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毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第680號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告謝志民選任辯護人鄭佑祥律師(法扶律師) 被告黃俊偉選任辯護人郭守鉦律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(113 年度偵字第33119號、第41995號)，本院判決如下：　　主　文謝志民共同犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。黃俊偉共同犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表編號19所示之毒品咖啡包暨外包裝袋，均沒收銷燬。　　事　實一、謝志民、黃俊偉均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有，竟共同基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由謝志民以不詳之方式，向真實姓名年籍不詳之人取得含有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品硝西泮(所含第四級毒品硝西泮之純質淨重未逾5公克)之咖啡包(下稱毒品咖啡包)後，將之交予黃俊偉，黃俊偉即將之放置在其斯時所承租之新北市○○ 區○○○道0段000號5樓(下稱新北大道租屋處)、其個人使用之房間內而持有之。嗣黃俊偉因聽其租屋處社區警衛稱有員警在詢問伊或謝志民是否有居住在該社區，恐放置在其房間內之毒品咖啡包為警查獲，便與謝志民聯絡，請謝志民將剩餘之毒品咖啡包暫拿至謝志民之租屋處，謝志民乃於民國113 年4月26日22時許至新北大道租屋處，將毒品咖啡包28包放入紅色之垃圾專用袋後，將之攜至其位於新北巿新莊區幸福路64巷2弄19號頂樓加蓋之租屋處(下稱幸福路租屋處)，放置在該處之房間內而持有之。嗣員警持本院核發之搜索票分別於113年6月11日17時20分許至幸福路租屋處執行搜索，當場扣得如附表所示編號1至20之物；於113年6月11日19時12 分許至新北大道租屋處執行搜索，當場扣得如附表所示編號 21至25之物。　　二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署( 下稱新北地檢署)檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力：　　被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於供述之卷證資料，除原已符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於供述之卷證資料之證據能力，公訴人、被告謝志民、黃俊偉及其等之辯護人均於本院審理時表示同意有證據能力(見本院卷第139頁、第 247頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。至未引用之證據，爰不贅予交代其證據能力，附此敘明。　　　　　　二、認定本案犯罪事實之證據及理由： (一)被告謝志民部分：　　上開犯罪事實，業據被告謝志民於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與同案被告黃俊偉於警詢、偵訊及本院訊問時時供述之內容大致相符，並有本院113年聲搜字第1799號搜索票影本、新北市政府警局海山分局(下稱海山分局)搜索、扣押筆錄(地點：新北市○○區○○路00巷0弄00號頂樓加蓋)、扣押物品目錄表、被告謝志民手繪新北市○○區○○路00巷0弄0 0號頂樓加蓋平面圖、113年4月26日新北大道租屋處社區電梯內監視錄影畫面擷圖、113年6月11日被告謝志民遭查獲時之現場照片、扣案物品照片、臺北榮民總醫院113年6月18日北榮毒鑑字第AA490號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局113年8月21日刑理字第1136102787號鑑定書、113年7 月5日刑紋字第1136080963號鑑定書各1份(見新北地檢署113 年度偵字第33119號卷《下稱第33119號卷》第33頁至第41頁、第47頁至第51頁、第91頁、第103頁至第109頁、第235頁、第236頁、113年度偵字第41995號卷《下稱第41995號卷》第12 5頁、第137頁至第141頁、本院卷第223頁至第225頁)在卷可稽，及如附表編號19所示之毒品咖啡包扣案可佐，足認被告謝志民上開自白確與事實相符，應堪採信。 (二)被告黃俊偉部分：　　訊據被告黃俊偉固不否認被告謝志民曾於113年4月26日22時許至新北大道租屋處，將原放置在其個人使用房間內之物品放入紅色之垃圾專用袋後，攜該垃圾袋離開上址等情，惟矢口否認有何上開犯行，並辯稱：其僅係將房間借予被告謝志民放置物品等語。惟查：　1.被告謝志民於113年4月26日，至新北大道租屋處將其原先放置在被告黃俊偉房間內之物品放入紅色大型專用垃圾袋後，攜回幸福路租屋處。員警於113年6月11日17時20分許，持本院核發之搜索票，至被告謝志民之幸福路租屋處執行搜索，當場扣得如附表編號1至20所示之物，而扣案附表編號19之咖啡包經送驗後，檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品硝西泮之成分等情，為被告黃俊偉所不否認，核與證人即同案被告謝志民於本院準備程序、審理時之供述、本院審理時之證述內容大致相符，並有上開本院之搜索票影本、海山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、113年4月26日新北大道租屋處社區電梯內監視錄影畫面擷圖、113年6月11 日被告2人遭查獲時之現場照片、扣案物品照片、臺北榮民總醫院113年6月18日北榮毒鑑字第AA490號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局113年8月21日刑理字第11361027 87號鑑定書各1份(見第33119號卷第59頁至第63頁、第103頁至第113頁、第235頁、第236頁、第41995號卷第125頁、本院卷第223頁至第225頁)在卷可稽，此部分事實，堪予認定。　2.被告黃俊偉雖矢口否認有何持有第二級毒品之犯行，並以前詞置辯，然查： (1)證人即同案被告謝志民於本院審理證稱：「(問：在這間房間《即幸福路租屋處之房間》內查獲之物品是誰的？)都是從黃俊偉家拿回家的。」、「(問：為何會放在你住處的房間？)那時候黃俊偉跟我說有警察去找他，他要把那些東西清空，所以叫我先過去載，先放在我家，等過一段時間他搬完家再拿回去。」等語，就員警曾去新北大道租屋處社區找被告黃俊偉或謝志民乙節，核與被告黃俊偉於113年8月9日本院訊問時供稱：「我住所的社區警衛告訴我說警察有來社區說要找謝志民。要調監視錄影影像，警衛跟我說他們在調查謝志民。我有問謝志民為甚麼警方在調查你，謝志民說他被通緝。我就請謝志民把寄放在我家中的封口機等物品拿走。 ……」等語大致相符，是員警在被告謝志民之幸福路租屋處房間內所扣得如附表編號2至19所示之物品，原本係放置在被告黃俊偉之新北大道租屋處房間內乙節，堪予認定。 (2)被告黃俊偉於113年6月12日偵訊時供稱：「……謝志民從網路上購買時就直接放在我家，謝志民在拆包裹時我有看內容物，我看到空的咖啡包裝袋……」、「……謝志民直接在我房間拆包裹，然後我會稍微看一下，之後我把東西收起來。」等語，足見被告黃俊偉在被告謝志民拿物品至其上開租屋處房間內放置時，會確認被告謝志民所放置之物品係何物，是被告黃俊偉對被告謝志民放置在其住處房間內之物品是否有違禁物乙節，無不知悉之理。 (3)依證人即同案被告謝志民於本院審理時證述：「(問：監視器時間顯示為113年4月26日晚上22時18分左右，你有揹一個環保垃圾袋，裡面裝的是什麼？)垃圾跟那一包工具，裡面就是剛剛給我看扣押物品目錄表裡面在我房間查獲的那些東西，還有一些垃圾。」、「(問：扣押物品目錄表記載有28 包咖啡包，樣式是法拉利，這是分裝完成的咖啡包嗎？)是。」、「(問：……你在隔天113年4月27日就要找黃俊偉把毒品咖啡包還給黃俊偉，為何警方於113年6月11日至你住處搜索時，還是查扣到28包毒品咖啡包？)我忘記是當天我發現的時候就打電話給黃俊偉，還是隔天有面對面跟黃俊偉說，因為我當時去找黃俊偉或是打給黃俊偉的時候我沒有帶，我一樣是放在家裡，我有跟黃俊偉說請他來拿回去，……但從講完之後就一直找不到黃俊偉，直到被抓當天。」等語，可知被告謝志民至被告黃俊偉之新北大道租屋處拿取物品返家後，即與被告黃俊偉聯繫並告知其所拿取之物品中有28包毒品咖啡包。而毒品咖啡包係屬違禁物，且被告黃俊偉有毒品相關之前科，對於持有此等違禁物可能涉犯刑事責任乙節，應有所知悉。依常情若被告黃俊偉確實不知上開物品中有毒品咖啡包，則其於被告謝志民向其提及此事時，為避免自己受到刑事處罰，應會極力否認或不再與被告謝志民聯絡，然被告黃俊偉卻未為之，反而仍與被告謝志民頻繁聯繫，此觀諸被告黃俊偉與謝志民於113年5月4日至6月4日間之LINE對話內容擷圖(見本院卷第178頁至第190頁)，即可得知，是被告黃俊偉確實知悉上開原放置在其住處房間內之物品中有毒品咖啡包乙節，堪予認定。 (4)綜上，足認扣案之毒品咖啡包28包係被告謝志民於113年4月 26日前某日，攜至新北大道租屋處放置在被告黃俊偉個人所使用之房間內，是上開放置期間內，該等毒品咖啡包確係於被告黃俊偉之實力支配下無疑。又所謂持有，係將物置於自己實力支配之下，而執持占有，且法律上處罰無故持有之犯罪主體，不以所有人為限(最高法院110年度台上字第2009號判決要旨參照)。被告2人分別於上開時間將扣案之毒品咖啡包置於自己實力支配之下而執持占有，其2人均「持有」上開毒品咖啡包之事實甚明。至於該28包毒品咖啡包究係被告 2人各別「所有」或單獨「所有」，參諸上揭說明，與「持有」之定義無關。 (三)扣案之毒品咖啡包28包數量非微，具有一定之價值，衡以檢警厲行查緝毒品、毒品案件所涉相關罪刑非輕，如扣案之毒品咖啡包28包並非被告2人以不詳方式取得後所共同持有，則被告謝志民豈可能在取得後將之全數放在被告黃俊偉之新北大道租屋處之房間內，置於被告黃俊偉之實力支配之下，嗣於113年4月26日再將之拿取至幸福路租屋處放置，是被告 2人係基於共同持有第二級毒品之犯意，分別於上開時間，以上開方式共同持有扣案之毒品咖啡包28包等情，已堪認定。 (四)綜上所述，本件事證明確，被告2人上開共同持有第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。　　　三、論罪科刑： (一)核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。至扣案之毒品咖啡包經鑑定結果，雖亦含有第四級毒品硝西泮，惟純質淨重未逾5公克，非屬毒品危害防制條例第11條第6項所規定應科以刑罰之範圍，不另論罪，併予敘明。　　　 (二)毒品危害防制條例所規定之持有毒品行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有，其罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，被告2人共同基於同一持有第二級毒品之犯意而為繼續持有第二級毒品之犯行，應屬繼續犯，而僅成立一罪。 (三)被告2人間就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。 (四)公訴意旨雖認被告2人係共同基於製造第二級、第四級混合毒品咖啡包之犯意聯絡，而取得如附表編號2至18所示之物，及製造完成如附表編號19所示之毒品咖啡包，因認被告2 人均係涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之製造第二級毒品而混合二種以上毒品罪嫌。惟訊據被告黃俊偉堅詞否認有何上開犯行，並辯稱：扣案之毒品咖啡包並非伊所製造，伊僅係借被告謝志民放置毒品咖啡包相關之物品，並未製造毒品咖啡包，但其未亦親眼見到被告謝志民製造毒品咖啡包等語；被告謝志民固不否認持有如附表編號2至19 所示之物品，然亦辯稱：扣案之毒品咖啡包並非伊所製造，伊也沒有親眼見到被告黃俊偉製造毒品咖啡包等語。經查：　1.按毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，同條例第11條第2項持有第二級毒品罪，皆以持有第二級毒品為其基本事實。其區別標準，在於有無製造之犯意及行為為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無製造之犯意及行為，則僅論以單純持有第二級毒品犯行。故於行為人持有毒品遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於製造之犯意而持有，或有無製造之行為，攸關應否成立製造毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於製造毒品咖啡包而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於製造毒品咖啡包而取得毒品。參以取得毒品之動機、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次取得較多數量；購入較多之分裝袋供己或他人分裝施用等，均非無可能，是取得毒品數量之多寡、持有空包裝袋之數量等，與是否供製造毒品咖啡包，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。　2.公訴意旨認被告2人所犯係製造第二級毒品而混合二種以上毒品罪，係以被告黃俊偉曾於偵訊時自白、被告謝志民於警詢及偵訊之供述及扣案之毒品咖啡包空包裝袋、封口機及毒品咖啡包等物為主要論據。　　3.觀諸被告黃俊偉之歷次筆錄，其於113年6月12日偵訊時，原係否認有何製造毒品咖啡包犯行，於檢察官一再追問後始改稱承認有共同製造毒品之犯行，然當日夜間偵訊後，於翌日本院羈押訊問時即又改稱否認有上開犯行，並供稱：伊係因覺得檢察官認為伊在說謊、伊不可能不知道，始於偵訊時承認犯行等語，是被告黃俊偉是否確有與被告謝志民共同製造毒品咖啡包，已非無疑。又被告2人均否認自己有分裝毒品咖啡包，並均稱未見到對方分裝毒品咖啡包，故扣案之毒品咖啡包28包是否確係被告2人所分裝完成，亦非無疑。　4.扣案如附表編2、3、12至16所示之磅秤、夾鏈袋、封口機、分裝器皿、果汁粉等物，均為一般人日常生活中可能使用之物，而使用與否，本會因個人之生活習慣而有不同；附表編號4至11之咖啡包空包裝袋、編號18之空膠囊，數量雖均非微，然尚難以被告2人持有之咖啡包空包裝袋、空膠囊之數量較多，即認該空包裝、空膠囊係被告2人為從事違法行為所用之物，是實難以被告2人持有上開物品，即遽認其等有製造毒品咖啡包之犯行。至扣案如附表編號17所示之膠囊填充器經送驗後，雖檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，然檢出之毒品成分與扣案如附表編號19之毒品咖啡包成品所檢出之毒品成分，除第二級毒品甲基安非他外，其餘成分並不相同，是亦難以此即遽認被告2人有製造毒品咖啡包之犯行。　5.被告謝志民就此部分事實雖於本院準備程序及審理時自白犯行，然其自白與公訴意旨所舉事證不符，不足以認定被告謝志民涉有製造第二級毒品而混合二種以上毒品之犯行，亦無從使本院形成被告謝志民此部分有罪之心證。　6.綜上所述，本件除被告2人前後不一之供述外，其餘事證均未能作為確切認定被告2人有製造第二級毒品而混合二種以上毒品之積極證據，卷內亦無證據足證被告2人確有製造第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意。是依公訴人所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告2人有公訴意旨所指製造第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意及行為，尚難就被告2人被訴製造第二級毒品而混合二種以上毒品之事實形成有罪之確信。公訴意旨認被告2人所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項、同條例第9條第3項之製造第二級毒品而混合二種以上毒品罪，容有未合。惟製造第二級毒品而混合二種以上毒品部分與同條例第11 條第2項之持有第二級毒品罪之基本社會事實同一，本院自應予審理，並依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。 (五)被告黃俊偉前因販賣第三級毒品未遂案件，經臺灣高等法院 109年度上訴字第2833號判決判處有期徒刑2年6月，嗣經最高法院以110年度台上字第1593號判決上訴駁回確定，於111 年8月8日縮短刑期假釋出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，檢察官於本院審理時主張被告有上開構成累犯之前科紀錄及應加重其刑，依司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告前述構成累犯之前案係販賣第三級毒品未遂案件，與本案罪名、犯罪類型並非完全相同，尚不足以認其就持有第二級毒品犯行有刑罰反應力特別薄弱之情形或須延長矯正期間之必要性，因認本案若依刑法第47條累犯之規定加重其刑，將致罪刑不相當，爰不予加重其刑。 (六)爰以行為人責任為基礎，審酌毒品對國民健康危害甚鉅，被告2人竟漠視毒品之危害性及法令之禁制，恣意共同持有混合第二級、第四級毒品成分之毒品咖啡包(惟第四級毒品成分純質淨重未逾5公克)28包，所為實屬不該，惟被告謝志民犯後坦承犯行；被告黃俊偉犯後始終否認犯行，兼衡其2人之素行、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品咖啡包之數量、持有期間、所生危害、於本院審理時自陳之智識程度、工作、家庭生活及經濟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。　　四、沒收部分 (一)扣案如附表編號19所示之毒品咖啡包，含有第二級毒品甲基安非他命成分，有如附表編號19備註欄所示之鑑定書在卷可佐，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自均應連同無析離實益之外包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬。 (二)扣案如附表編號1至18、20、21至25所示之物，分別為被告謝志民、黃俊偉所有，然卷內並無其他積極證據足認上開物品與本案持有第二級毒品犯行有關，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官鄭兆廷提起公訴，檢察官陳建勳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　楊展庚　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭鍵融　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊惠真以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張如菁中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。　附表：編號物品名稱鑑定結果備註 (搜索地點：新北市○○區○○路00巷0弄00號頂樓加蓋) (被告謝志民之租屋處) 1 K盤(含刮卡)1組以乙醇溶液沖洗，檢出愷他命成分臺北榮民總醫院113年6月21日北榮毒鑑字第AA491號毒品成分鑑定書(一) 2 磅秤1台 3 夾鏈袋1批 4 咖啡包空包裝袋1批(樣式：紫色葉子) 5 咖啡包空包裝袋1批(樣式：法拉利) 6 咖啡包空包裝袋1批(樣式：海尼根) 7 咖啡包空包裝袋1批(樣式：水蜜桃) 8 咖啡包空包裝袋1批(樣式：小黃人) 9 咖啡包空包裝袋1批(樣式：特斯拉) 10 咖啡包空包裝袋1批(樣式：葡萄) 11 咖啡包空包裝袋1批(樣式：哆啦A夢) 12 分裝器皿(含湯匙)1組以乙醇溶液沖洗，未檢出本實驗室可檢驗之項目。臺北榮民總醫院113年6月21日北榮毒鑑字第AA491號毒品成分鑑定書(三)、(四) 13 分裝器皿(含濾網)1組同上同上 14 分裝器皿(含乾燥劑、夾鏈袋)1組同上臺北榮民總醫院113年6月21日北榮毒鑑字第AA491號毒品成分鑑定書(四) 15 果汁粉(水蜜桃)2包 16 封口機(含湯匙)1台 17 膠囊填充器1台以乙醇溶液沖洗，檢出：(1)甲基安非他命、(2)3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮、(3)4-甲基甲基卡西酮、(4)甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。臺北榮民總醫院113年6月21日北榮毒鑑字第AA491號毒品成分鑑定書(五) 18 空膠囊1批 19 咖啡包28包(樣式：法拉利) 1.抽様2包送驗(現場編號A26、A27)。 2.驗前總淨重8.83公克、驗餘總淨重7.82公克。 3.檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第四級毒品硝西泮(耐妥眠)及微量第四級毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮。內政部警政署刑事警察局113年8月21日刑理字第1136102787號鑑定書 20 手機(廠牌：OPPO)1支 (搜索地點：新北市○○區○○○道0段000號5樓) (被告黃俊偉之租屋處) 21 愷他命1包 1.淨重：2.8071公克、驗餘淨重：2.8058公克 2.檢出愷他命成分臺北榮民總醫院113年7月11日北榮毒鑑字第AA496號毒品成分鑑定書(一) 22 愷他命1包(從K盤刮下來的) 1.淨重：0.3526公克、驗餘淨重：0.3505公克 2.檢出愷他命成分同上 23 愷他命刮盤(含刮卡)1組以乙醇溶液沖洗，檢出愷他命成分臺北榮民總醫院113年7月11日北榮毒鑑字第AA496號毒品成分鑑定書(一)、(二) 24 空夾鏈袋1批 25 手機2支 (1.廠牌：OPPO、型號：R17《含SIM卡1枚》、2.廠牌：APPLE、型號：I PHONE)

2024-12-18

PCDM-113-訴-680-20241218-1

訴

臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例等

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第937號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黎德海指定辯護人葉恕宏律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第33113、12678、19043、23391、33116號)，本院判決如下：　　主　文黎德海犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表一所示之物，均沒收。　　事　實一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品、硝西泮、2-氨基-5-硝基二苯酮為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，均不得意圖販賣而持有，而乙○○ 前於民國112年5月22日前某時許，取得附表一、附表二編號 5至16所示之物並放置於其友人處後，乙○○因另案為警於112 年5月22日為警查獲（見臺灣高等法院113年度上訴字第4740 號判決），而改居住在新北市○○區○○路000號3樓，乙○○之友人遂將附表一、附表二編號5至16所示之物返還予乙○○，乙○ ○遂基於意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品、意圖販賣而持有第四級毒品混合二種以上毒品之犯意，持有如附表一所示之物，待覓得買家後，欲將附表一所示之物出售並獲取價金，惟乙○○尚未著手販賣附表一所示之物，嗣經警方於113年2月1日持本院核發之搜索票在新北市○○區○○路000 號3樓對乙○○進行搜索，扣得附表一、二所示之物，因而查悉上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力：　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，被告乙○○及辯護人表示同意有證據能力(本院卷第249頁 )，檢察官則於言詞辯論終結前未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依上開規定，認均有證據能力。至其餘用以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分：一、認定事實之理由與依據：　　訊據被告對上開事實於本院審理時均坦承不諱，並有本院搜索票、臺北市府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局113年5月6日刑理字第1136052674號鑑定書、毒品純質淨重換算表、送鑑物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心113年3月6日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、送鑑物品照片、扣案物品照片在卷可查（偵12678卷一第23至29、111至121頁、偵12678卷二第187至189、201至205、209至211頁、偵19043 卷第47至60頁），堪認被告之自白應與事實相符，足以採信。本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。二、論罪科刑：　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品而混合二種以上毒品罪。又被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖認被告所為，涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪嫌等語，惟按毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限。除此之外，無論於製作過程中或以外之如僅單一將毒品封口、包裝、打印、為增加毒品數量所為之滲雜毒品以外物質，或分裝、混合自行施用毒品等行為，則應就整體過程綜合觀察，尚難遽認皆屬毒品製造行為，最高法院110 年度台上字第521號判決意旨參照。經查，本件被告雖為警扣得附表一、附表二編號5至16所示之物，然本件並無證據證明上開物品為被告另案為警查獲後，而再度購入之物品；且依據被告所陳，被告雖然曾經使用過上開工具分裝第三級毒品，但本件並無證據證明被告在另案即112年5月22日為警查獲後，曾經使用附表二編號5至16所示之物分裝附表一編號4所示之第三級毒品，並包裝成附表一編號1至3所示之毒品咖啡包，則被告是否有公訴意旨所載之「將含有上開各種之第三級毒品與果汁粉，以一定比例混合後，製造成毒品咖啡包」之行為，並非無疑；再者，依據公訴意旨所載被告製造第三級毒品之方式為「將含有上開各種之第三級毒品與果汁粉，以一定比例混合後，製造成毒品咖啡包」，則該等方式乃稀釋第三級毒品之純度，避免對施用者造成危險，並摻入果汁粉後使之易於入口再作分裝，並未改變毒品之成分、效果或使用方法，揆諸前揭說明，實難認屬製造毒品行為。基此，公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪嫌，容有誤會，惟因基本社會事實同一，並經本院當庭告知可能變更之罪名，檢察官、被告、辯護人亦對此加以辯論，對被告之防禦權已有保障，爰依法變更起訴法條。　㈡被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重論以意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。　㈢刑之加重、減輕事由：　⒈被告係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。　⒉被告於偵查中僅坦承持有毒品，否認意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪（偵12678卷一第9至14、15至18 頁、卷二第121至125、137至140頁），自不得適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。　　　⒊按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。被告因其於偵訊時未自白坦認犯行，故其並無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑事由之適用，但其業已於本院準備程序及審理期日均自白犯行，而本案查扣如附表一所示之毒品數量非鉅，且又已及時為警查扣而未外流，故本件實有情輕法重之憾，爰依刑法第59條予以酌減其刑，並依法先加後減之。　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級、第四級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，意圖販賣而持有如附表一所示之物，法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，所為甚屬不該，兼衡被告之素行狀況、犯罪動機、目的、職業、教育程度、家庭生活經濟狀況及犯後態度等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。三、沒收：　㈠扣案如附表一所示之物，分別檢出第三級、第四級毒品成分，且係被告犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪、意圖販賣而持有第四級毒品而混合二種以上毒品罪所用之物，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。　㈡另附表二所示之物均查無與本案具有關連性之證據，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官王文咨到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　劉凱寧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何奕萱　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許菁樺上列正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃翊芳中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日附錄本案論罪科刑法條：　毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表一：編號扣案物備註 1 白底綠色哈密瓜圖樣毒品咖啡包46包（含包裝袋46個，驗前總毛重：139.42公克，驗前總淨重87.90公克，驗餘總淨重87.15公克，驗前總純質淨重5.27公克） ⑴內政部警政署刑事警察局113年5月6日刑理字第1136052674號鑑定書、毒品純質淨重換算表（偵12678卷一第111至115頁）。 ⑵檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N－二甲基卡西酮。 2 音速小子圖樣毒品咖啡包2包（含包裝袋2個，驗前總毛重：5.95公克，驗前總淨重3.55公克，驗餘總淨重2.3公克，驗前總純質淨重0.56公克） ⑴內政部警政署刑事警察局113年5月6日刑理字第1136052674號鑑定書（偵12678卷一第111至112頁）。 ⑵檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N－二甲基卡西酮。 3 紅色底毒品咖啡包1包（含包裝袋1個，驗前毛重：1.84公克，驗前淨重1.16公克，驗餘淨重0.50公克，驗前純質淨重0.04公克） ⑴內政部警政署刑事警察局113年5月6日刑理字第1136052674號鑑定書（偵12678卷一第111至112頁）。 ⑵檢出第四級毒品硝西泮、2-氨基-5-硝基二苯酮。 4 棕色粉末1包（含包裝袋1袋，驗前毛重20.1060公克，驗餘淨重19.5716公克） ⑴交通部民用航空局航空醫務中心113年3月6日航藥鑑字第0000000號鑑定書（偵12678卷二第187至189） ⑵檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。附表二：編號扣案物備註 1 錠劑7粒 ⑴交通部民用航空局航空醫務中心113年3月6日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書（偵12678卷二第187至189、201至205頁）： ①綠色圓形錠劑2粒（驗前淨重1.7970公克、驗餘淨重1.5843公克），檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、愷他命，純度低於1％不計算毒品之純質淨重。 ②綠色六角形錠劑1粒（驗前淨重1.0650公克、驗餘淨重0.8906公克），檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮，純度低於1％不計算毒品之純質淨重。 ③不倒翁造型錠劑1粒（驗前淨重1.0100公克、驗餘淨重0.9850公克），檢出第四級毒品硝西泮、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮。 ④深橘紅色圓形錠劑1粒（驗前淨重0.8790公克、驗餘淨重0.6344公克），檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、愷他命，純度低於1％不計算毒品之純質淨重。 ⑤淡紅色六角形錠劑1粒（驗前淨重0.9160公克、驗餘淨重0.6468公克），檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮，純度低於1％不計算毒品之純質淨重。 ⑥淡橘色運動鞋造型錠劑1粒（驗前淨重0.5130公克、驗餘淨重0.4918公克），檢出第三級毒品檢出4-甲基甲基卡西酮。 ⑵另案經臺灣新北地方檢察署檢察官以113年度毒偵字第1877號聲請簡易判決處刑。 2 白色透明結晶1袋（毛重0.2700公克，純質淨重0.0535公克） ⑴交通部民用航空局航空醫務中心113年3月6日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書（偵12678卷二第187至189、201至205頁） ⑵檢出第三級毒品愷他命。 3 白色細結晶1袋（毛重0.5360公克，純質淨重0.2499公克） ⑴交通部民用航空局航空醫務中心113年3月6日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書（偵12678卷二第187至189、201至205頁） ⑵檢出第三級毒品愷他命。 4 白色透明結晶3包（總毛重：14.1430公克，純質淨重10.8054 公克） ⑴交通部民用航空局航空醫務中心113年3月6日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書（偵12678卷二第187至189、201至205頁） ⑵檢出第二級毒品甲基安非他命 ⑶另案經臺灣新北地方檢察署檢察官以113年度毒偵字第1877號聲請簡易判決處刑。 5 咖啡包空袋（白底綠色哈密瓜圖樣）1批查無與本案具有關連性之證據 6 封口機1台查無與本案具有關連性之證據 7 研磨攪拌設備1組查無與本案具有關連性之證據 8 毒品攪拌杯1組（含分裝勺）查無與本案具有關連性之證據 9 毒品咖啡包空袋1批（音速小子、白底綠色哈密瓜圖樣）查無與本案具有關連性之證據 10 電子磅秤1台查無與本案具有關連性之證據 11 分裝夾鏈袋1批查無與本案具有關連性之證據 12 果汁粉1袋查無與本案具有關連性之證據 13 果汁粉1罐查無與本案具有關連性之證據 14 毒品分裝勺3支查無與本案具有關連性之證據 15 研磨攪拌量杯1批查無與本案具有關連性之證據 16 封口機1台查無與本案具有關連性之證據 17 iPhone 8手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張查無與本案具有關連性之證據

2024-12-18

PCDM-113-訴-937-20241218-1

上更一

臺灣高等法院高雄分院

偽證

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上更一字第8號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告李德龍選任辯護人邱國逢律師（法扶律師）上列上訴人因偽證案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第6 23號，中華民國112年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第16658、16613、17307、17308、17309 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：　　主　文原判決關於李德龍被訴偽證部分撤銷。上開撤銷部分，李德龍無罪。　　理　由一、公訴意旨略以：被告李德龍（下稱被告）明知同案被告黃瑋紘亦有共同參與製造第三級毒品愷他命之事實，竟基於偽證之犯意，於民國111年6月24日14時18分許，在臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）訊問之際，經檢察官以證人身分訊問，並於訊問前告以拒絕證言權及偽證之處罰後，於具結後以證人身分證稱：「我不知道黃瑋紘是否知道易敏在做愷他命」、「我不知道黃瑋紘有沒有試過愷他命的品質」等語，就上開與案情有重要關係之事項為虛偽陳述，足生損害於國家刑罰權之正確行使。因認被告涉犯刑法第168條之偽證罪嫌等語。二、本案審理範圍：　　原一審、二審判決關於李德龍與同案被告易敏、黃瑋紘、鄭任宏、陳冠竹共同製造第三級毒品罪部分，經最高法院以11 3年度台上字第811號判決上訴駁回確定，僅被告被訴偽證罪嫌部分，經最高法院發回更審，是前述已確定部分並非本院審理範圍，本院僅就被告有無犯偽證罪為審理，先予敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。四、公訴意旨認被告涉有偽證罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述及具結之證述，暨證人易敏、黃瑋紘於警詢及偵查中之證供，為其主要論據。訊被告堅詞否認有何偽證犯行，辯稱：可能是我比較不會表達，讓檢察官認為有偽證，我前後證述並沒有不同，我要強調的是我認識易敏，不認識黃瑋紘，沒有必要偏袒黃瑋紘等語。其選任辯護人並以：被告於 111年6月1日檢察官偵訊時，向檢察官表示黃瑋紘「應該」知道製毒，因被告自己也是隱約知道是毒品，不確知是何種毒品，當然也只是認為黃瑋紘「應該」知道，故而於111年6 月24日偵查中具結證述「不知道黃瑋紘知不知道易敏在製造愷他命」等語，只是更精確陳述，難認不一致。況且偽證罪必須虛偽證述與真正之事實相悖，且必須對於案情有重要關係事項，足以使審判陷於錯誤之危險而言，但被告係推論黃瑋紘知道易敏在製造愷他命、推論黃瑋紘有試毒，惟對於黃瑋紘是否有上開行為，被告無法給予確實之答覆，即被告之證述並不會使審判陷於錯誤認定之危險，即不構成偽證罪等語，替被告辯護。五、經查：㈠、本案易敏覓得黃瑋紘，由黃瑋紘承易敏之指示，對外佯以製造顯影劑為名，購買或進口相關器具原料，承租位在高雄市 ○○區○○路00○00○00號廠房（下合稱江山路廠房）並闢為愷他命製造工廠，及另租用高雄市○○區○○路000巷000○0號廠房作為倉庫使用（下稱至學路倉庫）。易敏又進而邀約原承作（承攬）該廠房油漆等裝修工程之被告一起進廠「做事」獲應允，被告進廠工作後知悉易敏乃係在江山路廠房製造愷他命，並有製成第三級毒品愷他命。嗣經警調人員據報執行監聽、跟監後，至遲於111年5月27日間已認定易敏、黃瑋紘、李德龍、鄭任宏、陳冠竹均涉嫌製造第三級毒品罪嫌重大，即發動拘提、搜索而查獲易敏等人製造愷他命犯行，易敏坦承犯行、黃瑋紘否認犯罪，經檢察官偵辦後仍據以提起公訴，再經原審即臺灣高雄地方法院以111年度訴字第623號、本院以112年度上訴字第568號判決認定有共同製造愷他命在案，並經最高法院判決上訴駁回確定，有各該判決在卷可查。其中黃瑋紘雖否認犯罪，法院仍依相關證據認定之。㈡、本案檢察官於111年6月24日以證人身分，讓被告具結後，檢察官訊問被告「黃瑋紘知道易敏在做K他命嗎？」，被告回答：「我不知道」、「就是我自己猜到他們在做K他命」，檢察官問：「黃瑋紘也有試過K他命的品質嗎？」，被告回答「我不知道。…我知道易敏他有試過，他試完以後才拿給我的」，檢察官再問：「黃瑋紘有沒有試你不清楚就對了？」，被告回答：「嗯」，有本院勘驗筆錄在卷為佐（見附件編號2所示）。惟被告於111年6月1日（23時2分25秒至23時1 0分59秒）經檢察官訊問，檢察官問被告：「我跟你說啦，那個黃瑋紘他一直否認知道他要做K他命，他說他是覺得他要做顯影劑，這部分你有沒有什麼意見？他到底知不知道他要做K他命？」、「對，我只是單純問你，黃瑋紘他到底知不知道他要做K他命，就這麼簡單」、「他在做這些東西，他知不知道要做K他命，還是到底知不知道，你自己感覺啦」，被告反問檢察官「問黃瑋紘知不知道？」，檢察官表示「對啊」，被告即回答「他應該知道啦」，並解釋為何應該知道，是因為「我們已經做到蠻後面的階段了」、「已經在盒子裡面有在結晶了，他前面可能也不知道」、「他前面可能也不知道，做『小白』的時候也不知道」、「後面應該要會知道」等語，接著檢察官再訊問「你剛說他跟易敏、跟你都有試愷他命可不可以賣給別人，是不是？就是品質不錯可以賣給別人？他也有試？」，被告回答「我也不懂」，檢察官再追問：「不是啦，你說你們都有試，黃瑋紘到底有沒有試？」、「黃瑋紘有沒有試？」，被告則回答：「黃瑋紘有」、「他就把它放在菸裡面抽啊，那是已經很後面了」，亦有本院勘驗筆錄在卷為佐（見附件編號1所示），由字面意義觀之，被告於111年6月1日及同年月24日所為陳述內容，似乎不盡一致。㈢、然依照111年6月1日偵訊內容，檢察官先訊問「製毒」部分，檢察官告知被告依照自己感覺，回答黃瑋紘是否知道要做愷他命，被告確實是回答「他應該知道啦」，之後檢察官並未再詢問有關製毒部分，換訊問「試毒」部分，被告也是回答「後面應該要會知道」，並且強調是很後面的事情，檢察官亦未再加以確認，即結束訊問。則無論是「製毒」還是「試毒」，被告的回答都是黃瑋紘「應該知道」，再以檢察官與被告訊問之前後文句觀之，被告亦有解釋為何是「應該」知道，依解釋內容，被告似乎不是很肯定黃瑋紘是否知道製毒或者黃瑋紘有無試毒。況且，黃瑋紘是否知道易敏在製毒，是黃瑋紘自己的主觀認知，被告回答「他應該知道」，是否即是證述黃瑋紘知道製毒，容仍有疑。進而，被告於111年6 月1日回答檢察官「黃瑋紘應該知道在製毒」，並非肯定用語，而是帶有臆測之意，黃瑋紘本人是否知道，是其本人主觀想法，旁人實難推測知曉，除非被告證稱：「黃瑋紘告知我『他知道』」，否則也不能排除實際上被告並不知道，但自行揣測黃瑋紘「應該知道」。是被告於111年6月24日回答檢察官「（黃瑋紘知不知道易敏在製毒？）我不知道」，直接不以臆測之詞，而係以肯定之「我不知道」回答，是否即與 6月1日之回答相悖，已難率斷。㈣、至於被告於111年6月1日偵訊回答所稱「黃瑋紘有（試）」、「他就把它放在菸裡面抽啊，那是已經很後面了」等語，所為陳述未指明具體時間、地點及如何得知等客觀情狀，被告是否基於親自見聞之事實而所為陳述，已有疑問。則於111 年6月24日偵訊回答「不清楚、不知道黃瑋紘有無試毒」，是否可謂相悖，同難率斷。㈤、又被告於一審審理具結作證時，經提示前揭偵訊筆錄，被告證稱：「（問：黃瑋紘有沒有做？）我看過他做到吃溴跟滴鹽」、「（問：你剛剛清楚說明黃瑋紘跟你們一起參與製作『英文』或是K他命的流程，為何你在111年6月24日作證時，檢察官問『黃瑋紘知道易敏在做K他命嗎？』你回答『我不知道』？）因為我只能確認我知道......我已經認罪......只能確定我的講法，我不能幫他（指黃瑋紘）確定」、「（問：檢察官問『黃瑋紘也有試過K他命的品質嗎？』、你回答『我不知道。我知道易敏有試過，易敏自己試過才拿給我，黃瑋紘有沒有試我不清楚。』你剛才不是說黃瑋紘應該有試，與你現在所述不一致？）我怕作偽證，怕回答得不清楚，我要回答清楚一點，他（指易敏）有拿給我抽，『應該』也有拿給他（指黃瑋紘）抽過，我心裡的認為是這樣......他沒有在我面前抽過，但我認為易敏有拿給我抽，『應該』也有拿給他抽」、「（問：黃瑋紘有看到白色結晶體？）有，我們都在工廠裡面，我有看到」、「（問：你有親眼看到他看到？）有」等語（見第一審卷二第49至51、54頁），可見其於111年6 月1日檢察官訊問及第一審審理時均證述，其與黃瑋紘參與至最後結晶步驟前之其他步驟，並有看到愷他命成品之白色結晶體，因此認為黃瑋紘「應該」知道易敏在江山路廠房製造愷他命；又於111年6月1日檢察官訊問及第一審審理時證述，易敏有拿給其抽，「應該」也有拿給黃瑋紘抽過，因此認為黃瑋紘有試過毒品。由此可見，佐諸被告於原審作證之證詞，被告係由其主觀認知推斷黃瑋紘是否知悉製毒及有無試毒，並非實際上確知或者實際見聞試毒，則其於111年6月 24日證稱「不知道黃瑋紘知不知道在製毒」、「不知道、不清楚黃瑋紘有無試毒」，顯難謂與被告主觀認知相反，被告辯稱並未陳述不一致，尚非不可採信。㈥、再者，刑法第168條偽證罪規定「於案情有重要關係之事項」，依實務解釋，係指「該事項之有無，『足以』影響裁判之結果而言」，而此解釋之緣由，在於抽象危險犯與具體危險犯的差異，抽象危險犯之危險，係行為屬性之危險，具體危險犯之危險，乃結果屬性之危險，兩者形式上的區分基準，在於危險犯之構成要件若有「致生…危險」明文規定者，為具體危險犯，若無，則為抽象危險犯。而抽象危險犯之過度前置處罰，恐造成無實質法益侵害之行為亦在處罰範圍之列，具體危險犯則亦有危險狀態或其因果關係難以證明而免予受罰之情形，故為節制處罰過寬或避免處罰過嚴之不合理，即有必要透過適性犯（或稱適格犯）之犯罪類型予以緩和。所謂適性犯，即行為人所為之危險行為必須該當「足以」發生侵害之適合性要件始予以處罰，亦即構成要件該當判斷上，仍應從個案情狀評價行為人之行為強度，是否在發展過程中存有侵害所欲保護客體或法益之實際可能性，至於行為是否通常會導致實害結果之危險狀態，即非所問。是其評價重點在於近似抽象危險犯之行為屬性，而非具危險犯之結果屬性。故凡構成要件明白表示「足以」之要件者，如刑法偽造文書罪之「足以生損害於公眾或他人」，即為形式適性犯之例示規定。倘構成要件未予明白揭示，但個案犯罪成立在解釋上亦應合致「足以」之要件者，如刑法第168條偽證罪規定「於案情有重要關係之事項」，係指「該事項之有無，『足以』影響裁判之結果而言」，即是屬實質適性犯。而所以將適性犯適用於刑法規定之上，乃在處罰行為人之行為時，不僅因行為造成法益之危險，更要求達到一定危險規模時，始加以處罰，把法益侵害極其輕微者，作為在構成要件階段之除罪因素，有助於實務上對成罪判斷之實質裁量（最高法院 110年度台上字第187號判決意旨參照）。１、本件前述確定判決認定黃瑋紘構成共同製造第三級毒品罪（見本院二審判決第9至12頁），係依證人易敏證稱：早上進到工廠的時候我會分配工作，依造製程進度決定當天要做些什麼。製造過程中，當我需要多少數量的化學品，又或是空桶、盆子之類的東西，我就會要黃瑋紘、李德龍準備，但李德龍一般多從事倒垃圾等打雜工作，主要的備料助手是黃瑋紘等語，暨黃瑋紘原坦言：員警前來江山路廠房執行搜索當時，我正在將乙酸乙酯倒進反應釜，我負責的工作項目包括添加化學物到反應釜之中，我都是聽從易敏的指導跟指揮下去做，製程筆記則是放在靠近後門旁的小鐵櫃抽屜中，有些是易敏手寫的，有些是易敏講述由我手抄的，但我不清楚我是否每個步驟都實際操作過，因為通常是易敏叫我做什麼，我就照著做…我負責乙酸乙酯，還有加一種會冒煙似乎名叫溴化銅的粉狀物，另外還要負責打入酸性氣體等語，再佐諸江山路廠房遭查獲時之現場示意圖、照片暨勘查報告所示，本案製毒流程最後步驟用於攪拌、靜置之白色透明箱（白色收納箱），乃經隨意置放在廠房（東側廠房B區）地面上，而最終之成品即結晶狀之愷他命，也僅使用透明塑膠袋包裝並隨意放在廠房（東側廠房D區）之小矮櫃（米白色三層鐵櫃）最下層未上鎖抽屜內，且供本案製毒流程最後步驟使用之隔間（即東側廠房B區），實際上並未安裝門片，僅以條狀之全透明塑膠布簾與該側廠房之走道稍加區隔，凡行經走道可一望即知該隔間內之情況，基此，已可以認定黃瑋紘明確知悉江山路廠房成品乃「白色晶狀物」，要非「顯影劑」。又江山路廠房既已順利產製出成品，卻無一般製成成品對外銷售之準備外觀，連同黃瑋紘在內之江山路廠房內全體成員，顯缺乏將該廠房成品，循市面通路對外販售之計畫。換言之，其等對該廠房成品要非可適法對外販售者，而實係違禁物一節，均心知肚明，同徵黃瑋紘迴避使用永發公司名義承租江山路廠房，刻意委由不知情之謝瑋竣出具名義另行設立勇捷公司，俾得分別（分散）使用不同公司名義進口、購買本案製造愷他命所需原料、設備、器具，防免違法舉措遭洞悉、查緝。再以李德龍證稱：易敏以「英文」代替愷他命，對外是講在做顯影劑等語，佐證黃瑋紘向江山路廠房所有人陳玲玲陳稱承租廠房是要製造「醫療用」顯影劑，自始僅屬黃瑋紘與易敏對外防免稽查、應付詢問之託辭。即確定判決認定黃瑋紘有共同參與製毒，主要證據在於易敏之證述及黃瑋紘之供述暨黃瑋紘於本案所為客觀行為（承租廠房、現場作為等）、查獲現場物證等評價而為整體判斷。至於被告前述「黃瑋紘應該知道（做愷他命）」之證詞，因可能係屬臆測，對於黃瑋紘犯罪事實之認定，顯非有決定性之證據價值，確定判決亦未持之作為不利黃瑋紘之認定，則被告於11 1年6月24日具結證述：我不知道黃瑋紘是否知道易敏在做K 他命等語，也只是其前揭臆測之可能結果之一，應該同樣並未使原審認定黃瑋紘有罪部分，產生可能認定錯誤之危險。２、至於「試毒」部分，因有無「試毒」僅為製造毒品之製成佐證，本案既已有前述證據足以認定黃瑋紘共同製造毒品犯行，則其有無試毒，顯非決定性之證據，況被告於一審作證補充證稱係自己推測易敏也有拿給黃瑋紘試，自己並未親眼看到等語，則被告於111年6月1日證述黃瑋紘有試毒乙節，因對於試毒之地點、時間，是否親眼看到等節，均未述及，進而對於黃瑋紘製毒犯罪事實之認定，亦非具有重要之證據價值，111年6月24日偵查中具結之證述，同樣也未讓黃瑋紘之審判陷於認定錯誤之危險。３、是以前揭說明，被告於111年6月24日偵查中具結之證述，雖與111年6月1日之證述似未盡一致，然實則111年6月1日證述「黃瑋紘應該知道製毒」，顯屬被告自己推測之詞，至於「黃瑋紘有試毒」，並未證述是否親眼所見，可能也是推測或聽聞，則111年6月24日證稱「不知道黃瑋紘知不知道在製毒」、「不清楚、不知道黃瑋紘有無試毒」，難認反於111年6 月1日證述內容；況原確定判決並未將被告於111年6月1日前述證詞作為認定黃瑋紘有罪之主要證據，縱使認為被告於11 1年6月24日具結證述與之前陳述不盡一致，但因111年6月1 日之證述並未作為認定黃瑋紘有罪之主要證據，則111年6月 24日之證述既難認確有悖於被告之認知，亦難認已經「足以」發生侵害國家審判權行使之適合性要件，即無從認有達到足以影響判決結果之處罰程度。依前揭說明，被告於111年6 月24日偵查中具結之證詞，尚難以偽證罪相繩。㈦、綜上所述，被告前開所辯及辯護人之辯護意旨，應屬可採，從而公訴意旨所持之前開論據，均無法採為認定被告犯罪之證據，即屬不能證明被告有偽證罪嫌，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。六、原審未詳為推求，就被告被訴偽證部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰；檢察官以原審量刑過輕，提起上訴，為無理由；被告執前詞聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告被訴偽證部分撤銷改判，並為如主文第2項所示被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。本案經檢察官張貽琮、高永翰提起公訴，檢察官張貽琮提起上訴，檢察官方娜蓉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長　法　官　施柏宏　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃宗揚　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林青怡以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林宛玲【附件】本院勘驗被告李德龍111年6月1日及24日偵訊筆錄內容編號勘驗標的勘驗內容（檢：檢察官；李：被告李德龍） 1 111年6月1日23時3分45秒至23時10分59秒（勘驗筆錄：本院卷第299至301頁）檢：先前陳述易敏在製作小白階段時，有向你、　　　黃瑋紘告知最終要做成「英文」，實在嗎？李：最終會做成「英文」，實在。檢：易敏有沒有說你們在做顯影劑？李：他是對外的人講，例如屋主來看的時候問他　　　的時候，說你們公司到底在做什麼，他就是　　　這樣解釋。檢：他是跟來看的人…？李：他是跟外人解釋這樣。檢：你怎麼知道他有這樣子講過？李：我在旁邊做事有聽到。檢：他說這樣講，別人也不知道在做什麼，你意　　　思是不是這樣？李：別人也不會問下去。檢：別人就不會問下去。李：他沒有這樣子說啦，是我感覺他這樣子講，　　　是我感覺啦。檢：我跟你說啦，那個黃瑋紘他一直否認知道他　　　要做K他命，他說他是覺得他要做顯影劑，　　　這部分你有沒有什麼意見？他到底知不知道　　　他要做K他命？李：顯影劑那個是他對外講的。檢：對，我只是單純問你，黃瑋紘他到底知不知　　　道他要做K他命，就這麼簡單。李：問他知不知道…。檢：他在做這些東西，他知不知道要做K他命，　　　還是到底知不知道，你自己感覺啦。李：問黃瑋紘知不知道？檢：對啊。李：他應該知道啦。檢：怎麼說？李：因為我們已經做到蠻後面的階段了。檢：蠻後面的階段為什麼他就知道？K他命已經　　　出來了？還是怎麼樣？李：已經在盒子裡面有在結晶了，他前面可能也　　　不知道。檢：你們有試嗎？李：他前面可能也不知道。檢：一開始不知道？李：他前面可能也不知道，做「小白」的時候也　　　不知道。檢：他到後面他應該就知道了？李：後面應該要會知道。檢：你剛他說他跟易敏、跟你都有試愷他命可不　　　可以賣給別人，是不是？就是品質不錯可以　　　賣給別人？他也有試？李：我也不懂。檢：不是啦，你說你們都有試，黃瑋紘到底有沒　　　有試？李：易敏試比較多次。檢：黃瑋紘有沒有試？李：黃瑋紘有。檢：怎麼試？李：他就把它放在菸裡面抽啊，那是已經很後面　　　了。檢：你也是用點菸的方式抽？李：我抽1、2口就丟了。檢：有沒有其他話要說？李：沒有，就請檢察官那個…。檢：從輕處理？李：從輕處理，我以後不會再犯了。檢：我給你交保金5萬塊，你去覓保。 2 111年6月24日14時44分29秒起至14時54分9秒（勘驗筆錄：本院卷第301至304頁）檢：黃瑋紘知道易敏在做K他命嗎？李：我不知道。檢：那你跟黃瑋紘說你不想做了，他沒有你嗎？　　　什麼原因嗎？李：我跟他說我做油漆也可以賺到這些錢，我就　　　不想做那個，他們就沒有人啊。檢：那個是什麼？李：就是我自己猜到他們在做K他命。檢：那你怎麼跟他講的？你是跟他講說你做油漆　　　就可以賺到一樣的錢了，我不想跟他做這種　　　類似K他命的東西嗎？還是你怎麼跟他說的？李：我是跟他說我在那邊做得很煩，我就跟他說　　　我要回去做油漆，我本來就是在做油漆的。檢：那黃瑋紘的製程是做到哪裡？李：他會做那個吃溴跟滴鹽。檢：黃瑋紘也有試過K他命的品質嗎？李：我不知道。…我知道易敏他有試過，他試完　　　以後才拿給我的。檢：黃瑋紘有沒有試你不清楚就對了？李：嗯。檢：黃瑋紘有成立一間永發公司，你知道嗎？李：我不知道。他們叫貨什麼我都沒有參與，我　　　進去後就都有原料。檢：檢察官是問你有沒有成立永發公司，又沒有　　　問你叫貨的事，你為什麼會回答叫貨你會參　　　與？李：沒有啊…他們那個我一進去…。檢：沒關係，來來來，檢察官是問你，黃瑋紘有　　　沒有…你先不要干擾我打字。等一下會讓你　　　講。…我又沒問到叫貨的事，我問的是永發　　　公司，又沒有問到叫貨的事。李：報告檢察官，我去的時候，他們原料就已經　　　在。檢：對啊，那你為什麼會回答我叫貨的事？我是　　　問你黃瑋紘有沒有成立永發公司，你要嘛知　　　道，要嘛不知道，你給我回答他叫貨你沒有　　　參與？李：我不知道。檢：又不是雞同鴨講。李：我不知道。檢：那就回答你不知道就好了啊。李：抱歉。檢：不用道歉啦，你這樣反而會讓人家懷疑你講　　　話的真實性。你可以問你的律師啊，我今天　　　我是問你，黃瑋紘有沒有成立永發公司，你　　　跟我說他們有沒有叫貨我不知道？我都還沒　　　問你，他們有沒有用永發公司的名義去叫貨　　，你跟我說有沒有叫貨。你不知道？李：報告檢察官，我真的不知道。檢：易敏的廠房裡面有沒有二氧六環？李：我沒有聽過。檢：有沒有聽過一個成分叫甲胺的？李：我有看過瓶子上面有寫。我有看過瓶子上面　　　有寫「一甲胺」的。檢：你之前說小溴之後加入一甲胺及水，這部分　　　你有無參與？李：沒有。檢：沒有你怎麼會知道這個製程？李：他們在做的時候，這個東西他們沒有讓我做　　。檢：但是你有看到他們在做就對了？李：對啊。檢：易敏成功製造過幾次K他命？你知道嗎？李：我不知道。檢：他有沒有出過貨？你知道嗎？李：我不知道。檢：你知道易敏的金主是誰嗎？李：我不知道。檢：你認不認識這個「鄭緯紘」的弟弟「鄭瑋竣　　　」？李：不認識。檢：黃瑋紘啦，黃瑋紘的弟弟謝瑋竣，你認識嗎　　　？李：不認識。我就是叫黃瑋紘叫阿強，他的本名　　　我也是上次才知道的。檢：所以他的弟弟謝瑋竣你沒有看過就對了？李：沒有看過。檢：那你有無見過鄭任宏、陳柏睿、陳冠竹這幾　　　個人嗎？李：沒有。

2024-12-17

KSHM-113-上更一-8-20241217-1

訴緝

臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴緝字第59號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張鎧麟選任辯護人葉慶人律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 0年度偵字第35875號、37414號、37416號），本院判決如下：　　主　文張鎧麟共同犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表二編號9、13所示之物均沒收之。　　犯罪事實張鎧麟、丁志宗（經本院另案111年度訴字第806號判決確定）、許瑞琪（經最高法院113年度台上字第1823號判決確定）均明知4 -甲基甲基卡西酮，甲基-N,N二甲基卡西酮，硝甲西泮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得製造，竟仍共同基於製造第三級毒品而混合二種以上毒品亦不違背其本意之不確定故意之犯意聯絡，自民國110年8月間起，由張鎧麟負責購入製作毒品咖啡包之第三級毒品以充為毒品咖啡包之原料（即如附表三編號 6所示之物）及果汁粉（即附表二編號9、附表三編號7所示之物）及如附表三編號2、4等工具後，由張鎧麟於不詳時間將原料交予許瑞琪，並指示許瑞琪依特定比例混合毒品及果汁粉製成毒品咖啡包。丁志宗則於110年8月7日1時51分至新北市○○區○○○○○○○○ ○○號5所示物品後，於同日2時35分前往許瑞琪居住之新北市○○區 ○○路00○0號住處，將該物品交予許瑞琪供製作毒品之用。許瑞琪於收到上開原料及工具後，即於110年8月間某日起，以如附表三編號9、11所示之工具，將如附表三編號6、7所示之毒品及果汁粉混合後，再裝入如附表三編號2所示咖啡包裝袋內，以如附表三編號5所示之封膜機封口後，即製成如附表三編號1所示之摻有 4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包198包（合計毒品純質淨重20.64 公克）。另張鎧麟於110年8月間承前犯意聯絡，於其位在新北市 ○○區○○路000巷0號7樓住所以同上方式，使用如附表二編號5、7 至11所示原料或工具，混合第三級毒品原料4-甲基甲基卡西酮，甲基-N,N二甲基卡西酮、硝甲西泮等，製成如附表一編號2所示之毒品咖啡包，再交由丁志宗於110年8至9月間取走，以此方式接續製造毒品。嗣於110年9月24日，經警持本院核發之搜索票分別至新北市○○區○○路000號2樓7號居所搜索並查獲張鎧麟；在新北市○○區○○街000號搜索並查獲丁志宗；另在許瑞琪住處搜索查獲許瑞琪，並扣得如附表一至三所示毒品及物品，始悉上情。　　理　由一、對於上開犯罪事實，業據被告張鎧麟於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即共犯丁志宗於偵查中證述、許瑞琪於偵查中證述相符（見偵35875卷二第35至43、152至153頁、偵35875卷二第145至147、215至216頁），且有（丁志宗）新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵35875卷一第191至197頁）、（被告）本院搜索票（110年度聲搜字第1317號）、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵35875卷一第199至20 9頁）、（許瑞琪）本院搜索票（110年度聲搜字第1317號）、（許瑞琪、張孟杰、吳亭潔）新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵35875卷一第211至22 1頁）、許瑞琪與張鎧麟之iMessenge對話紀錄手機翻拍照片（見偵35875卷一第495至504頁）、監視器錄影畫面截圖（見偵35875卷一第355至402頁）、內政部警政署刑事警察局1 11年1月24日刑鑑字第1108008527號鑑定書（見偵35875卷二第197至198頁）、臺北榮民總醫院110年11月30日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000-Q號毒品成分鑑定書（一）至（五）、毒品純度鑑定書（一）至（四）（見偵35875卷二第206 至210頁）等在卷可佐，且有扣案如附表一至三所示之物可參，足認被告自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。　二、論罪科刑：（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。公訴意旨認被告2人係犯毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品罪云云，容有未合，惟起訴之基本社會事實同一，且本院於審理程序時已對被告告知可能涉犯上開罪名（見本院卷第133頁），已充分保障被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為上開製造毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與丁志宗及許瑞琪間，就本案製造毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。（二）另公訴意旨認被告上開所為，尚構成毒品危害防制條例第 11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，尚有誤會。又公訴意旨認被告係基於伺機出售之意思決定，販入第三級毒品後，以特定比例混合分裝成毒品咖啡包，因認被告前揭同一行為，尚涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪云云，然被告否認販賣意圖，且遭扣案所製造之毒品咖啡包成品為198包（即如附表三編號1所示）及201包（即如附表一編號2所示），數量難認已達明顯欲供販賣之用而足以排除販賣以外其他用途（例如轉讓、自己施用）之可能，且卷內並無證據堪認被告主觀上有將製造完成之毒品咖啡包成品對共犯以外之人兜售牟利之意思，自無從認定構成此部分罪名，公訴意旨尚有誤認，並非可採。　　　（三）被告及丁志宗、許瑞琪自110年8月間起至110年9月24日為警查獲時止，在新北市○○區○○路00○0號16樓、新北市○○區 ○○路000號2樓7號等處以上開方式，接續製造出如附表一編號2、附表三編號1所示毒品咖啡包之行為，係基於單一之犯意，於密接之時、空，侵害同一社會法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，而應論以接續犯。（四）被告所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用製造第三級毒品之法定刑處斷，依法加重其刑。（五）又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院 111年度台上字第1154號判決意旨參照）。被告於偵查中及本院審理時均有自白製造第三級毒品犯行（見偵35875 卷二第135至137頁），參照上開規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之。（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，竟與丁志宗、許瑞琪共同製造之如附表一編號2、附表三編號1所示毒品咖啡包之數量高達201包、198包，經查扣之如附表一編號3、附表二編號3、附表三編號6所示之第三級毒品原料純度甚高，數量非少，其等製造毒品之期間非短，已有數個月之久，此等行為違法性及對民眾身體健康之潛在危害及社會治安均有重大危害，助長毒品散布，犯罪情節實非輕微，應嚴予非難。而被告犯後於偵查中及本院審理時均坦承犯行之犯後態度，且被告前有竊盜、毒品、妨害自由等前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳。被告參與程度為購入製造毒品之原料，並指示許瑞琪製造毒品，亦有自行製造毒品之行為，參與程度應屬較重，且為主導之地位。兼衡被告高中畢業智識程度，入監前在工地工作，須扶養母親，經濟狀況普通等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收：（一）扣案如附表二編號9所示之物，為被告購買用於製造毒品之原料，而扣案如附表二編號13所示之物，則為被告所有用於與其他共犯聯繫使用之物，均為被告所有供本案犯行所用之物，不論屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。（二）至本案其餘扣押物（即如附表一、二、三所示之物經扣除前開諭知沒收之其餘部分），無從認定與被告本案犯行有關，均無須於本案宣告沒收，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官褚仁傑到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　　　　刑事第二十一庭審判長法官王國耀　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法官林翠珊　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法官呂子平上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官周品緁中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表一：丁志宗簽名為主之扣押物品目錄表（起訴書附表誤載部分均予更正補充）編號品名(檢驗編號與檢驗結果) 數量重量及成分備註 1 IPHONE手機(IMEI：000000000000000，內有SIM卡0000000000) 1支無與本案被告之犯罪事實無關。業經本院前於同案被告丁志宗主文項下沒收確定。 2 咖啡包（H1-H201，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N二甲基卡西酮、微量第三級毒品硝甲西泮） 201包總淨重808.37公克。 4-甲基甲基卡西酮純質淨重24.25公克。甲基-N,N二甲基卡西酮純質淨重8.08公克。業經本院前於同案被告丁志宗主文項下沒收確定。 3 梅碇（I1，微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮） 349個總淨重454.29公克。業經本院前於同案被告丁志宗主文項下沒收確定。 4 電子磅秤 1個無業經本院前於同案被告丁志宗主文項下沒收確定。 5 夾鏈袋 1包無與本案之犯罪事實無關。 6 藍色格狀帆布袋 1個無與本案之犯罪事實無關。 7 藍色動物水果圖案帆布袋 1個無與本案之犯罪事實無關。 8 咖啡白色斑點帆布袋 1個無與本案之犯罪事實無關。 9 咖啡色蛋糕圖案帆布袋 1個無與本案之犯罪事實無關。 10 紅色垃圾袋 2個無與本案之犯罪事實無關。 11 歐樂麵包店紙袋 1個無與本案之犯罪事實無關。附表二：張鎧麟簽名為主之扣押物品目錄表編號品名數量重量備註 1 K盤 1個無與本案之犯罪事實無關。 2 刮卡 1張無與本案之犯罪事實無關。 3 一粒眠(E1,第三級毒品芬納西泮) 572顆淨重115.10公克與本案之犯罪事實無關。 4 點鈔機 1台無與本案之犯罪事實無關。 5 電子磅秤 3台無與本案之犯罪事實無關。 6 愷他命(C0000000-00，第三級毒品愷他命) 1包淨重3.1226公克，純質淨重2.5574公克與本案之犯罪事實無關。 7 分裝袋 1批無與本案之犯罪事實無關。 8 封口機 1台無與本案之犯罪事實無關。 9 果汁粉(F1、G1) 2包 F1：淨重2403.6公克 G1：淨重2625.9公克被告購買用於本案犯行之原料。依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。 10 包裝袋 6捆無與本案之犯罪事實無關。 11 攪拌容器 2個無與本案之犯罪事實無關。 12 IPHONE 11手機（IMEI）(IMEZ00000000000000)（郭瀞晴） 1支無與本案之犯罪事實無關。 13 IPHONE 12手機(IMEZ000000000000000)（張鎧麟） 1支無被告所有並用於本案犯行所用之物。依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。 14 IPHONE 手機（張鎧麟） 1支無與本案之犯罪事實無關。 15 OPPO 手機（張鎧麟） 1支無與本案之犯罪事實無關。附表三：張孟杰簽名為主之扣押物品目錄表（應為許瑞琪所持有之物品）編號品名(檢體編號) 數量重量有關沒收之法律依據及說明 1 毒品咖啡包（編號1-198，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮） 198包總淨重688.33公克，純質淨重20.64公克前經臺灣高等法院於同案被告許瑞琪之112年度上訴字第4039號案件中宣告沒收。 2 咖啡包裝袋 1批無同上。 3 大包裝袋 1批無與本案之犯罪事實無關。 4 電子磅秤 3台無前經臺灣高等法院於同案被告許瑞琪之112年度上訴字第4039號案件中宣告沒收。 5 封膜機 1支無同上。 6 卡西酮(B1、C1，均為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮) 2包 B1：淨重95.02公克，純質淨重66.51公克 C1：淨重15.27公克，純質淨重10.53公克同上。 7 果汁粉(含分裝杓1支)（D1、D2） 2盒總淨重1101.55 同上。 8 愷他命(C0000000-00、C0000000-00，均為第三級毒品愷他命) 3包 C0000000-00（1包）：淨重1.7766公克，純質淨重1.5048公克與本案被告之犯罪事實無關。 C0000000-00（2包）：淨重1.8660公克，純質淨重1.5320公克與本案被告之犯罪事實無關。 9 研磨器具（含分裝杓1支） 1個無前經臺灣高等法院於同案被告許瑞琪之112年度上訴字第4039號案件中宣告沒收。 10 卡西酮（A1，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品愷他命） 1包淨重：0.14公克，4-甲基甲基卡西酮純質淨重0.09公克與本案被告之犯罪事實無關。 11 研磨器具 1個無前經臺灣高等法院於同案被告許瑞琪之112年度上訴字第4039號案件中宣告沒收。 12 不明粉末(C0000000-00，經檢驗為第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品硝西泮、耐妥眠) 1包淨重：2.1716 公克，甲基安非他命純質淨重0.0035公克，硝西泮、耐妥眠純質淨重0.0195公克。含第二級毒品成分，與本案無關，無須宣告沒收（銷燬）。 13 愷盤(含刮卡1張) 1組無與本案之犯罪事實無關。 14 愷盤(含刮卡1張) 1組無與本案之犯罪事實無關。 14-1 紫色不明藥錠(C0000000-00，經檢驗為Propranolol) 10顆淨重：0.9969公克非毒品，與本案無關。 15 毒品鴛鴦錠(C0000000-00，經檢驗為第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠) 30顆淨重：23.4126公克，甲基安非他命純質淨重0.0190公克、硝西泮、耐妥眠純質淨重0.1194公克。含第二級毒品成分，與本案無關，無須宣告沒收（銷燬）。 16 大麻(C0000000-00) 1包淨重：0.5281公克違禁物。與本案無關，無須宣告沒收（銷燬）。 17 愷他命(C0000000-00、C0000000-00，均為第三級毒品愷他命) 4包 C0000000-00（3包）：淨重8.5015公克，純質淨重6.9967公克違禁物，與本案無關，無須宣告沒收。【吳亭潔所有】 C0000000-00（1包）：淨重2.5388公克，純質淨重2.0133公克與本案之犯罪事實無關。【被告許瑞琪所有】 18 安非他命(C0000000-00、C0000000-00，均為第二級毒品甲基安非他命) 3包 C0000000-00（2包）：淨重0.2333公克含第二級毒品成分，與本案無關，無須宣告沒收（銷燬）。【吳亭潔所有】 C0000000-00（1包）：淨重0.1236公克 19 安非他命吸食器 1組無與本案之犯罪事實無關。 20 玻璃球 3個無與本案之犯罪事實無關。 21 IPHONE手機(IMEI：000000000000000，內含0000000000號SIM卡) 1支無與本案之犯罪事實無關。【張孟杰所有】 22 IPHONE手機(IMEI：000000000000000，內含0000000000號SIM卡) 1支無與本案之犯罪事實無關。【張孟杰所有】 23 IPHONE手機(IMEI：000000000000000，內含0000000000號SIM卡) 1支無前經臺灣高等法院於同案被告許瑞琪之112年度上訴字第4039號案件中宣告沒收。 24 IPHONE手機(IMEI：000000000000000，內含0000000000號SIM卡) 1支無與本案之犯罪事實無關。【吳亭潔所有】 25 IPHONE手機(IMEI：000000000000000，內含0000000000號SIM卡) 1支無與本案之犯罪事實無關。【吳亭潔所有】 26 IPHONE手機(IMEI：不詳，內含0000000000號SIM卡) 1支無與本案之犯罪事實無關。【吳亭潔所有】

2024-12-17

PCDM-113-訴緝-59-20241217-1

聲

臺灣高等法院臺南分院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 113年度聲字第1128號聲請人臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官受刑人馬碩偉上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（113年度執聲字第661號），本院裁定如下：　　主　文馬碩偉因附表所示等各罪所處之刑，應執行有期徒刑柒年。　　理　由一、聲請意旨略以：受刑人馬碩偉因毒品危害防制條例等數罪，先後判決確定如附表所示，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。二、查受刑人因附表所示等罪，分別經判決確定在案，有各該刑事判決附卷可憑。茲檢察官以本院為犯罪事實最後判決之法院，聲請就附表所示各罪定其應執行之刑。本院審核卷附附表所示判決書、受刑人前案紀錄表，並徵詢受刑人之意見結果，認聲請人之聲請為正當。茲審酌受刑人所犯附表編號1 、2所示之各罪，均為同罪質之共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，受刑人於附表編號1犯行經查獲後，僅相隔數月，即另行起意再犯附表編號2所示之罪，足見受刑人不知反省已非，法律觀念薄弱且惡性重大，復考量栽種大麻若製成毒品，對國人身體健康危害甚大，受刑人所犯2罪之犯罪態樣、法益侵害，權衡受刑人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，並貫徹刑法量刑公平正義理念之法律目的之內部限制，定執行刑之限制加重原則，兼顧刑罰衡平之要求及矯正受刑人之目的，暨受刑人就定刑表示從輕量刑等語（本院卷第119頁），爰就受刑人所處之刑，定其應執行之刑如主文所示。三、依刑事訴訟法第477條第1項、刑法第50條第1項前段、第51 條第5款、第53條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　林逸梅　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　包梅真　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳珍如以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許睿軒　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日

2024-12-17

TNHM-113-聲-1128-20241217-1

訴

臺灣臺北地方法院

毒品危害防制條例等

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第983號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告江瑋騏選任辯護人許瑞榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 113年度偵字第14536、22578號），本院判決如下：　　主　文江瑋騏犯如附表一編號1至4「罪名及宣告刑、沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號1至4「罪名及宣告刑、沒收」欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑9年。　　犯罪事實一、江瑋騏明知具有殺傷力之非制式手槍、制式子彈、非制式子彈、武士刀均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，未經允許均不得持有，竟基於持有具殺傷力之非制式手槍、制式子彈、非制式子彈及刀械之犯意，於民國112年10月至同年12 月間某日時許（起訴書誤載為「113年4月22日前之某不詳時間」，應予補充），向真實姓名年籍不詳之人取得具殺傷力之非制式手槍2把（槍枝管制編號：0000000000、000000000 0）、制式子彈8顆、非制式子彈1顆（另5顆經鑑驗不具殺傷力）及具殺傷力之武士刀1把（刀刃長81公分、刀柄長20公分、單面開鋒）（下合稱本案槍彈及武士刀）而非法持有之。二、江瑋騏明知大麻係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟與真實姓名年籍不詳之人共同基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意聯絡，於113年4月11日至12日間某時許，在新店河濱公園籃球場旁之移動廁所內，向該真實姓名年籍不詳之人取得第二級毒品大麻菸油6瓶後持有之，並伺機交由下手轉賣予不特定之人。三、江瑋騏明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得以加入果汁粉等其他物質加工調製之方式製造毒品，竟與真實姓名年籍不詳之人共同基於製造含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包之犯意聯絡，於112年4月後某日時起至113年4月22日遭查獲前（起訴書誤載為「113年4月22日前之某不詳時間」，應予補充），先由該真實年籍姓名不詳之人指示江瑋騏自行購買不同口味之果汁粉，再由該真實年籍姓名不詳之人將含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之毒品原料及咖啡包外包裝若干透過其他不詳之人交由江瑋騏藏放於新北市○○ 區○○路00號地下室居處，並由江瑋騏將上開毒品原料依調配比例摻入果汁粉分裝充填而成為毒品咖啡包；或由該真實年籍姓名不詳之人將含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之毒品原料及咖啡包外包裝若干交由江瑋騏藏放於新北市○○區○○路00號地下室居處，待3至5天確認安全無虞後，再由江瑋騏依該真實年籍姓名不詳之人之指示，交予其他製造毒品集團成員，並由其他製造毒品集團成員將上開毒品原料混和果汁粉分裝充填後而成毒品咖啡包。四、江瑋騏明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於113年4月初某日，以新臺幣（下同）5萬元之價格，向真實年籍姓名不詳之人購得含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之LV圖案毒品咖啡包250包而持有之，而伺機販出予不特定之人以營利。　　理　由壹、得心證之理由：一、上開犯罪事實，業據被告江瑋騏於警詢、偵查及本院訊問、準備程序及審理時坦承不諱（偵14536卷第11至22、23至30 、35至38、133至138、151至157、171至176、199至201、21 5至217、297至304、319至322、訴字卷第27至43、235至253 、337至352頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊113 年4月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（他4380卷11至19頁）、證物照片（偵14536卷第79至83頁）、江瑋騏涉犯毒品暨槍砲彈藥刀械管制條例案對話紀錄蒐證照片（偵14536卷第39至51頁）、扣案物品照片（偵14536 卷第85至89、337頁、訴字卷第173至174頁）、臺北市政府警察局113年5月8日北市警保字第0000000000D號函暨所附臺北市政府警察局刀械鑑驗登記表（偵14536卷第185至187頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室113年5月8日調科壹字第0 0000000000號鑑定書（偵14536卷第191頁）、内政部警政署刑事警察局113年6月12日刑理字第0000000000號鑑定書（偵 14536卷第289至293頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊1 13年8月6日北市警刑大三字第0000000000號函、内政部警政署刑事局警察局鑑定書（偵14536卷第341至344頁）、臺北市政府警察局槍枝性能檢測照片（偵14536卷第95至98、103 至107頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊113年7月19日北市警刑大三字第0000000000號函、内政部警政署刑事警察局113年7月15日鑑定書（偵14536卷第257至269頁）、扣案手機IPHONE XS（玫瑰金色、門號0000000000）中蝦皮APP内對話紀錄、購買物品截圖（偵14536卷第305至312頁）等件在卷可稽，堪認被告前開任意性自白，核與事實相符，堪以採認。二、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，更無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，抑或購入大量毒品貯藏，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。經查，被告就犯罪事實二部分坦承意圖販賣而持有第二級毒品犯行，被告並供稱：我持有這6瓶大麻菸油之後要拿給下手轉賣等語（訴字卷第241頁）；被告就犯罪事實四部分，亦坦承意圖販賣而持有第三級毒品犯行，並供稱：我打算1包咖啡包賣300至450元等語（訴字卷第349頁），堪認被告就犯罪事實二、四所示意圖販賣而持有犯行，均有營利之意圖甚明。三、本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。貳、論罪科刑：一、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、第4項雖於113年1月3日修正公布施行，同年月0日生效，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減輕或免除其刑之規定，參照刑法第62條修正意旨，採得減主義，將「減輕或免除其刑」之規定，修正為「得減輕或免除其刑」。然按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決、75年度台上字第3370號判決參照）。查本件被告持有本案槍彈及武士刀之犯行，於113年4月22日始遭警查獲，其行為繼續至槍砲彈藥刀械管制條例第18條11 3年1月5修正施行後，揆諸前揭說明，自應適用修正後之新法，無庸為新舊法比較，合先敘明。二、按行為人基於製造毒品之犯意，將含有一種或多種毒品成分粉末與其他非活性成分之輔料（例如果汁粉）依一定比例調和為混合物，或製成片劑、丸劑、膠囊劑、散劑（粉末劑）或溶液劑等劑型，再以各式型態包裝，或偽作為食品、香菸、感冒藥或其他態樣之混合、配製及包裝等一切過程，足生毒品因製造完成而對外擴散之抽象危險者，自應成立製造毒品罪（最高法院112年度台上字第4188號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實三部分，將含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之毒品原料與果汁粉以一定比例混合，再將之填入分裝袋內，以封口機密封而成毒品咖啡包，使毒品更適於販賣、施用，揆諸前揭說明，其所為應屬製造第三級毒品之行為。三、核被告就犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、同條例第14條第3項之非法持有刀械罪；就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；就犯罪事實三部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪；就犯罪事實四部分，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。至起訴意旨雖認被告就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，然被告持有第二級毒品大麻有營利意圖等情，業經認定如前，起訴意旨上開主張，容有未恰，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知上開法條罪名（訴字卷第241、338、348頁），亦無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。四、按未經許可持有槍彈刀械罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。亦即該槍彈刀械一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院75年度台上字第6600號、85年度台上字第3523號、99年度台上字第4123號判決意旨可資參照）。次按非法持有槍枝、子彈等違禁物，乃侵害社會法益，如持有之客體種類相同（如數支槍枝、數顆子彈），仍為實質上一罪（最高法院107年度台上字第2796號判決意旨參照）。被告就犯罪事實一於112年10月至同年12月間某日時許起至本案查獲前，非法持有非制式手槍、子彈、刀械，均係行為之繼續，應論以一罪。被告未經許可而同時持有具殺傷力之非制式手槍2把、如附表編號17-1所示之子彈共9顆，依前揭判決意旨，各僅侵害一社會法益，應僅分別論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪之單純一罪。被告同時持有如附表二編號15、16、17-1、18所示之物，係以一持有行為同時犯非法持有非制式手槍罪、非法持有子彈、非法持有刀械罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪處斷。　五、被告就犯罪事實三持有純質淨重5公克以上第三級毒品之低度行為，則為製造第三級毒品之高度行為吸收；就犯罪事實四持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有該等第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實三部分，於112年4月某日時許至113年4 月22日間，依照上游指示，參與毒品咖啡包原料混合、分裝，或提供其新北市○○區○○路00號地下室居處藏放毒品原料及毒品咖啡包外包裝，待3至5天確認安全無虞後，再由被告依上游指示，交予其他製造毒品集團成員，並由其他製造毒品集團成員將上開毒品原料混和果汁粉分裝充填後而成毒品咖啡包，均係基於製造第三級毒品之單一目的，於密接之時間、地點持續為之，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之一罪。　六、被告就犯罪事實二所為意圖販賣而持有第二級毒品罪、犯罪事實三所為製造第三級毒品罪犯行，與真實姓名年籍不詳之人，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。　　七、被告就犯罪事實一所犯非法持有非制式手槍罪，就犯罪事實二所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，就犯罪事實三所犯製造第三級毒品罪，就犯罪事實四所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　　八、刑之減輕事由：　㈠毒品危害防制條例第17條第2項適用之說明：　　被告就犯罪事實三、四，於偵查中及本院審理時均坦承不諱，符合於偵、審中自白之要件；就犯罪事實二部分，被告於偵查中坦承持有第二級毒品大麻之犯行（偵14536卷第134頁），檢察官未就其持有大麻是否係意圖販賣進行訊問，被告於本院準備程序及審理時均坦承意圖販賣而持有第二級毒品大麻，應認被告就犯罪事實二部分，亦符合上述減刑規定，爰就犯罪事實二、三、四部分，均依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，減輕其刑。　㈡就犯罪事實二、三、四部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項適用；就犯罪事實一部分，並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段適用之說明：　⒈辯護人雖主張被告已供出其與房東郭家銘共同製造毒品，應有毒品危害防制條例第17條第1項適用等語（訴字卷第261頁）。惟查，就犯罪事實三部分，被告於113年5月6日警詢時，經員警提示113年4月22日由大豐路34號側門拍攝之監視器畫面，並詢問郭家銘是否協助其分裝毒品咖啡包，或其他販毒行為，被告供稱：沒有，郭家銘只是房東，沒有參與毒品案件等語（偵14536卷第175頁），再參酌新店區大豐路34號蒐證照片（偵14536卷第408至410頁），及臺灣臺北地方檢察113年9月4日函，主旨記載：郭家銘非因被告供述始查獲（在被告供述前檢警已掌握相關事證）等語（訴字卷第95頁），足見警方就郭家銘是否參與犯罪事實三犯行部分，已掌握相關事證，並無因被告供述因而查獲郭家銘情形，辯護人上開主張，難認可採。　⒉至被告雖供稱：犯罪事實一部分，我在陽明山和俞詠祥購買手搶、子彈，武士刀是購買槍枝時送的；犯罪事實二部分，大麻煙油來源為俞詠祥；犯罪事實三部分，俞詠祥透過小弟指示我製造毒品；犯罪事實四部分，我是向俞詠祥購買250 包LV咖啡包等語（訴字卷第239至247頁）。惟查，證人俞詠祥於警詢時證稱：被告的飛機暱稱是「二皇」，被告那時找我去當詐欺集團的車手，在113年1月多時，我底下的車手捲款50萬元逃走，被告就找我算帳，要我賠償這50萬元；我在 112年10月把身分證交給被告，他說要做為擔保；我沒有和被告相約在陽明山上，扣案的槍枝、子彈、武士刀都不是我賣給被告的，我也沒有轉讓武士刀給被告，我沒有寄放毒品原料、大麻煙油、LV圖案咖啡寄放被告住處；被告手機內的影像中，被打的是我，我在113年2月25日晚上，遇到被告跟他的朋友，他當時就把我押上一台TOYOTA的汽車，他們是因為我底下的車手拿了50萬元逃跑，而要找我算帳，被告主使其他人用甩棍、膠條及電擊棒打我全身等語（偵14536卷第2 25至233頁），已否認有交付槍枝、子彈、武士刀、大麻煙油、毒品原料、250包LV咖啡包，並指示被告製造第三級毒品犯行。另參以被告手機相簿中，確有證人俞詠祥之身分證及證人俞詠祥遭毆打之影像（偵14536卷第239至247頁），再勾稽臺灣新北地方檢察署檢察官113年度偵字第16322號起訴書，證人俞詠祥確有因擔任車手而遭起訴之事實（訴字卷第207至210頁），足認證人俞詠祥上開證詞屬實，綜合上開事證，本案尚難認定俞詠祥確為被告犯罪事實一至四之正犯或共犯。又參以臺北市政府警察局刑事警察大隊113年9月3 日回函，說明二記載：被告指述毒品及槍彈上游為俞詠祥一事，經初步調查，俞詠祥於113年3月13日已因詐欺案遭捕並羈押，且疑似曾於2月間遭被告率人毆打，與被告所述事實不合等語（訴字卷第97頁）；臺灣臺北地方檢察署113年9月 4日回函，主旨亦記載：被告所供述之俞詠祥未查得具體涉案事證，無證據可認為被告上手等語（訴字卷第95頁），足見並未確實查獲俞詠祥為被告犯罪事實二至四之正犯或共犯，亦未查獲俞詠祥為被告犯罪事實一持有本案槍彈及武士刀之來源，本案難認有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段、毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。　㈢就犯罪事實一至四部分，均無刑法第59條適用之說明：　　辯護人雖辯護稱：就犯罪事實一部分，被告持有槍彈、刀械是防身使用，並非不法使用，被告犯行輕微；就犯罪事實二至四部分，被告均坦承犯行，均請依刑法第59條減輕其刑等語（訴字卷第350至351頁）。惟查：　⒈就犯罪事實一部分：　　被告並非短暫持有本案槍彈及武士刀，對於社會法益侵害之時間非短；再者，被告持有具殺傷力之本案槍彈及武士刀等物，數量非少，對於社會安全法益侵害之程度甚大；且關於被告持有武士刀之原因，被告先於113年4月23日警詢時供稱：拜關公所用等語（偵14536卷第16頁），於本案準備程序時改稱：防身使用等語（訴字卷第239頁），前後供述不一，則被告非法持有武士刀之目的，是否如辯護人所稱係防身使用，亦屬有疑；綜合本案犯罪事實一之情狀，難認有客觀上足以引起同情，而有情輕法重之情形，尚無援引刑法第59 條規定予以酌減其刑之餘地。　⒉就犯罪事實二部分：　　被告就所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，經依前開偵審中自白規定減輕其刑後，所得量處之法定最低度刑已大幅降低，而本案被告意圖販賣而持有之第二級毒品大麻煙油6 瓶，數量非微，倘流入市面，勢將對國民健康及社會治安造成相當程度之危害，要難謂被告此部分行為在客觀上有何足以引起一般人之同情，或犯罪情節有何值得憫恕之特殊原因與環境，此部分並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，是就被告此部分犯行，亦無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。　⒊就犯罪事實三部分：　　被告於本院準備程序時供稱：我幫上游製造咖啡包，最少有 1,000包，之後幫上游保管毒品原料，今年（即113年）以來已經超過40次等語（訴字卷第244至245頁），顯見被告參與分裝、製造毒品咖啡包，數量甚鉅，時間非短，其提供居處藏放第三級毒品原料，次數甚高，且附表二編號21中含有之 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，純質淨重高達472.17公克，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊113年8月6日北市警刑大三字第0000000000號函及所附内政部警政署刑事局警察局鑑定書、毒品純質淨重換算表（113偵14536卷第341至344 頁）等件在卷可參，被告行為社會危害性高，客觀上顯不足以引起一般人同情；又被告所犯製造第三級毒品罪，經依前開偵審中自白規定減輕其刑後，所得量處之法定最低度刑已大幅降低，客觀上已無再量處低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，被告本案犯行即無刑法第59條規定酌減其刑之適用。　⒋就犯罪事實四部分：　　被告就所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，經依前開偵審中自白規定減輕其刑後，所得量處之法定最低度刑已大幅降低，而本案被告意圖販賣而持有之第三級毒品250包咖啡包，數量甚鉅，扣案如附表二編號3所示之物所含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，推估純質淨重達21.45公克，亦有臺北市政府警察局刑事警察大隊113年8月6日北市警刑大三字第0000000000號函及所附内政部警政署刑事局警察局鑑定書、毒品純質淨重換算表（113偵14536卷第341至344頁）等件可證，倘流入市面，勢將對國民健康及社會治安造成嚴重危害，要難謂被告此部分行為在客觀上有何足以引起一般人之同情，或犯罪情節有何值得憫恕之特殊原因與環境，此部分並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形，是就被告此部分犯行，亦無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。　⒌綜上，辯護人主張本案依刑法第59條減輕其刑，要難可採。九、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉具有殺傷力之非制式手槍及制式、非制式子彈、武士刀，本即存有高度危險性，槍彈一經擊發，將重創社會生活之詳和安寧，且極易傷及人身安全或剝奪性命，故我國立法嚴格禁止非法持有槍彈、刀械，目的即在於維護國民安全，使國民遠離槍彈、刀械威脅之恐懼。然被告無視法律禁令，尤持有本案槍彈及武士刀，實應予嚴正非難；被告亦知悉毒品具有成癮性、濫用性，足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，卻無視國家杜絕毒品犯罪之嚴刑峻令，不思努力獲取所需，為圖一己私利，竟分別意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品、製造第三級毒品，所為殊值非難；惟念及被告於偵查、審理時均坦承犯行，態度尚可，兼衡其非法持有槍彈及武士刀之數量、種類、殺傷力，及持有、製造毒品之數量、期間；另酌以被告自陳國中肄業之智識程度，入監前從事蝦皮代購，經濟狀況小康，需撫養太太（訴字卷第349頁），患有左眼視神經萎縮（訴字卷第361頁）之身體狀況，及其辯護人所陳被告配偶懷有身孕，家中有2位年幼手足需被告照顧（訴字卷第261頁）等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。復本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，就其所犯有期徒刑部分，定其應執行之刑，以資懲儆。參、沒收：一、扣案如附表二編號20所示之物，經鑑驗含有含第二級毒品大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室113年5月8日鑑定書在卷可證（偵14536卷第191頁），足認附表二編號20所示之物為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，盛裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收銷燬。另送鑑耗損部分既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬，併此敘明。二、扣案如附表二編號15、16、18、17-1中未經試射之5顆子彈，均屬違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。扣案如附表二編號17-1中已試射之4顆子彈，已因射擊結果從完整之子彈分離，喪失子彈之外型、結構、性能及效用，不再具殺傷力，已非屬違禁物，自無以諭知沒收。扣案如附表二編號17-2所示之物，經鑑定不具殺傷力，非屬違禁物，亦不予宣告沒收。三、扣案如附表二編號3、21所示之物含第三級毒品成分，且分別為被告意圖販賣而持有第三級毒品、製造第三級毒品之原料，均為違禁物，應依刑法第38條第1項沒收之。盛裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收。另送鑑耗損部分既已滅失，自毋庸宣告沒收，併此敘明。四、被告供稱：扣案如附表二編號12所示之物，我有用來買果汁粉、包裝袋；扣案如附表編號2、4至9、14所示之物，都是製造毒品所用之物等語（訴字卷第339至340頁），且附表二編號12所示手機內亦可見被告至蝦皮APP購買果汁粉等物品之蝦皮APP截圖（偵14536卷第305至307頁），堪認扣案如附表二編號2、4至9、12、14所示之物係供被告製造第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。五、被告供稱：我在分裝毒品時有獲利3萬3,000元，保管原料時有獲利20萬元等語（訴字卷第349頁），堪認被告共同製造第三級毒品，有獲利23萬3,000元，屬被告之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　六、扣案如附表二編號19所示之物，分係金屬複進簧桿、金屬彈簧及金屬螺絲等物，此有內政部警政署刑事警察局113年6月 12日鑑定書在卷可稽（偵14536卷第289至290頁），而被告供稱：扣案如附表二編號19所示之物，有些零件從扣案的槍枝拆下，也有另外買的零組件等語（訴字卷第339至340頁），故難認上開物品為違禁物，或與本案有關。又被告供稱：扣案如附表二編號1、10、11、13所示之物都與本案無關等語（訴字卷第249、339頁），卷內復無其他證據可認上開物品有供作本案犯行之用，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官游欣樺提起公訴，檢察官陳立儒到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日　　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　林虹翔　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王秀慧　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭雁尹上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　涂曉蓉中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日附錄本案論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣50萬元以下罰金。第1項及第2項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表一：編號對應之犯罪事實罪名及宣告刑、沒收 1 犯罪事實一江瑋騏犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號15、16、18、17-1中未經試射之5顆子彈沒收。 2 犯罪事實二江瑋騏共同犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號20所示之物，沒收銷燬。 3 犯罪事實三江瑋騏共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。扣案如附表二編號2、4至9、12、14、21所示之物，沒收之。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾參萬參仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 犯罪事實四江瑋騏犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號3所示之物，沒收之。附表二：編號品項數量備註 1 點鈔機 1臺 2 封口機 1臺 3 LV圖案咖啡包 176包經抽樣檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，推估純質總淨重21.45公克。 4 橘子果汁粉 1包 5 哈密瓜果汁粉 1包 6 水蜜桃果汁粉 1包 7 葡萄果汁粉 1包 8 包裝袋 3包 9 電子磅秤 1臺 10 K盤（含卡片1張） 1組檢出第三級毒品愷他命成分。 11 手機（含SIM卡1張） 1支型號：Iphone 8，白色 IMEI：000000000000000號 12 手機（含SIM卡1張） 1支型號：Iphone XS，玫瑰金色門號：0000000000號 IMEI1：000000000000000號 IMEI2：000000000000000號 13 手機（含SIM卡1張） 1支型號：Iphone 12，黑色 IMEI1：000000000000000號 IMEI2：000000000000000號 14 TP-LINK 監視器（含記憶卡1張） 1臺 15 武士刀 1把經鑑驗，刀刃長81公分，刀柄長20公分，單面開鋒，屬槍砲彈藥刀械管制條例及内政部公告管制之刀械。 16 金牛座改造手槍 1支槍枝管制編號0000000000，經鑑定，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 17 17-1 子彈 9顆（未試射部分為5顆） ⑴7顆，研判均係口徑9x19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 ⑵1顆，研判係口徑0.25吋制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。 ⑶1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。 17-2 　5顆 5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力。 18 克拉克改造手槍 1支槍枝管制編號0000000000，含金屬彈匣殼身，認係非制式手槍，由仿GL0CK廠26型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 19 槍枝零組件 1包認分係金屬複進簧桿、金屬彈簧及金屬螺絲等物。 20 大麻煙油 6個隨機抽樣3支檢驗均含第二級毒品大麻成分。 21 不明原料 3包經鑑驗檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，總純質淨重約472.17公克。

2024-12-16

TPDM-113-訴-983-20241216-1

原訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度原訴字第50號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告彭耀祖戴宇鈞共同指定辯護人本院公設辯護人王暐凱上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第14497號、113年度軍偵字第176號、113年度偵字第2356 3號），本院判決如下：　　主　文彭耀祖共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑肆年。戴宇鈞共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案附表一編號3至28所示之物，均沒收。未扣案附表二所示之犯罪所得，均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　犯罪事實一、彭耀祖、戴宇鈞及真實姓名年籍不詳而暱稱「阿瀚」之人明知「α-吡咯烷基苯異己酮」係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得製造、販賣含有上開第三級毒品成分之香菸，竟共同基於製造、意圖販賣而持有含有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」成分彩虹菸（下稱本案毒品彩虹菸）之犯意聯絡，由彭耀祖委託不知情之林翔宇於民國112年10月1日向不知情之張芫嘉承租位於桃園市○○區○○路0段00號之房屋（下稱本案地點），而作為本案毒品彩虹菸之製造工廠，彭耀祖另出資購買製造設備及毒品原料。彭耀祖及戴宇鈞即自同年11月間某時起至113年3月8日遭警持搜索票執行搜索而查獲止，在本案地點製造本案毒品彩虹菸，由彭耀祖負責將「α-吡咯烷基苯異己酮」粉末混和菸草、奶香粉、香草精及相關原料調合攪拌為液體，使菸草均勻吸收後再以烘乾機將之烘乾，而成為彩虹菸半成品，再由戴宇鈞將乾燥完成之菸草透過捲菸器裝入空捲菸管內，並將完成之本案毒品彩虹菸裝入夾鏈袋，以此方式製造本案毒品彩虹菸共600包（每包18支，共1萬800支，其中僅扣案1支即附表一編號5所示之物），末由彭耀祖去除製作不良之本案毒品彩虹菸後，將所餘300包交付「阿瀚」，以供預備販賣，彭耀祖、戴宇鈞因而自「阿瀚」分別獲取如附表二所示之報酬。二、案經桃園市政府警察局龍潭分局及臺北市憲兵隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案被告彭耀祖、戴宇鈞對於本判決下列所引用各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序中同意均有證據能力（見本院113年度原訴字第50號卷〔下稱本院卷〕第1 49頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，均得為證據。二、本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實間具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認均有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　訊據被告2人對於上開犯罪事時均坦承不諱，業經證人即本案地點之房東張芫嘉、證人即張芫嘉之友人鍾大文分別於警詢時之證述明確（見113年度偵字第14497號卷〔下稱偵14497 卷〕第45至51頁），並有桃園市政府警察局龍潭分局聖亭派出所照片黏貼表-本案地點房屋內之照片（見113年度他字第 2380號卷〔下稱他字卷〕第51至62頁）、桃園市○○區○○路0段0 0號之住宅租賃契約書（見他字卷第63至89頁）、臺北憲兵隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄及扣押物品收據（見偵1449 7卷第63至77頁、第105至109頁）、本案地點現場照片及扣押物品照片（見偵14497卷第97至124頁）、桃園市政府警察局113年4月23日桃警鑑字第1130054908號DNA鑑定書（見偵1 4497卷第245至248頁）、內政部警政署刑事警察局113年4月 19日刑理字第1136045090號鑑定書（見113年度軍偵字176卷〔下稱軍偵176卷〕第157至158頁、本院卷第87至88頁）、憲兵指揮刑事鑑識中心113年4月9日憲隊臺北字第1130028428 號鑑定書（見軍偵176卷第159至160頁）、桃園市政府警察局龍潭分局113年8月22日龍警分刑字第1130022177號函檢附員警職務報告（見本院卷第201至203頁）等件在卷可稽，並有附表一編號3至29所示之證物以資佐證。此外，被告戴宇鈞於警詢時稱：被告彭耀祖以每包新臺幣（下同）3,000至5 ,000元之價格，將本案毒品彩虹菸販售他人等語（見偵字卷第15頁），被告彭耀祖亦於警詢時自陳：我於112年11月間，有與「阿瀚」討論，約定好我負責製造本案毒品彩虹菸，他負責販售等語（見偵字卷第196頁），堪認被告2人於製造本案毒品彩虹菸後，均明知本案毒品彩虹菸將用於販售他人，故確實係基於販賣之意圖而持有之。綜上，足認被告2人於本院審理時之任意性自白，與事實相符，應堪採信，是本案事證明確，被告2人所為本案犯行，洵堪認定，均應予依法論科。　　二、論罪科刑：　㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。　㈡被告2人於製造本案毒品彩虹菸後，意圖販賣而持有本案毒品彩虹菸之行為，屬低度行為，應由製造第三級毒品之高度行為所吸收，爰不另論罪。　㈢被告2人於犯罪事實欄所載時間，在本案地點，先後製造本案毒品彩虹菸共600包，係被告2人基於同一犯意，於密切接近之時間，在同一地點所為，且侵害同一社會法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依照一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應認屬接續犯，而僅論以一製造第三級毒品罪。　㈣被告2人及「阿瀚」就上開製造第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條，論以共同正犯。　㈤減刑部分：　⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；又犯該條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第1項、第2項分別定有明文。經查：　⑴被告2人就本案犯罪事實，於偵查及審判中均自白犯行（見偵 14497卷第14、151、196、265頁、本院卷第146頁），爰依該條例第17條第2項規定，均予以減輕其刑。　⑵被告戴宇鈞於警詢時及偵查中均出其毒品來源為被告彭耀祖，並因而查獲被告彭耀祖，此有桃園市政府警察局龍潭分局 113年8月22日龍警分刑字第1130022177號函檢附員警職務報告（見本院卷第201至203頁）在卷可參。爰就被告戴宇鈞部分，依該條例第17條第1項規定，並應依刑法第70條、第71 條第2項規定，遞減輕之。　⑶被告彭耀祖於警詢時及偵查中供出其毒品來源為「阿瀚」，惟並未因而查獲之，此有上開桃園市政府警察局龍潭分局函函檢附員警職務報告（見本院卷第201至203頁）在卷可參，故被告彭耀祖部分，無從依該條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。　⒉按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，本案被告2人所犯製造第三級毒品罪，固屬法定本刑7年以上有期徒刑之罪，然被告2人所犯該罪，被告戴宇鈞有上開2種減輕事由，被告彭耀祖則有上開1種減輕事由，被告2人最低刑度均已大幅降低，又考量渠等製造本案毒品彩虹菸之數量、危害社會秩序之程度以及行為之惡性程度，並衡量被告所犯該罪經以上開規定減刑後之刑度，尚難謂有何科以最低刑度猶嫌過重之情事，故難認有適用刑法第59 條規定之餘地。　　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人正值青年，身體健全，不思努力進取獲取所需，明知本案毒品彩虹菸係毒品，足以造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率為本案製造毒品以賺取報酬，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安，對國家、社會及個人之傷害至深且鉅，所為實屬不該，自應嚴正非難；惟念被告2人坦承之犯後態度，兼衡渠等犯罪動機、目的、手段、素行、製造毒品之數量、於警詢時分別自陳之智識程度、職業、經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。三、沒收部分：　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年台上字第1301號判決意旨參照）。經查，扣案附表一編號4至5、28所示之物，均係第三級毒品，此有憲兵指揮刑事鑑識中心113年4月9日憲隊臺北字第1130028428號鑑定書（見軍偵176卷第159至160頁）、內政部警政署刑事警察局113年4月19日刑理字第1136045090號鑑定書（見軍偵176卷第157至158頁）等件在卷可佐；又此部分扣案物，屬於被告彭耀祖所有，且附表一編號5所示之物係被告2人犯本案所製成之第三級毒品，附表一編號4及28所示之物，則是被告2人供本案犯製造第三級毒品所用之原料，業經被告2人坦認在卷（見偵14497卷第12至13、150、194至195、264頁、本院卷第251至252頁），揆諸前揭說明，應認此部分扣案物均屬違禁物，依前揭規定及說明，均宣告沒收；至因鑑驗而耗損部分，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。　㈡犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，該條例第19條第1項定有明文。經查，扣案附表一編號3、6至25及27所示之物，均係被告彭耀祖所有，而編號26所示之物，則係被告戴宇鈞所有，此等扣案物，均係被告2人共同犯本案製造第三級毒品所用之物，業經被告2人於坦認在卷（見偵14497卷第14、151、194至195頁、見本院卷第251頁），爰就此部分扣案物，依前揭規定，均宣告沒收。　㈢犯罪所得部分：　⒈被告戴宇鈞自陳：我製造約600包本案毒品彩虹菸，報酬為每包130元，我賺了至少7萬多元等語（見本院卷第148、25 3至254頁）；被告彭耀祖則自陳：每包本案毒品彩虹菸，我可以跟「阿瀚」拿700元，還要再給戴宇鈞工資，扣除不良品後，我只有交給「阿瀚」300至400包，我自己的報酬差不多14萬元或15萬元等語（見偵字卷第197、264頁、本院卷第149、254頁），卷內又無其他證據可資佐證被告2人究竟獲得多少報酬，基於罪疑惟輕原則，依被告2人上開供述，堪認被告彭耀祖就被告戴宇鈞所製造之600包本案毒品彩虹菸，扣掉被告彭耀祖認為不良品之數量後，將300包交給「阿瀚」，獲得每包700元，共21萬元之報酬（計算式：300包700元），由於被告戴宇鈞製造600包，故被告彭耀祖以每包130元計算，將其中7萬8,000元（計算式：130包600元）交付被告戴宇鈞以為報酬，所餘13萬2,000元（計算式：21萬元－7萬8,000元）則為被告彭耀祖自己之報酬。被告2人分別獲取之前述報酬，係渠等本案犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項及第3項規定，均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　⒉公訴意旨雖認：被告彭耀祖以每包700元價格，將本案毒品彩虹菸售予他人，因而獲利共42萬元（計算式：700元600包），此部分犯罪所得應予宣告沒收等語，然檢察官已以臺灣桃園地方檢察署113年8月20日桃檢秀周113蒞16018字第1139099546號函敘明本案並未主張被告2人涉犯販賣第三級毒品（見本院卷第161頁），並經檢察官於113年11月5日當庭敘明本案起訴法條僅有毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪（見本院卷第246頁），且被告彭耀祖亦於本院審理時否認有何販賣犯行（見本院卷第146頁），自難認被告彭耀祖有何因販賣本案毒品彩虹菸而有42萬元之獲利等情，故就檢察官此部分之聲請，無從予以宣告沒收。　㈣扣案物不予宣告沒收部分：　⒈扣案附表一編號1所示之物，雖為第三級毒品，然卷內並無積極證據足證與被告2人本案犯罪有關，且公訴意旨亦未聲請沒收該扣案物，爰不予宣告沒收。　⒉扣案附表一編號2所示之物，卷內並無積極證據足證係供被告 2人本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。　⒊扣案附表一編號29所示之物，僅係用以採集被告2人生物跡證以送DNA鑑定之用，此有桃園市政府警察局113年4月23日桃警鑑字第1130054908號DNA鑑定書（見偵14497卷第245至248 頁）在卷可參，故該扣案物核屬證物性質，並非供犯罪所用或因犯罪所生之物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃于庭提起公訴，經檢察官賴心怡、林姿妤到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　陳佳宏　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳藝文　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉宇修以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　趙芳媞中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表一：編號物品名稱數量所有人備註 1 第三級毒品（毒品咖啡包檢出4-甲基甲基卡西酮） 24包（重量69.99公克）彭耀祖 (1)113年刑管字第2190號扣押物品清單（見本院113年度原訴字第50號卷第127頁） (2)憲兵指揮刑事鑑識中心113年4月9日憲隊臺北字第1130028428號鑑定書（見113軍偵176卷第159至160頁） 2 電子產品（IPHONE13手機，白色，SIM：7LY236T176553） 1支彭耀祖 113年刑管字第2190號扣押物品清單（見本院113年度原訴字第50號卷第127頁） 3 電子產品（IPHONE XS手機，金色，SIM：4LY23T389473） 1支彭耀祖 4 煙酒（菸草，檢出α-吡咯烷基苯異己酮） 1包（13公克）彭耀祖 (1)113年刑管字第2191號扣押物品清單第3頁（見本院113年度原訴字第50號卷第129頁） (2)內政部警政署刑事警察局113年4月19日刑理字第1136045090號鑑定書（見113軍偵176卷第157至158頁） 5 煙酒（彩虹菸成品，檢出α-吡咯烷基苯異己酮） 1支（2.9公克）彭耀祖 6 酒精（空瓶） 1罐彭耀祖 113年刑管字第2191號扣押物品清單第1頁（見本院113年度原訴字第50號卷第131頁） 7 奶香粉 2包彭耀祖 8 牛乳香粉 1包彭耀祖 9 香草精 1罐彭耀祖 10 毒品器具（夾鏈袋） 1個彭耀祖 11 電子產品（磅秤） 1台彭耀祖 12 煙管（原封1箱） 56盒彭耀祖 13 毒品器具（捲菸器（原封1箱）） 7台彭耀祖 14 彩虹菸成品包裝袋 1批彭耀祖 15 生命之水空瓶 2罐彭耀祖 16 製毒筆記本 1本彭耀祖 17 香草精 7罐彭耀祖 18 量杯 3個彭耀祖 113年刑管字第2191號扣押物品清單第2頁（見本院113年度原訴字第50號卷第133頁） 19 儲存罐 2個彭耀祖 20 毒品器具（分裝盤） 3個彭耀祖 21 毒品器具（分裝杓） 1支彭耀祖 22 記事本 1張彭耀祖 23 烘乾機 1台彭耀祖 24 料理紙 1個彭耀祖 25 住宅租賃契約 1本彭耀祖 26 電子產品（IPHONE13手機，藍色128G，SIM：000000000000000） 1支戴宇鈞 27 菸草，原封1箱（未鑑驗） 210包彭耀祖 28 煙酒（菸草，檢出α-吡咯烷基苯異己酮） 1包（557.5公克）彭耀祖 (1)113年刑管字第2191號扣押物品清單第2頁（見本院113年度原訴字第50號卷第133頁） (2)內政部警政署刑事警察局113年4月19日刑理字第1136045090號鑑定書（見113軍偵176卷第157至158頁） 29 現場勘察證物（棉棒、吸管、菸蒂等物） 1包彭耀祖戴宇鈞 (1)113年刑管字第2589號扣押物品清單第2頁（見本院113年度原訴字第50號卷第193頁） (2)桃園市政府警察局113年4月23日桃警鑑字第1130054908號DNA鑑定書（113偵14497卷第245至248頁）附表二：編號被告犯罪所得（新臺幣） 1 彭耀祖 13萬2,000元 2 戴宇鈞 7萬8,000元

2024-12-13

TYDM-113-原訴-50-20241213-2

上訴

臺灣高等法院臺南分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上訴字第1616號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告劉彪少選任辯護人郁旭華律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴緝字第41號中華民國113年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第15126號、第15 127號、第28203號、第31342號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於劉彪少如附表二所示之罪刑，暨所定應執行刑部分，均撤銷。劉彪少犯如附表二所示之罪，處如附表二所示之宣告刑。其他上訴駁回【關於如附表一科刑部分】。第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年拾壹月。　　犯罪事實一、劉彪少明知「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinon e、Mephedrone、4-MMC）及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（M ethyl-N,N-Dimethylcathinone）均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，並預見毒品咖啡包係任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，縱使其內含有二種以上毒品，亦不違背其本意，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之不確定故意，與其女友應存芊（業經原審另案判決）共同基於販賣毒品之犯意聯絡，於如附表二所示時間、地點、交易方式、經過，與喬裝買家之雲林縣警察局斗六分局員警約定以新臺幣（下同）3,700元代價，販賣交易混合含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N ,N-二甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包11包。確定交易成立後，經員警當場表明身分予以逮捕而未遂。並當場扣得毒品咖啡包11包，另在劉彪少背包內扣得毒品咖啡包6包【上開毒品咖啡包經送驗結果，含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮（純度約7％，驗前總純值淨重約2.31公克）」、「甲基-N ,N-二甲基卡西酮（純度未達1％，無法估算純質淨重）成分】，及劉彪少所有Iphone 12廠牌、門號0000000000號手機1 支，應存芊所有不詳廠牌、門號0000000000號之手機1支。二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　理　由壹、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：一、按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。是本案上訴之效力及其範圍，應依刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。二、原審於民國113年7月29日以113年度訴緝字第41號判決判處上訴人即被告劉彪少（下稱被告）犯如附表一「原判決宣告刑」欄所示之罪，處如附表一「原判決宣告刑」欄所示之刑（即如原判決「事實」欄一㈠、㈡所示之犯罪事實及罪刑）。又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑2年（即如原判決「事實」欄一㈢所示之犯罪事實及罪刑），並定應執行有期徒刑3年10月，及為相關沒收（含追徵）之諭知。檢察官、被告分別收受該判決正本後，檢察官對於如附表二所示之罪刑（即如原判決「事實」欄一㈢所示之犯罪事實、罪名及量刑，含是否適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑）不當為由提起上訴；被告則對於如附表一、二【即如原判決「事實」欄一㈠、㈡、㈢】所示之量刑【其中如附表一即原判決「事實」欄一㈠、㈡部分含是否適用刑法第59條規定酌減其刑】及定應執行刑不當為由提起上訴。經本院當庭向檢察官、被告及辯護人確認上訴範圍，檢察官稱：對於如附表二【即如原判決「事實」欄一㈢】所示之犯罪事實、罪名及量刑【含是否適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑】部分提起上訴，對於如附表一【即原判決「事實」欄一㈠、㈡】所示之犯罪事實、罪名（含罪數）、量刑及如附表一、二【即原判決「事實」欄一㈠、㈡、㈢】所示相關之沒收（含追徵）部分均不上訴等語；被告及辯護人皆稱：對於如附表一、二【即如原判決「事實」欄一㈠、㈡、㈢】所示之量刑【其中如附表一即原判決「事實」欄一㈠、㈡部分含是否適用刑法第59條規定酌減其刑】及定應執行刑部分提起上訴，對於如附表一、二【即原判決「事實」欄一㈠、㈡、㈢】所示之犯罪事實、罪名（含罪數）及如附表一、二【即原判決「事實」欄一㈠、㈡、㈢】所示相關之沒收（含追徵）部分均不上訴等語（本院卷第104至105頁）。揆諸前開說明，檢察官、被告及辯護人僅就如附表一【即原判決「事實」欄一㈠、㈡】所示之量刑【含是否適用刑法第59條規定酌減其刑】、如附表二【即原判決「事實」欄一㈢】所示之犯罪事實、罪名、量刑【含是否適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑】及定應執行刑部分提起上訴，至於如附表一【即原判決「事實」欄一㈠、㈡】所示之犯罪事實、罪名（含罪數），及如附表一、二【即原判決「事實」欄一㈠、㈡、㈢】所示相關之沒收（含追徵），則均不在本院審理範圍，先予說明。貳、如附表二所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂部分：一、證據能力部分：　　　㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決關於被告如附表二所示犯行所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意列為本案證據或同意有證據能力等語（本院卷第80至84頁、第107至108頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。　㈡至於下列所引用之其餘文書證據、物證，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，已經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。二、實體部分：　　　　㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：　⒈訊據被告坦承與其女友即同案被告應存芊共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於如附表二所示時間、地點、交易方式、經過，與喬裝買家之雲林縣警察局斗六分局員警約定以3, 700元代價，販賣交易混合含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包11 包，於確定交易成立後，經員警當場表明身分予以逮捕而未遂，並坦承犯販賣第三級毒品未遂罪，惟否認知悉或可得預見扣案之毒品咖啡包成分係混合含有二種以上之第三級毒品，辯稱：我只是單純的向上游表示要買毒品咖啡包，並不知道成分為何，沒有作確認或任何檢測等語。辯護人則為被告辯護稱：扣案之毒品咖啡包經檢測結果含有第三級毒品「4- 甲基甲基卡西酮（純度約7％，驗前總純值淨重約2.31公克）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（純度未達1％，無法估算純質淨重），是以混雜之其餘毒品成分甚微，尚難遽認被告對毒品咖啡包成分有所認識或預見。基於罪疑唯輕及嚴格證明法則，尚無從以推論方式認定被告知悉或可得預見所取得之毒品咖啡包混合二種以上第三級毒品，被告應構成販賣第三級毒品未遂罪，而不構成販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪等語。　⒉查被告與其女友即同案被告應存芊共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於如附表二所示時間、地點、交易方式、經過，與喬裝買家之雲林縣警察局斗六分局員警約定以3,700元代價，販賣交易混合含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包11包，於確定交易成立後，經員警當場表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得毒品咖啡包11包，另在被告背包內扣得毒品咖啡包 6包【上開毒品咖啡包經送驗結果，檢出含有第三級毒品「4 -甲基甲基卡西酮（純度約7％，驗前總純值淨重約2.31公克）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（純度未達1％，無法估算純質淨重）成分】，及被告所有Iphone 12廠牌、門號00000 00000號手機1支，同案被告應存芊所有不詳廠牌、門號0000 000000號之手機1支等情，有如附表二「證據資料」欄所示之供述及非供述證據附卷可稽，且為被告及辯護人所不爭執，自堪信上開部分事實為真正。　⒊被告否認知悉或可得預見其如附表二所示販賣交易之毒品咖啡包成分，混合二種以上第三級毒品，被告及辯護人並以前揭情詞置辯。惟查被告於原審時供稱：我跟上游購買毒品咖啡包時，沒有指定裡面要包什麼，我沒有確認裡面的成分。就是很單純的講我要購買毒品咖啡包等語（原審卷2第96頁）。其於本院時供稱：我知道毒品咖啡包內容物可能摻入有咖啡粉、果汁粉以及第三級毒品的各種成分，且是粉狀的，因為我有吃過毒品咖啡包。我不知道所施用的毒品咖啡包是否只有摻入一種第三級毒品等語（本院卷第84至85頁）。被告既然有施用過毒品咖啡包，知悉毒品咖啡包的外觀是粉狀的，成分原料通常即混有咖啡粉、果汁粉、不同的毒品成分，甚至可以再任意添加其他各種成分，均難確認僅含有單一的一種第三級毒品成分。被告係轉售毒品咖啡包牟利，除非能自行控管製造毒品咖啡包的原料或來源，否則來自黑市或不詳來源交易而來的毒品咖啡包，通常亦混有不同的毒品成分。被告向其毒品上游購買毒品咖啡包時，既未限定毒品咖啡包裡面的成分須為單一的第三級毒品，亦未向毒品上游確認毒品咖啡包成分為何，即任意販入後逕行販售，足徵其主觀上顯係出於不論所含毒品成分如何，或有無混合二種以上之毒品成分，均概予販賣牟利之不確定故意，可以認定。參以當今社會上亦時有因施用混合不同毒品成分之毒品咖啡包致死案例，廣經媒體報導或政府持續宣導不應任意施用成分、來源不明之毒品咖啡包，應屬具有通常智識、教育程度之一般人可得知悉之事，被告自述為具有高職畢業學歷之成年人，自無推諉宣稱不知之理。被告辯稱：沒有聽過新聞報導、媒體、或其他人傳說，施用混合第三級毒品咖啡包致死案例云云，應屬卸責之說詞。從而，被告否認知悉或可得預見其如附表二所示販賣交易之毒品咖啡包成分，混合二種以上第三級毒品云云，自非可採。從而，被告主觀上應可得預見販賣交易之毒品咖啡包成分，混合二種以上第三級毒品，堪可認定。　⒋另按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端。倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。且所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問。查被告於警詢時供稱：遭員警查扣之第三級毒品混合包來源是11 2年5月10日19時許，去臺南市永康區東橋一路上，向藥頭暱稱「我是你哥哥」，以4,100元購買第三級毒品混合包20包。我與員警交易的內容為第三級毒品混合包11包，要價3,70 0元，該交易金額是我訂的，如果交易成功我可以獲利1,000 元等語（卷1第23頁、第25頁）。足認被告如附表二所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，確有從價差中牟利之意圖及事實，足堪認定。　⒌綜上所述，本案事證明確，被告關於如附表二所示之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。　㈡論罪科刑：　⒈論罪：　⑴查「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephed rone、4-MMC）及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（Methyl-N,N -Dimethylcathinone）依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列為第三級毒品，不得非法販賣。核被告就前揭犯罪事實一（即如附表二）所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。被告與同案被告應存芊就前揭犯罪事實一（即如附表二）所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　⑵起訴書就被告前揭犯罪事實一（即如附表二）所示之犯行，雖記載被告所犯罪名為毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。惟檢察官於原審112年12月25 日準備程序時已當庭補充陳述：被告劉彪少、應存芊於起訴書犯罪事實二所為，應該有毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由之適用等語（原審卷1第71頁），堪認檢察官就被告前揭犯罪事實一（即如附表二）所示之犯行，係主張被告所為係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，並經本院諭知被告上開罪名在案（本院卷第76至77頁、第106頁），應無庸再變更起訴法條，附此敘明。　⒉刑之加重減輕事由之說明：　⑴依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑：　　　被告前揭犯罪事實一（即如附表二）所示犯行，係犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。　⑵依刑法第25條第2項規定減輕其刑：　　關於被告前揭犯罪事實一（即如附表二）所示犯行，被告已著手實行販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行而不遂，為未遂犯，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。　⑶依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：　　①按毒品危害防制條例第9條第3項「犯前五條之罪（按毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用之危險性及致死率均高於施用單一毒品者，故為加強遏止混合毒品之擴散，而以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，加重各該罪法定刑至二分之一。至於被告所為能否適用同條例第17條第2項減輕其刑之規定，仍應視其就所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定。又所稱自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述而言。而所謂犯罪事實之「主要部分」，係以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，視被告或犯罪嫌疑人未交代犯罪事實部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於認知偏差，或因不諳法律而異其效果。倘若僅係對於部分事實之判斷未臻明確，或對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，經偵、審機關根據已查覺之犯罪證據、資料提示或闡明後，對犯罪事實之全部或主要部分為認罪之表示，即不影響自白之效力。原判決已敘明被告於偵查及歷次審判程序，均承認其基於營利意圖，販賣本件毒品咖啡包予喬裝買家之司法警察之行為，且不爭執毒品咖啡包經檢出混合毒品成分（按：部分咖啡包含二種以上之第三級毒品），是對其營利意圖、販賣行為、交易客體咖啡包等犯罪事實重要之點始終自白不諱，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之理由。至於被告辯稱不知咖啡包含有二種毒品成分，第一審判決復認定被告有販賣混合二種以上第三級毒品之不確定故意，足見被告上開所辯，及其在第一審就所為是否成立同條例第9條第3項之罪所為爭執，尚非意在歪曲事實、避重就輕，即無礙被告承認販賣「咖啡包」之毒品以營利之犯罪自白。檢察官執前詞指摘原判決依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法等語，自非適法之上訴第三審理由（最高法院11 2年度台上字第4373號判決意旨參照）。　②被告關於如附表二所示之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之犯行，於偵查、原審及本院均自白有販賣第三級毒品未遂犯行（卷2第16至17頁、原審卷1第72頁、原審卷2 第86頁、本院卷78頁、第104頁），且承認其基於營利之意圖，販賣毒品咖啡包11包予喬裝買家之員警之行為，亦不爭執扣案之毒品咖啡包經檢出混合含有「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等二種第三級毒品成分，堪認被告對於如附表二所示犯行之營利意圖、販賣行為、交易客體為混合二種以上第三級毒品咖啡包等犯罪事實重要之點及主要部分始終自白不諱，參諸上開說明，已符合毒品危害防制條例第17條第2項規定要件。至於被告雖辯稱不知扣案之毒品咖啡包混合含有二種以上第三級毒品成分等語，審酌被告此部分所辯，僅就其如附表二所示之犯行應否適用毒品危害防制條例第9條第3項之罪而為爭執，尚非意在歪曲事實、避重就輕，即無礙被告承認販賣扣案之毒品咖啡包以營利之犯罪自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。檢察官以被告及辯護人否認被告主觀上知悉或可得預見販賣交易之毒品咖啡包成分，混合二種以上第三級毒品，主張被告如附表二所示犯行，應無毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑規定適用，認為被告如附表二所示犯行無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用云云，自非可採。　⑷綜上，被告關於如附表二所示販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪犯行，同時有毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由，及刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等2項減輕事由，應先依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，再依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。三、上訴意旨：　㈠檢察官上訴意旨略以：　⒈被告雖辯稱：不知道該咖啡包裡面有二種以上第三級毒品等語。然被告於警詢、偵查及審理中均自承：本身有施用毒品咖啡包。被告既有施用毒品咖啡包，並投入販賣毒品咖啡包市場，對於混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，包裝混合而成新興毒品之社會情況，當可得預見。況當今社會環境時有因施用過量或來源不明之毒品咖啡包致死之案例，經媒體廣為報導及政府持續宣導，為遏止亂象乃立法加重其刑。被告自陳高職畢業，有工作經驗，且本身也有在接觸毒品，懂得利用手機上網接收網路資訊，並透過社群媒體推特、微信販賣毒品咖啡包，對此不能諉稱不知。又被告自承其向上手購買本案咖啡包時，僅籠統以毒品咖啡包之形式稱呼、購買，而未限定須為單一毒品，且未確認其中之成分為何，即任意購入並逕行轉售，顯徵被告係出於不論所含毒品成分如何，或有無混合二種以上之毒品成分，均不在意，執意販售並容任其發生，被告主觀上有販賣混合二種以上第三級毒品之不確定故意，即堪認定。被告應構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，原判決認定被告主觀上不知悉扣案毒品咖啡包混合二種以上第三級毒品，不構成販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，容有違誤。　⒉被告及辯護人於113年7月15日原審審理時，均稱：「被告主觀上不知道所販賣毒品混合有二種以上毒品」，「本案應該沒有毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑的適用」，「否認主觀上知悉混合」，「被告主觀上並無認知毒品咖啡包具有混合二種以上毒品之確定故意或間接故意認知」，「本案僅成立毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪」等語，即「明確否認」有販賣混合二種毒品之咖啡包之直接故意或不確定故意。原判決仍認為被告於偵查及法院審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，應有適用法則不當之違背法令等語。　㈡被告及辯護人上訴意旨略以：　　被告父親因急性心肌梗塞，裝有動脈血管支架，每月醫療費用約需2至3萬元，身體孱弱，父母之日常開銷及醫療費用均賴被告供給，此外被告尚有一名未成年子女須扶養，原審就被告販賣第三級毒品未遂罪犯行，判處有期徒刑2年，合併定應執行有期徒刑3年10月，量刑及所定應執行刑均過重，請從輕量刑等語。四、撤銷改判部分【關於如附表二所示之罪刑暨所定應執行刑部分】：　㈠撤銷理由：　　原判決認被告如附表二（即原判決「事實」欄一㈢）所示之犯行，罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：被告關於如附表二所示之犯行，主觀上可得預見其如附表二所示販賣交易之毒品咖啡包成分，混合二種以上第三級毒品，其此部分犯行應構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。原判決認為被告關於如附表二所示之犯行，主觀上不知亦未預見所販賣交易之毒品咖啡包成分，混合二種以上第三級毒品，而論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，自有未洽。　㈡對上訴意旨之說明：　⒈檢察官上訴部分：　　⑴被告關於如附表二所示之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之犯行，已符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定要件，應依該規定減輕其刑，已說明如前。檢察官前揭上訴意旨⒉以被告否認主觀上知悉或可得預見其如附表二所示販賣交易之毒品咖啡包成分，混合二種以上第三級毒品，主張被告此部分犯行無毒品危害防制條例第17條第 2項減輕其刑規定之適用，尚非可採。　⑵至於檢察官前揭上訴意旨⒈主張被告關於如附表二所示之犯行，主觀上可得預見其如附表二所示販賣交易之毒品咖啡包成分，混合二種以上第三級毒品，其此部分犯行應構成毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪等語，參諸上開「㈠撤銷理由」所示，即屬有據，應由本院將原判決關於被告如附表二所示之罪刑部分予以撤銷改判。又本院既應撤銷原判決關於被告如附表二所示之罪刑，則原判決就被告所定之應執行刑即失所附麗，自應併予撤銷。　⒉被告上訴部分：　　查被告關於如附表二所犯應構成販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，而應撤銷改判，並應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑，則被告及辯護人前揭上訴意旨主張原審認定被告如附表二所犯之販賣第三級毒品未遂罪及所定之應執行刑均量刑過重部分，即無理由。五、撤銷改判部分之量刑【關於如附表二所示部分】：　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為營利而與同案被告應存芊共同販賣毒品咖啡包，可預見毒品咖啡包成分混合二種以上第三級毒品，仍於社群軟體Twitter上散布販賣毒品咖啡包之廣告訊息，以招攬不特定人向其購買毒品，危害社會治安及國民健康、助長施用及販賣毒品歪風，經員警喬裝買家與被告議定以3,700元，購買11包毒品咖啡包而遭查獲未遂，犯後坦承犯販賣第三級毒品未遂罪，惟否認主觀上可得預見毒品咖啡包成分混合二種以上第三級毒品之犯後態度，並兼衡其於本院時自述之智識程度、工作、收入、家庭、生活狀況（本院卷第117頁），及被告父親罹患疾病，每月醫療費用約需2至3萬元，父母之日常開銷及醫療費用均賴被告供給，提出被告父親之聯新國際醫院113年2月28日診斷證明書為憑（本院卷第17頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。參、如附表一所示販賣第三級毒品部分：　　　一、因檢察官、被告及辯護人表明僅就被告如附表一【即原判決「事實」欄一㈠、㈡】所示之量刑【含是否適用刑法第59條規定酌減其刑】、如附表二【即原判決「事實」欄一㈢】所示之犯罪事實、罪名、量刑【含是否適用毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑】及定應執行刑部分提起上訴，故有關如附表一【即原判決「事實」欄一㈠、㈡】所示之犯罪事實、罪名（含罪數）及如附表一、二【即原判決「事實」欄一㈠、㈡、㈢】所示相關之沒收（含追徵）部分之認定，均如第一審判決所記載。二、刑之減輕事由之說明：　　　㈠依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：　　　被告關於如附表一所示之販賣第三級毒品2次之犯行，於偵查、原審及本院均自白犯行（卷7第11至14頁、第73至74頁、原審卷1第72頁、原審卷2第86頁、本院卷78頁、第104頁），爰各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。　㈡不適用刑法第59條規定減輕其刑之說明：　⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第4940號判決意旨參照）。　⒉被告及辯護人主張：被告關於如附表一所示販賣第三級毒品罪2罪犯行，次數僅有2次，對象僅2人，包數各僅5包，實屬量小數微之毒品交易，犯罪情節較諸販毒集團實屬零星。相較販賣毒品之大盤、中盤毒販，助長毒品流通之程度，及對社會秩序暨國民健康造成之危害，均非至鉅。佐以被告擔任油漆工，每月收入約40,000元，須繳納房租7,000元、未成年子女扶養費20,000元及保險費5,000元，經濟壓力甚大，復想接回女兒照顧，一時失慮，欲藉此賺取些微差價以補貼生活，實屬偶發行為，惡性非重。是以被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量，若論以法定最低本刑，仍嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，難謂符合罪刑相當性及比例原則，關於被告如附表一所示之販賣第三級毒品罪2罪之犯行，請均依刑法第59條規定減輕其刑等語。　⒊查被告關於如附表一所示之販賣第三級毒品罪2罪犯行，雖其販賣交易對象僅有鄭守仁、陳皇源等2人，販賣次數為2次，惟被告販賣第三級毒品以營利之犯行，無視於國家杜絕毒品之禁令及嚴刑峻罰，嚴重影響社會治安，助長他人施用毒品犯行，戕害國人身心健康，造成毒品氾濫及擴散，各次販賣金額2,000元、1750元，金額非少，犯罪情節及所生危害均非輕，依其犯罪當時之情節，並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。至於被告如有面臨經濟壓力問題，或想賺取差價以補貼生活，均應以正當合法管道賺取錢財，或尋求社會資源協助，被告竟以缺錢或想賺取差價為由而牟利販賣毒品，無視毒品散布，危害國民健康及製造社會問題，被告主觀惡性並無較輕或可憫之處。再者，販賣第三級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑7 年以上（得併科1千萬元以下罰金），被告如附表一所示販賣第三級毒品罪2罪犯行，依偵審中自白之規定減輕其刑後，法定最低本刑為有期徒刑3年6月以上（得併科罰金），與其本案上開販賣第三級毒品罪2罪犯行之犯罪情節相較，均無情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形，均與刑法第 59條減輕其刑規定之要件不合。被告及辯護人主張被告關於如附表一所示販賣第三級毒品罪2罪犯行，均應依刑法第59 條規定減輕其刑云云，於法自有未合。　㈢綜上，被告關於如附表一所示販賣第三級毒品罪2罪犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。三、被告及辯護人上訴意旨略以：　㈠被告關於原判決「事實」欄一㈠、㈡即如附表一所示販賣第三級毒品罪2罪犯行，次數僅有2次，對象僅2人，包數各僅5包，實屬量小數微之毒品交易，犯罪情節較諸販毒集團實屬零星。相較販賣毒品之大盤、中盤毒販，助長毒品流通之程度，及對社會秩序暨國民健康造成之危害，均非至鉅。佐以被告因經濟壓力甚大，欲藉此賺取些微差價以補貼生活，惡性非重。衡情尚有可憫恕之處，論以法定最低本刑，仍嫌過重，請均依刑法第59條規定減輕其刑。　㈡被告父親因急性心肌梗塞，裝有動脈血管支架，每月醫療費用約需2至3萬元，身體孱弱，父母之日常開銷及醫療費用均賴被告供給，此外被告尚有一名未成年子女須扶養，原審就被告販賣第三級毒品罪2罪、分別判處有期徒刑3年7月、3年 7月，量刑均過重，請從輕量刑等語。四、駁回被告上訴之理由【關於如附表一科刑部分】：　㈠原判決就被告關於如附表一（即原判決「事實」欄一㈠、㈡）所示販賣第三級毒品罪2罪之犯行，認罪證明確，而予科刑，已審酌：被告為牟利而於Twitter上張貼暗示販賣毒品咖啡包之訊息，其潛在交易對象為網路上之不特定人，較之一般施用毒品者間之互通有無，此種手法顯然更能擴散毒害，危害社會不輕，且交易成功2次，所為至屬不該，應予相當之非難，惟念其犯後始終坦承犯行，態度良好，兼衡其於原審所述之智識程度、工作、家庭狀況等一切情狀，就被告如附表一所示販賣第三級毒品罪2罪之犯行，分別量處被告有期徒刑3年7月、3年7月。經核原判決關於被告如附表一所示 2罪之量刑，認事用法，核無不合，均屬妥適。　㈡對被告上訴意旨之說明：　⒈被告關於如附表一（即原判決「事實」欄一㈠、㈡）所示販賣第三級毒品罪2罪之犯行，均與刑法第59條減輕其刑之適用要件不合，已論述如前。被告及辯護人前揭上訴意旨㈠主張被告如附表一所示販賣第三級毒品罪2罪之犯行，均有刑法第59條減輕其刑規定之適用云云，自不可採。　⒉按量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。按刑罰之適用，乃對被告侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為處分。倘量刑過輕，確對被告易生僥倖之心，不足收儆戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意；惟量刑過重，則易致被告怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功，即殺戮亦不足以服其心。因此，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。查原判決關於被告如附表一所示販賣第三級毒品罪2罪之科刑，已具體審酌被告之犯罪情節，犯罪手段，犯罪所生危害，犯後態度、智識程度、家庭生活、工作狀況等情而為量刑，核與刑法第57條之規定無違。至於上訴理由所載被告有一名未成年子女須扶養等情，已為原審量刑時所具體審酌。另關於被告父親因急性心肌梗塞，裝有動脈血管支架，每月醫療費用約需2至3萬元，身體孱弱，父母之日常開銷及醫療費用均賴被告供給等情，雖據被告提出其父親之聯新國際醫院113年2月28日診斷證明書為憑（本院卷第17頁），此部分被告之家庭及經濟狀況，縱經審酌，本院認為對原判決之量刑尚不生影響。再者，被告所犯如附表一所示販賣第三級毒品罪2罪，其法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，經各依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規定減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑3年6月以上（得併科罰金），原判決各判處被告有期徒刑3年7月、3 年7月，核均屬低度量刑，實均無過重之情。被告及辯護人前開上訴意旨㈡指摘原判決關於如附表一所示之販賣第三級毒品罪2罪之宣告刑量刑過重云云，難認有據。　⒊綜上，被告及辯護人之上訴意旨為無理由，應予駁回，即如主文第三項所示。肆、定應執行刑：　　被告所犯如附表一、二所示之罪，共計3罪，犯罪次數非多，分別係犯販賣第三級毒品罪（2罪）、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（1罪），均非屬偶發性犯罪，均侵害社會法益，其犯行具有同質性，各次犯行之時間相近。綜合被告上開各罪全部犯罪情節、手段、危害性，及所反映之人格特性，認為被告並非惡性重大之人，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而有違罪責原則，並造成被告更生絕望之心理，有違刑罰之目的。是衡量其之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，依刑法第51條所定限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，爰定本件被告應執行刑如主文第四項所示。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第371條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。本案經檢察官陳擁文提起公訴，檢察官王鈺玟提起上訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　何秀燕　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳育霖　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘭鈺婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日　　附錄本判決論罪科刑法條全文　　毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表一編號犯罪事實【販賣對象、販賣時間、交易金額（新臺幣）】原判決宣告刑本院主文 1 原判決「事實」欄一㈠部分（販賣對象：鄭守仁，販賣時間：112年5月4日凌晨零時52分許，交易金額：2,000元）劉彪少販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。上訴駁回。 2 原判決「事實」欄一㈡部分（販賣對象：陳皇源，販賣時間：112年5月4日10時16分許，交易金額：1,750元）劉彪少販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。上訴駁回附表二：編號交易對象交易時間、地點交易方式、經過、毒品種類、數量、約定販賣交易金額（新臺幣）本院宣告刑 1起訴書犯罪事實二即原判決「事實」欄一㈢雲林縣警察局斗六分局員警喬裝買家 112年5月10日20時10分許。在臺南市○○區○○○路000號前之劉彪少駕駛車牌號碼000-0000號自小客車之車內。劉彪少、應存芊（業經原審另案判決）為男女朋友，為共同販賣毒品咖啡包，於112年5月初，由劉彪少持用Iphone 12廠牌、門號0000000000號手機1支，在社群軟體Twitter，以暱稱「乳牛(圖示)啤酒(圖示)」(帳號：＠OOOOOOOOO)散布「裝備商、音樂課、咖啡(圖示)、優質、非詐騙、推特南部唯一真實裝備商、客服小姐姐很可愛」之廣告訊息，應存芊亦持用不詳廠牌、門號0000000000號手機1支，以暱稱「OUQ」(帳號：OOOOOOOO0000)，在Twitter張貼「飛機(圖示)、音樂裝備群、咖啡(圖示)、咖啡(圖示)、化學、裝備、音樂、咖啡(圖示)、上課、入群需要視訊驗證、無法配合驗證的就別申請了、不要浪費彼此時間、我是驗證小妹」之廣告訊息，經雲林縣警察局斗六分局員警網路巡邏時發現上情，遂喬裝買家詢問毒品價格，於112年5月10日18時35分許，約定以3,500元購買毒品咖啡包10包，後加入劉彪少之微信好友，並聽從應存芊指示，於同日18時41分許，匯款訂金200元至中國信託商業銀行帳號000-000000000000帳戶，於左列交易時間，劉彪少駕駛車號000-0000號自小客車搭載應存芊，至約定交易之左列地點，與喬裝買家之員警在車內清點欲交易之毒品咖啡包數量，因劉彪少無法找零，雙方遂協議改為購買毒品咖啡包11包，共3,700元，確定交易成立後，經員警當場表明身分予以逮捕而未遂。劉彪少共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。證據資料 ⒈被告劉彪少於警詢、偵訊、原審及本院之供述（卷1第15至17頁、第19至28頁，卷2第15至17頁，卷6第19至30頁，卷7第7至14頁、第73至75頁，卷2第101至103頁，原審卷1第69至75頁，原審卷2第9至11頁、第13至19頁、第49至53頁、第83至101頁，本院卷第75至88頁、第103至120頁）。 ⒉證人即同案被告應存芊於警詢、偵訊、原審之供述（卷1第29至31頁、第33至41頁，卷2第21至22頁，原審卷1第161至167頁、第203至206頁、第231至236頁、第257至270頁）。　 ⒊斗六派出所警員葉大瑋112年05月10日偵查報告（卷1P1-3） ⒋同案被告應存芊與警方通話內容之錄音譯文（卷1P5-7） ⒌被告與警方之微信對話譯文（卷1P9） ⒍警方與被告劉彪少、應存芊交易當時之對話錄音譯文（卷1P11-13） ⒎被告劉彪少、應存芊之自願受搜索同意書、雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據（卷1P43-45、47-57） ⒏被告於Twitter張貼之廣告內容（卷1P73） ⒐被告與警方之Twitter及微信對話紀錄（卷1P75、77-79） ⒑被告與應存芊之推特、IG對話紀錄截圖（卷1P81、83） ⒒應存芊於Twitter張貼之廣告內容（卷1P89） ⒓匯款執據及現場照片（卷1P93-101） ⒔刑事警察局112年7月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書（卷2P93-94）卷目 1.雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第1121002320號卷【卷1】 2.臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第15126號卷【卷2】 3.臺灣臺南地方檢察署112年度查扣字第315號卷【卷3】 4.雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第1121002321號卷【卷4】 5.臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第15127號卷【卷5】 6.臺灣臺南地方檢察署112年度他字第5798號卷【卷6】 7.臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第28203號卷【卷7】 8.雲林縣警察局斗六分局雲警六偵字第1121004802號卷【卷8】 9.臺灣臺南地方法院112年度訴字第1020號卷1【原審卷1】 10.臺灣臺南地方法院112年度訴字第1020號卷2【原審卷2】 11.臺灣高等法院臺南分院113年度上訴字第1616號卷【本院卷】

2024-12-13

TNHM-113-上訴-1616-20241213-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第4950號上訴人楊文源上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年7月17日第二審判決（113年度上訴字第2386號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第33957號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人楊文源犯行明確，因而維持第一審論處上訴人意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪刑及諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已併引用第一審判決書之記載，詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。二、本件上訴意旨略稱：㈠本件扣案毒品果汁包雖檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，惟其中甲基-N,N-二甲基卡西酮之含量甚微，且上述二種毒品均屬甲基卡西酮類，僅化學結構稍有差異，用後反應大同小異，核與毒品危害防制條例第9條第3項旨在避免混合毒品成分複雜，施用後造成較高之危險性及致死率高於施用單一種類之立法目的不符；且上訴人並非製造毒品果汁包之人，自無可能知悉扣案毒品果汁包混合二種以上毒品，原判決僅以上訴人承認扣案毒品果汁包混合二種以上毒品之客觀事實，未探詢上訴人之主觀犯意，遽認上訴人對於上開客觀事實存有不確定故意，顯屬違法。㈡本件係員警察覺上訴人外出未戴口罩且有閃躲、顫抖之情，詢問上訴人是否持有違禁物，上訴人即主動坦承持有扣案毒品果汁包，自屬自首，且持有毒品與意圖販賣而持有毒品為單純一罪，一部自首效力自及於全部，縱上訴人嗣後為與自首時不相一致之陳述，亦不能動搖自首之效力，原判決徒以上訴人就意圖販賣而持有毒品部分未認罪，即認並無自願接受裁判之意，而無自首減刑之適用云云，亦屬違法。三、自首，係行為人就偵查機關未發覺之罪之全部或主要犯罪事實，主動申告並接受裁判之意。意圖販賣而持有毒品與單純持有毒品，係因犯意不同而異其評價，並無獨立之兩個犯罪事實存在，意圖販賣而持有罪當然含有持有之性質，兩者性質上屬於個別構成要件與概括構成要件之特別關係，意圖販賣而持有罪一經成立，則持有行為即已包括在內，自不另構成單純持有毒品罪。故行為人是否成立自首，應以行為人有無就意圖販賣而持有毒品罪之全部或主要犯罪事實主動向偵查機關申告並接受裁判為斷，行為人僅主動申告其單純持有毒品，但否認有販賣意圖者，因此等主觀意圖乃意圖販賣而持有毒品罪之主要構成要件，自難認行為人已就該罪之全部或主要犯罪事實主動申告，要無自首減輕其刑規定之適用。原判決已說明上訴人雖主動向員警坦承持有本案毒品果汁包，且近期有施用毒品果汁包之情事，並主動取出本案毒品果汁包予員警，而坦承持有、施用第三級毒品，然並無坦承意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，是上訴人所為顯然不符合自首之要件，無從依上開規定減輕其刑等旨（見原判決第3 至4頁），即無違法可指。上訴意旨徒以其已就單純持有毒品為自首，而認其就所犯意圖販賣而持有罪亦生自首之效力，任意指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。四、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之適法理由。本件上訴人於第一審準備程序期日，就受命法官詢問「對於檢察官之：民國110年9月9日23時許，在○○市○○區○○路邊某處，以新臺幣（下同）2萬5,000元之價格，向真實姓名年籍不詳成年男子，購得之毒品果汁包17 0包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有何意見？」係答稱：「沒有意見，均為事實。」等語（見第一審卷一第192至193頁），並無僅承認客觀事實而爭執主觀犯意之情，嗣上訴人於第一審及原審均未主張其對於扣案毒品果汁包係混合二種以上毒品一節主觀上並無認識，乃其於上訴本院後始為主張爭執，顯係在第三審主張新事實，而據以指摘原判決違法，依前開說明，亦非合法之第三審上訴理由。　　五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。　　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日刑事第二庭審判長法　官徐昌錦法　官何信慶法　官林海祥法　官江翠萍法　官張永宏本件正本證明與原本無異書記官邱鈺婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日

2024-12-12

TPSM-113-台上-4950-20241212-1

訴

臺灣桃園地方法院

毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第629號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告劉哲誥選任辯護人李致詠律師(法扶律師) 被告劉杰霖選任辯護人張義閏律師(法扶律師) 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第14501號、113年度偵字第17512號、113年度偵字第30 058號）及移送併辦（臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第38163 、38164號），本院判決如下：　　主　文劉哲誥犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。又犯轉讓偽藥罪，共玖罪，各處有期徒刑參月。所處得易服社會勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年。劉杰霖犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。如附表二編號1至19所示之物，均沒收之。犯罪所得新臺幣貳仟參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　事　實一、劉哲誥、劉杰霖均明知α-吡咯烷基苯異己酮，為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且經衛生福利部公告列為第三級管制藥品，倘未經主管機關核准並依藥事法相關規定製造，即屬藥事法第20條第1款鎖定未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，不得製造、轉讓或販賣，竟分別為下列犯行：　㈠劉哲誥基於製造、逾量持有第三級毒品之犯意，於民國113年 3月6日前某日，在桃園市某不詳地點，向年籍不詳綽號「阿呆」之成年男子購買含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之毒品原料，嗣於113年3月5日18時許，在桃園市○鎮區○○ 路000巷00號居所，將菸草添加香精及將含有前開第三級毒品成分之毒品原料混合攪拌，再使用捲菸器將菸草塞入空菸管，製造成含有第三級毒品之彩虹菸成品。　㈡劉杰霖基於販賣第三級毒品之犯意，於113年2月26日晚間8時 42分許，在桃園市○鎮區○○路000巷00號居所，以價值新臺幣 (下同)2,300元之九州娛樂城點數為對價，販賣含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸18支予袁嘉賢。　㈢劉哲誥、劉杰霖各基於轉讓偽藥即第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，轉讓如附表一轉讓毒品數量欄所示之彩虹菸予附表一所示之人。　㈣嗣於113年3月6日3時15分許，為警持搜索票至劉哲誥、劉杰霖位於桃園市○鎮區○○路000巷00號居所查獲，並扣得如附表二所示之物品。二、案經行政院海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊、臺中市政府警察局第六分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力部分：一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除　　法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項　　定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第　　159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作　　為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認　　為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院　　調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於　　言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 　　9條之5第1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告劉哲誥、劉杰霖及其等辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：　　上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵1卷1第9-23、25-27、29-32、105-109、143 -147頁、偵1卷2第5-14、15-17、19-22、67-71、119-121頁、偵聲卷第21-24頁、院卷第31-35、99-107、245頁)，核與證人袁嘉賢、楊小平、余晨薇、張燕如、蔣宇恆、李禾翊於警詢及偵訊中之證述（見偵1卷1第151-158、189-192、197- 204、205-212、243-247、251-257、275-277、281-287、30 3-308、311-317、341-346、349-355、379-381頁)大致相符，並有通訊監察譯文、本院113年聲搜字第000467號搜索票、自願搜索同意書、行政院海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、海巡署偵防分署疑似毒品初篩檢查表及照片6張、扣案物照片16張、現場及密錄器影像擷圖16張、欣生生物科技股份有限公司案件成分鑑定報告一覽表、成分鑑定報告4紙及送驗檢體照片2張、指認犯罪嫌疑人紀錄表（袁嘉賢指認劉杰霖）、監視器影像等擷圖共5張、袁嘉賢與劉杰霖之LINE對話紀錄擷圖6張、指認犯罪嫌疑人紀錄表（楊小平指認劉哲誥）、通訊監察作業報告表（手機門號：0000000000）、監視器影像擷圖7張、指認犯罪嫌疑人紀錄表（蔣宇恆指認劉哲誥）、海洋委員會海巡署偵防分署雲林偵緝隊偵查員職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表（李禾翊指認劉哲誥）、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（F00000000、F000000 00、F00000000、F00000000、F00000000、F00000000、F000 00000、F00000000、F00000000、F00000000）10紙、欣生生物科技股份有限公司純度鑑定報告（報告編號：4328D001T ）、海巡署偵防分署科技鑑識實驗室113年6月3日偵防識字第1130007081號毒品鑑驗報告、本院扣押物品清單等在卷可稽(見偵1卷1第13-16、33、35、37-49、61-67、69-84、113 -121、159-162、163-169、213-216、217-224、225-229、3 19-322、357-360頁、偵1卷2第231頁、偵3卷第91、99、103 -105、143、175、195、225、251、271、305、325、349頁、院卷第161-165頁)，足認被告2人上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：　㈠α-吡咯烷基苯異己酮(alpha-PiHP)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦屬藥事法管制之偽藥。故行為人明知α-吡咯烷基苯異己酮(alpha-PiHP)為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條(規)競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」。是經兩相比較後，依重法優於輕法之法理，本案被告劉哲誥、劉杰霖就無償提供而轉讓與附表一所示之人含有第三級毒品成分之彩虹菸，並無藥品之外包裝、仿單，自非合法調劑、供應，復無從證明係未經核准擅自輸入，則顯係未經核准而擅自製作之管制藥品，應為國內違法製造之偽藥無訛。揆諸前揭說明，被告劉哲誥、劉杰霖就如犯罪事實一㈢所示轉讓毒品彩虹菸內偽藥之行為，均自應優先適用藥事法第 83條第1項之規定處斷。核被告劉哲誥就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，就犯罪事實一㈢附表一編號1至9所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪；被告劉杰霖就犯罪事實一㈡所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就犯罪事實一㈢附表一編號10所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。被告劉哲誥於本案持有含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮純質淨重5公克以上之低度行為，為其製造第三級毒品α- 吡咯烷基苯異己酮之高度行為所吸收，不另論罪。　㈡被告劉哲誥自113年3月5日起至查獲為止，在上開地點陸續製造摻有α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸，因係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故論以接續犯一罪。被告劉哲誥如犯罪事實一㈠、㈢，被告劉杰霖如犯罪事實一㈡、㈢所示犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　㈢臺灣桃園地方檢察署檢察官113年度偵字第38163、38164號移送併辦意旨書併辦之犯罪事實，核與起訴書所載犯罪事實相同，本院自應併予審理。　　㈣刑之減輕事由：　　犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。又參酌最高法院110年度台上字第4632號刑事判決意旨，縱以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處，如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。查被告劉哲誥就所犯本案製造及轉讓及被告劉杰霖就所犯本案販賣及轉讓第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮即偽藥之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，均應依本條項規定減輕其刑。　㈤本案不依刑法第59條酌減其刑之說明：　　被告劉杰霖之辯護人請求本院依刑法第59條酌減其刑等語，然而：法定刑之輕重，乃立法者衡酌犯罪行為之危險性、法益侵害之嚴重性及處罰之必要性所設，乃立法權之正當行使，除有違憲之虞而停止審判外，法院均應於法定刑之範圍內予以量處。刑法第59條係裁判上之減輕，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100年度台上字第744號判決同此見解）。被告劉杰霖所涉販賣第三級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，是其法定最低刑度已大幅降低。又被告販賣摻有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸予他人將嚴重戕害人之身心健康，而卷內復未見有何因個人或環境之特殊原因始至犯罪之事由，難認有特別可原宥之處，客觀上亦不足以引起一般同情而顯可憫恕，尚未達適用刑法第59條規定酌減其刑之程度。是辯護意旨此部分所指，難認有憑，本案無再依刑法第59條規定酌減刑度之餘地。　㈥爰審酌被告劉哲誥、劉杰霖二人均明知毒品、偽藥對身心健康有莫大危害，卻無視國家對於杜絕毒品、偽藥危害之禁令，竟貪圖不法利益，而分別製造、販賣及轉讓第三級毒品予他人，足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惟念其等犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告劉哲誥高職畢業之智識程度，曾從事服務業及殯葬業，月薪約7萬元；被告劉杰霖高中肄業之智識程度，目前在學中，暨其等犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況等一切情狀(見院卷第245頁)，分別量處如主文所示之刑，並就被告劉哲誥所處得易服社會勞動之有期徒刑部分定其等應執行之刑，以資懲儆。三、沒收部分：　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年台上字第1301號判決意旨參照）。經查，扣案附表二編號1至5所示之物，均含第三級毒品，此有欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告、欣生生物科技股份有限公司純度鑑定報告、海巡署偵防分署科技鑑識實驗室113年6月3日偵防識字第1130007081號毒品鑑驗報告在卷可參(見偵1卷1第116頁、偵3卷第99、103-105頁 )。此部分扣案物，均係被告劉哲誥所有犯本案製造第三級毒品所用之毒品，業經被告劉哲誥坦認在卷（見院卷第243 頁），揆諸前揭說明，應認此部分扣案物均屬違禁物。爰就扣案附表二編號1至5所示之物，依前揭說明及刑法第38條第 1項之規定，均宣告沒收。至上開第三級毒品因鑑驗而耗損部分，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。　　　㈡次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行　　為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有　　明文。經查，被告劉哲誥對於如附表二編號6至18所示之物　　，係其所有供本案製造第三級毒品犯行部分，業已坦承在卷　　（見院卷第243頁），故如附表二編號6至18所示之物，均應　　依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。　㈢復按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第 38條第2項定有明文。查扣案之如附表二編號19所示之手機，為被告劉哲誥本案轉讓偽藥犯罪所使用之工具，業據被告劉哲誥供陳在卷(見院卷第243頁)，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。其餘扣案物品顯無證據證明與本案製造毒品或轉讓偽藥罪有何關聯，自應由檢察官偵查後另為適法之處置，爰不於本案宣告沒收銷燬或沒收，併予敘明。　㈣復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，本案被告劉杰霖販賣毒品獲得2,300元，為被告劉杰霖本案販賣毒品之犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官賴瀅羽提起公訴及移送併辦，檢察官方勝詮、蔡雅竹到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　黃弘宇　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　羅杰治　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高健祐　以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林慈思中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。附表一: 編號被告受讓毒品者轉讓時間轉讓毒品數量轉讓地點 1 劉哲誥楊小平 113年1月 10日18時12分含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸8支桃園市○鎮區○○路000巷00號 2 劉哲誥楊小平 113年1月 15日13時33分含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸8支桃園市○鎮區○○路000巷00號 3 劉哲誥楊小平 113年2月 27日17時46分含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸8支桃園市○鎮區○○路000巷00號 4 劉哲誥楊小平 113年2月 28日7時29分含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸8支桃園市○鎮區○○路000巷00號 5 劉哲誥楊小平 113年2月 29日16時9分含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸8支桃園市○鎮區○○路000巷00號 6 劉哲誥蔣宇恆 113年3月 3日某時許含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸1支桃園市○鎮區○○路000巷00號 7 劉哲誥余晨薇 113年3月4日某時許含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸1支桃園市○鎮區○○路000巷00號 8 劉哲誥李禾翊 113年3月4日某時許含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸1支桃園市○鎮區○○路000巷00號 9 劉哲誥李禾翊 113年3月5日某時許含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸1支桃園市○鎮區○○路000巷00號 10 劉杰霖張燕如 113年3月5日某時許含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸1支桃園市○鎮區○○路000巷00號附表二：編號扣押物數量成分備註 1 菸草 1包第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮 1.行政院海洋委員會海巡署　偵防分署扣押物品目錄表　編號1(見偵1卷1第43頁) 2.欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告、欣生生物科技股份有限公司純度鑑定報告(見偵1卷1第116頁、偵3卷第99頁) 2 菸草 1包第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮 1.行政院海洋委員會海巡署　偵防分署扣押物品目錄表　編號2(見偵1卷1第43頁) 2.海巡署偵防分署科技鑑識實驗室113年6月3日偵防識字第1130007081號毒品鑑驗報告(見偵3卷第103-105頁) 3 香菸 18支第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮 1.行政院海洋委員會海巡署　偵防分署扣押物品目錄表　編號3(見偵1卷1第43頁) 2.欣生生物科技股份有限公司成分鑑定報告(見偵1卷1第117頁) 4 香菸 3包第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮 1.行政院海洋委員會海巡署　偵防分署扣押物品目錄表　編號4(見偵1卷1第43頁) 2.海巡署偵防分署科技鑑識實驗室113年6月3日偵防識字第1130007081號毒品鑑驗報告(見偵3卷第103-105頁) 5 以透明夾鏈袋包裝黃色粉末 1包第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(總毛重52.41公克、總淨重48.79公克、總餘重48.71公克)，純度約為62.8%，驗前純質淨重約為30.64公克 1.行政院海洋委員會海巡署　偵防分署扣押物品目錄表　編號8(見偵1卷1第43頁) 2.欣生生物科技股份有限公司案件成分鑑定報告、海巡署偵防分署科技鑑識實驗室113年6月3日偵防識字第1130007081號毒品鑑驗報告(見偵1卷1第119頁、偵3卷第103-105頁) 6 菸紙 1批行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號12(見偵1卷1第45頁) 7 分裝袋 1批行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號13(見偵1卷1第45頁) 8 電子磅秤 1臺行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號16(見偵1卷1第45頁) 9 捲菸器 2臺行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號18(見偵1卷1第45頁) 10 量杯 2個行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號19(見偵1卷1第45頁) 11 燒杯 1個行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號20(見偵1卷1第45頁) 12 燒杯架 1個行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號21(見偵1卷1第47頁) 13 酒精燈 1個行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號22(見偵1卷1第47頁) 14 食品添加物 2瓶行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號23(見偵1卷1第47頁) 15 香草香精 1瓶行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號24(見偵1卷1第47頁) 16 鑷子 1支行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號25(見偵1卷1第47頁) 17 攪拌棒 2組行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號26(見偵1卷1第47頁) 18 分裝勺 1支行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號27(見偵1卷1第47頁) 19 IPhone 14手機(含SIM卡1張；門號0000-000000；IMEZ000000000000000) 1支行政院海洋委員會海巡署偵防分署扣押物品目錄表編號29(見偵1卷1第47頁) 附件：卷宗目錄代號卷宗目錄代號一、臺灣桃園地方檢察署113偵14501號卷一，下稱「偵1卷1」二、臺灣桃園地方檢察署113偵14501號卷二，下稱「偵1卷2」三、臺灣桃園地方檢察署113偵17512號卷，下稱「偵2卷」四、臺灣桃園地方檢察署113偵30058號卷，下稱「偵3卷」五、臺灣桃園地方檢察署113偵聲159號卷，下稱「偵聲卷」六、臺灣桃園地方法院113年度訴字第629號卷，下稱「院卷」

2024-12-11

TYDM-113-訴-629-20241211-2