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毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度訴字第1368號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳郡麟選任辯護人潘心瑀律師(法扶律師) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第64165號），本院判決如下：　　主　文乙○○犯販賣第三級毒品而混合兩種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1、3所示之物均沒收。　　事　實一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之犯意，於民國111年8月23日23時29分許，使用如附表編號1 所示行動電話，先以通訊軟體Telegram（下稱TG）暱稱「X x」之帳號，在TG聊天室群組「孤注一擲(67位成員)」，向不特定之人發送「02便宜賣20/3000 🥤只有現在」等訊息，顯示可詢問交易之毒品販賣訊息️️️️，適臺北市政府警察局士林分局警員執行網路巡邏勤務發現上情，喬裝買家依上開指示加入乙○○所使用暱稱「X x」為好友，乙○○隨即使用上開手機與警方攀談並傳送「黃ㄉˇ」、「好的」、「你在哪」、「想下班了隨便丟」、「自己出的」、「品質不會差」、「38」、「需要嗎」、「可以的」、「要確定的」、「好我等你」、「可以車上交」等訊息與警方，並達成以新臺幣（下同）3,000元價格，出售含有上開第三級毒品咖啡包20包（下稱本案毒品咖啡包）之合意後，乙○○遂於翌（24）日1 時許，前往新北市○○區○○路0段000號前與警方交易，乙○○便拿出本案毒品咖啡包20包(總毛重45.276公克、淨重13.136 公克)予警方，交易後警方隨即表明身分，當場逮捕而未遂，並扣得如附表編號1、2之行動電話、本案毒品咖啡包20包（即附表編號3）。二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官、被告乙○○及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。貳、認定事實所憑之證據及理由一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第15-20、63-65頁、本院卷第52、 135頁），並有新北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局士林分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品鑑驗報告書、扣案毒品照片、員警職務報告、對話紀錄擷圖、現場查獲照片在卷可查（見偵卷第29-33、37、3 9-40、47-53頁）。又扣案之本案毒品咖啡包送請鑑驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N ,N-二甲基卡西酮等成分，有交通部民用航空局醫務中心112 年8月28日航藥鑑字第0000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局113年1月30日刑理字第1136012851號鑑定書附卷可查（見偵卷第71頁、本院卷第23-24頁）。二、又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。查被告於警詢、偵訊時供稱其係以2,000元向真實姓名年籍不詳之人購買本案毒品咖啡包，再以3,000元販賣予喬裝買家之員警等語（見偵卷第17、65頁），被告販售本案毒品咖啡包主觀上具有營利意圖甚明。綜上，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，應依法論科。參、論罪科刑一、按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣。又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。此規定主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。又依該條項立法理由，所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言，如置於同一包裝，另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。查被告於111年8月23日23時29分許先TG聊天室群組刊登前揭販賣毒品廣告訊息，而喬裝買家員警執行網路巡邏時發現該等訊息，進而與被告達成本案毒品咖啡包20包交易合意，嗣被告持本案毒品咖啡包20包交予喬裝買家員警進行交易；而本案毒品咖啡包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，係混合2種以上毒品，業如前述，則被告主觀上原即有販賣毒品之意思，客觀上又已於網路上刊登向不特定人兜售毒品之訊息而著手於犯罪行為之實行，因喬裝買家員警並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，揆諸上開說明，應成立販賣第三級毒品而混合2種以上毒品罪之未遂犯。二、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品而混合2種以上毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨就此部分之事實，漏論以販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，容有未洽，惟此部分因基本社會事實同一，且業經本院告知被告另涉犯上開罪名（見本院卷第131-132頁），無礙於其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，併予審究。三、被告著手實行販賣第三級毒品而混合2種以上毒品犯行而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又按犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項明定。查被告於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均自白其犯行，業如前述，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。四、被告及其辯護人固請求本案依刑法第59條規定酌減其刑等語。然考量販賣毒品本為立法者制定重典懲治之犯罪，法院若無堪予憫恕之特殊事由，不應任意跳脫法定刑之範圍而侵害立法權之範疇。查本案被告犯後固均坦承犯行，所販售之本案毒品咖啡包數量、所獲利益亦非鉅大，所為犯行與販賣大量毒品之中大盤毒梟之情節有別，然被告無視法令禁制而從事本案販賣毒品犯行，係以於TG聊天室群組中公然發布暗示毒品販賣訊息之方式為散佈、助長毒品之販售與流通，此等助長毒品流通之惡性較一般毒品施用者私下授受、交流毒品而販賣少量毒品之情節為重，理應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，而被告本案業經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，經依法遞減其刑後之最低刑度，相較被告違犯本案之情節及所展現助長毒品流通之惡性，在客觀上並無足以引起一般同情或情輕法重之特別情形，自不宜再援用刑法第59條規定減輕其刑。五、爰審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，知悉本案毒品咖啡包含有第三級毒品，持以施用足以戕害人之身體健康，竟仍意圖營利而以前揭方式為本案販賣毒品犯行，助長施用毒品之行為，危害社會，所為甚屬不該，所幸本案經員警執行網路巡邏時發覺，喬裝買家予之交易而未生販賣毒品之結果。並念及被告犯後於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承犯行，兼衡被告之素行、販賣毒品之種類暨數量，以及犯罪之動機、目的、手段、情節、所參與之程度、犯後態度、所生危害、於本院審理時所陳之教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（見本院卷第136、141頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。肆、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項明定。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。又毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號3所示之本案毒品咖啡包20包，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，且為被告販賣予喬裝買家員警之毒品咖啡包，業如前述，故該等物品係供被告為本案犯行所用之物，揆諸前揭說明，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又上開毒品咖啡包之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之毒品，自亦應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。又扣案如附表編號1所示之行動電話為被告所有，且係供被告與喬裝買家員警聯繫本案販賣毒品事宜所用，業據被告於偵訊、本院準備程序時供述在卷（見偵卷第65頁、本院卷第52頁），是該行動電話係供被告犯本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l項規定宣告沒收。至於扣案如附表編號2所示之行動電話，為被告所有，然作為其個人私下所用，與本案無關，業據被告於本院準備程序供陳在卷（見本院卷第52頁），卷內復無相關證據可認與本案相關，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○偵查起訴，檢察官蔡佳恩到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第二十庭　審判長法　官　林米慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳盈如　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林翊臻上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃莉涵中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：編號扣案物備註 1 蘋果廠牌IPHONE8行動電話1支。 2 蘋果廠牌IPHONE12行動電話1支。 3 本案毒品咖啡包20包白色包裝咖啡包20包：驗前總毛重45.34公克；驗前總淨重約11.73公克；檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮。（見本院卷第23-24頁之內政部警政署刑事警察局113年1月30日刑理字第1136012851號鑑定書）

2024-11-27

PCDM-112-訴-1368-20241127-1

訴

臺灣嘉義地方法院

違反毒品危害防制條例等

臺灣嘉義地方法院刑事判決 113年度訴字第337號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告沈育存選任辯護人王振名律師鄭瑋哲律師王君毓律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第8480號），本院判決如下：　　主　　　文沈育存犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑伍月。又犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案附表編號１、４所示物品沒收。　　事實及理由一、犯罪事實　沈育存知悉依托咪酯「Etomidate」及美托咪酯「Metomidat e」係藥事法所稱藥品，須向中央衛生主管機關申請查驗登記經核准發給藥品許可證後始得製造，若未經核准擅自製造即屬藥事法第20條第1款所稱偽藥，且依托咪酯及美托咪酯均經行政院於民國113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，並預見菸彈常同時混合二種以上毒品成分，依法不得販賣，竟分別為下列行為：　㈠基於販賣偽藥之犯意，於民國113年8月2日晚間7時許，持用　　如附表編號４所示物品(下稱本案電話)使用WeChat通訊軟體與王明祥連繫後，隨即相約在嘉義市○區○○○路00號旁加水站見面，由沈育存以一手交錢一手交貨方式販賣新臺幣（下同）1800元之含有偽藥依托咪酯及美托咪酯成分之菸彈2顆與王明祥而完成交易。　㈡基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之不確定故意，於113年8月8日下午5時18分許，持用本案電話使用WeCh at通訊軟體與王明祥連繫販賣含有第三級毒品依托咪酯及美托咪酯成分之菸彈事宜後，沈育存隨即於同日下午5時33分許，前往嘉義市○區○○路00號對面欲與王明祥交易毒品，惟遭員警當場逮捕並扣押如附表所示物品而不遂。二、證據能力　　　　　　刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官及被告沈育存與辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由　　㈠訊據被告對上開犯罪事實均坦承不諱(警420卷第1頁至第4頁、警420卷第5頁至第10頁、偵480卷第73頁至第78頁、聲羈卷第13頁至第18頁、偵480卷第225頁至第237頁、偵480卷第 267頁至第271頁、本院卷第17頁至第21頁、本院卷第59頁至第67頁、本院卷第98頁)，核與證人王明祥證述內容大致相符(警420卷第12頁至第14頁、警420卷第15頁至第21頁、偵4 80卷第295頁至第297頁)，並有本院113年聲搜字第725號搜索票(警420卷第23頁)、自願受搜索同意書(警420卷第43頁) 、嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(警420卷第44頁至第47頁)、員警採證照片(警420卷第36頁至第40頁)、扣案物照片(警420卷第48頁至第49頁)、WeChat通訊軟體對話紀錄截圖(警420卷第60頁至第66頁)、嘉義市政府警察局數位鑑識報告(偵480卷第97 頁至第157頁)、行政院113年8月5日院臺法字第1131020962B 號函(偵480卷第273頁)及衛生福利部草屯療養院113年8月20 日草療鑑字第1130800294號鑑驗書(偵480卷第285頁至第287 頁)與衛生福利部食品藥物管理署113年10月7日FDA藥字第11 39070502號函(本院卷第73頁至第74頁)可佐，被告任意性自白與真實相符，堪以採信。　㈡毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多、成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項規定，且本項係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為「混合型」毒品（最高法院111年度台上字第2431號判決意旨參照），以遏止此種販毒者往往也不清楚究竟混雜何種毒品在內新興「菸彈」之販售流通。又毒品危害防制條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣之物品為毒品，關於毒品之種類無具體之認知，又無明確之意思排除特定種類之毒品，則主觀上對於所販賣之毒品可能包含毒品危害防制條例所列管之「任一種或數種(同級或不同級)毒品」，即應當有所預見，預見後仍為販賣之行為，就實際上所販賣特定品項毒品即具備販賣之不確定故意。而現今因混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，其成分複雜時有因施用過量而致死之案例廣經媒體報導及政府持續宣導，已屬一般人熟知之常識，況被告本身亦有施用菸彈經驗(本院卷第53頁)，則被告既然投入販賣菸彈市場，對於上開社會常情自無不知之理。何況被告向上手購買時既未限定須為單一毒品亦未確認毒品成分即任意販入，其主觀上顯然不論所含毒品成分如何及有無混合二種以上毒品成分，只要能夠販賣牟利均無所謂而不違背其本意，則被告就犯罪事實㈡中販賣菸彈時具有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意甚明。　㈢被告坦承犯罪事實㈡犯行係販賣毒品以營利，以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品刑度極重，被告向上游購入毒品亦需付出鉅資，不無成本壓力，苟非為圖販賣以賺取價差或量差營利，尚無甘冒刑責鋌而走險必要，堪認被告主觀上有販賣毒品之營利意圖無訛。　㈣從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。四、論罪科刑　　㈠依托咪酯及美托咪酯非屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而藥品製造或輸入或調劑應依相關法令規定辦理，然經中央主管機關核准以依托咪酯作為主成分注射劑僅靜脈注射麻醉劑一種，而被告販賣之依托咪酯及美托咪酯並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可得知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，復無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），是被告於犯罪事實㈠所販賣含依托咪酯及美托咪酯成分之菸彈，係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥無訛。　㈡核被告於犯罪事實㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪；於犯罪事實㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第9條第 3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告所犯各罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨認被告於犯罪事實㈡係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，惟毒品危害防制條例第9條第3項係分則加重之犯罪類型，屬獨立之新罪名，起訴意旨尚有未洽，惟基本社會事實同一，且本院已告知此部分罪名供被告答辯（本院卷第97頁），無礙其防禦權行使，自得依法變更起訴法條，一併指明。　㈢刑之加重及減輕　⒈被告於犯罪事實㈡所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用最高級別即販賣第三級毒品之法定刑並加重其刑。　　　⒉被告就犯罪事實㈡於偵查及審判均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告著手販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行而未遂，犯罪情節較輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑並依法遞減輕之（毒品危害防制條例第9條第3項屬於刑法分則加重之性質，法定刑已有變動，尚無刑法總則規定先加重後減輕之問題）。　⒊至辯護意旨雖聲請對被告適用刑法第59條減輕其刑等語(本院卷第108頁)，惟刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105 年度台上字第854號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本院酌以刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認被告本案所為販賣含依托咪酯及美托咪酯成分之菸彈行為，殘害國民身心健康亦破壞社會秩序，惡性難謂輕微，且被告於犯罪當時並無特殊之原因與環境，況就犯罪事實㈡部分因依毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第25條第2 項規定遞減輕其刑，法定刑度已經大幅降低，被告漠視法紀、助長依托咪酯及美托咪酯流通，影響社會秩序重大，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之處，辯護意旨所請礙難准許。　　㈣爰審酌被告知悉依托咪酯及美托咪酯對身體健康之惡害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍為本案犯行，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，影響社會層面至深且鉅，犯罪情節非輕，惟兼衡被告犯後始終坦承犯行之態度，及其自陳高中肄業之智識程度，未婚、無子女，從事鐵工，與父母同住及家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。　㈤沒收部分　⒈被告於犯罪事實㈠中收有價金1800元即其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，因未扣案併依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　⒉扣案如附表編號１所示物品經鑑定結果檢出第三級毒品成分而屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定予以沒收。　⒊扣案如附表編號４所示物品供被告聯繫本案販賣偽藥及毒品所用，應依刑法第38條第2項前段及毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　⒋扣案如附表其餘所示物品與本案犯行無關，不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。本案經檢察官詹喬偉偵查起訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　 26 　　日　　　　　　　　　刑事第八庭審判長法　官　凃啟夫　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭富佑　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　盧伯璋以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王美珍附錄本案論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7500萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50 0萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。　毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。　　　　　　　　　　　　　附表：編號扣案物品名稱及數量備註卷證出處１菸彈1個 ①未使用 ②檢出結果：依托咪酯及美托咪酯警420卷第44頁至第47頁、偵480卷第285頁至第287頁２菸彈4個使用完畢３煙吸食器3個４ Iphone Se廠牌行動電話1具 IMEI：000000000000000

2024-11-26

CYDM-113-訴-337-20241126-1

訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 112年度訴字第989號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告吳冠均選任辯護人莊秉澍律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 1年度偵字第9090號），本院判決如下：　　主　文甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表所示之物，均沒收。　　事　實甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命，均屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟仍意圖營利，與真實姓名年籍不詳、通訊軟體WeChat微信（下稱微信）暱稱「行動滷味餐車」之人，共同基於販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，由暱稱「行動滷味餐車」之人於民國112年3月15日下午5時25分時許，傳送「！全台最快獨家滷汁！誠心為你服務高山茶2斤40004斤7500全新體驗牛逼、香奈兒、暴力熊1：500買 5送1買10送2冬蟲夏草1斤1500斤2斤27004斤5000」之隱含販售毒品訊息與桃園市政府警察局桃園分局青溪派出所執行網路巡邏勤務之警員，警員遂喬裝購毒者，使用微信與暱稱「行動滷味餐車」之人聯繫購買毒品事宜，雙方約定以新臺幣（下同）17,000元之價格，購買含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，共36包，並約定在桃園市桃園區大業路1段與民光東路口附近交易。嗣甲○○依約於112年3月15日晚間10時25分許，駕駛車牌號碼0000-00自用小客車搭載不知情之王子瑋(由檢察官另為不起訴之處分)抵達該處，待喬裝警員交付17,000元，甲○○欲交付毒品咖啡包36包予喬裝警員時，旋為警員當場表明身分逮捕而未遂，並扣得如附表所示之毒品及行動電話。　　理　由一、程序事項　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。被告及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序未爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、實體事項　㈠上開事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第176 30號卷【下稱偵卷】第27頁至第35 頁、第133頁至第135頁，本院112年度訴字第989號卷【下稱本院卷】第157頁至第1 63頁、第349頁至第355頁、第376頁），並有桃園市政府警察局桃園分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、職務報告、現場照片、通訊軟體對話截圖(見偵卷第59頁至第65頁、第69頁至第70頁、第87頁至第91頁、第92頁至第98頁)附卷可憑。又扣案如附表編號1至4所示之毒品，經送鑑定後，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命成分，是依上揭補強證據已足認被告於本院所為之任意性自白，與事實相符。　㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而參諸本案販售之物品，係含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包，取得不易，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之毒品任意無償轉讓他人之理，且販賣第三級毒品之行為，事涉重典，被告殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，是本案雖欠缺客觀事證可資查明被告取得上開毒品咖啡包之實際價格，然被告基於營利之意圖而為本件販賣第三級毒品行為，仍足認定。　㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。三、論罪科刑：　㈠行為人意圖營利而取得（購入）毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有取得（購入）毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而取得（購入）毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而取得毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院110年度台上字第461號判決意旨參照）。　㈡經查，微信暱稱「行動滷味餐車」之不詳男子，已於通訊軟體發送販賣毒品咖啡包之訊息，並已與員警約妥交易36包毒品咖啡包，復由被告負責前往交付、收款，並留存其餘毒品咖啡包及愷他命伺機販售。依上開實務見解，就上開36包毒品咖啡包已著手販賣，至其餘92包毒品咖啡包、4包愷他命，均尚未對不特定人或特定多數人行銷、招攬買主，而屬於意圖販賣而持有。是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。公訴意旨雖漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、及同條例第5條第3項之罪名，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知該罪名，業已保障被告、辯護人之防禦權，爰依法變更起訴法條。又被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，分別為其意圖販賣而持有、販賣之高度行為吸收，不另論罪。　㈢被告與不詳成年男子就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。　㈣被告同時犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。㈤刑之加重減輕：　⒈被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。　⒉被告已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。　⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。查被告就其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，於偵查中及審判中均自白犯行，應依前揭規定及意旨減輕其刑。　　　　　　⒋另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899號判例意旨參照）。然本案客觀上無從認被告犯罪時存有何足以引起一般人同情之具體條件、特殊原因或環境，並無顯可憫恕之特殊情狀，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併予敘明。　　　⒌被告有上述2種以上刑之加重、減輕事由，爰依刑法第70條、第71條規定，先加重後遞減之。　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於人體身心健康之影響，竟為貪圖獲利，無視政府反毒政策，以網路散布方式販售毒品，行為實應予嚴懲，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況，暨其前案素行、本案犯行幸因警員查緝而未完成交易等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收：　㈠扣案如附表編號1至4所示之毒品咖啡包128包、愷他命4包（含各該包裝袋），分別係被告供本次販賣毒品犯行及意圖販賣而持有毒品犯行所用之物，均屬違禁物，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。而盛裝上開毒品之外包裝，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與盛裝之第三級毒品併予宣告沒收之。另鑑驗耗損之第三級毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收。㈡扣案如附表編號5所示之iPhone手機1支（內含0000000000號SIM卡1張），係被告所有，供其為本案販賣第二級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。　㈢至扣案之iPhone手機1支(內含門號0000000000號SIM卡1張)，非被告所有之物，且依卷內事證尚無從認定與本案犯行有何關連，爰不予宣告沒收。另警員為便利破案，佯以向被告購買毒品，其主觀上並無買受毒品之意思，故其交付予被告之現金17,000元，實係警方辦案所使用之工具，並非被告因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，復已發還警員，有贓物認領保管單附卷可參，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官邱健盛到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日　　　　　　　　　刑事第十八庭審判長法　官　鄭吉雄　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅文鴻　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　姚懿珊以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張妤安中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日附錄論罪法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表：扣押物編號扣押物品名稱數量備註 1 毒品咖啡包(香奈兒圖案) 50包 ⒈送驗證物經檢視均為白/金黃/藍色包裝，外觀型態均相似，現場編號DD-0000000，另予編號A1至A50。 ⒉驗前總毛重222.66公克(包裝總重約64.00公克)，驗前總淨重158.66公克，隨機抽取編號A6鑑定，經檢視內含橘色粉末，淨重3.23公克，取1.40公克鑑定用罄，餘1.83公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約4％。 ⒊鑑驗用罄部分已滅失無須宣告沒收。 ⒋參見內政部警政署刑事警察局112年4月19日刑鑑字第1120050282號鑑定書(見偵卷第183至184頁) 2 毒品咖啡包(牛逼圖案) 28包 ⒈送驗證物經檢視均為紅/黑/金色包裝，外觀型態均相似，現場編號DD-0000000，另予編號B1至B28。 ⒉驗前總毛重137.97公克(包裝總重約35.28公克)，驗前總淨重102.69公克，隨機抽取編號B5鑑定，經檢視內含紫色粉末，淨重3.66公克，取1.75公克鑑定用罄，餘1.91公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)成分，純度約7％，推估編號B1至B28均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約7.18公克。 ⒊鑑驗用罄部分已滅失無須宣告沒收。 ⒋參見內政部警政署刑事警察局112年4月19日刑鑑字第1120050282號鑑定書(見偵卷第183至184頁) 3 毒品咖啡包(暴力熊圖案) 50包 ⒈送驗證物經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似，現場編號DD-0000000，另予編號C1至C50。 ⒉驗前總毛重225.53公克(包裝總重約66.00公克)，驗前總淨重約159.53公克，隨機抽取編號C8鑑定，經檢視內含紫色粉末，淨重2.93公克，取1.30公克鑑定用罄，餘1.63公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約3％，推估編號C1至C50均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約4.78公克。 ⒊鑑驗用罄部分已滅失無須宣告沒收。 ⒋參見內政部警政署刑事警察局112年4月19日刑鑑字第1120050282號鑑定書(見偵卷第183至184頁) 4 愷他命 4包 ⒈送驗證物經檢視均為白色晶體，編號1至4。 ⒉驗前總毛重8.1596公克(含4個塑膠袋及4張標籤重)，驗前總淨重7.1648公克，取樣0.0329公克鑑定用罄，總餘7.1319公克，檢出第三級毒品愷他命(Ketamine)成分。 ⒊鑑驗用罄部分已滅失無須宣告沒收。 ⒋參見臺北榮民總醫院112年5月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(見偵卷第193頁) 5 IPHONE 手機(含SIM卡)(IMEI：00000000000000，門號：0000000000) 1支

2024-11-21

TYDM-112-訴-989-20241121-2

訴

臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第796號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告邱玉郝指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第30630號），本院判決如下：　　主　文邱玉郝犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包貳拾包、iPhone XR行動電話壹支，均沒收。　　事　實一、邱玉郝知悉4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品之犯意，於民國113年5月26日某時，在X社群軟體，以暱稱「Patrick」向不特定人發布「雙北歡迎私訊喔裝備不讓你失望（香菸圖案）（飲料圖案）＃裝備商＃音樂課（音符圖案）」、「02-需要裝備私訊喔還在找不到好裝備嘛？找我🈺」之販售毒品咖啡包訊息。嗣警員執行網路巡邏發現上開販毒訊息，假意詢問，邱玉郝乃提供微信通訊軟體帳號「說謝謝」與警員聯繫毒品交易事宜，雙方達成以新臺幣（下同）6,000元交易含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包之合意，並約定於113年5月27日1時30分許，在新北市○○區○○路00 號前進行交易。嗣邱玉郝騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車到場，與警員喬裝之買家確認身分後，引導警員步行前往新北市中和區員山路77巷口，並交付含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包與警員，旋為埋伏警員逮捕而未遂，當場扣得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包（總毛重49.85公克）及邱玉郝用以聯繫販毒事宜之iPhone XR行動電話1支。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力部分：　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告邱玉郝及辯護人就本判決下列所引具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，均於本院準備程序中表示同意有證據能力，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非傳聞證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。二、認定本案犯罪事實之證據及理由：　㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有毒品咖啡包20包、iPhone XR行動電話1支扣案可資佐證及員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、X社群軟體語音對話譯文、WeChat社群軟體語音對話譯文、X社群軟體頁面擷圖及對話紀錄擷圖、WeChat社群軟體頁面擷圖及對話紀錄擷圖、查獲現場照片、扣案物品照片在卷可稽（見偵查卷第13、27至31、45至63、103、104、113、114頁）。又扣案之毒品咖啡包20包，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法確認檢驗，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品愷他命、甲基-N,N- 二甲基卡西酮成分，4-甲基甲基卡西酮純度約12％，推估純質總淨重3.41公克一節，有內政部警政署刑事警察局113年6 月1日刑理字第1136069240號鑑定書、毒品純質淨重換算表在卷可參（見偵查卷第117至119頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。　㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356 號判決意旨參照）。查被告於前述時地販賣含第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包20包未遂犯行，已據其坦承不諱，本院審酌被告於案發時為年滿20歲心智正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告與喬裝買家之員警亦無特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，況其自陳上開毒品咖啡包是「小凱」無償給的，而欲以6,000元出售，是其主觀上確有藉販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。　㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：　㈠按4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將 2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明」，是行為人如販賣混合2種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑至2 分之1，且屬獨立之犯罪類型。次按銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。再按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告意圖營利，基於販賣毒品咖啡包之犯意，在X社群軟體向不特定多數人發布上述廣告訊息，暗示兜售毒品咖啡包之意思，使社會大眾於瀏覽該訊息後得透過X社群軟體與其聯繫購買毒品事宜，經執行網路巡邏之員警發覺後，佯裝買家誘使被告出面進行毒品交易，被告前往與員警約定地點進行交易，被告已達著手販賣毒品咖啡包之階段，然因員警無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。　　㈡被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合2種以上之毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。　㈢被告所犯販賣第三級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項之法定刑，加重其刑。　　　　　㈣被告已著手販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品而未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。　㈤被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。　㈥再按，刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。經查，被告欲販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包，成分複雜、來源不明，常見施用後致死之案例，被告蔑視此等風險，於公開網路張貼販賣混合型毒品咖啡包之訊息，引誘不特定人購買，對於國人身心健康潛在影響甚鉅；此外，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品，其法定刑度為7年以上有期徒刑，得併科 1千萬元以下罰金，並加重其刑至2分之1，被告經適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，實未有何法重情輕之處，而無何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情，難認縱予宣告減輕後之最低度刑猶嫌過重，無從依刑法第59條之規定酌減其刑，附予敘明。　㈦爰審酌被告正值青年，不思尋求以正當、合法之途徑賺取收入，知悉上開毒品咖啡包含有4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮之第三級毒品成分，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人家庭悲劇，或導致社會犯罪問題，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，在X社群軟體向不特定多數人發布暗示兜售毒品咖啡包意思之廣告訊息伺機販賣，其所為殊值非難，惟考量被告犯後坦承犯行，著手販賣之價量尚非甚鉅，暨被告自陳高職肄業之智識程度，現從事防水工程工作，需扶養奶奶之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收：　　　㈠按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100年第3次刑事庭會議決議、最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照）。經查，扣案之毒品咖啡包共20包，經送鑑定後，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命、甲基-N,N- 二甲基卡西酮成分乙節，業如前述，屬違禁物，應依刑法第 38條第1項之規定宣告沒收之。而盛裝上開毒品咖啡包之包裝袋，因有微量第三級毒品而難以析離，自應視為第三級毒品之一部，與所盛裝之第三級毒品併予沒收之。至送鑑耗損之第三級毒品既已滅失，自無庸再予宣告沒收，附此敘明。　㈡次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查，扣案之iPhone XR行動電話1支，係被告所有，供被告與喬裝為買家之員警聯絡使用之物，業經被告自承在卷，屬供本案販賣第三級毒品犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。　㈢又本案喬裝為買家之員警本係虛偽購買毒品，且被告尚未及向喬裝買家之員警收取6,000元即為警當場逮捕查獲乙節，業如前述，是被告就上開犯行並未有何犯罪所得，故無庸宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。本案經檢察官黃佳彥提起公訴，經檢察官鄭存慈到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　曾淑娟　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊婷羽　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王玲櫻上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　周品緁中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日附錄本案論罪科刑法條全文：　　　毒品危害防制條例第9條：成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

2024-11-20

PCDM-113-訴-796-20241120-1

訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第176號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林義鈞選任辯護人葉子瑋律師(法扶律師) 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第53412、55339號），本院判決如下：　　主　文林義鈞犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。應執行有期徒刑肆年貳月。扣案如附表二編號1所示之物，沒收銷燬。扣案如附表一編號2及附表二編號2所示之物均沒收。　　事　實一、林義鈞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第　　2款所規定之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二　　甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定　　之第三級毒品，佐沛眠係毒品危害防制條例第2條第2項第4 　　款所規定之第四級毒品，依法均不得販賣、持有，竟仍分別　　為下列犯行：　㈠基於販賣第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，於民國112年10月11日前某時許，使用交友軟體SayHi 暱稱「張小鈞」，在「執有你才懂得愛」群組內公開傳送「有人需要商品，可試，可送」，以此方式向不特定人傳達有毒品可供販賣之意，吸引有施用上開第三級、第四級毒品之買家與之聯繫。適有桃園市政府警察局中壢分局警員於112 年10月11日某時許，執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂喬裝購毒者聯繫林義鈞，表示欲購買摻有上開第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包。嗣同年12月17日某時許林義鈞與警員改以通訊軟體Line聯繫，並約定以新臺幣（下同）5,80 0元之價格購買摻有上開第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包20包後，旋於翌（18）日下午2時36分許，撥打電話予喬裝購毒者之警員，詢問是否同意毒品包裝形式更改為含有混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品佐沛眠之膠囊，經喬裝購毒者之警員應允後，於同日晚間6時44分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之魏鵑如共同前往桃園市中壢區元生一街元生公園，由林義鈞下車準備交易上開毒品時，經警方表明身分後當場予以逮捕而未遂，並扣得如附表一編號1所示摻有上開第三級、第四級毒品成分之毒品膠囊（毒品成分詳如附表一編號1所示）及如附表一編號2所示之行動電話1支。　㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於112年10月24日晚間9 時37分許前某時許，使用通訊軟體Grindr暱稱「尋找呼友可分」，向不特定人傳達有毒品可供販賣之意，吸引有施用第二級毒品甲基安非他命之買家與之聯繫。適有新北市政府警察局新莊分局警員於112年10月24日晚間9時37分許，執行網路巡邏勤務時發現上開帳號，遂喬裝購毒者聯繫林義鈞，表示欲購買上開第二級毒品甲基安非他命。嗣林義鈞與警員改以通訊軟體Line聯繫，並約定以1,800元之價格購買第二級毒品甲基安非他命0.5公克後，旋於翌（25）日凌晨1時3分許，前往桃園市○○區○○路00號公園內進行上開毒品交易時，經警表明身分後當場予以逮捕而未遂，並扣得如附表二編號 1所示之毒品1包（毒品成分及純質淨重均詳如附表二編號1 所示）及如附表二編號2所示之行動電話1支。二、案經桃園市政府警察局中壢分局及新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力部分：一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除　　法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項　　定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第　　159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作　　為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認　　為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院　　調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於　　言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 　　9條之5第1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告林義鈞及其辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：　㈠上揭事實，業據被告林義鈞於警詢、偵訊、本院準備程序及　　審理時坦承不諱(見112偵字第53412號卷【下稱偵卷一】第1 7-30、225-229頁、112偵字第55339號卷【下稱偵卷二】第1 5-23、101-104頁、本院卷第53-59、141-155頁)，並有桃園市政府警察局中壢分局112年10月18日員警職務報告、桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、自願受採尿同意書、桃園市政府警察局中壢分局（隊）真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、查獲毒品危害防制條例案「尿液」、「毒品」初步鑑驗報告單、桃園市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表、車輛詳細資料報表、員警手機APP「SayHi」、LI NE對話紀錄等擷圖37張、現場照片6張、被告手機LINE對話紀錄擷圖8張、LINE對話、大頭照、手機狀態等翻拍照片12 張、監視器影像畫面擷圖、扣案物等照片共10張、桃園市政府警察局中壢分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、新北市政府警察局新莊分局福營派出所112年10月25日員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、數位證物勘察採證同意書、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案初步檢驗報告書、查獲毒品重量鑑驗證明書、新北市政府警察局新莊分局福營派出所查緝林義鈞販賣二級毒品安非他命案現場交易譯文、新莊分局福營派出所（網路巡查）Grindr聊天室語音對話譯文一覽表、Grindr、LINE對話紀錄擷圖13張、現場及扣案物照片5張等在卷可憑(見偵卷一第65-93、103-107、113-15 1、165-167頁、偵卷二第25、31-84頁)。復附表一編號1及附表二編號1所扣得之毒品，經送鑑定結果，分別呈現含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、第四級毒品「佐沛眠」及第二級毒品「甲基安非他命」，此有臺北榮民總醫院112年11月23日北榮毒鑑字第C 0000000號毒品成分鑑定書、112年12月1日北榮毒鑑字第C00 00000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵卷一第245頁、偵卷二第111頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告販賣本案毒品具有營利意圖乙節，亦據被告於審理時供承在卷（見本院卷第142頁），堪認被告確有販賣第二級毒品及第三級毒品以營利之意圖，甚為明顯。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。　二、論罪科刑：　㈠按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月1 5日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬刑法分則之加重。是核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪；如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。事實欄一㈡部分，被告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　㈡刑之加重減輕：　⒈被告如事實欄一㈠所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。　⒉被告已著手於本案2次販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。　⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。雖毒品危害防制條例第17條第2項規定於109年1月15日修正時，未配合同條例第9 條第3項獨立犯罪類型之增訂，將該條項之偵審自白納入本項減刑之範圍，但因毒品危害防制條例第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，與同條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪之犯罪本質無異，具有相同之法律上理由，是此部分應係立法者疏忽所致之法律漏洞，因此對於毒品危害防制條例第9條第3項之罪，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，始合本條例之法律規範體系旨趣。經查，被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂、販賣第二級毒品未遂等事實，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告所犯上開2罪均有2項刑之減輕事由，販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪部分應依前揭規定，減輕其刑，並依法先加重後遞減之。另販賣第二級毒品罪部分應依刑法第70條之規定遞減輕之。　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於人體身心　　健康之影響，竟為貪圖獲利，無視政府反毒政策，以網路散　　布方式販售毒品，行為實應予嚴懲，惟念其犯後坦承犯行，　　態度尚可，兼衡其自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況（　　見本院卷第153-154頁），暨其前案素行、本案犯行幸因警員查緝而未完成交易等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。三、沒收：　　㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項定有明文。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。　㈡查扣案如附表一編號2及附表二編號2所示之行動電話，均為被告所有，且分別係其用以聯繫事實欄一㈠、㈡所示之毒品交易事宜所用之物等節，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第152頁），是上開行動電話2支（含SIM卡）分別係供被告犯事實欄一㈠、㈡所示犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於犯罪行為人與否，依法宣告沒收。　㈢扣案如附表一編號1所示之毒品膠囊，係被告為事實欄一㈠犯行查獲之第三級、第四級毒品，揆諸前揭說明，係屬違禁物，然已因鑑驗用盡，爰不予宣告沒收。扣案如附表二編號2 所示之甲基安非他命，係被告為事實欄一㈡犯行所查獲之第二級毒品，揆諸前揭說明，係屬違禁物，是應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。又上開附表二編號1之甲基安非他命之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之毒品，應併同宣告沒收銷燬或沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官方勝詮、蔡雅竹到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　黃弘宇　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅杰治　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高健祐　以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林慈思　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表一：編號物品名稱及數量備註 1 透明膠囊內含米色粉末1顆總淨重0.1194公克鑑驗毒品成分：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、第四級毒品佐沛眠。 2. 行動電話1支(含SIM卡) IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000　　門號：0000000000 附表二：編號物品名稱及數量備註 1 白色或透明晶體1包總淨重0.3186公克鑑驗毒品成分：第二級毒品甲基安非他命 2. OPPO A38行動電話1支(含SIM卡) IMEI1：000000000000000 IMEI2：000000000000000　　門號：0000000000

2024-11-20

TYDM-113-訴-176-20241120-1

簡

臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事簡易判決 113年度簡字第4216號聲請人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳威佑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113 年度偵字第11781 號），本院判決如下：　　主　　　文陳威佑持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案愷他命壹拾陸包（合計驗餘純質淨重壹拾壹點玖陸玖伍公克，含包裝袋壹拾陸只）均沒收之。　　事實及理由一、本案犯罪事實及證據，均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑　　書之記載。二、核被告陳威佑所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之　　持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪。三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告之素行、生活狀況、　　智識程度、犯罪之動機、目的、持有毒品之數量、期間，及　　犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如　　易科罰金之折算標準，以示懲儆。四、扣案如附表所示之愷他命16包（合計驗餘純質淨重11.9695 　　公克），屬查獲之第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條　　第1 項規定予以沒收。又用以包覆前開毒品之外包裝袋16只　　，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應　　視同毒品，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損部分，既已驗畢用　　罄滅失，爰不另諭知沒收。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、　　第454 條第2 項、第450 條第1 項，逕以簡易判決處刑如主　　文。六、如不服本判決，應於收受送達後20日內，向本院提出上訴書　　狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期　　間屆滿後20日內，向本院補提理由書。中　　華　　民　　國　　113　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　刑事第28庭　法　官　林鈺琅以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張婉庭中　　華　　民　　國　　113　年　　11　　月　　19　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條：　持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十　萬元以下罰金。　持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十　萬元以下罰金。　持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下　有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。　持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以　下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。　持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑　，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。　持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑　，得併科新臺幣十萬元以下罰金。　持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以　下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。附件：臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書　　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第11781號　　被　　　告　陳威佑　男　21歲（民國00年0月00日生）　　　　　　　　　　　　籍設新北市○○區○○路0段000號1 　　　　　　　　　　　　樓（新北○○○○○○○○）　　　　　　　　　　　　現居新北市○○區○○區○○路00號　　　　　　　　　　　　4樓　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：　　　　犯罪事實一、陳威佑明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，仍基於持有第三級毒品之犯意，於民國113年1 月31日前某時許，以每公克新臺幣1,300元之價格，向不詳之人購得愷他命16包（總計毛重：19.1399公克，淨重：14. 9282公克，純質淨重：11.9695公克，下稱本案毒品）而持有之。嗣於113年1月31日20時30分許，經陳威佑同居父親陳建隆同意，至其等位於新北市○○區○○區○○路00號4樓之住處內執行搜索，當場扣得本案毒品，始悉上情。二、案經新北市政府警察局板橋分局報告偵辦。　　　　證據並所犯法條一、上揭犯罪事實，業據被告陳威佑於警詢及偵查中均坦承不諱，並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，其上開犯嫌堪以認定。二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌。至扣案之本案毒品，均為違禁物，請依刑法第38條第1項規定宣告沒收。三、至報告意旨另認，被告疑將持有之卡西酮、高脂可可粉、果汁粉混合，並利用封口機、磅秤、夾鏈袋與分裝袋等物，將該等混合毒品封裝製造後對外販賣，涉嫌違犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造、販賣第三級毒品罪嫌；惟查，參以卷附臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書，可知被告持有之扣案物中，僅本案毒品含有愷他命成分，其餘物品均未含毒品成分，又卷內並無其他積極證據足資證明被告有何將本案毒品與其他扣案物予以混合製造之舉，亦無證據足資佐證被告有對外向不特定人販售毒品行為，自難僅憑在被告住處扣得上開物品，遽認其有製造、販賣毒品罪嫌，而以該罪相繩之；惟此部分如成立犯罪，亦與前開聲請簡易判決處刑部分為一罪關係，爰不另為不起訴處分，附此敘明。四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。　　此　致臺灣新北地方法院中　　華　　民　　國　 112　　年　　8 　　月　　21　　日　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　陳　佳　伶本件正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　 113　　年　　9　　月　　 1　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　李　珮　慈　附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30 萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20 萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑; 被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。

2024-11-19

PCDM-113-簡-4216-20241119-1

訴

臺灣嘉義地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決 113年度訴字第102號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告陳昱霖指定辯護人顏嘉威律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2 年度偵字第13432 號），本院判決如下：　　主　　文甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表編號1-1 、1-2 、1-3 、2 至4 所示等物均沒收。　　犯罪事實一、甲○○知悉摻有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西　　酮成分之咖啡飲品（下稱毒品咖啡包）、愷他命（Ketamine 　　，俗稱「K 他命」）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第　　3 款所列管第三級毒品，並可預見毒品咖啡包可能混合二種　　以上之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於縱使　　所販賣毒品咖啡包含有混合二種以上之第三級毒品亦無違背　　本意之不確定故意，及販賣第三級毒品之犯意，於民國112 　　年10月14日為警攔查前，向姓名年籍不詳之成年人，以每包　　新臺幣（下同）100 元價格購入毒品咖啡包共計74包（即附　　表編號1-1 、1-2 、1-3 ），及以每公克1,000 元價格購買　　分裝成大、中、小包裝愷他命共計14公克（即附表編號2 ）　　後，以持用廠牌iPhone14白色行動電話1 支（搭配門號0958 　　-557323 之SIM 卡1 枚）連結網際網路通訊軟體微信WeChat 　　著手發送「米蘭珠寶- 網銷店」暗示兜售毒品之廣告訊息，　　愷他命小包裝1,300 元、中包裝3,500 元、大包裝5,600 元　　之價格，毒品咖啡包則每包400 元之價格，伺機販售上開毒　　品予不特定人以牟利。嗣於112 年10月14日21時10分許，甲　　○○攜帶上開毒品並駕駛車牌號碼AAJ-5558自用小客車搭載　　友人江俊緯，行經嘉義市西區建國路與中興路口時，適警方　　執行路檢勤務認形跡有異而攔查，為警目視副駕駛座腳踏墊　　上有K 盤1 個，徵得甲○○同意進行搜索後，甲○○遂主動　　坦承扣案如附表所示等物均為其所有，且供稱是打算要販毒　　與發送前開廣告等節，並為警扣得如附表所示等物，幸未及　　售出毒品而不遂，始悉上情。二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢　　察官偵查起訴。　　理　　由壹、有罪部分；一、證據能力：　㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、機構　　或團體為鑑定，或審查他人之鑑定，除本條另有規定外，準　　用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個　　人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過　　及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第20 　　8 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。現行刑事　　訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設　　有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 規定　　，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、　　受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依　　同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第　　159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否　　則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之　　案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併　　例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液　　之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體　　原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任　　鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警　　察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已　　選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效　　（見法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊　　載於法務部公報第312 期）。本件卷附之內政部警政署刑事　　警察局113 年1 月31日刑理字第1136013261號鑑定書、衛生　　福利部草屯療養院112 年10月30日草療鑑字第1121000571號　　、112 年11月3 日草療鑑字第1121000572號鑑驗書，係執行　　毒品鑑定公務本於專業知識及儀器所作成書面鑑定報告，依　　刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法　　第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，又與本案事實　　具有關聯性，應得做為證據。　㈡又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及　　共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之　　1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證　　據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適　　當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證　　據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，　　而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同　　法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事　　人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放　　棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為　　證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對　　傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見　　之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，　　上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列　　各項證據方法之證據能力，被告於本院準備程序時表示同意　　，且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事　　訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論　　終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無　　不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之　　5 之規定，認應具有證據能力。　　　　　㈢另卷附手機翻拍擷圖、蒐證照片等，乃依實體狀態所拍攝，　　及依法定程序查扣之扣案物，證據目的及性質均非供述證據　　，亦無傳聞法則規定之適用，復核無違法取證情事，與被告　　本件犯行之待證事實有關，自具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警、偵訊、本院準備與審理程序　　均坦承不諱，且經證人即副駕駛座乘客江俊緯陳述在卷，並　　有自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押　　筆錄、扣押物品目錄表暨清單、蒐證照片、手機翻拍擷圖等　　附卷可稽（見警卷第25-30 頁、第35-36 頁、第49-52 頁、　　第55-57 頁；偵卷18頁、第28頁、第36頁；院卷第11頁、第　　29頁、第37頁、第45頁、第53頁），及如附表所示等物可資　　佐證，且其中編號1-1 、1-2 、1-3 、2 經送請檢驗結果，　　確分別檢出第三級毒品成分等（詳參附表編號1-1 、1-2 、　　1-3 、2 所載）。而毒品危害防制條例第9 條第3 項規定之　　立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒品　　查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興　　毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用　　單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防　　制條例第4 條至第8 條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為　　，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。是　　行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見　　客觀上有此等混合情事，即成立本罪。現今列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣者　　為毒品，關於毒品之種類品項固無具體逐一認知，又無明確　　之意思排除特定種類品項之毒品，則主觀上對於所販賣毒品　　可能包含毒品危害防制條例所列管任一種或數種毒品，即應　　當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之種類　　品項毒品，即具備販賣之不確定故意。本件被告知悉扣案如　　附表編號1-1 、1-2 、1-3 所示毒品包裝內確有毒品成分，　　毒品咖啡包無固定配方，可任意添加不同級別、種類、數量　　不詳之毒品與其他物質混合而成，況被告亦坦承可預見毒品　　包裝內有混合多種毒品成分之可能乙節甚明（見院卷第89頁　　）。　　　　㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，　　而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之　　意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否　　已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利　　之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最　　後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必　　也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，　　方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度　　台上字第165 號判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，　　危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施　　用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大　　力掃毒之決心尤再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，　　苟有償交付毒品與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚　　，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開　　毒品交易之理。參以被告供稱：毒品咖啡包成本100 元兜售　　400 元、每包利潤300 元，愷他命1 公克成本1,000 元兜售　　1,300 元、每公克利潤300 元，因為經濟狀況不好才想說要　　販賣毒品賺取價差等語（見警卷第13頁：偵卷第6 頁背面；　　院卷第87頁），堪認被告欲販售毒品以從中獲得利益，主觀　　上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。　㈢綜上，被告前揭販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂、　　販賣第三級毒品未遂之犯行事證明確，堪可認定，應依法論　　科。三、論罪科刑及沒收：　㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所　　規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販　　入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利　　而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程　　度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述　　⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，　　向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之　　行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的　　物之是否交付作為既、未遂之標準。惟毒品危害防制條例對　　於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒　　品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或　　初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意　　，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該　　當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意　　圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院111 　　年度台上字第1210號判決意旨參照）。　㈡又毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項所定販賣毒品罪　　，其「販賣」之內涵，依司法院釋字第792 號解釋意旨，已　　明指核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原　　意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成。從　　而，毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項所稱之「販賣　　」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為。有關販賣毒品罪　　之著手，仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對　　外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由通訊設備或　　親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以　　實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定　　多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在　　網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求　　售），依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護　　整體國民身心健康之法益，形成直接危險，依據主客觀混合　　說所採著手時點之判斷標準，得認開始實行足以與販賣毒品　　罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階　　段（最高法院109 年度台上大字第4861號裁定意旨、111 年　　度台上字第3739號、112 年度台上字第5128號判決意旨參照　　）。本件由前揭手機翻拍擷圖發送暗示販賣毒品廣告訊息等　　，足認被告已著手於對外行銷第三級毒品咖啡包、愷他命，　　即尋找招攬不特定買主而達著手販賣之程度，非僅意圖販賣　　而持有。是核被告就附表編號1-1 、1-2 、1-3 （毒品咖啡　　包）部分，係犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第　　6 項、第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪　　，並依同條例第9 條第3 項之規定加重其刑至2 分之1 ；就　　附表編號2 （愷他命）部分，係犯同條例第4 條第6 項、第　　3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又其著手上開販賣毒品而持　　有逾純質淨重5 公克以上之第三級毒品之低度行為，應為其　　販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時　　觸犯前開構成要件不同之罪，為想像競合犯，應依刑法第55 　　條前段之規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上　　毒品未遂罪。至起訴意旨認係犯同條例第5 條第3 項之意圖　　販賣而持有第三級毒品罪，惟同條例第9 條第3 項之規定屬　　刑法分則加重之性質，應成立另一獨立罪名，且與本院認定　　之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，2 者起訴　　社會基本事實同一，經本院告知上述罪名，並給予被告及其　　辯護人辨明之機會，被告亦為認罪表示（見院卷第92頁、第　　180-181 頁、第195 頁），已保障其訴訟防禦權之行使，爰　　依法變更起訴法條。　　　㈢刑之減輕：　　　　⒈被告已著手於販毒之實行而未遂，依刑法第25條第2 項之　　　規定減輕其刑。　　⒉毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八　　　條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」該條　　　立法理由為「第二項之規範目的原在於使犯第四條至第八　　　條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白　　　認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，　　　於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應　　　減輕其刑之規定。」。本件被告於警詢即供承是打算要去　　　販賣、為販賣毒品而發送廣告訊息（見警卷第8-13頁），　　　偵訊時亦稱是要拿來賣的（見偵卷第6 頁），則其就犯罪　　　事實所載犯行始終坦承，僅因起檢察官提起公訴所認涉犯　　　實質構成要件罪名容有誤會，致被告未及於警、偵訊時對正確適用法條罪名為自白，惟起訴後被告於審理時經告以　　　上開罪名即為自白認罪之表示，依前揭立法理由觀之，可　　　認為被告未浪費司法資源自白犯罪，應符合毒品危害防制　　　條例第17條第2 項規定減輕其刑（另可參最高法院108 年　　　度台上字第3415號判決意旨見解亦同）。　　⒊按刑法第62條前段規定之自首，係以對於未發覺之犯罪，　　　在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向　　　職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言　　　。又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知　　　其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已　　　發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理　　　之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已　　　發生嫌疑；再犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知　　　其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之　　　條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要，且　　　不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯　　　罪仍不失為自首（最高法院63年度台上字第1101號、72年　　　度台上字第641 號判例可資參照）。本件被告於112 年10 　　　月14日21時10分許，駕車搭載乘客江俊緯，行經嘉義市西　　　區建國路與中興路口，適警方執行路檢勤務認形跡有異而　　　攔查，為警目視副駕駛座腳踏墊上有K 盤1 個，徵得被告　　　之同意進行搜索後，被告遂主動坦承扣案如附表所示等物　　　均為其所有，並供稱是打算要販毒與發送前開廣告等節，　　　業據被告陳述及刑事案件報告書在卷可稽（見警卷第2 頁　　　、第8 頁；偵卷第1 頁），即在有偵查權限員警發覺犯罪　　　事實（販賣未遂）與犯罪嫌疑人（現場被告或乘客江俊緯　　　2 人）前，被告主動向員警供出上情，再於其後偵、審中　　　皆到庭接受裁判，本院考量被告就前開犯行之情事，自行　　　供述，認其尚有悔悟之意，爰依刑法第62條前段規定減輕　　　其刑。　　⒋被告固稱其毒品來源係綽號「哥」之乙○○，惟並未因其　　　供述而查獲上手，有臺灣嘉義地方檢察署113 年5 月16日　　　嘉檢松列112 偵13432 字第1139014968號函文、嘉義市政　　　府警察局第一分局113 年5 月20日嘉市警一偵字第113007 　　　4734號、113 年8 月9 日嘉市警一字第1130706514號函文　　　暨檢附職務報告書與相關資料在卷可按（見院卷第000-00 　　　0 頁、第123-147 頁、第153-155 頁、第161 頁）。再者　　　本院調取扣案如附表編號4 、5 之行動電話開機檢視翻攝　　　，僅編號4 之白色行動電話FaceTime聯絡人有暱稱「哥」　　　（參院卷第107-112 頁），然此與被告所稱提供毒品上手　　　「哥」間亦未必具有毒品關聯性（可參最高法院110 年度　　　台上字第4145號判決意旨），而無從依毒品危害防制條例　　　第17條第1 項規定減輕或免除其刑。至辯護人聲請將毒品　　　咖啡包、愷他命、附表編號5 之紫色行動電話等送請鑑定　　　有無上手留存指紋（見院卷第182-183 頁、第195-197 頁　　　）；參酌公訴檢察官當庭意見表示（見院卷第182-183 頁　　　），綜合上述扣案物歷經警方蒐證查扣、毒品送鑑定人員　　　，甚至扣案行動電話由本院調取開機檢視翻攝，期間先後　　　多數人員經手而抹去或覆蓋指紋之可能性，且無論毒品外　　　包裝或行動電話之客觀上表面平滑，種種因素致能否取得　　　保留有效指紋之變數大，故依刑事訴訟法第163 條之2 第　　　2 項第1 款，駁回此部分調查證據之聲請，附此敘明。　　⒌以上，依刑法第69條、第70條、第71條規定，（上述刑分　　　加重後）依較少之數減輕，及遞減2 次。　㈣爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐　　藥性，且戒解不易，嚴重妨害身心健康，竟為貪圖不法利益　　，漠視法令而仍持有，發送廣告伺機販售，若確實售出流入　　社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者身心影響　　甚鉅，危害社會治安與國家法益，所為非是；惟念其犯罪後　　始終坦承知錯之態度，配合調查，減省司法資源耗費，兼衡　　所持毒品種類數量、期間不長、非中上游盤商、預期獲利、　　幸未流入市面旋為警查獲等情，暨犯罪動機、目的、手段，　　年紀尚輕、智識程度、經濟與生活狀況（參院卷第190-191 　　頁審理筆錄所載，及所提出關於量刑相關證據資料，見院卷　　第201-203 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告　　因另被訴取款車手加重詐欺案件，故不宜對其為緩刑之諭知　　，併予敘明。　㈤沒收部分：　　⒈扣案如附表編號1-1 、1-2 、1-3 、2 等物經鑑定確檢出　　　第三級毒品成分，業如前述，均屬違禁物，不問屬於被告　　　與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收（最高法院96 　　　年度台上字第727 號判決、100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）；外包裝袋用以包裹毒品，已因直接碰觸、沾染　　　毒品而無法析離，自應視同為毒品，併依上述規定予以宣　　　告沒收之。至因鑑驗所耗損之毒品部分，既已滅失，不另　　　為沒收之諭知。　　⒉扣案如附表編號4 之廠牌iPhone14白色行動電話（搭配門　　　號0000-000000 之SIM 卡1 枚），係被告持有、發送毒品　　　廣告所用之物（見院卷第186 頁），應依毒品危害防制條　　　例第19條第1 項規定諭知沒收。　　⒊扣案如附表編號3 所示電子磅秤，係被告所有、預備交付　　　毒品時秤重予買家確認之用（見院卷第186 頁），依刑法　　　第38條第2 項前段規定，宣告沒收。　　　⒋扣案如附表編號5 之廠牌iPhone12紫色行動電話、編號6 　　　之K 盤，被告稱分別係「哥」給予可在車上放音樂（不知　　　Apple ID之密碼，見院卷第107 頁、第112 頁，亦無證據　　　推認「哥」為毒品上手參前述）、個人施用愷他命所用，　　　均據其陳明在卷（見院卷第186 頁），復查無積極事證認　　　係供本案犯罪所用或預備之物，且非違禁物，爰不予諭知　　　沒收，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第9 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第55條、第62條前段、第38條第1 、2 項，判決如主文。本案經檢察官呂雅純偵查起訴，由檢察官陳志川、李志明到庭實行公訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長　法　官　王慧娟　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家賢　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王品惠以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　戴睦憲中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日附表：編號扣案物名稱數量/ 單位所有人/ 持有人/ 保管人 1-1 綠色粉末【Masa白色包裝，見偵卷第17頁之內政部警政署刑事警察局113 年1 月31日刑理字第1136013261號鑑定書，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N- 二甲基卡西酮成分】 ①抽驗1 包，驗餘淨重1.49公克。 ②推估驗前總純質淨重約5.36公克。 23包甲○○ 1-2 紫色粉末【Libra 紫色包裝，見同上鑑定書，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N- 二甲基卡西酮成分】 ①抽驗1 包，驗餘淨重3.99公克。 ②推估驗前總純質淨重約4.17公克。 24包 1-3 黃色粉末【熊貓綠色包裝，見同上鑑定書，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N- 二甲基卡西酮成分】 ①抽驗1 包，驗餘淨重1.40公克。 ②推估驗前總純質淨重約4.11公克。 27包 2 晶體【見偵卷第24-25 頁之衛生福利部草屯療養院112 年 10月30日草療鑑字第1121000571號鑑驗書，檢出第三級毒品愷他命成分；推估驗前總純質淨重約10.0771 公克，見偵卷第26頁之衛生福利部草屯療養院112 年11月3 日草療鑑字第1121000572號鑑驗書】 ①驗餘淨重0.6757公克。 ②驗餘淨重0.6676公克。 ③驗餘淨重2.7059公克。 ④驗餘淨重0.7198公克。 ⑤驗餘淨重0.7068公克。 ⑥驗餘淨重2.6962公克。 ⑦驗餘淨重4.6865公克。 7 包 3 電子磅秤 1 台 4 廠牌iPhone14白色行動電話（搭配門號0000-000000之SIM卡1 枚） 1 支 5 廠牌iPhone12紫色行動電話（無門號） 1 支 6 K 盤 1 個附錄論罪科刑法條：《毒品危害防制條例第4 條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣150 萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。《毒品危害防制條例第9 條》成年人對未成年人販賣毒品或犯前3 條之罪者，依各該條項規定加重其刑至2 分之1 。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2 分之1 。

2024-11-19

CYDM-113-訴-102-20241119-1

上訴

臺灣高等法院臺中分院

違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第774號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告歐永泰指定辯護人本院公設辯護人陳冠銘上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院112年度訴字第573號中華民國113年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第2144號），提起上訴，本院判決如下：　　主　　文原判決撤銷。乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮之毒品咖啡包伍拾包、iPHONE XR手機壹支（含SIM 卡壹張）均沒收。　　犯罪事實一、乙○○明知不得非法持有及販賣毒品，且4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，亦可預見毒品咖啡包內極有可能摻雜不等比例之上開第三級毒品成分，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之不確定故意，於民國112年1月間某日，在社群平臺Twitter使用「台南裝備商⑵（飲料圖案）（香菸圖案）（營）」之暱稱，暗示其有販賣上開毒品成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包），並於民國112年1月31日，在Twitter發布1則公開短片，內容為大量毒品咖啡包之畫面且標註「新鮮的剛出爐　有需大量（電話符號）」，以此方式向不特定人散布販賣毒品咖啡包之訊息。嗣因員警執行網路巡邏時發現上情，乃喬裝買家與乙○○聯絡，雙方議定以新臺幣（下同）1萬元之價格交易毒品咖啡包50包，並支付乙○ ○交通費1000元，嗣於112年1月31日晚間11時許，乙○○抵達約定交易地點彰化縣○○市○○路000號萊爾富超商前，與喬裝買家之警方交易，並將含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮之毒品咖啡包50包交付警方，且收取警方之價金1萬1000元之際，為警當場查獲，並扣得上開毒品咖啡包5 0包，及乙○○所有、與警方聯絡所用之iPHONE XR手機1支（含SIM卡1張）、現金1萬1000元（已發還警方），而販賣上開毒品咖啡包未遂。　二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　　由一、證據能力部分：　　本判決所引用被告乙○○以外之人於審判外陳述之證據資料，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第15 3頁），本院審酌該等證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於非供述證據，並無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　訊據被告固對於其販賣上開毒品咖啡包50包之犯行坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，辯稱：我只知道我是販賣第三級毒品，不知道咖啡包裡面有二種以上的毒品云云；辯護人則辯護稱：被告沒有化學有關的技術及知識，之前也沒有販賣毒品的前科紀錄，亦查無被告有何參與本案毒品咖啡包的製造或分裝之事實，而被告雖自承有施用過毒品咖啡包，但毒品咖啡包外包裝也不會載明有含何種成分，一般人也不可能透過施用時的感受來去分辨是不是含有二種以上第三級毒品的成分；再者，毒品咖啡包通常是不是都含有二種以上毒品，此是否為眾所周知的事實，沒有任何經實證研究的統計數據為憑，不能單以事後鑑定毒品成分的客觀結果來反推被告主觀上必有販賣混合二種以上第三級毒品的故意或不確定故意等語。惟查：　㈠上開犯罪事實欄所載被告在Twitter刊登販賣毒品咖啡包之訊息，嗣與喬裝買家之警方聯絡交易後，為警查獲並扣得前揭毒品咖啡包、手機及現金1萬1000元，而經鑑驗毒品咖啡包內含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之成分等情，業據被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，並有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、領據（保管）單、Twitter暱稱「台南裝備商⑵（飲料圖案）（香菸圖案）（營）」發布之影片截圖、被告與警方之訊息對話紀錄、查獲現場照片、扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局112 年3 月7 日刑鑑字第112002 7599號鑑定書附卷可稽（見偵卷第41至45、49、79至89、92 、155、163至165、189頁），及前揭毒品咖啡包及手機扣案可證，此部分之事實，已可認定。　㈡按毒品危害防制條例第9條第3項之立法意旨，乃在依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多且成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類毒品，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該項加重規定。故本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品，希冀以加重刑罰方式遏止販毒者及施用者往往也不清楚究竟係混雜何種毒品之各類新興毒品之流通。尤因毒品條例所列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，其中目前流竄市面、廣為青少年及年輕人著迷之「毒品咖啡包」，通常均含有2種以上同級或不同級別之混合毒品，施用後極易導致嚴重後果等情，早經檢警單位不斷呼籲及新聞媒體持續報導，並經法院於裁判中迭為闡明，為眾所周知之事。故而對此混合2種以上之毒品，行為人對於毒品之種類、級別雖無具體認知，倘無明確意思排除為特定種類之毒品，即其對於內含何種類、級別毒品毫不關心，則應認行為人主觀上對於所持有可能包含毒品條例所列管之毒品非僅單一種類、級別乙事，即應有所預見（最高法院112年度台上字第2260號判決意旨參照）。被告自承從被查獲前半年起開始施用毒品咖啡包，當時購入的價格約150元，本案的毒品咖啡包則是以每包120元至 150元向上手購入，不清楚上手的姓名及聯絡方式等語（見偵卷第19至21頁、本院卷第156頁），可見被告長期有施用毒品咖啡包之惡習，對於毒品咖啡包通常混雜多種毒品，當無從諉為不知；又被告對於毒品咖啡包之來源既無所知，所含之毒品成分亦無從掌握，且僅籠統以毒品咖啡包之形式購入，未限定須為單一或何種毒品，即任意購入並逕行販售，益徵其主觀上顯係出於不論所含毒品成分如何或有無混合二種以上之毒品成分，均概予販賣之不確定故意，甚為明確。被告及其辯護人以前詞辯稱主觀上無販賣混合二種以上第三級毒品之故意云云，並不可採。　　㈢刑法學理上所謂「提供機會型之誘捕偵查」即刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法。行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告係先經由Twitter向不特定人散布販賣毒品咖啡包之訊息，再為警方於執行網路巡邏勤務時發現後與被告聯繫佯與被告交易毒品咖啡包後，進而查獲被告，被告亦自承每包毒品咖啡包成本價為每包120元至150元，我賣毒品咖啡包是要賺錢等語（見本院卷第155至156頁），足認被告原已有販賣毒品咖啡包以營利之犯意，並著手於販賣行為之實行，本案交易係警方為使其暴露犯罪事證之誘捕偵查，警方無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，而應論以販賣未遂。　　㈣綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。三、論罪及刑之減輕事由：　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。　㈡被告雖已著手於販賣毒品行為之實行，惟因喬裝買家之員警自始並無向被告購毒真意而未得逞，為未遂犯，其犯罪所生危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。　㈢按毒品危害防制條例第9條第3項之規定，係就販賣毒品內涵已有變更之個別犯罪行為予以加重，使成立另一獨立之罪，法定刑亦因此發生變更，而屬毒品條例第4條第1項至第4項以外之獨立犯罪類型；然以上加重規定，本質上仍係以同條例第4條第1項至第4項之販賣罪之構成要件及法定刑為基礎，僅因所販賣之毒品混合二種以上，乃將刑法想像競合犯應從一重罪處罰之法律效果，予以明文化。因此，行為人就其販賣某一級別之毒品，若已自白，但對於其以同一行為所販賣者混合有同一級別但品項不同之毒品之事實未為自白，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無剝奪行為人享有自白減刑寬典之理（最高法院112年度台上字第4189號判決意旨參照）。查被告於偵查及歷次審判中，均自白意圖營利而販賣毒品咖啡包之犯行，雖被告於原審及本院審理時爭執主觀上沒有預見到毒品咖啡包內含有二種之第三級毒品成分，然自始坦認販賣第三級毒品未遂之犯行，依上開說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。四、撤銷改判之理由：　㈠原審經審理結果，認為無從依卷內相關證據佐證被告明知或可得而知本案毒品咖啡包係混合二種第三級毒品，而不得以鑑定結果而反推被告販賣本案毒品咖啡包時，明知或可得而知其內成分係混合二種以上第三級毒品，而變更起訴法條，以被告係犯販賣第三級毒品未遂罪，予以論罪科刑，固非無見。惟依前開二、㈡之說明可知，經綜合社會現狀、被告購入毒品咖啡包之情狀等，已堪認被告有販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，原判決就此有認定事實及適用法律之違誤，檢察官執此提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。　㈡爰審酌被告為營利賺取金錢，販賣毒品咖啡包，對於社會秩序及他人身心健康造成，且係透過網路對不特定人刊登販賣毒品之訊息，使毒品之散布更為迅速，惡性非輕；惟其犯後坦承犯行，態度尚佳，並考量其販賣之毒品數量、金額，前僅有酒後駕車之公共危險犯行經檢察官緩起訴處分確定之素行（見卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其自陳之教育程度、職業、收入、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第 156至157頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。　㈢沒收部分：　⑴扣案含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包50包，均為違禁物，且為本案供被告販賣之物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。　⑵扣案之iPHONE XR手機1支（含SIM卡1張），為被告所有，且係供被告與警方聯絡本案毒品交易使用，業據被告供承在卷（見原審卷第105頁），為被告犯本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。　⑶至於警方佯與被告交易所交付被告之1萬1000元，業已發還警方，有領據（保管）單可證（見偵卷第49頁），自無從認定被告有何犯罪所得，而無從諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳文哲提起公訴，檢察官黃智炫提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　楊　真　明　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱　顯　祥　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖　慧　娟以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳　慈　傳　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

2024-11-19

TCHM-113-上訴-774-20241119-1

訴

臺灣臺中地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 112年度訴字第2245號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳則維選任辯護人盧永和律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第49000號），本院判決如下：　　主　　文甲○○販賣第三級毒品而混合二種以上毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　犯罪事實一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得販賣，並均可預見毒品咖啡包內可能混合二種以上毒品成分，竟基於縱所販賣之毒品咖啡包混合二種以上毒品亦不違背其本意之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，於民國112年9月8日以通訊軟體FACETIME與蔣念哲（經臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度偵字第45102 號、第50699號提起公訴）聯繫，約定以新臺幣（下同）9,0 00元販賣香奈兒圖案毒品咖啡包50包予蔣念哲。甲○○於同日 3時40分前往蔣念哲位於臺中市○區○○路000號之住處，交付上開香奈兒圖案毒品咖啡包50包，蔣念哲並當場交付9,000 元現金與甲○○。嗣因蔣念哲於112年9月11日21時19分許遭員警以誘捕偵查方式逮捕，於蔣念哲身上查扣上開香奈兒圖案毒品咖啡包，經蔣念哲供出毒品來源為甲○○，員警前往甲○○ 位於雲林縣○○鎮○○街00巷0號之住處執行搜索，並扣得如附表所示之手機1支。二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　　由壹、程序部分　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，檢察官、被告甲○○及其辯護人均於本院準備程序及審理中同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： (一)上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審理時均坦承不諱(見偵卷第23至31、33至35、119至123頁)，核與證人蔣念哲於警詢、偵訊時之證述大致相符(見偵卷第4 5至52、145至152頁)，並有被告指認上手指認犯罪嫌疑人紀錄表(見偵卷第37至41頁)、證人蔣念哲指認犯罪嫌疑人紀錄表(見偵卷第43至44、53頁)、受執行人：被告甲○○；執行時間：112年10月2日15時10分許；執行處所：雲林縣○○鎮○○街 00巷0號之本院112年聲搜字002271號搜索票(見偵卷第57頁) 、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(見偵卷第59至63頁)、自願受搜索同意書(見偵卷第71頁) 、被告驗尿自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第三分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表(見偵卷第75至77頁)、衛生福利部草屯療養院112年9月12日草療鑑字第1120900187 號、112年9月15日草療鑑字第1120900188號鑑驗書(見偵卷第79至81頁)、監視器畫面擷圖照片(見偵卷第83至85頁)、搜索現場照片(見偵卷第86頁)、被告扣案手機畫面翻拍照片、與上手對話紀錄擷圖、監視器畫面擷圖照片(見偵卷第87 至94頁)、證人蔣念哲扣案毒品咖啡包比對照片(見偵卷第11 3至115頁)、112年度保管字第4494號扣押物品清單、扣押物品照片(見偵卷第135、143頁)、112年度院保字第2225號扣押物品清單(見本院卷第19頁)，及扣案如附表所示之物附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，應可採信。 (二)另按109年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4至8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪(最高法院112年度台上字第2840號判決意旨參照)。被告之辯護人雖稱被告主觀上無法預知其販賣之毒品咖啡包混合幾種成分等語(見本院卷第107至108頁)。然查，被告所販賣之毒品咖啡包，屬新興毒品之一種，此等毒品咖啡包為求滿足施用者之新奇感及追求效果，常混合多種不同種類與級別之毒品成分，此已經媒體多所報導而為一般社會大眾得以認知，而司法實務上檢警查獲供販賣之毒品，經鑑定結果常混合多種同級或不同級之毒品成分，被告係智識正常且具有相當社會經驗之成年人，顯已預見其販賣之毒品咖啡包可能混合二種以上毒品之成分，其不予究明毒品之成分即予以販賣，顯然容任其所販賣之毒品縱使具有混合二種以上毒品之成分亦不違背其販賣以營利之本意，且被告販賣本案毒品咖啡包時，未見有何刻意避免取得內含混合多種毒品之毒品咖啡包之行為，亦未多加詢問有關毒品咖啡包之內容物、效果，可徵其對於所購入之毒品咖啡包裡面含有二種以上毒品成分乙事，並不在意，則被告具有販賣混合二種以上毒品之毒品咖啡包之不確定故意乙節，應堪認定。 (三)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。經查，被告於本案行為時係智識正常之人，對於毒品交易屬犯罪行為當知之甚稔，參以被告於本院準備程序時供稱：我賣給蔣念哲9,000元，成本大約5、6000元，大概可以賺4 、5000元等語(見本院卷第62頁)，堪認被告係基於營利之意圖而為上開販毒犯行無訛。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。　　二、論罪科刑： (一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告本案所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，雖有未洽，惟二者基本社會事實同一，復經本院於審理中告知上述罪名(見本院卷第100頁)，無礙於被告及其辯護人之防禦權，本院自得加以審理，並依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。 (二)刑之加重、減輕說明：　1.被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並依法加重其刑。　2.被告前因公共危險案件，經臺灣雲林地方法院以111年度虎交簡字第27號判處有期徒刑6月確定，於111年5月10日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之8罪，固構成累犯，惟本院考量被告所犯本案與其前案之公共危險案件犯罪情節有所差異，自難認被告就此部分犯行具有特別惡性或對刑罰反應力薄弱，認尚無對被告依累犯規定加重最低本刑之必要，僅將上述被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，併此敘明。　　3.被告於偵查中供稱本案毒品咖啡包係於112年9月8日1、2時許，在臺中市北區一中街某全家超商前，向真實姓名、年籍不詳之男子購買，並於同日下午以無卡存款方式交付購毒款 4,000元予對方等語(見偵卷第28頁)，偵查機關因而查獲鍾一峰於112年9月8日3時許販賣毒品咖啡包予被告之犯行，有臺中市政府警察局第三分局113年3月18日中市警三分偵字第 1130020930號函暨檢附刑事案件報告書及筆錄(見本院卷第3 7至52頁)、臺灣臺中地方檢察署113年3月20日中檢介祥112 偵49000字第1139033040號函(見本院卷第53頁)附卷可憑，合於毒品危害防制條例第17條第1項之要件，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。　　　4.被告就前開犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之犯行，於偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。並依法先加重後遞減輕之。　5.辯護意旨雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情節尤重，被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，猶販賣毒品咖啡包，對社會治安產生相當影響，且被告本案販賣毒品犯行，已依前開規定減輕其刑，刑度已大幅減輕，依其整體犯罪情狀，客觀上並無縱宣告減輕後最低度刑猶嫌過重，情堪憫恕之情形，而無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。　 (三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有公共危險之前案紀錄仍不知悔改，無視國家對毒品之禁令，為牟利而販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包，助長毒品流通，戕害國民身心健康，且販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，影響社會秩序，所為應予非難，惟念及被告犯後始終坦承犯行，且配合偵查機關供出毒品來源，態度尚佳，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、金額，及被告自述之智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況（本院卷第106頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收： (一)被告於準備程序時供稱：當天我先去一中街拿或，在直接過去蔣念哲那邊，把毒品咖啡包拿給他，並跟他收9,000元等語(見偵卷第122頁)，是認前開9,000元為被告本案之犯罪所得，且未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (二)扣案如附表所示之手機1支，為被告持以聯繫蔣念哲販賣本案毒品咖啡包事宜之用，業據被告供述明確(見本院卷第63 頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。四、依刑事訴訟法第299條第1項、第300條，判決如主文。本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　許曉怡　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林德鑫　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官蔡咏律以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　孫超凡中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表：(扣案物) 編號扣案物數量備註 1 蘋果廠牌iPhone 14行動電話(含SIM卡1張；IMEI碼：000000000000000) 1支被告所有，用於聯繫本案販賣第三級毒品使用。

2024-11-19

TCDM-112-訴-2245-20241119-1

原上訴

臺灣高等法院花蓮分院

違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 113年度原上訴字第29號上訴人即被告李子豪選任辯護人何俊賢律師(法扶律師) 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院112年度原訴字第101號中華民國113年4月18日第一審判決(起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署112年度偵字第2100號)，提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、本院審理範圍：　　上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告李子豪(下稱被告) 明示僅就原判決量刑部分提起上訴，其他部分均不在上訴範圍(見本院卷第85、110頁)，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決量刑部分，不及於原判決認定之犯罪事實、所犯法條(罪名)、沒收、追徵等其他部分。至於審查原判決量刑妥適與否所依附之犯罪事實、所犯法條等，均引用原判決之記載。二、上訴意旨略以： (一)被告所為係小額零星交易，惡性、犯罪情節與大量走私、長期販賣毒品之大、中盤毒販有重大差異，依毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第17條第1項、第2項減刑後，仍有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而有憫恕之處，得依刑法第 59條規定酌量減輕其刑。原審未參酌憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，依刑法第59條酌減其刑，應有再行斟酌之處。 (二)被告已深知錯誤，因一時失慮致罹刑典，犯後坦承犯行，足證有悔悟之心，且行為時僅約23歲，年紀尚輕，思慮欠周，犯後已勇於面對司法，有心悔改，對社會規範之認知並無重大偏離，即令入監服刑，恐未能收教化之效，反先受與社會隔絕之害，請從輕量刑等語。三、駁回上訴之理由： (一)被告無刑法第59條規定之適用：　　　1.刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 (最高法院105年度台上字第2625號、112年度台上字第3601 號判決意旨參照)。適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減(最高法院107年度台上字第453號判決意旨參照)。　2.被告犯毒品條例第4條第6項、第3項、第9條第3項販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，原審依刑法第25條第2 項、毒品條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑(共減刑3次 )，相較於未減刑前之法定最低刑度(有期徒刑7年1月)，已大幅調降(最低刑為有期徒刑1年)，且被告為牟取私利而為本件犯行，戕害他人身心甚鉅，對於國民健康及社會治安均造成不小之危害，實難認減輕其刑後之最低刑度仍嫌過重而有情輕法重之失衡情狀，及客觀上有何足以引起一般人同情之事由，尚無再予適用刑法第59條酌減其刑之可言。　3.況毒品條例第4條第3項販賣第三級毒品罪法定刑最輕為7年年以上有期徒刑，其立法理由略以：由於第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為「嚇阻」製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，爰修正原條文第3項之刑度，將5年以上有期徒刑提高為 7年以上有期徒刑，毒品條例第9條第3項立法理由略以：依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3 項等語，本件被告以臉書通訊軟體向○○○○即證人張凱鈞推銷販賣混合2種以上之第三級毒品咖啡包2包，價值新臺幣(下同)1千元，不僅助長毒品擴散之危害非輕，且販賣態樣、數量、對價情節均非輕微，而被告行為時22歲，正值青年，有工作能力，自述高中畢業、需扶養父親及1名未成年子女，家境勉持(警卷第1頁、原審卷第285頁)，本件犯罪難認有何特殊原因及環境，其販賣動機為圖一己之利，並無特別值得憫恕同情之處，依刑法第57條各款所列事項為綜合評價後，原審判處被告有期徒刑2年，已經大幅減輕其刑(依刑法第66 條規定：有期徒刑減輕者，減輕其刑『至』1/2，並非一定減輕達1/2)，所處之刑亦位於處斷刑之低度刑範圍，難認減刑後所處刑度有何猶嫌過重之處。　4.被告本件係犯販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，與憲法法庭112年度憲判字第13號判決係審理有關「販賣第一級毒品」罪之事實不同，且依前述刑法第25條第2項、毒品條例第17條第1項、第2項遞減其刑後，法定最低刑度已大幅調降，亦無刑法第59條酌減其刑規定之適用；衡以被告以通訊軟體臉書推銷販賣第三級毒品，對毒品擴散及社會治安仍造成不輕之危害，且因第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻販賣第三級毒品之行為，立法者猶於104年2月4日修正毒品條例第4條第3項規定，將法定刑度由5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑，可見立法者為防堵第三級毒品氾濫散布，因而採取加重刑度的政策考量，且毒品條例第4 條第1項、第3項法定刑「刑種」有「質」之差異，憲法法庭 112年憲判字第13號判決宣告毒品條例第4條第1項規定在適用「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59 條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍内，不符憲法罪刑相當原則而違憲，為避免前揭情輕法重個案之人民人身自由因修法時程而受違憲侵害，於修法完成前的過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院得依憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，得據以減刑。然前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，無從比附援引於其他販賣毒品罪。即憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，係針對販賣第一級毒品所為之解釋，是以販賣第二級、第三級毒品者，即非上開憲法法庭判決適用之對象（最高法院 113年度台上字第4435號判決、113年度台上字第3515號判決參照）。故本案尚難比附援引憲法法庭112年憲判字第13號判決而再次減輕其刑。　5.原審以：被告明知毒品交易為法所禁止，竟仍漠視法律禁令，著手販賣毒品犯行，致他人身心健康蒙受危害，難認客觀上有何足以引起一般同情之特殊原因或環境，況被告本案犯行分別依毒品條例第17條第2項、第1項規定及刑法第25條第 2項遞減其刑，較原先之法定最低度刑已大幅減輕，難認有何客觀上足以引起一般同情之情可憫恕之處，已無情輕法重之憾等語，亦詳細說明被告無適用刑法第59條規定減輕其刑之情，經核並無不合。　　6.基上，被告本件犯行在客觀上無顯可憫恕或情輕法重之處，與刑法第59條規定之要件不合，被告及辯護人請求依刑法第 59條規定酌減其刑，尚非可採。 (二)原審量刑亦無不當：　　1.量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院72年度台上字第6696號、85年度台上字第2446號判決意旨參照)。　2.原審於量刑時已經以行為人之責任為基礎，審酌被告之素行難謂良好、犯罪情節、犯罪後坦承犯行已見悔意之態度、販賣毒品數量及金額、手段、對象人數、次數及所獲利益、犯罪動機、目的、智識程度、家庭、工作等一切情狀，量處有期徒刑2年，並未逾越法定刑度，客觀上亦與比例、公平、罪責相當等量刑原則無違。　3.被告坦承犯行一節，已經原審於量刑時加以審酌，且此乃量刑之一般情狀因子，僅能有限度地調整修正犯情因子所劃定之責任框架，且被告於偵、審中自白，原審已適用毒品條例第17條第2項規定予以減刑，所處之刑亦位於處斷刑之低度範圍內，顯已充分考量被告犯罪後自白犯行之犯後態度，自不宜再特別強調被告坦承犯行一節，認應對被告量處更低之刑。　4.又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，不宜偏重部分有利或不利之量刑因子而指摘原判決量刑不當，本件被告行為時年紀尚輕，有工作能力，猶不思以正途賺取財物，明知販賣毒品為法所嚴禁之重罪，猶甘冒法禁，為本件犯行，且素行非佳(詳見本院卷第43-51頁臺灣高等法院前案紀錄表)，自難特別偏重被告行為時年紀尚輕一節即認應量處更低之刑。　5.基上，原審已綜合刑法第57條規定之量刑因子全盤加以審酌，被告上訴後，量刑基礎亦無重大變更，被告及辯護人上訴請求從輕量刑，難認可採。四、綜上各節，原判決未依刑法第59條規定酌量減輕，並無違誤，所為量刑亦屬適當，上訴意旨所指各節，均無理由，本件上訴應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官聶眾、鄒茂瑜到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日　　　　　　　刑事第一庭審判長法　官林信旭　　　　　　　　　　　　　　　法　官顏維助　　　　　　　　　　　　　　　法　官林碧玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐珮綾附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

2024-11-14

HLHM-113-原上訴-29-20241114-1