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搜尋結果：違反醫師法

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損害賠償

臺灣臺南地方法院刑事附帶民事訴訟判決 113年度附民字第1892號附民原告黃千芳黃珏菁杜庭宜陳昱銓前列原告共同訴訟代理人邱銘峯律師附民被告冷麗君上列當事人間因本院113年度醫訴字第2號違反醫師法等案件，經原告等提起附帶民事訴訟，本院判決如下：　　主　文原告之訴均駁回。　　事　實一、原告訴之聲明：㈠被告應給付原告黃千芳新臺幣（下同）200 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。㈡被告應給付原告黃珏菁80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被告應給付原告杜庭宜120萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣被告應給付原告陳昱銓40萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。　　陳述：被告冷麗君與杜瓊玲二人，因違反醫師法等案件，致原告等受有臉部嚴重傷害，案經臺灣臺南地方檢察署提起公訴，現由鈞院審理中。爰依民法第184條第1項前段、第193 條、第195條相關規定提起本件附帶民事訴訟。二、被告未為任何聲明或陳述，亦未提出任何書狀。　　理　由一、按刑事訴訟諭知無罪、免訴、不受理之判決者，對於附帶民事訴訟部分以判決駁回原告之訴，刑事訴訟法第503條第1項前段定有明文。二、查本件被告冷麗君所涉違反醫師法等案（113年度醫訴字第2 號），業於民國114年3月18日經本院判決諭知無罪在案（尚未確定），自應依首揭規定，以判決駁回原告等之訴。三、據上論結，依刑事訴訟法第503條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　18　　日　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　彭喜有　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪士傑　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡盈貞以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。本判決非對於刑事訴訟之判決有上訴時不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊玉寧中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　18　　日

2025-03-18

TNDM-113-附民-1892-20250318-1

附民

臺灣臺南地方法院

損害賠償

臺灣臺南地方法院刑事附帶民事訴訟裁定 113年度附民字第1892號附民原告黃千芳黃珏菁杜庭宜陳昱銓前列原告共同訴訟代理人邱銘峯律師附民被告杜瓊玲上列被告因本院113年度醫訴字第2號違反醫師法等案件，經原告等提起附帶民事訴訟。查其內容繁雜，非經長久之時日，不能終結其審判，爰依刑事訴訟法第504條第1項前段，將本件附帶民事訴訟移送本院民事庭，特此裁定。中華民國 114 年 3 月 18 日刑事第二庭審判長法官彭喜有法官洪士傑法官蔡盈貞以上正本證明與原本無異不得抗告。書記官楊玉寧中華民國 114 年 3 月 18 日

2025-03-18

TNDM-113-附民-1892-20250318-2

醫簡

臺灣臺北地方法院

違反醫師法

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 114年度醫簡字第1號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告高光弘選任辯護人黃祿芳律師被告黃登成選任辯護人林金宗律師被告許張傳選任辯護人唐月妙律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第21373、31208號），因被告於本院準備程序中自白犯罪（114 年度醫訴字第1號），本院合議庭認宜以簡易判決處刑，爰裁定不經通常程序，逕以簡易判決處刑如下：　　主　文一、高光弘共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣伍拾萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、黃登成共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣參拾萬元。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、許張傳共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。　　　　事實及理由一、高光弘、黃登成、許張傳知悉亞洲基因科技股份有限公司、 V顧問服務（泰國）有限公司非醫療機構，且王戴宜均未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，竟與李奐誼、王戴宜均、王智怡（李奐誼等3人經檢察官為緩起訴處分）共同基於未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務之犯意聯絡，先由許張傳慫恿陳思如、許素娟接受幹細胞治療，並通知黃登成轉告高光弘，擇期為陳思如、許素娟進行幹細胞治療之醫療業務，高光弘即指示李奐誼轉知王戴宜均，由王戴宜均指派未具醫師資格之不詳人員，於民國110年4月30日，與黃登成、許張傳、李奐誼至陳思如位於臺北市大安區之住處（地址詳卷），由該不詳人員為陳思如、許素娟進行抽血之醫療業務行為，復於110年5月14日，再由王戴宜均委由王智怡，與黃登成、許張傳、李奐誼至陳思如前揭住處，由王智怡為陳思如、許素娟進行回輸幹細胞之醫療業務行為。案經法務部調查局北部地區機動工作站報告及臺灣臺北地方檢察署檢察官簽分偵辦。二、證據：　㈠被告高光弘、黃登成、許張傳於法務部調查局調查官詢問、偵查中之供述及本院準備程序中之自白。　㈡證人即被害人陳思如、許素娟於調詢及偵查中之證述。　　　㈢證人即同案共犯李奐誼、王戴宜均、王智怡於調詢及偵查中之證述。　㈣證人葉佳佳、龔宇卉、林愛國、戴念國於偵查中之證述。　㈤被告高光弘之名片2張、證人陳思如、許素娟提供之行動電話對話内容截圖、證人林愛國提供之匯豐（台灣）商業銀行外匯收支或交易申報書、匯出匯款交易憑證、帳戶交易明細、對帳單、V顧問服務（泰國）有限公司出具之Individual Re port、衛生福利部111年5月27日衛部醫字第1111640971號、 112年3月9日衛部醫字第1121661752號、112年4月10日衛部醫字第1121662599號及112年10月25日衛部醫字第112166700 3號函。三、論罪科刑：　㈠被告3人行為後，醫師法第28條於111年6月22日修正公布，惟僅係文字修正，並增訂不構成犯罪之除外事由，被告3人適用之構成要件並未變更，自無新舊法比較之問題，應逕予適用現行醫師法第28條規定。　㈡醫師法第28條所稱「醫療業務」行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。又細胞治療，涉及細胞處理、培養及儲存，其中回輸細胞之行為，已涉及醫療業務（參衛生福利部112年10月25日衛部醫字第1121667 003號之函釋）。準此，自人體抽取血液培養細胞，再回輸細胞之行為，係以治療或預防人體疾病為目的所為之處置，自屬醫師法第28條所稱之醫療業務行為。是核被告3人所為，均係犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪。　㈢被告3人與李奐誼、王戴宜均、王智怡，就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，應為共同正犯。　㈣爰審酌被告3人未取得合法醫師資格而違法執行醫療業務，除有損合法取得醫師資格者執業權利外，亦有害社會大眾得以在安全無虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資格醫師之醫療服務，破壞醫療體系健全與發展，所為不該；惟念及其等坦承犯行，被告黃登成、許張傳於本案犯罪前並無前科紀錄，素行良好，被告黃登成與被害人許素娟達成和解並已賠償損害，被告許張傳與被害人2人達成和解，並已賠償被害人陳思如，有和解書在卷可稽（見偵3120 8卷第203、209至210、222頁）；兼衡被告高光弘之素行，及其尚未與被害人2人達成和解，被告3人之犯罪動機、目的、手段、分工及造成之危害；暨被告高光弘自述大專畢業、中風後已退休、需扶養配偶及唸大學之子女、家庭經濟狀況小康，被告黃登成自述專科畢業、已退休、需扶養配偶、家庭經狀況小康，被告許張傳自述大學畢業、已退休、家庭經濟狀況普通（見本院醫訴卷第66至67頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告黃登成、許張傳諭知易科罰金之折算標準。　㈤被告黃登成、許張傳前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告；被告高光弘前因故意犯罪，受有期徒刑6月之宣告，於87年8月23日執行完畢出監，5年以內未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，分別符合刑法第74條第1項第1款、第2款之緩刑要件。被告3人因一時失慮，致罹刑典，且犯後均坦承犯行，被告黃登成與被害人許素娟達成和解並已賠償損害，被告許張傳與被害人2人達成和解，並已賠償被害人陳思如，已如前述，被告高光弘於109年2月25日因後大腦動脈阻塞併有急性中風，中風伴隨認知障礙與右側輕偏癱等疾病，有臺北醫學大學附設醫院診斷證明書在卷可參（見偵21373卷第119頁），本院斟酌上情，認被告3人經此偵查、審判及刑之宣告等程序，當知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，諭知緩刑2年、3年，以啟自新。另為使被告高光弘、黃登成深切記取教訓，避免再犯，審酌其等之犯罪情節、經濟狀況及意見，依刑法第74條第2項第4款規定，命被告高光弘、黃登成自本判決確定之日起1年內，應分別向公庫支付50萬元、30萬元。至被告許張傳本案並無犯罪所得，且為被害人陳思如交付費用100萬元，並另賠償被害人陳思如50萬元（詳下述），爰不予宣告緩刑之附加條件。四、沒收：　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。　㈡被害人2人本案幹細胞治療之費用，各為100萬元，其中被害人許素娟於抽血及回輸當日，各交付50萬元予被告許張傳，由被告許張傳於收受當日交付被告黃登成；被害人陳思如治療之費用，係由被害人陳思如交付戒指7只予被告許張傳，由被告許張傳將100萬元交付被告黃登成等情，業據被告許張傳、黃登成供述在卷（見本院醫訴卷第65頁），核與證人即被害人2人之證述相符。　㈢被告許張傳本案收受被害人陳思如交付之戒指7只，雖為其犯罪所得，然被告許張傳已將戒指7只返還被害人陳思如，並另賠償被害人陳思如50萬元等情，有和解書及郵政匯款申請書在卷可稽（見偵31208卷第209至210、222頁），應認被告許張傳本案犯罪所得已實際合法發還被害人陳思如，爰依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。　㈣被告高光弘雖否認取得任何犯罪所得，惟查被告黃登成因本案取得被害人2人透過被告許張傳交付之治療費用200萬元等情，已如前述，其中50萬元，被告黃登成於110年4月30日透過李奐誼交付被告高光弘等情，業據被告黃登成供述在卷，核與證人李奐誼於偵查中之證述（見偵21373卷第106、151 頁）大致相符，應認被告高光弘本案之犯罪所得為50萬元，未經扣案，且未實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈤被告黃登成本案雖獲有犯罪所得150萬元，然其與被害人許素娟達成和解，並已賠償被害人許素娟100萬元等情，有和解書及支票影本在卷可稽（見偵31208卷第203、231頁），應認其中100萬元已實際合法發還被害人，就被告黃登成仍保有之犯罪所得50萬元，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。六、如不服本判決，應自判決送達之日起20日內，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。　本案經檢察官楊大智提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　17　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　法　官　張敏玲上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉俊廷中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　18　　日附錄：本案論罪科刑法條醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。

2025-03-17

TPDM-114-醫簡-1-20250317-1

醫簡上

臺灣桃園地方法院

違反藥事法等

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度醫簡上字第1號上訴人江國聖王姿諭共同選任辯護人林凱律師陳耀偉律師上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服本院於民國113年2 月22日所為112年度審醫簡字第1號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：111年度偵字第46063號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭，判決如下：　　主　文原判決關於沒收部分撤銷。江國聖未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。　　理　由一、審理範圍：　㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。其中刑事訴訟法第348條第3項規定之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」是於上訴人明示僅就量刑上訴時，即以原審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。　㈡查本件上訴人即被告江國聖、王姿諭（下合稱被告等2人，分稱其姓名）不服原判決提起上訴，於本院審理時均表明僅就原判決量刑、沒收及是否宣告緩刑部分提起上訴(本院113年度醫簡上字第1號卷〈下稱本院醫簡上卷〉第202頁)，依上開說明，本院應僅就原審判決量刑妥適與否及沒收進行審理，至於未表明上訴之關於犯罪事實、罪名等部分，則非屬上訴審理範圍，均引用第一審刑事簡易判決（如附件）所載。　　二、上訴駁回部分：　㈠按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。次按量刑輕重屬實體法賦予法院之自由裁量權，此等職權之行使，在求具體個案不同情節之妥適，倘法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又無明顯濫權情形，即不得任意指為違法（最高法院101年度台上字第1250號判決意旨參照）。　㈡原判決就被告等2人刑之裁量，已詳載審酌被告江國聖並未取得合法之中醫師資格，即擅自執行如附件起訴書附表1所示之醫療業務，有危害國人身體健康法益之虞，所為顯屬非是，被告江國聖、王姿諭漠視國家對藥品所設之禁止規範，未經主管機關核准發給藥品許可證即分別擅自製造、及共同販賣偽藥，實有不該。尤有進者，被告江國聖、王姿諭未能記取102年間渠等所處之系爭養生協會所涉爭議事件，以及被告江國聖因而違反醫師法而經處以緩起訴處分確定之教訓，業如前述，再分別犯本案違反醫師法、藥師法之犯行，造成本案被害人所受之損害，自應予非難。兼衡其等雖均坦承犯行，然迄今未與各被害人達成和解賠償其等損害之犯後態度，並衡以被告江國聖、王姿諭生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準等節，已就卷證資料所顯示之情狀為整體之評價，並未逾越法定刑度，亦未失其衡平或顯有裁量濫用之情形，依上開說明，本院應予尊重。就卷證資料所顯示之情狀為整體之評價，並未逾越法定刑度，亦未失其衡平或顯有裁量濫用之情形，量刑仍屬適當，自應予以維持。至於原判決判處有期徒刑不得易科罰金部分，惟仍符合刑法第41條第3項規定屬得易服社會勞動之罪，然被告等2人得否易服社會勞動，屬執行事項，應於判決確定後，由被告等2人向執行檢察官提出聲請，執行檢察官再行裁量決定得否易服社會勞動，併予敘明。　㈢綜上，原判決關於被告等2人之刑部分尚屬妥適，應予維持，被告等2人對於量刑部分提起上訴，為無理由，應予駁回。　㈣不予宣告緩刑之說明：　　查被告等2人雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(本院112年度審醫簡字第1號卷第17至19頁)，惟被告等2人誆以養生、治療疾病為由為本案犯行，致使被害人無從循以正當醫療方式治療疾病，且對於國人用藥安全及健康具有相當潛在之危害，殊無可取，且迄未取得被害人之諒解(本院醫簡上卷第212頁 )，難認本案宣告刑以暫不執行為適當，為有效矯正被告等2 人之法治觀念，爰不予宣告緩刑。　　三、撤銷沒收部分：　㈠被告上訴理由主張略以：被告江國聖於113年3月29日退還販售「胃寶」所得款項予各被害人(合計新臺幣〈下同〉1萬元) ，已無持有犯罪所得，原審判決就被告江國聖宣告沒收犯罪所得部分，已失所附麗，應予撤銷；被告王姿諭收受該等人支付之款項後便隨即交付予被告江國聖，此業為被告江國聖所不爭執，即被告王姿諭未因本案而有犯罪所得，是原審判決對於被告王姿諭宣告沒收犯罪所得5,000元，實有違誤等語(本院醫簡上卷第47至48頁)。　㈡原審認被告等2人就本案所涉及之違反藥事法部分，共計販售如附件起訴書附表2編號1、3、5所示之金額，共計1萬元，此部分卷內並無積極事證得以證明係歸於被告江國聖、王姿諭個別所有，或得以確認具體分配比例之情形，是依上開說明，本案難以區別被告江國聖、王姿諭分受之數，自應由被告江國聖、王姿諭平均分擔犯罪所得，而認被告江國聖、王姿諭於本案違反藥事法部分未扣案之犯罪所得各應為5,000 元，而宣告沒收、追徵，固非無見。經查：　⒈被告王姿諭於本院準備程序中稱：「(問：是由何處取得『胃寶』並交付給附表2編號1、3、5之被害人？)我從江國聖這邊拿到的，江國聖說這是保健食品，因為江國聖在忙，所以他拜託我幫忙轉交。我收取的價金全數交給江國聖，我沒有拿半毛錢，江國聖是我生命引導的老師。」、被告江國聖於本院準備程序中稱：「(問：有無取得王姿諭就起訴書附表2編號1、3、5之被害人交付『胃寶』之價金？)有，我當時拿到後就放在我這邊，這個東西我是向中藥行買人蔘、白芨，我在網路上看到這個配方，我就買來自己吃，平常沒有在販賣，我把人蔘跟白芨調和在一起，自己取名叫『胃寶』，購買上開藥品需要成本。」等語(本院醫簡上卷第109頁)，顯見被告等2人共同販售「胃寶」所取得如附件起訴書附表2編號1、3 、5所示之金額，共計1萬元，由被告王姿諭全數交由被告江國聖收受，是被告江國聖獲取犯罪所得應為1萬元，依卷內事證查無被告王姿諭獲有任何報酬。從而，原判決未及審酌被告等2人就本案所涉及之違反藥事法部分，被告江國聖所獲得犯罪所得應為1萬元、被告王姿諭則無犯罪所得，原判決就被告等2人未扣案之犯罪所得各5,000元分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，亦有未當，本院應撤銷原判決關於沒收部分之諭知。　⒉按藥事法對製造禁藥或販賣禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故行為人所為犯行所侵害者，「乃單一之社會法益」，而非個人法益。次按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第 38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得。查被告江國聖就本案所涉及之違反藥事法部分，所獲取犯罪所得為1萬元，業已認定如前述，縱令被告江國聖提起本案上訴後，將取得如附件起訴書附表2編號1、3、5所示額，共計1 萬元，分別以購買郵政匯票方式寄交前揭被害人，有存證信函、郵政匯票、掛號函件執據等存卷可參(本院醫簡上卷第5 5至65、119至123頁)，因其所侵害係社會法益，並非個人法益，自無刑法第38條之1第5項規定之適用，是被告江國聖未扣案之犯罪所得1萬元，既未扣案，應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定對被告江國聖宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　⒊綜上，原判決未及審酌被告江國聖之犯罪所得應為1萬元、被告王姿諭則無犯罪所得，尚有未洽，且經被告等2人就沒收部分提起上訴，此部分上訴為有理由(至於被告等2人主張犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，則無可採，詳如前述)，應由本院將原判決關於沒收部分予以撤銷，並改判如主文第2項所示。　據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條、第373條，判決如主文。本案經檢察官董諭提起公訴，檢察官李佳紜、姚承志到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　13 　日　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官不得上訴。附件：　　　　　　　　　臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 112年度審醫簡字第1號公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官被　　　告　江國聖　男　(民國00年0月0日生) 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號　　　　　　　　　　住○○市○○區○○里0鄰○○路0段000 　　　　　　　　　　　號　　　　　　王姿諭　女　(民國00年0月00日生) 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路0段000巷000弄000號　　　　　　　　　　居桃園市○○區○○路0段000號上二人共同選任辯護人　林凱律師　　　　　　陳耀偉律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第46063號），嗣因被告於準備程序中自白犯罪，本院合議庭認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決程序處刑如下：　　主　文江國聖犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。王姿諭共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　事實及理由一、本案犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告江國聖、王姿諭於本院準備程序時之自白」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（詳如附件）。二、論罪科刑：　㈠就本案違反醫師法部分：　⒈按醫師法第28條所稱醫療業務之行為，係指以醫療行為為職業，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。所謂醫療行為，除「一、未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。二、未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為」等行為不列入醫療管理外，其他凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療行為，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方、用藥、施術或處置行為均屬之。又醫療業務之認定，亦不以收取報酬為其要件，上揭所稱醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱，此一定義，於醫師、中醫師、牙醫師均適用之（最高法院101年度台上字第5780號判決意旨參照）。經查，為病患「放血」之行為，係利用鋒利之器械在患者體表上某部位刺破血管，使之流出一些血液，以期達到治療之目的，屬中醫針灸刺血療法之醫療行為，亦應由中醫師親自為之。查本案被告江國聖未取得合法之中醫師資格，即對附件起訴書附表1編號1至6 所示之被害人施以「針灸」、「放血」之中醫醫療業務，足認被告江國聖未取得合法醫師資格，且在無醫師法第28條但書所列各款情形下，而對他人執行醫療業務，其所為應已符合醫師法第28條前段規定之構成要件無訛。　⒉是核被告江國聖所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。　⒊又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，醫師法第28條所謂「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169 號判決意旨參照），是揆諸前揭說明，被告江國聖先後對附件起訴書附表1編號1至6所示之被害人執行「針灸」、「放血」等醫療行為，應論以集合犯之單純一罪。　㈡就本案違反藥事法部分：　⒈按藥事法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前3款所列之藥品」、藥事法第3 9條第1項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入」、藥事法第103條規定：「本法公布後，於63年5 月31日前依規定換領中藥販賣業之藥商許可執照有案者，得繼續經營第15條之中藥販賣業務（第 1項）；82年2月5日前曾經中央衛生主管機關審核，予以列冊登記者，或領有經營中藥證明文件之中藥從業人員，並修習中藥課程達適當標準，得繼續經營中藥販賣業務（第2項）；前項中藥販賣業務範圍包括︰中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發；中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售；不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥（第3項）；上述人員、中醫師檢定考試及格或在未設中藥師之前曾聘任中醫師、藥師及藥劑生駐店管理之中藥商期滿三年以上之負責人，經修習中藥課程達適當標準，領有地方衛生主管機關證明文件；並經國家考試及格者，其業務範圍如左︰一、中藥材及中藥製劑之輸入、輸出及批發。二、中藥材及非屬中醫師處方藥品之零售。三、不含毒劇中藥材或依固有成方調配而成之傳統丸、散、膏、丹、及煎藥。四、中醫師處方藥品之調劑（第4項）」，是依上開規定，符合藥事法第103條規定之中藥從業人員，調配不含毒劇中藥材或依固有成方調配傳統丸、散、膏、丹及煎藥，為合法業務範圍，無須辦理查驗登記。而除藥事法第103 條所規定之情形外，製造含中藥成分之固有成方製劑，仍應依照藥事法第39條規定，辦理藥品查驗登記。　⒉又所稱之藥品，不惟西藥，中藥同在規範之列。且為維護用藥安全及國民健康，藥事法對藥品製造採三重證照之許可管理方式，即藥商應領有藥商許可執照，製造場所需核領得製造許可，所製造之藥品應申請查驗登記領得藥品許可證後，始得為之。如未經核准，擅自製造者，即屬偽藥。而中藥材顧名思義在本質上即是藥物，由於其起源與食物有著密切關係，自古即有藥食同源之說法，國人亦有藥食同膳之觀念，部分中藥材常被當作一般食品原料或調味烹調食用，透過中藥之功效與食物之營養成分，達到進補、養生、保健之機能。是以，鑑於國人藥食同源之飲食文化，衛生福利部（下稱衛福部）將部分中藥材公告為「可同時食品使用之中藥材」，另衛福部食品藥物管理署（下稱食藥署）公告之「可供食品使用原料彙整一覽表」亦有部分中藥材表列，以「食品」加以管理，但仍須符合其表列註記之食用部分、食用限量、限用產品形態或警語等事項以及其他相關之規定，始合於作為食品或原料，尤以，用途上自不得作為治療疾病使用而販售予病患；否則，如符合藥事法第6條各款情形之一，而無其他特別規定者，仍應依藥事法規定之「藥品」予以管理，而免於假「食品」之名，行製造販賣中藥之實，以規避「藥品」許可管理之責，俾以確保藥事法保障民眾用藥安全之立法目的（最高法院109年度台上字第4518號判決意旨參照）。　⒊經查，本院函詢衛生福利部就本案被告江國聖所製作之「胃寶」是否應以藥品管理乙節，衛生福利部函覆略以：被告江國聖所製作之「胃寶」，有宣稱治療胃痛之醫療效能，又白芨（該含誤載為「及」）非屬該部「可同時提供食品使用之中藥材」及該部食品藥物管理署「食品原料整合查詢平臺」之可供食品使用之原料，自應以中藥管理等語，有衛生福利部112年10月5日衛部中字第1121840539號函在卷可參。　　是揆諸前揭說明，被告江國聖於本案製作之「胃寶」係以中藥材人蔘及白芨配置研磨成粉，並填充入膠囊而成，且人蔘及白芨，均係收載於我國固有中醫藥典籍之中藥材，具有醫療效能，被告江國聖向本案告發人黃秋蝦、被害人謝秋完、陳阿李分別宣稱可治療胃痛、胃漲氣等胃部疾患，已然使用於治療疾病明確，是被告江國聖所製作之「胃寶」，已與藥事法第6 條規定之「藥品」相符。又白芨非屬衛福部公布之「可同時提供食品使用之中藥材」及「可供食品使用之原料」，雖人參列於衛福部食藥署「可供食品使用原料彙整一覽表」之品項，惟上揭中藥材於該表備註欄均已明定「不得作為單一原料使用」，且於類別說明中亦明確規範「不能涉及中藥固有成分及其加、減方」，而「胃寶」既以上開中藥材固有成分配置組成，自不符合該表列註記事項，非屬得供食品使用之列，而「胃寶」既符合藥事法第6條規定之情形，且未符其他特別規定，仍應依藥事法規定之「藥品」予以管理。　⒋次查被告江國聖、王姿諭雖分別為中華民國全民養生發展協會（下稱系爭養生協會）之創辦人、理事長，但渠等並無販賣業藥商許可執照，自非屬藥事法第103 條所稱之藥商；又被告江國聖雖自稱有將藥膳作為保健食品之習慣，但並未領有地方衛生主管機關證明文件，且未經國家考試及格，是以被告非藥事法第103 條所規定得例外從事調配不含毒劇中藥材或依固有成方調配傳統丸、散、膏、丹及煎藥之中藥從業人員，從而被告需經中央衛生主管機關核准發給藥品許可證後，始得製造藥品。　⒌綜上，本案被告江國聖未經中央衛生主管機關核准，擅自製造上開含有中藥材之人蔘及白芨，自屬藥事法第20條第1 款所定未經核准擅自製造之「偽藥」無訛。　⒍核被告江國聖所為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪及藥事法法第83條第1 項之販賣偽藥罪；被告王姿諭所為係犯藥事法法第83條第1 項之販賣偽藥罪。　⒎按刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造、販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵（最高法院105 年度台上字第1685號判決意旨參照）。次按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，但仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，故於刑法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號判決意旨參照），查被告江國聖如附件起訴書附表2編號1、3、5所示多次製造偽藥，並與被告王姿諭共同販賣偽藥之行為，侵害維持藥品管制秩序及國民健康安全維護之國家、社會法益，在時間、空間上具有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應屬接續犯，就被告江國聖部分各僅論以一個製造偽藥罪及販賣偽藥罪；被告王姿諭部分論以一個販賣偽藥罪。　⒏被告江國聖就附件起訴書附表2編號1、3、5所示，與被告王姿諭共同販賣偽藥之行為，具犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。　⒐復按製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措，固難謂有低度行為與高度行為吸收之關係（最高法院82年度台上字第3229號、94年度台上字第5368號判決意旨參照）。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。被告江國聖製造本案偽藥，無非意在出售該等偽藥得財牟利，是其所觸犯製造偽藥罪及販賣偽藥罪，上開行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。是被告以一行為而同時觸犯製造偽藥罪、販賣偽藥罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以藥事法第82條第1 項製造偽藥罪處斷。　⒑被告江國聖利用不知情之中藥行調配摻有人參、白芨之中藥粉末，再自行填充裝入膠囊販售，為間接正犯。　㈢被告江國聖就上開㈠、㈡所示之所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　㈣辯護人雖為被告江國聖、王姿諭主張本案所涉犯行分別有刑法第16條及第59條減刑規定適用云云，然查：　⒈按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文。是即縱被告江國聖、王姿諭主觀上誤以為只要向中藥行購買本案所涉中藥材之人蔘及白芨，就可從事上開行為，惟依條文可知，被告江國聖、王姿諭對違法性認識有錯誤，亦不生阻卻其犯罪故意之成立。另所謂可否避免，應依行為人的社會地位、能力及知識程度等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。查被告江國聖、王姿諭於本案行為之前，於101年4月間即以系爭養生協會創辦人及理事人等名義，由被告江國聖（按：當年原名為江祝維，後更名為江國聖）為不特定之人進行把脈及宣稱食品療效（稱飲用混合檸檬汁、酵素、橄欖油等飲品進行排毒）等行為，於102年遭平面媒體報導而爆發爭議（見他卷第39至50頁），且被告江國聖更因此被認定違反醫師法第28條之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪嫌，於被告江國聖於偵查時自白犯罪後，經臺灣新北地方檢察署檢察官為緩起訴處分確定在案，有該案之緩起訴處分書及被告前案記錄表在卷可查，則被告江國聖身為該案被告，被告王姿諭身為爆發上開爭議事件之系爭養生協會理事長，於前案被告江國聖經檢察官寬典予以緩起訴處分並為確定後，本應記取教訓，不得誆以養生為名行而從事任何可能涉及違反醫師法、藥事法等相關醫療衛生法規之行為，且被告江國聖歲近耄耋、王姿諭則已過耳順之年，更均為已有相當之社會經驗，並為推廣養生相關事業，並非不經世事之人，應有相當之社會歷練，自不得僅以不知法律為由，即脫免相關之法律責任。是以，被告江國聖、王姿諭於本案所涉犯違反藥事法之部分，均尚無刑法第16條減免其刑規定適用，辯護人就此部分之主張並不可採。　⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第 1165號判決要旨參照）；亦即，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照）。經查，被告江國聖於本案涉犯違反醫師法部分，以及與被告王姿諭涉犯違反藥事法部分，本院審酌被告江國聖、王姿諭先前涉及系爭養生協會上揭爭議事件，且被告江國聖亦應違反醫師法而經緩起訴處分確定，業如上述，而被告江國聖、王姿諭於本案再犯之案件情節，於前揭所涉爭議事件均屬涉及違反醫藥衛生相關之案件，顯然被告江國聖、王姿諭並未記取先前教訓，且無其他事證可認被告江國聖、王姿諭犯罪另有特殊原因與環境，尚無其他顯可憫恕情狀，難認有何客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，而辯護人具狀主張之內容均係屬犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，揆諸前開說明，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，故本院認尚無適用刑法第59條規定之餘地，是辯護人於此部分之主張，亦無所據，難認可採。　㈤爰審酌被告江國聖並未取得合法之中醫師資格，即擅自執行如附件起訴書附表1所示之醫療業務，有危害國人身體健康法益之虞，所為顯屬非是，被告江國聖、王姿諭漠視國家對藥品所設之禁止規範，未經主管機關核准發給藥品許可證即分別擅自製造、及共同販賣偽藥，實有不該。尤有進者，被告江國聖、王姿諭未能記取102年間渠等所處之系爭養生協會所涉爭議事件，以及被告江國聖因而違反醫師法而經處以緩起訴處分確定之教訓，業如前述，再分別犯本案違反醫師法、藥師法之犯行，造成本案被害人所受之損害，自應予非難。兼衡其等雖均坦承犯行，然迄今未與各被害人達成和解賠償其等損害之犯後態度，並衡以被告江國聖、王姿諭生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就有期徒刑得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。　㈥本案不得宣告緩刑之說明：　　查被告江國聖、王姿諭前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為參，固均合於刑法第74條第1項第1款得宣告緩刑之要件，惟江國聖、王姿諭未能記取先前他案教訓，而再為本案犯行，業如前述，而渠等誆以養生、治療疾病為由再為本案犯行，致使被害人無從循以正當醫療方式治療疾病，且對於國人用藥安全及健康具有相當潛在之危害，殊無可取，亦未賠償本案被害人因被告渠等分別違反醫師法、藥事法所受之損害，況其犯罪情節亦無何項堪以憫恕之情形，本院既已審酌上開情狀為量刑，若再予以緩刑之宣告，恐難達警惕之效果，本院綜合上開情節，認為不宜宣告緩刑，附此敘明。三、沒收部分：　㈠按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第 1 項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院107年度台上字第2989 號判決意旨參照）。　㈡經查，被告江國聖、王姿諭就本案所涉及之違反藥事法部分，共計販售如附件起訴書附表2編號1、3、5所示之金額，共計新臺幣1萬元，此部分卷內並無積極事證得以證明係歸於被告江國聖、王姿諭個別所有，或得以確認具體分配比例之情形，是依上開說明，本案難以區別被告江國聖、王姿諭分受之數，自應由被告江國聖、王姿諭平均分擔犯罪所得，而認被告江國聖、王姿諭於本案違反藥事法部分未扣案之犯罪所得各應為新臺幣（下同）5,000元，又此犯罪所得未賠償予本案如附件起訴書附表2編號1、3、5所示之各被害人，若予以沒收亦無過苛之虞，自應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，並依同條文第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈢至於被告王國聖於本案所涉犯違反醫師法部分，係以附件起訴書附表1編號1至6「醫療行為」欄所示之不詳器具、針具施以非法醫療行為，且上開器具均屬被告王國聖所有，而係供犯本案違反醫師法部分所用之物，雖屬得沒收之物，惟未據扣案，如予開啟沒收執行程序，無異須另行探知該物之所在情形，倘予追徵，尚需尋求估算基礎，則不論沒收或追徵，與沒收所欲達成之預防效果均無所助益，且對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，認無刑法上重要性，是依刑法第38條之2第2項之規定，本院認均無沒收或追徵之必要。另依卷內事證無從認定有據此獲有任何犯罪所得，是就此部分，亦毋庸宣告沒收，均併此敘明。四、應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條、第45 0條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。本案經檢察官董諭提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日　　　　　　　　　　刑事審查庭　　法　官　謝承益以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　施懿珊中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　24　　日附錄本案論罪科刑法條：醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學　　院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事　　人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1億元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1 千萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。附件：臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書　　 111年度偵字第46063號　　被　　　告　江國聖　男　79歲（民國00年0月0日生）　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路0段000號　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號　　　　　　　　王姿諭　女　66歲（民國00年0月00日生）　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路0段000巷000 　　　　　　　　　　　　　弄000號　　　　　　　　　　　　居桃園市○○區○○路0段000號　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號　　共　　　同　林凱律師　　選任辯護人　陳耀偉律師上列被告因違反醫師法等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：　　　　犯罪事實一、江國聖、王姿諭為中華民國全民養生發展協會（下稱養生協會，早期址設新北市○○區○○路000巷000號，後於民國107年1 1月間遷至桃園市○○區○○路0段000號）創辦人、理事長，其等分別或共同為下列行為：　㈠江國聖未取得合法之醫師資格，竟基於擅自執行醫療業務之犯意，於如附表1所示時、地，無償為如附表1所示之人施以如附表1所示之醫療行為，而擅自執行醫療業務。　㈡江國聖未經中央衛生主管機關核准製造藥品，竟基於製造偽藥之犯意，委託不知情之中藥行將人蔘及白芨配置研磨成粉，再自行用膠囊充填後分裝成罐，命名為「胃寶」。江國聖、王姿諭均明知上開「胃寶」膠囊係未經核准而擅自製造之偽藥，竟共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，由江國聖宣稱「胃寶」具有醫療效能，王姿諭則負責交付「胃寶」及收款，而於如附表2編號1、3、5所示之時、地，以每罐新臺幣（下同）2,000元之價格，將如附表2編號1、3、5所示之「胃寶」販售予如附表2編號1、3、5所示之人。二、案經黃秋蝦、劉子琦、邱宥綺告發偵辦。　　　　證據並所犯法條一、證據清單及待證事實：編號證據名稱待證事實 0 被告江國聖於偵查中之供述及證述㈠被告江國聖有如附表1編號1在三峽區復興路住所所示之1次醫療行為。㈡被告江國聖委託中藥行將人蔘及白杞（應指「白芨」，下同）配置研磨成粉，再自行用膠囊充填後分裝成罐，命名為「胃寶」，並交由被告王姿諭負責交付「胃寶」及收款，而於如附表2編號1、3、5所示之時、地，以每罐2,000元之價格，將如附表2編號1、3、5所示之「胃寶」販售予如附表2編號1、3、5所示之人，且被告王姿諭知悉「胃寶」成分含有人蔘及白杞。 0 被告王姿諭於偵查中之供述及證述被告江國聖委託中藥行將人蔘及白杞配置研磨成粉，再自行用膠囊充填後分裝成罐，命名為「胃寶」，並交由被告王姿諭負責交付「胃寶」及收款，而於如附表2編號1所示之時、地，以每罐2,000元之價格，將如附表2編號1所示之「胃寶」販售予如附表2編號1所示之人。 0 證人黃秋蝦於偵查中之證述㈠被告江國聖有如附表1編號1所示之醫療行為。㈡被告江國聖有告知證人黃秋蝦「胃寶」係其自行調配，及被告江國聖有如附表2編號1所示宣稱「胃寶」具有醫療效能，由被告王姿諭負責交付「胃寶」及收款等販賣偽藥行為。 0 證人劉子琦於偵查中之證述被告江國聖有如附表1編號2所示之醫療行為。 0 證人謝秋完於偵查中之證述㈠被告江國聖有如附表1編號1在三峽區復興路住所及編號3所示之醫療行為。㈡被告江國聖有告知證人謝秋完「胃寶」成分含有人蔘及另一種中藥材，被告江國聖有如附表2編號3所示宣稱「胃寶」具有醫療效能，由被告王姿諭負責交付「胃寶」及收款等販賣偽藥行為。 0 證人謝梅英於偵查中之證述被告江國聖有如附表1編號4所示之醫療行為。 0 證人汪李妹於偵查中之證述被告江國聖有如附表1編號5所示之醫療行為。 0 證人黃子貴於偵查中之證述被告江國聖有如附表1編號6所示之醫療行為。 0 證人蘇爾民於偵查中之證述被告江國聖有如附表1編號6所示之醫療行為。 00 證人陳阿李於偵查中之證述被告江國聖有告知證人陳阿李「胃寶」係其委託他人將中藥材配置研磨成粉，及被告江國聖有如附表2編號5所示宣稱「胃寶」具有醫療效能，由被告王姿諭負責交付「胃寶」及收款等販賣偽藥行為。二、被告江國聖、王姿諭均辯稱：「胃寶」係保健食品等語，然「白芨」並未在衛生福利部107年2月13日衛部中字第107186 0124號公告「同時提供食品使用之中藥材」品項之列，是被告江國聖所製造之「胃寶」為藥事法第6條所定藥品，又未經核准製造，該藥品自屬偽藥。三、論罪：　㈠是核被告江國聖所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務、藥事法第82條第1項之製造偽藥、藥事法第83條第1 項之販賣偽藥等罪嫌；被告王姿諭所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌。　㈡被告江國聖、王姿諭就販賣偽藥犯行部分，有犯罪聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。　㈢被告江國聖如附表1所示各次非法執行醫療業務之行為，乃係基於同一營利之目的，反覆實施醫療業務之行為，應以集合犯之實質上一罪評價較為合理，請論以一罪。　㈣被告江國聖、王姿諭基於販賣偽藥之單一犯意，在時間、空間上具有密切關係，行為態樣相同，因而侵害維持藥品管制秩序及國民健康安全維護之整體法益，依一般社會健全觀念，其如附表2編號1、3、5所示各次販賣偽藥行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，應評價為實質上一罪之接續犯，請論以一個販賣偽藥罪。　㈤被告江國聖製造偽藥之目的在於出售牟利，其製造之初即具有販賣意圖，故先製造、後販賣，行為持續不輟且局部同一，係以一行為觸犯該2罪名，為想像競合犯，請依刑法第55 條規定從一重之製造偽藥罪處斷。　㈥被告江國聖就製造偽藥犯行部分，利用不知情之中藥行實施犯罪，為間接正犯。　㈦被告江國聖就上開非法執行醫療業務及製造偽藥等2罪間，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。四、至告發意旨認被告江國聖有為陳阿李執行針灸之侵入性治療，涉有醫師法罪嫌，以及販售來路不明之藥品予謝梅英及如附表2編號2、4所為，涉有藥事法罪嫌等語。被告江國聖辯稱：編號2是向中藥房購買之成藥，編號4是向吉好康公司購買之乳酸菌，商品名稱是「福寶」等語。經查，按所謂「醫療行為」，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部；而為兼顧民俗調理之現況，行政院衛生署於 101年5月29日以衛署醫字第1010206672號函修正「民俗調理之管理規定事項」規定「以紓解筋骨、消除疲勞為目的，單純對人施以傳統之整復推拿、按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、拔罐等方式，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥、或藥洗，所為之民俗調理行為，不得宣稱醫療效能」，復於 104年5月12日訂定「民俗調理業管理規範」，於第2點明定「本規範所稱之民俗調理，係以紓解筋骨、消除疲勞為目的，單純運用手技對人施以傳統整復推拿、按摩、腳底按摩、指壓、刮痧、拔罐，或使用民間習用之青草泥、膏、液狀外敷料所為之非醫療行為」，是若行為人非以治療、矯正或預防人體疾病為目的，且未從事診察、診斷、治療、給予處方、用藥、施術或處置等行為，僅為紓解筋骨、消除疲勞，單純運用手技對人施以按摩、指壓或使用民間習用之藥洗等，即屬民俗調理範疇，而非醫療行為。證人陳阿李證稱：被告江國聖幫伊拔罐等語，依前揭說明，應認屬民俗調理行為，而非醫療行為，自不構成醫師法罪責。又證人謝梅英證稱：被告江國聖沒有賣過藥給伊等語，顯見被告江國聖此部分無涉藥事法罪嫌。又就附表2編號2雖有證人劉子琦證稱：被告江國聖稱係其開藥單囑由他人製造等語，然此節業為被告江國聖否認，且無其他證據可佐，無法排除被告江國聖係製造、販賣成藥，自難遽以製造、販賣偽藥等罪責相繩。又就附表2編號4則有「福寶」之商品網頁及標示說明，係為乳酸菌膠囊食品等情，核與被告江國聖所述相符，被告江國聖所為應無涉藥事法罪嫌。然此部分若皆成立犯罪，因與前開提起公訴部分有一罪關係，爰不另為不起訴之處分，併此敘明。五、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。　　此　　致臺灣桃園地方法院中　　華　　民　　國　 111　　年　　11　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　董　諭本件證明與原本無異　中　　華　　民　　國　 111　　年　　12　　月　　13　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　鄭雯文附錄本案所犯法條醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學　　院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事　　人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1億元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1 千萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。附表1：編號應診客戶時間地點（參見附表3）醫療行為 0 黃秋蝦 106年間至108年間三峽區復興路住所針灸並放血20次 108年間至110年4月17日八德區天祥街住所 0 劉子琦 110年夏天桃園區萬壽路會館以不詳器具放血1次 0 謝秋完 107年11月前某時三峽區復興路住所以針具放血1次三峽區中山路會館以針具放血1次 0 謝梅英 106年間三峽區復興路住所以針具放血1次三峽區中山路會館以針具放血10次 0 汪李妹 107年11月前某時三峽區中山路會館以不詳器具放血1次 0 黃子貴 109年間桃園區萬壽路會館以針具放血4次附表2：編號購藥客戶時間地點（參見附表3）行為 0 黃秋蝦 109年間桃園區萬壽路會館宣稱治療胃痛，以4,000元販售含中藥成分之膠囊型藥品「胃寶」2罐 0 劉子琦不詳桃園區萬壽路會館宣稱降肝火，以8,000元販售肝藥4瓶 0 謝秋完 107年11月前某時三峽區中山路會館宣稱對胃有療效，以2,000元販售含中藥成分之膠囊型藥品「胃寶」1罐 0 蘇爾民 109年間桃園區萬壽路會館宣稱對化療引起之嘴破有療效，以2,000元販售「福寶」2瓶 0 陳阿李 108、109年間桃園區萬壽路會館宣稱對胃有療效，以4,000元販售含中藥成分之膠囊型藥品「胃寶」2罐附表3：住所會館 000年新北市○○區○○路00號2樓之3（108年1月29日戶籍遷出）新北市○○區○○路000巷000號 000年11月桃園市○○區○○街000巷00號6樓（110年11月23日戶籍遷出）桃園市○○區○○路0段000號 000年桃園市○○區○○路0段000號

2025-03-13

TYDM-113-醫簡上-1-20250313-1

醫上易

臺灣高等法院臺中分院

損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度醫上易字第2號上訴人黃僈芛被上訴人曾漢棋即曾漢棋綜合醫院張華莉共同訴訟代理人張右人律師複代理人張豐守律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年11 月29日臺灣南投地方法院111年度醫字第2號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國114年2月19日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴及追加之訴均駁回。第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序事項：一、本件無停止訴訟程序之必要：　㈠按法官有民事訴訟法第32條之情形或該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人固得聲請法官迴避；然當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第 2款聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第1、2款、第2 項前段分別定有明文。又法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，亦為民事訴訟法第37條第1項所明定。經查，上訴人於提起本件上訴後業已聲明及陳述並行2次準備程序在案，復分別於民國113年10月21日、同年11月19日對受命法官聲請迴避，經本院分別以113年度聲字第179、192號裁定駁回聲請（見本院卷第193頁至第194頁、第205頁至第207 頁）。嗣於本件言詞辯論期日及114年2月23日、3月8日、10 日，另以合議庭執行職務有偏頗之虞為由，聲請承審法官迴避、停止訴訟程序（下稱合稱系爭聲請，見本院卷第285頁至第287頁、第335頁至第347頁、第355、375頁），足認其延滯訴訟之意圖甚明。又系爭聲請業經本院先後以114年度聲字第37號、第49號裁定駁回在案。依上揭規定，本件訴訟程序自無庸停止。　㈡再按民事訴訟法第183條規定，訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。此所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之（最高法院79年台抗字第218號判決先例意旨參照）。查上訴人主張伊因承審法官涉犯瀆職罪，業已提出刑事告訴告發，爰依民事訴訟法第183條規定，聲請裁定停止本件訴訟程序云云（見本院卷第355、375頁）。惟上訴人此部分主張，核與前揭民事訴訟法第183條所定「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判」之情形有間。是上訴人此部分聲請於法不合，爰不停止訴訟程序。二、本件無發回原法院更審之必要：　　按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，因維持審級制度認為必要時，民事訴訟法第451條第1項規定，原則上固賦與第二審法院是否廢棄原判決，將該事件發回原法院自由裁量之職權。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。惟倘訴訟程序極端重要，必須絕對遵守，而有情節嚴重，且涉及公益之重大瑕疵存在（例如法院組織不合法），致不適於為第二審辯論及判決之基礎者，則第二審法院始例外無自由裁量之職權，應廢棄原判決，而將該事件發回原法院（最高法院112年度台上字第2343號判決意旨參照）。本件上訴人主張伊前於臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）之109 年度醫偵字第41號偵查案件（下稱系爭偵查案件）提出錄影蒐證光碟（下稱系爭光碟），原審未依伊之聲請調查該光碟，隱匿被上訴人犯罪事證，且強行辯論終結後為判決，訴訟程序有重大瑕疵，爰依民事訴訟法第451條規定請求將本事件發回原審等語。然查，原審依上訴人之調查證據聲請狀，調取系爭偵查案件卷宗（下稱系爭偵查卷）後，於112年11 月8日行言詞辯論程序，令兩造就起訴事實及調查證據之結果為辯論後，諭知言詞辯論終結，所踐行之訴訟程序並無重大瑕疵，依上說明，上訴人聲明請求本院將原判決廢棄，並將本事件發回原法院更審，於法無據，不應准許。三、關於上訴人於本審為訴之追加部分：　　按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人原起訴主張依民法第1 8條、第184條第1項前段、第2項前段、第188條第1項前段、第195條第1項前段、第227條之1準用第192條至第195條及第 197條規定為本件請求，嗣上訴後追加並依民法第185條、第 226條、第227條規定為請求(見本院卷第105、200、226頁) ，核其主張均係基於被上訴人有無醫療行為不當而侵害其權利所生之爭執，請求之基礎事實同一，與首揭規定無違，應予准許。貳、實體部分：一、上訴人主張：被上訴人曾漢棋為曾漢棋綜合醫院（下稱系爭醫院）之負責人及執業醫師，被上訴人張華莉為系爭醫院之門診助理。曾漢棋於108年12月19日下午某時許在系爭醫院為伊進行内診時，在未告知伊及未獲伊簽署手術同意書（下稱同意書）同意之情形下，與張華莉共同擅自以紅外線照射方式對伊實施不必要之「經由自然開口或人工造口內視鏡胃腸道止血術」（下稱系爭醫療行為），以器械侵入伊體內將伊原已脆弱、存有嚴重傷勢之肛門撐開、拉扯，及刺破伊之內痔，致伊之肛門、尾椎骨折等傷勢惡化，極度疼痛而受有急遽衰老等傷害（下稱系爭傷害）。被上訴人之系爭醫療行為違反醫師法第12條之1、醫療法第63條、第64條、第81條等規定，不法侵害伊權利，致伊受有系爭傷害等情。爰依民法第18條、第184條、第185條、第188條第1項、第195條第1 項前段、第226條、第227條、第227條之1準用第192條至第1 95條及第197條規定，請求被上訴人連帶賠償伊新臺幣（下同）100萬元本息等語（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：伊等已依醫師法第12條之1、醫療法第81條規定於進行系爭醫療行為前先向上訴人說明醫療檢查程序，並經其同意後，方對其進行系爭醫療行為。伊等所為系爭醫療行為以光熱傳導方式治療痔瘡，所使用紅外線治療儀探頭前端平整，且所用之肛門鏡外表光滑並塗有潤滑劑，均無可能發生刺破上訴人之痔瘡或傷害肛門或尾椎等情形。至於上訴人之健康存摺中固載有系爭醫療行為，此乃因衛生福利部中央健康保險署之醫療費用支付標準項目中，無紅外線光凝固療法之給付項目，醫療院所僅得擇與支付標準項目最相似之項目為申報，曾漢棋已向其詳細說明，並經其同意後方為申報。上訴人前曾就曾漢棋系爭醫療行為，向臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）提起刑事告訴，亦經檢察官為不起訴處分確定，上訴人所述伊等之系爭醫療行為造成系爭傷害並無實據，伊等醫療行為均無不法等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。三、得心證之理由：　㈠上訴人主張曾漢棋於前開時間地點，由張華莉協助，對其為系爭醫療行為等情，業據提出其健保就醫紀錄、病歷資料、系爭醫院之醫療機構開業執照及曾漢棋、張華莉之警詢筆錄為證（見原審卷一第39頁至第41頁、第203頁、第387頁至第 399頁、卷二第19頁至第25頁、第35頁至第37頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。惟被上訴人否認系爭醫療行為有何醫療疏失之侵權行為或債務不履行情形，並以前詞置辯。茲說明如下：　⑴上訴人雖主張曾漢棋未於事前經其同意及簽署同意書，即對其為系爭醫療行為，違反醫療法規等語。然查：　①張華莉於刑事案件警詢中證稱：其為系爭醫院之門診助理，當日上訴人至系爭醫院表示其先前接受痔瘡手術後覺得肛門內異物感很重，希望曾漢棋檢查其肛門內有無殘留異物或確認其傷口狀況，曾漢棋即詢問上訴人是否要接受紅外線的處置，經上訴人同意後，才為系爭醫療行為等語【見南投地檢署109年度醫偵字第6號偵查卷（下稱6號偵查卷）第28頁】；復參以上訴人係初次至系爭醫院就診，診間係半開放之公共空間，診療床約1公尺高，需病人配合聽從醫師指示上床側躺，擺出特殊姿勢將肛門面向醫師，醫師始能對病人為系爭醫療行為，有初診病歷、診間照片、示意圖照片在卷可憑（見原審卷二第35、39頁）。足認曾漢棋確已依醫師法第12 條之1、醫療法第81條規定，向上訴人說明病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，經上訴人同意後上床側躺擺出特殊姿勢後，始能對上訴人為系爭醫療行為。上訴人主張曾漢棋未經其同意而為系爭醫療行為等語，尚無可採。　②再者，依現今之醫療相關法令，並未對「手術」一詞，有定義解釋，而以内視鏡胃腸道止血術治療痔瘡，按臨床實務，依該處置所需麻醉方式、困難度及複雜度等綜合研判，尚非屬醫療法第63條所規定「實施手術」之範圍，自無涉同意書之簽署等情，此有衛生福利部（下稱衛福部）110年9月27日衛部醫字第1101666498號函解釋附於6號偵查卷可稽（見6號偵查卷第71頁），足認曾漢棋為系爭醫療行為，並無須上訴人簽署同意書。又病患之同意包括明示同意、默示同意、推定同意、意思實現等（最高法院105年度台上字第89號判決意旨參照），本件上訴人確有同意曾漢棋為系爭醫療行為，核如前述，則其主張曾漢棋有未經其簽署同意書，而為系爭醫療行為云云，仍無可採。至上訴人雖主張其於新北地檢已提出系爭光碟，可證明曾漢棋未經其同意而為系爭醫療行為，致其受有系爭傷害云云。經查，上訴人前聲請本院調取系爭偵查卷，然斯時該偵查卷為臺灣高等法院因審理上訴人之另案所調取，本院乃電詢該院人員，據覆系爭光碟於113年9 月12日前已毀損，此有本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑（見本院卷第165頁）。是本院嗣後調得系爭偵查卷，仍無從就該卷所附之系爭光碟予以調查，併予敘明。　⑵上訴人復主張被上訴人之系爭醫療行為致其受有系爭傷害云云。然查，上訴人於接受系爭醫療行為前之107年12月5日、 19日、26日，曾因痔瘡復發至訴外人國立○○○○醫學院附設醫院（下稱○○醫院）就診，復於108年1月10日因痔瘡所致肛門出血，至○○○○總醫院（下稱○○○○）就診，經肛門鏡檢查顯示上訴人曾接受過肛門手術，有結痂情形，再於同年月21日因糞便嵌塞至○○醫院就診，同年月22日因慢性肛裂至黃○○診所就診；於同年3月21日因痔瘡所致肛門不適，肛門出血，再至○○○○就診，於同年10月3日因慢性肛裂至○○○○大學附設醫院（下稱○○○○）就診，於同年12月17日下午至○○○○總醫院（下稱○○○○）直腸外科就診，於同年月18日因痔瘡術後排便不順、肛門無力、排便困難至○○○○醫院中港分院（下稱○○醫院）就診，於108年12月19日因痔瘡先後到○○診所、系爭醫院、達文西診所就診等情，有上訴人健保就醫紀錄、黃○○診所初診病歷、○○○○門診紀錄、檢查報告、○○醫院診斷證明書、達文西診所診斷證明書、檢驗報告、○○醫院診斷證明書、○○ ○○診斷證明書、○○○○診斷證明書、系爭醫院門診紀錄可參（見原審卷一第39頁至第41頁、第45頁至第49頁、第51頁至第 59頁、第65頁、第441頁至第443頁、第447頁至第451頁、第 505頁、卷二第37頁）。顯見上訴人於接受系爭醫療行為前，已多次因痔瘡、肛門出血、慢性肛裂等症狀，至多家醫療院所就診，尚難認被上訴人之系爭醫療行為有何不法侵害行為，或違反醫療契約之義務，而造成上訴人受有系爭傷害，或其人格權受侵害等情形。是上訴人前開主張，尚屬無據。　⑶上訴人又主張其因被上訴人系爭醫療行為受有系爭傷害，固提出其於109年1月9日、23日至○○○○就診之診斷證明書（下稱○○○○診斷證明）、再於109年2月14日至○○醫院就診之診斷證明書（下稱○○醫院診斷證明）為證。惟查，○○○○診斷證明雖記載「尾骨疼痛疑似尾骨骨折、肛門疼痛」，並○○醫院診斷證明診斷欄記載「尾椎骨骨折」等語。然上訴人於108年1 2月19日接受曾漢棋系爭醫療行為後，當日即至達文西診所就診，經以肛門鏡檢查結果為痔瘡，並無任何病人主訴尾骨疼痛之情形；上訴人復於108年12月25日、109年1月7日再至 ○○醫院就診，經診斷結果為「痔瘡術後」，醫囑欄記載「排便不順、肛門無力、排便困難」，均無任何關於上訴人有尾椎骨骨折或肛門遭異物插入受傷等記載，此有達文西診所、 ○○醫院診斷證明書在卷可稽（見原審卷一第59頁、第65頁），顯見上訴人於接受被上訴人系爭醫療行為後至109年1月9 日○○○○就診前，已多次至不同醫療院所就診，惟均無上訴人主訴或經診斷發現其有尾椎骨骨折情形，亦無關於上訴人所稱遭曾漢棋突然以異物插入其肛門，造成其當場極度疼痛昏厥、崩潰痛苦、突然劇痛、無力反抗等傷勢之情形。是以上開○○○○及○○醫院診斷證明，仍不足以證明曾漢棋之系爭醫療行為有造成上訴人受有系爭傷害。則上訴人主張被上訴人系爭醫療行為違反醫療契約之給付義務，並不法侵害其權利造成損害云云，仍無可採。　⑷再查，上訴人雖主張其因系爭醫療行為受有系爭傷害等語，並提出其肛門傷勢及其於105年至109年之生活照片為證。然參諸該傷勢照片，均係上訴人至系爭醫院就診前所拍攝，且拍攝時間距其於108年12月19日本件就診日已1年有逾，縱部分照片上可見血跡，亦僅能認定係上訴人於本件就診日前1 年多有照片所示狀況，不足認定係因被上訴人系爭醫療行為所致；另其所提出105年至109年之生活照數張，亦僅足證明上訴人相貌確實因時間進行有所改變，仍不足以證明係因被上訴人系爭醫療行為所致。是以上訴人主張因被上訴人之系爭醫療行為致其受有系爭傷害等語，並無足採。　⑸另上訴人雖主張被上訴人給付不能及不完全給付，致其受有損害，依民法第226條、第227條規定，應負賠償責任等語。然查曾漢棋已依上訴人就診之主訴而為系爭醫療行為，難認有何給付不能或不完全給付之情形。則上訴人前開主張仍無可採。　⑹基上，上訴人所舉證據，均不足以證明被上訴人未經其同意而施行系爭醫療行為，及曾漢棋之系爭醫療行為有何造成其受有系爭傷害或其人格權受侵害之情形。是以上訴人主張被上訴人應連帶負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任等語，尚屬無據。　㈡綜上所述，上訴人依民法第18條、第184條、第188條第1項、第195條第1項前段、第227條之1準用第192條至第195條及第 197條規定，請求被上訴人連帶賠償伊100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於上訴後，復追加依民法第185條、第226條、第227條請求被上訴人連帶給付100萬元本息，亦為無理由，應予駁回。又本件係不得上訴第三審之案件，本院所為第二審判決即屬確定判決，無須為假執行宣告，是上訴人雖就此部分請求併為假執行之聲請，本院自毋庸為駁回之諭知，併此敘明。四、末按法院於言詞辯論後，宣示裁判前，如有必要得命再開言詞辯論，固為民事訴訟法第210條所明定，惟命再開言詞辯論與否，係屬法院指揮訴訟之職權行使，當事人並無聲請再開辯論之權。本件上訴人於本院言詞辯論終結後，固於114 年2月20日具狀提出蒐證錄影光碟（下稱蒐證光碟），並先後聲請本院再開辯論、撤銷宣判，回復準備程序，調查證據（見本院卷第317頁至第333頁、第355頁、第375頁）；然上訴人於114年2月19日言詞辯論當庭所提書狀，業已敘明該蒐證光碟內容之錄影譯文（見本院卷第305頁至第312頁），是其就該蒐證光碟並非不能於本院言詞辯論終結前提出，本院自無再開言詞辯論之必要。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。六、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114　　年　　3　　月　　12　　日　　　　　　　　醫事法庭　　審判長法　官　許秀芬　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳國聖　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴博誠正本係照原本作成。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張惠彥中　　華　　民　　國　　114　　年　　3　　月　　12　　日

2025-03-12

TCHV-113-醫上易-2-20250312-1

醫訴

臺灣高雄地方法院

違反醫師法

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度醫訴字第6號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告 TRI RUSMINI(米妮)女（民國76年〈西元0000年〉 0月00日生）選任辯護人黃馨瑩律師(法扶律師) 上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第24737號），因被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：　　主　文 TRI RUSMINI(米妮)犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日。緩刑3年，並應於本判決確定之日起1年內，應向公庫支付新臺幣5萬元。扣案如附表編號1至55所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣2萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　事　實 TRI RUSMINI（中文名：咪妮）係在台之印尼籍移工，明知其並未取得我國牙醫師資格，依法不得從事牙醫師醫療業務，竟基於反覆執行醫療業務之單一犯意，自民國112年1月間起，使用其本人之iphone手機，在其個人TikTok抖音（帳號：@kakˍchen）社交平台以印尼文刊登矯正、美白牙齒及補牙之醫療廣告，以新臺幣（下同）3百至7千元不等之價格，招攬印尼籍移工預約看診，並於週休假日期間，在高雄市○○區○○路000號固興大飯店房間內為約診之移工進行牙齒矯正、美白及補牙之治療行為，而擅自執行醫療業務。嗣警接獲檢舉，於113年7月13日16時01分許，在上址固興大飯店718號房，TRI RUSMINI與病患ERNI SEKAR APRILLI ANI（中文名：恩妮，下稱恩妮）約診治療之際，持法院核發之搜索票執行搜索，查扣如附表所示物品，而悉上情。　　理　由一、本件被告TRI RUSMINI(米妮)所犯之罪，為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非屬高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查程序及有關傳聞法則證據能力之限制，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1 及第164條至第170條規定所拘束。二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：　　上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱(偵一卷第2至3頁背面、偵二卷第14頁、本院卷第89、129、151頁)，核與證人恩妮於警詢之證述大致相符(偵一卷第14至16頁)，並有被告TikTok抖音影音相關擷圖、證人恩妮手機翻拍被告抖音影片相關擷圖、被告與證人恩妮之對話紀錄擷圖、內政部移民署南區事務大隊高雄市專勤隊搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物照片、高雄市政府衛生局藥商、化妝品商抽查紀錄表暨陳述意見紀錄、被告手機門號0000000000號申設資料、通訊譯文紀錄等件（偵一卷第9至13、20至21頁背面、24至51頁背面）可資佐證，足認被告之任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。三、論罪科刑　㈠核被告所為，係犯醫師法第28條之未取得醫師資格者非法執行醫療業務罪。　㈡按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決意旨可資參照）。經查，被告於非法執行醫療業務期間，反覆多次從事上開醫療行為，揆諸上開說明，應僅論以非法執行醫療業務罪之集合犯一罪。　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其自身無醫師執照，竟仍非法從事上開醫療業務行為，對其診療對象之生命及身體健康造成潛在風險及危害，所為殊值非難；復參以被告坦承犯行之態度，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、執行醫療業務之期間，暨被告前未曾經法院論罪科刑之前案紀錄（本院卷第175頁），被告自陳之學經歷、家庭經濟狀況等一切情狀(本院卷第153頁)，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，念其等一時思慮欠周，致罹刑章，且坦承犯行，亦深具悔意，認其等經此偵查、審判及科刑程序，自當知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款規定，均宣告緩刑3年，以啟自新。另為使被告深切記取教訓，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告於本判決確定之日起1年內向公庫支付5萬元。又此乃緩刑之負擔條件，如被告違反前揭應行負擔之事項且情節重大，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4 款之規定，向法院聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此敘明。五、本案並未宣告驅逐出境處分之理由：　㈠外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文，此一規定，賦予法院「合義務性裁量」的審查空間，但刑法第95條並未明文條列具體之審查標準，以決定有無驅逐出境之必要，故必須透過解釋加以補充。　㈡以本案而言，被告所為雖係不具醫師資格而從事齒類相關之醫療業務，然前往找被告協助者，均為東南亞之外籍來台工作者，而一般周所眾知，齒科有諸多診療及醫材並非有健保給付，國人前往牙科診所接受牙齒相關診療仍有諸多需要自費負擔之高額診療及醫材費用，而以外籍來台工作者而言，縱渠等享有健保身分，然以渠等之收入要支付如我國人所遇到之高額齒科診療之自費項目，實猶如天價，故本案之形成有其複雜之外籍來台工作者收入與醫療資源分配等背後問題存在，故本院在考量是否驅除被告出境時，無法無視上開背景因素及問題，本院審酌被告之前並無任何前科，素行尚稱良好，其於犯後亦自白犯行，態度良好，且本案被告犯行對象侷限於東南亞之外籍來台工作者，公共衛生影響層面尚有侷限，而被告本人亦為外籍來台工作者，若宣告驅逐出境，勢必影響其日後來台工作、旅遊之權益，侵害不可謂不鉅，且尚無證據證明被告犯本案後將會有再犯並繼續危害社會安全之虞，本院依比例原則審酌後，綜合以上具體情狀，認尚無諭知被告於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境之必要。六、沒收部分　㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，被告於警詢時自陳：附表編號1至53所示之物均為供本案犯罪所用之物，而以附表編號54之手機用來上傳宣傳治療牙齒及裝牙套之抖音影片，附表編號55為遭查獲當日之收入等語(偵一卷第2至3頁)，故爰依前揭規定，就上開物品予以宣告沒收。　㈡扣案如起訴書附表編號55所示之iPhone手機（門號：0000000 000，IMEI：000000000000000）1支，依卷內事證無證據可證與本案犯行相關，此部分不予宣告沒收。　㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查，被告於本院審理時自承從事本案犯行收入約2萬元等語（本院卷第151頁），此部分核屬其本案犯行之犯罪所得，且未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官郭麗娟到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　6 　　日　　　　　　　　　刑事第四庭　　法　官林育丞以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林秀敏　　　　　附錄本案所犯法條全文　醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。　　附表編號名稱數量 1 Sterilization pouch（消毒袋） 3套 2 Etching gel（牙齒修復凝膠） 3支 3 HEXAETCH（牙齒修復材料） 3支 4 DX Universal（光用固化樹脂） 4支 5 Orthodontic bonding（矯正所用黏著樹脂） 3支 6 牙齒美白機 1式 7 LED Rainbow caring light（光固化燈） 3式 8 Light cure adhesive（光固化黏著劑） 2瓶 9 Orthodontic bracket（矯正支架） 10片 10 Ligature tie（缚線） 1包 11 水晶操作指導（含黏結劑、光固化樹脂） 3套 12 Class One orthodontics（矯正支架） 3套 13 Orthodontic bracket（矯正支架） 14組 14 Mini Edgewise Bracket（沿邊式支架） 25組 15 不知名牙科固定器 9組 16 不知名儀器（含尖頭） 1式 17 CICADA儀器（攜帶式牙科設備組） 1式 18 不知名儀器（雙面數位版） 1式 19 SLITE施力特研磨器 2式 20 Galaxy series ceramic brackets（陶瓷支架） 1組 21 Azdent metal self lighting bracket（金屬自鎖式牙套） 4組 22 不明轉接頭 1組 23 Professional teeth whitening kit（牙齒美白組） 1組 24 Niti archwire（縫合線） 30組 25 Archwire stainless steel（不鏽鋼矯正弓線） 6組 26 Ni-Ti super Elastic lower 014（超彈性矯正弓線） 1組 27 Ortho archwire（Ni-Ti open spring medium force）（螺旋狀矯正弓線） 2組 28 家用牙齒清潔器 1組 29 Niti archwire（矯正弓線） 3組 30 No-Cov bondable（矯正器） 12組 31 Top series metal brackets（金屬支架） 3組 32 不明噴頭（紅盒） 23支 33 不知名牙線 18組 34 STKnog 90儀器（電動拋光器） 1式 35 牙科器具組（藍包）含11支 1組 36 變壓器 4組 37 牙科鉗子 7支 38 牙科夾子 9支 39 壓舌器 2支 40 New ceramic brackets（陶瓷支架） 1組 41 牙科勾 21支 42 不知名噴頭 2支 43 照齒鏡 4支 44 擴嘴器（一次性） 1批 45 醫用紗布 1批 46 塑膠固定器 2盒 47 止血棉 1批 48 Ceramic Brackets Mesh Base（陶瓷支架網狀底座） 1盒 49 DR WHITEN Nano Whitening Powder（美白牙粉） 1個 50 不明墊片 1批 51 牙齒裝飾貼片 1盒 52 鋼製醫療治療盒彎盆 1批 53 衛生手套 1批 54 OPPO手機（IMEI：000000000000000/2520，門號0000000000號） 1支 55 犯罪所得 200元

2025-03-06

KSDM-113-醫訴-6-20250306-1

醫簡

臺灣彰化地方法院

違反醫師法

臺灣彰化地方法院刑事簡易判決 114年度醫簡字第4號公訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告 USWATUN(中文名:阿頓，印尼籍) 上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第12481號），嗣被告於準備程序中自白犯罪（114年度醫訴字第 1號），本院裁定改行簡易程序，判決如下：　　主　　　文 USWATUN犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付新臺幣60000元，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。未扣案之犯罪所得新臺幣40000元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。　　事實及理由一、本案犯罪事實及證據，除證據部分增列「被告USWATUN於本院準備程序中之自白」外，其餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。二、論罪科刑： (一)核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪。 (二)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，而醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決意旨參照）。被告所犯非法執行醫療業務行為，本質具有反覆實施性質，是被告係自民國112年1月間至11 3年7月12日為警查獲之時止，所為多次醫療業務行為，在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。 (三)爰審酌被告不具合法牙醫師資格而執行醫療業務，所為影響公眾醫療品質，妨害衛生主管機關對於醫事業務之監督、管理，且由不具醫師資格而執業之行為，除行醫資格、能力堪慮，對於病患身體健康造成潛在性危險，更因未受主管機關監督，無法妥善保護病患權益，所為實不足取，復考量被告犯後坦認犯行，並衡酌其犯罪動機、手段、違反義務之時長以及其自述國中畢業之智識程度、之前在臺灣從事看護工作，月收入新臺幣(下同)1萬7000至1萬8000元，之後在工廠打工，月收入2萬7000至2萬8000元，已婚，目前懷孕4個多月等之生活狀況（見本院卷第53頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮致犯本案，惟犯後已坦承犯行，本院信被告經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其等確實惕勵改過，命被告應於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付新臺幣60000元。又被告居留許可已因連續三日曠職而經撤銷、廢止，有內政部移民署外人居停留資料查詢(外勞)－明細內容可參(見偵卷第107頁)，為維護我國境內治安，爰依刑法第93條第1項規定，諭知緩刑期內付保護管束。　　四、按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。經查被告係以移工身分入境我國居留，已撤銷、廢止其居留許可，已如上述。被告已無合法權源於留滯我國，其未能遵守我國法令，而為本案犯行，徒增危害社會安全之風險，且受有期徒刑以上刑之宣告，若於刑之執行完畢或赦免後，仍容任其繼續留滯在臺灣，將對本國社會治安造成危險性，本院因認被告於刑之執行完畢或赦免後，有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，併諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。　五、又緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告，刑法第74條第 5項定有明文，且保安處分執行法第74條之1第1項雖規定，對於外國人保護管束者，得以驅逐出境代之，然此項驅逐出境，係準用同法第8章驅逐出境（即第82條至第87條）規定，而依同法第82條規定，受驅逐出境處分之外國人，由檢察官交由司法警察機關執行之。故被告之保護管束宜否以驅逐出境代之，乃本案判決確定後，檢察官指揮執行時所應斟酌之事項，非法院於判決時所得論究（最高法院85年度台非字第3號判決意旨參照），則上開保安處分執行法相關規定，既與本院前揭依刑法第95條所為之驅逐出境處分有別，故於緩刑付保護管束期間，執行檢察官自得依保安處分執行法第 74條之1第1項規定，以驅逐出境代替保護管束，附此敘明。　　　　　　六、沒收部分：　　被告於偵查中自承於本案獲利約4至5萬元等語，依罪疑惟輕利歸被告原則，自應以最有利被告之方式，以4萬元作為被告本案犯罪所得之認定，應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。七、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。八、如不服本判決，應自判決送達之日起20日內，向本院提起上訴（應附繕本）。本案經檢察官陳顗安提起公訴，由檢察官林清安到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　3 　　日　　　　　　　　　刑事第七庭　　法　　　官陳建文　　　　　　　　　　　　　　　以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　3 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　林明俊附錄本案論罪科刑法條全文：醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。　　　　　　　附件臺灣彰化地方檢察署檢察官起訴書　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第12481號　　被　　　告　USWATUN　（印尼籍）　　　　　　　　　　　　上列被告因違反醫師法案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：　　　　犯罪事實一、USWATUN（下稱中文名：阿頓）未領有我國牙醫師執照，明知未取得我國合法牙醫師之資格，不得執行口腔外科及矯正牙齒等醫療業務，竟基於非法執行醫療業務之犯意，自民國 112年1月間某時許起，至113年7月12日為警查獲時止，在通訊軟體FACEBOOK開設粉絲專業「Mia Septy An」張貼矯正牙齒照片，發文表示可自行替患者進行僅有牙醫師可為之矯正牙齒、補牙之醫療業務，並於抖音以帳號「@miataurus2」上傳為病患矯正牙齒之過程影像，表示可到府服務，裝設牙套每人收取新臺幣(下同)5000元之費用，補牙則收受1500元之費用，並自承於上開時間內，曾為6~7位印尼籍朋友裝設牙套。後經民眾檢舉而查悉上情。二、案經內政部移民署中區事務大隊彰化縣專勤隊移送偵辦。　　　　證據並所犯法條一、上開犯罪事實，業據被告阿頓於警詢及偵查中坦承不諱，並有臉書「Mia Septy An」粉專之翻拍照片、被告為病患安置張口器與矯正器、以雷射筆照射病患牙齒之照片截圖、內政部移民署113年4月17日移署國字第1130046283號函、案件處理單及內政部移民署中區事務大隊彰化縣專勤隊刑事案件移送書等各1份在卷可參，被告犯行已堪認定。二、核被告阿頓所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。按醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（最高法院100年度台上字第5169號判決意旨可資參照）。查被告自112年1月間某日起至113年7月12日為警查獲止，多次執行醫療業務之行為，本質上具有反覆實施性質，揆諸前揭說明，應評價為包括一罪之集合犯。被告從事上開醫療業務之犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。　　此　致臺灣彰化地方法院中　　華　　民　　國　 113　　年　　12　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　檢　　察　　官　陳顗安本件正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　 113　　年　　12　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　陳　　俐

2025-03-03

CHDM-114-醫簡-4-20250303-1

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最高法院

違反醫師法

最高法院刑事判決 114年度台上字第740號上訴人華辛寒何季霖共同選任辯護人張繼文律師上列上訴人等因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院中華民國11 3年9月13日第二審判決（113年度醫上訴字第1號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵緝字第2441、2442號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人華辛寒、何季霖有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處華辛寒、何季霖共同犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪刑，以及諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準及相關沒收（追徵）之判決，駁回華辛寒、何季霖在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及論斷之理由。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。三、華辛寒、何季霖上訴意旨一致略以：㈠原判決以改制前行政院衛生署民國65年間之函釋，據以認定中醫把脈為醫療行為，不免忽視82年間同署已更新醫療行為之認定標準，對於縱屬對人體疾病所為處置，若非屬侵入性治療，仍不列入醫療管理行為。何季霖既未以中醫師自稱，無與證人即告發人方紫喬成立從事醫療行為之合意，其僅係對方紫喬提供一般飲食而非投與藥物，應與醫師法第28條規定無涉。原判決未詳予調查、審認，逕為對何季霖不利之認定，其採證認事違背證據法則，且有調查證據職責未盡、理由欠備之違法。㈡華辛寒為湧胜事業股份有限公司（下稱湧胜公司）負責人，其所開設之「瓊式辯證食療回春館」，尚非中醫診所或醫療機構，且所販賣者為一般食品，並非藥物。原判決僅以華辛寒於何季霖對方紫喬進行「把脈」時在場，而未敘明華辛寒與何季霖有犯意聯絡及行為分擔之理由，逕認華辛寒係共同正犯，有理由欠備及矛盾之違法。四、經查：證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。原判決係依憑華辛寒、何季霖所為不利於己之部分供述、方紫喬之證述，以及衛生福利部之函釋等卷內相關證據資料，相互勾稽，互為印證，而認華辛寒、何季霖有前揭共同非法執行醫療業務之犯罪事實。　　原判決並說明：中醫把脈行為屬診斷行為，為醫師法第28條所規定之醫療業務行為，業經衛生福利部112年4月21日函引用行政院衛生署65年12月13日衛署醫字第000000號函在卷可憑。且依何季霖於偵查中供稱：其知悉把脈為醫療行為，有醫師執照始可為之等語，是何季霖確知把脈之意義及此為中醫師主要之醫療行為。再佐以，華辛寒陳稱：當時有把脈，沒有整脊等語，與方紫喬之證述相符，堪認何季霖確有利用飲食諮詢之機會，於事實欄所載時、地，對方紫喬為中醫把脈之診療行為，華辛寒則在一旁觀看學習。何季霖既知把脈屬中醫之醫療行為，華辛寒為何季霖安排預約客人而為相關療養諮詢之工作，並供稱曾向行政院衛生署詢問過不具中醫執照者可以進行之行為等情，足徵其等主觀上對於不具醫師執照之人不得進行把脈之醫療工作，均有認知。綜上，華辛寒、何季霖就何季霖對方紫喬為把脈診療醫療行為之違反醫師法犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等旨。　　原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。至於所謂未具侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為處置之一般民俗療法一節，依上訴狀所舉行政院衛生署之函釋，並未列舉而包含把脈行為（見本院卷第19至21頁）；原判決說明：「湧胜公司」、「瓊式辯證食療回春館」係於本件事發後始行登記設立，與本件無直接相關之旨，難認原判決前揭認定有上訴意旨所指違法之處。上訴意旨泛詞指摘：原判決採證認事有違證據法則，且有調查職責未盡及理由欠備、矛盾之違法云云，係就原判決已詳細說明之事項，再為犯罪事實有無之爭執，自非合法之上訴第三審理由。五、綜上，華辛寒、何季霖上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為單純有無犯罪事實之爭執，或對於事實審法院採證認事裁量職權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依照首揭說明，應認華辛寒、何季霖之上訴，均為不合法律上之程式，而予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 114 年 2 月 27 日刑事第四庭審判長法　官李錦樑法　官周政達法　官洪于智法　官林婷立法　官蘇素娥本件正本證明與原本無異書記官林君憲中　　華　　民　　國 114 年 3 月 4 日

2025-02-27

TPSM-114-台上-740-20250227-1

台上

最高法院

違反醫師法

最高法院刑事判決 114年度台上字第27號上訴人鄭惠升選任辯護人吳孟勳律師高永穎律師上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院中華民國113 年7月8日第二審判決（112年度醫上訴字第10號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度醫偵字第65號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於鄭惠升部分撤銷，發回臺灣高等法院。理由一、本件原判決認定上訴人鄭惠升有：與不具醫師資格之池國樑（原名池岳龍）及具醫師資格之林玉清（上2人均經本院111 年度台上字第3499號判決確定，下稱另案）、周建國（經原審判決確定）對被害人陸平施行抽脂、豐胸手術，共同違反醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格執行醫療業務；前述醫療行為，上訴人因過失致被害人於死，犯刑法第276條之過失致人於死犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人共同未取得合法醫師資格，執行醫療業務罪刑。固非無見。二、按有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決認定上訴人有共同違反醫師法第28條前段犯行，已說明認定犯罪事實所憑之證據及理由，固屬有據。惟上訴人否認參與被害人之手術，而周建國（見另案102年度醫偵字第3號卷3之1第9頁背面、第10頁、104年度醫訴字第6號卷2〈105年6月30日審判筆錄第7、8頁〉，本案108年度醫訴字第1號卷1第279頁）、池國樑（見另案104年度醫訴字第6號卷1第33頁，本案108年度醫訴字第1號卷1第258頁至260頁）、蔡逸盈（見另案102 年度醫偵字第3號卷3之1第14頁背面）等人證述上訴人並未參與本案被害人手術，似屬對上訴人有利之證據，原判決未予採信，惟並未說明不採之理由，自難招折服，而有理由不備之違法。　　三、刑法上「過失不純正不作為犯」，係結合不作為犯與過失犯二者，以「作為義務」與「注意義務」分別為不作為犯與過失犯的核心概念。「作為義務」依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，並以行為人若履行保證人義務，則法益侵害結果「必然」或「幾近確定」不會發生，始能令之對於違反作為義務而不作為所生法益侵害結果負責。而「注意義務」依刑法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，並以其違反注意義務之過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係，始得成立過失犯。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，始具有相當因果關係。上述兩種義務之法源依據不同，不應混淆，亦不能以行為人有違反「作為義務」，即認違背「注意義務」。至行為人是否違反「注意義務」仍應以行為人在客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其要件。非謂行為人一經立於保證人地位，即課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免結果發生之可能性為斷。原判決事實（下稱事實欄）關於過失致人於死部分，主要係以上訴人明知抽脂、豐胸屬大範圍麻醉、手術，微笑國際診所（更名為琦美診所，下稱微笑診所）並未備置必要之設備，並應注意麻醉藥物劑量之合理使用範圍，依當時狀況，並無不能注意之情，仍與周建國、林玉清、池國樑貿然自民國102年6月23日17時40分起，在微笑診所門診手術室對被害人施行抽脂、豐胸手術，由周建國、林玉清、池國樑及上訴人陸續操作微管執行抽脂，於準備回填脂肪豐胸階段，由池國樑、林玉清、周建國在被害人左胸、右胸施打局部麻醉針（lidocaine），疏未注意對被害人使用麻醉藥物劑量已逾一般人之合理使用範圍，又未使用生命徵象監測儀器及血氧機等儀器設備監測被害人生命徵象變化，致被害人因不堪負荷麻醉藥物之劑量，同日21時45分許發生癲癇症狀，亦未立即置放氣管內管合併呼吸器使用，給予抗癲癇藥物、鎮靜藥物，甚至麻醉藥物之不作為，僅給予鼻導管氧氣、生理食鹽水點滴輸液、營養液，及穴道按摩，導致被害人癲癇重積發作，造成缺氧性腦病變，經送醫急救，仍於102年7月25日因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡（見原判決第2頁第6列至第4頁第7列）。固認定上訴人明知微笑診所設備不足，且應注意麻醉藥物劑量之合理使用範圍，被害人手術，肇因於使用麻醉藥物劑量逾合理使用範圍（下稱逾量麻醉），致引發癲癇，微笑診所未備置必要設備、現場人員未採常規處置之不作為，致被害人癲癇重積發作，造成缺氧性腦病變，嗣併發肺炎致神經敗血性休克死亡。惟關於逾量麻醉，事實欄認定被害人手術分抽脂、豐胸二階段，被害人逾量麻醉，是在第一階段（即抽脂階段）即已造成？抑或第二階段（豐胸階段）由池國樑、林玉清、周建國再對被害人之左胸、右胸施打麻醉劑後始逾量？原判決並未說明，事實仍有不明。依證人江明吉於偵訊、原審供證：當天晚間7、8點準備對被害人進行豐胸手術，其當時有到手術室裡面觀看；池國樑為了解釋機器的運作及當時手術狀況，當時其進去時，大家都休息了，被害人在旁邊喝飲料，其看到真的是清醒抽脂的等語（見原判決第17頁第16列至第20列）。證人江若薇證稱：「...要回填胸部的麻醉針不止是池國樑打，但發生躁動現象是在池國樑打完之後，... 」等語。證人楊韻璇證稱：「...我有一個印象是止痛劑打在胸部上，因為抽脂完要回填胸部，我們全部的人都有去看回填胸部，池國樑有打麻醉針在陸平胸部上，好像就是在這個時候陸平有反應，...」等語（見原判決第23頁第11列至第12列、第24頁第3列至第6列）」。如果無訛，第一階段手術自當日17時40分開始，至同日19時、20時完成，被害人似均無異狀，係第二階段由池國樑、林玉清、周建國分別在被害人左胸、右胸施打麻醉針後，被害人於同日21時45分許有癲癇症狀發生，是否被害人係第二階段施打麻醉針後，始造成逾量麻醉？其引發癲癇，與上訴人參與之第一階段手術，有無關聯？原判決並未說明。又事實欄先認定上訴人與周建國、林玉清及池國樑均應注意麻醉藥物劑量之合理使用範圍（見原判決第2頁第6列至18列），惟嗣認「於準備回填脂肪豐胸階段，由池國樑、林玉清、周建國等人在陸平左胸、右胸施打局部麻醉針，疏未注意其等對陸平使用麻醉藥物之劑量已逾一般人之合理使用範圍」（見原判決第3頁第12列至1 5列），並未認定上訴人有施打麻醉針之行為，然理由欄又說明「足認周建國等4人（按含上訴人）在施行本案手術過程中，因疏未注意對陸平使用麻醉藥物之劑量已逾一般人之合理使用範圍」（見原判決第31頁第14列至第16列），倘若無誤，已見矛盾。究竟上訴人有無參與第二階段手術之行為？如有，其係參與何種行為？原判決未予說明，均有理由不備之違法。又原判決既認上訴人並未對被害人施打麻醉針、膨脹液（又稱腫脹液、抽脂水）行為，上訴人對於林玉清、周建國、池國樑為被害人逾量麻醉之行為，客觀上有無預見可能？攸關對被害人之逾量麻醉行為，上訴人有無注意義務之違反，原判決未予說明理由，遽認上訴人疏未注意對被害人使用麻醉藥物已逾一般人之合理使用範圍，亦有理由不備之違法。四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中　　華　　民　　國 114 年 2 月 27 日刑事第一庭審判長法　官劉興浪法　官蔡廣昇法　官陳德民法　官林庚棟法　官黃斯偉本件正本證明與原本無異書記官鄭淑丰中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日

2025-02-27

TPSM-114-台上-27-20250227-1

醫上訴

臺灣高等法院

違反醫師法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度醫上訴字第6號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告葛巧溱（原名葛承澐）選任辯護人劉緒倫律師劉力維律師上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣新北地方法院11 3年度醫訴字第1號，中華民國113年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第26669號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、本件經本院審理結果，認第一審判決認定被告葛巧溱（下稱被告）犯醫師法第28條（前段）之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，含其引用之起訴書）。二、檢察官循告訴人請求上訴意旨略以：　㈠原審判決認被告所為非法執行醫療業務行為，立法本旨包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為病患為醫療行為，仍論處單純一罪之集合犯等節。惟查，被告係非法執行醫療業務，故被告之行為不應與合法執行醫療業務之醫療行為同等視之，被告對告訴人施以拔罐療法，可依其施作次數按次具體計算，故應依告訴人所述，逐一就被告施作次數計算，每一次均為獨立的非法執行醫療業務行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，原審判決僅認係集合犯之一行為，容有違誤。　㈡被告雖坦承犯行，惟被告犯罪行為時間甚長，造成告訴人身體傷害甚鉅，案發後迄今未與告訴人達成和解，未賠償告訴人之損失，甚至於本案遭起訴後旋即出售其名下房產為求脫產，應認其犯後態度不佳，原審僅量處有期徒刑6月，係量刑過輕。原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。三、被告上訴意旨略以：被告承認犯罪，僅對科刑上訴；其獲取相關費用都是作為公益，且擔任志工、亦無前科，請從輕量刑並予緩刑等語。四、本院之判斷：　㈠醫師法第28條於民國111年6月22日修正公布，而於同年24日生效施行，修正前規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰（以下略）」，修正後規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金（以下略）」，修正理由謂：「一、序文但書所列各款行為，非屬違法，所定『不罰』一詞未盡妥適，爰刪除但書規定並增訂除書規定。二、配合修正條文第41條之6及第41條之7，增訂第5 款及第6款，於符合該2款規定情形之一者，縱未取得合法醫師資格，執行醫療業務，亦不屬違法行為」。是以，上開修正，係將不在處罰範圍之但書修正為除書，並修正條文用語，且整體配合短期行醫、外國醫事人員特定執行醫療業務之新修正規定，擴大不予處罰範圍。查被告本案行為不論新舊法，皆在醫師法第28條前段處罰範圍，而無新舊法變更問題，先予敘明。　㈡原審對於認定違反醫療法之集合犯認定，並無違誤：　1.原審依憑被告於原審準備程序及審理時之自白、起訴書所載證據，而認定起訴書所載：被告明知未具合法醫師資格者，不得擅自執行醫療業務，仍基於違反醫療法之犯意，自104 年12月間起，迄111年9月間止，透過信徒林柏文、丁詩純（涉嫌違反醫療法等部分，另由檢察官為不起訴處分）宣稱「拔火罐療法」可以預防癌細胞爆發、救命、救度，未具醫師資格而在玉山菊元協會位於新北巿板橋區國光路189之5號5 樓之舊會館及位於新北巿板橋區文化路1段120號5樓之1之新會館，擅自替告訴人即玉山菊元協會理監事王信澐（下稱告訴人）施以「拔火罐療法」（即指透過以加熱之「罐子」產生負壓，吸附在局部皮膚上，使其充血、瘀血或是起泡）之醫療行為，並向告訴人收取每次新臺幣（下同）1,500元或2 ,000元之施作費用，另被告本應注意過度頻繁施作「拔火罐療法」或施作之負壓過重、時間過長，均可能造成施作對象皮膚之傷害，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏於注意，而於106年起以幾乎每日1次之施作頻率替告訴人施作「拔火罐療法」，致告訴人因而受有頸部之開放性傷口之傷害之犯罪事實。並敘明：被告所為係犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪及同法第284條前段之過失傷害罪。醫師法第2 8條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為病患為醫療行為，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯即為已足。是被告本案自104年12月間起至111年9月間止所為違反醫療法犯行，既係在反覆執行醫療業務，應評價為集合犯而僅論以包括一罪；被告並以一行為同時犯非法執行醫療業務罪及過失傷害罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法執行醫療業務罪處斷。其採擇證據、認事用法之理由，業已論述甚詳，經核並無不合。　2.又按醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，本質上即具職業性或營業性，則反覆執行醫療業務者，雖多次為眾病患實行醫療行為完成時，均已成罪，然於刑法評價上，以論處單純一罪之集合犯為已足，此屬終審法院歷來穩定之見解（近例僅參最高法院110年度台上字第4260號判決、111年度台上字第1477號判決、113年度台上字第3177號判決）。況檢察官提起公訴見解及原審法院判決，皆認為被告所犯本質上即有反覆實施之性質，對於違法執行醫療行為罪數評價均屬一致（起訴書第5頁、原審判決書第1頁），檢察官於原審程序亦未持不同意見。是檢察官上訴意旨獨持被告非法執行醫療業務，應論以一罪一罰之見解，但未提出其他足以憑採之證據或法律論理，其上訴為無理由。　㈢原審量刑及未宣告緩刑，均無違誤：　1.按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。　2.原審以行為人之責任為基礎，審酌被告不具備合法醫師資格，竟擅自執行醫療業務，破壞醫療制度、影響公眾醫療品質，甚造成告訴人受有體傷，所為實不足取，惟念其於原審審理時終能坦承犯行，已見悔意，再衡其犯罪之動機、目的、手段、非法執行醫療業務之期間與所生危害，及其智識程度與家庭經濟生活狀況，暨其於原審審理時表示有意願與告訴人試行調解，然因雙方就調解金額差距過大而未能調解成立（原審卷第115頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準等一切情狀，顯已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，其所考量刑法第57條各款所列情狀，所選擇之刑種或刑度，並未逾越法定範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。檢察官及被告上訴意旨，無非就原審已經斟酌之事項反覆爭執，亦未能提出足以動搖原審量刑之證據、論理，無從據以撤銷改判。　3.另原審考量被告明知其不具備醫師資格，擅自對告訴人非法執行醫療業務多年，甚至不慎造成告訴人受有體傷，難認其犯罪情節及所生損害均屬輕微，且經原審安排調解程序，被告亦未能與告訴人達成調解以獲得告訴人之原諒（原審卷第 115頁調解事件報告書參照），難認被告已有盡力彌補其犯罪所生損害之情，是經權衡被告本案情節之嚴重性及犯後情狀，認仍應藉由刑之執行以達警惕被告之效，而認不宜為緩刑之宣告等旨，已衡酌緩刑目的、個案情節及被告應執行刑罰之特別預防必要性，核無不合。又被告、告訴人於本院審理中，仍未能對於彌補達成共識，被告亦未能取得告訴人諒解（本院卷199頁），是原審關於緩刑考量之各該因子並未變動。至於被告上訴所稱從事公益、擔任志工等事項，仍無從動搖上述結論。是被告上訴及辯護意旨請求予以緩刑，仍難准許。　㈣原判決另已敘明不予宣告沒收之旨（原判決理由欄三、參照），核無違誤，且未經檢察官、被告上訴意旨執為爭點，再予探知或調查顯然不符比例，衡酌檢察官、被告及辯護人意見（本院卷152頁），就此不另贅述。五、綜上所述，檢察官及被告上訴均無理由，應予駁回。　據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳佾彣提起公訴，檢察官余佳恩及被告提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官許泰誠　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾雅蘭　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施育傑以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　朱海婷中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日附錄：本案論罪科刑法條全文　醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。　　中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。　　　　　　　　　　　　　　　　附件：臺灣新北地方法院刑事判決 113年度醫訴字第1號公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官被　　　告　葛承澐　女　民國00年0月0日生　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000巷0弄00號5樓　　　　　　　　　　居新北市○○區○○路000巷0弄00號5樓　　　　　　　　　　居新北市○○區○○路000巷0弄00號1樓選任辯護人　呂偉誠律師　　　　　　劉力維律師　　　　　　劉緒倫律師上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第26669號)，本院裁定改行簡式審判程序，判決如下：　　主　文葛承澐犯醫師法第二十八條之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　事實及理由一、本案犯罪事實及證據，除證據部分補充被告葛承澐於本院準備程序及審理時之自白外，其餘均引用如附件起訴書之記載。二、論罪科刑：（一）核被告所為，係犯醫師法第28條之非法執行醫療業務罪及同法第284條前段之過失傷害罪。又醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為病患為醫療行為，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯即為已足。是以，被告本案自民國104年12月間起至111年 9月間止所為違反醫療法犯行，既係在反覆執行醫療業務，應評價為集合犯而僅論以包括一罪。（二）被告以一行為同時犯非法執行醫療業務罪及過失傷害罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法執行醫療業務罪處斷。公訴意旨認此部分應予分論併罰，容有誤會。（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不具備合法醫師資格，竟擅自執行醫療業務，破壞醫療制度、影響公眾醫療品質，甚造成告訴人王信澐受有體傷，所為實不足取，惟念其於本院審理時終能坦承犯行，已見悔意，再衡其犯罪之動機、目的、手段、非法執行醫療業務之期間與所生危害，及其智識程度與家庭經濟生活狀況，暨其於本院審理時表示有意願與告訴人試行調解，然因雙方就調解金額差距過大而未能調解成立（本院卷第115頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。（四）至被告之辯護人雖請求對被告為緩刑宣告云云。然本院考量被告明知其不具備醫師資格，竟擅自對告訴人非法執行醫療業務多年，甚至不慎造成告訴人受有體傷，難認其犯罪情節及所生損害均屬輕微，且經本院安排調解程序，被告亦未能與告訴人達成調解以獲得告訴人之原諒（本院卷第115頁調解事件報告書參照），難認被告已有盡力彌補其犯罪所生損害之情，是經權衡被告本案情節之嚴重性及犯後情狀，本院認仍應藉由刑之執行以達警惕被告之效，而認不宜為緩刑之宣告，附此敘明。三、沒收部分：　　經查，證人即告訴人雖指稱被告對其執行醫療行為係有收取費用等情。然被告就此部分辯稱：其所收款項均捐給玉山菊元協會、捐做公益，其並未接觸到錢等語（偵字卷第5、270 頁），此外，檢察官復未舉證被告有因本案非法執行醫療業務而實際獲有犯罪所得，本院即無從依刑法第38條之1規定宣告沒收或追徵，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，判決如主文。本案經檢察官陳佾彣提起公訴，檢察官余佳恩到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　 6　　月　　28　　日　　　　　　　　　刑事第十庭　　　法　官　陳佳妤上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃自鴻中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條全文：醫師法第28條未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11條第1項但書規定。四、臨時施行急救。五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第41條之6第2項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第41條之7第4項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。【附件】臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書　　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度偵字第26669號　　被　　　告　葛承澐　　　選任辯護人　張宜斌律師　　　　　　　　　　　　上列被告因違反醫師法等案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：　　　　犯罪事實一、葛承澐係「社團法人玉山菊元協會（下稱玉山菊元協會）」理事長，其明知未具合法醫師資格者，不得擅自執行醫療業務，仍基於違反醫療法之犯意，自民國104年12月間起，迄1 11年9月間止，透過信徒林柏文、丁詩純（涉嫌違反醫療法等部分，另為不起訴處分）宣稱「拔火罐療法」可以預防癌細胞爆發、救命、救度，未具醫師資格而在玉山菊元協會位於新北巿板橋區國光路189之5號5樓之舊會館及位於新北巿板橋區文化路1段120號5樓之1之新會館，擅自替玉山菊元協會理監事王信澐施以「拔火罐療法」（即指透過以加熱之「罐子」產生負壓，吸附在局部皮膚上，使其充血、瘀血或是起泡）之醫療行為，並向王信澐收取每次新臺幣（下同）1, 500元或2,000元之施作費用，另葛承澐本應注意過度頻繁施作「拔火罐療法」或施作之負壓過重、時間過長，均可能造成施作對象皮膚之傷害，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏於注意，而於106年起以幾乎每日1次之施作頻率替王信澐施作「拔火罐療法」，致王信澐因而受有頸部之開放性傷口之傷害。二、案經葛承澐告訴及新北巿政府警察局海山分局報告偵辦。　　　　證據並所犯法條一、證據清單及待證事實編號證據名稱待證事實 1 被告葛承澐於警詢及偵查時之供述坦承為係玉山菊元協會理事長，本身不具醫師資格，且有對告訴人王信澐施以施以「拔火罐療法」，並有一陣子一週內施作比較多次，「拔火罐療法」不能經常施作，否則會肌肉纖維化，施作時有收取費用，該費用不會進到協會之帳戶內，有時會存入被告自己之帳戶；「拔火罐療法」係以玻璃罐經過火之後放到身上，並在身體上放置10至20分鐘；有於LINE「火罐」群組張貼「宇宙主宰者一直強調有幸做火罐都是受到很大救度，但心態不對就是造孽」等文字之事實。 2 告訴人王信澐於警詢及偵查時之指訴證明告訴人於上揭時、地，接受被告施以「拔火罐療法」，並因此受有前揭傷害之事實。 3 證人即同案被告林柏文於警詢及偵查時之供述證明被告不具醫事人員資格，且有於上揭地點，對告訴人施以「拔火罐療法」，且被告並未告知告訴人如何就施作後皮膚上產生之水泡處理之事實。 4 證人即同案被告丁詩純於警詢及偵查時之證述證明被告不具醫事人員資格，且有於上揭地點，對告訴人施以「拔火罐療法」，並收取費用，另告訴人1週會施作蠻多次「拔火罐療法」之事實。 5 新北市立聯合醫院乙種診斷證明書1份、告訴人傷勢照片4張、告訴人當庭供本署拍照之傷勢照片1張證明告訴人確受有上開傷害之事實。 6 新北市衛生局112年1月7日北衛醫字第1120045496號函文1份 1.函文說明三、次按改制前行政院衛生署98年7月21衛署醫字第0980208083號函略以：「查醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人為之醫療行為均屬之...前揭所稱醫療行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診療、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱，又醫療工作之診斷、處方...之醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自執行...。」 2.函文說明四、另按改制前行政院衛生署81年3月16 衛署醫字第8105810號函略以：「...『拔罐』為民間流傳之簡單單方，人人可為之，惟若以『拔火罐』替人治療疾病作為業務，應屬醫師法第28條所稱之醫療業務。」 7 衛生福利部112年1月9日衛部中字第1121860062號函文各函文說明一、近日新聞與情報導,民眾指控某協會創辦人未具醫事人員資格，卻執行拔火罐等治療行為造成身體傷害之情事，查本部於103年2月13日衛部中字第1030103693號函，已釋明未具醫事人員執業資格，勿還對民眾提供拔火罐等醫療行為。又於 105年6月13日以衛部中字第1051860847號函周知傳統整復推拿相關團體、申明民俗調理行為不得涉及醫療業務；民俗調理團體辦理研討(習)會或訓練，課程內容涉及醫療業務範疇。以免學員將民俗調理與醫療業務範圍混淆，而觸犯醫事相關法規。 8 告訴人提出之LINE對話紀錄1份(112年度偵字第26669號卷第39頁至47頁) 1.被告於LINE群組張貼「宇宙主宰者一直強調有幸做火罐都是受到很大救度，但心態不對就是造孽」等文字之事實；同案被告林柏文於「火罐糧倉」LINE群組張貼「宇宙主宰者隆下火罐法門匚救大家的身體，尤其是水泡的，表示身上的癌細胞已經開始活躍」、「所以我相信火罐是在預預我們身上的癌細胞大爆發」、「妹妹媽媽都帶來火罐」、「火罐是救命的法門」等文字，顯示被告有自行或透過信徒對外宣稱「拔火罐療法」具有一定療效之事實。 2.根據LINE群組之記事本、對話內容，可知除告訴人外，被告尚對案外人吳采玲、羅凱齡等人等多次、反覆施作「拔火罐療法」，並向該等人收取費用之事實。二、核被告所為，係違反醫師法第28條之違法執行醫療業務罪嫌及刑法第284條前段過失傷害罪嫌。又被告自104年12月間起，即開始違法施以醫療行為，核其所犯本質上即有反覆實施之性質，是被告於上開期間，在上開處所內所為之多次醫療行為，係在密集期間內持續其醫療業務，為集合犯，論以1 個未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪即足。被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，請予分論併罰。三、另告訴及報告意旨認被告於上開期間，向告訴人佯稱消災解厄、消除業障、調養身體等語，使告訴人陷於錯誤，而同意由被告為其施以火罐療程之醫療行為，被告以此方式詐取告訴人180萬元，亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌乙節。惟查，被告向告訴人收費後確實有對告訴人施作火罐療程，此據被告、告訴人陳述在卷，並經證人即同案被告林柏文、丁詩純證述屬實，且卷內尚乏被告曾明確向告訴人表示施作火罐療程一定可達到何效果之證據，僅泛稱有一定之療效、可以救命，是在無其他積極證據佐證下，實難僅憑告訴人片面之指訴，而遽入人罪。惟前開違反醫師法等罪嫌及詐欺罪嫌部分若構成犯罪，與前開起訴之違反醫師法罪嫌部分，有想像競合之裁判上一罪之關係，為前開起訴效力所及，爰不另為不起訴處分，附此敘明。四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。　　此　致臺灣新北地方法院中　　華　　民　　國　 112　　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　陳佾彣

2025-02-25

TPHM-113-醫上訴-6-20250225-1