Know99判決書

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選任特別代理人

臺灣高等法院高雄分院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度聲字第71號　　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度聲字第72號聲請人游上陞代理人焦文城律師施秉慧律師聲請人游景勝代理人蔡育欣律師相對人游祥滏上列聲請人為相對人選任特別代理人事件，本院裁定如下：　　主　文選任游琦蓮（身分證統一編號：Z000000000，住：高雄市○○區○○ 街00號）於本院112 年度重上字第99號撤銷贈與等事件，為游祥滏之特別代理人。　　理　由一、聲請意旨：　㈠游上陞略以：本院112 年度重上字第99號撤銷贈與等事件（　　下稱系爭事件），因被上訴人游祝融死亡，相對人為游祝融法定繼承人之一而承受訴訟。惟相對人前經臺灣高雄少年及家事法院（下稱高少家法院）選定游上陞擔任監護人，又游上陞與游祝融為系爭事件之對立當事人，游上陞與受監護之相對人間因此有利益衝突，有事實上無法行使法定代理權之情形，爰依民事訴訟法第51條規定，聲請選任游上陞之配偶吳蘅家為相對人之特別代理人等語。　㈡游景勝略以：系爭事件之被上訴人為游祝融（贈與人）與游景勝（受贈人），游上陞主張游祝融有損害達民鐵工廠股份　　有限公司之行為，其所為無償贈與行為應予撤銷，故游祝融是否有該當民法第244 條第1 項規定而得撤銷贈與，此部分立場係與游景勝相同，游上陞雖擔任相對人之監護人，但游上陞與游祝融為系爭事件之對立當事人，游上陞與相對人間利益衝突，有事實上無法行使法定代理權之情形，又吳蘅家為游上陞之配偶，無疑是游上陞的分身，若選任吳蘅家為相對人之特別代理人則跟選任游上陞並無差別，顯非妥適，爰依民事訴訟法第51條規定，聲請選任游景勝為相對人之特別代理人等語。二、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1 項定有明文。又民事訴訟法第51條第1 項所謂法定代理人不能行使代理權，係指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）或事實上不能（如心神喪失、利害衝突）之情形。三、經查，相對人前經高少家法院110 年度家聲抗字第49號裁定選定游上陞擔任監護人，有前揭裁定附卷可憑，相對人於系爭事件承受游祝融之訴訟地位後，與游上陞具對立關係，可見相對人之法定代理人游上陞有事實上不能行使代理權之情事，自有為相對人選任特別代理人之必要。聲請人雖聲請選任吳蘅家或游景勝任相對人之特別代理人，惟吳蘅家為游上陞之配偶，衡其利益應與游上陞一致，是由吳蘅家擔任相對人之特別代理人，並不妥適；而游景勝與游祝融於系爭事件各為受贈人與贈與人之地位，由游景勝擔任相對人之特別代理人，亦非合宜；若選任律師為相對人之特別代理人，尚需負擔律師報酬；本院綜合上情，並審酌游琦蓮於系爭事件與相對人同屬游祝融之承受訴訟人，係同造當事人，且住址相同（有戶籍謄本可參），游琦蓮復陳明其現與相對人（三伯　　）同住並願擔任其特別代理人（系爭事件卷第455 頁），經本院徵詢聲請人之意見，亦未見其等表示反對，故認由游琦蓮擔任相對人之特別代理人，應屬適當，爰選任其為相對人之特別代理人。四、爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　　　　民事第一庭　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　蘇姿月　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉傑民　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉定安以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,000 元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭翠芬

2024-11-29

KSHV-113-聲-72-20241129-1

國

臺灣臺北地方法院

國家賠償

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度國字第40號原告楊忠群李權峯共同訴訟代理人李增俊被告臺灣臺北地方法院法定代理人王梅英訴訟代理人張紋綺上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國113年10月24日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序部分：一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾 30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。經查，原告以渠等未委任孫安妮律師為訴訟代理人，孫安妮律師竟偽造原告民事委任狀對訴外人涂毓庭（下稱涂毓庭）提起102年度重訴字第556號請求所有權移轉登記事件（下稱系爭前案），詐騙律師酬金費用新臺幣（下同）9萬8,600元，系爭前案本應由臺灣新北地方法院管轄，而非屬被告法院管轄，被告法院所屬法官仍逕予受理並違法審判，致使原告因此受有上揭律師費暨各審級法院裁判費損害共計54萬5,432元，爰向被告請求國家賠償，經被告以民國112年7月11日北院忠文澄字第1120003283 號函附112年度國賠字第14號拒絕賠償書表示拒絕賠償等語（見本院卷㈠第57至60頁），是原告於112年7月12日以民事請求國家賠償狀向本院提起本件國家賠償訴訟（見本院卷㈠第3至5頁），於法並無不合，先予敘明。二、又本件被告法院之法定代理人原為黃國忠，嗣於訴訟進行中變更為王梅英，並經被告法院以113年10月11日民事聲明承受訴訟狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第135頁），核與民事訴訟法第175條第1項之規定相符，應予准許。　　貳、實體部分：　　一、原告起訴主張略以：　㈠原告楊忠群、李權峯並未委任孫安妮律師為訴訟代理人，詎孫安妮律師竟偽造渠等委任狀向涂毓庭訴請所有權移轉登記，經被告法院以102年度重訴字第556號請求所有權移轉登記事件（即系爭前案）受理，詐騙律師費用9萬8,600元，系爭前案本應由臺灣新北地方法院管轄，而非屬被告法院管轄，豈料被告法院承審法官仍逕予受理並違法審判，致使原告因此受有上揭律師費暨各審級法院裁判費損害共計54萬5,432 元，明顯侵害原告權利，茲因被告法院已涉犯刑法第213條公務員登載不實之偽造文書罪，應依憲法第24條規定負民、刑事責任；為此，原告爰依國家賠償法第2條第2項及第9條第1項、民法第186條第1項之國家賠償法律關係，請求被告法院就原告所受上揭損害合計54萬5,432元負賠償責任等語。　㈡為此聲明：被告應給付原告54萬5,432元，及自民事請求國家賠償狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5％計算之利息。二、被告則抗辯略以：　㈠原告於108年間即以渠等未授權孫安妮律師在系爭前案主張涂毓庭應將該土地所有權移轉與鄭富榮之繼承人為由，對臺灣高等法院106年度抗字第857號民事裁定提起抗告，且經最高法院以108年度台抗字第153號民事裁定駁回其再抗告在案，倘認原告所稱渠等未委任孫安妮律師為系爭前案之訴訟代理人，被告涉犯刑法第213條公務員登載不實之偽造文書罪，渠等因此受有損害云云屬實（假設語，被告法院否認之），原告至遲應於收受上開最高法院裁定時，即知悉有損害情事之發生及國家賠償責任之原因事實，詎原告竟遲至112年7月 12日始提起本件訴訟，顯已逾2年消滅時效，被告自得依國家賠償法第8條規定為時效抗辯並拒絕給付，從而原告二人之國家賠償請求權因時效完成而消滅，故渠等依憲法第24條暨國家賠償法第2條第2項、第9條第1項等規定請求被告負國家賠償責任云云，洵無理由。又縱認原告之國家賠償請求權未因罹於時效而消滅，然渠等仍應就孫安妮律師於系爭前案所提出102年7月23日民事委任狀內之印文係孫安妮律師偽刻並盜蓋原告之印章，被告涉犯刑法第213條公務員登載不實之偽造文書罪，應對渠等負國家賠償責任間具有相當因果關係等節，依民事訴訟法第277條本文規定負舉證之責以實其說，否則即使被告已支付孫安妮律師報酬，亦難認係因此受有損害云云，至系爭前案預納之訴訟費用、抗告及聲請再審訴訟費用，均係屬起訴、抗告、聲請再審必備之程式，復難認原告亦因此受有損害，從而渠等依上開規定請求被告負國家賠償責任云云，亦無理由等語置辯。　　　　㈡為此聲明：原告之訴駁回。　　　三、茲論述本件之爭點及本院得心證之理由如下：　㈠按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，係國家就公務員之侵權行為應負損害賠償責任之一般規定；而同法第13條規定：「有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定」，係國家就有審判或追訴職務之公務員之侵權行為應負損害賠償責任之特別規定。準此以觀，對於有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬機關賠償損害時，國家賠償法第13條既特別規定，須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之，自不能僅依國家賠償法第2條第2 項規定，請求該有審判或追訴職務之公務員所隸屬機關賠償其所受損害，有最高法院75年度台再字第115號民事判決意旨參照。　㈡承上，原告係主張被告法院承審法官就系爭前案違法審判，致使原告受有上揭律師費暨各審級法院裁判費損害共計54萬 5,432元，爰依國家賠償法律關係請求被告法院賠償原告54 萬5,432元本息；惟查，系爭前案承審法官，並無因參與系爭前案之審判犯職務上之罪，經判決有罪確定之情形，為兩造所不爭執，依上說明，原告依國家賠償法第2條第2項及第 9條第1項、民法第186條第1項之國家賠償法律關係，請求被告法院就原告所受上揭損害合計54萬5,432元負賠償責任，即屬無據。　㈢況當事人提出之攻擊或防禦方法，法院應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷其真偽，並將得心證之理由記明於判決，此觀民事訴訟法第222條規定自明。原告並未舉證證明孫安妮律師於系爭前案所提出102年7月23 日民事委任狀內之原告印文係偽造、變造，亦無提出證據證明系爭前案承審法官有涉犯刑法第213條公務員登載不實之不法行為，且觀諸卷附102年度重訴字第556號民事判決可悉（見本院卷㈡第13至18頁），系爭前案之承審法官業於上揭民事判決內就判命涂毓庭應將該爭執土地移轉登記予鄭茂堂、鄭華美、鄭麗美、鄭秀美，已於判決理由中加以引用論述，均屬其取捨證據、認定事實之職權行使，並將所得心證之理由記明於判決，乃依法行使判決及製作判決書，縱原告認系爭前案判決認定事實有誤或理由不備，亦屬應循上訴救濟之問題，故原告執此主張被告法院應負國家損害賠償責任，賠償其所受上揭律師費暨各審級法院裁判費損害共計54萬5, 432元，亦屬無據。四、綜上所述，原告依國家賠償法律關係，請求被告應給付原告 54萬5,432元，及自民事請求國家賠償狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　民事第四庭　　法　官　李家慧以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鍾雯芳

2024-11-28

TPDV-113-國-40-20241128-2

訴

臺灣臺北地方法院

組織犯罪防制條例等

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度訴字第66號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳漢全選任辯護人王展星律師(法扶律師) 陳建廷律師(法扶律師) 上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官追加起訴（ 112年度偵字第35324、38741號），本院判決如下：　　主　文陳漢全犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。已繳交之犯罪所得新臺幣貳萬柒仟肆佰陸拾捌元沒收。　　事　實一、陳漢全（通訊軟體LINE暱稱「太郎」）於民國111年底某日起，基於參與犯罪組織之犯意，加入姓名年籍不詳、綽號「豬八戒」、通訊軟體Telegram暱稱「無名」等成年人所屬，為人數三人以上、以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），本案詐欺集團由張恩偉及曾智誠擔任車手，楊生（上開3人經起訴部分，業經判決有罪確定）及陳漢全擔任收水手，陳漢全尚負責提醒張恩偉即時依「無名」之指示行動，並可獲取詐欺金額百分之1至3作為報酬。嗣陳漢全、張恩偉、曾智誠、楊生及本案詐欺集團其他成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，陳漢全、張恩偉、曾智誠及本案詐欺集團其他成員（不包括楊生）併基於非法由自動付款設備取財之犯意聯絡，由本案詐欺集團不詳成員於112年1月10日上午9時許，假冒板橋分局偵查隊隊長「張俊義」、臺灣臺北地方檢察署檢察官「黃立維」，撥打電話及以LINE向丙○○佯稱：因其涉犯刑事案件，需繳交現金及提款卡供調查使用云云（無證據證明陳漢全知悉本案係以冒用政府機關及公務員名義之方式施行詐術），致丙○○陷於錯誤，分別依附表一編號1至4「車手收取財物、提款之時間、地點、數量」欄所示之時間及地點，交付同欄位之款項、提款卡予張恩偉，並由張恩偉、曾智誠依「無名」之指示、由陳漢全提醒張恩偉即時依「無名」之指示行動，暨由楊生、陳漢全及本案詐欺集團不詳成員依指示，接續為如附表一「車手收取財物、提款之時間、地點、數量」及「收水時間、地點、數量」欄所示之收取財物、由自動付款設備領取丙 ○○名下第一商業銀行（下稱第ㄧ銀行）帳號00000000000號帳戶（下稱第一銀行帳戶）內款項或收水等行為，將詐得財物逐層上繳，以迄本案詐欺集團成員，而以此方式製造金流之斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之來源及去向（陳漢全、張恩偉參與全部犯行，曾智誠僅參與附表一編號2至4部分，楊生僅參與附表一編號1至4部分），陳漢全因而獲取新臺幣（以下未標示幣別者均指新臺幣）2萬7,468元之報酬。二、案經丙○○訴由臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力部分一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等傳聞例外規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，不得採為判決基礎。查證人即告訴人丙○○於警詢中之陳述，係屬被告陳漢全以外之人於審判外之陳述，依前揭規定及說明，於被告涉及違反組織犯罪防制條例明定之罪名（詳後述），不具證據能力，僅援為被告所涉其他犯罪之證據。二、證人即同案被告張恩偉於警詢及偵訊時未經具結所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，而被告及辯護人爭執該等陳述之證據能力（見本院113訴66卷第198至199頁），復查無傳聞例外之規定可資適用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該陳述應無證據能力。三、除前揭證據資料外，本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院準備或審判程序明白表示同意作為證據（見本院113訴66卷第119至128、198、265頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。四、本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，併予敘明。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵35324卷第632至635、652至654頁，本院113訴66卷第114至119、197、291頁），核與告訴人丙○○於警詢時之證述（見他1058卷第29至37頁）、同案被告張恩偉於偵訊及本院審理時之供證（見偵5381卷第398至400、423至426頁；本院112訴332卷一第92、248至252頁，卷二第11至15、41至42頁；本院113訴66卷第266至277頁）、同案被告曾智誠於警詢、偵訊及本院審理時之供證（見偵6322卷第17至30、354至355、357、394至395頁；本院112訴332卷一第88、232至236頁，卷二第17至18、41頁）、同案被告楊生於警詢、偵訊及本院審理時之供證大致相符 (見偵9691卷第19至26、105至107、199頁；本院112訴332卷一第96、265至267頁），並有告訴人之第一銀行帳戶存摺影本、第一銀行帳號00000000000號帳戶存摺影本、臺灣銀行帳號000000000000號帳戶（下稱臺灣銀行帳戶）之網路銀行往來交易明細查詢結果、告訴人與暱稱「張俊義A」等人間之LINE對話及語音通話紀錄翻拍照片（見他1058卷第47至67、73、81至97頁）、第一銀行帳戶提領明細及監視器錄影畫面翻拍照片、告訴人之第一銀行帳戶、第一銀行帳號00000000000號帳戶之交易明細（見偵5381卷第145至178、199至201頁）及監視器錄影畫面截圖在卷可稽（見偵9691號卷第35至104、113至152頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，而可採信。　㈡被告雖有參與本案詐欺集團，然尚無證據足證被告有指揮犯罪組織：　⒈追加起訴意旨固認本案係由被告指揮同案被告張恩偉、曾智誠及楊生為本案犯行(亦即，追加起訴書認為本判決事實欄所載之「無名」實際上為被告。此對照起訴書及追加起訴書所載之犯罪事實，即可得知)。然被告則否認其為「無名」。　⒉按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，異其刑度，前者較重，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」，須為某特定任務之實現，而下達行動指令，並具有可以實際決定該行動之進退行止者，始足以當之；而「參與」，則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。又衡諸實際，犯罪組織之結合，雖有類似層級節制之結構，具有上下之分工，然其間分工，並不十分明顯，且經常因時、因地、因事而有變動，是雖然習慣上某些成員中，或因年齡較長、參與組織時間較久，而較有機會直接接觸到較高之層級，甚或代表上級對較「資淺」之成員轉達指令，從而具有某種類似「基層幹部」之特性，然伊等既不能決定於何時、何地進行某種活動，亦無權決定該行動之進退行止，則仍只應論以「參與」已足，無庸逕論以「指揮」犯罪組織罪，否則不免失之過苛（最高法院102年台上字第3449號刑事判決意旨參照）。　⒊查同案被告張恩偉因涉嫌本案而於112年2月2日遭拘提後，雖由被告依本案詐欺集團上游成員之指示，聯繫另案被告即律師翁毓琦及吳啟瑞為同案被告張恩偉辯護，並請另案被告翁毓琦向同案被告張恩偉打探偵查秘密，復指示不知情之同案被告陳慧芳（業經檢察官為不起訴處分確定）於同年月7、13日，依序轉帳為同案被告張恩偉辯護之律師報酬3萬元、1萬7,000元予另案被告翁毓琦等節，業據被告於偵訊及本院審理時供述在卷（見偵35324卷第633頁，本院113訴66卷第292至293頁），核與同案被告陳慧芳於警詢及偵訊時之供述相符（見偵35324卷第81、536頁）、另案被告翁毓琦於警詢及偵訊時之供述（見偵35324卷第379至384、395至399頁）、另案被告吳啟瑞於檢察事務官詢問及偵訊時之供述大致相符（見偵35324卷第405至407、415至417頁），並有被告與另案被告翁毓琦間之通訊軟體對話紀錄（見偵35324卷第135至139頁）、同案被告陳慧芳與另案被告翁毓琦之中國信託商業銀行客戶基本資料及存款交易明細在卷可稽（見偵38741卷第153至172頁），是該等事實，可以認定。然此部分僅涉本案詐欺集團於案發後之善後處理，尚難據以推認被告即為案發時指示同案被告張恩偉及曾智誠行動之「無名」。　⒋復依同案被告張恩偉於本院審理時證稱：我有於112年1月3日交保後，在臺北看過「無名」本人一次，他現在沒有在庭上；我與「無名」見面，是他約我見面，跟我談要不要做告訴人這個案子，我確定「無名」不是在庭的被告；我於警詢時說我沒有見過「無名」，因為我怕講出來會怎麼樣，但今天我當證人，我要講實話；於警詢時，經提示「太郎」與翁毓琦間的對話記錄，我說照對話記錄看起來，「太郎」就是「無名」，意思是可能而已；印象中我好像有在偏門的群組看過「太郎」這個暱稱，我在警局只是猜測「太郎」與「無名」是同一人等語（見本院113訴66卷第268、270至272頁），亦難認為被告即為「無名」。　⒌再本案更無任何證據可證同案被告楊生係依被告之指示行動。　⒍從而，被告雖有參與本案詐欺集團，並擔任收水手、負責提醒同案被告張恩偉即時依「無名」之指示行動，以及於同案被告張恩偉遭拘提後為前述善後事宜，然該等事宜均與「為某特定任務之實現，而下達行動指令，並具有可以實際決定該行動之進退行止」之指揮犯罪組織行為，尚屬有間，復無證據足認被告即為「無名」或指示同案被告楊生之本案詐欺集團不詳成員，自難認被告有指揮犯罪組織。　㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑　㈠新舊法比較　⒈關於刑法第339條之4規定之加重詐欺取財罪部分　　被告行為後，刑法第339條之4規定⑴先於112年5月31日修正公布，並於同年0月0日生效施行，然此次修正僅新增該條第 1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之規定，該條第1項第2款規定則未修正，是前揭修正與被告於本案所犯三人以上共同詐欺取財罪之犯行無涉，不生新舊法比較之問題，逕行適用現行刑法第339條之4第1項第2款之規定。⑵詐欺犯罪危害防制條例全文58條，於113年7月31日公布，並明定除部分條文施行日期由行政院另定外，自公布日施行即同年8月2日施行。其中刑法第339條之4之罪為該條例第2條第1款第1目之罪，被告所犯為刑法第339條之4第1項第2款之罪，並無該條例第44條第1項所列加重其刑事由，而上開條例關於刑法第339 條之4第1項第2款之罪之構成要件及刑罰均未修正，不生新舊法比較適用問題，逕行適用刑法第339條之4第1項第2款之規定。　　⒉關於詐欺犯罪危害防制條例之自白減刑規定部分　　被告行為後，新增訂詐欺犯罪危害防制條例，並於113年7月 31日公布，同年0月0日生效施行。詐欺犯罪危害防制條例第 47條「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」此行為後增訂之法律因有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應予適用。　　⒊關於組織犯罪防制條例規定部分　　被告行為後，組織犯罪防制條例第3條及第8條第1項業於112 年5月24日修正公布，並於同年月00日生效。然上開第3條之修正未涉被告涉犯該條第1項後段之罪名及刑罰部分，至刪除該條之強制工作相關規定部分前業經宣告違憲失效，均無較修正前不利被告之情形，自無新舊法比較適用之問題，而應依一般法律適用原則，直接適用裁判時法。又上開修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定為：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第3條、第6 條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較結果，修正後之規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，始有該減刑規定之適用，顯較修正前規定嚴格，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定。　⒋關於洗錢防制法規定部分　⑴本件被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，自同年8月2日起施行，應依刑法第2條第1項「從舊從優」原則，綜合全部罪刑法條而為比較，予以整體適用。修正後之洗錢防制法第2條擴大「洗錢」之範圍，惟本案被告掩飾隱匿詐欺犯罪所得去向之行為而言，無論修正前、後均屬洗錢行為，此部分尚無新舊法之比較問題。而就一般洗錢罪之處罰，修正前洗錢防制法第14條規定：「(第1項)有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。(第2項)前項之未遂犯罰之。(第3項)前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」；而修正後洗錢防制法則將條次移列至第19條，規定：「(第1項)有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5,0 00萬元以下罰金。(第2項)前項之未遂犯罰之」。參酌刑法第35條之規定，修正前之洗錢防制法第14條第1項規定並未有利於被告。　⑵又被告行為時之洗錢防制法第16條第2項規定，「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」（下稱112年6月14日修正前洗錢防制法）；嗣洗錢防制法第16條第2項於112年6月14日修正、同年月16日施行，就自白減輕其刑之要件修正為：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；113年7月31日修正後之洗錢防制法則將上開自白減輕之規定移列條次至第23條第3項，並規定為：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。亦即，依修正前之規定，行為人於偵查及歷次審判中均自白係符合減刑之規定。而依113年7月31日修正後規定，除於偵查及歷次審判中均自白外，如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。本件被告於偵查及本院審理時均自白犯罪，已如前述，且已自動繳交其全部所得財物（詳後述），是就被告本案之情形而言，無論是依112年6月14日修正前、後之洗錢防制法第16條第2項或113年7月31日修正後洗錢防制法第23條第3項規定，均符合減輕其刑之要件。經綜合比較之結果，113年7月31日修正後之洗錢防制法對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用113年7月31日修正後之洗錢防制法第19條、第23條第3項之規定，先此說明。　　㈡組織犯罪防制條例部分　⒈按如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則(最高法院109年度台上字第3945號判決意旨參照)。　⒉本案係於113年1月12日繫屬於本院，有本院收文戳在卷可憑（見本院113訴66卷第5頁），在上開繫屬日以前，被告除本案外並無其他因參與本案詐欺集團之加重詐欺犯行經起訴而已繫屬於其他法院之案件，又在上開繫屬日以後，被告亦無其他因參與本案詐欺集團之加重詐欺行為經起訴，而受判決併予審究參與犯罪組織罪確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽（見本院113訴66卷第307至328頁），是應以本案加重詐欺犯行與被告參與犯罪組織罪論以想像競合犯。　㈢論罪　⒈核被告就加入本案詐欺集團部分，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1項後段之參與犯罪組織罪；就附表一編號1至3部分，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪；就附表一編號4 部分，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪暨修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪；就附表一編號5及6部分，係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。　⒉至追加起訴意旨雖認被告之犯行亦構成刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義而犯詐欺取財罪等語。惟查，衡諸常情，若非詐欺集團上層或實際對被害人施用詐術之人，未必知曉詐欺集團成員實際施用詐術之手法為何，而被告於本案詐欺集團中分擔之工作為收取詐欺所得之收水及提醒同案被告張恩偉即時依「無名」之指示行動，雖知本案詐欺集團組織成員有三人以上而共同為詐欺取財行為，然並無證據證明其對於本案詐欺集團其他成員係以何種方式詐欺告訴人乙節，已透過橫向聯繫方式而查知，自難認被告已預見其他共犯有以冒用政府機關或公務員名義之方式施行詐術。是上開起訴意旨，容有誤會。又刑法第339條之4第1項所列各款均為詐欺取財之加重條件，如犯詐欺取財罪兼具數款加重情形時，因詐欺取財行為祇有一個，仍只成立一罪，不能認為法條競合或犯罪競合，故此部分僅屬加重詐欺罪加重條件之減縮，且各款加重條件既屬同一條文，尚非罪名有所不同，自無庸不另為無罪諭知，附此敘明。　　　㈣變更起訴法條　　公訴意旨認被告係涉犯組織犯罪條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪嫌，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自得於踐行告知程序後（見本院113訴66卷第264頁），依法變更起訴法條。　㈤共同正犯之說明　　被告就所犯上開三人以上共同詐欺取財、非法由自動付款設備取財及洗錢之犯行，與事實欄所示其餘人員間，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。　㈥罪數　⒈被告所犯上開各次三人以上共同詐欺取財、非法由自動付款設備取財及洗錢之犯行，各係基於單一犯意，於密接時間內接續實施，侵害告訴人之同一財產法益，在社會通念上難以強行分開，法律上應包括為一次性評價，較為合理，核屬接續犯，僅各論以一罪。　⒉被告以一行為而犯上開各罪，為想像競合犯，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。　　㈦犯罪事實之擴張　　起訴意旨漏未論及附表一編號5至6所示推由同案被告張恩偉持告訴人之第一銀行提款卡提領款項，再放置於不詳地點之廁所垃圾桶內，以迄本案詐欺集團成員之事實，惟此部分業經本院告知（見本院113訴66卷第264頁），且與本案被告遭追加起訴部分，有接續犯之實質上一罪關係，已如前述，為起訴效力所及，本院自應併予審理。　㈧刑之減輕說明　⒈查被告於偵查及本院審理時就上開三人以上共同詐欺取財犯行均坦承不諱，並已繳交其犯罪所得2萬7,468元（詳後述），此有本院收據附卷可憑（見本院113訴66卷第351頁），應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑（最高法院113年度台上字第4246號判決意旨參照）。　⒉被告於偵查及本院審理時，就上開參與犯罪組織及洗錢之犯行亦均坦承不諱，且已自動繳交其全部所得財物2萬7,468元，是原應就被告所犯上開犯行，依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段及修正後洗錢防制法第23條第3項規定減輕其刑，惟被告就上開犯行係從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，被告所犯參與犯罪組織罪、洗錢罪屬想像競合犯其中之輕罪，故應於量刑時依刑法第57條規定一併衡酌此等減輕其刑之事由。　㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以事實欄所示方式從事加重詐欺等，業已損及告訴人之財產權益，且已嚴重危害社會安全，所為實屬不該，兼衡被告坦承犯行，並前開應於量刑時合併評價之減輕其刑事由，復參酌被告雖有與告訴人調解之意願，然告訴人則無此意願（見本院113訴66卷第129、 141頁），再考量被告自陳國中畢業之智識程度、先前投資餐飲業、已婚、有2名未成年子女、家中尚有該等子女需其扶養之生活狀況（見本院113訴66卷第293頁），暨被告之犯罪動機、本案參與程度及素行等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。三、沒收部分　㈠被告於偵訊時供稱其本案所得報酬為詐欺金額百分之1至3（見偵35324卷第633頁），嗣於本院審理時供稱：我的報酬除了向同案被告楊生收取詐欺款項部分（按：即本判決附表一編號2部分）為8,000元外，其餘部分的報酬是在百分之1至3 之間，但具體數額為何我已記不清楚等語（見本院113訴66 卷第117、196頁），此部分依罪證有疑、利歸被告之原則，均以詐欺金額之百分之1計算，故可認被告所得報酬如附表二所示，共計2萬7,468元。上開犯罪所得經被告自動繳交，業如前述，惟被告繳交之犯罪所得，僅係由國庫保管，依刑法第38條之3第1項規定，尚須法院為沒收裁判確定時，其所有權始移轉為國家所有，是本院仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，惟無庸諭知追徵其價額。　㈡按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，洗錢防制法第18條第1項有關沒收洗錢之財物或財產上利益之規定，業經修正為同法第25條第1項規定，於1 13年7月31日公布，同年0月0日生效施行，自應適用裁判時即修正後之現行洗錢防制法第25條第1項之規定。次按洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」對於洗錢標的之財物或財產上利益，不問是否屬於行為人所有，均應依本條規定宣告沒收。又本條固係針對洗錢標的所設之特別沒收規定，然如沒收有過苛之虞，因前揭洗錢防制法第25條第1項並未明文，則仍應回歸適用刑法關於沒收之總則性規定。查告訴人本案遭詐欺款項業經轉至他人持有，非屬被告所有，亦未扣案，復無證據證明被告就上開款項具有事實上之管領處分權限，故難認被告終局保有洗錢標的之利益，且所為與一般詐欺犯罪之核心成員藉由洗錢隱匿犯罪所得，進而坐享犯罪利益之情狀顯然有別，是綜合本案情節，因認本案如仍對被告宣告沒收已移轉其他共犯之財物，難認無過苛之疑慮，爰依刑法第38條之2第2項規定，就修正後洗錢防制法第25條第1項規定之洗錢標的不對被告宣告沒收或追徵。　㈢被告遭扣案之毒品咖啡包27包、毒品咖啡包2包（已開封，內含殘渣）、行動電話2支、上網卡11張、現金2,600元、背包 1個及毒品咖啡包2包（Gucci、LV外觀），卷內並無積極證據證明與本案犯罪有直接關聯，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官郭千瑄提起追加起訴，檢察官李建論到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　王筑萱　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王沛元　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇宏杰以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐鶯尹中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之2 意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。 113年7月31日修正後洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。三、購買商品或支付勞務報酬。四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。第二項、前項第一款之未遂犯罰之。附表一：編號車手收取財物、提款之時間、地點、數量收水時間、地點、數量 1 張恩偉於112年1月13日上午11時22分許，在臺北市○○區○○○路0段00號前，向丙○○佯稱為法院人員，而向其收取40萬元及其名下第一商業銀行帳戶及臺灣銀行帳戶之提款卡各1張（下分稱第一銀行提款卡及臺灣銀行提款卡），嗣以持第一銀行提款卡，操作自動櫃員機並鍵入先前自丙○○處所取得密碼之方式，於同日上午11時44分許在華南商業銀行雙園分行提領2萬元、於同日中午12時36分許在統一超商圓慶門市提領2萬元，以及於同日中午12時46至48分許在統一超商迪化門市提領共5萬5,000元，共計得款49萬5,000元。張恩偉自左欄提領款項中抽取1萬元作為報酬後，於112年1月13日下午1時17分許，將餘款48萬5,000元（起訴書誤載為「49萬5,000元」，應予更正）及左欄所示提款卡2張放置位於臺北市○○區○○路000號之中油加油站山隆萬大站廁所垃圾桶內，楊生則駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車前往上址，而於同日下午1時25分許自上開垃圾桶收取上開財物。 2 張恩偉於112年1月15日下午某時，在某地之廁所垃圾桶內拿取第一銀行提款卡及臺灣銀行提款卡。嗣張恩偉及曾智誠於翌（16）日上午11時3分許，在臺北市○○區○○○路0段00號前，推由張恩偉向丙○○佯稱為法院人員，而向其收取30萬元，復推由曾智誠以持第一銀行提款卡，操作自動櫃員機並鍵入上開密碼之方式，於同日中午12時38分許在全家超商康陽門市提領5,000元，以及於同日中午12時40至42分許在第一銀行萬華分行提領共9萬元，共計得款39萬5,000元。張恩偉自左欄提領款項中抽取8,000元予曾智誠作為報酬後，2人於112年1月16日下午1時53分許在臺北市○○區○○路0段000巷00弄0號之雙園國中地下一層停車場，推由張恩偉將餘款38萬7,000元（起訴書誤載為「39萬5,000元」，應予更正）放置於上址之廁所垃圾桶內，楊生則駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車前往上址，而於同日下午2時許自上開垃圾桶收取上開款項，嗣於同日下午2時28分許駕駛該小客車至臺北市萬華區桂林路附近下車，與陳漢全碰面，並交付40萬元（內含上開餘款38萬7,000元）予陳漢全。 3 張恩偉及曾智誠推由曾智誠以持第一銀行提款卡，操作自動櫃員機並鍵入上開密碼之方式，於112年1月17日上午9時14分許在統一超商鑫重寧門市提領5,000元，以及於同日上午9時18至21分許在第一銀行南門分行提領共9萬元，嗣張恩偉及曾智誠於同日上午11時42分許，在臺北市○○區○○○路0段00號前，推由張恩偉向丙○○佯稱為法院人員，而向其收取美金1萬9,000元，並將臺灣銀行提款卡交還丙○○，共計得款9萬5,000元及美金1萬9,000元。張恩偉自左欄提領款項中抽取抽取8,000元予曾智誠作為報酬後，2人於112年1月17日下午1時7分許在臺北市○○區○○路0段000號之八方雲集萬華西園店，推由張恩偉將餘款8萬7000元（起訴書誤載為9萬5,000元，應予更正）及美金1萬9,000元放置於上址之廁所垃圾桶內（起訴書誤載為臺北市○○區○○路000號前某處，應予更正），楊生則駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車前往上址附近，而於同日下午1時30分許（起訴書誤載為「下午3時18分許」，應予更正）自上開垃圾桶收取上開款項。 4 張恩偉及曾智誠於112年1月18日上午9時46分許，在臺北市○○區○○○路0段00號前，推由張恩偉向丙○○佯稱為法院人員，而向其收取美金2萬元及臺灣銀行提款卡。張恩偉及曾智誠於112年1月18日上午11時52分許在臺北市○○區○○路0段000號之沛園牛肉麵店，推由張恩偉將左欄款項放置於上址之廁所垃圾桶內，楊生則騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車前往上址附近，而於同日上午11時58分許自上開垃圾桶收取上開款項。 5 張恩偉以持第一銀行提款卡，操作自動櫃員機並鍵入上開密碼之方式，於112年1月19日上午10時44分許在全家超商永和文化店提領2萬元、於同日上午10時54至55分許在統一超商永藝門市提領共4萬元，以及於同日上午11時1至2分許在小北百貨竹林門市提領共3萬5,000元，共計得款9萬5,000元。張恩偉提領左欄款項後，於112年1月19日某時將之放置於不詳地點之廁所垃圾桶內，再由本案詐欺集團不詳成員前往收取上開款項。 6 張恩偉以持第一銀行提款卡，操作自動櫃員機並鍵入上開密碼之方式，於112年1月20日上午11時25至27分許在統一超商新艋舺門市提領共4萬元、於同日上午11時34分許在板信商業銀行萬大分行提領2萬元、於同日上午11時37分許在全家超商民和店提領2萬元，以及於同日上午11時47分許在統一超商萬長門市提領1萬5,000元，共計得款9萬5,000元。張恩偉自左欄提領款項中抽取1萬元作為報酬後，於112年1月20日某時，將餘款8萬5,000元、第一銀行提款卡及臺灣銀行提款卡放置於不詳地點之廁所垃圾桶內，再由本案詐欺集團不詳成員前往收取上開財物。附表二：編號犯罪事實詐欺金額被告所得報酬 1 附表一編號1 49萬5,000元 4,950元(以百分之1計算) 2 附表一編號2 39萬5,000元 8,000元(依被告供述計算) 3 附表一編號3 9萬5,000元及美金1萬9,000元(折合56萬8,290元。見註1) 950元+5682.9元=6,633元(以百分之1計算，小數點以下4捨5入) 4 附表一編號4 美金2萬元(折合59萬8,500元。見註2) 5,985元(以百分之1計算) 5 附表一編號5 9萬5,000元 950元(以百分之1計算) 6 附表一編號6 9萬5,000元 950元(以百分之1計算) 　　　　　　　　　　　　　共計 2萬7,468元註1：依112年1月17日臺灣銀行現金買入牌告匯率29.91計算（見本院113訴66卷第211頁），折合56萬8,290元。註2：依112年1月18日臺灣銀行現金買入牌告匯率29.925計算（見本院113訴66卷第213頁），折合59萬8,500元。

2024-11-20

TPDM-113-訴-66-20241120-1

訴

臺灣臺北地方法院

損害賠償等

臺灣臺北地方法院民事判決 112年度訴字第2489號原告甘雪卿被告張義祖上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國113年10月21日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、原告主張：原告委任被告擔任本院108年度重家繼訴字第48 號事件（下稱系爭家事事件）訴訟代理人，對訴外人甘婉如、甘燕君、甘文欣提起訴訟，請求「一、兩造應就甘幸男遺產新臺幣（下同）1,181萬4,371元，各分配236萬2,874元。二、被告甘文欣應給付全體共有人155萬4,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、被告甘文欣應給付原告甘雪卿746萬5,391元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。四、被告甘婉如應給付原告甘雪卿85萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（以上四項請求合稱系爭四項請求，分別論述時各稱為系爭請求一、二、三、四)，被告卻擅自將訴外人甘明儀列為系爭家事事件之共同原告，嗣家事庭法官認甘明儀提起訴訟未經輔助人甘婉如同意，被告建議原告撤回訴訟，致原告被迫撤回系爭家事事件，損失裁判費4萬6,837元，且系爭請求四因撤回後已罹於時效不得再請求，損失債權85萬元，及因被告違反善良管理人注意義務，未建議原告保留系爭請求二至四，致原告損失律師費6萬元，為此依民法第184條第2項、第544條、第535條、第215條、律師法第33條、第38條、第43條規定，請求被告賠償原告所受損害95萬6,837元等語。並聲明：㈠被告應給付原告95萬6,837元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：將甘明儀列為系爭家事事件原告，係因系爭請求一之分割共有物訴訟須以全體共有人為訴訟當事人，且依原告主張錢都是屬於甘明儀的，由原告代管，故以甘明儀擔任為原告，然被告並非甘明儀之訴訟代理人，起訴狀上甘明儀之印文為原告所為，且原告亦為甘明儀之輔助人，原告先口頭同意甘明儀為系爭家事事件原告，其後又於109年6月11日聲請法院為許可甘明儀提起系爭家事事件訴訟之裁定，足見原告已決意將甘明儀列為系爭家事事件原告，況系爭家事事件起訴狀為原告於108年6月6日遞狀並繳納裁判費，原告自不得諉為不知；系爭請求四業經甘婉如於98年12月24日以臺北三普房子出售後，原告應給付甘婉如因遺產分割所得價金 390萬3,700元範圍內，向原告為抵銷之意思表示，況原告於 96年12月18日貸與甘婉如金錢後，縱使約定同日返還，原告於110年5月5日撤回系爭家事事件，距時效完成之日即111年 12月18日尚有1年7個月餘，原告仍有寬裕時間再行起訴；原告於110年4月29日家事庭開庭後，懼其偽造甘明儀之印文遭家事庭法官告發，及遭甘婉如提起詐欺告訴之風險，始攜同甘明儀親至法院撤回系爭家事事件全部請求等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，請准宣告供擔保免為假執行。三、兩造不爭執事項：　㈠原告於108年6月6日委任被告為訴訟代理人，向本院起訴請求分割被繼承人甘幸男之遺產，並請求甘婉如給付原告85萬元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，經本院家事庭以系爭家事事件受理。　㈡被告於系爭家事事件中並非甘明儀之訴訟代理人，且與甘明儀從未謀面。　㈢系爭家事事件因原告於110年5月5日撤回起訴而終結。　㈣原告於112年4月27日起訴後，於112年5月9日向台北律師公會申請調處，再於112年6月27日向台北律師公會提出倫理風紀案件申訴書，請求被告負損害賠償責任。四、本院之判斷：　㈠原告主張被告受其委任處理訴訟事件，違反委任契約、律師法規定，致原告受有財產上損害，得依債務不履行之法律關係請求賠償損害等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，本院判斷如下：　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又律師如因懈怠或疏忽，致其委任人或當事人受損害者，應負賠償之責；律師對於委任人、法院、檢察機關或司法警察機關，不得有矇蔽或欺誘之行為；律師對於受委任、指定或囑託之事件，不得有不正當之行為或違反其職務上應盡之義務；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意。其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，律師法第33條、第38條、第43條第2項、民法第535條、第544條分別定有明文。是以，原告主張被告受委任於系爭家事事件擔任原告之訴訟代理人，因被告未盡善良管理人注意義務致原告撤回系爭家事事件，請求被告負賠償責任，則原告自應就被告於系爭家事事件任訴訟代理人處理委任事務有過失、懈怠或疏忽，負舉證證明之責。　⒉原告請求被告賠償系爭家事事件裁判費4萬6,837元部分：　　原告提起系爭家事事件之訴訟標的價額為1,459萬5,139元，裁判費為14萬0,480元，嗣經退還裁判費2/3即9萬3,643元，原告仍須繳納4萬6,837元，有系爭家事事件民事起訴狀（下稱系爭起訴狀）、本院自行收納款項收據、存摺影本附卷可稽（見卷第129、22、23頁）。原告於系爭家事事件提起系爭四項請求（見卷第129至137頁）中，系爭請求一係依據民法第824條第2項請求履行分割協議，其訴訟標的對於共同繼承人全體必須合一確定，為固有必要共同訴訟，須共有人全體一同起訴或一同被訴，其當事人之適格，始能謂無欠缺，因甘明儀為受輔助宣告之人（見卷第109頁），惟未經輔助人甘婉如同意為該訴訟行為，系爭起訴狀將甘明儀列為原告後，被告已以民事準備書㈡主張「甘明儀純獲法律上利益之訴求，依民法第15條之2第1項但書，無庸得輔助人同意」（見卷第201頁），原告復另行於109年6月11日具狀聲請法院依民法第15條之2第4項為許可甘明儀為訴訟行為之裁定（見卷第103至105頁），顯見原告自始即知悉甘明儀未取得全體輔助人之同意即提起訴訟；嗣家事庭法官於110年4月29日開庭時向甘明儀確認其並無對甘婉如、甘燕君、甘文欣提起訴訟意願及調查其訴訟能力有無欠缺（見卷第107至110頁），且原告於110年5月4日亦以LINE向被告發問「現在是不是只要輔助人甘婉如同意甘明儀當原告，就不會有程序的問題？也不會有偽造文書的問題？」（見卷第71頁），足見甘明儀並無提起系爭家事事件之意願，縱使原告主張被告建議其將系爭家事事件四項請求全部撤回一情屬實，被告所辯原告因恐遭家事庭法官告發偽造文書罪始將訴訟撤回等語，亦非無據；而原告非於終局判決始撤回起訴致不得再提起同一之訴，且其訴經撤回者，視同未起訴（民事訴訟法第263條第1項本文、第2項參照），則系爭四項請求縱經撤回，原告仍得將程序事項齊備後再行起訴，況原告自陳被告向其表示「我建議我們撤案而且全撤，我們可以重新送件…新件審理的時間不會拖太久，你回去和先生討論一下，盡快回覆我」（見卷第283頁），原告亦於110年5月12日以LINE向被告表示「書記官說撤案還在審理當中，要被告同意才可以撤案，意思是我們要收到訴訟費退費通知才算撤案成功。因此，等我們確認撤案沒有問題，可以重新送件時，我們再進行下一個步驟比較穩妥。」（見卷第73頁），足見被告已提供應如何進行訴訟之利弊分析，原告亦計畫將系爭家事事件撤回後再重新提起訴訟，難認系爭家事事件之提起或撤回，係因被告未盡善良管理人注意義務、未忠誠執行律師職責、矇蔽、欺誘、懈怠或疏忽所造成，則原告繳納之裁判費，即難認屬被告造成之損失。　⒊原告請求被告賠償律師費6萬元部分：　按委任乃受任人本於一定之目的提供勞務，為委任人處理事務，該契約之標的（內容）重在提供勞務而為事務之處理，至於有無完成一定之工作，則非所問。因此，於約定有報酬之情形，苟受任人已為事務之處理，並於委任關係終止及為明確報告顛末後，不問事務是否已發生預期效果或成功，原則上即得請求報酬（最高法院103年度台上字第2189號判決意旨參照）。查兩造約定由原告委任被告處理對甘婉如3人提起系爭家事事件之事務，並給付委任報酬6萬元，被告自得依兩造間之委任契約向原告請求給付律師報酬，且原告所指該6萬元乃委任律師之酬金，與其指被告處理事務有過失所涉賠償責任分屬二事，原告所支出之律師費，本為訴訟當事人為解決糾紛，保障其自身權利所為之選擇，縱因此支出一定之勞費或訴訟結果不利於己，除法律另有規定或兩造另有約定外，本應由原告自行承擔，非被告所致之損害。原告請求被告返還律師費6萬元，無非以被告錯誤建議其撤回訴訟為請求之依據，惟被告縱使以甘明儀提起系爭家事事件訴訟未經全體輔助人同意，而提供撤回訴訟之建議，並無違法之處，業經敘明如前，則原告主張被告處理委任事務未盡委任義務、違反律師法云云，即非可採。　⒋原告請求被告賠償因罹於時效完成而不得再向甘婉如請求之8 5萬元部分：　　原告於96年12月18日貸與85萬元與甘婉如，縱約定當日即應返還，請求權時效15年自即日起算，亦應至111年12月18日始完成，原告雖依被告建議撤回系爭請求四，惟原告已自陳被告建議其重行起訴，且原告於110年5月5日撤回系爭請求四時，距離請求權時效完成尚有1年7個月餘，原告卻未於期限內為起訴或請求，顯非事理之常，縱使被告確有建議原告撤回訴訟，難認被告有何違反委任義務或律師法之情事，原告請求被告賠償，自屬無據。　㈡復按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項固有明文，惟上開規定之適用，仍須以行為人有違反該保護他人法律之行為為要件。經查，原告未能證明被告依委任契約處理系爭家事事件有何債務不履行情事，及有何懈怠、疏忽、矇蔽或欺誘之違反律師法第33條、第38條、第43條情事，均已於前述，故原告主張被告有違反上開律師法規定，構成民法第184條第2項之侵權行為，亦難以憑採。五、綜上所述，原告依民法第184條第2項、第544條、第535條、第215條、律師法第33條、第38條、第43條規定，請求被告給付95萬6,837元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回。六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日　　　　　　　　　民事第八庭　　法　官　林芳華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭家亘

2024-11-11

TPDV-112-訴-2489-20241111-1

訴

臺灣南投地方法院

損害賠償

臺灣南投地方法院民事判決 112年度訴字第556號原告陳芬玲被告劉淑芳訴訟代理人柯良都上列原告因被告涉犯詐欺案件，提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償事件，經本院刑事庭以112年度附民字第204號裁定移送前來，本院於民國113年9月30日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第1 款、第3款分別定有明文。經查：原告起訴原聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）200萬元，及自民事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見附民卷第5頁）；嗣移付本院後就給付本金部分變更為：被告應給付原告133萬元（見本院卷第86頁）；復於民國1 13年4月29日言詞辯論期日捨棄刑事判決認定132萬元（附表一編號2刑事判決認定1萬元部分無罪）部分，最後變更聲明為：被告應給付原告20萬元，及自113年4月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷第115頁），被告並於當庭同意原告為訴之變更，雖被告嗣後異議，仍無礙原告訴之變更，且核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。貳、實體事項：一、原告主張略以：　㈠被告意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於108年5、 6月間，向原告佯稱：被告有能力透過訴外人王永興向國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處（下稱臺大實驗林）處長及立法委員疏通關係，藉以在南投縣鹿谷鄉溪頭商店街（下稱溪頭商店街）內之「一品香」商店與臺大實驗林間租賃期限屆滿後，改由兩造向臺大實驗林承租並共同經營，疏通費為新臺幣（下同）200萬元，兩造各100萬元，前金為 73萬元，確定承租後，再給付尾款27萬元，且被告業已先行代為支付疏通人之疏通費24萬元、120萬元，故原告應分別支付其所應分攤疏通費用12萬元、60萬元予被告，若承租未果，疏通人將退還所有費用等語，致原告陷於錯誤，於附表一各編號所示時間，分別交付或匯款附表一各編號所示之款項予被告。惟實際上被告並未支付疏通人上開24萬元、120 萬元，且臺大實驗林「一品香」商店係約定承租人死亡時契約即依約終止，但該屋舍收回後，亦由臺大實驗林依公務需求管理使用，被告迄今則尚未返還上開款項。　㈡被告復另行起意，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於000年00月間，向原告佯稱：被告與訴外人林仙迎熟識，而林仙迎預計2年後以600萬元之價額出售位在溪頭商店街內之「上賓飯店」2、3樓民宿，但須待確認林仙迎之姪子2 年內能否籌錢購買，若其姪子屆時仍無法籌措足夠金錢，則由原告優先承買，然原告需先提出價金之1成即60萬元作為定金，以確保優先承買權等語，致原告陷於錯誤，於附表二各編號所示時間，分別交付或匯款附表二各編號所示之款項予劉淑芳。然林先迎並未允諾60萬元定金作為確保優先承買權之情事，被告亦未支付林先迎60萬元，迄今尚未返還原告上開款項。　㈢被告上開行為，造成原告受有投資損失132萬6,389元、律師費用10萬元、營業損失17萬元、租金損失53萬元及精神慰撫金120萬元，共計284萬9,389元，爰僅一部請求20萬元（細項請求為：投資損失為6萬4,383元；律師費用10萬元；營業損失為1萬3,600元；租金損失為5,017元；精神慰撫金為1萬 7,000元）。　㈣爰依民法第184條第1項前段、後段、第195條第1項、第179條規定提起本件訴訟，請求擇一為有利判決。並聲明：如前所述；願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯則以：　㈠原告所請求之投資損失、律師費用、營業損失及租金損失均無實際證據佐證，且為被告所否認，應由原告負舉證責任。又原告精神慰撫金之請求，無法律上之依據，自不得為之。　㈡原告上開請求均與刑事判決所認定之犯罪行為所生之損害，兩者間並無相當因果關係，原告應自行承擔損失，且被告無故意過失存在。　㈢縱認被告應負侵權行為損害賠償，原告遲至113年4月29日始提出本件請求，依民法第197條規定，請求權業已罹於2年時效而消滅。並聲明：如主文第1項所示；願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠被告曾於108年5、6月間向原告表示：被告有能力透過王永興向臺大實驗林處長及立法委員疏通關係，藉以在溪頭商店街內之「一品香」商店與臺大實驗林間租賃期限屆滿後，改由兩造向臺大實驗林承租並共同經營，疏通費為200萬元，兩造各出100萬元，前金為73萬元，確定承租後再給付尾款27 萬元，若承租未果，被告將退還所有費用等語，原告嗣於10 8年7月9日、7月30日、8月1日、8月7日分別以現金交付或匯款予被告12萬元、1萬元、20萬元及40萬元。㈡被告曾於000年00月間向原告表示：被告與林先迎熟識，而林先迎預計2年後以600萬元之價額出售位在溪頭商店街內之「上賓飯店」2、3樓民宿，但須待確認林先迎之姪子2年內能否籌錢購買，若其侄子屆時仍無法籌措足夠金錢，則由原告優先承買，然原告需先提出價金之1成即60萬元作為定金，以確保優先承買權等語，原告並於109年1月10日、1月16日分別以現金交付及匯款予被告30萬、30萬元，作為購買溪頭商店街內之「上賓飯店」2、3樓民宿之定金。四、兩造爭執事項：　㈠原告依據民法第184條第1項前段、後段、民法第195條第1項、第179條請求被告給付投資損失6萬4,383元、律師費用10 萬元、營業損失1萬3,600元、租金損失5,017元、精神慰撫金1萬7,000元，共計20萬元，有無理由？　㈡原告請求權是否業已罹於時效而消滅？五、本院之判斷：　㈠被告於上開時間向原告施以詐術，使原告陷於錯誤交付如附表一編號1、3、4及附表二編號1、2所示金額，共計132萬元等情，被告上開詐欺行為經臺灣南投地方檢察署檢察官提起公訴，並經本院刑事庭以112年度易字第153號判決被告犯詐欺取財罪，處有期徒刑8月。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑7 月。應執行有期徒刑1年。未扣案犯罪所得132萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院112年度上易字第1050號刑事判決上訴駁回確定，經本院調取本院112年度易字153號刑事卷宗核閱無訛，並經本院依職權查詢臺灣高等法院臺中分院112年度上易字第1050號刑事判決在卷可稽，堪認為真實。又原告曾於前案就交付被告133萬元部分，反訴請求被告返還不當得利133萬元及法定遲延利息，業經本院調取本院111年度訴字第202號民事卷宗核閱屬實，且有臺灣高等法院臺中分院112年度上字第322號民事判決附卷可參，併予敘明。　㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年度台上字第481號判決意旨參照）。另當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文亦定有明文。本件原告既係依民法第184條之侵權行為法律關係請求損害賠償，依前揭說明，自應由原告就侵權行為損害賠償之成立要件事實，負舉證責任。　㈢經查：被告向原告施以詐術，致使原告陷於錯誤而交付132萬元乙節，業據認定如前，惟本件原告非請求受有132萬元之積極損害，玆就原告請求之各項損害分別審酌如下：　⒈投資損失：　⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。又民法第216條第2項所謂可得預期之利益，並非指僅有取得利益之希望或可能，必須係具有客觀之確定性始足當之（最高法院95年度台上字第2234號裁定意旨參照）。　⑵原告固提出郵局一年期定存利率作為請求之依據，然兩造並無約定取得一定之投資利益，且尚難認已屬具客觀上確定性之預期利益，揆諸前揭說明，原告主張6萬4,383元投資損失部分，亦屬其因被告詐欺所受之損害，尚非有據，洵非可採。　⒉律師費用：　　原告主張其於另案刑事案件偵查程序中委請律師而支出律師費用10萬元部分，本院認為我國刑事訴訟制度並未要求被害人須委任律師代理方能提出告訴，則告訴人委任律師與否，原有自由選擇之權，且檢察官本於公益代表人身分，職司犯罪偵查職務，亦會維護被害人權益，並不因被害人有無委任律師撰寫書狀、到庭陳述，在調查證據、認定事實上有何歧異，況原告於刑事偵查程序中亦曾到庭表示意見，顯見事實上並無不得已委任律師代為處理之情存在，是以律師報酬並非必要之程序費用，此部分費用實係其自行評估衡量利弊得失後所為而泛生之費用，故原告請求被告賠償此部分之律師費用，核非屬必要，尚難准許。　⒊營業損失：　　原告固以去開偵查庭、調解庭、法院開庭及諮詢律師而無法營業為由，並以每日營業額5,000元至7,000元之3、4成計算為基礎，請求營業損失1萬3,600元，然原告除未具體提出營業數額之依據，且原告主張之營業損失與被告上開詐欺行為間並無相當因果關係，自不足採。　⒋租金損失：　　原告另以去開偵查庭、調解庭、法院開庭及諮詢律師而無法營業為據，並以每月租金1萬2,800元計算為基礎，請求租金損失5,017元，然原告除未具體提出租金證明，且原告主張之租金支出與被告上開詐欺行為間亦無相當因果關係，自難採憑。　⒌精神慰撫金：　⑴按慰藉金之賠償，以人格權遭遇侵害，使精神上受痛苦為必要。是不法侵害被害人之財產，而對其身體、生命、自由等人格權並未有何加害行為，縱因此使被害人苦惱，亦不生賠償慰撫金之問題（最高法院83年度台上字第2097號判決意旨參照）。　⑵原告雖主張其因被告上開詐欺行為，致原告受周遭人恥笑，而受有精神上痛苦等語，然被告上開行為係不法侵害原告之財產權，並非不法侵害原告之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或其他人格法益、身分法益而情節重大之情形，揆諸上開說明，原告請求被告賠償精神慰撫金1萬7,0 00元，於法未合，洵屬無據。　　　㈣按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條規定甚明。依此規定，不當得利之成立，以「無法律上之原因而受利益」為要件，若未受利益，即無返還可言。經查：原告請求上開損害賠償之項目，被告並無因上開請求項目而受有利益，故原告依據不當得利請求被告返還所請求之損害，自非可採。六、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、後段、民法第19 5條第1項、第179條規定請求被告應給付原告20萬元，及自1 13年4月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日民事第二庭法　官　蔡仲威以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日書記官　陳雅雯附表一編號時間支付金額（新臺幣）/方式 1 108年7月9日 12萬元/現金存款至被告之鹿谷農會銀行初鄉分行00000000000000號帳戶 2 108年7月30日 1萬元/交付現金 3 108年8月1日 20萬元/交付現金 4 108年8月7日 40萬元/匯款至被告之鹿谷農會銀行初鄉分行00000000000000號帳戶附表二　編號時間支付金額（新臺幣）/方式 1 109年1月10日 30萬元/交付現金 2 109年1月16日 30萬元/匯款至被告女兒柯巧月之鹿谷農會銀行00000000000000號帳戶

2024-10-28

NTDV-112-訴-556-20241028-1

訴

臺灣士林地方法院

返還服務費等

臺灣士林地方法院民事判決 113年度訴字第313號原告即反訴被告宏隆資產管理股份有限公司法定代理人李錦龍訴訟代理人洪郁雅律師被告即反訴原告龍巡建設股份有限公司法定代理人李逢昌訴訟代理人陳冠智律師上列當事人間請求返還服務費等事件，本院於民國113年9月16日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、被告應給付原告新臺幣肆拾捌萬伍仟參佰捌拾肆元，及自民國一百一十三年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、本訴訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。四、本判決第一項得為假執行。但被告如以新臺幣肆拾捌萬伍仟參佰捌拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。　　六、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。　　事實及理由甲、程序事項壹、按對於私法人之訴訟，由其主事務所或主營業所所在地之法院管轄。又因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第2條第2項、第12條分別定有明文。至所謂債務履行地，專指當事人以契約訂定之清償地而言，於雙務契約當事人互負債務之情形，其債務履行地非在同一法院管轄區域以內者，各該債務履行地之法院俱有管轄權。查，被告即反訴原告龍巡建設股份有限公司( 下稱龍巡公司)之主營業所雖設在臺中市西屯區(本院卷第31 頁)，且本件兩造所簽立之「工程管理服務契約書」（下稱系爭契約）未約定系爭契約所約定服務報酬之給付地(即履行地)，惟有約定龍巡公司提供服務之工程地點，即債務履行地為「新北市○○區○○路0段00號地下2層及地上12層」(下稱系爭建物)，位在本院轄區。兩造既因系爭契約涉訟，依上開規定及說明，本院就本件訴訟有管轄權，合先敘明。貳、按民事訴訟法第260條第1項，所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係(最高法院70年度台抗字第522 號裁定意旨參照)。次按，反訴制度，旨在利用本訴之訴訟程序，以符訴訟經濟之原則，在本訴與反訴均係應依訴訟標的之金額或價額定其適用之程序者，依現行民事訴訟法並無禁止二者合併辯論及裁判之明文，故於通常訴訟程序提起應依簡易程序之反訴，既可達訴訟經濟之目的，不得認為不應准許。又民事訴訟以適用通常訴訟程序為原則，簡易程序及小額程序僅係特別規定，通常訴訟程序對當事人程序利益保障較周全，若當事人於適用通常程序之本訴中，提起原應適用小額程序之反訴，對其程序保障較為周全，基於紛爭解決一次性原則，應認仍得與本訴同行通常訴訟程序，以達訴訟經濟之目的（臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會民事類提案第22號審查意見參照）。查原告即反訴被告宏隆資產管理股份有限公司(下稱宏隆公司)依系爭契約委請龍巡公司就系爭建物之整修工程(下稱系爭工程)提供監造與管理服務，主張其已依系爭契約第11條第1、2項解除系爭契約，而依同條第3項請求給付違約金及律師報酬，並依民法第259條第1、2款規定請求返還預付之報酬及利息；若認系爭契約未經合法解除，則依民法第549條第1項規定終止系爭契約，並依民法第179條、第182條第2項請求附加利息返還預付報酬，且依系爭契約第11條第3項約定，請求給付違約金，提起本訴。而龍巡公司則主張倘若系爭契約已解除，其得依民法第259條第3款請求宏隆公司返還所受領勞務之價額；若系爭契約已終止，則依民法第546條第1項、第549條第2項，請求償還處理事務之必要費用並請求損害賠償，而提起反訴。則本訴與反訴之訴訟標的法律關係發生原因，均係源於系爭契約之解消，係由同一法律關係所生，依上開說明，與本訴訴訟標的具有牽連關係。次查，本件龍巡公司提起反訴請求宏隆公司給付12萬5,851元，依民事訴訟法第427條第1項規定，應適用簡易訴訟程序，惟依前揭說明，其亦得於本件通常訴訟程序中提起反訴。是本件反訴與本訴之訴訟標的具有牽連關係，又無專屬管轄規定之適用，龍巡公司提起反訴，於法並無不合，應予准許。參、宏隆公司提起本訴之聲明第1項原為：「龍巡公司應給付宏隆公司新臺幣(下同)100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」(本院卷第 12頁)；嗣於本件訴訟進行中，將上開聲明變更為：「龍巡公司應給付宏隆公司107萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」(本院卷第30 4頁)，核屬訴之聲明擴張，依民事訴訟法第255條第1項第3 款規定，應予准許。肆、龍巡公司提起反訴聲明第1項原為：「宏隆公司應給付龍巡公司14萬3,389元，及自民事答辯二狀暨反訴起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。」(本院卷第106頁)，並以民法第259條第3款、第546條第1項規定為請求權基礎(本院卷第178頁)；嗣變更上開反訴聲明為：「宏隆公司應給付龍巡公司12萬5,851元，及自113年1月31日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。」(本院卷第28 4頁)，並追加民法第549條第2項為請求之依據(本院卷第353 頁)。就宏隆公司應給付金額之變更部分，為訴之聲明縮減；就遲延利息起算日之變更部分，為更正事實上之陳述；就追加民法第549條第2項為請求權基礎部分，亦係基於系爭契約終止所生效力而為請求，與提起反訴時主張之基礎事實同一。上開變更及更正，核與民事訴訟法第255條第1項第2、3 款、第256條規定相符，均應予准許。乙、實體事項壹、本訴部分一、宏隆公司主張：兩造於民國112年11月29日訂立系爭契約，約定龍巡公司為宏隆公司就系爭建物整修工程(即系爭工程) 提供監造與管理服務。龍巡公司之報酬則依實際工程發包及工程施作廠商請款金額之10%計算。伊已於112年12月5日預先給付服務報酬50萬元予龍巡公司。然嗣後龍巡公司因：㈠未向宏隆公司提出施工現場安全改善意見，且未妥善保管施工材料。㈡未依約定每週彙總實際進度，並提出檢討改善意見。㈢未確認施工現況及需求，即提出不適合報價單，且未居中代為聯繫施工廠商。㈣未於水電廠商進場施作期間，依約派駐其所屬人員至現場進行管理。㈤指派至系爭工程現場之管理人員邱安鋐欠缺專業管理能力。㈥未善盡向施工廠商詢價、比價之義務等情。而違反系爭契約第4條第3、5、6、 11、14項之約定。伊已依系爭契約第11條第1、2項，於113 年1月19日解除系爭契約，伊爰依民法第259條第1、2款契約解除回復原狀之規定，請求返還預付之報酬50萬元及利息；並依系爭契約第11條第3項規定，請求給付懲罰性違約金50 萬元；以及賠償律師費7萬元。倘若認伊解除系爭契約為不合法，伊亦已依民法第549條第1項規定，於113年1月30日終止系爭契約，伊爰依民法第179條、第182條第2項規定，請求龍巡公司返還伊已預付之報酬50萬元，並依系爭契約第11 條第3項約定，請求給付懲罰性違約金50萬元及賠償律師費7 萬元等語。並聲明：㈠龍巡公司應給付宏隆公司107萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、龍巡公司則以：伊並無違約之情事，宏隆公司不得解除系爭契約，且不得請求伊返還已給付之報酬、懲罰性違約金及律師費。縱認系爭契約已合法解除或終止，惟伊因系爭契約已支付租屋相關費用8萬5,851元、薪資54萬元，合計62萬5,85 1元(詳附表所示)，則於系爭契約已解除之情形，伊得依民法第259條第3款規定；或系爭契約為宏隆公司單方終止之情形，伊得依民法第546條第1、2項、民法第549條第2項之規定，請求宏隆公司償還上開費用，且為抵銷等語。並答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、查兩造於112年11月29日訂立系爭契約，約定龍巡公司為宏隆公司就系爭工程提供監造與管理服務，系爭契約之性質為委任契約，且宏隆公司已於112年12月5日給付龍巡公司報酬 50萬元，有系爭契約、統一發票、華南商業銀行取款憑條影本可稽(本院卷第26、30至34頁)，亦為兩造所不爭執(本院卷第81、100頁)，堪信為真實。四、本院得心證之理由：　　宏隆公司主張龍巡公司違反系爭契約，其得依系爭契約第11 條第1、2項解除系爭契約，再依民法第259條第1、2款之規定，請求返還預付之報酬50萬元暨利息，並依系爭契約第11 條第3項，請求給付懲罰性違約金50萬元及賠償律師費7萬元；倘若認系爭契約未經合法解除，而係終止，則依民法第17 9條、第182條第2項，請求返還預付報酬50萬元暨利息，並依系爭契約第11條第3項約定，請求給付懲罰性違約金50萬元及賠償律師費7萬元等語，為龍巡公司所否認，並以前揭情詞抗辯。經查：　㈠宏隆公司不得依系爭契約第11條第1、2項解除系爭契約：　　依系爭契約第11條第1、2項約定：「乙方(即龍巡公司，下同)違反本契約約定者，甲方(即宏隆公司，下同)得無待催告逕行解除或終止本契約，並給予乙方15日時間交接一切工作(第1項)。倘乙方所得提供之服務管理欠佳，或現場派駐人員不服甲方人員指揮等情形，經通知期限改善而未遵守時，甲方有權逕行解除契約。」。宏隆公司主張龍巡公司違反系爭契約第4條第3、5、6、11、14項約定，構成系爭契約第 11條第1、2項解除契約之事由，而委請律師於113年1月18日發函予龍巡公司解除契約，龍巡公司已於同年月19日收受該函(下稱系爭解約函)，有律師函及掛號郵件收件回執可參( 本院卷第36至38頁)。茲就宏隆公司主張龍巡公司違約事由，是否可採，認定如下：　　⒈宏隆公司主張龍巡公司未向其提出施工現場安全改善意見且妥善保管施工材料，違反系爭契約第4條第3項部分：　　　⑴依系爭契約第4條第3項約定：「工程施作中，乙方龍巡公司應依工程進度、檢討規劃、施工、進料、現場安全等工程相關事項，盡管理責任。」(本院卷第26頁)。宏隆公司主張系爭建物地下1樓設有材料管理空間，施工材料即應放置於該處，以免損壞、遭竊或致生工安意外，然龍巡公司卻未為之；且施工現場通往系爭建物地下 1樓之樓梯欄杆並無破損不堪使用情事，縱使有之，龍巡公司未積極向宏隆公司提出改善意見，亦屬違約等語，並提出系爭工程現場相片為據(本院卷第50至52頁)。　　　⑵惟查，證人即龍巡公司經理邱安鋐證稱：龍巡公司是於1 12年12月15日進施工現場，而材料管理空間的施作，不是我們的義務，宏隆公司也沒有要求我們設置材料管理空間。我們進場的時候現場非常混亂，裡面原本就有鷹架廠商、拆除廠商的物品。系爭建物至地下1樓只有1個逃生梯，樓梯太窄，非常危險，欄杆破損不堪，搖搖晃晃的，電梯壞掉，電梯間簍空，無法將物品搬上搬下，材料只能放在1樓。後來宏隆公司在地下1樓用木板隔間設置材料空間後，水電廠商才把可以搬動的重要線材搬到地下1樓，但因樓梯危險性高，放置的數量不多。本院卷第50頁第1張照片是施工現場的1樓，照片裡有水電的塑膠管，相片中紅圈圈起來的部分是水電耗材、連接頭、加工材料。本院卷第50頁下方相片左邊是水管連接頭，右邊是固定架，箱子裡有安全帽。本院卷第51頁上方相片是水電材料，因為水電會在1樓加工，主要是樓梯太危險，同頁下方相片則是警示燈，其餘我看不懂。本院卷第52頁相片中紙箱裝的是線槽盒，因為要加工所以放在那邊等語(本院卷第207至第211頁)。且證人即宏隆公司之水電廠商鴻勝水電行負責人李旭騰於本院證稱：我是於112年12月12日第1次至系爭工程現場評估，同年月18日至現場丈量，同年月22日正式施工。後來因宏隆公司說兩造有爭議，請我暫時不要到工地，我做到11 3年1月6日，同年月30日我去現場幫忙將臨時水電關掉，並跟宏隆公司結清。我跟宏隆公司約定由宏隆公司負責出料，是宏隆公司的採購與對面的水電材料行對接，我需要時就到對面材料行拿料，系爭工程現場地下1樓跟1樓都有放，因為現場的樓梯間比較狹小，大部分大型的管材放在1樓，放在地下室的都是通用的材料，價格比較貴。我進場施工的時候地下1樓比較整潔，就可以放材料了，當初先放是因為只有我一個廠商進場，大概112年12月25日宏隆公司找木工施作木門隔出空間放置材料，地下1樓才設有門鎖。現場沒有電梯，只有一處安全逃生梯，逃生梯扶手不堪使用，樓梯很陡，梯面寬度大概2米。本院卷第50至52頁為系爭工程現場1樓相片，本院卷第50頁上方相片右上角一些長長的管子，是水電用的PVC管，一支4米長，不方便拿到地下室，紅圈圈起來之處有吊物料架的基礎座與馬達，因為蠻重得所以放在該處，待業主決定再放置到適當之處。本院卷第 51頁上方照片看到的滅火器是宏隆公司申請的，等消防公司確定位置前先放在1樓比較好拿取，下方相片則有交通指揮棒跟警示燈。本院卷第52頁紙箱裝有電器出口連接盒，那時候正在加工，之後再放到各樓層等語(本院卷第221至224頁)。可知證人邱安鋐雖係龍巡公司員工，然其證述並無明顯矛盾之處，亦與證人李旭騰之證述大致相符，堪認證人邱安鋐、李旭騰上開證述，應為可採。　　　⑶自上開證人邱安鋐、李旭騰之證述內容互核可知，龍巡公司於112年12月15日進施工現場時，地下1樓並未設置材料管理空間，而是同年月25日才由宏隆公司自行雇工施作木板隔間，並裝上門鎖。但因通往地下1樓的樓梯較陡、梯面狹小、欄杆破損，具有危險性，加以水電之 PVC水管長達4米，放置在地下1樓及拿取均有不便，至於其他水電材料放置在1樓係為了便於加工，滅火器則暫放，以待消防公司位置確定後裝設，而馬達基座與馬達因重量重，李旭騰才將之放置在1樓，僅有少數價值較高的材料會放在地下1樓。又系爭契約並未明定系爭工程所有施工材料均須放置在系爭建物地下1樓的材料管理空間，且宏隆公司亦未舉證證明其曾指示龍巡公司應將所有施工材料均必須放置於地下1樓。至施工材料之保管，核屬系爭契約第4條第3項約定龍巡公司之「進料」及「現場安全」之管理責任範圍。宏隆公司提出之上述施工現場相片，固可證明現場有紙箱傾倒、物品稍微凌亂之情形(如本院卷第50頁上方相片、第51頁下方相片)，然宏隆公司並未舉證證明龍巡公司准許部分材料放置於1樓有何危害系爭工程「進料」與「現場安全」之情形，則龍巡公司在不影響此2項管理責任之範圍內，允許水電及消防廠商將施工材料暫放於1樓，以便施工，尚難謂有未盡管理責任之情形。　　　⑷況證人邱安鋐亦證稱：施工現場樓梯狹窄、欄杆搖晃，宏隆公司都知道，宏隆公司之所以有做安全圍籬，就是龍巡公司有跟宏隆公司說。宏隆公司最早的報價單有安全圍籬的報價單，但沒有施作。本院卷第60頁宏棠工程有限公司(下稱宏棠公司)112年12月12日報價單中的臨時欄杆，是指全棟等語(本院卷第214、219頁)。上開宏棠公司之報價單係宏隆公司所提出，足認龍巡公司曾將系爭建物全棟之安全欄杆報價單提供予宏隆公司，已提出通往地下1樓安全梯欄杆修繕之建議，宏隆公司是否施作，並非龍巡公司所能干涉。宏隆公司主張龍巡公司未善盡提出改善責任而違反系爭契約上開條款等語，亦難憑採。　　⒉宏隆公司主張龍巡公司未依系爭契約約定每週彙總實際進度，並提出檢討改善意見，違反系爭契約第4條第5項部分 : 　　　⑴按系爭契約第4條第5項前段約定：「乙方應定期每週彙總實際進度並檢討改善，以利甲方掌控工程進度。」( 本院卷第26頁)。宏隆公司主張龍巡公司未於113年1月5 日前按時提供報表，且未於113年1月6日至20日間回報施工進度，因而違反上開契約約定等語，並提出通訊軟體對話紀錄為憑(本院卷第54至58頁)。　　　⑵然查，證人邱安鋐證稱：宏隆公司有要求我們提供報表，龍巡公司剛進場後，我不清楚有無馬上提供。進場後第1、2週有提供報表，宏隆公司認為格式不對，有重新製作報表給宏隆公司等語(本院卷第211頁)。且證人李旭騰證稱：正式開工後，我每天都會以相片及文字將我每天的工作日報、材料申請及工程完成進度向龍巡公司的LINE群組回報，龍巡公司會再匯報給宏隆公司。因為我跟龍巡公司匯報後，宏隆公司的黃曉琪會跟我確認工作的相片及材料項目，所以我知道龍巡公司有匯報給宏隆公司等語(本院卷第225頁)。而龍巡公司係於112年12 月15日進場，李旭騰則係在112年12月22日正式施工，業經證人邱安鋐、李旭騰證述如前，龍巡公司既然在進場第1、2週即已提出報表向宏隆公司彙報施工進度，而李旭騰進場施工後每日向龍巡公司彙報工程進度後，宏隆公司均會再與李旭騰確認，足證龍巡公司有定期向宏隆公司彙報工程進度。再者，系爭契約僅約定龍巡公司應每週彙報工程進度，對於彙報之形式則未限制，自不得以龍巡公司未提出報表檔案即認定龍巡公司有違約之情事；再者，邱安鋐雖證稱宏隆公司有要求龍巡公司提出報表，但是否即應以週報表形式履行每週定期彙報之義務，則尚有未明，否則何以上開通訊軟體對話紀錄中，均無宏隆公司對於工程進度之疑問，應認龍巡公司應有定期向宏隆公司報告進度。故宏隆公司主張龍巡公司違反系爭契約第4條第5項等語，尚非足採。　　　⒊宏隆公司主張龍巡公司未確認施工現況及需求，即提出不適合報價單，且未居中代為聯繫施工廠商，違反系爭契約第4條第6項部分: 　　　⑴系爭契約第4條第6項約定：「乙方應與建築師確認、與工程施作廠商隨時聯繫協調並配合辦理工程相關事宜。」(本院卷第26頁)。宏隆公司主張兩造締約前，龍巡公司已獲告知系爭建物為老舊大樓，無法施作原證11報價單(即本院卷第68頁)所載之NCC送審項目，卻任由廠商提出上開不符合宏隆公司需求之工程報價單；且龍巡公司依約應代宏隆公司與施工廠商聯繫，並協助核定施工項目，卻未居中代為聯繫溝通，違反上開契約義務等語。　　　⑵然查，邱安鋐證稱：本院卷68頁報價單是弱電工程報價單，電視、電話、網路、監視器、刷卡感應、NCC送審大約7、8項都屬於弱電工程，弱電廠商有來丈量，印象中應該是4次以上，第一次丈量時宏隆公司有來現場，另一次我們帶弱電廠商到宏隆公司臺北總公司開會。後來宏隆公司沒有跟弱電廠商簽約，因為系爭建物興建時，NCC尚未成立，關於NCC掌管的規定沒有辦法克服，所以找來廠商想辦法克服這個問題，但是宏隆公司不簽約，我們無法直接委託廠商，決定權在宏隆公司(本院卷第215至217頁)。足徵龍巡公司有配合弱電廠商丈量，並陪同至宏隆公司開會，已善盡聯繫協調之責。至於NC C送審項目難以克服問題，龍巡公司已請該弱電廠商報價與宏隆公司討論，已針對該項難題尋求解決方式，雖宏隆公司認為該廠商不符合其需求，然宏隆公司亦未舉證證明該廠商有何明顯不適任之情事，尚難認龍巡公司有何未盡聯繫協調義務之情事。至於宏隆公司主張龍巡公司未依約代宏隆公司與施工廠商聯繫，協助核定施工項目，甚至一再催促宏隆公司與廠商締約等語，然宏隆公司所指究竟是與何廠商之間因何事項，龍巡公司有未盡溝通協調之責，宏隆公司亦未具體說明及舉證證明，宏隆公司此部分主張，尚難認可採。　　⒋宏隆公司主張龍巡公司未於水電廠商進場施作期間，依約派駐其所屬人員至現場進行管理，違反系爭契約第4條第1 1項約定部分: 　　　⑴系爭契約第4條第11項約定：「施工期間，乙方應派駐1 至3名工程管理人員，負責指揮工地現場及盡施工管理責任。若乙方派駐之現場人員，不服從甲方人員指示等情，甲方有權無條件更換之，乙方於接獲通知後，應及撤離該人員並即補進新人員。」(本院卷第27頁)。宏隆公司主張龍巡公司有部分施工期間，係委由證人李旭騰在場管理，未派駐其所屬人員到場，因而未能提出出勤紀錄等語。　　　⑵然查，證人邱安鋐證稱：水電公司進場後，現場一直有龍巡公司的人。龍巡公司履行系爭契約時，有安排3位員工進場，周鉅展、李逢昌跟我在現場維護勞安管理，我有負責跟廠商對接，我們每天去現場，但是沒有出勤紀錄等語(本院卷第215、217、218頁)。又證人李旭騰則證稱：我112年12月12日、18日、22日3次到施工現場，龍巡公司現場都有派總務人員，他們會陪同現場人員維護施工安全，確定我們離場下班後他們才會關門。我正式進場時，龍巡公司已進場，我看到總務助理周先生、李逢昌、邱安鋐，他們3人會輪流，每天都會有人在。龍巡公司當時負責現場人員管制、勞工安全設施維護、廠商報價階段的現場協助及丈量、各工班工序調整等語(本院卷第221、222、225、226頁)。足認龍巡公司每日皆會派駐人員在施工現場管理系爭工程有關事項。又系爭契約並未約定龍巡公司應製作出勤紀錄，自不得以龍巡公司未能提出出勤紀錄，即遽認有派駐人員未到場之情事。況宏隆公司亦未具體指明龍巡公司究係何時未派駐人員到場及舉證以實其說，則宏隆公司此部分主張，亦難認可採。　　⒌宏隆公司主張龍巡公司指派至系爭工程現場之管理人員邱安鋐欠缺專業管理能力，違反系爭契約第4條第3項部分: 　　　⑴宏隆公司主張邱安鋐於本院作證時無法識別出本院卷第5 1頁上方相片右側為滅火器，可證其對於防災物品之品項及放置地點一無所知；而就本院卷第60頁報價單「12 樓H鋼補強工程」實係因12樓底板現況為「反樑」，因此才會需要施作該項工程，邱安鋐卻於本院證稱係因鋼筋外露、水泥腐蝕等因素，而有施作之必要，明顯欠缺專業能力；龍巡公司於書狀自承不知當時總進度(本院卷第145頁)，顯欠履約能力等語。　　　⑵惟查，本院卷第51頁上方相片右側紙箱上已載明「乾粉滅火器」之文字，不需任何專業知識即可識別，邱安鋐於本院作證時未能加以識別，不能排除係作證當時未仔細檢閱相片所致，且其作證時之113年8月14日，距離龍巡公司撤離系爭工程現場之113年1月間，已逾半年以上，自不能苛求其僅憑相片紙箱輪廓或與其他物品之相對位置，就能辨識出相片右側為乾粉滅火器。次查，宏隆公司並未舉證證明系爭建物12樓「反樑」之事實為真，自不能以此認定邱安鋐有關鋼筋外露、水泥腐蝕之說有誤。又龍巡公司在前揭書狀已敘明，係因證人李旭騰在 113年1月15日被通知物料暫停供應，同年1月12日至同年月21日宏隆公司全面停工待料，亦無廠商進駐，又因宏隆公司片面終止系爭契約之故等語。且龍巡公司早在 113年1月19日即收到宏隆公司的系爭解約函(本院卷第3 6至38頁)，龍巡公司當時能否繼續完全履行系爭契約所定工作，誠非無疑，龍巡公司在113年1月29日傳送報表時，宏隆公司更是直接回覆：「雙方已解約，請不必再傳送週報」(本院卷第58頁)，已有拒絕龍巡公司履約之情，是龍巡公司未能確認系爭契約終止前的工程進度，誠非可歸責，尚難遽此認定龍巡公司所派人員欠缺專業能力。故宏隆公司主張龍巡公司派駐人員欠缺專業能力等語，亦難認足採。　　⒍宏隆公司主張龍巡公司未善盡向施工廠商詢價、比價之義務，違反系爭契約第4條第14項部分: 　　　⑴系爭契約第4條第14項約定：「乙方應履行本合約之義務，並盡善良管理人義務，且應以專業之技術、效率及判斷，執行專業技術服務，並對其服務工作負責。若乙方管理工程違反相關法令或延誤，概由乙方負法律責任，甲方並得向乙方請求賠償或補償包括但不限於罰鍰等所受之不利益。」(本院卷第27頁)。宏隆公司主張其簽立系爭契約，係為委託龍巡公司就系爭工程辦理向施工廠商詢價、比價與聯繫工程等監造及管理事務，兩造締約前龍巡公司即允諾將代為向廠商詢價、比價，宏隆公司方願與其簽約。然龍巡公司履約過程中，卻未與施工廠商聯繫施工項目，反而將該工作交由宏隆公司自行處理，甚至就同一工程項目之報價，遠高於其自行詢價金額之9倍以上，顯已違反上開契約義務等語。　　　⑵惟查，宏隆公司雖主張龍巡公司未與施工廠商聯繫施工項目，反將該工作交由宏隆公司自行處理等語，然宏隆公司並未具體說明究與何施工廠商的何種施工項目之聯繫，及就龍巡公司未善盡其契約責任施工項目之事實，亦未舉證以實其說，已難採信。次查，證人邱安鋐證稱：跟宏隆公司簽約前，並未約定誰要負責找廠商；於兩造簽約前，宏隆公司已經與消防、拆除、代銷、隔間、外牆、鷹架、冷氣廠商簽過約，兩造締約後，宏隆公司會自己找廠商詢價。因為宏隆公司沒有弱電、泥作廠商，請我們去找。本件所有工程都是宏隆公司決定簽約的，宏隆公司找的廠商跟宏隆公司報價，龍巡公司找的廠商跟龍巡公司報價之後，龍巡公司再回覆給宏隆公司。我們找到廠商後，宏隆公司說要請某一家算便宜一點，但又自己另外找一家廠商。本院卷第60頁報價單上的「 12樓H鋼補強工程」是指全棟而言等語(本院卷第212至2 14頁、第217頁)。經查，系爭契約並未約定龍巡公司有為宏隆公司尋找施工廠商並為詢價、比價之義務，且早在兩造簽約前，宏隆公司就已與多家施工廠商簽約，兩造締約之後，宏隆公司也會自己找廠商報價，僅因宏隆公司沒有弱電、泥作廠商，方由龍巡公司代覓廠商。然是否締約最後均由宏隆公司決定，自不能僅以龍巡公司找來廠商或其報價不合宏隆公司之意，逕認龍巡公司未盡善良管理人之注意義務。至於本院卷第60頁龍巡公司委請廠商提出之報價單，其中12樓H鋼補強工程係指系爭建物全棟12樓之補強工程，業經證人邱安鋐證述在卷，而本院卷第61頁宏隆公司委請廠商提出之報價單，宏隆公司則認為係針對系爭第12樓「反樑」所為(本院卷第322頁)，二者施工之目的與範圍迥然不同，自不能以此遽認龍巡公司未善盡詢價、比價之善良管理人注意義務。是宏隆公司主張龍巡公司違反善良管理人之注意義務，亦無可採。　　⒎依上說明，尚難認龍巡公司所提供之服務管理欠佳、或現場派駐人員有不從宏隆公司指揮，經限期改善而未遵守等情，故難謂龍巡公司有違反上開系爭契約約定之情形。則宏隆公司當不得主張依系爭契約第11條第1、2項約定解除系爭契約。宏隆公司主張系爭契約已經其合法解除等語，難認可取。　㈡宏隆公司得依民法第549條第1項規定終止系爭契約: 　　按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。查，龍巡公司在113年1月19日收受宏隆公司之系爭解約函後，宏隆公司復於113年1月29日委請律師依據上開民法規定終止系爭契約，龍巡公司於同年月30日收受，有律師函(下稱系爭終止函)及掛號郵件收件回執可佐(本院卷第44至46頁)。而系爭解約函雖不生合法解除契約之效力，惟系爭契約即因系爭終止函送達龍廵公司，則發生終止系爭契約之效力。又系爭契約一經終止，即向後失其效力，故龍巡公司在收受系爭終止函後，雖於113年1月31日發函向宏隆公司委任之律師事務所表示同意終止系爭契約(本院卷第48頁)，不因此發生合意終止之效力。龍巡公司抗辯系爭契約係兩造合意終止等語(本院卷第85頁)，亦非可採，併此敘明。　㈢宏隆公司不得依系爭契約第11條第3項請求龍巡公司給付違約金及損害賠償，但得請求龍巡公司返還逾付之服務報酬: 　　⒈查系爭契約未因系爭解約函而合法解除，已如前述，則宏隆公司依民法第259條第1、2項規定解除契約回復原狀之規定，請求宏隆公司返還其預付之50萬元報酬及利息，即非有據。　　⒉系爭契約第11條第3項固約定：「乙方違反本契約約定者，甲方並得請求乙方支付已受領第三條服務費金額之全額，作為懲罰性違約金，並應賠償甲方包括但不限於律師費、訴訟費、仲裁費等一切損害。」。惟查，龍巡公司並無宏隆公司主張之違反系爭契約情事，業經本院認定如前，則宏隆公司依此約定，請求龍巡公司給付50萬元之違約金，並賠償律師費7萬元，均屬無據。　　⒊按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條有明文規定。而委任契約終止後，僅向後失其效力，終止前之委任契約關係並不受影響，受任人受領委任人給付之報酬，乃基於終止前有效之委任契約而來，非無法律上之原因。次依系爭契約第3條前段約定：「本合約以實際工程發包及工程施作廠商請款金額10%(未稅)，為乙方之工程管理費，由乙方負責工程之管理。甲方除依本條支付乙方服務費外，別無其它給付乙方金錢之義務，相關費用或其他成本，均已含於工程管理費。」(本院卷第26頁)，故龍巡公司之報酬係以系爭工程實際發包及工程施作廠商請款金額之10%計算，於此範圍方為龍巡公司依約所應得之委任報酬。而查，兩造於112年11月29日簽立系爭契約後，宏隆公司即在112年12月5日預付龍巡公司報酬50萬元。龍巡公司雖未舉證證明於系爭契約存續期間，宏隆公司之發包與工程施作廠商請款金額若干，惟宏隆公司自承其在系爭契約存續期間，因系爭工程所應支付之施工廠商款項為14萬6,160元，並提出其與鴻勝水電行即李旭騰之協議書、電子發票證明聯為據(本院卷第238、24 0頁)，龍巡公司亦不爭執，則龍巡公司依系爭契約所得受領之委任報酬應為上開14萬6,160元之10%，即1萬4,616元。而系爭契約既已終止，龍巡公司受領之報酬逾此範圍，即屬無法律上之原因，其受有之利益造成宏隆公司之損害，自應返還予宏隆公司。準此，宏隆公司得依民法第179 條請求龍巡公司返還48萬5,384元(計算式：50萬－1萬4,61 6元=48萬5,384元)。　㈣龍巡公司所為抵銷抗辯部分　　龍巡公司主張其為求工地安全，派員於系爭工程地點全職駐點，因而有租屋需求，因系爭契約終止，只能退租，押租金亦難退回，支出租金相關費用如附表，且依系爭契約第11條第1項約定，在宏隆公司終止合約後，有15日之交接期間，又因適逢年節假期，交接期間應順延至113年2月26日，在此之前之支出均應計算在內，又其亦已支付派駐至系爭工程現場李逢昌、周鉅展、邱安鋐等3名員工，自112年12月15日至 113年3月5日之薪資共計54萬元，並提出相關單據與薪資現金支出傳票為憑(本院卷第126至131頁、第134至137頁)，而主張上開金額合計62萬5,851元(計算式：54萬元＋8萬5,851 元＝62萬5,851元)得依民法第259條第3款、第546條第1、2項規定向宏隆公司請求給付，並為抵銷之抗辯等語。然查：　　⒈系爭契約未經合法解除，已如前述，則龍巡公司依民法第2 59條第3款解除契約回復原狀之規定，請求宏隆公司給付上開金額，自屬無據。　　⒉按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並自支出時起之利息。受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保。民法第546條第1、2項定有明文。故受任人因處理委任事務所支出之必要費用，以及所負擔之必要債務，均得請求委任人償還或清償之。惟查，系爭契約第3條後段規定：「甲方除依本條支付乙方服務費外，別無其他給付乙方金錢之義務，相關費用或其他成本，均已含於工程管理費。」(本院卷第26頁)，是龍巡公司依系爭契約所得請求之報酬，已包含其因履行系爭契約所必要之費用，不得再於委任報酬以外，請求宏隆公司償還必要費用，龍巡公司依民法第546條第1、2項規定，請求宏隆公司償還上開費用，本屬無據。況且系爭契約已於113年1月30日由宏隆公司終止，則附表編號7至10所示費用，實難認與系爭契約之履行有關；龍巡公司雖以進行交接之故，主張113年2月26日前之支出，應計算在內等語，惟此主張顯與系爭契約第3條後段約定相悖，而其復未舉證證明其如何辦理交接事務而有必要費用之支出，則龍巡公司此部分之抗辯，尚難認可採。至李逢昌、周鉅展、邱安鋐3人本為龍巡公司員工，為證人邱安鋐證述在卷(本院卷第217頁)，其等3人亦向龍巡公司支領「薪資」與「年終獎金」(本院卷第134至137頁)，故無論龍巡公司是否履行系爭契約，均須依其與該3人間之契約關係為給付，尚非為履行系爭契約所支出之必要費用。此外，龍巡公司亦未舉證證明其因履行系爭契約對何人負有何種必要債務。是龍巡公司主張其得依民法第546條第1、2項規定，請求宏隆公司給付62萬5,851元，並為抵銷抗辯等語，並非可採。五、基上，宏隆公司依據前開規定，得請求龍巡公司給付48萬5, 384元。又不當得利之受領人於受領後知無法律上之原因者，應將知無法律上原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第182條第2項、第203條分別定有明文。查，龍巡公司於113年1月30日收受系爭終止函時，已知所受領之報酬乃無法律上之原因，則宏隆公司就上開請求龍巡公司給付48萬5,384元，併請求自本訴之民事起訴狀繕本送達翌日即113年3月1日(見本院卷第76頁)起至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利息，洵屬有據；逾此範圍之請求，難認有據。貳、反訴部分一、龍巡公司主張：伊為履行系爭契約已支付相關之租屋費用8 萬5,851元(明細如附表)、薪資54萬元，合計62萬5,851元。若系爭契約經宏隆公司解除，伊爰依民法第259條第3款規定，請求宏隆公司償還龍巡公司上開已給付款項總計62萬5,85 1元。若認系爭契約係經宏隆公司終止，伊則爰依民法第546 條第1項、第549條第2項規定，請求宏隆公司給付上開款項。又因宏隆公司已預付報酬50萬元，扣除該50萬元後，伊得再向宏隆公司請求給付剩餘金額12萬5,851元。為此，提起反訴等語。並聲明：㈠宏隆公司應給付龍巡公司12萬5,851元，及自113年1月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、宏隆公司則以：系爭契約已經伊合法解除，龍巡公司請求依民法第259條第3款規定所應償還者，為伊已受領之勞務給付，而非龍巡公司所支出之開銷，惟龍巡公司並未舉證證明其依債之本旨提供勞務給付之內容；縱系爭契約並未經伊合法解除，而係經伊終止，龍巡公司亦僅得依系爭契約第3條約定，請求系爭工程實際發包及工程廠商請款金額10%計算之工程管理費1萬6,116元，至於龍巡公司租屋支出與員工薪資，為履行系爭契約所應支出之相關費用與成本，依系爭契約約定即應由龍巡公司自行負擔等語。並答辯聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院得心證之理由：　㈠龍巡公司不得依民法第259條第3款、第546條第1項規定請求宏隆公司給付上述62萬5,851元，已於本訴之龍巡公司抵銷抗辯部分詳為說明，茲再不贅述。　㈡按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第549條第2項定有明文。又按此之損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言( 最高法院62年台上字第1536號原判例參照)。查，龍巡公司並無違反系爭契約之情事，業經本院認定如前，宏隆公司依民法第549條第1項規定任意終止系爭契約，乃非可歸責於龍巡公司，龍巡公司當得向宏隆公司請求因在此時終止契約所受之損害。龍巡公司雖主張其因系爭契約之終止，受有如附表所示之租金相關費用8萬5,851元、員工薪資54萬元之損害。惟查，系爭契約已於113年1月30日終止，則附表編號1至6 所示費用，均為系爭契約存續期間所支出之費用，縱使認為係龍巡公司履行系爭契約所必要，亦屬龍巡公司履約之成本，依系爭契約第3條後段約定，本不得請求宏隆公司償還，亦難認係龍巡公司因契約終止所受之損害。至於編號7至10 部分發生在系爭契約終止之後，龍巡公司並未舉證明與系爭契約有何關聯，及其為何因此受有該等損害，亦難遽認與系爭契約之終止有關。就龍巡公司支付3名員工之薪資54萬元部分，因該等薪資本為雇主依勞動契約所應支付，無論系爭契約是否終止，均同，亦非因系爭契約終止所受之損害。四、基上，龍巡公司依據前開規定，請求宏隆公司給付12萬5,85 1元，難認有據，不應准許。參、從而，宏隆公司依上開本訴部分之請求權，請求龍巡公司給付48萬5,384元，及自113年3月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。龍巡公司依上開反訴部分之請求權，請求宏隆公司給付12萬5,851元，及自113年1月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。肆、兩造就本訴部分，分別陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核於宏隆公司勝訴部分之金額，未逾50萬元，應由本院依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，不待宏隆公司之聲請，爰不為准駁之諭知；龍巡公司聲請為宏隆公司預供擔保，免為假執行，依法核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至宏隆公司本訴敗訴部分，其假執行之聲請，因該部分本訴之駁回而失所依據，應併予駁回。又反訴部分，龍巡公司雖陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟龍巡公司之反訴既經駁回，其假執行之聲請即無所依附，應併予駁回。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認與本件判決結果均不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。陸、據上論結，本件本訴為一部有理由、一部無理由，反訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日　　　　　　　　　民事第四庭　法　官　陳月雯以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李佩諭　　　　　　　　附表　　　　　　　　　編號日期或期間(民國) 項目金額(新臺幣) 1 112年12月13日押金 2萬6,000元 2 112年12月13日 1個月租金 1萬3,000元 3 112年12月13日公證費 2,100元 4 112年12月18日租屋清潔費 1萬2,000元 5 112年12月20日搬運費 9,000元 6 113年1月15日 1個月租金 1萬3,000元 7 113年2月8日電費 751元 8 113年3月12日搬運費 9,000元 9 113年1月9日至 113年3月10日電費 935元 10 113年3月11日至 113年3月18日電費 65元合計 85,851元

2024-10-23

SLDV-113-訴-313-20241023-2

橋簡

橋頭簡易庭

排除侵害

臺灣橋頭地方法院民事判決 112年度橋簡字第1073號原告有園大樓管理委員會法定代理人鄭惠美訴訟代理人郭峻豪律師被告廖彩美上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國113年9月24日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、被告應將設置在門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00號11樓旁外牆如附圖所示A部分面積0.3平方公尺之冷氣室外機2台拆除。二、訴訟費用由被告負擔。三、本判決得假執行；但被告如以新臺幣36,950元為原告預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由一、原告之法定代理人原為余福全，於本院審理期間變更為鄭惠美，經原告以新任法定代理人鄭惠美名義具狀聲明承受訴訟（見本院卷第227至229頁），合於民事訴訟法第175條第1項規定，應予准許。二、原告主張：被告為門牌號碼高雄市○○區○○路000巷00號12樓（即有園大樓F棟12樓）房屋之區分所有權人。被告未經有園大樓其他住戶之同意，將其住家之2台冷氣室外機（以下合稱系爭室外機）懸掛在該大樓11樓，屬於共用部分之外牆上，占用該處外牆0.3平方公尺【如高雄市政府地政局楠梓地政事務所（下稱楠梓地政事務所）民國113年3月8日楠法土字第49號土地複丈成果圖即附圖（下稱系爭土地複丈成果圖）所示之A部分】。被告之行為造成該處1樓往來行人須承擔系爭室外機掉落之風險，已違反共用部分之通常使用方法，經原告多次勸阻，迄今仍未拆除。爰依民法799條第1至3 項，公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項，有園大樓89年7 月10日修訂之規約（下稱系爭規約）第1章第4條第3款、第5 章第11條、第7章第6條提起本件訴訟等語，並聲明：如主文第一項所示。三、被告抗辯：　㈠系爭室外機係於90年間安裝，並非新裝，且當時系爭規約並未規範冷氣機安裝之禁制條款，原告不得溯及既往。　㈡有園大樓並未針對冷氣機安裝事宜，規定於規約或作成區分所有權人會議決議，更未向直轄市主管機關完成報備，被告自不受原告拘束。　㈢在外牆裝設冷氣室外機為世界各國普遍之作法，我國亦未立法禁止，內政部營建署更曾指出冷氣機非建築法第7條所稱之雜項工作物，不構成違建。　㈣內政部90年11月1日台90內營字第9014155號函（下稱系爭內政部函釋）指出，未變更外牆面之窗型冷氣機，並不適用公寓大廈管理條例第8條，原告自不得據以訴請被告拆除。　㈤系爭室外機並未嚴重妨礙其他區分所有權人，且有園大樓安裝冷氣之住戶不止被告1戶，原告未經區分所有權人會議決議，即聘請律師起訴身為住戶之被告，且僅對被告1戶起訴，應屬權利濫用等語，並聲明：原告之訴駁回。四、得心證之理由：　㈠系爭室外機所設置之外牆屬於有園大樓之共用部分：　1.按共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，民法第799條第3項後段定有明文。次按公寓大廈之外牆，不論是否為承重牆壁或所在位置，有其連續及不許分割之一體性，否則無足以包覆及維護建築物之安全及外觀之完整，屬建築物之基本必要構造。以系爭外牆與系爭大樓其他位置之外牆具有一體性，無從明確劃分其獨立使用範圍之情形，能否謂系爭外牆具有構造及使用上之獨立性，得為獨立區分所有權之客體？自滋疑義。原審未遑詳予推研，逕以系爭外牆非屬承重牆，位在系爭房屋之外面牆壁，遽認屬被上訴人所有系爭房屋之專有部分，於法已有未合（最高法院110年度台上字第246號判決意旨參照）。　2.經查，系爭室外機設置在有園大樓之外牆，並占用該處外牆 0.3平方公尺等節，有系爭室外機照片9張在卷可稽（見本院卷第13至19頁、第159至163頁、第185至187頁），並經本院於113年3月8日會同兩造及楠梓地政事務所人員至現場勘驗測量，此有勘驗筆錄1份、楠梓地政事務所113年3月25日高市地楠測字第11370245800號函暨所附之系爭土地複丈成果圖各1份在卷可稽（見本院卷第131頁、第165至167頁），堪以認定。揆諸上開說明，有園大樓之外牆，有其連續及不許分割之一體性，以包覆及維護建築物之安全及外觀之完整，屬建築物之基本必要構造，無從明確劃分其獨立使用範圍，不具構造及使用上之獨立性，非獨立區分所有權之客體，應屬有園大樓之共用部分。　㈡原告請求拆除系爭室外機為有理由：　1.按本大樓周圍上下及外牆面為共用部分，由全體區分所有權人維護其外觀使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得懸掛或設置廣告物及凸出外牆之鐵窗、花架等增建物；不得裝設侵越公共空間及妨礙緊急逃生之鐵窗、鐵門或其他搭建物及安裝物；本規約中未規定之事項，應依公寓大廈管理條例、公寓大廈管理條例施行細則及其他相關法令之規定辦理，系爭規約第1章第4條第3款、第5章第11條、第7章第6 條分別定有明文。次按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。住戶違反第2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償，公寓大廈管理條例第9條第2項及第4項分別定有明文。再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又按法諺有云：「例示事項之末，所加之概括文句，不包括與列舉事項中明示事物相異之事項。」換言之，概括文句經由個案的發生，解釋適用而成具體事項時，該具體化事項之性質，必須與前所具體例示之事項相類似（參姚其聖，「等」字在法律規定與契約解釋異同之研究，司法周刊第1925期，107年1 1月2日）。　2.經查，系爭室外機具備一定體積、重量，並非平面物體，並以螺絲及鐵架鎖在有園大樓之外牆上，再以管線與被告住家之室內空間連接，與系爭規約第1章第4條第3款所例示之「凸出外牆之鐵窗、花架」，均屬造成有園大樓外牆「凸出」，而外觀上有所改變之物體。又與系爭規約第5章第11條所例示之「鐵窗、鐵門」，均屬侵越至有園大樓外牆公共空間之物，且固定系爭室外機之鐵架，遇有「螺絲銹落」之情形時，可能掉落，亦為被告諮詢過專業冷氣師傅後所自承（見本院卷第181頁）。故如有園大樓遭遇地震等天災時，又遇前述「螺絲銹落」之情況，將對於該處1樓往來之人造成危險，亦屬妨礙緊急逃生無訛。我國於立法上，常有擬規範之事項難以窮舉，或其窮舉過於繁瑣，但又不願掛一漏萬之情形，故技術上通常於適當之例示後，緊接以概括規定加以窮盡涵蓋，是系爭規約第1章第4條第3款、第5章第11條之「等增建物」及「其他搭建物及安裝物」即屬此處之概括規定。又揆諸前開說明，概括文句解釋而成之具體事項，必須與具體例示之事項相類似，為解釋上所應然，系爭室外機與系爭規約第1章第4條第3款、第5章第11條所例示之事項，既然性質相符，自為概括規定所涵蓋。　3.次查，系爭室外機既已屬於系爭規約所禁止設置在外牆之事項，被告應已逾越有園大樓外牆之通常使用方法，而系爭規約第7章第6條，又已明文規定該規約所未規定之事項，應依公寓大廈管理條例辦理，則原告依公寓大廈管理條例第9條第2項及第4項，訴請被告拆除系爭室外機，自有理由。　㈢被告之各項抗辯均非足採，分述如下：　1.姑不論全案卷證資料中，並無證據證明被告係於90年間安裝系爭室外機，縱被告所述為真（見本院卷第43頁），當時有效之系爭規約，透過前開概括規定之解釋，已屬於禁止被告安裝系爭室外機之禁制條款，並不生法律溯及既往之問題。　2.至被告抗辯：有園大樓並未依公寓大廈管理條例第8條第1項針對冷氣機安裝事宜，規定於規約或作成區分所有權人會議決議，更未向直轄市主管機關完成報備等語（見本院卷第45 至47頁）。然而，本院並非以被告違反公寓大廈管理條例第 8條第1項為由，依同條第3項判決被告應拆除系爭室外機，故原告縱未踐行前開程序，亦對本件判決之結果不生影響。　3.按法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束（司法院大法官會議釋字第216號解釋意旨參照）。查被告抗辯：系爭室外機不構成違建，且依系爭內政部函釋，未變更外牆面之窗型冷氣機，並不適用公寓大廈管理條例第8條等語（見本院卷第43頁及第47頁）。然而，系爭室外機是否屬於違建，乃是否須依違章建築處理辦法，由主管建築機關執行拆除之問題，與本件原告以被告違反系爭規約為由訴請拆除，係屬二事，自不以系爭室外機經認定屬於違建，為原告請求有理由之前提。又揆諸上開說明，系爭內政部函釋，僅供本院參考，並不拘束本院。況且，細繹系爭內政部函釋之內容，其所認為未違反公寓大廈管理條例之冷氣，係如「外牆面開設有窗戶，在窗戶裝設窗型冷氣」之情況。該情況與本件被告住家「並無開設冷氣專用窗戶」，而逕自將分離式冷氣之系爭室外機，裝設在有園大樓外牆上，再以管線與被告住家之室內空間連接，容屬不同，自無從比附援引。　4.按管理委員會之職務如下：……七、收益、公共基金及其他經費之收支、保管及運用，公寓大廈管理條例第36條第7款定有明文。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。被告雖抗辯：系爭室外機並未嚴重妨礙其他區分所有權人，且有園大樓安裝冷氣之住戶不止被告1戶，原告未經區分所有權人會議決議，即聘請律師起訴身為住戶之被告，且僅對被告1戶起訴，應屬權利濫用等語（見本院卷第219至221頁）。惟查，人民不得主張「不法的平等」，以他人之違法行為未遭追究，主張自己無遵法義務，而解免責任，乃憲法平等原則之基本內涵，故無論原告是否僅對被告1戶起訴，均不影響被告違反系爭規約，而應拆除系爭室外機之事實。而原告提起本件訴訟，性質上既屬於公寓大廈管理條例第9條第4項，針對違反通常使用方法使用共用部分之行為，訴請法院為必要之處置，則原告以公共基金支出律師報酬以尋求專業法律意見，並對被告主張權利，核屬公共基金之合理運用，自無逾越原告之職權範圍，案情相類似之臺灣臺中地方法院101年度簡上字第296號判決，亦同本院見解。此外，系爭室外機影響有園大樓外牆之外觀，並可能對該處之往來人員造成危險，業經本院認定如前。從而，綜觀本件原告起訴之情形，並無證據顯示有何非為有園大樓住戶之公共利益，而濫用權利之情事，故被告此部分之抗辯，並無理由。五、綜上所述，原告依公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項，系爭規約第1章第4條第3款、第5章第11條、第7章第6條等規定，請求判決如主文第一項所示，為有理由，應予准許。六、本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項之規定，依職權酌定相當之金額，宣告被告預供擔保後，得免為假執行。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經本院詳予斟酌後，認均不足以影響判決之結果，爰不逐一論駁，併予敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　橋頭簡易庭　法　官蔡凌宇以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭力瑋附圖：高雄市政府地政局楠梓地政事務所民國113年3月8日楠法土字第49號土地複丈成果圖

2024-10-17

CDEV-112-橋簡-1073-20241017-1

司聲

臺灣臺南地方法院

確定訴訟費用額

臺灣臺南地方法院民事裁定 113年度司聲字第249號聲請人毛思穎相對人王志珍上列當事人間請求遷讓房屋等（所有權移轉登記等）事件，聲請人聲請確定訴訟費用額，本院裁定如下：主文相對人應給付聲請人之訴訟費用額確定為新臺幣貳拾柒萬捌仟參佰玖拾壹元，及自本裁定確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。理由一、按法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之；依第一項確定之訴訟費用額，應於裁判確定之翌日起，加給按法定利率計算之利息，民事訴訟法第91條第1項、第3項分別定有明文。又訴訟費用之範圍，除裁判費外，尚包括民事訴訟法第 77條之23至第77條之25所定進行訴訟之必要費用；而所謂進行訴訟之必要費用，以該等費用如無人預納，將致訴訟程序難以續行，且經法院命當事人預納者為限。次按，第三審律師之酬金，為訴訟費用之一部，並應限定其最高額；律師酬金由各審級法院依聲請或依職權裁定其數額，民事訴訟法第 466條之3第1項及司法院訂頒法院選任律師及第三審律師酬金核定支給標準第3條分別著有規定。二、本件當事人間請求遷讓房屋等（所有權移轉登記等）事件，　　前經本院107年度訴字第1990號民事判決相對人即原告之訴、聲請人即反訴原告之反訴均駁回，並諭知訴訟費用由相對人即原告負擔、反訴訴訟費用由聲請人即反訴原告負擔；嗣兩造均不服分別提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院108年度重上字第87號判決兩造上訴均駁回，並諭知第二審訴訟費用由兩造各自負擔；嗣聲請人不服再提起上訴，經最高法院 110年度台上字第1132號判決原判決關於駁回聲請人即上訴人請求不動產移轉登記及給付新臺幣3,758,242元本息之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院；嗣經臺灣高等法院臺南分院110年度上更一字第29號判決部分廢棄改判、部分上訴駁回，並諭知廢棄部分第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用由相對人即被上訴人負擔，上訴駁回部分第二審及發回前第三審訴訟費用由聲請人即上訴人負擔；嗣相對人不服提起上訴，經最高法院112年度台上字第1874號民事裁定上訴駁回，並諭知第三審訴訟費用由相對人即上訴人負擔而確定在案。嗣聲請人聲請最高法院核定第三審律師酬金，經最高法院112 年度台聲字第1490號民事裁定（就該院110年度台上字第113 2號、112年度台上字第1874號）核定聲請人之第三審律師酬金共為新臺幣60,000元。上述事實業經本院依職權調閱上開各案號民事卷宗查核無誤，併審酌聲請人提出之訴訟費用計算書、繳費收據影本後，本件訴訟費用依上開判決關於訴訟費用負擔之諭知，爰確定相對人應給付聲請人之訴訟費用額詳如附表所示，並依首揭規定加計利息後，裁定如主文。三、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議，並繳納裁判費新臺幣1,000元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日民事庭司法事務官　孫慈英　　　　　　　　　　　　　　　　　　附表：（新臺幣，元以下四捨五入）審級項目金額說明第一審反訴裁判費 98,713元 聲請人於第一審提起反訴，經第一審法院先後以108年6月24日、108年8月26日之107年度訴字第1990號裁定核定本件第一、二審之訴訟標的價額均為9,860,343元（不動產移轉登記部分訴訟標的價額為3,429,102元，金錢給付請求部分6,431,241元）；另依第二審法院以109年7月17日臺灣高等法院臺南分院108年度重上字第87號裁定核定本件第三審之訴訟標的價額為7,162,779元，並據以核第一、二審及第三審（最高法院110年度台上字第1132號）裁判費如左表。經查：㈠第一審判決聲請人之反訴駁回，聲請人提起上訴，嗣於第二審言詞辯論期日減縮反訴上訴聲明（不動產移轉登記部分請求不變，金錢給付請求部分減縮為5,036,242元本息），故聲請人就原審敗訴部分中之金錢請求1,394,999元（6,431,241元-5,036,242元＝1,394,999元）之本息部分即於第一審確定，不在第二審上訴範圍，依上開裁定核定之訴訟標的價額比例計算，此部分之第一審裁判費為13,965元【計算式：98,713元×1,394,999元/9,860,343元≒13,965元】、第二審裁判費為20,948元【計算式：148,069元×1,394,999元/9,860,343元≒20,948元】，均應由聲請人負擔。㈡第二審判決聲請人之上訴駁回，聲請人提起第三審上訴，並再減縮反訴上訴聲明（不動產移轉登記部分請求不變，金錢給付請求部分減縮為3,758,242元本息），故聲請人就第二審敗訴中之損害賠償請求1,278,000元（5,036,242元-3,758,242元＝1,278,000元）之本息部分即於第二審（臺灣高等法院臺南分院108年度重上字第87號）確定，不在第三審上訴範圍，依訴訟標的價額比例計算，此部分之第二審裁判費19,191元【計算式：148,069元×1,278,000元/9,860,343元≒19,191元】、第一審裁判費12,794元【計算式：98,713元×1,278,000元/9,860,343元≒12,794元】亦應由聲請人負擔。㈢於更一審（臺灣高等法院臺南分院110年度上更一字第29號）程序中，聲請人再減縮反訴上訴聲明為請求相對人給付3,027,119元本息，故聲請人就敗訴部分中之請求4,135,660元（7,162,779元-3,027,119元＝4,135,660元）本息部分亦告確定。依訴訟標的價額比例計算，此部分之發回前第三審訴訟費用62,342元【計算式：107,974元×4,135,660元/7,162,779元≒62,342元】、第二審裁判費62,104元【計算式：148,069元×4,135,660元/9,860,343元≒62,104元】、第一審裁判費41,403元【計算式：98,713元×4,135,660元/9,860,343元≒41,403元】亦應由聲請人負擔。㈣依上，聲請人就其歷次減縮而敗訴確定部分應負擔之訴訟費用共計232,747元。 嗣更一審判決相對人應給付聲請人2,942,782元本息，其餘上訴駁回；相對人就該不利部分上訴第三審，經最高法院112年度台上字第1874號裁定上訴駁回全件確定。是聲請人應就其敗訴之84,337元部分負擔訴訟費為7,118元（即：6,282元＋836元）。 ①歷審訴訟費用部分共計6,282元【計算式：第一審「84,337元/3,027,119元×30,551元（98,713元-13,965元-12,794元-41,403元）」＋第二審「84,337元/3,027,119元×149,326元（148,069元-20,948元-19,191元-62,104元＋13,500元＋90,000元）」＋第三審「84,337元/3,027,119元×45,632元（107,974元-62,342元）」＝6,282元】。 ②第三審律師酬金部分：　查此部分律師酬金係就聲請人二次於第三審審級即最高法院110年度台上字第1132號、112年度台上字第1874號事件支出之律師報酬所合併核定，參諸聲請人於該二件第三審訴訟程序所提出之律師報酬收據均為相同金額，及上述歷審民事裁判主文關於訴訟費用負擔之諭知內容（即上訴駁回部分，發回前第三審訴訟費用由聲請人負擔），此部分應由聲請人負擔之訴訟費金額確定為836元（計算式：84,337元/3,027,119元×發回前第三審即最高法院110年度台上字第1132號律師酬金30,000元＝836元；至於聲請人於最高法院112年度台上字第1874號預納之律師酬金30,000元依該裁定諭知應由相對人負擔）。 綜上，聲請人於本件反訴之歷審訴訟程序應負擔之訴訟費用額為239,865元（232,747元＋7,118元＝239,865元）。四、聲請人就一審裁判費部分雖僅提出72,072元之收據為本件聲請，惟查，聲請人原已繳納26,641元未據主張，為免聲請人再次聲請，此部分予以列計，併予敘明。　　　　第二審上訴裁判費 148,069元第三審（110年度台上字第1132 號）上訴裁判費 107,974元更一審（110上更一29）會勘費 13,500元估價費 90,000元第三審（最高法院112年度台上字第1490號裁定）律師酬金 60,000元小計 518,256元 (以上均由聲請人預納) 綜上，相對人應給付聲請人之訴訟費用額為278,391元【計算式：518,256元-239,865元＝278,391元】，並應加給自裁定確定之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

2024-10-11

TNDV-113-司聲-249-20241011-1

司聲

臺灣士林地方法院

確定訴訟費用額

臺灣士林地方法院民事裁定 113年度司聲字第249號聲請人楊政道相對人邱榮泰上列當事人間請求拆屋還地事件，聲請人聲請確定訴訟費用額，本院裁定如下：　　主　　　文相對人邱榮泰應賠償聲請人之訴訟費用額確定為新臺幣伍萬捌仟零壹拾參元及自本裁定確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。　　理　　　由一、按法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，於訴訟終結後　　，第一審受訴法院應依聲請以裁定確定之。依第一項及其他裁判確定之訴訟費用額，應於裁判確定之翌日起，加給按法定利率計算之利息。民事訴訟法第91條第1 項、第3 項定有明文。二、本件當事人間請求拆屋還地等事件，經本院111年度訴字第1 027號、臺灣高等法院112年度上字第861號、最高法院113年度台上字第1062號，第一審至三審訴訟費用均由相對人負擔確定在案。三、經本院調卷審查後，相對人應賠償聲請人之訴訟費用額，依後附計算書確定為如主文所示金額，依民事訴訟法第91條第 3 項規定，加給自裁定確定之翌日起至清償日止，按法定利率即週年利率5 ％計算之利息。又聲請人請求之執行費為本院執行處確認執行費用額之範疇，非於訴訟費用額裁定中判斷，聲請人請求執行費37,358元列入訴訟費用，不應准許。另第三審律師酬金應提出最高法院核定律師報酬裁定，非以實際支出之律師費由相對人負擔，聲請人得於取得最高法院裁定後，另案向本院聲請，併此敘明。四、爰裁定如主文。五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向司法事務官提出異議，並繳納裁判費新臺幣1,000 元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日　　　　　　　　　民事庭　司法事務官　藍凰嘉　　附表：113年度司聲字第249號審　級項　　　目金額 (新臺幣) 備　　考　一裁判費用 47,233元地政規費 10,780元　總　　　　　　　　計 58,013元

2024-10-08

SLDV-113-司聲-249-20241008-1

訴

臺灣新北地方法院

拆屋還地等

臺灣新北地方法院民事裁定 113年度訴字第2807號原告廖秀容蔡秀吉被告林華廷上列當事人間請求拆屋還地等事件，原告起訴未據繳納裁判費。按訴訟標的之價額，由法院核定。核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準。又以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。以一訴附帶請求其起訴後之孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第77條之1第1、2項、第77條之2第1項前段、第2項分別定有明文。次按土地所有權人依民法第767條所有物返還請求權請求拆除房屋返還土地，其訴訟標的之價額，應以該土地起訴時之交易價額為準（最高法院96年度第4次民事庭會議決議參照）。查，原告起訴請求：「㈠被告應將坐落新北市○○區○ ○段0000○00地號土地(下稱系爭土地)上之建物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告及全體共有人。㈡被告應給付原告新臺幣(下同)19萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」等語，有原告之民事起訴狀可佐(見本院板橋簡易庭113年度重簡字第1897號卷〈下稱重簡卷〉第11頁)。依上開規定及說明，本件訴訟標的價額即應以被告占用系爭土地之價值核算，再併計聲明第2項違約金及律師報酬合計19萬元。而系爭土地於民國113年1月公告土地現值為每平方公尺155,000元、面積為12平方公尺等情，有原告提出土地登記第一類謄本在卷可查(見重簡卷第15頁)。本件訴訟標的價額核定為205萬元（計算式：①公告土地現值155,000元/㎡×12㎡＋②19萬元＝①186萬元＋②19 萬元＝205萬元），應徵第一審裁判費21,295元（貳萬壹仟貳佰玖拾伍元）。茲依民事訴訟法第249條第1項但書之規定，限原告於本裁定送達後之日起5日內如數向本院繳納，逾期不繳即駁回其訴，特此裁定。中華民國 113 年 10 月 7 日民事第五庭法官鄧雅心以上正本證明與原本無異。如不服本裁定關於訴訟標的價額之核定，得於收受裁定正本後10 日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元整。中華民國 113 年 10 月 7 日書記官賴峻權

2024-10-07

PCDV-113-訴-2807-20241007-1