而其總行之資本總額為160億1275萬260 0法郎，足證百利達銀行並非在無資力之情形下發行前揭定存單，即使百利達銀行當時未以自身所發行之系爭定存單供擔保，仍非無法提供第三人銀行發行之定存單供擔保，聲請繼續執行，是原告怡華公司主張百利達銀行因無資力而發行前揭自發自買定存單供擔保，造成其損害云云，委不足採。」等事實。上開民事確定裁判及所認定之事實均為原確定判決確定後始存在或成立，與受判決人填製及行使系爭交易單（Deal Ticket）之行為，是否構成業務上文書登載不實罪所定之「足以生損害於公眾或他人」構成要件相關，經單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受判決人之行為，並無「足以生損害於公眾或他人」，而應受無罪判決之新事證。　　　三、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤。刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審」、同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前、後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有「新規性」。另關於確實性之判斷方法，則兼採取「單獨評價」或「綜合評價」體例，即就新證據本身單獨被評價尚不足為與確定判決認定之事實有不同結論者，即應與確定判決認定事實基礎之「既存證據」為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。亦即再審聲請人提出之新事實或新證據如確具有新規性，祇須單獨或與先前卷存之證據綜合判斷，足以對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，為受判決人之利益，即得聲請再審，無須達於確信之程度。且並不以確定判決採證認事違背證據法則或違背法令為必要，亦即確定判決依其調查所得之證據資料，憑以認定事實，雖不違背證據法則，然如判決確定後具有上開得為再審之情形，仍屬有再審理由。此與第三審上訴須原判決違背法令，並具體指摘如何違背法令為要件，及非常上訴制度係以確定判決有違背法令情形為前提不同，此於上開再審之規定經修法後，擴大適用範圍及放寬再審要件後，即更為明顯（最高法院10 6年度台抗字第3號裁定意旨參照）。四、經查：（一）臺北地檢署檢察官以89年度偵字第8676號對受判決人及宋彪、潘筱梅等三人提起公訴，經臺北地院審理後於89年11 月28日以89年度訴字第1072號判決其三人均無罪，臺北地檢署檢察官不服提起上訴後，本院於91年4月17日以90年度上訴字第489號判決就受判決人被訴行使業務上登載不實文書部分撤銷臺北地院之無罪判決，改判受判決人有期徒刑四月，緩刑三年，其所涉違反商業會計法部分，則不另為無罪之論知。而行使業務上登載不實文書罪，係最重本刑三年以下有期徒刑之罪，依106年11月16日修正前刑事訴訟法第376條第1款之規定，不得上訴第三審。受判決人及檢察官均為其利益提起上訴後，受判決人於最高法院審理期間之92年5月24日死亡（有其戶役政資訊查詢-全戶戶籍資料附於本院卷第119頁可據），最高法院遂於92年8 月14日以92年度台上字第4411號就檢察官上訴部分撤銷原判決，改判不受理，另就受判決人上訴部分，則以不得上訴為由予以駁回。嗣檢察官為受判決人之利益，聲請前次再審，本院以110年度聲再字第123號裁定認高檢署檢察官對上開本院判決受判決人部分之上訴，已包含不得上訴之行使業務上登載不實文書部分及得上訴之違反商業會計法部分，而最高法院就受判決人全部之被訴事實，因受判決人死亡，撤銷本院前開判決中關於受判決人之部分，改諭知不受理判決，為程序上判決；然以為受判決人之利益聲請再審，以有罪之確定判決為限，本件因受判決人死亡而諭知之不受理判決，係因其欠缺形式訴訟條件，而未為實體判斷，實際上為一程序判決，非實體判決，不符刑事訴訟法第420條第1項規定為受判決人之利益就「有罪之實體確定判決」聲請再審之要件，遂以聲請再審不合法，駁回檢察官再審之聲請。嗣經檢察官提起抗告，亦經最高法院 110年度台抗字第97號裁定，以被告應係經原判決為不受理判決確定，與聲請再審之要件不符，駁回抗告。然高檢署檢察官於聲請該次再審之同時，以110年度非字第3號聲請最高檢察署檢察總長提起非常上訴，最高檢察署檢察總長於111年11月28日以111年度非上字第161號提起非常上訴後，最高法院於112年9月20日以112年度台非字第4號判決撤銷最高法院92年度台上字第4411號確定判決關於不受理部分，並駁回檢察官就行使業務上登載不實文書部分之上訴，本院90年度上訴字第489號判決，有關行使業務上登載不實文書罪因不得上訴而確定，是本件確定判決為本院90年度上訴字第489號判決（下稱原確定判決）等情，有起訴書、各該裁判書（見本院卷第37頁至第80之4頁）及本院被告前案紀錄表（見本院卷第80-5頁至第80-6頁）在卷可稽。（二）又原確定判決之全部卷證，因已逾保存期限，業經臺北地檢署依規定銷毀在案，此有臺北地檢署113年6月3日北檢檔92檔偵字第20879號函（見本院卷第83頁）在卷可參，致本院無從調取。然原確定判決全部卷證銷毀之不利益無由歸諸受判決人，故就開啟再審事由之事實是否存在已無直接具體事證可考時，本院僅能依聲請人所提出之另案民事卷內之筆錄、書證影本及本院向民事庭調取現存之91年度重訴字第44號民事案卷等現存卷證為審酌及其他可資為佐證之資料而判斷本件有無再審之事由，先予敘明。（三）原確定判決以財政部89年2月2日台財融第00000000號函、財政部金融局90年8月13日台融局（二）字第0090267814 號函、中華民國銀行商業同業公會全國聯合會90年7月23 日全一字第1546號函、中央銀行金融檢查處函送之檢查報告、證人黃俊傑、楊碧人、郭文吉之證述等為據，認受判決人所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。惟原確定判決的理由「壹、一」雖有引用受判決人所辯其事前有詢問律師等語，於後續認定受判決人有罪之理由中卻未見相關何以不採信其辯解之論述，而對於前開聲請意旨所列受判決人、宋彪、及陳菀蘋於調詢及檢察官偵訊時，就有關受判決人於事前已詢問律師之供、證述，以及百利達銀行曾於88年10月2日以（88）稽字第036 號函文等，涉及系爭交易單（DEAL TICKET）主觀上是否有「偽造文書」之犯意認定之證據，並經本院調取現存之前開民事案卷確定內容無誤，而原確定判決內既無取捨認定之論述，自無從認定原確定判決已就上開證據為調查斟酌，應認聲請意旨所列上開事證屬判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌之事實、證據，且可動搖原確定判決有關被告有「明知不實之事項，而登載於其業務上作成之文書之故意」此一認定之高度可能性。（四）聲請意旨所列受判決人與宋彪、潘筱梅、蔡文旭等於偵審期間，有關「百利達銀行依受判決人所填製之系爭交易單（DEAL TICKET）而簽發之可轉讓定期存單，有提示兌現之可能性」等供、證述，及受判決人於原確定判決之審理期間所提出之證一「百利達銀行帳冊有關系爭定存單利息部分節錄影本」、證二「百利達銀行營業執照影本」、證三「百利達銀行定存單發行統計表」、證四「中央銀行『金融機構流動準備查核要點』」，均經本院調取現存案卷確定內容無誤，經綜合評價後，有證明受判決人之行為並無「足以生損害於公眾或他人」，而不符合刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪客觀構成要件之高度可能。且原確定判決內對於上開證據亦無取捨認定之論述，無從認定原確定判決已就上開證據為調查斟酌，應屬認聲請意旨所列上開事證屬判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌之事實、證據。（五）本院民事庭91年度重訴字第44號判決、最高法院民事庭93 年度台上字第2143號判決、94年度台聲字第153號裁定均認「怡華公司並未因百利達銀行以自發自買可轉讓定期存單作為擔保而受有損害」等情，有各該裁判書在卷可稽（見本院卷第101頁至第114頁），而上開裁判書及所認定之事實，均為判決確定後始存在或成立之新事證，且足以證明受判決人之行為並不符合「足以生損害於公眾或他人」之構成要件，合於刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定。（六）綜上，聲請意旨所列前開判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，經綜合認定後，確實有足以推翻原確定判決認定事實的高度可能性，亦即可能影響判決的結果或本旨，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定相符，堪認已具再審之理由，聲請人聲請再審為有理由，應予准許，並裁定開始再審。據上論斷，應依刑事訴訟法第435條第1項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　遲中慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黎惠萍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張少威以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於裁定送達後3日內向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭巧青中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

2025-01-23

TPHM-113-聲再-174-20250123-1

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第6043號上訴人吳純華即被告 (另案於法務部○○○○○○○○○○○○○執行) 指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第107號，中華民國112年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5637號、112年度偵字第212號）提起上訴，判決如下：　　主　　文上訴駁回。　　犯罪事實及理由一、本院審理結果，認原審以被告吳純華犯販賣第二級毒品罪，兩罪，分別處有期徒刑5年6月、5年4月，定執行刑有期徒刑 5年10月；扣案蘋果牌行動電話1支（含0000000000門號SIM 卡）及犯罪所得新臺幣（下同）500元沒收；未扣案犯罪所得6800元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，應予維持，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。二、上訴人即被告吳純華辯解略以：證人吳棋新、許瀚陽之警詢供述屬於審判外陳述，不具有證據能力；羈押訊問程序被告為圖交保照顧小孩才坦承犯行；未扣到毒品，無法證明被告販賣毒品給吳棋新、許瀚陽；是吳棋新販賣甲基安非他命給被告，並非被告販毒給吳棋新；被告與許瀚陽是合資購毒，被告買到毒品之後，將許瀚陽應得的分量於其住處交付，並非販賣毒品給許瀚陽。三、本院之論斷： (一)被告以外之人於司法警察調查所為陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2明文規定。吳棋新、許瀚陽在原審交互詰問之供述與警詢陳述相反；審酌其2人警詢陳述之外部環境與條件，且無不法取證或筆錄記載失真等事實及吳棋新於原審供稱：警察並未使用強暴、脅迫方式命其指證（原審卷一第384頁）以及吳棋新、許瀚陽警詢陳述距離本案為警查獲之時較近，當時記憶自較深刻清晰，未因時隔日久而遺忘或記憶受外力污染或權衡利害取捨得失，可認其等於警詢陳述之客觀環境及條件，相較於原審之證述應具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要。依刑事訴訟法第159條之2規定，應認具有證據能力，得採為證據。 (二)本院之被告前案紀錄表共33頁，有許多販賣第二級毒品科刑紀錄，被告清楚知悉販毒是重罪。被告於原審羈押訊問坦承犯罪事實，清楚敘明賺取量差是販毒之獲利（聲羈91卷第26 頁）並且當時有被告委任之律師在場，被告辯稱為圖交保而坦承犯行，無可採信。 (三)扣案物，只是認定犯罪事實的證據之一，並非必須有扣案物才可以認定犯罪事實。被告於警詢、偵查及原審羈押訊問均坦承犯罪事實，且與證人吳棋新、許瀚陽之警詢及偵查陳述相符一致，並有通訊監察、LINE對話截圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、被告之中國信託商業銀行帳戶歷史交易明細、許瀚陽於匯款當時操作自動櫃員機之監視錄影可證。被告辯稱並無證據證明被告販毒給吳棋新、許瀚陽，顯然不足採信。 (四)原審綜合全部卷證，認定被告違犯販賣第二級毒品罪，兩罪，事證明確，被告否認犯行之辯解：「是向吳斯新購買毒品；與許瀚陽合資購買毒品」及證人吳斯新、許瀚陽於原審翻異前詞之證述，皆不足採信，已詳細論駁。被告上訴就原判決審認之事實重覆爭辯，並無新事證可推翻原審認定，核無理由，應予駁回。　　四、證人吳棋新、許瀚陽於原審對於案情有重要關係事項，積極虛構證言，涉嫌偽證。原判決第11至14頁已詳細論述證人吳棋新、許瀚陽於原審之證言均不可採信，卻未予告發，應由本院移請檢察官另依法處理。據上論斷，依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃彥琿到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　23　　日　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　雷淑雯　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭豫珍以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇　婷中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日附錄：本案論罪科刑法條全文　毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣30,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣15,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,500,000元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。　　　附件：原判決臺灣基隆地方法院刑事判決　 112年度訴字第107號公　訴　人　臺灣基隆地方檢察署檢察官被　　　告　吳純華　女　民國00年0月0日生　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000之0號0樓　　　　　　　　　　居新北市○○區○○路○段00巷0 號0樓　　　　　　　　　　(另案於法務部○○○○○○○○○執行) 指定辯護人　本院公設辯護人楊大維　上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111 年度偵字第5637號、112年度偵字第212號），本院判決如下：　　主　文吳純華販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月；又販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。應執行有期徒刑伍年拾月。扣案之蘋果牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號門號卡壹枚）及扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟捌佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　事　實一、吳純華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列犯行：　㈠於民國111年4月30日下午2時1分許，以其持用之行動電話（門號：0000000000號）與吳棋新持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，由吳純華在其當時位在基隆市○○區○○路000 巷之住處內，將重量約4公克之甲基安非他命1包以新臺幣（下同）6,000元之價格販賣給吳棋新，並收取價款。　㈡於111年7月19日晚間7時7分至同年月21日上午11時許，以行動電話操作網路即時通訊之應用軟體「LINE」與許瀚陽聯繫，經許瀚陽於該日凌晨1時38分許匯款1,300元至吳純華之帳戶後，由吳純華於同日上午前往許瀚陽位在基隆市○○區○○路 000巷0○0號0樓之住處，將重量約0.5公克之甲基安非他命1 包以前揭匯款金額之1,300元為代價販賣給許瀚陽。因警方先已經檢察官核可後向臺灣基隆地方法院聲請對吳純華許可為通訊監察，而查悉上情，乃又持臺灣基隆地方檢察署檢察官核發之拘票，於當日中午12時30分許拘提吳純華到案，並當場扣得隨身攜帶之行動電話2支、現金500元。二、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力部分：　㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人許瀚陽於111年7月21日向檢察官所為之陳述，業經依法具結（結文見臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5637號卷第189頁），被告吳純華及其辯護人復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，並經本院傳喚到庭進行交互詰問以充分保障被告之對質、詰問權，且併於審判期日依法提示上開筆錄而完備調查，本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。　㈡又被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。是被告以外之人於「偵查中向檢察官所為之陳述」，如以證人身分訊問並經具結，應以同法第159條之1第2項規定判斷有無證據能力，倘非以證人身分訊問，未經具結之陳述，則得本於同法第159條之2或第159條之3等規定之同一法理，認定其有無證據能力（最高法院110年度台上字第1054 號判決意旨參照）。證人吳棋新因涉嫌意圖販賣而持有第二級毒品罪，經檢察官於111年7月21日以被告身分傳喚到庭接受訊問，並告知其所涉罪名暨訴訟法上之權利（見臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5637號卷第165頁、第167頁），則其以被告身分於另案偵查中應訊時所為之陳述，即與「依法應具結之要件不符」；且於本院審理中，業已傳喚證人吳棋新到庭接受交互詰問（見本院卷㈠第379頁至第385頁，結文見本院卷㈠第393頁），揆諸上開說明，自不能以其於另案偵查中所為陳述未經具結而否定其證據能力。　㈢按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。揆其立法旨意，乃被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認其具證據能力，惟依同法第229條至第231條之1亦規定司法警察（官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若以其等調查所得證據資料，一昧排除，自違背實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認有證據能力，此與籠統之所謂「案重初供」者迥然不同。上開所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。證人吳棋新於111年7月4日接受警詢時所為之陳述，顯然與渠在本院審判時接受交互詰問時所為之應答相悖，然觀諸證人吳棋新警詢陳述之外部附隨環境與條件等情，尚查無不法取證或筆錄記載失真等情事，證人吳棋新雖稱遭警察誘導方為不實指證，但證人吳棋新亦於本院訊問時稱：警察並未使用強暴、脅迫方式命其指證等語（見本院卷㈠第384頁），則除其於本院審理時一度以此空言指摘外，別無其他可考證據，又審以證人吳棋新於警詢之陳述，比之其於本院審理時之證述，距本案為警查獲時較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其等所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告吳純華或其辯護人在場之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之供證，是證人於警詢時之心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其等之真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其等於警詢時陳述之客觀環境及條件，相較於其於本院審理證述時而言，應具有較可信之特別情況，且其等於警詢時之陳述，乃為證明被告本案犯罪事實存否所必要，無其他證據得以代替，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。是被告吳純華及辯護人主張證人吳棋新於警詢中所述無證據能力等語，自非可取。　㈣本件係臺灣基隆地方檢察署檢察官為偵查毒品危害防制條例案件，向本院聲請執行通訊監察後，嗣經本院審核認為適當，而核發之111年度聲監續字第679號、第683號通訊監察書而執行監聽，有各該通訊監察書在卷可稽（見臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第212號卷第57頁至第63頁），是依前開法院核發之通訊監察書所監聽而得之錄音資料均得為作為證據。　㈤再司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，自得由法院依刑事訴訟法第165條第1項等規定，於審判期日向當事人等宣讀或告以要旨，使之表示意見並為辯論（最高法院100年度台上字第2701號判決意旨參照）。本件當事人、辯護人對卷附通訊監察監聽譯文，皆不爭執真實性且迄言詞辯論終結前未曾爭執其證據能力，揆諸前開說明，卷附有關本案認定被告犯行之通訊監察譯文自均有證據能力。　㈥被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用下列具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告吳純華及其辯護人均未表示異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。二、訊據被告吳純華於偵查中就上開犯罪事實均自白不諱，經檢察官調查其他證據並據以起訴後，被告吳純華於本院審理時則改口翻異前詞，並全盤否認。被告吳純華於本案起訴後，經本院訊問時，固仍坦認與證人吳棋新、許瀚陽於事實欄所指時間均有分別透過行動電話、網路即時通訊軟體「LINE」相互聯繫，證人吳棋新有於上開事實欄㈠所示時間至其當時位在基隆市○○區○○路之住處，且當時有完成第二級毒品甲基安非他命之交易，其亦有於上開事實欄㈡所示時間至證人許瀚陽住處，並交付甲基安非他命1包，證人許瀚陽亦有匯款1 ,300元至其帳戶等情，惟否認有前揭2次販賣第二級毒品之犯行，辯稱：事實欄㈠部分是證人吳棋新到伊住處販賣第二級毒品甲基安非他命予伊，並非伊販賣給證人吳棋新；事實欄㈡部分則係伊與證人許瀚陽聯繫後，由證人許瀚陽匯款給伊，雙方合資購買第二級毒品甲基安非他命，伊購得毒品後，將證人許瀚陽應得的分量攜至其住處交付，並非販賣毒品等語。經查：　㈠上開犯罪事實業據被告吳純華於警詢、檢察官偵訊及本院法官於偵查中進行羈押訊問時均坦承不諱，核與證人即購買毒品之吳棋新、許瀚陽於檢察官偵訊及員警詢問時之證述均大致無違（渠等後續翻異前詞所為之證言不採之理由見後述），並有本院111年度聲監續字第679號、第683號通訊監察書（見臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第212號卷第57頁至第 63頁）暨通訊監察譯文（見同署111年度偵字第5637號卷第1 1頁、第13頁至第16頁）、自被告身上扣案之蘋果牌行動電話「LINE」對話畫面截圖（見同卷第29頁至第57頁）、許瀚陽行動電話之「LINE」畫面截圖（見同卷第25頁至第27頁）、基隆市警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見同卷第 91頁至第95頁）、扣案物照片（見同卷第243頁、第245頁）、吳純華於中國信託商業銀行所開立帳戶之客戶基本資料、歷史交易明細（見同署112年度偵字第212號卷第101頁至第1 05頁）、證人許瀚陽於匯款當時操作自動櫃員機為監視器攝得之影像（見同卷第107頁至第117頁）等證據存卷可按，且互核相符，又徵諸被告吳純華並未對其先前之自白非出於任意性乙節有所爭執，則被告吳純華先前偵查中屢次不利於己之任意性自白自堪採信為證據。　㈡至被告雖以前開情詞置辯，然其所辯，除與前揭證人之證述不合外，亦顯有下列前後矛盾及與卷證、事理不符之處：　⒈被告於111年7月21日受理檢察官聲請羈押之本院法官訊問時，向法官供稱確有上開犯罪事實（見本院111年度聲羈字第9 1號卷第27頁），且於本院法官同時訊問其是否另涉販賣第二級毒品甲基安非他命予訴外人張哲綱時，亦明白否認（見同卷第27頁），參諸當場亦有被告自行委任之白宗弘律師在場為其辯護（委任狀見臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第2 12號卷第31頁，係被告自行委任之律師，並非由法院指定之辯護人，可見被告與該律師之間應有相當程度之信任關係，從而該次庭訊過程並無不法情形乙節，自無可疑），且由被告在同一次庭訊中可以就疑似涉嫌之犯行同時有承認與否認之陳述，足認被告並未遭不當訊問，其陳述應本於自由意志所為。又以被告當庭亦清楚敘明其販賣毒品之獲利係賺取販入毒品與賣出毒品間之量差，且具體說明利得內容（見同卷第26頁），更可認被告當時並未就其所犯係販賣毒品之犯行有所誤認，而可判斷其所為與其他涉及毒品轉手相關類型之犯罪型態有別，被告自亦不致就其與證人吳棋新間毒品之動向究竟係由何人賣出、何人購入乙節有所混淆。是被告當時既可明白就檢察官所偵查並據以聲請羈押之販賣第二級毒品犯行向法官自白，其嗣後經檢察官起訴後，而在本院審理時所為之否認，即難遽信。　⒉被告吳純華雖於本院審理時稱111年4月30日之第二級毒品甲基安非他命交易係由證人吳棋新賣給被告吳純華，然觀諸本件對被告吳純華實施之通訊監察所得譯文，雙方於當日之對話內容僅可見證人吳棋新抵達被告吳純華住處，且被告吳純華應允開門讓證人吳棋新入內（譯文見臺灣基隆地方檢察署 111年度偵字第5637號卷第11頁），尚無法逕從譯文中認知該次毒品交易中，究竟何人為買方、何人為賣方，亦無法從中解讀販賣之標的、數量、價格等情。檢察官起訴認定係被告吳純華販賣給證人吳棋新，係本於被告吳純華、證人吳棋新互核相符之陳述（見被告111年7月21日警詢筆錄即同卷第 11頁至第12頁、證人吳棋新同年月4日警詢筆錄即同卷第70 頁至第72頁），倘若並無此一事實，證人吳棋新何以能先敘明交易內容，且被告吳純華亦於接受詢問時為相同之應和？遑論被告吳純華於本院審理時固翻異前詞，否認犯行，惟並未就該次交易標的為第二級毒品甲基安非他命4公克、價金為6,000元等節有何不同之主張，益見該次交易之內容確與2 人先前所述無訛。被告吳純華於審理時，既知可以抗辯本次交易之出賣人係證人吳棋新，何以當時並未為如此之答辯？參照當日警詢筆錄、檢察官偵訊筆錄及本院法官訊問筆錄之內容（律師在筆錄上均有簽名，見同卷第18頁、第162頁及本院111年度聲羈字第91號卷第28頁），當日被告吳純華既均在其自行選任之律師陪同下完成筆錄之製作，自不可能明知對其有利之事項仍拒不提出，反而自承犯最輕本刑10年以上有期徒刑之重罪。由是益見：被告吳純華於本院審理時始否認該次販賣毒品犯行，並改稱係證人吳棋新賣出毒品等語，不過係在考量利害之後臨訟虛捏之詞，並不可信。　⒊被告於111年7月21日警詢時，除關於證人吳棋新、許瀚陽間之交易外，亦為警詢問有關訴外人張哲綱間之毒品往來，並經被告詳述如何與訴外人張哲綱向真實姓名年籍不詳綽號「帥哥」之人合資購買第二級毒品甲基安非他命之過程（見臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5637號卷第16頁至第17頁），檢察官偵訊時亦同（見同卷第162頁），顯見被告於接受警詢及檢察官訊問當時對於合資向第三人購買與其販賣毒品予他人之行為態樣至為熟稔，若被告確係與證人許瀚陽合資購毒，當時何以不執此置辯？反而在其陳述之任意性可供確保之情形下自白重罪犯行？若被告於本院審理時之答辯（即事實欄㈡部分係與證人許瀚陽合資購毒）為真，則其先前於偵查中自白犯行之行為顯然悖乎常情，不可理解；反倒若認被告當時之自白為真之情形下，則被告於當時出於任意性選擇自白犯行，及其嗣後於審理時改口否認等行為，均與人情世故並無不合。從而，被告於本院審理時改口之辯解，自難信為真。　⒋遑論被告與證人許瀚陽間透過網路即時通訊軟體「LINE」對話之內容中，僅可見被告於111年7月20日傳訊證人許瀚陽「你要的話有」等語，證人許瀚陽則回復「多少？」等語，之後雙方進行語音通話4分22秒，被告將其開立在中國信託商業銀行之帳號00000000000號傳送證人許瀚陽，證人許瀚陽嗣後再傳送轉帳成功之畫面（見臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5637號卷第44頁至第45頁），從中並無證人許瀚陽與被告間磋商合資之對話內容，反而自始即係被告向證人許瀚陽告知「有」，後續才有證人許瀚陽進一步詢問「多少」。換言之，如果被告確係如其於本院審理時所辯，是要與證人許瀚陽合資購買，衡情對話內容不應僅由被告向證人許瀚陽告知「有」；單由雙方對話文字客觀判斷，並無關於雙方合資向第三者購買毒品之任何跡象，益見被告於本院審理時改稱係與證人許瀚陽合資購買云云，除其空言外全無證據，自無可採。　⒌被告雖又於本院審理時指稱：證人吳棋新係因被告先前允諾介紹女子認識，但嗣後食言，因而對其不滿，故為不實之證言等語，然證人吳棋新否認有對被告不滿之情事，是被告此部分之辯解，同屬空言，而無實證。倘若果有此情，徵諸被告、其配偶李健維與證人吳棋新之間之關係（證人吳棋新證稱係透過李健維認識被告，當日亦係要去被告住處找他們聊天等語【見本院卷㈠第380頁、第382頁】，證人李健維亦證稱證人吳棋新本係其友人等語【見本院卷㈠第386頁】），被告聲請傳喚其配偶李健維到庭時，亦可就此部分詢問證人李健維，詎被告於詰問其友性證人之李健維時，絕口未敘及此情，由此一客觀事實之存在，益見被告抗辯證人吳棋新因其未介紹女性友人而對其不滿乙情，純屬空言，未可信實。　⒍被告雖又於本院審理時辯稱：檢察官起訴伊與證人吳棋新以6 ,000元交易第二級毒品甲基安非他命4公克當日，實際上是證人吳棋新至其住處販賣毒品等語，然參諸證人吳棋新雖也於本院審理時翻異前詞，而有袒護被告之情形，但仍否認其有被告所指之販賣毒品犯行，僅稱是去找被告男友聊天（見本院卷㈠第382頁），被告更於本院徵詢其對證人吳棋新證詞之意見時，稱其所述實在（見本院卷㈠第385頁），如此豈非被告亦同意其辯稱「該次毒品販賣者為證人吳棋新而非被告」之辯解非真？是被告此部分之抗辯，除自相矛盾外，同屬空言，難以採憑。　⒎被告固另指稱：伊出資1,200元、證人許瀚陽出資1,300元，共合資2,500元購買1公克之毒品等語，惟此係被告單方面之說詞，別無證據；遑論被告又再三抗辯稱係與證人許瀚陽一人一半，與前揭不等之出資金額所示情形未見合符。復以被告倘若如其所辯，係與證人許瀚陽合資購買毒品，且雙方出資相近，何以被告於取得毒品後，扣除其所應得之份量後，還要特地前往證人許瀚陽住處施用證人許瀚陽應得之毒品份額？（被告於警詢時坦承在證人許瀚陽住處施用第二級毒品甲基安非他命【見臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5637 號卷第9頁】，嗣後也未曾對此翻異說詞）益見被告之行為與前揭合購之辯解矛盾。　⒏再者，被告於本院審理時已先陳明關於證人許瀚陽部分係合購之辯解，但嗣後經通緝到案時，經法官訊問時就販賣給證人許瀚陽部分之犯行仍向法官坦承犯行（見本院卷㈠第211頁），可見被告就此部分犯行之供述一再反覆，自相矛盾，究竟持有罪或無罪之答辯，前後不一，實認其抗辯為真。　⒐就其立場反覆乙情，經本院於審理期日向被告訊問後，被告辯稱：當時誤會法官意思，故在詢問辯護人後否認犯罪等語（見本院卷㈠第377頁），但被告自遭拘提後，同日即有其選任之律師陪同接受警方、檢察官及法院之訊問，有如前述，其於偵查中之自白顯無其所稱誤會之可言。由是益見被告於檢察官起訴後改口抗辯，無非係為脫免刑責而為避就飾卸之詞，並不可信。　⒑故被告所辯既有先後矛盾，且與事理人情、卷證均未相合，自難採信。　㈢證人吳棋新於本院審理時之證述不可信之理由：　⒈被告吳棋新於本院審理時具結證述之內容，與其警、偵訊時之陳述相悖，已見矛盾，是其於本院審理時之證述即難遽信。　⒉證人吳棋新係於員警至其住處執行搜索並遭查獲持有大量毒品後，於員警調查時陳稱其毒品來源有一部份為被告，從而就其與被告間之通訊監察譯文指出毒品交易之期日、數量、金額等情，有其警詢筆錄存卷可參（見臺灣基隆地方檢察署 111年度偵字第5637號卷第65頁至第73頁），從而證人吳棋新即可認確有供出毒品來源以求減刑之動機（毒品危害防制條例第17條第1項規定參照）。然當事人有此動機與不實指摘他人為其毒品來源仍屬二事，不能僅以證人有求取減刑之動機，即可率認其陳述概為不實。而證人吳棋新於111年7月 4日警詢及同日檢察官偵訊時均供稱其毒品來源有2，其一為姓名年籍不詳綽號「頭仔」之人（其真實身分業經員警提供照片令證人吳棋新辯識後，已為警所知悉，附此敘明），另一則為被告。就其自「頭仔」購買之情形，證人吳棋新證稱：111年6月下旬某日以1兩40,000元之價格向「頭仔」販入等語（見同卷第72頁、第167頁），參諸當日證人吳棋新為警扣得之毒品毛重34.64公克（見同卷第67頁），不足1兩之重量；從而，證人吳棋新僅需指述「頭仔」為其毒品來源，即可適用前揭減刑規定，無需再供述其向被告購買毒品之情事。是證人吳棋新縱有尋求依法減刑之心理動機，但並無刻意再向偵查人員指出曾向被告購買毒品之事實以誣陷被告之必要。　⒊證人吳棋新雖於本院審理時證稱：當時供出毒品來源記錯說成被告，應係他人等語（見本院卷㈠第381頁），惟其所指之他人（證人吳棋新所指該毒品來源之真實姓名姑且不予揭露），就是其於警詢、檢察官偵訊時指稱購買甲基安非他命1 兩之人（見臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5637號卷第7 0頁至第71頁、第72頁、第167頁），並無其所稱記錯之情形可言。由是益見證人吳棋新於審理時之證述，確有刻意偏袒被告之情形，而屬不實。　⒋從而證人吳棋新於本院審理時之證述既與其先前之陳述明顯不一，且悖於常情，亦與卷證不合，自難採信，而應以其先前偵查中之陳述為準。　㈣證人許瀚陽於本院審理時部分證述不可採之理由：　⒈證人許瀚陽於本院審理時，具結後接受檢察官與被告之辯護人對其交互詰問，有本院審判筆錄在卷可考（見本院卷㈡第7 頁至第14頁，結文見本院卷㈡第27頁），就被告所抗辯之合資購毒乙情，證人許瀚陽僅在辯護人詰問時為肯定之回答，於檢察官詰問時，所陳述之內容則全未及於此，則證人許瀚陽究竟是本於其親身經歷之現實而為證述，抑或係在被告之注視下，受有壓力而為不同於先前之陳述？從而證人許瀚陽於本院審理時所為異於偵查階段之證言，其信憑性是否可獲確保，即非無疑。　⒉其次，證人許瀚陽就該次交易之毒品，於交易前已先付出價金1,300元乙情，已有被告於中國信託商業銀行申辦帳戶之歷史交易明細、證人許瀚陽匯款畫面截圖及證人許瀚陽操作自動櫃員機時之監視器影像存卷可按，有如前述，乃可認定。然徵諸被告屢屢聲稱此次合資係與證人許瀚陽一人一半，但被告又陳稱僅出資1,200元，合資總價為2,500元（見本院卷㈠第116頁），則依被告一人一半之合資抗辯，何以其聲稱之出資竟低於證人許瀚陽？豈非被告自承確有從中獲取利益？從而，證人許瀚陽於本院審理時證稱其知悉該次交易係合資一人一半購毒等語，與被告之辯解仍有不同，自不足為其抗辯之佐證。　⒊再者，證人許瀚陽對於被告究竟有無真實出資合購乙情，顯非其所能親見親聞之事，是否能由證人許瀚陽之說詞即作為被告確有合資向第三人購買毒品之證明，本已非無疑問；縱認證人許瀚陽確有聽聞被告提及合資購買之情，然證人許瀚陽既未與被告同往購買毒品並朋分，則證人許瀚陽所能親聞親見之事實僅只有：①於111年7月20日晚間依被告指示匯款1 ,300元至其指定之帳戶、②被告將其欲購買之0.5公克第二級毒品甲基安非他命親送至其住處等2情，而不及於其他。此等客觀情事與被告單純販賣其持有之毒品給證人許瀚陽之間，殊無區別可言。證人許瀚陽於辯護人詰問時證稱：依伊認知，所拿到的毒品係與被告合資等語，未見有何客觀憑據，所稱係聽聞被告所言，即難認可信。　⒋證人許瀚陽於辯護人詰問時證稱：毒品是向被告購買，透過網路即時通訊軟體「LINE」告知被告所需數量，問被告是要去哪裡找她或是由她送來等語（見本院卷㈡第10頁），則此等行為模式，對證人許瀚陽而言，即係向被告購買毒品，至於被告之毒品來源為何？該次取得毒品的過程中是否有部分係自行留下（施用或嗣後轉手在所不論）？是否係在接收到其訊息後始另向他人洽購取得毒品？均非其所關心之問題。被告縱使手中並未持有現貨，而需另向他人調取，亦不改證人許瀚陽主觀上係向被告購買之事實。遑論依被告屢次相互矛盾之供述中，有出資較少（1,200元對比證人許瀚陽出資之1,300元，仍舊以一人一半之方式分配）之情形，亦有施用交付給證人許瀚陽之毒品中的一部分之情形，被告均自承有藉此獲利之客觀情形存在。則被告抗辯其該次係與證人許瀚陽合資購買乙情，縱可認其所述有部分真實（即被告於收到證人許瀚陽之要求後，也有加碼部分出資向其毒品來源購買，再將證人許瀚陽應得之份額送交等情），亦無改於被告藉此取利之行為確實存在。從而被告意圖營利，販賣第二級毒品之客觀行為及主觀意圖即無可疑，均可認定；證人許瀚陽固於本院審理時證稱：伊知道這次是合資購買的等語，亦不足為據，更無從為對被告有利之認定。　⒌是以證人許瀚陽於本院審理時所為證述，和其先前在偵查中所言不合之處，顯係因其於審理時是在被告面前接受詰問，受有人情壓力之顧慮而在言詞中帶有迴護之意味，非如其於偵查中未受外力干預時所為之陳述，是其於本院審理時對被告偏頗之證述部分自難盡信。　㈤被告雖又聲請傳喚證人李健維到庭接受交互詰問，且證人李健維亦於本院審理時證稱：被告原本委伊向證人吳棋新聯繫，但伊當日上班，要被告自己與證人吳棋新聯絡，伊與被告的毒品都是來自證人吳棋新等語，然其在本院所為之證述亦無足採為對被告有利之認定：　⒈證人李健維與被告原係男女朋友，現為夫妻關係乙情，業據證人李健維證述明白（見本院卷㈠第387頁），其與被告間之關係至親至近，是其陳述是否一本客觀，而無偏頗，即非無可疑。　⒉證人李健維就被告與證人吳棋新間之交易，僅證稱：伊當日不在家，在上班，被告說要買毒品，伊要被告自己聯絡證人吳棋新等語（見本院卷㈠第386頁），則證人李健維並非該次交易之當事人，亦未親身見聞，其所悉之過程不過係聽聞被告所言，自屬傳聞而不能為對被告有利之認定。　⒊被告聲稱當日購毒款項係證人吳棋新駕駛機車載其前往郵局自帳戶提款後現金交付等語（見本院卷㈠第389頁），但就此一細節，證人李健維則證稱：該次毒品交易的款項是被告叫伊用匯款方式將款項匯給證人吳棋新等語（見本院卷㈠第387 頁至第388頁），顯與被告前述之情形相違，則被告既未參與該次毒品交易，其所述又與抗辯該次交易實係證人吳棋新販毒之被告所陳內容並不一致，從而更難認其證言有何可信性，或何以能作為被告抗辯之佐證。　⒋是由證人李健維之證述，亦無從得出對被告有利之判斷。　㈥至被告與證人許瀚陽之間毒品交易之價額部分，起訴書固認係1,800元，但被告於警詢時供稱1,300元（見臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5637號卷第12頁），又有吳純華於中國信託商業銀行所開立帳戶之客戶基本資料、歷史交易明細（見同署112年度偵字第212號卷第101頁至第105頁）、證人許瀚陽於匯款當時操作自動櫃員機為監視器攝得之影像（見同卷第107頁至第117頁），應堪信實。被告與證人許瀚陽雖一度陳稱交易金額為1,800元，但衡諸該附加之500元係本於被告遭拘提當日身上所扣得之現金即為500元，因認該500元係證人許瀚陽當日交付之尾款，從而在對被告與證人許瀚陽之訊問過程中，就此部分有所詢問。但此等直接將當時被告身上遭查扣500元當成販毒尾款之詢問方式難脫誘導之嫌，且此等非法違禁物之買賣僅先給付部分款項即令具有交易優勢之賣方（因係違禁物，故為賣方市場）耗費成本前來買方住處交付亦難謂合於一般交易之情理，復難以想像被告當日竟身無分文出門，而需由被告給付尾款500元後，身上始有餘錢，是從對被告有利之認定，應認該500元並非證人許瀚陽當日交付給被告之毒品價款尾款，該次交易之價金為1,30 0元無訛。　㈦按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。審以本件被告與證人吳棋新、許瀚陽2人顯非至親，亦無任何特殊情誼，此參諸被告與證人到庭之陳述即明，則被告若無藉以牟利之情，自無單為因應該等證人之毒品需求，而冒險進行毒品交易之必要，遑論被告吳純華於警詢時，向員警表明知悉毒品之販賣、轉讓、合資、委託代購等不同行為態樣之意義，且在員警向其確認販賣之意義代表有從中獲利後，仍願意自白其確有販賣第二級毒品之犯行明確（見臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第5637號卷第10頁至第11頁），另陳稱：販賣第二級毒品是要賺取中間差價補貼購毒施用的錢等語（見同卷第17頁），於同日檢察官偵訊時亦稱：我沒有出錢是用許瀚陽的錢去買，許瀚陽給我一點安非他命吃等語（見同卷第160頁），被告於本院羈押訊問時，復供承：賣給吳棋新是賺量差，伊販入4公克甲基安非他命後，可以賺其中0.5公克給自己施用等語（見本院111年度聲羈字第 91號卷第26頁），相核無訛，益見被告對於其可由毒品轉手過程中營利乙情至為明瞭，且果有付諸實施之情形。是被告既販賣甲基安非他命予證人吳棋新、許瀚陽，並有約定價金及從中獲取部分毒品自行施用之情形，顯見雙方即有交易之對價關係，而本件復查無其他事證足認被告並未牟利，故被告雖於本院審理時否認販賣毒品之犯行，但就本件被訴2次販賣第二級毒品之犯行則確有營利之意圖，應屬灼然明甚，亦應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，一併敘明。　㈧綜上所述，本件事證已臻明確，被告2次販賣第二級毒品之犯行均足認定，並應依法論科。三、論罪科刑暨沒收：　㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。是核被告被訴2次之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告歷次均係先非法持有甲基安非他命後，進而販賣，是其持有之低度行為應被其嗣後該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。　㈡被告所犯上開2罪，其交易對象及時間、地點均判然有別，足認犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。　㈢刑之加重減輕：　⒈被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度簡字第2071號刑事判決判處有期徒刑3月減為1月15日確定而易科罰金執行完畢，又因施用毒品案件經臺灣士林地方法院以 97年度易字第1251號刑事判決判處有期徒刑5月確定並易科罰金執行完畢，其後相隔多年方再因持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪經本院以108年度基簡字第1083號刑事判決判處有期徒刑6月併科罰金50,000元確定，於109年5月12日完納易科罰金而執行完畢等犯罪科刑及執行情事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其固於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，形式上構成累犯之要件；然參酌被告所犯上揭構成累犯要件之前案（多年前之施用第二級毒品罪、近年之持有第二級毒品純質淨重 20公克以上罪）犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本件（販賣第二級毒品罪）迥異，被告雖於上揭持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之前案執行完畢後5年內再犯本案，然尚難逕由此即率認被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，本件尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰不予加重其刑。　⒉另按販賣第二級毒品罪法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品甲基安非他命之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。依前所述，被告販賣甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，別無其他減輕其刑之規定，可資適用，其法定最低刑度仍為10 年以上有期徒刑；而被告上開販賣甲基安非他命犯行，僅只 2次，觀諸其交易情節，可見其交易之數量與價格尚屬輕微，其所為與毒品大盤之毒梟大量出售甲基安非他命賺取鉅額價差者，尚屬有別，危害社會程度相形較輕，於此情形自有「情輕法重」之憾，依據司法院大法官議決釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量，對被告上開所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之各罪，認均已符犯罪之情狀堪予憫恕之情事，爰皆適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，如此量刑，已足達防衛社會之目的，且符合憲法比例原則，併此指明。　㈣爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任意將第二級毒品甲基安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；再以被告尚值壯年，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍販賣第二級毒品甲基安非他命，因而造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告之惡性不可謂不重，兼衡被告雖於偵查中坦承犯行，但於起訴後則改為否認犯行之犯後態度，及其販賣對象僅2人，各僅販賣1次，兼衡歷次交易之實際數量與金額，及被告於本院所陳述之學歷、家庭暨經濟狀況（見本院卷㈡第24頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併定其應執行刑。　㈤沒收部分：　⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之蘋果牌行動電話1支（內含門號0000000000號門號卡1枚），係被告持以作為聯絡販毒細節所用之物，業經被告於偵查中供承明確，並有該蘋果牌行動電話「LINE」對話畫面截圖、門號0000000000號之通訊監察譯文存卷可參，此部分爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。　⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1 項、第3項分別定有明文。被告吳純華之犯罪所得業經敘明如前，衡諸被告吳純華先前販賣毒品之獲利應已與其所有之現金混同，是前開被告吳純華犯罪所得即得由已經扣案之現金500元逕予沒收，該部分即無不能沒收之情形。其餘犯罪所得6,800元（計算式：6,000元＋1,300元－500元＝6,800元）未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，併於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　⒊至其他扣案物品（金融卡1張、三星牌行動電話1支【含門號0 000000000號之門號卡1枚】）未見與被告販賣毒品犯罪之關聯性，自無從諭知沒收。　⒋按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文，是本件既有前開多數應沒收之情形，自應併予執行，一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官江柏青提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　27　　日　　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　曾淑婷　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂美玲　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李謀榮以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　112 　年　　12　　月　　27　　日書記官　陳維仁附錄論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣30,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣15,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,500,000元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。

2025-01-23

TPHM-113-上訴-6043-20250123-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第1367號上訴人即被告林盛民選任辯護人許哲嘉律師（法扶律師）上訴人即被告余素蘭選任辯護人黃譓蓉律師（法扶律師）上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院 113年度訴字第615號中華民國113年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第2943、13371號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、本案審判範圍　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。　㈡上訴人即被告林盛民、余素蘭（下稱被告林盛民、余素蘭）均不服第一審判決（下稱原判決）全部提起上訴（見本院卷第9、13頁），檢察官未上訴，被告2人於本院114年1月2日審理時表示僅就原判決之量刑部分上訴，均撤回對於原判決量刑以外之其他部分上訴（見本院卷第141、142頁），有其等「撤回上訴聲請書」2份在卷（見本院卷第155、157頁）可參。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審判範圍僅就原審判決量刑妥適與否進行審理。參照最高法院112年度第1 次刑事庭庭長、審判長會議紀錄，犯罪事實、證據取捨及論罪、沒收等部分均不再予以記載。二、被告等人上訴意旨略以：　㈠被告林盛民部分：　　被告林盛民就原判決所認定2次犯行固該當共同販賣第二級毒品罪責，惟依卷內證據所示，被告林盛民於本案僅係受配偶余素蘭之託交付甲基安非他命與許志全，實際上洽談毒品交易之人乃余素蘭與許志全，又交易價額每次僅新臺幣（下同）1千元，且係販售特定單一對象，此與一般大毒梟讓毒品廣泛流入社會之危害性顯然不同，亦與被告林盛民之前犯行無關，衡諸被告林盛民參與之犯罪情狀，如科以其法定最輕本刑確有情輕法重之憾，請求適用刑法第59條規定減輕被告林盛民刑責等語。　㈡被告余素蘭部分：　　被告余素蘭對原判決所載犯罪事實，均坦承不諱，僅就原審量刑諭知有所不服。⒈被告余素蘭於偵審程序均坦承客觀犯行，坦然面對刑責，足見犯後態度良好，被告余素蘭販賣對象均為友人關係，買家僅有3位，就販毒時間而言，均屬密集，單次販賣與李淑芳的甲基安非他命僅2錢，單次販賣與賴雅如、許志全的甲基安非他命價格各僅為2千元、1千元，實質上被告余素蘭販賣毒品對社會法益侵害較微，並非屬對社會造成重大危害之犯罪類型，從客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀均有可憫恕之處，被告余素蘭的公公已經100歲，都是由被告余素蘭販售地瓜球賺錢養家，倘被告余素蘭與先生林盛民都要入監服刑，整個家庭便無人照顧，故請求適用刑法第59條規定減輕其刑，以利自新。⒉由原審就被告余素蘭所犯各罪自有期徒刑5年往上加重，應以每罪加重1至3 月為準，方符合定應執行刑應審酌之事項，原審定刑有期徒刑7年2月，顯有違反公平原則、比例原則及罪刑相當性原則，應有判決不適用法則之違法，請求從輕量刑等語。三、本案刑之加重、減輕事由　　　㈠原審認被告余素蘭就原判決犯罪事實一、㈠即附表一編號1至7 ，及被告林盛民就原判決犯罪事實一、㈠即附表一編號6、7 所為，均係犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。　㈡累犯：　　按前階段被告構成累犯之事實及後階段應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法（最高法院111年度台上字第4354號判決意旨參照）。檢察官未於本案起訴書記載被告林盛民構成累犯之前科事實及證據（前階段），僅於原審審理程序中主張，然未提出被告林盛民之執行案件資料表，亦未就被告林盛民依累犯規定「加重其刑事項」（後階段）加以論述，本院尚難認定被告林盛民構成累犯而予以加重，故就被告之前科紀錄，本院於量刑時予以審酌。　　㈢毒品條例第17條第2項：　　被告余素蘭就原判決犯罪事實一、㈠即附表一編號1至7所示犯行，及被告林盛民就原判決犯罪事實一、㈠即附表一編號6 、7所示犯行，均於偵查及歷次審判中自白犯罪，均應依毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑。　　㈣毒品條例第17條第1項：　　被告2人均供稱渠等如附表一各次所示犯行之毒品來源為徐振發，然徐振發已於109年12月24日死亡，有其個人基本資料在卷（見中警0000000000號卷第45頁）可查，被告2人雖辯稱渠等已供出毒品來源為徐振發，依最高法院110年度台上字第1090號判決意旨，應有毒品條例第17條第1項規定之適用云云。惟細察該判決意旨，係在說明毒品條例第17條第 1項規定之「破獲」係指確實查獲其人、其犯行，而不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限，然本案徐振發於被告2人指認前即已死亡，與該判決所述之情形迥異，是本案並無因被告2人供述，而查獲其他正犯或共犯之情形，並無毒品條例第17條第1項規定之適用。　㈤刑法第59條：　　按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。衡酌被告2人漠視我國政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為本案販賣毒品之犯行，本即不宜予輕縱，被告余素蘭為本案主要負責與原判決犯罪事實一即附表一所示買家商討交易事宜之人，且交易次數高達7次，又被告余素蘭前曾於91年間，暨被告林盛民前曾於88、112年間，均已有販賣第二級毒品遭法院判刑之前科紀錄，竟均不知引以為戒，再犯本案，被告2人客觀上均難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而值得情堪憫恕之處，且被告2人已有上述減刑規定之適用，所減得之刑（最低度刑有期徒刑5年）與渠等犯罪情節相較，當無情輕法重之憾，並無在客觀上認若處以法定最低刑度猶嫌過重之情，核與刑法第59條之要件有所不符，故認本案被告2 人均無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。四、本院之判斷（駁回上訴之理由）　㈠原審審理後，綜合全案證據資料，本於科刑裁量之權限，依據被告2人所為本案犯行，以行為人之責任為基礎，審酌「被告2人均明知甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，對社會安寧秩序及國人身心健康將造成危害，猶貪圖販賣毒品之不法利益而販賣之，戕害他人身心健康，危害社會治安及善良風氣，被告2人所為均應予非難；惟念被告2人犯後均坦承犯行，暨被告2人之犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之對象、數量、次數，及被告2人自述之智識程度、職業、家庭經濟生活狀況、共同扶養高齡98歲之父親（見本院卷第162、169至171頁）」等一切情狀，分別量處如原判決附表二所示之刑。復審酌被告2人所犯各罪之犯行時間相近，行為態樣、罪質、侵害法益亦均相似，定刑時應整體考量以刑罰矯正被告2人之需求性等情，分別定其應執行刑如原判決主文第1、2項所示。經核所為量刑、定刑均堪稱妥適，並未有輕重失衡之情形。　㈡被告2人上訴意旨均以本案應有刑法第59條、毒品條例第17條第1項等規定之適用，原審所為量刑均過重，請求從輕量刑為由，均指摘原審判決關於其等量刑部分為不當。惟被告2 人本案均不符合刑法第59條之規定，亦均無毒品條例第17條第1項規定之適用，已如前述，茲不再重複贅述，其等此部分上訴均為無理由。復按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號及85年度台上字第2446號等判決意旨參照）。又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰關於應執行刑之量定，係屬法院自由裁量之事項，法院所為有期徒刑之酌定，如未逾越上開規定之外部界限及定應執行刑之恤刑目的，無悖於量刑之合理性，合乎責任原則，即不得指為違法（最高法院101年度台上字第5426號判決意旨參照）。查，被告2人所犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定本刑為10年以上有期徒刑，得併科 1千5百萬元以下罰金，被告林盛民雖係累犯，然經原審認為檢察官未提出被告林盛民構成累犯之前科事實及證據，亦未就「加重其刑事項」加以論述，故不依累犯規定加重其刑，僅於量刑時予以審酌，又被告2人均符合偵審中自白之規定，依法已予減輕其等刑度，再以行為人之責任為基礎，審酌上開㈠述之一切情狀，分別量處如原判決附表二「宣告刑及沒收」欄所示之刑度，暨在各刑中之最長期以上（被告林盛民5年1月、被告余素蘭5年6月），各刑合併之刑期（被告林盛民10年2月、被告余素蘭37年1月）以下分別定其應執行之刑有期徒刑5年4月（被告林盛民）、7年2月（被告余素蘭），已充分審酌被告2人犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，所定應執行之刑，亦無違於內部界線與外部界線，且亦均屬偏低度之定刑。被告林盛民前曾於本案前之88年、112年間即已有多次販賣甲基安非他命之犯行，被告余素蘭於本案前之91年間同亦有販賣甲基安非他命之犯行，且均經法院判處重刑，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，顯然均不知警惕，再犯本案，實不適宜再予更低度之量刑。而被告2人提起上訴所指摘各情均為原審量刑時即予審酌，於本院審理時亦均未再提出具體新事證足以證明原審量刑及定刑有何不妥之處，是以，其等關於刑部分之上訴即無理由。　㈢綜上所述，被告2人本件上訴均應予駁回。　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官陳德芳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月　　23 　　日　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　石　馨　文　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　茂　榮　　　　　　　　　　　　　　　法　官　賴　妙　雲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴　玉　芬　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日【附錄本案科刑法條】：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

2025-01-23

TCHM-113-上訴-1367-20250123-1

聲再更一

臺灣高等法院臺南分院

聲請再審暨停止刑罰之執行

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 113年度聲再更一字第2號聲請人蔡博亞代理人張進豐律師徐盈竹律師上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院112年度上訴字第1371號中華民國112年11月29日確定判決（臺灣臺南地方法院1 12年度訴字第490號、臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第6450號、第12780號），聲請再審暨停止刑罰之執行，經最高法院發回後，本院裁定如下：　　主　文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。　　理　由一、聲請意旨略稱：再審聲請人即受判決人因涉犯毒品危害防制條例等罪，不服本院112年度上訴字第1371號刑事確定判決，因發現新事實及新證據，爰依刑事訴訟法第420條第1項第 6款，對原確定之實體判決，為受判決人利益聲請再審：　㈠本件聲請再審之新事證：　⒈從曾靜琳、陳宥翔、江彥樟之自白書（下稱系爭自白書）可認聲請人栽種本案大麻種子係因大麻成癮要自用之緣故，並非意圖販賣，系爭自白書於歷次審理時均未提出，以此為新事實、新證據，與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受輕於原判決之罪名，符合再審新證據「新規性」之形式要件外，亦符合「確實性」之實質要件，分述如下：　①聲請人因遭前女友劈腿而感情嚴重受挫，仰賴酒精忘卻情感上的痛苦，但未有明顯成效，111年8月起因公獲派至荷蘭出差，第一次接觸大麻，發覺施用大麻能帶來一些正向的感受，使其短暫忘記情感上的痛苦，甚至可以久違地感受到快樂，在荷蘭期間便開始大量施用大麻，同行之友人分別於系爭自述書證稱「我們在2022年8月一起去荷蘭出差。當時一下飛機，蔡博亞就跑去大麻店買了一堆大麻開始抽，抽完就整路像個瘋子一樣。結果沒想到，他後續每一天，天天都在抽大麻」(曾靜琳）、「在2022年8月時，與蔡博亞一同到荷蘭公司總部出差受訓。當我們到荷蘭一下飛機時，蔡博亞就跑去大麻店買了很多大麻花與大麻捲菸抽，完全沒把出差當一回事，有一天晚上我跑到他房間去問工作上的問題，他整個人抽到神智不清。後來發現他在荷蘭根本每天都在抽大麻」 (陳宥翔）、「剛到荷蘭時博亞做的第一件事情就是跑去大麻店去買大麻紙菸跟一堆大麻，現場就抽起來。後續的幾天他還不知道去哪裡搞一個蒸餾式的，那時候本來只買10克，但是博亞買了一家不夠還去好幾家買了一堆」(江彥璋），據研究指出大麻能抑制中樞神經作用，讓人感到放鬆，但也非常容易導致成癮，一旦接觸大麻後，心理上會容易產生強烈的依賴感，我國也因此將其列為二級毒品，再佐以111年8 月23日從荷蘭返台後，聲請人向友人自述「我覺得我好像大麻成癮」等語(見二審卷第37頁），可認聲請人於荷蘭時短時間內大量施用大麻後已產生一定之依賴感。　②大麻於我國仍屬二級毒品，聲請人無法透過合法管道取得，也不想冒險向他人購買大麻，只能又回到透過酒精來麻痺自己，然並未有明顯成效，4個月後又選擇與友人戴延鴻至泰國施用大麻，顯然聲請人對於大麻是有一定之需求。聲請人雖於警詢時稱：「（你是否有施用毒品之習性？）我只有在泰國和荷蘭有用過大麻，但我並沒有施用毒品之習慣」，然當時聲請人甫遭警方逮捕，擔心若稱有施用毒品之習慣或成癮，對自己會有不利之影響，尚與常理相符，原判決逕自以聲請人自述無施用毒品之習慣，率爾認定聲請人對於大麻需求甚低，稍嫌速斷，且從系爭自述書已可認定聲請人對大麻係有一定之需求。　③原確定判決雖以聲請人與友人「CWhite」（即池煜泰）之對話內容認聲請人不僅有構思還有縝密之計劃，然聲請人係於 111年8月至荷蘭攜帶6顆大麻種子回台並於111年11月栽種，而與友人池煜泰之對話紀錄則發生於112年1月22日及24日，何況聲請人與友人池煜泰之對話是聲請人先稱「假設我們草要賣」、「我想到一招山上種的辦法」，其後證人池煜泰才附和聲請人，聲請人與證人池煜泰認識近十年，對其個性知之甚詳，兩人平常對話也都是天馬行空，經常透過胡編亂造的方式來舒壓。而當時聲請人已栽種從荷蘭所購買之6顆大麻種子，因技術拙劣僅成功3株，但均未成熟，既未成熟到可以施用，所使用之栽種設備顯無法進行大量栽種，更非種植於山野間之大規模栽種，觀諸聲請人與證人池煜泰之對話紀錄看起來係以大規模栽種、經營為前提，與客觀上聲請人栽種情況大相徑庭，顯見聲請人與證人池煜泰間僅係年輕人間天馬行空之情境，均係出於對「未來」可藉由批發大麻販賣牟利所為之討論，而非係已經栽種之扣押大麻植株而言，不得僅以聲請人與友人池煜泰之討論未來的對話紀錄反推聲請人栽種本案大麻時內心目的。　④與聲請人一同到荷蘭出差之三位同事除稱聲請人當時靠施用大麻逃避感情問題外，更於系爭自白書稱聲請人有提及「我覺得抽完整個人真的放鬆很多，我想去買種子回台灣自己種來抽」(曾靜琳）、「有一天他跟我說他當時有偷帶種子回台灣種，當時我聽到整個傻眼。他說他不敢在台灣跟別人買大麻抽，怕會產生很多其他問題，所以他想自己種自己抽… 結果有一天，他給我看他跟他一個朋友的對話紀錄，內容提到販賣大麻。…我想想也是蔡博亞本來就是每次都喜歡把事情講得很誇大的人，我還有勸他不要在那邊跟人家開這種玩笑，他就說：講講又不犯法，我就只想自己種自己抽」（陳宥翔）、「在他要回台灣，我們要去巴黎的時候他有提到說想要帶種子回台灣自己種來抽，我們勸他不要太白目，但他還是把種子帶回來了」(江彥樟），與聲請人遭警方查獲後稱係為自用而栽種，並無不合。　⑤系爭自白書可證聲請人對於大麻產生依賴性，更稱要「自己種自己用」、「販賣大麻講講又不犯法」等語，佐以本案大麻植株僅有3株、設備簡陋、技術拙劣等因素，應認係為自己施用而栽種，而從上開因素來綜合判斷，更能認聲請人與證人池煜泰之對話顯然係天馬行空之玩笑話，本案並無積極證據證明聲請人係出於自用以外之目的栽種本案大麻，系爭自白書作為新事實、新證據可證明聲請人係出於自用而栽種，足認受有罪判決之聲請人應受輕於原判決之罪名，適用毒品危害條例第12條第3項之減刑規定。　⒉聲請人經診斷患有躁鬱症，有診斷證明書可稽，症狀發作時經常會持續好幾天莫名的興奮或愉悅，表現出異於平常的自信且精力旺盛，談話時更會滔滔不絕或天馬行空，聲請人與友人池煜泰對話應為躁症發作時，其內容並非真實意圖，系爭診斷證明書於歷次審理時均未提出，以此為新事實、新證據，與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受輕於原判決之罪名，符合再審新證據「新規性」之形式要件外，亦符合「確實性」之實質要件，分述如下：　　　　①聲請人近3年來開始出現精神亢奮、難以入睡、話多、內容誇大且急欲與他人分享，一分享卻又停不下來情形，導致經常惹怒身邊友人也影響聲請人日常生活，近期到文心好晴天身心診所及童綜合醫療財團法人童綜合醫院身心門診由醫生評估，確定患有「雙相情緒障礙症」(俗稱躁鬱症）。　②根據衛生福利部基隆醫院及財團法人全民健康基金會網站介紹躁鬱症，可認患者於躁期發作時容易有誇大言行、思緒奔騰等症狀，而輕躁發作時一般常因症狀較輕，難以被察覺，患者也容易有較大的情緒起伏反應。　③聲請人於文心好晴天身心診所為心理衡鑑時，醫師認定「個案主訴自己近三年有情緒高昂的情形，有話多、講話滔滔不絕停不下來，主觀感受到想法洶湧不止。個案目前情形，僅輕微影響到社交能力，但未顯著影響工作與智能表現，因此目前暫時無法完全排除為輕躁發作的可能性」等語，雖系爭診斷證明書並非案發當時所為診斷，然依前述輕躁發作時，症狀輕微，難以被察覺而經常遭忽略，從證人池煜泰審理時證述：「被告在大學的時候有一個女朋友，那個女朋友因為他工作後有一些比較複雜的關係跟他分手，他對那份感情心裡上一直很愧疚，情緒一直走不出來，後續他脫序的行為就持續了一陣子，為了要擺脫他心理上的壓力」、「所以他一直有喝酒的習慣，所以不管下班晚上或週末的時候，他常常已經到酗酒的程度，還蠻嚴重的。」；證人戴延鴻審理時證述「他當時有很多事情，尤其是在感情的狀況，當時他跟他的對象有發生可能很多不好的感情問題…」、「是的，有蠻常看到他買大量的酒」，可知感情問題讓聲請人產生很大的壓力，後續也出現脫序行為，更有嚴重酗酒問題，不能排除當時因為感情問題已經引發聲請人躁症發作並持續到與證人池煜泰對話時，其對話內容講述不切實際之栽種、販賣大麻計畫，亦符合躁期發作時容易有誇大言行、思緒奔騰等情形。何況聲請人與證人池煜泰於112年1月22日至24日談完後，於短期內，112年2月19日聲請人便與友人明確表示不想再繼續栽種大麻，益徵聲請人情緒快速轉換。　④綜上，系爭診斷證明書可推知聲請人案發時可能處於輕躁至躁期症狀，其與證人池煜泰之對話顯然係聲請人天馬行空，胡亂空話，並非有販賣牟利之意圖。　㈡聲請調查證據：　　請傳喚三位證人曾靜琳、陳宥翔、江彥樟到庭作證，待證事實為：本案作為新事實、新證據之系爭自白書係前開三位證人所親自撰寫，其可證明聲請人於荷蘭時期即對於大麻產生依賴性，也曾說「要自己種自己用」，證實聲請人從荷蘭帶回6顆種子並栽種，其目的在供自用，並非原判決所認係販賣牟利之意圖而製造毒品，足以推翻原判決之認定。　㈢依聲請人所提出之系爭自白書、系爭診斷證明書作為新事實、新證據足以推翻原判決之認定，為避免聲請人因刑之執行而受有難以回復之損害，懇請暫緩聲請人之刑之執行。二、按再審程序係就已確定之判決發現事實上錯誤或有錯誤之虞時所設之救濟方法，故提起再審之對象，應為確定之實體判決，且原則上應由審理事實之法院管轄。查聲請人所犯毒品危害防制條例等案件，前經本院以112年度上訴字第1371號實體判決以「原判決關於罪刑暨定執行刑部分，均撤銷。蔡博亞意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年捌月。其他上訴（沒收部分）駁回。」，並經最高法院以113 年度台上字第528號駁回聲請人之上訴確定在案，有上開判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本件聲請再審以上開本院之實體確定判決為對象，故應由審理事實之第二審即本院管轄無誤。三、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定，為受判決人之利益，得以發現單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決者應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名判決之新事實或新證據為由，聲請再審。而各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。是為受判決人利益聲請再審所憑之新事實或新證據，除須具有未經判斷之嶄新性（或稱「新規性」、「新穎性」或「未判斷資料性」）外，尚須具備單獨或與先前之證據綜合判斷而足以動搖原確定判決所認定事實之確實性（或稱「明確性」、「顯著性」或「合理相信性」），二者均不可或缺，倘未兼備，因與上揭法定聲請再審事由不符，法院即應認聲請再審為無理由，依同法第434條第1項規定，以裁定駁回之。四、經查：　㈠本院原確定判決以：　⒈依聲請人警詢供述及其入出境資料，聲請人僅曾於111年8月份、12月份，分別在荷蘭、泰國各施用過1次大麻，此外均未再施用大麻，而2次施用大麻的間隔時間長達4月，其第2 次施用大麻的時間，距離被查獲的112年2月20日，亦相隔達 2個月之久，聲請人於警詢亦明確供稱自己沒有施用毒品的習慣等語，顯見聲請人施用大麻的需求甚低，平時幾乎無施用大麻之必要，何以卻大費周章，花費時間及金錢上網習得栽種大麻方法，上網訂購如原確定判決附表編號3至14所示栽種大麻的工具，進行栽種大麻，復先於111年12月栽種3顆大麻種子，但發芽後枯萎，繼而於今年（112年）1月再栽種 3顆大麻種子等情，並不合理。　⒉參諸聲請人與友人「C White」（即池煜泰）之對話內容，聲請人確有構思、計畫、意圖將所種植大麻植株，在1-2個月後進行分株、製成毒品大麻後，於112年6月間開始在網路販賣，利用超商或私人物流運送交付大麻毒品，收取加密貨幣，再利用管道洗錢或兌換成現金，且聲請人明確向池煜泰表示，將於今年(112年)3月份再次前往荷蘭購買100顆大麻種子私運進口後擴大種植規模等情，再參諸聲請人前揭於警詢中供稱，其會找池煜泰聯繫談論有關種植大麻相關問題，係因想日後種來賣，而池煜泰是讀資訊工程系，如果要在網路上販售大麻，池煜泰因其所學專業為資訊網路，將可提供協助上網販賣大麻等語，則聲請人應有販賣牟利之意圖，為供製造毒品之用，而栽種大麻，可以認定。　⒊另最高法院113年台上字第528號判決以：毒品危害防制條例第12條第3項規定之適用，除「因供自己施用」外，且須「情節輕微」，始足當之。而法院於審理時，得依個案栽種大麻的場所、設備、規模（不具規模、小規模、大規模）、數量多寡、是否僅供己施用、有無營利性或商業性、造成危害之大小等各種因素，綜合判斷行為人之犯罪情節是否輕微。原確定判決認聲請人意圖製造毒品而栽種大麻之犯行固然規模不大、數量不多，然並非出於「供自己施用」而犯，且規劃數月後進行分株及採自動化設備種植，以擴大種植數量及規模，自不符毒品危害防制條例第12條第3項規定有關「供自己施用且情節輕微」之要件。　⒋並就聲請人之辯解如何均不可採等，亦逐一指駁說明，對於證據之取捨、認定，已詳為審酌論述。其論斷皆為法院職權之適當行使，且俱與卷證相符，亦無悖於經驗法則或論理法則之情事，有上開判決書在卷可按，並經本院調取上開刑事電子卷證核閱無訛，依上開說明，核無不合。　　　㈡就聲請人所主張之新證據部分：　⒈系爭自白書僅能證明111年8月中旬，所簽署自白書之3人與聲請人同至荷蘭出差時，目睹聲請人天天抽大麻之反常行徑，推測係緣於與女友分手之故，且懷疑聲請人已施用大麻成癮，企圖以大麻代替酒精(在台灣有酗酒之情)乙節，無從證明聲請人於短短數日之出差期間於異國每日施用大麻即已導致成癮；另其等雖自述曾聽聞聲請人欲攜帶大麻種子回台灣栽種施用乙節，縱或屬實，亦僅係聲請人當時對外解釋其攜帶大麻種子返國之片面之詞，並不代表聲請人於返國後4個月栽種大麻之目的係為供自己施用而非欲供販賣營利。況以聲請人嗣後與池煜泰於112年1月22日LINE對話內容中所稱：「我在想假設我們草要賣，只批發賣，要用私密群組，還是掛一個公司在泰國」、「對，所有打手要挑，如果要打手的話，那我先出第一批貨，然後試賣看看？大概六月會有」、「我的租屋處，還在實驗階段，這批有點危險，最近太冷他肥料不太吃」、「我再過一兩個月，我來分株，先一次出四株看看，一株好一點一次可以生一磅，1-1.5磅，大概整個收起來就是1-2公斤」等語，及原確定判決附表編號11記載扣押「盆栽4個」、編號14記載扣押「小盆栽17個」，可知聲請人栽種大麻種子之目的係為販賣以營利，而非供自己施用。據上，聲請人提出之系爭自白書並不具備確實性，至為灼然。　⒉依聲請人所提出之「文心好晴天身心診所」113年5月2日心理測驗報告摘要、113年5月11日診斷證明書及童綜合醫療社團法人童綜合醫院113年5月13日一般診斷書等，其固經診斷罹患雙相情緒障礙症、輕度躁症。然觀諸聲請人與池煜泰之對話內容，確有相當程度之構思、計畫，此由112年1月22日LI NE對話內容，除上開聲請人所稱之分株計畫外，池煜泰另表示：「我覺ㄉ出金還好，反正只接受加密或（「貨」字之誤寫）幣支付。幣到手了，在想要怎麼出金都行。」，聲請人稱：「其實很多傳統市場可以把錢洗白。好，先付錢再出貨。好，那這個目前看起來沒有什麼問題，阿看有沒有機會刷到1000萬之後，再來搞實體的東西」，池煜泰稱：「客源跟交貨要搞完整一點就好」，聲請人稱：「OK，然後絕對不對到客戶，就是不能讓客戶有機會知道我們是誰，賣便宜一點都沒關係，因為一個警察就完了」等語，足認聲請人已事先思及防範措施以免曝光遭警查獲其販毒及製毒犯行；另依其等之112年1月24日LINE對話內容，聲請人稱：「我想到一招山上種的辦法，前期還是少量，中期必須要場地的話，我們去新竹山上，我外婆家那邊很多地，我覺得開價應該有辦法，而且都是深山很隱密，我去過30年了，從小去到大」等語，足認聲請人已規劃其製毒及販毒之規模逐漸擴張後，須另覓隱密之地點製造毒品以規避查緝。則以聲請人與池煜泰之對話時間橫跨數日，顯非聲請人一時興起之偶發性對話，且其等對話內容，亦非聲請意旨所稱係聲請人因處於輕躁期而所為天馬行空、胡亂空話所得以合理解釋。參以上開診斷證明書等相關資料均是本案111年12月案發後，甚至是原確定判決於112年11月29日判決後所取得，距案發時已有相當時日，顯然無法證明聲請人於栽種大麻期間及與池煜泰為上開對話時即患有躁鬱症。準此，聲請人提出之診斷證明書及心理測驗報告摘要亦不具備確實性，並無疑義。　㈢至於聲請人所聲請調查之事項，因本院認系爭自白書並不具備確實性，是聲請人聲請傳喚製作系爭自白書之人到庭證明系爭自白書所述內容為真實，此部分證據不論單獨或與先前之證據綜合判斷，亦難動搖原確定判決所認定之事實，而使聲請人受輕於原確定判決所認罪名之判決，已如前述，是本院認無再行調查之必要。　㈣再審意旨其餘所指，細繹其內容，核係對於原確定判決已經調查評價、判斷之證據，再為一己之爭執，且所執理由於原確定判決前業已提出，嗣經原確定判決加以審認並詳加說明，經核並無違背一般經驗法則及論理法則之情事。況證據取捨之採證問題，為事實審法院自由判斷裁量權之行使，亦即事實審法院依憑論理法則及經驗法則，本其自由心證對證據予以取捨及判斷所為之結果，核屬其職權之適法行使，自難徒憑聲請人之己見或主觀臆測之詞，任意主張對證據有相異之評價，以此指摘原確定判決不當為由而聲請再審。四、綜上所述，本院經通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及聲請人之意見後，細究聲請意旨所指上開主張，並不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱新證據應具備之足以動搖原確定判決所認定事實之「確實性」要件，而僅係就原確定判決認定之事實重為爭執，片面為個人意見之取捨，及單憑己意所為之質疑，以圖證明其於原確定判決所為有利之主張為真實。從而，本件再審之聲請暨停止刑罰之執行，並無理由，應予駁回。五、依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　吳錦佳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳勇輝　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳書嫺以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃鋕偉中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日

2025-01-23

TNHM-113-聲再更一-2-20250123-1

台抗

最高法院

違反毒品危害防制條例等罪聲請再審

最高法院刑事裁定 114年度台抗字第28號抗告人廖滄耀上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年11月27日駁回其聲請再審之裁定（113 年度聲再字第204號），提起抗告，本院裁定如下：主文原裁定撤銷，應由臺灣高等法院臺中分院更為裁定。理由一、再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，是聲請再審之對象應為確定之實體判決。而受理再審聲請之法院，首應調查、審認聲請人聲請再審之對象，是否為具有實體確定力之判決；如果屬之，始得進而為其他程序及實體上之審查。二、本件抗告人廖滄耀因違反毒品危害防制條例等罪案件，經原審法院以111年度上訴字第1243號判決撤銷第一審附表一編號1、2抗告人科刑部分之判決，改判論處抗告人如其附表（下稱附表）一編號1、2所示共同犯販賣第一級毒品2罪刑（均處有期徒刑）及諭知相關沒收、追徵之判決，另維持第一審部分依想像競合犯，論處或從一重論處抗告人犯如附表一編號3、4所示犯或共同犯販賣第一級毒品2罪刑（均處有期徒刑）及非法持有非制式手槍罪刑，並諭知相關沒收、追徵之判決，暨另定應執行刑有期徒刑10年，復經本院於民國11 3年8月22日以112年度台上字第1678號判決，以抗告人上訴違背法律上之程式，予以駁回確定。以上各情，有相關判決在卷可稽，是抗告人所犯各罪之實體確定判決，應係原審法院111年度上訴字第1243號判決。稽諸卷內資料，抗告人以發現新事證為由，向原審所提之「刑事聲請再審狀」、「刑事理由補充狀」、「聲請再審理由補充狀」記載聲請再審之標的案件案號固為本院112年度台上字第1678號判決，惟僅附具前開原審法院111年度上訴字第1243號判決繕本為憑，並敘明原審法院援引抗告人之自白、楊家昇所為不利之證言及通訊軟體LINE對話紀錄等證據資料，認定其販賣第一級毒品之事實，有如何之不當，及適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定論處罪刑，有如何違背法令之處等旨，似以原審法院前開實體確定判決為聲請再審之對象。則抗告人究以何者為再審聲請之對象，尚欠明瞭。此一疑義攸關本件聲請再審之程序是否合於規定，容有釐清之必要。原審未予查明，於抗告人到場（遠距視訊）陳述意見時，亦未加以詢問，於裁定內復無何必要之說明，逕認抗告人係對非屬實體確定判決之本院上開程序判決聲請再審，據以駁回抗告人再審之聲請，自有未當。抗告意旨雖未指摘及此，然此係為本院得依職權調查之事項，原裁定既有上開違誤，即屬無可維持，為兼顧抗告人審級利益，應將原裁定撤銷，由原審法院調查後更為適法之裁定。據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中　　華　　民　　國 114 年 1 月 22 日刑事第六庭審判長法　官段景榕法　官洪兆隆法　官汪梅芬法　官高文崇法　官何俏美本件正本證明與原本無異書記官鄭淑丰中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

2025-01-22

TPSM-114-台抗-28-20250122-1

抗

臺灣高等法院臺中分院

聲請定應執行之刑

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　 114年度抗字第34號抗告人即受刑人蔡仁欽上列抗告人即受刑人因洗錢防制法等案件，經檢察官聲請定應執行之刑（聲請案號：臺灣臺中地方檢察署113年度執聲字第1791 號），不服臺灣臺中地方法院中華民國113年11月29日第一審裁定（113年度聲字第2062號），提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。　　理　由一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人蔡仁欽（下稱受刑人）於收受陳述意見表時，除註明「尚有另案，請求暫不定應執行刑」外，尚有附2張手寫意見狀紙，但此原裁定上未提及，請求查明是否確實收到受刑人檢附之意見表。又受刑人先前尚有臺灣臺北地方法院裁定拘役10日及本院裁定拘役70日，應經本院定應執刑行拘役75日，受刑人已繳納10日之刑，故有收受指揮書可扣除總刑期10日，但原裁定卻未見此二裁判，是否有遺漏之處，致受刑人權益受損。再受刑人所犯附表編號1、2、3、6為同一詐欺案件、附表編號4、5、7為同一洗錢防制法案件，僅因檢察官起訴時間先後不同，切割成數案件，而分別定應執行刑，而後合併裁定應執行有期徒刑6年2 月，但綜觀受刑人所犯案件皆為侵害財產法益，於同一時期擔任最底層取款車手，不法報酬甚微，犯罪類型相同，併合處罰時，責任非難重複程度較高，應酌定較低之應執行刑，而原裁定量處有期徒刑6年2月相當於販賣毒品或販賣槍枝之重罪量處之刑，實屬過苛。受刑人附表編號1、2所示之案件已全額賠償被害人完畢，其餘被害人已協調待返回社會後儘速償還，確有誠意賠償所有被害人，然因目前人在監獄中無收入可給被害人較快之補償方式，且受刑人尚有1位7歲幼子需撫養（前妻已死亡），懇請本諸保障人權精神，量定較輕之應執行刑，方符合受刑人之罪責，俾利受刑人自新，早日回歸社會，爰依法提起抗告等語。二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年；宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。刑法第50條第1項前段及第51條第5款、第7款規定甚明。又執行刑之量定，係事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，及刑事訴訟法第370條所規定之不利益變更禁止原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。再法院依刑事訴訟法第477條第1項規定裁定定應執行刑時，應以檢察官所請定應執行刑之案件，作為審查及決定如何定應執行刑之範圍，未據檢察官聲請定應執行刑之案件，法院基於不告不理原則，不得任意擴張並予審理，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法。　　三、經查：　㈠本件受刑人所犯如附表所示各罪，分別經本院及臺灣高等法院高雄分院、臺灣高等法院、臺灣臺中地方法院判決判處如附表所示之刑，均經確定在案。經檢察官向原審法院聲請定應執行刑，有法院前案紀錄表、各該判決書在卷可稽（見本院卷第33至55頁、臺灣臺中地方檢察署113年度執聲字第179 1號執行卷宗）。原審法院依臺灣臺中地方檢察署檢察官之聲請，審核認聲請為正當，乃於受刑人所犯如附表所示各罪所處有期徒刑中，各刑中之最長刑期有期徒刑1年4月以上，各宣告刑合併之刑期有期徒刑16年5月以下，以及各曾定之應執行刑與各該宣告刑合併之總刑度有期徒刑6年8月以下，及各罪所處罰金中，各刑中之最多額新臺幣（下同）2萬元以上，各刑合併之金額6萬元以下，以及各曾定之應執行罰金與各該宣告刑合併之總額4萬元以下，於函詢受刑人並經受刑人回覆意見後（見原審卷第41至49頁；113年6月28日、 113年7月2日原審陳述意見調查表；詳原裁定理由欄五），審酌確定判決、裁定之定執行刑情形，並衡酌受刑人所犯如附表所示各罪之犯罪態樣、時間間隔、侵害法益、各罪依其犯罪情節所量定之刑，及比例原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部性界限等情狀，定其應執行有期徒刑6年2月，併科罰金3萬元，罰金如易服勞役，以1仟元折算1日。經核並未逾越法律規定外部性界限，且無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則等法律內部性界限之情形。　㈡本院審酌附表編號1至3、6所示之罪犯罪態樣為詐欺及附表編號4、5、7為洗錢防制法等，犯罪時間分別附表編號1至3、6 在109年3月4日至109年6月18日間、附表編號4、5、7在110 年2月底前某日至110年8月19日間，時間密集、接近，各罪所侵害之法益、犯罪手法類似，具有高度之關聯性，責任非難重複之程度高，暨綜合考量受刑人所犯數罪反映出之人格特性、行為人之責任、各罪間之關聯性予以整體非難評價。又其各罪宣告刑合併為有期徒刑16年5月，及原各該應執行刑與各該宣告刑合併之總刑度有期徒刑6年8月；各罪宣告罰金合併為罰金6萬，及原各該罰金與各該宣告罰金合併之總額4萬（如附表編號1至3所示各罪曾定應執行有期徒刑3年，編號4所示各罪曾定應執行有期徒刑1年，編號6所示各罪曾定應執行有期徒刑2年；附表編號4至5所示各罪曾定應執行罰金2萬元），則原審定應執行有期徒刑6年2月，併科罰金3 萬元，已經相當程度寬減受刑人之刑罰，核本件已適用限制加重原則之量刑原理，給予相當幅度之刑罰折扣，所定刑期並未失衡，無違公平、比例及罪刑相當原則，並無過苛之情。　㈢抗告意旨主張附表編號1、2、3、6為同一詐欺案件、附表編號4、5、7為同一洗錢防制法案件，僅因檢察官起訴時間先後不同，切割成數案件，而分別定應執行刑，而後合併裁定應執行有期徒刑6年2月，但綜觀受刑人所犯案件皆為侵害財產法益，於同一時期擔任最底層取款車手，不法報酬甚微，犯罪類型相同，併合處罰時，責任非難重複程度較高，應酌定較低之應執行刑等語。惟基於不告不理原則，法院僅就檢察官起訴之犯罪事實而為審判，而檢察官就同類之罪，究係採一併提起公訴或分別提起公訴，要與法院酌定應執行刑是否適法或較不利於受刑人，並無必然之關聯。不得因檢察官就之分別起訴、法院分別判決，即認為原裁定所定應執行刑有誤或損及受刑人權益。　㈣另受刑人所指其經他法院另案定應執行拘役部分，並不在本件檢察官聲請定執行刑之列，基於不告不理原則，法院自無逾越聲請範圍逕予納入審酌之餘地，受刑人據以指摘是否遺漏致受刑人權益受損，自不足採。至抗告意旨所執已有與附表編號1、2被害人全數達成和解，已為受刑人於所犯各該案件於審判中調查、判斷及量刑時所應予斟酌之事項，且受刑人於本件抗告中亦無提出相關新事證再供本院審酌，附此敘明。　㈤綜上所述，原裁定經核並無不當，所定應執行刑亦稱妥適，難謂有輕重失當之處。受刑人仍以前開情詞指摘原審不當，均係對原裁定定應執行刑裁量權之適法行使，任意指摘，揆諸上揭說明，其抗告為無理由，應予駁回。　　四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條規定，裁定如主文中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　張智雄　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳鈴香　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林源森以上正本證明與原本無異。　　如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出再抗告書狀( 須附繕本)。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江玉萍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日附表：原裁定附表【民國／新臺幣】編　　號 1 2 3 罪　　名詐欺詐欺詐欺宣告刑有期徒刑1年（共2次）有期徒刑1年1月有期徒刑1年犯罪日期 109年4月17日 109年3月4日 109年4月17日（聲請書誤載為109年4月16日，應予更正）偵查（自訴）機關年度案號臺中地檢109年度偵字第18273、23727號高雄地檢109年度偵字第10043、14068、19167號新竹地檢109年度偵字第5649、6255、10104號、桃園地檢110年度偵字第2991號最後事實審法院中高分院雄高分院臺灣高院案號 110年度金上訴字第547號 111年度金上訴字第5號 111年度上訴字第1204號判決日期 110年7月27日 111年7月27日 111年9月13日確定判決法院最高法院雄高分院臺灣高院案號 111年度台上字第174號 111年度金上訴字第5號 111年度上訴字第1204號判決確定日期 111年2月10日 111年9月7日 111年10月19日（聲請書誤載為111年9月13日，應予更正）得否為易科罰金、易服社會勞動之案件均否否否備　　註臺中地檢111年度執字第2750號（111年度執緝字第1067號）高雄地檢111年度執字第7331號（臺中地檢111年度執助字第2369號）新竹地檢111年度執字第4178號（臺中地檢111年度執助字第2622號）編號1至3經定應執行有期徒刑3年（新竹地檢112年度執更字第447號、雲林地檢112年度執更助字第129號執行）附表：原裁定附表【民國／新臺幣】編　　號 4 5 6 罪　　名洗錢防制法洗錢防制法詐欺宣告刑有期徒刑8月併科罰金1萬元（共3次）併科罰金1萬元有期徒刑1年4月（共2次）、有期徒刑1年3月、有期徒刑1年2月（共4次）、有期徒刑1年1月犯罪日期 110年2月底前某日至110年8月19日 110年2月底前某日至110年8月19日 109年5月26日至109年6月18日偵查（自訴）機關年度案號臺中地檢111年度偵字第3316、5118號、49482號、112年度偵字第20041號臺中地檢111年度偵字第3316、5118號、49482號、112年度偵字第20041號臺中地檢110年度偵字第13216、19057、19058、24876號最後事實審法院臺中地院臺中地院中高分院案號 111年度金訴字第1811號、112年度金訴字第876、1022號 111年度金訴字第1811號、112年度金訴字第876、1022號 112年度金上訴字第917號判決日期 112年7月12日 112年7月12日 112年7月31日確定判決法院臺中地院臺中地院中高分院案號 111年度金訴字第1811號、112年度金訴字第876、1022號 111年度金訴字第1811號、112年度金訴字第876、1022號 112年度金上訴字第917號判決確定日期 112年8月15日 112年8月15日 112年8月30日得否為易科罰金、易服社會勞動之案件均否否均否備　　註臺中地檢112年度執字第11081號臺中地檢112年度執字第11082號臺中地檢112年度執字第12648號編號4經臺中地院定應執行有期徒刑1年、編號4至5併科罰金部分經臺中地院定應執行新臺幣2萬元（編號5不含有期徒刑3月部分，臺中地檢112年度罰執字第527號）編號6經臺中地院定應執行有期徒刑2年附表：原裁定附表【民國／新臺幣】編　　號 7 （以下空白）罪　　名洗錢防制法宣告刑有期徒刑8月併科罰金2萬元犯罪日期 110年2月底前某日至110年8月19日偵查（自訴）機關年度案號臺中地檢111年度偵字第45618、53282號最後事實審法院臺中地院案號 113年度金訴字第101號判決日期 113年4月9日確定判決法院臺中地院案號 113年度金訴字第101號判決確定日期 113年5月14日得否為易科罰金、易服社會勞動之案件否備　　註臺中地檢113年度執字第7062號

2025-01-22

TCHM-114-抗-34-20250122-1

訴

臺灣桃園地方法院

確認贈與關係不存在等

臺灣桃園地方法院民事裁定 113年度訴字第2178號原告張美嬌訴訟代理人呂瑞貞律師被告張枝盛上列當事人間請求確認贈與關係不存在等事件，本院裁定如下：　　主　　文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、原告處罰鍰新臺幣（下同）8萬元。　　事實及理由一、原告主張（一）兩造及訴外人張月美、甲○○、丁○○、乙○○均為訴外人張土之繼承人。張土於民國94年6月15日間，與訴外人林陳海簽訂土地交換契約書（下稱系爭交換書），約定張土以其所有坐落於桃園市中路段2060、2061、2061-2、2061-4、 2065-1、2066、2067、2067-1、2082、2082-2地號土地，與林陳海所有坐落重測前同段2064地號土地進行交換，並於系爭交換書第6條約定移轉交換登記時，有關權利人名義得由張土及林陳海自行指定。（二）嗣林陳海於95年12月5日、94年8月31日，分別將附表一所示之土地（下稱系爭土地），作為其依系爭交換書與張土進行土地交換之標的，並由張土指定將依系爭交換書交換取得之系爭土地以被告名義為登記。（三）嗣張土於101年12月11日死亡，系爭土地應屬張土之遺產，並為全體繼承人公同共有，爰依民法第179、1148條第1 項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：⒈確認被告與原告之被繼承人張土間，就系爭土地之贈與關係不存在。⒉被告應將系爭土地移轉登記為兩造及張月美、甲○○、丁○○、乙○○公同共有。二、本院得心證之理由（一）原告濫行起訴，應予駁回　　⒈按民事訴訟法第249條第1項第8款規定「原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：八、起訴基於惡意、不當目的或有重大過失，且事實上或法律上之主張欠缺合理依據。」又所謂「起訴基於惡意、不當目的或有重大過失，且事實上或法律上之主張欠缺合理依據」，係指原告起訴所主張之事實或法律關係，倘於客觀上並無合理依據，且其主觀上係基於惡意、不當目的，例如為騷擾被告、法院，或延滯、阻礙被告行使權利；抑或一般人施以普通注意即可知所訴無據，而有重大過失之情形（民事訴訟法第 249條之修正理由第1點參照）。　　⒉查原告主張系爭土地係張土借名登記於被告名下，故起訴請求被告將系爭土地移轉登記予兩造及張月美、甲○○、丁 ○○、乙○○。然經臺灣高等法院105年度重上字第508號判決（下稱系爭前案判決）原告敗訴，並經最高法院108年度台上字第1715號裁定駁回上訴而告確定。原告並曾就系爭前案判決聲請再審，經臺灣高等法院108年度重再字第41 號判決駁回，有上開判決在卷可參（見本院卷第21至38頁）。　　⒊而查原告於本案起訴狀所載內容，與前案幾乎全然相同，僅未提及「借名登記」，而改主張確認贈與契約不存在而已。然依原告起訴狀所載，系爭土地已登記於被告名下，原告復仍系爭土地應列為張土之遺產（見本院卷第10頁），是原告雖未載明「借名登記」，亦足見原告主張張土與被告就系爭土地之法律關係，實質上仍為借名登記，堪認原告改提起本件確認之訴，僅係為迴避前案借名登記契約之既判力而已。其起訴已難認具有事實上或法律上合理依據。　　⒋且原告起訴請求確認贈與關係不存在，然系爭前案判決業已認定張土與被告間存在贈與關係，此觀系爭前案判決關於「如果張土無意贈與土地予上訴人，則自己直接登記為權利人即可，無需借用上訴人名義為登記。」之記載即明（見本院卷第33頁）。此部分認定於本件亦有爭點效之適用，原告於本件訴訟中再為爭執，本已難認其請求可採。　　⒌復經本院命原告補正有何足以推翻系爭前案判決之新訴訟資料。經原告提出原告與訴外人張李燕於103年間之錄音譯文為證。然查原告103年間之錄音譯文，早於原告提起系爭前案，原告本得於系爭前案中提出，原告於系爭前案判決確定後始行提出，本已屬失權，且觀諸丙○○與張李燕之通話內容，僅屬該二人之個人意見，張李燕縱有陳述：「阿盛說：『是那個台商那樣若那樣，才要變更為個人各自的』」、「那個台商還沒有變更嘛，大家都知道，台商目前農地要變更那個…那一個人不知道有多少田，多少、幾個人分」等語（見本院卷第111至114頁），然其上開陳述之真意為何？上開「阿盛」縱認係被告，其為前揭陳述的時空背景又為如何？均無從得知，亦無從據以推翻系爭前案判決之認定。　　⒍原告復提出臺灣屏東地方法院107年度偵字第569號不起訴處分書為證。然查該不起訴處分書係認無法證明原告有冒用被告名義申請文件（見本院卷第115至117頁），此與張土及被告間就系爭土地有無贈與關係存在，顯然無涉，無從據以推翻系爭前案判決之認定。　　⒎原告提起本件既係為迴避系爭前案判決之既判力，又未能提起任何新事證足以推翻系爭前案之爭點效，足見原告起訴僅係基於惡意，其起訴亦不具有事實上或法律上合理依據。依上開規定，應駁回原告之訴。（二）原告應處罰鍰8萬元　　⒈按民事訴訟法第249條之1第1、3項規定：「前條第1項第8 款，或第2項情形起訴基於惡意、不當目的或有重大過失者，法院得各處原告、法定代理人、訴訟代理人新臺幣十二萬元以下之罰鍰；第1項處罰，應與本訴訟合併裁判之；關於訴訟費用額，應併予確定。」　　⒉本件原告起訴係基於惡意，已如前述。本院斟酌原告雖未多次興訟，然先前訴訟自103年起，至108年10月24日始告確定，復又於近5年後再提出本件訴訟，就相同事項為爭執，且牽連張土之繼承人張月美、甲○○、丁○○及乙○○，其惡性非輕。為防免原告再行濫訴情事，並斟酌原告歷審訴訟均得委任律師，其資力非低，如未酌定相當罰鍰，無從達警懲之效，爰依上開規定處原告罰鍰8萬元。三、綜上所述，原告請求為無理由，應予駁回。並依民事訴訟法第249條之1第1、3項規定，處原告罰鍰8萬元。四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第95條、78條。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　　民事第二庭　　　法　官周仕弘正本係照原本作成。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1500元。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇玉玫附表編號項目權利範圍 1 桃園市○○區○○段000地號土地全部 2 桃園市○○區○○段000地號土地 7995/10000

2025-01-22

TYDV-113-訴-2178-20250122-1

雄秩聲

高雄簡易庭

聲明異議

臺灣高雄地方法院高雄簡易庭裁定 113年度雄秩聲字第12號異議人紀鈞翔上列異議人因違反社會秩序維護法案件，對於原處分機關高雄市政府警察局鼓山分局高市警鼓分偵字第11373554301號處分書所為之處分聲明異議，本院裁定如下：　　主　文原處分關於紀鈞翔之部分撤銷。紀鈞翔互相鬥毆，處罰鍰新臺幣1,000元。　　理　由一、按被處罰人不服警察機關之處分者，得於處分書送達之翌日起5日內聲明異議；聲明異議，應以書狀敘明理由，經原處分之警察機關向該管簡易庭為之；原處分之警察機關認為聲明異議不合法定程式或聲明異議權已經喪失或全部或一部無理由者，應於收受聲明異議書狀之翌日起3日內，送交簡易庭，並得添具意見書。簡易庭認為聲明異議無理由者，應以裁定駁回之。認為有理由者，以裁定將原處分撤銷或變更之，社會秩序維護法第55條、第56條及第57條第2項分別定有明文。經查，原處分機關於民國113年12月2日作成處分書，該處分書於同年月4日送達異議人，異議人則於同年月5日對原處分機關具狀聲明異議，原處分機關認異議無理由，於同年月9日將本案送交本院等情，有系爭處分書、送達證書、異議書、高雄市政府警察局鼓山分局函文在卷可稽。是異議人聲明異議並未逾異議期間，合先敘明。二、原處分意旨略以：異議人與關係人葉雲誌於113年10月21日1 4時40分許，在高雄市○○區○○路000號前，相互鬥毆，事證明確，處罰鍰新臺幣（下同）2,000元等語。三、異議意旨略以：本件事發至警方到場，約7分10秒的時間，均是葉雲誌對我不斷攻擊，我本人並無攻擊意圖且試圖摟住對方，讓對方停止攻擊行為，若本人之防禦行為，不慎揮舞到葉先生，也是出於正當防衛。原處分機關認定係互毆，顯與事實不符，爰請求撤銷原處分等語。四、按互相鬥毆者，處18,000元以下罰鍰，社會秩序維護法第87 條第2款定有明文。又因普通傷害案件，係屬告訴乃論之罪，如不願提出告訴，或雙方互毆未至傷害，致未能追究刑責者，即可援引社會秩序維護法第87條第2款之規定予以處罰（司法院81年3月18日(81)廳刑一字第281號函、臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第29號研討結果可參）。次按，正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，如侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪　　，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方　　，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨可參）。五、經查：　㈠異議人雖陳稱無攻擊意圖，係正當防衛云云，然經檢視監視器影像畫面顯示：㈠【檔名：IMG_5583～video.MOV(路口監視器畫面)】播放時間：00:00:02異議人揮拳攻擊葉雲誌，雙方開始扭打，進入人行道，00:00:24異議人再次揮拳攻擊葉雲誌，並從後方環抱葉雲誌。㈡【檔名：異議人檢附之新事證-現場監視畫面(社區大樓門口監視器畫面)】：畫面時間：0000-00-00 00:38:32葉雲誌對異議人丟擲安全帽，14:38 :39葉雲誌對異議人揮拳攻擊，14:38:47葉雲誌出腳踹向異議人，14:38:54葉雲誌再次踹向異議人，14:39:12大樓管理員出來勸架，兩人暫時分開，14:40:22異議人出拳攻擊葉雲誌，雙方開始扭打至人行道，14:40:24葉雲誌揮拳攻擊異議人，14:40:34葉雲誌揮拳攻擊異議人，14:40:42葉雲誌腳踢異議人，14:40:45異議人再次揮拳攻擊葉雲誌，異議人自後環抱葉雲誌等情，有監視器畫面錄影光碟及截圖在卷可參（見本院卷第7至8、51至57頁、第60頁資料袋）。足見葉雲誌確有較長時間向異議人施壓及攻擊，而異議人多處於後退、阻擋、閃避之狀態，然上開監視器影像亦顯示異議人於多次後退閃避後，亦有揮拳攻擊葉雲誌至少2次，嗣後雙方互相追逐、扭抱，且葉雲誌手部、右邊耳朵發紅，亦有現場照片在卷可佐（見本院卷第49頁），是異議人縱為免生命、財產遭受更大侵害而壓制葉雲誌，惟由前開監視器影像㈡畫面時間14:39:12顯示，於第三人介入後，係異議人主動揮拳攻擊葉雲誌，雙方始扭打至人行道，足徵異議人非單純就現在不法之侵害為必要排除或防衛之行為，而有攻擊之意思存在，難認符合正當防衛之要件，其異議陳詞，尚非可採。原處分機關依上開條款規定，處異議人罰鍰，並無違誤。　㈡惟按行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意，行政程序法第36條定有明文。又故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力，亦分別為行政罰法第14條第1項及第18條第1項所明定。而法律既明定罰鍰之額度，授權行政機關依違規之事實情節為專業上判斷，就各案分別為適當之裁罰，此乃法律授權主管機關裁量權之行使，原則上行政機關於裁量範圍內行使裁量，司法機關自無干涉餘地，而無權審查；但如主管機關未依各案情節分別為適當之裁罰，或有違反比例原則，與法律授權主管機關行政裁量之目的不合，或就具體個案裁處罰鍰時，有應考量事項而未考量，或不應考量事項而予考量，而有構成裁量瑕疵之情形者，自仍得予撤銷。　㈢觀諸上開監視器畫面顯示，異議人多數處於被動、退讓、閃避狀態，而本事件之起因，固係異議人違規迴轉致生車禍事故，然葉雲誌不思以和平方式理性溝通解決糾紛，竟對異議人丟擲安全帽，並推打異議人，挑起事端，應認異議人違序行為之情節及應受責難之程度，較葉雲誌為輕，惟原處分就此有利及不利事項未予以注意，逕將異議人與葉雲誌2人均各裁處罰鍰2,000元之相同金額，即有裁量瑕疵之不當。本院審酌本件違序行為事件之成因、違規情節，及葉雲誌受傷情形等一切情狀，認裁處罰鍰以1,000元為適當，爰將原處分撤銷，自為裁定如主文第2項所示之處罰。　六、依社會秩序維護法第57條第2項後段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日　　　　　　　　　高雄簡易庭　法　　　官　游芯瑜以上正本係照原本作成。本裁定不得抗告。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　林勁丞

2025-01-21

KSEM-113-雄秩聲-12-20250121-1