有關彩券事務
臺北高等行政法院裁定
高等行政訴訟庭第三庭
112年度訴字第1030號
原 告 翁宛琦
輔 助 人 翁約博(原名翁昇德)
訴訟代理人 朱永字 律師
被 告 中國信託商業銀行股份有限公司
代 表 人 陳佳文
訴訟代理人 曾毅鴻
黃韵筑
輔助參加人 財政部國庫署
代 表 人 陳柏誠
訴訟代理人 孫瀛芳
上列當事人間有關彩券事務事件,原告不服財政部112年7月20日
台財法字第11213924610號訴願決定,提起行政訴訟,本院裁定
如下:
主 文
本件移送至臺灣士林地方法院。
理 由
一、原告起訴後,被告代表人原為利明献,依序變更為詹庭禎、
陳佳文,並據渠等具狀聲明承受訴訟(見本院卷第264至266
頁、第344至346頁),核無不合,應予准許。
二、按行政訴訟法第111條第1項規定:「訴狀送達後,原告不得
將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當
者,不在此限。」查原告起訴時聲明為:「確認原處分違法
。」(見本院卷第11頁),嗣於民國113年11月12日提出追
加訴之聲明狀,表示依行政訴訟法第7條合併請求國家賠償
,且於本院113年11月21日言詞辯論程序確認追加聲明第二
項為:「被告應給付原告新臺幣(下同)690,255元暨自民
國113年11月13日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息
。」(見本院卷第440至442頁、第452頁),被告雖表示不
同意(見本院卷第455頁),惟原告前揭所追加之請求,與
原訴之請求均係基於參與經銷商遴選資格同一基礎事實,在
證據資料之利用上具有一體性,依訴訟經濟原則,宜利用同
一訴訟程序審理,藉以一次解決本件紛爭,亦不甚礙被告之
防禦及訴訟終結,揆諸上揭規定,應准許之。
三、事實概要:被告經財政部111年8月18日台財庫字第11103735
440號公告指定為第5屆公益彩券發行機構,其於112年2月14
日公告自同年3月6日起開始販售第5屆公益彩券電腦型彩券
經銷商遴選簡章及受理報名作業。原告申請後因「受輔助宣
告之人,為限制行為能力人」,經被告以「第5屆公益彩券
電腦型彩券經銷商申請不合格通知單」(下稱系爭通知單,
見本院卷第41頁),通知審核結果為不合格,原告不服,提
起訴願經財政部訴願決定書(案號:第11200421號)決定不受
理(見本院卷第43頁至第47頁),提起本件行政訴訟。
四、原告主張:被告經財政部公告指定擔任第5屆公益彩券發行
機構,係受公益彩券主管機關財政部委託就彩券經銷商遴選
及管理行使公權力,其依法進行遴選,據此所核發合格與否
之通知單屬行政處分。被告依公益彩券管理辦法第4條規定
所訂定「第五屆公益彩券經銷商遴選及管理要點」(下稱系
爭管理要點)第2條第11款規定:「(十一)限制行為能力者
:七歲以上之未成年人或受輔助宣告之人。」原告雖為受輔
助宣告人,然民法第15之2條規定,僅特定法律行為時,需
輔助人同意而已,受輔助宣告人為完全行為能力人,系爭管
理要點前述規定,將受輔助宣告之人列於限制行為能力者,
增加法律所無之限制。被告自承電腦型彩券經銷商中籤率為
7%,電腦型彩券經銷商傭金為營業額8%,據財政部統計通報
,111年度電腦型彩券經銷商銷售總額為64,341,600,000元
,經銷商有5,220間,則111年度每一經銷商平均銷售額為12
,325,977元(元以下四捨五入),原告因系爭通知單否准而
無法營業損失,10年合計為690,225元(計算式:12,325,97
7元*10年*0.08[佣金]*0.07[中籤率])等語,並聲明:㈠確
認系爭通知單違法。㈡被告應給付原告690,255元暨自113年1
1月13日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息。
五、被告則以:財政部指定被告為發行機構後,由被告全權訂定
經銷商遴選有關之要點及遴選簡章,並據以受理申請人申請
參與經銷商遴選作業,系爭管理要點已呈報主管機關備查,
被告遴選前明確公告經銷商之積極及消極條件,符合資格並
通過遴選作業之經銷商則以自己名義與被告及台灣彩券股份
有限公司簽訂合約,此為經銷商與被告間私經濟契約,申請
人資格之判定,僅為合約書簽署之前置作業,性質與金融業
貸款准駁之徵信作業類似,不具行政處分性質。經銷商遴選
資格排除受輔助宣告人,係基於維護彩券交易穩定性,並保
障消費者及受輔助宣告人權益,尚無牴觸相關規定等語置辯
,並聲明:原告之訴駁回。
六、輔助參加人則以:84年7月5日制定公布公益彩券發行條例第
4條規定,公益彩券發行由省或直轄市政府經財政部核准後
辦理,嗣88年6月28日修正公布同條規定,公益彩券發行改
由財政部指定銀行辦理,從而公益彩券發行條例制度設計,
財政部對公益彩券發行,自始即無自辦權限,受指定銀行(
發行機構)係因指定而原始取得公益彩券發行權利,並非財
政部將發行權限移轉予發行機構,發行機構受指定辦理公益
彩券發行上各種事項,包括:發行、銷售、促銷、開兌獎作
業及經銷商遴選等相關事宜,性質上均屬私經濟行為,無涉
及公權力行政等語置辯。
七、本院之判斷:
㈠按行政訴訟法第2條規定:「公法上之爭議,除法律別有規定
外,得依本法提起行政訴訟。」所謂公法上之爭議,係指人
民與行政機關間,因公法關係(包括公法上法律關係或公權
力措施)所生之爭議而言。而所謂行政處分,係指行政機關
就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施,而對外直
接發生法律效果之單方行政行為(行政程序法第92條第1項
、訴願法第3條第1項規定參照)。我國關於行政訴訟與民事
訴訟之審判,依現行法律之規定,係採二元訴訟制度,分由
不同性質之法院審理,其因公法關係所生之爭議,除法律別
有規定外,由行政法院審判,因私法關係所生之爭執,則由
普通法院審判。當事人所訟爭者,究為公法或私法爭議,若
屬公法爭議者,是否法律已別有規定由普通法院審判,均屬
法院依職權調查事項,應綜合起訴狀載訴之聲明、訴訟標的
及其原因事實(行政訴訟法第105條第1項第2款、第3款),以
解明訟爭事項及範圍,資為審判權歸屬之認定。法院為此判
斷時,應依原告起訴主張之訴訟標的之性質,判斷審判權之
歸屬,不受原告為支持其請求之實體法根據,所提出之法律
觀點主張之拘束,逕依原告之主張認定爭議究屬公法事件或
私法事件。又依行政法院組織法第47條規定準用法院組織法
第7條之3第1項規定,當事人如就行政法院無審判權之私法
爭議事件或法律別有規定由普通法院審判之訴訟事件,誤向
行政法院提起行政訴訟時,行政法院應依職權將該訴訟事件
移送至有受理訴訟權限之普通法院審理。
㈡依公益彩券發行條例第1條規定:「為健全公益彩券發行、管
理及盈餘運用之監督,以增進社會福利,特制定本條例。」
第2條規定:「本條例所稱主管機關為財政部。」第4條第1
項規定:「公益彩券之發行,由主管機關指定銀行(以下簡
稱發行機構)辦理之,其發行、銷售、促銷、開兌獎作業、
管理及其他相關事宜之辦法,由主管機關定之。」
準此,為增進社會福利籌資以達公益目的,國家享有彩券的
發行專屬權,發行彩券之行為,基本上具有公法性質,國家
將彩券發行專屬權委託行使,亦應具有公法性質。財政部依
照前述公益彩券發行條例第4條第1項規定,於111年年8月18
日台財庫字第00000000000號公告,指定被告擔任第5屆公益
彩券發行機構,發行期間自113年1月1日起至122年12月31日
止(見本院卷第83頁),直接使被告取得公益彩券發行之利
益,並課予其限期發行公益彩券之義務,核屬主管機關所為
單方規制行為,其性質固為行政處分。
㈢惟依公益彩券發行條例第4條第2項規定:「發行機構經主管
機關同意,得委託適當機構辦理各類公益彩券之發行、銷售
、促銷、開兌獎作業及管理事宜。」公益彩券管理辦法第3
條規定:「發行機構為委託適當機構辦理各類彩券之發行、
銷售、促銷、開兌獎作業及管理事宜,應訂定公益彩券受委
託機構遴選及管理要點,並報主管機關備查。」以及被告據
此訂定系爭管理要點第1點規定:「一、中國信託商業銀行
股份有限公司(以下簡稱本行),經財政部以民國一百十一年
八月十八日台財庫字第一一一○三七三五四四○號公告指定擔
任第五屆公益彩券發行機構,為遴選及管理第五屆公益彩券
經銷商,特依『公益彩券管理辦法』第四條規定訂定本要點。
」(見本院卷第21頁至第32頁),可知公益彩券發行機構之
甄定與後續之發行作業及銷售,分屬不同之規範及運作層次
,發行機構之甄選與指定,依公益彩券發行條例第1條、第4
條第1項規定,需檢視能否確保達成發行彩券之公益、社會
福利目的,至於彩券之發行、銷售、促銷與其結果之公布、
兌獎、管理及其他相關事宜,核屬細節性、技術性之事項,
原則上主管機關應享有自由形成之空間(最高行政法院103
年度判字第700號判決理由參照),由被告將系爭管理要點
交由備查即可。是以,發行機構之甄選及指定與發行內容之
形成及確認兩種概念應予區分,彩券如何發行、銷售、促銷
、開兌獎等後續程序,與主管機關依公益目的指定具備發行
的能力之發行機構非有必然之關連,兩者性質要屬不同,尚
難為相同之解釋。
㈣國家為達成行政上之任務,對於依其本質不以行使公權力為
必要,或不得行使公權力執行之行政任務,本有組織形式及
行為方式之選擇自由。查84年7月5日制定公布公益彩券發行
條例第4條規定,公益彩券之發行由省或直轄市政府經財政
部核准後辦理,嗣88年6月28日修正公布同條規定,公益彩
券之發行改由財政部指定銀行辦理,從而公益彩券發行條例
制度設計,依目前立法例採取特許模式,財政部對公益彩券
之發行,自始即無自辦權限,受指定銀行(發行機構)係因
指定而原始取得公益彩券發行之權利,並非財政部將其發行
權限移轉予發行機構,被告受指定辦理公益彩券發行各種事
項,並無取得對第三人行使公權力之法律地位,其就經銷商
遴選相關事宜,自無作成行政處分之權限。原告雖主張:被
告就彩券經銷商遴選是受財政部委託行使公權力等語。然受
委託行使公權力與私法組織之行政乃不同概念,前者係指「
行政機關依法規將其權限之一部分,委託民間團體或個人辦
理」(行政程序法第16條第1項參照);後者則指行政主體
以擁有、部分參與或自外影響之方法控制私法組織,以直接
或間接處理行政職務。由前揭公益彩券發行條例第4條第1項
及公益彩券管理辦法第2條第1款規定:「本辦法之用詞定義
如下:一、發行機構:指經主管機關指定辦理公益彩券(以
下簡稱彩券)之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其
他相關事宜之銀行。」可知,主管機關以公開遴選方式擇定
民間發行機構辦理具行政獨占性質彩券發行及銷售等相關事
宜,而發行機構受指定後辦理公益彩券發行上各種事項,包
括:發行、銷售、促銷、開兌獎作業及經銷商遴選等相關事
宜,本非財政部固有法定權限,就此自無所謂委託行使公權
力可言,且受指定銀行為達成發行目的所為經營行為,與公
權力行為無關。被告非具公權力行政機關,亦無依法受委託
行使公權力之情形,原告上開主張,顯有誤解。
㈤按行政程序法第135條規定:「公法上法律關係得以契約設定
、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者,不在
此限。」而行政契約要素有三:(一)行政契約係法律行為
,(二)行政契約係雙方法律行為,(三)行政契約發生行
政法上效果。行政機關與私人訂約,約定之內容有下列四者
之一時,可認為行政契約:(一)因執行公法法規,行政機
關本應作成行政處分,而以契約代替,(二)約定之內容係
行政機關之一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務
,(三)約定內容涉及人民公法上權益或義務關係者,(四
)約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款或使其取得
較人民一方優勢之地位者。若給付內容屬於「中性」,無從
據此判斷契約之屬性時,應就契約整體目的及給付目的為斷
,例如行政機關所負之給付義務,目的在執行其法定職權,
或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作
成特定之職務上行為者,則屬於行政契約。查公益彩券發行
條例第8條固規定:「公益彩券經銷商之遴選,應以具工作
能力之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭為優先;經銷
商僱用五人以上者,應至少進用具有工作能力之身心障礙者
、原住民及低收入單親家庭一人。」可知公益彩券發行目的
除以盈餘挹注社會福利經費來源外,尚有提供弱勢族群就業
機會,然公益彩券經銷商仍係以銷售彩券獲取佣金收入為主
要目的,此觀諸公益彩券管理辦法第2條第5款規定:「本辦
法之用詞定義如下:……經銷商:指與發行機構或受委託機構
簽訂契約,並經發行機構發給經銷證,銷售彩券者。」及系
爭管理要點第2條第12款規定:「經銷商資格:與本行簽定
經銷商合約書並發給經銷證得銷售公益彩券之資格。」等語
即明,且經銷商經營期間不負有提交各年度公益彩券發行計
畫之義務,或受保證盈餘金額之拘束,兩者自不可等視,是
有關彩券業務例如銷售、兌獎、彩券作廢及彩券相關日常營
運作業,並無涉及公權力行政,性質上屬私經濟行為。再查
,系爭管理要點第八章經銷商申訴機制之第51條規定:「本
行為處理經銷商有關經銷商資格取得、喪失、變更及其他權
益之申訴事宜,得由公正人士組成爭議協調及處理單位,協
調及處理經銷商申訴事宜。」等語,可見經銷商與受指定發
行機構銀行於合約訂定時,以公正人士協調為解決私權糾紛
,係以私法契約為定性。故由系爭管理要點內容 綜合判斷
,雙方約定給付內容與效力應屬私法契約,而非行政契約。
至原告所引本院96年度訴字第928號另案判決(見本院卷第3
39頁),對於本件無既判力或爭點效,各該判決所為認定,
自不拘束本院,不足據為有利原告之認定。
㈥綜上,本件爭議屬私法爭執,不屬行政法院權限之事件,本
院並無受理訴訟之權限,自應由普通法院審判。原告主張其
具有第5屆公益彩券經銷商遴選資格,然為被告所否認,致
原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在,而此不安狀
態得以確認判決除去之,揆諸前揭說明,原告請求確認兩造
間公益彩券經銷商資格存在,核屬民事訴訟範疇,應由普通
法院審判,行政法院並無受理訴訟權限。又原告依行政訴訟
法第7條規定,以訴之聲明第2項合併請求被告無法營業之損
害賠償,應給付690,255元暨自113年11月13日起至清償日止
,按週年利率5%計算之利息部分,亦屬私權之爭執,非公法
上之爭議,本院就原告起訴請求確認經銷商資格存在之事件
無審判權,就原告附帶請求之侵權行為損害賠償事件,亦無
審判權,應循民事訴訟程序救濟,原告誤向無審判權之本院
合併提起此部分訴訟,即非適法。因被告所在地位於臺北市
南港區,爰依職權將本件裁定移送至有受理訴訟權限之管轄
法院即臺灣士林地方地院。
㈦按行政法院認其無受理訴訟權限,依職權裁定將訴訟移送至
有受理訴訟權限之管轄法院前,依行政法院組織法第47條準
用法院組織法第7-3條第4項規定,應先徵詢當事人之意見,
其目的無非係為保障當事人之程序上權利及確保法院關於審
判權有無之判斷正確。查原告已先後於提出之行政訴訟起訴
狀及準備狀,主張本院就本件經銷商申請及損害賠償之訴有
審判權限,並詳述其主張之理由,被告亦提出行政訴訟答辯
狀,列載其理由主張本件應由普通法院審判。顯見兩造就本
院有無受理本件訴訟之權限,已充分表達各自之法律意見並
互為攻擊及防禦,則本院於審酌兩造意見後,將本件移送至
臺灣士林地方法院,並無違反前揭規定。
八、依行政法院組織法第47條,法院組織法第7條之3第1項前段
,裁定如主文。
中 華 民 國 113 年 12 月 31 日
審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 林季緯
法 官 鄧德倩
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本裁定,應於送達後10日內,向本院高等行政訴訟庭
提出抗告狀並敘明理由(須按他造人數附繕本)。
三、抗告時應委任律師為訴訟代理人,並提出委任書(行政訴訟
法第49條之1第1項第3款)。但符合下列情形者,得例外不
委任律師為訴訟代理人(同條第3項、第4項)。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者,得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件,抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件,抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一,經最高行政法院認為適當者,亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件,具備會計師資格者。 3.專利行政事件,具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時,其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形,而得為強制律師代理之例外,抗告人應於提起抗告或委任時釋明之,並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。
中 華 民 國 113 年 12 月 31 日
書記官 黃品蓉
TPBA-112-訴-1030-20241231-3