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確認遺贈關係不存在等

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度重家繼訴字第5號原告林金花訴訟代理人湯明亮律師原告林時儉林時勤被告林榮竣訴訟代理人鄭曄祺律師羅珮綺律師上列當事人間請求確認遺贈關係不存在等事件，本院於一百一十三年十月十五日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　文確認原告與被告間之遺贈關係不存在。被告應將坐落○○市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○地號土地，權利範圍均為一萬分之一七八，暨其上建號為二九二○，門牌號碼為○○市○ ○區○○路○○○號○○樓建物，權利範圍全部，於民國一百一十一年八月十五日以遺贈為登記原因所為之所有權登記塗銷。訴訟費用由被告負擔。　　事　　實甲、原告甲○○方面：一、聲明：　㈠先位聲明：如主文所示。　㈡備位聲明：⑴被告應將坐落○○市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○地號土地，權利範圍均為一萬分之一七八，暨其上建號為二九二 ○，門牌號碼為○○市○○區○○路○○○號○○樓建物，權利範圍全部（下稱系爭不動產），遷讓予原告甲○○占有使用；⑵被告應給付原告甲○○新臺幣（下同）一百零九萬二千元，及自民國一百一十三年十月十六日起至遷讓予原告甲○○占有使用之日止，按月給付原告甲○○四萬二千元；⑶前項之聲明，請准供擔保，宣告假執行。二、陳述略稱：　㈠訴外人即原告之妹林金葉未婚、無子女，於一百零九年二月十日自書遺囑，內容略以：「一、不動產部分：㈠座落於○○ 市○○區○○○段○○○○段地號○○○○－○○○一土地及地上建物（門牌號碼：○○區○○○路○○○巷○○○號○樓）住宅，所有持分有法定繼承人乙○○之子己○○及庚○○二人均分繼承…。㈡座落於○○市○○區 ○○段○○○○地號○○○○、○○○○、○○○○權利範圍一萬分之一七八，共有部分，○○段○○○○建號，面積一千零六十五點零六平方公尺，權利範圍一萬分之一三八，該建物價值計約新台幣貳仟伍佰貳拾萬元整（參照建物二○一九年一九二號十三樓買賣實價登錄每坪約新台幣肆拾貳萬元計算）。由法定繼承人甲 ○○及丙○○均分繼承。但協議約定丙○○擬指定由其長子丁○○單獨繼承全部產權，但須提供法定繼承人甲○○及其子女（以下稱乙方）該建物無償使用權二十五年作為乙方二分之一繼承權之讓渡對價計新台幣壹仟貳佰陸拾萬元整（換算房租每月約新台幣肆萬貳仟元整），並簽立經公證之無償租屋契約以確保乙方二十五年之無償使用權及限制丁○○（甲方）在二十五年使用期間不得轉賣或貸款。二、動產部分…。三、本人指定丙○○為遺囑執行人。」。觀諸上開遺囑內容，可知林金葉之法定繼承人即原告等人與訴外人己○○、庚○○間之遺贈關係存在，而就遺囑不動產部分㈠㈡之內容顯為不同，林金葉之遺囑內容係指定將系爭不動產由原告與丙○○均分繼承，至於其遺願才係原告與丙○○達成協議，將系爭不動產指定由被告單獨繼承全部產權，且須提供原告及其子女二十五年之使用權，作為原告繼承權之讓渡對價。　㈡林金葉於一百一十一年二月二十七日死亡，遺囑執行人丙○○ 即向○○市○○地政事務所就林金葉所留之上開不動產，辦理繼承及遺贈登記，於一百一十一年八月十五日，將系爭不動產在未與原告甲○○達成協議之情況下，擅自以遺贈為登記原因，移轉登記系爭不動產之所有權予被告，顯違背遺囑內容及遺囑執行人之義務，為此，原告爰依繼承、遺囑法律關係及民法第七百六十七條第一項中段之規定為先位聲明之請求。　㈢被告辯稱林金葉於遺囑中所稱之協議，係指原告丙○○與被告間之協議，約定由被告取得系爭不動產之所有權，但被告須無償提供系爭不動產予原告甲○○及其子女使用及簽立經公證之契約，令原告甲○○得無償使用系爭不動產。惟被告並非林金葉之繼承人，林金葉之遺產即系爭不動產不能僅透過原告丙○○與被告之協議，遂約定由被告取得系爭不動產之所有權，被告所辯顯不合法，況林金葉之遺囑倘真係將系爭不動產以遺贈方式給予被告（假設語氣），林金葉立遺囑時大可直接以其遺囑中不動產部分㈠之方式書寫，載明由法定繼承人丙○○之子丁○○繼承，可見林金葉遺囑中所稱之「協議」，係指原告甲○○及丙○○協議後，被告始能取得系爭不動產之所有權，原告甲○○及丙○○間既無達成協議，被告自無法取得系爭不動產之所有權，甚為明確。　㈣被告稱林金葉之真意為被告取得系爭不動產所有權後，以類似附負擔贈與之方式，提供系爭不動產予原告甲○○使用，倘被告不願意接受，則回歸遺囑前段之內容，由原告甲○○、丙 ○○均分繼承系爭不動產，由於此種方式受有負擔，需與被告協議為之云云。倘若林金葉之遺囑係以民法第一千二百零五條附負擔之遺贈規定將系爭不動產給予被告（假設語氣），又參照民法第一千二百零七條之規定，可知所謂之承認遺贈屬觀念通知，非如被告所稱須由原告丙○○與被告以協議為之，故被告所辯為無理由。更何況於一百一十三年八月間，原告發現系爭不動產貼有查封公告，被告負債的情況下，所謂二十五年之使用權對原告並無保障。　㈤備位請求部分：若審理後認為林金葉之遺囑內容確實係將系爭不動產以遺贈方式給予被告，則遺囑執行人丙○○依遺囑內容將系爭不動產以遺贈為登記原因移轉登記予被告後，被告依民法第一千二百零五條之規定，自負有將系爭不動產遷讓予原告甲○○占有使用之義務，然被告迄今並未辦理，據此，原告爰依遺囑法律關係及民法第一千二百零五條之規定為備位聲明，請求被告遷讓系爭不動產予原告甲○○占有使用，並給付原告甲○○一百零九萬二千元（計算式：自一百一十一年八月十六日至一百一十三年十月十五日止，共二十六個月， 42,000×26＝1,092,000）及自一百一十三年十月十六日起至遷讓予原告甲○○占有使用之日止，按月給付原告甲○○四萬二千元。三、證據：聲請追加丙○○、乙○○為原告，並提出土地登記申請書、登記清冊、戶籍謄本、自書遺囑、繼承系統表、土地及建物登記第二類謄本、本院查封公告（以上均影本）等件為證。乙、原告丙○○方面：一、聲明：原告之訴駁回。二、陳述略稱：於一百零九年一月十六日，林金葉曾詢問伊系爭不動產要給予何人，考慮到系爭不動產將來要放置祖先牌位等，伊遂與被告及訴外人林睿文商量，決定由被告取得系爭不動產之繼承權，林睿文將來繼承坐落於○○市○○區○○○路○○○ 巷○弄○號五樓不動產之二分之一產權。伊將協議結果告知林金葉，林金葉便於遺囑載明，由被告單獨繼承全部產權，但須提供原告及其子女於系爭不動產無償使用二十五年作為補償，並簽立公證之無償租屋契約以及限制被告不得轉賣或就系爭不動產貸款等語，可證林金葉確實欲將系爭不動產之所有權給予被告等語。三、證據：提出二姊協議圖為證。　丙、原告乙○○方面：原告乙○○未於最後言詞辯論期日到場，前曾到庭聲明陳述如下：一、聲明：同原告甲○○之聲明。二、陳述略稱：林金葉遺囑之真意應是為感謝原告甲○○供其讀書，然擔憂未來系爭不動產由原告甲○○之配偶繼承，故改以原告甲○○及其子女無償使用系爭不動產二十五年，並由被告繼承系爭不動產，但不得轉賣與貸款，惟原告乙○○曾向調解委員會聲請調解遺產糾紛，然原告丙○○皆稱其沒空拒絕參加，更不願依照遺囑執行與原告甲○○簽立公證契約，故同意照原告甲○○之請求等語。三、證據：無。　　　丁、被告方面：一、聲明：㈠原告之訴及假執行聲請均駁回；㈡如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述略稱：　㈠林金葉遺囑中所稱之協議，係指原告丙○○與被告間之協議，雙方約定由被告取得系爭不動產之所有權，惟須提供原告甲 ○○及其子女使用，並簽署公證契約，使原告甲○○得無償使用系爭不動產。又細繹林金葉遺囑之真意，乃使被告取得系爭不動產之所有權後，以類似附負擔贈與之方式，將系爭不動產提供予原告甲○○使用，負擔甚重，自有使被告事先參與協議之必要，倘若被告不願意接受，則回歸前段遺囑之內容，由原告甲○○與丙○○平均繼承系爭不動產。　㈡又遺囑中載明由原告甲○○與丙○○平均繼承系爭不動產，故原告甲○○與丙○○繼承後，二人本就有權利自行協議如何處分系爭不動產，無從再於遺囑中特別記載，原告稱遺囑之協議係指由原告甲○○與丙○○協議，不符合邏輯，應不足採。基上，原告丙○○既已與被告協議由被告取得系爭不動產之所有權等情，則原告丙○○自得將系爭不動產移轉登記予被告。　㈢原告乙○○之子己○○及庚○○均分繼承○○○路之不動產價值約為一千餘萬元，尚有約四百餘萬元之貸款未繳清，林金葉於遺囑記載由己○○及庚○○負擔該貸款，而遺囑中稱系爭不動產之價值為二千五百二十萬元，相較於系爭不動產，原告乙○○及其子女分得之○○○路不動產價值較低又尚需負擔貸款，故林金葉方就被告所分得之系爭不動產加上負擔，以求原告乙○○、丙○○及其子女間之公平，亦可藉此使原告甲○○受有補償。據此，林金葉本即就不同價值之不動產分別為不同之分配方式，原告以遺囑之書寫方式斷定林金葉之真意顯無理由。　㈣原告甲○○之配偶自多年前起即不務正業，林金葉擔心如使原告甲○○繼承系爭不動產，未來原告甲○○過世後，系爭不動產恐遭其配偶繼承後變賣，此可由原告乙○○於一百一十三年七月十六日言詞辯論期日到庭陳稱：「他（即林金葉）會這樣寫是因為不動產他不希望給我大姐，擔心大姐夫從四十幾歲開始就不做事，但他要報答我大姐以前讓他去讀書的事情，他現金、股票都願意給，但他不希望不動產被賣掉。他意思是說，給他住二十五年使用等於是一半，但他不希望把不動產給外人。協議約定他就是給被告繼承…」、又原告甲○○於同年八月二十九日言詞辯論期日到庭陳稱：「（法官問：追加原告乙○○稱遺囑會寫到不動產二十五年無償使用之事，是因為你的配偶從四十幾歲就不做事，擔心將來你過世不動產會由你配偶繼承，但被繼承人又要感謝你過去讓他去讀書，所以才這樣寫遺囑，對此說法有何意見？）只有對一半，因為我有子女，我妹妹上面有寫我子女可以繼承。因為林金葉有寫子女可以繼續繼承。(法官問：你妹妹對你先生不滿，這部分沒有錯？）對。」。綜上，可知林金葉有所顧慮，不願給予原告甲○○系爭不動產，改以居住二十五年之方式替代。　㈤原告丙○○為林金葉最信任之人，於草擬遺囑時不但與其討論，更指定其為遺囑執行人，原告丙○○對於遺囑之解讀為重要之參考，由原告丙○○所附之二姊協議圖，可證就遺囑內容如何訂定，二人確實有所交涉。又觀諸林金葉之遺囑，就不動產部分㈠林金葉指定由原告乙○○之子己○○及庚○○繼承，而系爭不動產擬指定由被告繼承，然原告乙○○及丙○○之女兒均未被列為不動產之繼承對象，足徵林金葉係僅希望由同姓男系子孫繼承其不動產，自不可能指定由原告甲○○繼承系爭不動產，使系爭不動產未來由原告甲○○之配偶或非同姓之子孫繼承。　㈥原告稱倘林金葉之遺囑真意係將系爭不動產以附負擔之遺贈給予被告，則被告僅需依民法第一千二百零七條為承認遺贈之意思表示，屬觀念通知非如被告所稱需以協議為之云云，惟該協議係為被告可先與原告丙○○就是否接受遺贈一事討論，再由被告決定是否承認遺贈，故協議及承認遺贈乃屬二事，並未與民法第一千二百零七條有抵觸。況未予表示之效果，即直接發生承認遺贈之效力，並不妨害被告取得系爭不動產之權利。　㈦系爭不動產雖於一百一十三年四月間遭查封，然實為被告與他人間有商品交易貨款爭議，被告長期於海上工作，無法立即處理，嗣被告已將貨款事宜處理完成，對方遂撤回執行。封條早在同年四月底前撕除，經調閱訪客記錄及監視錄影畫面，於一百一十三年八月十八日至同年月二十九日，均無原告甲○○到訪之記錄及畫面，足見原告所述於一百一十三年八月二十九日前一星期看到封條，顯有不實。　㈧備位請求部分：　　⑴若欲履行林金葉之遺囑內容，被告須先行取得系爭不動產之所有權，方能就無償使用系爭不動產之契約進行公證，否則被告非為所有權人不具有使用、收益、處分系爭不動產之權限。遺囑執行人即原告丙○○將系爭不動產之所有權移轉登記予被告之後，被告亦有請求原告甲○○一同簽立契約及進行公證，惟其迄今仍置之不理不願配合，被告無法履行遺囑所定之負擔，係因可歸責於原告甲○○之事由所致。　　⑵退步言之，縱使被告曾促請原告進行公證及交付房屋部分不受採信，惟被告於本件訴訟一百一十三年五月七日言詞辯論程序中，已表示願意配合為公證，足見至少於一百一十三年五月七日起被告確實有履行遺囑所定負擔之意思，此後係原告受領遲延，故原告甲○○請求被告給付自一百一十一年八月十六日起至遷讓系爭不動產予原告甲○○之日止，按月計算相當租金之金額，應計算至一百一十三年五月七日止。三、證據：聲請傳喚原告丙○○、證人戊○○，並提出本院民事執行處第一一二司執庚字第一九八六六六號塗銷查封登記函影本為證。戊、本院依職權查詢兩造個人戶籍資料，向函詢○○市○○地政事務所、財政部臺北國稅局函詢，向○○市○○區公所函調乙○○聲請調解遺產糾紛之調解卷宗，並調閱本院一一二年度司執字第一九八六六六號民事執行卷。　　理　　由一、程序方面：　㈠按民事訴訟法第五十六條第一項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言。依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人之適格始無欠缺者，謂之固有必要共同訴訟。數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，即為類似必要共同訴訟（最高法院二十八年上字第二一九九號、八十一年度台上字第二七六九號民事裁判要旨參照）；又「數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第五十三條及第二百四十八條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求。」，家事事件法第四十一條第一、二項定有明文。另訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三、五、七款分別定有明文，前揭規定依家事事件法第五十一條規定，於家事訴訟事件亦有準用。經查，原告甲○○因本件系爭不動產之遺贈關係是否存在，對被繼承人林金葉之全體繼承人及被告應合一確定，故聲請追加丙○○、乙○○二人為原告，丙○○、乙○○二人於本院一百一十三年三月二十一日言詞辯論期日當庭同意追加為原告（參本院卷第一四九頁），原告甲○○復提出一百一十三年九月三十日言詞辯論狀並變更備位聲明，擴張系爭不動產使用利益之請求金額（參本院卷第二七一頁），經核前揭原告之追加及變更備位聲明，依前揭家事事件法第四十一條第二項、第五十一條準用民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三、五、七款之規定，程序並無不合，應予准許。　㈡次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文。前揭規定依家事事件法第五十一條規定，於家事訴訟事件亦有準用。經查，原告丙○○雖同意追加為原告，但聲明為原告之訴駁回，對其餘共同訴訟人之原告甲○○、乙○○不利益，該聲明對於全體共同訴訟人並不生效力，不生捨棄之效果。　㈢再按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。前揭規定依家事事件法第五十一條規定，於家事訴訟事件亦有準用。經查，原告甲○○先位聲明請求確認原告與被告間遺贈關係不存在，涉及遺產是否因遺贈而縮小範圍，原告甲○○前揭主張有利於全體原告，對原告全體發生效力，且原告甲○○主張其遺產分配之權利因遺贈受影響，致私法上之地位有受侵害之危險，且此不安之狀態得以確認判決除去之，是原告甲 ○○訴請確認遺贈關係不存在，應有即受確認判決之法律上利益。　㈣原告乙○○經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無家事事件法第五十一條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告甲○○主張意旨略以：㈠林金葉遺囑內容係指定將系爭不動產由原告甲○○與丙○○均分繼承，但原告甲○○與丙○○若達成協議，得指定系爭不動產遺贈被告，惟須提供原告及其子女就該不動產二十五年之無償使用權，作為原告繼承權之讓渡對價，然原告甲○○與丙○○並未達成協議，被告卻以遺贈為登記原因取得系爭不動產，故先位請求確認兩造間遺贈關係不存在，被告應塗銷以遺贈為登記原因之所有權登記；㈡若審理結果認定兩造間遺贈關係存在，則被告負有將系爭不動產遷讓予原告甲○○占有使用之義務，然被告迄今並未辦理，故備位請求被告將系爭不動產遷讓予原告甲○○占有使用，並於遷讓前給付一百零九萬二千元及自一百一十三年十月十六日起至遷讓日止，每月四萬二千元之使用利益等語。三、原告丙○○主張意旨略以：林金葉遺囑內容應係由被告單獨繼承系爭不動產全部產權，但須將系爭不動產提供原告甲○○及其子女無償使用權二十五年作為補償，並簽立公證之無償租屋契約及限制被告不得轉賣或就系爭不動產貸款等語。原告乙○○主張意旨略以：林金葉遺囑之真意應是為感謝原告甲○○ 供其讀書，然對於原告甲○○之配偶有所顧慮，故遺囑中載以原告甲○○及其子女無償使用系爭不動產二十五年，並由被告繼承系爭不動產，但不得轉賣與貸款，惟原告丙○○多次拒絕參加遺產糾紛之調解，亦不願執行遺囑與原告甲○○簽立公證契約，故同意照原告甲○○之請求等語。四、被告答辯意旨則以：㈠林金葉遺囑中所稱之協議，係指原告丙○○與被告間之協議，雙方約定由被告取得系爭不動產之所有權，惟須以類似附負擔贈與之方式，將系爭不動產無償提供予原告甲○○等人使用二十五年，因被告同意照遺囑內容由原告甲○○及其子女無償使用系爭不動產二十五年及簽立公證契約，故兩造間之遺贈關係存在，原告無權請求塗銷以遺贈為原因之系爭不動產所有權登記，原告先位請求並無理由；㈡關於原告之備位請求，遺囑執行人即原告丙○○將系爭不動產之所有權移轉登記予被告後，被告亦有請求原告甲○○一同簽立契約及進行公證，惟其迄今仍置之不理不願配合，被告無法履行遺囑所定之負擔係因可歸責於原告甲○○之事由所致，況被告於本件訴訟進行中表示願意配合為公證，足見至少於一百一十三年五月七日起，被告確實有履行遺囑所定負擔之意思，此後係原告受領遲延，故按月計算相當租金之金額，應計算至一百一十三年五月七日止等語。五、兩造對於下列事項並無爭執：㈠原告所提出被繼承人林金葉之自書遺囑為真正；㈡原告甲○○與被告迄今尚未就系爭不動產辦理由原告甲○○及其子女無償使用二十五年之公證契約。本件爭執重點在於：㈠林金葉遺囑中所稱「但協議約定」係指原告甲○○與丙○○之協議？或是被告與原告丙○○之協議？系爭不動產之遺贈關係是否存在？原告先位請求是否有據？㈡若兩造間遺贈關係存在，原告甲○○之備位請求是否有據？爰說明如后。六、林金葉遺囑中有關系爭不動產「但協議約定」之內容，係指原告甲○○、丙○○及被告三方協議，原告既未同意另為協議約定，遺贈關係即不存在，原告先位請求為有理由：　㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。又查契約之文意有疑義，如辭句模糊，或模稜兩可時，固應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，如契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為解釋（最高法院七十一年度台上字第四七 ○七號民事裁判意旨參照）。　㈡經查：⑴林金葉遺囑中有關系爭不動產「但協議約定」之內容，前面一句係記載「由法定繼承人甲○○及丙○○均分繼承」，而「但協議約定」之內容則係讓原告甲○○及丙○○都不能均分繼承，客觀文義解釋顯然原告甲○○及丙○○均應為協議當事人，否則未經原告甲○○同意即直接剝奪其均分繼承之權利，難認符合立遺囑人林金葉之真意；⑵但另一方面，「但協議約定」內容之另一個面向，係要由被告無償提供原告甲○○及其子女使用收益系爭不動產二十五年，亦即被告於二十五年間不能使用收益系爭不動產，卻要承擔系爭不動產二十五年之房屋稅與地價稅，被告亦應有考量是否接受此遺贈或拋棄遺贈之權利，不能以原告甲○○及丙○○二人協議即迫使被告接受遺贈，故解釋上被告亦應為協議當事人；⑶原告甲○○主張系爭不動產遭查封一事，經本院依職權調閱本院一一二年度司執字第一九八六六六號民事執行卷，查明業已撤銷查封，縱如原告甲○○所稱於系爭不動產看到查封公告，亦僅涉及查封撤銷後是否除去封條與查封公告之事宜，與本件兩造之爭執實無相關；⑷基上，林金葉遺囑中有關系爭不動產「但協議約定」之內容，並非如原告甲○○所主張限於原告甲○○與丙○○ 之協議，亦非如被告所主張限於被告與原告丙○○之協議，而係指原告甲○○、丙○○及被告三方協議，原告既未同意另為協議約定，即應回歸由原告甲○○及丙○○均分繼承，兩造間遺贈關係即不存在，被告以遺贈為原因取得系爭不動產已侵害原告甲○○之權利，從而，原告依繼承、遺囑法律關係及民法第七百六十七條第一項中段之規定為先位聲明之請求，即屬有據，亦無依被告聲請傳訊證人戊○○之必要。七、綜上所述，原告本於繼承、遺囑法律關係及民法第七百六十七條第一項中段等規定，先位請求如主文所示，經核其請求為有理由，應予准許。原告先位請求既有理由，備位請求即無再予論述審酌之必要，附此敘明。八、本件事證已明，兩造之其他攻擊防禦方法，對於本件判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。　九、據上論結，本件原告之訴為有理由，並依家事事件法第五十一條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　　家事法庭　法　官　文衍正以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李　欣

2024-11-28

TPDV-113-重家繼訴-5-20241128-1

執事聲

臺灣基隆地方法院

聲明異議

臺灣基隆地方法院民事裁定 113年度執事聲字第31號異議人即債權人董玹華相對人即債務人聯成食品股份有限公司法定代理人李淑妃律師上列當事人間清償債務強制執行事件，異議人對於民國113年10 月14日本院民事執行處司法事務官所為113年度司執字第11190號裁定聲明異議，本院裁定如下：　　主　文原裁定廢棄。異議費用新臺幣壹仟元由相對人負擔。　　理　由一、按司法事務官處理事件所為之處分，與法院所為者有同一之效力，當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議；司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之；法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之3、第240條之4分別定有明文。查本院司法事務官於民國113年10月14日所為113年度司執字第11190號裁定（下稱原裁定），係於同年月18日送達異議人，異議人於同年月22日提出異議，未逾異議期間，有送達證書及民事異議狀附卷可憑，經司法事務官認異議無理由而送請本院裁定，符合上開法律規定。二、異議人聲請及異議意旨略以：相對人前因積欠第三人華僑商業銀行股份有限公司基隆分公司（下稱華僑銀行）債務未清償，經華僑銀行執臺灣屏東地方法院89年度基字第4492號支付命令及確定證明書聲請對相對人為強制執行，經本院核發 88年度執字第4954號債權憑證（下稱系爭債權憑證）在案；嗣華僑銀行將上開債權讓與第三人新昌資產管理股份有限公司（下稱新昌公司），新昌公司再將上開債權讓與異議人，為此聲請裁定拍賣相對人所有之不動產以資受償。原裁定以異議人未提出華僑銀行讓與新昌公司之債權讓與證明及債權讓與通知證明、新昌公司讓與異議人之債權讓與通知證明為由，駁回異議人之聲請。惟債權讓與通知，性質上為觀念通知，其通知方式不拘，且於多次讓與之情形，並不以每次均有通知為必要，而異議人已將多次讓與之事實通知相對人；況且本院95年度抗字第18號裁定既已認定「華僑銀行已於94 年10月26日將上開抵押權及債權讓與新昌公司…有新昌公司提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記謄本、債權讓與聲明書等（均影本）可證，原審據以准許新昌公司拍賣抵押物之聲請」，請求法院調閱相關執行案件自可查明華僑銀行讓與新昌公司之債權讓與證明及債權讓與通知證明等語，爰提起異議請求廢棄原裁定等語。三、經查：㈠、按執行名義成立後，債權人將其債權讓與第三人，該第三人為強制執行法第4條之2第1項第1款所稱之繼受人，雖得以原執行名義聲請強制執行，惟民法第297條第1項既明定債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，則債權受讓人於該項讓與對債務人生效前，自不得對債務人為強制執行。又按債權讓與通知，性質上為觀念通知，通知方式固然不拘，且於多次讓與之情形，並不以每次均有通知為必要（最高法院98年度台抗字第949號）。㈡、華僑銀行執臺灣屏東地方法院89年度基字第4492號支付命令及確定證明書聲請對相對人為強制執行，經本院核發系爭債權憑證在案；嗣華僑銀行將上開債權讓與新昌公司，並經新昌公司以公告刊載於報紙之方式代債權讓與之通知後，新昌公司再將上開債權讓與異議人，經異議人以存證信函為讓與之通知等情，業經本院查閱95年度拍字第23號執行事件卷宗（內有華僑銀行讓與新昌公司之債權讓與聲明書、台灣新生報全國版債權讓與公告等件）屬實，復有異議人提出之系爭債權憑證、新昌公司讓與異議人之債權讓與證明書、存證信函等件附卷可稽，應堪認定。從而，原裁定未及調閱前述執行卷宗以審酌上情，因而以異議人未提出債權讓與證明及債權讓與通知證明為由，駁回異議人之聲請，尚嫌速斷。異議意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定，由本院司法事務官另為適法之處理。四、據上論結，本件異議有理由，裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　民事第二庭　法　官　姜晴文以上正本係照原本作成。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林煜庭

2024-11-27

KLDV-113-執事聲-31-20241127-1

上

臺灣高等法院高雄分院

返還不當得利

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上字第160號上訴人徐桂花（兼徐郭玉蘭之承受訴訟人）徐槿樺（兼徐郭玉蘭之承受訴訟人）徐喜勝（兼徐郭玉蘭之承受訴訟人）上一人訴訟代理人童清裕徐喜五（即徐郭玉蘭承受訴訟人）共同訴訟代理人林怡君律師被上訴人徐喜金訴訟代理人朱立人律師陳順得律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國113 年5月9日臺灣橋頭地方法院111年度訴字第233號第一審判決提起上訴，本院於113年10月15日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、原判決廢棄。二、前項廢棄部分，被上訴人應給付被繼承人徐長竹之全體繼承人新臺幣325萬元，及自民國110年12月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予兩造公同共有。三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。　　事實及理由一、上訴人主張：被上訴人與上訴人徐桂花、徐槿樺、徐喜勝（徐桂花以下3人，下稱徐桂花等3人）、徐喜五（與徐桂花等 3人合稱上訴人）為兄弟姊妹關係，均為被繼承人徐長竹與原審共同原告徐郭玉蘭（於民國111年8月12日死亡）之子女。被上訴人於徐長竹93年10月25日死亡當日，自徐長竹於左營果貿郵局及臺灣銀行帳戶共計提領新臺幣（下同）325萬元款項（下稱系爭款項），轉存至被上訴人左營果貿郵局帳戶內。兩造於徐長竹出殯日即93年11月2日，約定徐長竹所遺前開款項由被上訴人保管，以供徐郭玉蘭晚年養老所需，成立消費寄託契約（下稱系爭消費寄託契約）。上訴人嗣以原審112年3月25日民事補充理由狀送達被上訴人，為終止消費寄託契約之意，並催告被上訴人應於35日內返還消費寄託款項；倘認並無存在消費寄託契約，被上訴人提領應屬徐長竹遺產即系爭款項屬無法律上原因而受有利益，並致徐長竹之全體繼承人受有損害等情，依民法第602條第1項準用第47 8條規定或民法第179條規定及繼承法律關係，擇一求為命被上訴人應給付徐長竹全體繼承人325萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。二、被上訴人則以：系爭款項乃徐長竹生前贈與被上訴人，該款項非徐長竹死亡時之遺產，並無上訴人所指消費寄託契約存在，被上訴人將款項存至郵局帳戶，亦無不當得利可言。縱認有消費寄託契約或不當得利，上訴人請求權均逾15年時效等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付徐長竹全體繼承人325萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、本件不爭執事項：　㈠被上訴人與徐桂花等3人、徐喜銘（80年6月10日死亡，無繼承人）、徐喜亮（108年10月26日死亡，無繼承人）、徐喜五（幼時出養，於110年終止收養，回復與徐長竹、徐郭玉蘭之親子關係）為兄弟姊妹關係。兩造、徐桂花等3人、徐喜銘、徐喜亮均係徐長竹與原審共同原告徐郭玉蘭之子女。　㈡徐長竹於93年10月25日死亡時，徐長竹繼承人為徐郭玉蘭、徐桂花等3人、徐喜亮、被上訴人。　㈢徐郭玉蘭111年8月12日死亡時，其繼承人為兩造。　㈣徐長竹93年10月25日死亡後，被上訴人自徐長竹金融帳戶提領存款後，轉存至被上訴人左營果貿郵局帳戶，金額至少為 325萬元。被上訴人之配偶甲○○於105年3月向新光人壽購買如原審判決附表（下稱附表）所示保單，受益人均為被上訴人。　㈤被上訴人、徐喜勝、徐喜亮、徐喜五曾於106年8月18日簽立協議書，並由徐槿樺之配偶丙○○及子女童○○、童○○在場見證。　㈥徐桂花、徐槿樺曾對被上訴人、甲○○提出詐欺告訴，經臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）以110年度偵字第1191號為不起訴處分（下稱系爭偵案），復經臺灣高等檢察署高雄檢察分署（下稱高雄高分檢）以110年度上聲議字第395號再議駁回，再經原法院110年度聲判字第13號刑事裁定駁回交付審判之聲請。五、本院論斷：　　　㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第179條明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段著有明文。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任轉換之原則。而不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任（最高法院109年度台上字第2539號判決意旨參照）。　㈡被上訴人於徐長竹93年10月25日死亡後，自徐長竹金融帳戶提領存款，並自93年10月25日起陸續轉存至被上訴人設於左營果貿郵局帳戶，金額至少為325萬元乙情，為兩造所不爭執，並有徐長竹及被上訴人郵局帳戶歷史交易明細清單足稽（原審卷第93至157頁、第225頁）。上訴人主張被上訴人提領本應因徐長竹死亡而歸屬斯時徐長竹之繼承人即徐郭玉蘭、徐桂花等3人、徐喜亮之利益，致郭徐玉蘭、徐桂花等3人、徐喜亮受有損害，渠等間與被上訴人間利益變動核屬非給付型之不當得利中之權益侵害，揆諸前揭說明，應由被上訴人就其具有保有該利益之正當性即法律上之原因負舉證責任。被上訴人雖辯稱系爭款項乃徐長竹贈與云云，惟為上訴人所否認，揆之前開說明，應由被上訴人負舉證責任，被上訴人自承無任何舉證可資證明（本院卷第160頁），被上訴人空言抗辯要難憑採。被上訴人無法就其保有該利益之正當性即法律上之原因負舉證責任，上訴人主張被上訴人提領款項，有不當得利情事，當屬可採。　㈢又按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。又消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。又消滅時效，因承認而中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條、第128條、第129條第1項第2款、第137條第1 項分別定有明文。再按民法第129條第1項第2款所稱之承認，係因時效而受利益之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。又此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足（最高法院99年度台上字第2375號判決要旨參照）。承前所論，被上訴人提領系爭款項屬不當得利，該請求權時效應自93年10 月25日起算15年，應於108年10月24日完成。然被上訴人、徐喜勝、徐喜亮、徐喜五曾於106年8月18日簽立協議書，並由徐槿樺之配偶丙○○及子女童○○、童○○在場見證，該協議書第5點約定：「已故徐長竹之金錢保險10年約滿325萬元整，將繼續投保不得有異議。」（審訴卷第25頁），該約定所稱「已故徐長竹之金錢保險10年約滿325萬元整」，乃指被上訴人配偶甲○○於105年3月向新光人壽購買附表所示保單之金額，係源自被上訴人前於93年10月25日自徐長竹金融帳戶所提領325萬元即系爭款項，蓋實並無協議書所指「徐長竹之金錢保險10年約滿325萬元」乙事，為兩造所不爭執。此外，被上訴人於系爭偵案亦供稱：108年11月1日徐喜亮意外死亡出殯當日，我有當場承認徐長竹銀行及郵局共325萬元由我保管，但徐喜亮生前有欠我250萬元，且徐長竹、伯父、徐喜銘等人喪葬費均由我支出，所以要抵銷，325萬元歸我所有（橋頭地檢112年度偵字第2574號偵查卷第217頁），核與甲○○所陳稱：保險是我去買的，確實用被上訴人郵局帳戶去支出，依照金流是以徐長竹遺產來支付，108年11月1日徐喜亮意外死亡出殯當日，被上訴人有當場承認徐長竹銀行及郵局共325萬元由被上訴人所保管，但徐喜亮生前有欠被上訴人250萬元，且徐長竹、伯父、徐喜銘等人喪葬費均由被上訴人支出，所以要抵銷，325萬元歸被上訴人所有相符（橋頭地檢112年度偵字第2574號偵查卷第218至219頁）。被上訴人先後於106年8月18日、108年11月1日均承認確實提領系爭款項，交由甲○○將之用以投保保險，即兩造不爭執事項㈣所載，承認上該款項應為徐長竹遺產而為徐長竹繼承人所共有，僅抗辯應為抵銷云云，即承認徐長竹繼承人對於系爭款項之請求權存在，屬拋棄時效利益之默示意思表示，可生時效中斷之效力。徐郭玉蘭、徐桂花、徐槿樺係於110年10 月21日提起本件訴訟（審訴卷第9頁民事起訴狀之收文戳印），及徐喜勝於111年1月18日追加為原告（審訴卷第237頁），均無罹於時效。況按公同共有債權人起訴請求債務人返還不當得利，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，並無民法第821條規定之準用，應依同法第8 31條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院112年度台上字第306號判決意旨參照）。此該規定之公同共有債權為單一債權，其權利之行使既須共同為之，則必公同共有全體均知悉權利無法上原因而受利益，致他人受損害，始得起算不當得利請求權之消滅時效期間，本件被上訴人於106年8月18日與徐喜勝、徐喜亮、徐喜五書立之協議書，縱令上該人已知悉被上訴人不當得利乙情，然並未有徐郭玉蘭、徐桂香、徐槿樺參與，被上訴人亦從未證明渠等皆已知悉有不當得利而請求之事實，是而其執上訴人不當得利請求權已罹於時效云云，自非可取。被上訴人抗辯徐郭玉蘭、徐桂花等3人請求權已消滅時效，得拒絕給付，洵屬無據。　㈣次按養子女及收養效力所及之直系血親卑親屬，自收養關係終止時起，回復其本姓，並回復其與本生父母及其親屬間之權利義務，民法第1083條本文定有明文。兩造對於徐長竹、徐郭玉蘭共育兩造、徐喜銘、徐喜亮等7名子女，其中徐喜銘、徐喜亮分於80年6月10日、108年10月26日死亡，均無繼承人；徐喜五於幼時出養，嗣於110年因終止收養，始回復與徐長竹與徐郭玉蘭之親子關係；故徐長竹於93年10月25日死亡時，徐長竹繼承人僅為徐郭玉蘭、徐桂花等3人、徐喜亮、乙○○共6人，徐喜五並非徐長竹之繼承人；又徐郭玉蘭於111年8月12日死亡時，徐喜五雖已回復與徐郭玉蘭間之母子關係，其於徐郭玉蘭死亡後方與徐桂花等3人、被上訴人同為徐郭玉蘭之共同繼承人等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠至㈢所載），並有徐郭玉蘭除戶戶籍謄本及徐喜五戶籍謄本供憑（原審卷第187頁、第203頁）。被上訴人係於93年 10月25日自徐長竹金融帳戶提領系爭325萬元款項，而本件訴訟係徐郭玉蘭（法定代理人係徐喜五及徐槿樺，審訴卷第 51至66頁）於110年10月21日起訴（審訴卷第9頁起訴狀之收文戳印），斯時徐喜五並非繼承人，亦無以原告身分共同起訴。徐喜五於110年間終止養父母間收養關係，徐喜五於彼時回復與本生母親徐郭玉蘭間之親子關係，徐郭玉蘭提起本件訴訟後於111年8月12日死亡，徐喜五方可繼承徐郭玉蘭對徐長竹遺產之應繼分（即輾轉繼承），而以徐郭玉蘭繼承人身分承受本件訴訟，即徐喜五僅為徐郭玉蘭之承受訴訟人之一人，在未承受訴訟前，並非原告而與原審共同原告徐桂花、徐槿樺、徐喜勝係「兼」徐郭玉蘭之承受訴訟人有別。原審判決徐喜五承受訴訟而為原告，當事人欄就該部分本應記載記載「原告徐喜五即徐郭玉蘭之承受訴訟人」誤載為「原告徐喜五兼徐郭玉蘭之承受訴訟人」，屬原審判決應予更正事項。　㈤綜上，上訴人主張被上訴人於徐長竹死亡當日即93年10月25 日，無法律上原因，自徐長竹金融帳戶提領325萬元款項，轉存至被上訴人郵局帳戶，並致徐長竹之繼承人徐郭玉蘭、徐桂花等3人受有損害，被上訴人、徐郭玉蘭及徐桂花等3人為徐長竹之繼承人，則上訴人依繼承及民法第179條規定，請求被上訴人返還不當得利325萬元予徐長竹之全體繼承人（含被上訴人）公同共有，及自起訴狀繕本送達之翌日即11 0年12月23日起（本院卷第122頁）至清償日止，按週年利率 5%計算之遲延利息，應予准許。上訴人依繼承及民法第179 條規定，請求被上訴人給付，既經准許，則上訴人另依民法第602條第1項準用第478條規定所為同一請求，自毋庸審酌。六、綜上所述，上訴人依繼承及民法第179條規定，請求被上訴人應給付予徐長竹之全體繼承人（即兩造）公同共有325萬元，及自110年12月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。　　八、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　民事第三庭　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　許明進　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔣志宗　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張維君以上正本證明與原本無異。被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡佳君　附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-11-26

KSHV-113-上-160-20241126-1

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臺灣基隆地方法院

清償票款

臺灣基隆地方法院民事裁定 113年度司執字第35911號債權人創群投資有限公司法定代理人戴惠玲上列債權人與債務人王懷信間清償債務強制執行事件，本院裁定如下：主文債權人強制執行之聲請駁回。聲請程序費用由債權人負擔。理由一、按執行名義成立後，債權人將債權讓與於第三人，該第三人為強制執行法第4 條之2 第1 項第1 款所稱之繼受人，雖得以原執行名義聲請強制執行，惟民法第297 條第1 項既明定債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力，則債權受讓人於該項讓與對債務人生效前，自不得對債務人為強制執行。是債權受讓人依強制執行法第4 條之2 規定，本於執行名義繼受人身分聲請強制執行者，除應依同法第6 條規定提出執行名義之證明文件外，對於其為適格之執行債權人及該債權讓與已對債務人發生效力等合於實施強制執行之要件，亦應提出證明，併供執行法院審查。至於最高法院42年台上字第626 號、22年上字第1162號判例所稱「讓與之通知，為通知債權讓與事實之行為，得以言詞或文書為之，不需何等之方式」、「受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力」等語，旨在說明債權讓與之通知，其性質為觀念通知，其通知方式不拘，以使債務人知悉其事實即可，於訴訟中如有事實足認債務人已知悉其事，該債權讓與即對債務人發生效力；惟究不得因此即謂債權之讓與人或受讓人未將債權讓與之事實通知債務人前，受讓人即得對該債務人為強制執行，而責由執行法院以送達書狀或讓與證明文件予債務人之方式為通知（參照最高法院98年度第3 次民事庭會議決議）。次按資產管理公司將該債權再讓與他資產管理公司或非資產管理公司之第三人時，無金融機構合併法第 14條第3項規定之適用（民國104年12月9日修正前為金融機構合併法第18條第3項），即其債權讓與之通知不得以公告方式代之，而應適用民法第 297條之規定（參照臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會民事執行類提案第40號研討結果意旨）。末按聲請民事強制執行有不合程式或不備其他要件者，其情形可以補正，經法院定期間命其補正而不補正者，法院應以裁定駁回之，此觀諸強制執行法第 30條之1 準用民事訴訟法第249條第1項第6款之規定自明。二、本件聲請意旨略以：本件債權人創群投資有限公司持臺灣臺北地方法院94年度執字第27024號債權人為財資企業股份有限公司對債務人王懷信之債權憑證，稱其受讓債務人現因執行標的不明，向本院聲請查詢債務人財產所得資料及壽險投保等財產情形等情。三、經查：本件債權人雖提出執行名義、債權讓與聲明書、債權讓與證明書、本票及債權讓與通知之存證信函（下稱系爭債權讓與通知），聲請查詢債務人王懷信之財產所得及保險投保料。然據其所提載明受讓自第三人長鑫資產管理股份有限公司債權之存證信函，及曾對債務人之戶籍登記地址「基隆市○○區○○街00巷00號地下室」為送達之信封，係以「逾期未領」退回，是客觀上債務人未曾開啟信封，與聞存證信函之內容。又本院函囑託基隆市政府警察局第一分局調查債權人送達之「基隆市○○區○○街00巷00號地下室」一址，經該局於民國113年11月20日以基警一分偵字第1130165584號函檢附之住居情形調查表，可見「債務人王懷信並未居住系爭住址、無法提供債務人王懷信之聯絡電話」等語綦詳，有前開復函附卷可稽。綜上可見，本件系爭債權讓與通知之觀念通知，實未合法送達予債務人，自無從使債務人知悉債權讓與乙事，則本件債權人之聲請難認為合法，應予駁回。四、爰依強制執行法第 30條之1，民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議。並繳納裁判費新臺幣1,000元。中　　華　　民　　國　 113　　年　11　月　 26 　日民事執行處司法事務官張筱妮

2024-11-26

KLDV-113-司執-35911-20241126-1

訴

高雄高等行政法院

建築法

高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 112年度訴字第428號民國113年10月22日辯論終結原告王淑敏張志宏共同訴訟代理人陳樹村律師陳慶合律師被告高雄市政府工務局代表人楊欽富訴訟代理人張家華吳禎誠余佩君上列當事人間建築法事件，原告不服高雄市政府中華民國112年9 月18日高市府法訴字第11230626200號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰　　主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序方面一、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第 2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第 2項、第3項第2款分別定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：「原處分及訴願決定均撤銷。」（見本院卷第11頁）嗣於民國113年2月20日準備程序變更其聲明為：「訴願決定（關於王淑敏及張志宏部分）及原處分均撤銷。」（見本院卷第 158頁）核其聲明雖有減縮，然其請求基礎不變，且被告無異議而為本案言詞辯論，依前揭規定，應予准許。二、被告作成處理新違章建築處分後，所為拆除通知，性質上僅係觀念通知：（一）按行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為；觀念通知係指行政機關就特定事實認知或對一定事項觀念向特定人為表達而言，其不具發生法律效果之意思。建築主管機關就特定建物認定係未經申請許可擅自建造，違反建築法第25條規定，依法不得補辦建築執照，構成實質違章，依同法第86條規定應予以拆除者，經送達其認定結果後即生規制效果，自屬兼具確認及下命性質之行政處分。至主管機關於受處分人未自動履行其拆除義務，而以書面通知限期自行拆除，逾期未辦理者，將定期執行拆除，並非重新規制違建物構成實質違建下命應予拆除之法律效果，其性質非屬行政處分（最高行政法院109年度上字第6 83號、111年度上字第677號判決意旨參照）。（二）查被告於111年12月5日接獲位在高雄市前鎮區廣西路506 號至512號雙橡園大樓（下稱系爭大樓）管理委員會檢舉指稱該大樓屋頂避難平臺遭原告王淑敏之506號13樓、原告張志宏之512號13樓及14樓違章建築占用、影響逃生；被告乃調閱系爭大樓（80）高市工建築使字第00026號建築物使用執照（下稱系爭使用執照）核准圖說，並於111 年12月26日現場勘查，繼依建築法第25條第1項、第86條第1款規定，於112年4月19日對原告張志宏、112年4月20 日對原告王淑敏分別開立處理新違章建築處分書（下合稱系爭處理新違章建築處分）認定系爭大樓屋頂平臺之13樓及14樓建物均為未經許可而擅自增建之實質違章建築（下合稱系爭違建）後；再以112年4月26日高市工務隊字第11 270263000號拆除通知函、高市工務隊字第11270263200號拆除通知函（下合稱系爭拆除通知函），通知原告限期自行僱工拆除完畢，逾期未辦理者，被告將派工執行拆除等情，有系爭使用執照核准圖說（見本院卷59頁、第313頁至第319頁）、111年12月26日現場勘查照片（見本院卷第 125頁）、系爭處理新違章建築處分及其送達證書（見本院卷第61頁至第67頁）、系爭拆除通知函（見本院卷第23 頁至第24頁、第27頁至第28頁）在卷可稽。依前揭說明，被告作成認定系爭違建之行政處分處分後所為系爭拆除通知函之性質僅係觀念通知。對照原告訴請撤銷之原處分範圍包含系爭處理新違章建築處分及系爭拆除通知函，此觀其起訴狀附表（見本院卷第19頁）即明。從而，原告針對性質上非屬行政處分之系爭拆除通知函提起撤銷訴訟，即屬不備起訴要件且其情形不能補正，原應依行政訴訟法第 107條第1項第10款以裁定駁回，然因原告就系爭拆除通知函與系爭處理新違章建築處分同時起訴，且其相關部分卷證共通，本院為求卷證齊一及訴訟經濟，爰就此起訴不合法部分以程序較為慎重之判決予以駁回。至原告固主張：系爭拆除通知函依最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議屬於下命行政處分，原告不服系爭拆除通知函自可依行政訴訟法第4條規定提起撤銷訴訟云云。然最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議係針對主管機關就「非實質違章建築」先開立違章建築補辦手續通知單後，再為拆除通知函之情形所為決議，核與本件被告認定系爭違建屬於「實質違章建築」之情形並非相同，自難逕加援用，故原告此部分主張，並不可採。原告就此部分提起撤銷訴訟在程序上既不合法，則其關於此部分之實體主張，本院即無從續予審究，合先敘明。貳、實體方面一、爭訟概要：（一）原告王淑敏為系爭大樓506號12樓建物所有權人；原告張志宏為系爭大樓512號12樓建物所有權人。被告於111年12 月5日接獲系爭大樓管理委員會檢舉指稱系爭大樓屋頂避難平臺遭原告王淑敏之506號13樓、原告張志宏之512號13 樓及14樓違章建築占用、影響逃生。（二）被告調閱系爭使用執照核准圖說，查知系爭大樓屋頂平臺無相關增建建築物之配置與申請，乃於111年12月26日現場勘查，並以112年1月16日高市工務隊字第00000000000 號函（下稱112年1月16日函）通知原告陳述意見後，依建築法第25條第1項、第86條第1款規定，對原告開立系爭處理新違章建築處分認定系爭大樓屋頂平臺之13樓及14樓建物均為未經許可而擅自增建之實質違章建築。原告不服，提起訴願；經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明︰（一）主張要旨︰ 1、被告認定原告所有前揭建物為影響公共安全且無法補辦手續之新違章建築，應屬違法而應予撤銷：　 ⑴原告購得之建物為506號及512號12樓併同13樓之樓中樓建物，且為系爭大樓竣工時即已存在之建物，原告購置進住迄今都維持建物原貌，未有任何增建、改建情事。該建物倘屬與當時核准建造圖說不符而增建之部分為違章建築，依高雄市既存違建與新違建之分界點101年4月2日，該建物為101年4月1日前已興建完成，屬既存違建而非新違建，被告認定為新違建，並開立系爭處理新違章建築處分，顯有事實認定錯誤。　 ⑵建築技術規則建築設計施工編第99條規定：「建築物在5層以上之樓層供建築物使用類組A-1、B-1及B-2組使用者，應依左列規定設置具有戶外安全梯或特別安全梯通達之屋頂避難平臺。」系爭大樓於建築物使用類組屬H-2，非強制設置屋頂避難平臺之建築物，故系爭大樓之屋頂平臺無一定需要具備避難功能。高雄市建築物免變更使用執照辦法（下稱免變更辦法）第5條之1第1款規定：「建築物使用變更符合下列情形之一者，得免辦理使用執造變更：一、原設置之屋頂避難平臺非屬建築技術規則建築設計施工編第99條規定應設置者，變更為屋頂平臺。」縱被告認為系爭大樓竣工時之屋頂平臺為避難平臺，然依上開免變更辦法規定，得免辦理使用執照變更申請，即得變更為一般屋頂平臺使用，故不存在違章建築處理辦法第11條之1第2 項第2款第1目所稱「占用建築技術規則設計施工編第99條規定之屋頂避難平臺」之情事。　 ⑶系爭大樓已於89年6月10日區分所有權人會議（下稱區權會）制定規約，明訂12樓屋頂平臺由原告等12樓住戶專用而有將屋頂避難平臺變更為一般平臺之意，是系爭違建並非在應優先拆除之列：　 ①系爭大樓於89年6月10日初次訂定規約時，第2條第1項約定：「本大樓專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分之範圍界定如後，其區劃界限詳如附件一標的物件之圖說（以原起造建設公司與承購戶之買賣契約約定範圍為原則）。」並將建商皇宸建設有限公司（下稱皇宸公司）銷售系爭大樓時之廣告、圖說作為規約附件；再佐以訂定規約時區權會主持人張宏材於臺灣高等法院高雄分院109年度重上字第78號案件（下稱另案民事事件）證述：「（問：雙橡園大樓規約第2條有針對專有部分、共用部分、約定專用部分及約定共用部分為解釋，此部分為何會如此訂定？）答：設定規約主要有三個精神，第一是以建築完成的建築物現況，第二是買賣契約之內容，第三是大樓規約後面的那一張圖說，用此三份資料為基礎來寫規約，因為大樓是公寓大廈管理條例發布前建築完成的，所以很多細節要以買賣契約做標準。」「（問：雙橡園大樓規約第2條第1項之第3點，有說約定專用部分之使用者名冊由管理委員會造冊保存，但本大樓屬公寓大廈管理條例發布前建築完成者，原起造建設公司與承購戶之買賣契約已約定者除外，此條款之約定用意為何？）答：買方跟建商有特別之約定，例如停車位，有購買的按照買賣合約書內容劃定為約定專用，至於12、13樓是樓中樓型態，若有跟建商有特別約定的話，此部分在規約也歸納為約定專用。」「（問：規約第2條第1項第3款約定專用的但書部分，是否就是你說的引用公寓大廈管理條例第55條排除第7條的部分？）答：是的。」足見系爭大樓已於89年6月10日在規約中將12樓屋頂平臺約定由原告等12樓住戶專用，作為樓中樓型態使用，並排除公寓大廈管理條例第7條適用。　 ②由上開規約及證述可知，系爭大樓於89年即召開區權會將12樓屋頂平臺約定由原告等12樓住戶專用，而12樓屋頂平臺雖原屬86年4月9日修正前建築技術規則建築設計施工編第99條「供公眾避難使用之屋頂平臺」，惟該規定於86年4月9日修正後，系爭大樓即無須再設置屋頂避難平臺，是系爭大樓於該法令修法後之89年召開區權會將12樓屋頂平臺約定由原告等12樓住戶專用，由「供公眾避難使用之屋頂平臺」性質，改為由原告等12樓住戶專用之「一般平臺」。　 ③系爭大樓既已於89年6月10日區權會，將12樓屋頂避難平臺變更為一般平臺，則依被告所屬違章建築處理大隊11 1年11月30日高市工違隊查字第00000000000號函（下稱 111年11月30日函）：「四、爰此，該址大樓涉有增建情事，已與原核准圖說不符……倘若變更為一般平臺，該違建係101年4月1日以前建築完成，故得依『高雄市政府工務局處理違章建築執行要點』規定錄案辦理。」意旨，原告所有上開建物即非屬高雄市政府工務局處理違章建築執行要點（下稱處理違章建築執行要點）第4點第1 款所規定應優先執行拆除之既存違建。　　 ⑷縱認89年6月10日區權會並無將屋頂避難平臺變更為一般平臺之意，原告亦得自行辦理變更為一般平臺：　 ①共用部分及其相關設施在涉及拆除、重大修繕或改良時，始須依區權會決議為之，且僅有供住戶共同使用，屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，須經由區權會決議同意後，始得依法辦理變更使用。　 ②皇宸公司銷售系爭大樓時，照片及廣告上均有樓中樓型態房屋（即13樓）之照片與平面配置圖，在與承購戶簽定之「房屋預定買賣合約書」亦將屋頂層之樓中樓房屋列入契約條款而將屋頂使用權歸於頂層所有權人專用，業經另案民事事件判決認定，是12樓屋頂平臺已成立由頂樓即12樓住戶專用之分管協議，而非供住戶共同使用，屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。　 ③依免變更辦法第5條之1規定，系爭大樓之屋頂平臺得免辦理使用執照變更而變更為一般屋頂平臺，是12樓屋頂平臺辦理變更為一般屋頂平臺並未涉及拆除、重大修繕或改良，且該屋頂平臺非供住戶共同使用，屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。縱認89年6月10 日區權會並無將屋頂避難平臺變更為一般平臺之意，原告亦得自行辦理變更為一般平臺，訴願決定認仍應經由區權會決議同意或取得全體區分所有權人之同意，始得為變更該共用部分原核定功能之使用，即有違誤。　　 ⑸系爭大樓於111年間辦理公共安全檢查簽證，並代向高雄市政府完成「建築物防火避難設施與設備安全檢查」申報，由高雄市政府於111年8月間發給申報結果通知書，結果為「查核合格，予以備查」，其中就有關檢查紀錄二、（九）「屋頂避難平臺」乙項未勾選「不合格」或「提改善」等選項，而係勾選「免檢討」，足證系爭大樓屋頂所設平臺依現行法規無須檢討是否具有避難功能。且系爭大樓既通過公共安全檢查，即表示原告所有上開建物無妨礙住戶逃生，影響公共安全之虞。是原告所有上開建物既屬101 年4月1日前已興建完成，且無占用屋頂避難平臺，亦無影響公共安全之既存違建，被告應依處理違章建築執行要點第3點規定，拍照建檔存證予以列管，而非要求原告逕予拆除。 2、被告通知原告未依限僱工自行拆除，即予強制拆除，應屬違法而應予撤銷：　 ⑴縱認89年6月10日區權會並無將屋頂避難平臺變更為一般平臺之意，惟被告未依違章建築處理辦法第5條規定，命原告先行申請將屋頂避難平臺變更為一般平臺，即命原告拆除系爭建物，程序上違背法令：　 ①系爭大樓涉有增建情事，與原核准圖說不符，若變更為一般平臺，該違建係101年4月1日以前建築完成，得依處理違章建築執行要點規定錄案辦理，業經被告所屬違章建築處理大隊111年11月30日函覆。是原告無須辦理使用執照變更，而僅需申請變更為一般平臺，系爭建物即非屬應優先拆除之違建。　 ②依違章建築處理辦法第5條規定，認定尚未構成拆除要件者，應通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30 條規定補行申請執照，則在原告無須辦理使用執照變更，而僅需申請變更為一般平臺之情形下，依舉重以明輕之法理，被告自應在命原告拆除系爭建物前，適用或類推適用上開規定，先行命原告申請將屋頂避難平臺變更為一般平臺，惟被告逕命原告拆除系爭建物，程序上已違背違章建築處理辦法第5條規定。　　 ⑵原告所有建物於系爭大樓竣工時即已存在，其購置進住後迄今並無增、改建之情事，違反建築法義務之人並非原告而係當時系爭大樓之建商皇宸公司，被告認原告負有拆除違章建築義務，違反行政罰法第3條行為人之認定，處罰對象顯有錯誤。倘被告認違章建築興建人、違章建築所有人、使用人或管理人均負有拆除違章建築之義務，亦應區辨上開義務人責任型態之差異，應優先追究行為責任人之責任，無法追究時始轉為追究狀態責任人。系爭違章建築之興建者皇宸公司，屬行為責任人，被告應優先追究皇宸公司違法興建違章建築之責任，而非以原告作為優先追究之對象。　 ⑶退步言之，倘原告負有拆除義務，被告預留原告自行僱工拆除之期限僅1個多月，亦不合理。原告所有系爭建物位於12樓及13樓，拆除工序及時間顯較一般建於地面之房屋複雜且長，衡量申請拆除執照之行政流程、廠商重型機具（如高樓塔式吊車）之進場、鷹架或圍籬等安全防護設施裝設，主體建物拆除等拆除作業流程所需時間，可知被告預留原告自行僱工之期限並無法完成拆除。被告之裁量違反誠實信用原則，亦無法達成行政目的。原告所有建物屬於不影響公共安全之既存違建，被告可以拍照建檔存證之手段進行管理，卻要求原告自行拆除，否則逕予強制拆除，違反比例原則。　 ⑷系爭建物於80年間即已興建完成，其違章裁罰之時效，不論由建物興建完成起算，或由行政罰法100年公布施行起算，或由高雄市既存違建與新違建認定之時間分界點101 年4月2日起算，均已逾行政罰3年裁處權時效，被告拆除通知逾越裁處權時效，顯係違法。　 ⑸原處分違反法律不溯及既往原則，違法侵害原告權利：　 ①系爭建物於101年4月1日前即已興建完成，違章建築處理辦法至101年4月2日始增訂第11條之1，規範影響公共安全之態樣，於同條第2項第2款第1目，將合法建築物垂直增建違章建築占用建築技術規則設計施工編第99條規定之屋頂避難平臺，認定影響公共安全，然依當時建築技術規則設計施工編第99條規定，系爭大樓已不須設置屋頂避難平臺，本件已非違章建築處理辦法第11條之1 所規範影響公共安全之態樣。　 ②違章建築處理辦法第11條之1既於101年4月2日始增訂，被告卻將上開法令溯及適用於此前即已存在之系爭建物，認定其影響公共安全而應優先拆除，顯已違反法律不溯及既往原則，違法侵害原告權利。原處分均屬違法，應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有違誤。（二）聲明︰訴願決定（關於王淑敏及張志宏部分）及原處分均撤銷。三、被告答辯及聲明︰（一）答辯要旨︰ 1、系爭大樓屋頂共用部分經民眾檢舉有擅自建造之建築物，被告調閱系爭使用執照核准圖說並經現場查核結果，其屬實質違章建築，被告認原告違反建築法第25條第1項規定之事實明確，依同法第86條第1款開立系爭處理新違章建築處分，於法並無不合：　 ⑴原告固主張依建築技術規則設計施工編第99條相關規定，系爭建築物為集合住宅大樓，其使用類組應為H-2，依該規定無須設置屋頂避難平臺，且依免變更辦法第5條之1規定，系爭大樓屋頂平臺依法已得免辦理使用執照變更申請，即已變更為一般屋頂平臺，即無違反違章建築處理辦法第11條之1規定，應依處理違章建築執行要點之規定錄案辦理。惟免變更辦法第5條之1第1款規定：「建築物使用變更符合下列情形之一者，得免辦理使用執照變更：一、原設置之屋頂避難平臺非屬建築技術規則建築設計施工編第99條規定應設置者，變更為屋頂平臺。……」公寓大廈管理條例第7條第3款規定：「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：……三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」同條例第9條第2項、第3項規定：「（第2項）住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。（第3項）前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」同條例第11條第1項規定：「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」準此，公寓大廈屋頂平臺應屬共用部分，應由全體住戶共同使用，並不得為約定專用。該屋頂平臺的構造之拆除、重大修繕、改良或使用，應依區權會之決議方得為之。系爭建物屋頂平臺，依系爭使用執照核准圖說核准作為「屋頂避難平臺」使用，雖依免變更辦法第5條之1規定，其由屋頂避難平臺變更為一般屋頂平臺，程序上不需向主管建築機關為變更使用執照之申請，然系爭建物既屬公寓大廈建物，該屋頂避難平臺屬共用部分，仍應經由區權會決議同意或取得全體區分所有權人之同意，始得為變更該共用部分原核定功能之使用。故系爭大樓屋頂為「屋頂避難平臺」且有未經申請核准許可而擅自建造系爭違建至明。　 ⑵原告主張89年6月10日區權會制定規約，明訂12樓屋頂平臺由原告等12樓住戶專用，而有將屋頂避難平臺變更為一般平臺之意，系爭違建並非在應優先拆除之列。惟92年6月5 日修正公布建築法第73條規定，建築物應依核定之使用類組使用，並於第3項明定一定規模以下之免辦理變更使用執照相關規定，由直轄市、縣(市)主管建築機關定之。高雄市政府始於同年11月24日以高市府工建字第0000000000 號令訂定發布免變更辦法，明定建築物在一定規模以下之使用類組變更，符合附表規定者，得免辦理變更使用執照，然該辦法並未有屋頂避難平臺變更為屋頂平臺得免辦理使用執照變更之相關規定。嗣因高雄市政府為推動屋頂設置太陽光電始於106年3月9日以高市府工建字第000000000 00號令修正增訂第5條之1，明定建築物之使用變更，原設置之屋頂避難平臺非屬建築技術規則建築設計施工編第99 條規定應設置者，變更為屋頂平臺得免辦理使用執照變更。是原告主張系爭大樓管理委員會於89年6月10日區權會決議將系爭屋頂避難平臺約定專用於原告等，並含有同意變更為一般平臺，顯屬其規避之詞，且89年間仍有屋頂避難平臺設置規定，原告主張顯與上開規定不符，因建築物免變更使用執照規定是中央主管機關於92年才修法授權地方主管建築機關自行訂定一定規模以下之免辦理變更使用執照，被告亦於92年底始訂定免變更辦法，當時並未有關於屋頂避難平臺變更項目，直至106年3月間始修法明定建築物原設置之屋頂避難平臺變更為屋頂平臺得免辦理使用執照變更之相關條件規定。故系爭大樓89年區權會決議事項並無明文同意，即無將系爭大樓12樓屋頂難平臺變更為屋頂平臺之情事，原告係誤解法令。　 ⑶原告主張系爭大樓於111年間辦理公共安全檢查簽證，並代為完成設備安全檢查申報，且獲認定查核合格，其申報結果通知書結果為「查核合格，准予備查」，其中（九）「屋頂避難平臺」乙項，並未勾選「不合格」或「提改善」等選項，而係勾選「免檢討」，足證系爭大樓屋頂平臺依現行法規已非屬屋頂避難平臺，應依處理違章建築執行要點規定錄案辦理，而主張被告認定顯有違誤。惟建築物公共安全檢查簽證及申報辦法第3條規定，有關住宿類H-2規模在8層以上未達16層且建築物高度未達50公尺之建築物公共安全檢查申報日期由當地主管建築機關依實際需求公告之。被告110年11月4日高市工務建字第00000000000號公告本市8層以上未達16層且建築物高度未達50公尺之H-2 組別建築物，自111年1月1日起每3年申報1次，並依建築物公共安全檢查簽證及申報辦法規定辦理公共安全檢查簽證及申報作業。再依建築物公共安全檢查簽證及申報辦法第4條第3項規定建築物公共安全檢查簽證項目，有關供H- 2組別集合住宅使用之建築物，依本表規定之檢查項目為直通樓梯、安全梯、避難層出入口、昇降設備、避雷設備及緊急供電系統。可知H-2組別集合住宅之建築物公共安全檢查簽證項目僅有上述6項，不包含「屋頂避難平臺」，原告誤解上開法規，且公共安全檢查簽證及申報與違章建築處理所依法規及其規範目的並不相同。 2、系爭拆除通知函通知原告限期自行僱工拆除完畢，逾期未辦理者，被告將派工執行拆除，並無違誤：　 ⑴原告主張本案未依違章建築處理辦法第5條規定，命原告先行申請將屋頂避難平臺變更為一般平臺，即命原告拆除系爭建物，程序上已違背上開法令。惟違章建築處理辦法第 5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」本案業經被告認定系爭違建為違章建築，與是否變更為一般平臺無涉，後以112年1月16日函通知原告陳述意見，並分別開立系爭處理新違章建築處分，業依行政程序法等相關規定辦理，並無違誤。　 ⑵依違章建築處理辦法第11條之1第2項第2款第2目規定，違章建築垂直增建達2層亦為優先拆除對象，有關本案違章建築除因屬屋頂避難平臺而為優先拆除對象外，系爭512 號違章建築因屬垂直增建2層，依上開規定亦為優先拆除對象。又被告於112年6月9日派工前往執行系爭違章建築拆除，原告當場簽具切結書同意於112年6月23日前自行僱工拆除並報被告知悉銷案，然原告迄今尚未進行拆除完竣，被告則尚未再派工執行拆除。　 ⑶原告不爭執系爭違建為未經申請許可擅自增建之事實，主張系爭違建皆非其新建或新增，係建設公司於80年間起造系爭建物時一併建造，屬既存違建，而非新增違建，非屬應優先拆除之違建，且系爭違建之興建者皇宸公司屬行為責任人，而主張被告處分對象錯誤。惟建築法第25條第1 項及第86條第1款規定，建築物非經申請直轄市主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，倘違反前揭規定擅自建造者，必要時得強制拆除其建築物。是建築物之建造，應事先取得主管建築機關發給之建造執照，始得為之。參酌建築法第25條之立法意旨，關於違章建築處理辦法第5條及第7條第2項所定之違建人及負有拆除違建義務之人，不僅包括行為人，亦包括違章建築所有人、使用人或管理人。又建築法第86條第1款規範違反同法第25條之責任效果，其中「必要時得強制拆除其建築物」之規定，性質上係針對建築物已違反行政法義務之狀態而為，就此該款所稱命「強制拆除其建築物」行政處分之相對人，參諸違章建築處理辦法第7條規定，應係指對該違章建築有處分權之所有人、使用人或管理人。原告既為系爭違建之所有人、使用人或管理人，依法即負有拆除系爭違建以回復合法狀態之義務及責任。況被告112年1月16日函請原告陳述意見，原告針對其為系爭違建之所有人、使用人或管理人而為處分相對人並不爭執。　 ⑷原告主張原處分違反法律不溯及既往原則，惟所謂法律不溯及既往原則，係指政府機關適用法律應遵守法律之時間界限，亦即事後新訂生效之法規，對於法規生效前已發生並符合特定法規構成要件之全部法律事實，原則上不得適用；所謂「發生」係指該全部法律事實在現實生活中完全具體實現而言。倘該事實跨越新舊法持續發生，新法縱然直接適用於法律生效後繼續發生的事實，亦無法律效力溯及既往可言。本件係因建築法課予建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全之責任，其責任之內容屬以物為中心之「狀態責任」，原告不爭執系爭違建屬未經申請核准許可而擅自增建之違章建築，其違規狀態持續存在至112年4月19日及同年月20日之查報日，被告依查報時之法律裁處，並無違誤。況101年4月2日修正違章建築處理辦法第11條之1規定，本案即為該條文公布施行後始發生之事件或持續發生之事實自有適用，不生法律溯及既往適用之問題。本案既經被告調閱系爭使用執照核准圖說認定系爭大樓屋頂為避難平臺，且系爭違建屬未經申請核准許可而擅自增建之違章建築，被告已善盡查證及行政程序之義務，以原告違反建築法、違章建築處理辦法等相關法令作成處分，並無違誤。（二）聲明︰原告之訴駁回。四、爭點︰（一）原告王淑敏所有之系爭506號13樓建物、原告張志宏所有之系爭512號13樓及14樓建物，是否為實質違章建築？（二）被告以原告為處分相對人，依建築法第25條第1項、第86 條第1款作成認定系爭違建之行政處分，是否適法？五、本院之判斷︰（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭大樓管理委員會111年12月5日雙橡園管字第111120502號函（下稱111年12月5日函；見本院卷第127頁至第139頁）、系爭使用執照核准圖說（見本院卷59頁、第313頁至第319頁）、被告112年1月16日函（見本院卷第69頁至第70頁）、 111年12月26日現場勘查照片（見本院卷第125頁）、系爭處理新違章建築處分（見本院卷第61頁、第65頁）及訴願決定(見本院卷第95頁至第103頁)附卷可稽，自堪認定。（二）應適用之法令：　 1、建築法　　⑴第1條：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」　　⑵第3條第1項：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。」　　⑶第4條：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」　　⑷第9條：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」　　⑸第25條第1項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」　　⑹第77條第1項：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」　　⑺第86條第1款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」　 2、違章建築處理辦法　　⑴第1條：「本辦法依建築法第97條之2規定訂定之。」　　⑵第2條：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」　　⑶第5條：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」　　⑷第6條：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」　　⑸第7條第2項：「經公告或書面通知強制執行拆除之違章建築，如所有人、使用人或管理人規避拆除時，拆除人員得會同自治人員拆除之，並由轄區警察機關派員維持秩序。」　　⑹第11條之1第1項、第2項：「（第1項）既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。（第2項）前項影響公共安全之範圍如下：一、供營業使用之整幢違章建築。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。二、合法建築物垂直增建違章建築，有下列情形之一者：（一）占用建築技術規則設計施工編第99條規定之屋頂避難平臺。（二）違章建築樓層達2層以上。三、合法建築物水平增建違章建築，有下列情形之一者：（一）占用防火間隔。（二）占用防火巷。（三）占用騎樓。（四）占用法定空地供營業使用。營業使用之對象由當地主管建築機關於查報及拆除計畫中定之。（五）占用開放空間。四、其他經當地主管建築機關認有必要。」　 3、處理違章建築執行要點　　⑴第1點：「為合理有效運用現有人力物力，務實處理本市違章建築（以下簡稱違建），特訂定本要點。」　　⑵第2點第1款、第2款、第5款：「本要點用詞定義如下：（一）既存違建：指中華民國101年4月1日以前已興建完成之違建。（二）新違建：指中華民國101年4月2日以後始興建完成之違建。……（五）拍照列管：指違建情節輕微，先予拍照建檔，並列入分類分期程序處理，暫時不為查報處分。」　　⑶第4點第1款：「既存違建，有下列情形之一者，優先執行拆除：（一）依違章建築處理辦法第11條之1規定認定，有影響公共安全之情形。」（三）原告王淑敏所有之系爭506號13樓建物、原告張志宏所有之系爭512號13樓及14樓建物，均為實質違章建築：　 1、按建築法之立法目的係為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，此觀該法第1條即明。對照前揭建築法第3條第1項、第4條、第9條、第25 條第1項、第86條規定可知，建築法為維護公共安全，規定未經主管建築機關審查許可並發給執照，不得擅自建造建築物，違反者，除其情節僅係程序上未申辦執照而有補正可能，給予限期補照之機會外，否則均應予拆除。　 2、查原告王淑敏於79年5月1日與皇宸公司簽訂房屋預定買賣合約書，購買系爭506號12樓建物及其上屋頂增建部分（1 3樓；下列複丈成果圖編號B、C），現均仍由原告王淑敏占有使用；原告張志宏於82年5月24日向訴外人顏詩蘭購買系爭512號12樓建物及其上屋頂增建部分（13樓及14樓；下列複丈成果圖編號F、G、H），現均仍由原告張志宏占有使用等情，有原告王淑敏之房屋預定買賣合約書及屋頂平台使用權同意書（見訴願卷第93頁至第106頁）、原告張志宏之公證書、建築改良物買賣所有權移轉契約書及土地買賣所有權移轉契約書（見訴願卷第107頁至第114頁）、房屋預定買賣合約書及屋頂平台使用權同意書（見訴願卷第115頁至第126頁）、臺灣高等法院高雄分院109年度重上字第78號民事判決（見本院卷第167頁至第181頁）、臺灣高雄地方法院107年度訴字第1629號民事判決（見本院卷第183頁至第193頁）、高雄市前鎮地政事務所土地複丈成果圖（見本院卷第219頁）在卷可稽，並據本院調取前揭民事事件電子卷證查明無誤，堪認原告分別係上開建物之所有權人及具有實際管領力之人。而系爭大樓係於 78年11月14日開工，79年12月1日竣工，此觀其使用執照申請書（見本院卷第313頁）即明。對照系爭大樓屋頂當時即係設置為「屋頂避難平台」，屋頂及突出部分僅另作為樓梯間、機械室、水箱等用途使用等情，有系爭大樓使用執照資料明細及使用執照核准圖說（見本院卷第313頁至第319頁）在卷可稽。被告於111年12月5日接獲系爭大樓管理委員會檢舉該大樓屋頂避難平臺遭原告王淑敏之50 6號13樓、原告張志宏之512號13樓及14樓違章建築占用、影響逃生；被告乃調閱系爭使用執照核准圖說，並於111 年12月26日現場勘查，認定系爭大樓之屋頂平臺係作為「屋頂避難平台」使用，原告王淑敏之506號13樓建物係由鋼筋混凝土構造之1層建物，高度約3公尺，面積約28坪，完工程度已達100%；原告張志宏之512號13樓及14樓建物係由鋼筋混凝土、鐵構造之2層建物，高度各約3公尺，面積共約38坪，完工程度已達100%，均屬不符原使用執照核准範圍之實質違章建築等情，有系爭大樓管理委員會111 年12月5日函（見本院卷第127頁至第139頁）、系爭使用執照核准圖說（見本院卷59頁、第313頁至第319頁）、11 1年12月26日現場勘查照片（見本院卷第125頁）、系爭處理新違章建築處分（見本院卷第61頁、第65頁）附卷可憑，且原告對於上開屋頂增建部分與原使用執照核准範圍不符而屬實質違章建築之客觀事實並不爭執（見本院卷第16 0頁），堪認被告認定原告王淑敏所有之系爭506號13樓建物、原告張志宏所有之系爭512號13樓及14樓建物屬於擅自建造、不能補辦手續之實質違章建築，均屬有據。　　（四）被告以原告為處分相對人，依建築法第25條第1項、第86 條第1款作成認定系爭違建之行政處分，核屬適法：　 1、觀諸前揭建築法第3條第1項第1款、第4條、第9條、第25 條第1項、第86條第1款、違章建築處理辦法第11條之1、處理違章建築執行要點第2點第1款、第4點第1款規定，凡在建築法適用地區內未依法申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照而擅自建築之建築物，且在101年4月1日以前已興建完成者，即屬違章建築處理辦法所稱之既存違建；既存違建影響公共安全者，當地主管機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，則由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。易言之，高雄市之違章建築，如屬既存違建，無論有無影響公共安全，均應予拆除，僅拆除之先後次序不同，並非作為既存違建就地合法化之依據。查原告王淑敏所有之系爭506號13樓建物、原告張志宏所有之系爭512號13樓及14樓建物既均屬擅自建造、不能補辦手續之實質違章建築，則被告以原告為處分相對人，依建築法第25條第1項、第86條第1款作成認定系爭違建之行政處分，於法有據。　 2、原告固主張：系爭大樓已於89年6月10日區權會制定規約明訂12樓屋頂平臺由原告等12樓住戶專用，作為樓中樓型態使用，而有將屋頂避難平臺變更為一般平臺之意，並排除公寓大廈管理條例第7條適用，系爭違建並非在應優先拆除之列；縱認該次區權會並無將屋頂避難平臺變更為一般平臺之意，其亦得自行辦理變更為一般平臺；被告未依違章建築處理辦法第5條規定，命原告先行申請將屋頂避難平臺變更為一般平臺，即命原告拆除系爭建物，程序上違背法令云云。然按「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分： ……三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」「（第2項）住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。（第3項）前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」公寓大廈管理條例第7條第3款、第9條第2項、第3項分別定有明文。此為該條例於84年6月28日制定公布當時即有之強制禁止規定，迄未有何變更，系爭大樓區權會自不能決議訂定規約而將該大樓屋頂約定為專用，亦無從主張其區權會決議可逕排除公寓大廈管理條例第7條之適用。而系爭大樓係於7 8年11月14日開工，79年12月1日竣工，業如前述。對照系爭大樓興建時建築技術規則建築設計施工編（63年2月15 日修正）第99條規定：「建築物在5層以上之樓層供公眾使用時，應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台，其面積不得小於建築面積之2分之1。在該面積範圍內不得建造其他設施。」足見依系爭大樓興建及竣工當時建築法令規定，該大樓應設置樓梯通達可供避難使用之屋頂平台。系爭大樓屋頂當時即係依當時建築法令設置為「屋頂避難平台」，屋頂及突出部分僅另作為樓梯間、機械室、水箱等用途使用等情，有系爭大樓使用執照資料明細及使用執照核准圖說（見本院卷第313頁至第319頁）在卷可稽，堪認系爭違建占用法定屋頂避難平臺之範圍甚明。至92年6月5 日修正公布建築法第73條規定建築物應依核定之使用類組使用。高雄市政府乃依該條第3項規定於同年11月24日以高市府工建字第0920063162號令訂定發布免變更辦法，明定建築物在一定規模以下之使用類組變更，符合附表規定者，得免辦理變更使用執照；惟當時所訂定之該辦法尚未有屋頂避難平臺變更為屋頂平臺得免辦理使用執照變更之相關規定；嗣高雄市政府於106年3月9日以高市府工建字第10631297900號令修正增訂免變更辦法第5條之1，始規定建築物之使用變更中原設置之屋頂避難平臺非屬建築技術規則建築設計施工編第99條規定應設置者，變更為屋頂平臺得免辦理使用執照變更。對照原告所主張系爭大樓89 年6月10日區權會決議日期係在上開建築法第73條及免變更辦法訂定修正之前，顯見該區權會決議當時並無法令依據得免經辦理使用執照變更將系爭屋頂避難平臺變更為一般平臺，原告主張該次區權會有將屋頂避難平臺變更為一般平臺之意云云，顯無可採。況原告自承系爭違建係分別由其等專用各自作為樓中樓型態使用，實際上亦非變更為一般屋頂平臺使用，均屬不能補辦手續之實質違章建築，更無可能經由區權會決議即得使其就地合法化，依前揭說明，無論有無影響公共安全，依建築法均應予拆除，僅主管機關執行拆除之先後次序不同而已，並無影響被告作成認定系爭違建行政處分之適法性，故原告上開主張，自無可採。　 3、原告另主張：系爭大樓建築物使用類組屬H-2，依建築技術規則建築設計施工編第99條規定，非屬強制設置屋頂避難平台之建築物，自得依免變更辦法第5條之1變更為一般屋頂平臺，不存在違章建築處理辦法第11條之1第2項第2 款第1目「占用建築技術規則設計施工編第99條規定之屋頂避難平臺」之情形；且違章建築處理辦法於101年4月2 日始增訂第11條之1，被告將上開法令溯及適用並認定系爭違建影響公共安全而應優先拆除，違反法律不溯及既往原則云云。惟按法律不溯及既往原則，乃基於法安定性及信賴保護原則所生，用以拘束法律適用及立法行為之法治國家基本原則，其意義乃指新訂生效之法規對於法規生效前已發生事件，原則上不得適用；所謂「事件」指符合特定法規構成要件之全部法律事實；所謂「發生」則指該全部法律事實在現實生活中完全具體實現而言。而建築法第 25條第1項及第86條第1款規定建築物非經申請直轄市主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，倘違反前揭規定擅自建造者，必要時得強制拆除其建築物，此等規定均非在系爭建物竣工後始增訂。對照違章建築處理辦法第11條之1第1項規定：「既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除；不影響公共安全者，由當地主管建築機關分類分期予以列管拆除。」足見既存違建無論有無影響公共安全，均應予以拆除，僅主管機關執行拆除之先後次序不同而已，並非既存違建就地合法化之依據。而依處理違章建築執行要點第2點第1 款規定，高雄市之既存違建係指101年4月1日以前興建之違建。系爭大樓為79年12月1日竣工，核屬該要點所定之既存違建。再對照違章建築處理辦法第11條之1第2項第2 款規定：「前項影響公共安全之範圍如下：……二、合法建築物垂直增建違章建築，有下列情形之一者：（一）占用建築技術規則設計施工編第99條規定之屋頂避難平臺。（二）違章建築樓層達2層以上。」查原告王淑敏所有之系爭506號13樓建物、原告張志宏所有之系爭512號13樓及14 樓建物均係在合法建築物上垂直增建違章建築，且均占用竣工時建築技術規則設計施工編第99條規定之屋頂避難平臺；原告張志宏所有之系爭512號13樓及14樓建物更係垂直增建2層之違章建築，此違章狀態自系爭大樓於79年12 月1日竣工起，迄被告於111年12月26日至現場勘查為止，均無任何變更，持續至違章建築處理辦法第11條之1於101 年4月2日增訂之後，依前揭說明，被告認定系爭違建屬於影響公共安全之既存實質違建，自無違反法律不溯及既往原則。故其上開主張，亦不能動搖被告作成認定系爭違建行政處分之適法性。　 4、原告復主張：系爭大樓於111年間辦理公共安全檢查簽證，並向高雄市政府完成「建築物防火避難設施與設備安全檢查」申報，由高雄市政府於111年8月間發給申報結果通知書，結果為「查核合格，予以備查」其中就有關檢查紀錄二、(九)「屋頂避難平臺」項並未勾選「不合格」或「提改善」等選項，而係勾選「免檢討」，足以證明系爭大樓屋頂所設平臺依現行法規無須檢討是否具有避難功能；且系爭大樓通過公共安全檢查，即表示其所有系爭建物無妨礙住戶逃生，影響公共安全之虞，是既屬101年4月1日前已興建完成，且無占用屋頂避難平臺亦無影響公共安全之既存違建，被告應依處理違章建築執行要點第3點規定，拍照建檔存證予以列管而非要求原告逕予拆除云云，並提出建築物防火避難設施與設備安全檢查申報結果通知書（見訴願卷第32頁）及申報書（見訴願卷第33頁至第36頁）為佐。惟按建築物防火避難設施與設備安全檢查簽證及申報係依建築法第77條第5項授權訂定之「建築物公共安全檢查簽證及申報辦法」而實施。被告依該辦法第5條所定附表一備註第3點規定，以110年11月4日高市工務建字第11040711801號公告高雄市8層以上未達16層且建築物高度未達50公尺之H-2組別建築物，自111年1月1日起每3年申報1次，並依建築物公共安全檢查簽證及申報辦法規定辦理公共安全檢查簽證及申報作業，此觀該公告（見本院卷第75頁）即明。再對照系爭大樓於111年度申報前揭公共安全檢查簽證時之該辦法第6條附表二所定建築物公共安全檢查簽證項目，系爭大樓所屬供H-2組別集合住宅使用之建築物，其檢查項目僅有直通樓梯、安全梯、避難層出入口、昇降設備、避雷設備及緊急供電系統等6項，並不包含「屋頂避難平臺」，因此其檢查紀錄中「屋頂避難平臺」項下始勾選「免檢討」，堪認系爭大樓屋頂平臺之實際使用狀況並未在該次檢查簽證時受到檢視，原告自難執此即謂系爭違建之存在並不影響公共安全。此外，處理違章建築執行要點第2點第5款所定「拍照列管」之情況係指違建情節輕微，先予拍照建檔，並列入分類分期程序處理，暫時不為查報處分而言。對照該要點第3點規定：「本市既存違建無違章建築處理辦法第11條之1第2項規定之情形，且未經其它目的事業主管機關認定有妨礙消防安全、公共交通，並符合下列情形之一者，得逕予拍照建檔列管：（一）以非永久性建材設置於地上一層建築物外牆之無壁體雨遮，淨深未超過120公分；其設置於地上二層以上建築物外牆者，未超過90公分。（二）以非永久性建材設置於建築物主要出入口至建築線間之無壁體雨遮，深度在6公尺以下，且高度未超過4.2公尺。但避難層高度超過 4.2公尺者，以避難層高度為準。（三）以非永久性建材設置於建築物露臺之無壁體棚架，未超過該樓層高度，且面積每戶合計在30平方公尺以下。（四）未以基礎定著於土地之守望相助崗亭等設施，面積在4平方公尺、高度在2 .5公尺以下，且未占用無遮簷人行道、騎樓、法定停車空間、開放空間或防火間隔（巷）。（五）於社區型集合式住宅基地內之通路上所設置之管制設施，並符合下列規定：1.上方所設置之頂蓋或橫樑，高度不得低於4.5公尺。2 .占用通路後所餘通行土地之淨寬應達4公尺。（六）以非永久性建材設置於集合式住宅地下室停車空間坡道出入口至緩衝車道間之無壁體棚架，並符合下列規定：1.棚架寬度向車道兩側各延伸之寬度未超過50公分，且高度未超過 4.2公尺。但避難層高度超過4.2公尺者，以避難層高度為準。2.未占用無遮簷人行道、騎樓、法定停車空間、開放空間或防火間隔（巷）。（七）以非永久性建材設置於5 樓以下透天住宅屋頂平台具頂蓋之無壁體曬被（衣）架，並符合下列規定：1.高度未超過3公尺，且深度未超過8公尺。2.頂蓋之寬、深度未突出女兒牆。3.限作晾曬衣物或床、被單使用。4.每棟以設置一處為限。（八）以非永久性建材設置於集合式住宅屋頂平台具頂蓋之無壁體曬被（衣）架，並符合下列規定：1.高度未超過3公尺。2.有留設距女兒牆1.5公尺以上之通道。3.限作晾曬衣物或床、被單使用。4.每棟以設置一處為限，且面積在30平方公尺以下。」足見被告得依該要點第3點規定逕予拍照建檔列管之既存違建須屬該點所列8款情節輕微情形。然原告王淑敏之506號13樓建物係由鋼筋混凝土構造之1層建物；原告張志宏之512號13樓及14樓建物係由鋼筋混凝土、鐵構造之2層建物，業如前述，顯然並非屬於以非永久性建材設置之建物。故原告此部分主張，亦無可採。　 5、原告又主張：其系爭違建於系爭大樓竣工時即已存在，其購置進住後迄今並無增、改建之情事，違反建築法義務之人並非原告而係建商皇宸公司，被告認其負有拆除違章建築義務，違反行政罰法第3條行為人之認定，處罰對象顯有錯誤；倘被告認違章建築興建人、違章建築所有人、使用人或管理人均負有拆除違章建築之義務，亦應區辨上開義務人責任型態之差異，應優先追究行為責任人皇宸公司之違法興建違章建築責任，無法追究時始轉為追究狀態責任人，而非以原告作為優先追究之對象云云。惟按建築法之立法目的係為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，業如前述。且建築法第77 條第1項規定建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。對照建築法第86條第1款規範違反同法第25條之法律效果中關於「必要時得強制拆除其建築物」之規定，性質上係針對建築物違反該法規定之狀態所得採取行政行為，其規範對象自應包含違章建築之實際興建行為人及對違章建築具有事實上管領力者，始足以落實建築法前揭立法目的。查系爭大樓之建商皇宸公司已於97年9月15日經廢止公司登記，此有經濟部商工登記公示資料（見訴願卷第90頁）在卷可稽，被告實無可能就系爭違建再以該公司為處分相對人作成行政處分。且原告縱非系爭違建之實際興建行為人，其仍負擔前揭建築法第77 條第1項所定建築物所有權人應負維護建築物合法使用之狀態責任，故被告以原告為處分相對人，依建築法第25條第1項、第86條第1款作成認定系爭違建之行政處分，自屬適法。原告上開主張，誤解法令，亦無可採。六、綜上所述，原告之主張，並不足採。被告依建築法第25條第 1項、第86條第1款作成認定系爭違建之行政處分，核屬適法；訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷系爭處理新違章建築處分及相關訴願決定為無理由，應予駁回。至原告就系爭拆除通知函所提撤銷訴訟在程序上不合法且其情形不能補正，本應以裁定駁回，然因原告就系爭拆除通知函與系爭處理新違章建築處分同時起訴，且其相關部分卷證共通，本院為求裁判卷證齊一及訴訟經濟，爰就此部分以程序較為慎重之判決併予駁回。七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核於判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，附此敘明。八、結論：原告之訴一部為不合法，一部為無理由。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日審判長法官孫國禎法官林韋岑法官曾宏揚一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日書記官　林幸怡

2024-11-26

KSBA-112-訴-428-20241126-2

地救

臺北高等行政法院地方庭

訴訟救助

臺北高等行政法院裁定地方行政訴訟庭第三庭 113年度地救字第31號聲請人廖美惠上列聲請人因與新北市新莊地政事務所有關土地登記事務事件(1 13年度簡字第438號)，聲請訴訟救助，本院裁定如下：主文聲請駁回。聲請訴訟費用由聲請人負擔。理由一、按「當事人無資力支出訴訟費用者，行政法院應依聲請，以裁定准予訴訟救助。但顯無勝訴之望者，不在此限。」、「（第1 項）聲請訴訟救助，應向受訴行政法院為之。（第2 項）聲請人無資力支出訴訟費用之事由應釋明之。」行政訴訟法第101 條、第102 條第1 項、第2 項分別定有明文。二、聲請人雖主張前因時效超過故遭駁回，其具有113年度低收入戶資格，聲請訴訟救助等語。惟查，聲請人因不服新北市新莊地政事務所民國113年7月2日113北莊罰字第113020162 號土地登記罰鍰裁處書(下稱系爭裁處書)及113年8月29日新北莊地登字第1136058020號函(下稱系爭函文)，向新北市政府提起訴願。經新北市政府於113年10月13日以第113206115 5號訴願決定（下稱系爭訴願決定），認定聲請人就系爭裁處書逾法定期間提起訴願，故系爭裁處書業已確定，訴願人之訴願，程序不合法，不應受理；另關於系爭函文則認定性質屬觀念通知，而非行政處分，故聲請人所提訴願均應為訴願不受理等情，有系爭訴願決定在卷可參，並經調閱本院11 3年度簡字第438號（下稱系爭訴訟案件）案卷核閱無誤。衡以系爭訴訟案件，聲請人訴之聲明為「訴願決定及原處分均撤銷」，核屬撤銷之訴，依行政訴訟法第4條規定，自以經合法訴願程序為前提要件，然聲請人未經合法訴願程序，欠缺起訴必備要件，且無從補正，系爭訴訟案件之起訴難認合法。另觀以系爭函文之內容，僅臚列系爭裁處書之相關法令規定及裁處事實，並載明:「…倘臺端對土地登記罰鍰有所請求事項，請檢附相關不可歸責於臺端之期間證明文件並敘明請求事項，俾憑續辦。」，核其内容僅屬單純之事實敘述及理由說明，性質上為觀念通知，非有何准駁之意思，尚無對外直接發生法律效果，自難謂屬行政處分，聲請人亦無由對之提起行政爭訟。綜上，聲請人所提起之系爭訴訟案件，其訴不合法，顯無勝訴之望，有行政訴訟法第101條但書情事；故聲請人聲請法院准予訴訟救助，為無理由，應予駁回。三、依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日法官　陳宣每上為正本係照原本作成。如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院地方行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪啟瑞

2024-11-25

TPTA-113-地救-31-20241125-1

簡

高雄高等行政法院地方庭

追繳身心障礙者安置費用

高雄高等行政法院判決地方行政訴訟庭第一庭 113年度簡字第79號 113年11月11日言詞辯論終結原告徐欣愉徐偉翔徐經凱被告屏東縣政府代表人周春米訴訟代理人李岱蓉蔡淑敏上列當事人間追繳身心障礙者安置費用事件，原告不服衛生福利部中華民國113年3月5日衛部法字第1120037437號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：　　緣原告3人之父徐○○（下稱徐君，民國53年生領有身心障礙證明）前因疑低血糖腦病變、急性腦中風，於111年8月29日送往屏基醫療財團法人屏東基督教醫院就醫治療後，生活無法自理需仰賴他人協助，家屬亦無意願出面協助處理相關事宜，經轉由被告評估後，自111年9月27日起將徐君安置於私立嘉鴻老人長期照顧中心，先行支付安置費用，並通知原告 3人討論徐君後續安置費用及照顧事宜。嗣原告3人經臺灣屏東地方法院於112年6月16日以112年度家親聲字第32號民事裁定（下稱屏東地院112年6月16日民事裁定）免除對徐君之扶養義務，被告乃於112年10月25日分別以屏府社工字第112 59983700號、第00000000000號及第00000000000號函（下合稱原處分），通知原告3人共同支付被告111年9月27日至112 年6月16日代墊之安置費用240,999元。原告3人不服，提起訴願，經衛生福利部113年3月5日衛部法字第1120037437號決定駁回訴願，原告3人猶表不服，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張：㈠原告3人業經屏東地院112年6月16日民事裁定免除對徐君之扶養義務，該裁定內文並無規範裁定前或裁定後安置費用繳納日期，以一般人之見解，所謂免除即無裁判前後發生法律上之效果，且事實只有一種，且經法院驗證。依臺灣高等法院暨所屬法院111年法律座談會民事類提案第6號，研討結論係採「自扶養義務時起免除」，即徐君在111年2月前，乃至於 111年9月21日入監服刑時，徐君即未盡扶養義務，現經法院裁定免除確定，效力可自原告3人開始負扶養義務時起算（1 11年2月前或111年9月），是原告3人當然不用負擔安置費用。㈡依屏東縣政府111年12月19日屏府社工字第11171554800號函（下稱111年12月19日函），係將徐君認定為老人保護個案，並依老人福利法第41條催告償還，然依屏東縣政府先行支付老人保護安置費用案件追償作業原則（屏東縣政府追償原則）第11點規定，其減輕或免除之範圍不以法院裁定後之費用為限，得溯及裁定所生保護及安置之費用。基於行政信賴保護原則，應採最有利於原告之認定，免除追繳安置費用等語。㈢並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。　　三、被告則以：㈠原告3人係徐君之直系血親卑親屬，依民法第1114條、第1115 條規定，對徐員本負有扶養義務，屏東地院112年6月16日民事裁定雖免除原告3人對徐君之扶養義務，惟法院免除扶養義務之效力僅向後發生，並無溯及效力，此觀民法第1118條之1之立法理由及最高行政院101年度判字第715號、第562號、106年度判字第376號判決意旨自明，故在法院准予免除前一切因扶養義務產生公法上或私法上之債務關係，均不因事後法院免除扶養義務而變成自始或事後不存在。原告3人於屏東地院112年6月16日民事裁定確定即112年6月16日前仍對徐君負有扶養義務，不因此生溯及免除扶養義務之效果，被告依身心障礙者權益保護法第77條規定，請求原告3人繳還自111年9月27日起至112年6月16日止之安置費用，並無違誤。㈡被告於111年11月2日召開家屬協調會議，惟被告111年12月19 日函檢送之會議紀錄誤將徐君之身分誤繕為「老人」，並依據老人福利法進行後續催告償還；然查徐君出生日期為53年 8月31日（現年60歲），確實非屬老人福利法第2條所稱年滿 65歲以上之人，其內容顯然錯誤，被告業已於原處分一併更正徐君所屬身分及法條依據；再者前揭檢附會議紀錄之函文性質屬觀念通知，非屬行政程序法第92條的「行政處分」。徐君為被告身心障礙保護安置對象，非老人福利法所稱之老人，自無適用屏東縣政府追償原則中減輕或免除相關規定等語，資為抗辯。㈢並聲明：原告之訴駁回。　　四、本院之判斷：㈠本件應適用之法令： ⒈身心障礙者權益保護法 ⑴第75條：「對身心障礙者不得有下列行為：一、遺棄。二、身心虐待。三、限制其自由。四、留置無生活自理能力之身心障礙者於易發生危險或傷害之環境。五、利用身心障礙者行乞或供人參觀。六、強迫或誘騙身心障礙者結婚。七、其他對身心障礙者或利用身心障礙者為犯罪或不正當之行為。」 ⑵第77條：「（第1項）依法令或契約對身心障礙者有扶養義務之人，有喪失扶養能力或有違反第75條各款情形之一，致使身心障礙者有生命、身體之危難或生活陷於困境之虞者，直轄市、縣（市）主管機關得依本人、扶養義務人之申請或依職權，經調查評估後，予以適當安置。（第2項）前項之必要費用，除直轄市、縣（市）主管機關依第71第1項第2款給予補助者外，由身心障礙者或扶養義務人負擔。」 ⒉身心障礙者權益保護法施行細則第23條：「本法第77條所稱依法令對身心障礙者有扶養義務之人，指依民法規定順序定其履行義務之人。」 ⒊民法　　 ⑴第1114條第1項：「左列親屬，互負扶養之義務：一、直系血親相互間。」 ⑵第1115條第1項第1款、第3項：「（第1項）負扶養義務者有數人時，應依左列順序定其履行義務之人：一、直系血親卑親屬。（第3項）負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務。」 ⑶第1118條之1：「（第1項）受扶養權利者有下列情形之一，由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平，負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務：一、對負扶養義務者、其配偶或直系血親故意為虐待、重大侮辱或其他身體、精神上之不法侵害行為。二、對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務。（第2項）受扶養權利者對負扶養義務者有前項各款行為之一，且情節重大者，法院得免除其扶養義務。（第3項）前2項規定，受扶養權利者為負扶養義務者之未成年直系血親卑親屬者，不適用之。」㈡本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明於卷，並有戶籍資料（本院卷第133至139頁）、法務部○○○○○○○○111年9月7日屏所輔字第11100141590號函暨附件（本院卷第141至157頁）、屏東縣政府111年12月19日屏府社工字第11171554800號函暨檢附會議紀錄、簽到表（本院卷第49至59頁）、屏東地院112年6月16日民事裁定（本院卷第45至47頁）、原處分（本院卷第163至210頁）、訴願決定書（本院卷第33至39頁）等在卷可佐，洵堪認定。㈢被告以原告3人於經法院確定裁判減輕或免除對徐君之扶養義務，僅向後發生效力，並無溯及既往之效力，依身心障礙者權益保護法第77條規定，請求原告3人繳還自111年9月27日起至112年6月16日止之安置費用240,999元，並無違誤： ⒈按負扶養義務者依前揭民法第1118條之1第2項規定，係請求法院免除其扶養義務之權利，性質應屬形成權，自法院予以免除確定時起，始發生扶養義務者對受扶養權利者免除負扶養義務之法律效果。是以在此之前，扶養義務者因負扶養義務而具體產生之債務關係，無論是公法上或私法上之債務關係，並不因事後法院予以免除負扶養義務而變成自始或事後不存在。再者，立法院於99年1月27日修正增訂民法第1118 條之1，同時配合修正增訂刑法第294條之1，該條第4款規定：「對於無自救力之人，依民法親屬編應扶助、養育或保護，因有下列情形之一，而不為無自救力之人生存所必要之扶助、養育或保護者，不罰：……四、無自救力之人前對其無正當理由未盡扶養義務持續逾2年，且情節重大者。」其立法理由為：「……十、依『民法』第1118條之1修正草案之規定，扶養義務之減輕或免除，須請求法院為之。法院減輕或免除扶養義務之確定裁判，僅向後發生效力，並無溯及既往之效力。因而於請求法院裁判減輕或免除扶養義務之前，依民法規定仍負扶養義務。本條所定阻卻遺棄罪成立之事由，與『民法』第1118條之1修正草案扶養義務之減輕免除事由相同者，事由是否存在，民刑事案件各自認定，彼此不受拘束，併此敘明。」由立法者同時增訂民法第1118條之1及刑法第294 條之1，及刑法第294條之1之立法理由中對民法第1118條之1 規定之說明，可知民法第1118條之1之立法意旨，負扶養義務者在法院裁判免除扶養義務之前，依民法規定仍負扶養義務。上述扶養義務者因負扶養義務而具體產生之債務關係，並不因事後法院予以免除負扶養義務而變成自始或事後不存在，此有最高行政法院101年度判字第715號及106年度判字第310號判決可資參照。 ⒉再者，衡酌立法者修正增定刑法第294條之1條文乃係配合民法第1118條之1增訂條文而來，故縱民法第1118條之1之立法理由未說明法院所為減輕或免除負扶養義務者之扶養義務之確定裁判，是否具有溯及效力，然上開2法條既有如此緊密關係，則參酌刑法第294條之1之立法理由，不失為最能探求民法第1118條之1立法本意之方法。從而，刑法第294條之1 之立法理由既已說明：「依『民法』第1118條之1修正草案之規定，扶養義務之減輕或免除，須請求法院為之。法院減輕或免除扶養義務之確定裁判，僅向後發生效力，並無溯及既往之效力。」等語，自難謂立法者於修正增訂民法第1118條之1關於扶養義務之履行，法院得以判決減輕或免除之法律性質，要無上開之認知。 ⒊原告雖主張依臺灣高等法院暨所屬法院111年法律座談會民事類提案第6號，研討結論係採「自扶養義務人開始負扶養義務時起」免除其扶養義務，原告3人現經法院裁定免除確定，效力可自原告3人開始負扶養義務時起算（111年2月前或1 11年9月），是原告3人當然不用負擔安置費用云云。然上開提案係受扶養人甲向扶養義務人乙請求自甲向乙起訴給付扶養費日起，至甲往生日止之未來扶養費，及甲另一扶養義務人丙（甲後緍所生之子）向乙請求自甲需受扶養日起，至向甲請求給付扶養費前1日止所代墊之甲扶養費，未如本件有屏東地院所為之裁定，其事實與本件並不相同，尚難比附援引，況臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會之討論意見，並無拘束本院之效力。 ⒋至原告主張屏東縣政府追償原則第11點規定，其減輕或免除之範圍得溯及裁定所生保護及安置之費用云云。惟屏東縣政府追償原則所保障之對象為老人福利法第41條及第42條之老人，而同法所稱之老人，指年滿65歲以上之人（老人福利法第2條參照），查徐君係00年0月00日出生（本院卷第133頁），現年60歲，非屬老人福利法所保障之對象，自無上開屏東縣政府追償原則第11點規定之適用。又我國目前普遍承認適用信賴保護之行政行為，包括行政處分、行政法規（含法規命令、解釋性或裁量性行政規則）之廢止或變更等，至於觀念通知並不在其中。經核屏東縣政府111年12月19日函僅係檢附家屬協調會議紀錄，並提出後續處理之建議，性質屬觀念通知，非屬行政處分，自無信賴保護原則之適用。 ⒌從而，本件徐君之法定扶養義務人原告3人，經屏東地院112 年6月16日民事裁定免除對徐君之扶養義務，揆諸上開規定及說明，可知原告3人之扶養義務免除效力僅向後發生，並無溯及既往之效力，即原告3人經法院裁判免除扶養義務之前，對徐君仍為法定扶養義務人，應無疑義。被告依身心障礙者權益保護法第77條規定，請求原告3人繳還自111年9月2 7日起至112年6月16日止之安置費用240,999元，並無違誤。五、綜上所述，原告前揭主張，尚不足取。被告以原處分命原告 3人給付徐君自111年9月27日起至112年6月16日止之安置費用240,999元，尚屬於法有據，訴願決定予以維持，亦無不合。原告請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，不另一一論述，併此敘明。七、結論：本件原告之訴無理由。　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日　　　　　　　　　　法　官　蔡牧玨上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　駱映庭

2024-11-22

KSTA-113-簡-79-20241122-1

交

臺北高等行政法院地方庭

交通裁決

臺北高等行政法院裁定地方行政訴訟庭第一庭 113年度交字第2301號原告林麗卿上列原告因交通裁決事件，提起行政訴訟，本院裁定如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用新臺幣300元由原告負擔。理由一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。交通裁決事件訴訟之提起，應以原處分機關為被告，逕向管轄之地方行政法院為之；交通裁決事件中撤銷訴訟之提起，應於裁決書送達後30日之不變期間內為之，行政訴訟法第4條第1項、第237條之3第1項、第2項定有明文。準此，違反道路交通管理處罰條例之受處分人提起撤銷訴訟，除免除撤銷訴訟訴願前置之程序外，亦須以主管機關所為之裁決，即行政機關所為具有行政罰性質之行政處分為程序標的，據以主張裁決違法侵害其權利或法律上利益。故交通裁決事件之受處分人如對於未經裁決之舉發通知單或不具行政處分效力之函文提起撤銷訴訟，即屬起訴不備合法要件，應依行政訴訟法第237條之9準用第236條適用第1 07條第1項第10款規定裁定駁回之。二、經查，本件原告係對「113年6月18日宜警交字第QQ0000000 、QQ0000000號舉發違反道路交通管理事件通知單」(下稱系爭舉發通知單)，並以「宜蘭縣政府警察局」為被告向本院提起本件訴訟（見本院卷第9-15頁）。惟交通違規之舉發通知單非屬行政處分，而係交通勤務警察將駕駛人違規行為之時間、地點及事實等事項之記載，為交通裁罰之前提，然裁決仍由公路主管機關處罰，故系爭舉發通知單係屬觀念通知，並非行政處分，自不得以此作為行政訴訟之客體（最高行政法院94年度裁字第568號裁定、107年度判字第349號判決參照）。是以，本件原告起訴時以不適格之舉發機關為被告，乃當事人不適格，且以未經裁決之舉發通知單為訴訟標的，自有起訴不合程式及不備合法要件之情事。經本院於民國 113年10月14日裁定命原告於裁定送達之日起7日內補正以原處分機關為被告、陳明訴訟標的並附具裁決書影本，該裁定於113年10月25日合法寄存送達予原告，然原告迄今仍未補正，此有本院上開裁定、送達證書、收文、收狀資料查詢清單附卷可佐（見本院卷第23、27、35-37頁）。又本件尚未開立裁決書等情，有新北市政府交通事件裁決處113年10月2 8日新北裁申字第1135082109號函及本院113年11月7日公務電話紀錄在卷可按（見本院卷第31、39頁）。揆諸首開說明，本件原告起訴不合法，應予駁回。三、結論：原告之訴不合法，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日法官　林禎瑩上為正本係照原本作成。如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院地方行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　盧姿妤

2024-11-22

TPTA-113-交-2301-20241122-2

訴

臺北高等行政法院

確認公法上法律關係成立（不成立）

臺北高等行政法院判決高等行政訴訟庭第三庭 112年度訴字第338號 113年10月17日辯論終結原告楊琳敏被告新北市新店地政事務所代表人賴如慧訴訟代理人李其昌陳曉鋒上列當事人間確認公法上法律關係成立（不成立）事件，本院判決如下：　　主文原告之訴及追加之訴均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　理由壹、程序事項：　　一、按民國112年8月15日行政訴訟法修正施行前已繫屬於高等行政法院之通常訴訟程序事件，於修正行政訴訟法施行後，尚未終結者，由高等行政法院依修正行政訴訟法施行前之行政訴訟法審理（行政訴訟法施行法第18條第1款規定參照）。查本件為行政訴訟法修正施行前已繫屬於高等行政法院，而於施行後尚未終結之通常訴訟程序事件，除有特別規定外，應適用修正施行前行政訴訟法之規定。二、按訴之變更或追加係於訴訟繫屬後始發生，對訴訟之其他當事人及法院均造成負擔，其合法性應於一定條件下始得肯認，避免被告疲於防禦致訴訟延滯。行政訴訟法第111條第1項即規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」並於同條第3項規定：「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、依第19 7條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」以兼顧當事人之利益，促進訴訟經濟。查原告於113年10月17日言詞辯論時追加訴之聲明訴請：⒈先位聲明：確認新店地政事務所於新店區秀水段2952號建號建物謄本附屬車庫建物登記效力不存在或無效。⒉備位聲明：確認新店地政事務所於新店區秀水段2952號建號建物謄本附屬車庫建物登記效力之「排除所有權妨礙」效力不存在或無效，除被告表示不同意其變更外（本院卷第252頁），核無行政訴訟法第111條第3項各款所列請求基礎不變、情事變更或誤提撤銷訴訟等法定應予准許追加之情形，且與本訴之程序標的不同，又係本件同年9月10日準備程序終結後所為，衡情有礙本件訴訟終結，並不適當，此部分訴之追加，難認為合法，不應准許。貳、實體事項：　　一、本件經過：㈠、原告所有建築物（新北市新店區［下同］秀水段2954建號，重測前為青潭段楣子寮小段249建號，門牌號碼：○○路0段000 巷0號［下以建號稱之］）與訴外人丁莉莉所有建築物（秀水段2952建號，重測前為青潭段楣子寮小段244建號，門牌號碼：○○路0段000巷0號［下以建號稱之］。建物登記謄本標示「權利人所有附屬建物，用途：車庫；主要建築材料：鋼筋混凝土造；面積（平方公尺）：24.25」［下稱系爭車庫］）同屬67年店使字第3063號使用執照（下稱系爭使照）之基地範圍。嗣原告於109年5月18日向被告陳情，請求註銷系爭車庫權狀，並於109年10月27日就系爭車庫之建物登記事件提起行政訴訟，經本院以109年度訴字第1256號判決駁回原告之訴確定。㈡、原告復於112年3月17日（被告收文日為112年3月20日）向被告陳情請求確認：「店測土字第184100號土地複丈圖上所示 F、J土地……與『3號車庫登記所有權狀』所示之『登記位置』與『面積』……於公法上之法律關係成都不成立。」經被告以112年 3月25日新北店地測字第1125884200號函（下稱112年3月25 日函）回復原告略以：「……『本所業分別以109年5月21日新北店地測字第1096067828號、109年6月15日新北店地測字第 1096069393號函……就旨揭車庫當時67年辦理第一次測量登記之相關法令依據、該車庫與竣工圖所載不一致情形處理方式明確回復說明在案，且業經臺灣臺北地方法院新店簡易庭10 1年7月24日宣示判決、簡上字第353號民事判決及臺北高等行政法院以109年度訴字第1256號判決駁回在案。……』」。原告不服112年3月25日函之說明，提起本件行政訴訟。二、原告主張略以：㈠、原告為2954建號建物所有權人，2954建號建物坐落秀水段126 8號地號土地；丁莉莉係2952建號建物所有權人，2952建號建物坐落秀水段1259、1261號地號土地（下以地號稱之）。 2952建號、2954建號建物共同使用65年建字第2976號建築執照（下稱系爭建照）及系爭使照，於65年興建，系爭建照與系爭使照於2952建號建物之土地上無車庫符號，為2952建號建物住戶停車需求，建商於2952建號、2954建號建物間之共同樓梯下方，興建可供停車之樓梯建造物提供予2952建號建物住戶停車使用，停車使用面積為17平方公尺。2952建號建物完工後，起造人於67年間辦理2952建號建物與車庫建物第一次測量時，被告在位於1259地號土地上之房屋與車庫進行測量並製作房屋與車庫測繪平面圖（下稱系爭第一次測繪），所測繪車庫面積為24.25平方公尺，並完成第一次所有權登記，但對照現場圖與地籍圖，1259地號土地上無任何車庫建物存在。另被告（改制前為臺北縣新店地政事務所）於95 年11月13日接受臺灣臺北地方法院委託，針對系爭車庫進行測繪（下稱系爭法院囑託測繪），並製作95年11月13日店測土字第184100號土地複丈成果圖（下稱系爭複丈成果圖），依系爭複丈成果圖所示，車庫面積為17平方公尺，佔用原告土地共6平方公尺，原告法律權益受損，系爭第一次測繪之車庫建物不是在他處就是不存在，不可能係現址車庫，現址車庫位置與面積皆與登記車庫不同，即使完成第一次所有權登記，登記車庫與現址車庫仍毫無關係。㈡、原告於109年6月3日向新北市政府違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）檢舉現址車庫屬違章建築，經拆除大隊至現場比對系爭使照圖說，認定系爭使照上無車庫之合法圖說，且依系爭使照之地盤圖，車庫上方標示為樓梯，認現址車庫屬於樓梯構造下方之空間，非屬於真正之車庫建物，此應為建商當年利用樓梯構造下方空間提供與2952建號建物住戶作為停車位使用，故開立行政處分書，認定現址車庫建物為樓梯構造之一部分，現址車庫之鐵門為違章建築，開立違章建築認定通知書，並通知被告及新北市政府工務局（下稱工務局）。被告竟以拆除大隊僅認定車庫鐵門為由，自行認定現址車庫為合法登記之車庫即登記車庫。既然拆除大隊認定現址車庫為樓梯構造之一部分，非違章建築，雖屬於合法建物，但與所有權登記無關，故登記車庫與現址車庫無關。㈢、2952建號建物登記謄本所標示車庫之登記位置及面積與被告之系爭複丈成果圖上所示F、J無關，2952建號所登記之車庫面積、位置，並非系爭複丈成果圖所示現址車庫。㈣、並聲明：確認系爭複丈成果圖上所示F、J土地上現址車庫與○ ○路0段000巷0號車庫登記所有權狀上所示之登記位置與面積於公法上之法律關係皆不成立。三、被告答辯略以：㈠、原告於101年向丁莉莉提起拆屋還地之訴，主張丁莉莉之系爭車庫無權占有其所有土地之部分範圍，搭建車庫作為停車使用，妨害原告土地所有權之行使，丁莉莉應將該部分土地其上之車庫建物拆除，並返還該土地與原告，及其無權占有原告所有土地部分，無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，應返還相當於租金利益之不當得利等語，經臺灣臺北地方法院以101年度店簡字第342號民事判決駁回，原告提起上訴，經同法院以101年度簡上字第353號民事判決駁回上訴確定。㈡、原告於109年向被告提起國家賠償訴訟，經臺灣臺北地方法院以109年度國字第59號民事判決駁回，原告提起上訴，經臺灣高等法院、最高法院以110年度上國字第14號民事判決、1 11年度台上字第252號民事裁定駁回上訴而確定。㈢、原告與丁莉莉間有關系爭車庫登記產權之權利義務關係業經上開判決確立，且被告所為系爭車庫之登記並無錯誤、違法之情，原告提起109年度訴字第1256號行政訴訟案件，已經法院判決駁回在案。㈣、被告112年3月25日函係針對原告陳情書之回復，其內容為單純事實敘述或理由說明，屬觀念通知，非行政處分。對於非行政處分提起撤銷訴訟；或提起確認訴訟，不屬於確認行政處分無效、確認公法上法律關係成立或不成立（存在或不存在）及確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之三種類型之一時，法院應以裁定駁回之，原告對於非行政處分提起訴訟，顯有未合，自不應受理。提起確認行政處分違法之訴訟，原告須有即受確認判決之法律上利益，即原告目前所處之不確定法律狀態，若不起訴請求判決予以確認，即將受不利益之效果。系爭車庫之法律權利義務關係業經前開法院判決確定在案，無目前所處之不確定法律狀態。㈤、系爭法院囑託測繪案件，於辦理鑑測時，被告依辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及鑑定書圖格式第2點第5項第1款規定，會同法院人員及當事人實地勘查，並將法院人員現場囑託事項記錄於「法院囑託鑑測案件法官現場囑託事項紀錄表」內予以辦理測量。該案囑託事項所載為：「測量現況坡崁、車庫位置及地號、面積」，被告依囑託事項測量車庫面積為17平方公尺，與系爭車庫67年間辦理測繪登記之計算基準顯有不同，原告主張被告依法登記之車庫非系爭車庫顯屬無據。再查系爭車庫所屬系爭使照之地盤圖說，系爭車庫符號劃設位置及其上方樓梯設置方向，經比對結果均與現場不符，應由建物所有權人依使用執照標準作業程序規定辦理更正，而非要求被告依錯誤之地盤圖說更正登記成果。㈥、並聲明：原告之訴駁回。四、本院之判斷：　㈠、本件經過欄所載事實，有2954建號建物登記第一類謄本（本院卷第57至58頁）、2952建號建物登記第二類謄本（本院卷第59、117、185頁）、2592建號建物所有權狀（本院卷第17 頁）、系爭使照地盤圖（本院卷第63、227頁）、系爭複丈成果圖（被告答辯卷第19、63頁，本院卷第15、69、123、1 83、229頁，本院109年度訴字第1256號卷第27、225、331、 465頁）、本院109年度訴字第1256號判決（被告答辯卷第43 至60頁，本院109年度訴字第1256號卷第481至498頁）、原告112年3月17日陳情書（被告答辯卷第61頁，本院卷第19頁）、被告112年3月25日函（被告答辯卷第13至14頁，本院卷第21至22頁）在卷可稽，並經本院調閱本院109年度訴字第1 256號建物登記事件案卷並核對該案卷證無訛，堪以認定。㈡、關於2952建號建物所有權登記中關於系爭車庫部分：　⒈按行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」可知，提起確認行政處分違法之訴訟，原告必須有即受確認判決之法律上利益，而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指原告目前所處之不確定法律狀態，若不起訴請求判決予以確認，即將受不利益之效果而言（最高行政法院107 年度判字第257號判決參照）。次按確認違法已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，於原告有即受判決之法律上利益時，得提起確認之訴，為行政訴訟法第6條第1項後段所規定；而確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之，則為同條第3項前段所明定。按登記機關就土地登記之申請，依法審查後登載於登記簿上，發生不動產物權創設、變動或消滅之效果，無須另為執行之行為，核其性質為形成處分，主張其因該行政處分而權利或法律上利益受有侵害者，應循訴願及撤銷訴訟之行政爭訟途徑以求救濟（最高行政法院105年度判字第133號判決可資參照）。　⒉查訴外人林蔭等人，以新建房屋分配協議書將座落清潭段楣子寮小段95-6、97-6、97-8、97-9、97-10、97-13、97-14 、97-15、98-1、99、99-1、99-2、99-6及100地號等土地共同興建店鋪集合住宅41間之權利予以分配，並於68年1月8日持以向被告辦理建物所有權第一次保存登記完畢。其中起造人邱蘭花及陳成家分別取得青潭段楣子寮小段244建號（即重測後2952建號，建物登記標示「附屬建物用途：車庫；面積：24.25平方公尺」）及249建號（即重測後2954建號）建物所有權，2952建號於75年10月29日，以買賣為原因，移轉登記所有權人為丁莉莉，2954建號於94年4月26日，以買賣為原因，移轉登記所有權人為原告等情，此有新建房屋分配協議書（被告答辯卷第29、31、33、35頁）、2952建號建物登記第二類謄本（本院卷第59、117、185頁）、2954建號建物登記第一類謄本（本院卷第57-58頁）在卷可佐，並經本院調閱本院109年度訴字第1256號建物登記事件案卷並核對該案卷所附新建房屋分配協議書、青潭段楣子寮小段244建號及249建號之建物歷年所有權部異動資料無訛（本院109年度訴字第1256號卷第395至419頁），是以，丁莉莉於75年10 月3日基於買賣關係取得2952建號建物所有權，其權利範圍包括附屬建物，用途為車庫，面積為24.25平方公尺，是被告審查後將上開內容登載於登記簿上，核無違誤。又原告前於109年5月18日向被告陳情，請求註銷系爭車庫權狀，經被告以109年5月21日新北店地測字第1096067828號函（下稱10 9年5月21日函）函復原告略以，業以109年5月7日新北店地測字第1096066628號函請工務局釐清，俟查明後續辦，並於 109年5月22日邀集工務局及拆除大隊召開會議，以釐清系爭使照竣工圖與現況不符之疑義，再函送會議紀錄予前揭各機關。經工務局以109年6月11日新北工施字第1091059689號函復略以：「倘若本案使用執照竣工圖與建物及土地所有權原登記資料不一致者，如涉及竣工圖說筆誤或漏列，建物所有權人得依新北市政府使用執照更正標準作業程序規定辦理。」被告依該函意旨，以109年6月15日新北店地測字第109606 9393號函（下稱109年6月15日函）請丁莉莉儘速依該函意旨向工務局申辦，並副知原告。原告不服109年5月21日函、10 9年6月15日函，循序提起行政訴訟（即本院109年度訴字第1 256號），其聲明為：「⒈先位聲明：⑴訴願決定及被告109年 5月21日函均撤銷。⑵被告應將2952建號建物登記謄本所標示『權利人所有附屬建物用途：車庫』部分，予以更正為『權利人所有附屬建物用途：無』。⒉備位聲明：⑴訴願決定及被告1 09年5月21日函均撤銷。⑵請本院命被告發函命丁莉莉限期依『新北市政府使用執照更正標準作業程序』辦理更正事宜，將 67店使字第3063號使用執照竣工圖更正為與現況相符之圖說」，就先位聲明第⑵項部分，原告主張略以：被告辦理建物所有權第一次登記時，將本應歸屬於原告所有建物之車庫登記於丁莉莉所有2952建號建物，系爭車庫有登記錯誤情形，被告應逕行更正等語，經本院以109年度訴字第1256號判決以原告先位聲明第⑴項不合法、第⑵項無理由，備位聲明第⑴ 項不合法、第⑵項無理由而駁回其訴，就先位聲明第⑵項部分敘明：系爭車庫在作第一次保存登記時，當時有關測量登記的法令依據為臺灣省土地建物複丈規則第1條、第4條、第16 條、第18條、第26條規定。故被告作為登記機關，僅需審核繳驗之使用執照等權利證明文件，並採現場實地量測方式辦理，而依臺灣省土地建物複丈規則第26條第2項規定，起造人於申請建物第一次測量登記時無需繳驗圖說。且經被告於 109年5月至現場實地檢測系爭車庫面積結果，與登記面積24 .25平方公尺相符。原告對於系爭車庫之登記面積24.25平方公尺與現場實際量測面積相符，亦無爭執，亦堪信屬實。房屋的起造人於房屋完工後，須將使用執照申請書、竣工平面圖等資料提供給工務局，由工務局核發使用執照及核准的竣工圖書給起造人，起造人辦理建物第一次保存登記時，依68 年當時法令只需把使用執照資料給被告即可，被告到現場實際測繪再比照使用執照面積是否一致。而依地盤圖所示，原告的建物位置有繪製車庫，但丁莉莉的建物並沒有畫車庫，但是現場有，工務局稱竣工平面圖有筆誤或漏列，丁莉莉可依新北市政府使用執照更正標準作業程序之規定辦理等情。由於68年當時的法令並未強制要求須提供竣工圖說由登記機關去現場實地測繪，所以被告當時並沒有去現場查驗竣工圖說，而是依照現場實際測繪為準。而現場確實是有丁莉莉所有之車庫，面積相符。因此，由於建物登記當時的測量並沒有錯誤，抄錄也沒有錯誤，因此，也不構成地籍測量實施規則第278條所規定建物登記後發現原測量或抄錄錯誤需辦理更正的情形，就無需準用地籍測量實施規則第232條之規定。被告於68年間所作成的系爭車庫相關登記，與當時法令規定相符，並無土地法第69條規定之登記錯誤或遺漏可言。故原告主張依土地法第69條規定，請求被告應將2952建號建物登記謄本所標示「權利人所有附屬建物用途：車庫」部分，予以更正為「權利人所有附屬建物用途：無」，為無理由，且上開判決未據上訴而確定，有本院109年度訴字第1256號判決附卷可參（被告答辯卷第43至60頁），並經本院調閱本院109年度訴字第1256號建物登記事件案卷並核對該案卷無訛，足徵2952建號建物登記簿所載前開權利範圍、用途、面積等內容，並無違誤。是以，2952建號建物所有權登記內容（包括附屬建物用途、面積等）並無違誤，且系爭車庫之權利義務關係業經判決確定，原告就2952建號建物所有權登記中關於附屬建物之登記內容難認有何受確認判決之法律上利益。　⒊原告於2952建號建物上開登記時，非登記之處分相對人，本件被告所為2952建號建物登記，為形成處分，一經登記完成，即發生所有權變動之效力，無待執行，而該處分未經被告或其上級機關撤銷、廢止或其他事由而消滅或塗銷，為有效存在之行政處分，且不具有重大明顯之無效原因，是倘原告主張其為利害關係人，且上開行政處分為違法，自應循序提起訴願、撤銷訴訟，並遵守訴願期間及起訴期間，始能達其訴之目的。詎原告未經訴願程序、已逾越撤銷訴訟之起訴期限，方提起確認2952建號建物所有權關於附屬建物部分登記法律關係不成立訴訟，與行政訴訟法第6條第3項關於確認訴訟補充性之規定有違，欠缺權利保護必要。㈢、關於系爭複丈成果圖所示F、J部分： ⒈按民事訴訟法第289條第1項規定：「法院得囑託機關、學校、商會、交易所或其他團體為必要之調查；受託者有為調查之義務。」地籍測量實施規則第222條規定：「司法機關囑託之複丈案件，應依司法機關所囑託事項辦理，對土地所有權人不得發給土地複丈成果圖。」內政部國土測繪中心規費收費標準第3條第2款規定：「本標準收費之項目及費額如下：二、法院囑託鑑測如附表二。」附表二法院囑託鑑測收費基準表「服務項目：法院囑託土地鑑定測量」「備註：一、法院囑託土地鑑定測量，係法院受理包含地籍測量（確認界址、共有物分割、確認通行權存在、拆屋還地、返還土地、無權占有、排除侵害及損害賠償）及地形現況測量（地形圖測製、土方計算）等事件之囑託鑑定測量。……」是可知民事法院就其所受理之拆屋還地等事件，得囑託相對人為地籍鑑定測量，惟其性質上屬民事法院所為之囑託案件，其鑑定測量結果書圖僅提供法院參考，不發給土地所有權人，並未對外直接發生法律效果，僅係事實行為，核與行政處分之要件不符，土地所有權人對其鑑定測量結果書圖之作成，亦不享有公法上之請求權（最高行政法院110年度抗字第183號裁定參照）。土地複丈為地政機關基於職權，提供土地測量技術上之服務，其依申請及規定之程序複丈完竣後，發給申請人土地複丈成果圖或他項權利位置圖，核屬地政機關之行政事實行為，並未對外直接發生法律效果，並非行政處分（最高行政法院101年度判字第615號判決意旨參照）。 ⒉查丁莉莉於95年間，主張原告興建駁坎阻礙排水溝且遇豪雨即造成系爭車庫嚴重積水及裂損，已妨害其所有權之行使，提起損害賠償等之民事訴訟，經臺灣臺北地方法院以95年9 月25日北院錦民柏95年度訴字第9378號函囑託被告於95年11 月13日辦理使用面積測量，被告以95年11月13日收件店測土字第184100號案辦理測量並製作系爭複丈成果圖並核發予法院，有臺灣臺北地方法院95年9月25日北院錦民柏95年度訴字第9378號函（被告答辯卷第15頁）、法院囑託鑑測案件法官現場囑託事項紀錄表（被告答辯卷第17頁）、系爭複丈成果圖（被告答辯卷第19頁）在卷可佐，被告受臺灣臺北地方法院囑託而作成之土地複丈成果圖，乃被告基於職權提供土地測量技術上之意見，供法院審判上參考，屬不具法效意思之行政事實行為，並未對外直接發生法律效果，自非行政處分。復未經地政機關據以辦竣土地標示變更登記，對土地所有權人或利害關係人之權利義務關係不生規制效果，被告就 2952建號建物自無可能因系爭複丈成果圖而成立或不成立公法上法律關係。　　㈣、綜上所述，原告訴請確認系爭複丈成果圖所示F、J土地與295 2建號建物登記有關系爭車庫之登記位置與面積公法上法律關係不成立，為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經　　本院詳加審究，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。六、據上論結，本件原告之訴為無理由。依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日　　　審判長法　官蘇嫊娟　　　法　官　魏式瑜　　　法　官　林季緯一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者，逕以裁定駁回。四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日　　　　　　書記官王月伶

2024-11-21

TPBA-112-訴-338-20241121-1

上

最高行政法院

陳情

最高行政法院判決 113年度上字第343號上訴人徐偉達訴訟代理人趙興偉律師被上訴人行政院代表人卓榮泰訴訟代理人張瀞云陳隆欽上列當事人間陳情事件，上訴人對於中華民國113年4月29日臺北高等行政法院112年度訴字第648號判決，提起上訴，本院判決如下：　　主文一、上訴駁回。二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。　　理由一、被上訴人代表人已由陳建仁變更為卓榮泰，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合。二、上訴人係在新北市政府警察局土城分局任職巡官，前以民國 112年2月7日申請書，請求被上訴人應將警察人員之勤務加給納入警察人員超勤加班費計支。被上訴人交由所屬人事行政總處（下稱人事總處）以112年2月18日總處給字第112000 0432號書函（下稱112年2月18日書函）復以：被上訴人核定公務人員加班費計支內涵向採明列方式規範，以共同支給之待遇項目計算發給，公務人員除共同支給項目外，另有依服務地點、職務特殊性、人才供需等考量因素，額外給予之個別待遇項目，如均計入加班費計支內涵，恐將造成公務人員間權益失衡，所提警察人員超勤加班費計支內涵，仍宜依「各機關加班費支給辦法（下稱加班費支給辦法）」規定辦理，不宜將警察人員勤務加給納入計算等語。上訴人不服人事總處112年2月18日書函，提起訴願，經被上訴人移由公務人員保障暨培訓委員會作成112年5月30日112公審決字第224號復審不受理決定。上訴人不服，提起行政訴訟，聲明求為判決：⒈訴願決定（係指復審決定）、原處分（係指112年2月1 8日書函）均撤銷。⒉被上訴人對於上訴人112年2月7日的申請，應作成修正加班費支給辦法第4條第1項第1款，將警察勤務加給計為加班費支給基準。經臺北高等行政法院（下稱原審）112年度訴字第648號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。三、上訴人起訴主張與被上訴人在原審之答辯均引用原判決之記載。四、原審為不利上訴人之判決，係以：㈠行政訴訟法第2條雖規定，公法上之爭議，除法律明定外，均得依本法提起行政訴訟，然同法第1條揭櫫之立法宗旨既屬保障人民主觀權益，則除依同法第9條所示法律有特別規定而例外有限開放之公益訴訟外，行政訴訟法上其他訴訟種類，均以原告有主觀公權利受損害為前提，且以具體之公法上爭議事件為審判對象，方有提起訴訟，利用行政法院救濟其權利之訴訟權能。㈡行政訴訟法第5條課予義務訴訟及第8條第1項之一般給付之訴，均為實現公法上給付請求權而設。人民提起課予義務訴訟，係以法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容處分之公法上請求權，經申請遭駁回或怠於作為為其要件；所謂依法申請之案件，係指人民依法有權請求行政機關為准駁之行政處分者而言，至單純陳情、檢舉、建議或請求等，則不包括在內。故若非依法申請之案件，行政機關之答覆即不生准駁之效力，並非行政處分；若無行政處分存在或非人民依法申請之案件，即不得據以提起訴願及行政訴訟。法規命令係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第15 0條第1項規定參照），其屬抽象之法規範，並非行政法上特定具體事件，人民若對法規命令應如何制訂或修正有所意見，應依行政程序法第168條、請願法第2條等規定陳情或請願，並無請求主管行政機關制訂或修正法規命令之公法上請求權存在。而人民或團體固得依行政程序法第152條第1項規定，以書面敘明訂定目的、理由等向主管機關提出訂定、修正或廢止法規命令之建議。受理提議之行政機關應視其提議內容，依同法第153條規定予以處理或答覆；惟原提議者對於答覆，無論滿意與否，對其權益並無直接之損害，僅屬反射利益而已，縱對主管機關的答覆不滿意，因其並非向行政機關申請作成行政處分，自不得提起課予義務訴訟，若係提起一般給付訴訟請求制訂或修正法規命令者，則其起訴在法律上即屬顯無理由。㈢加班費支給辦法係被上訴人依據公務人員保障法第23條第5項之授權，對多數不特定公務人員就加班費支給及補休假等一般事項，所訂定之法規命令。上訴人起訴請求被上訴人應將加班費支給辦法第4條第1項第1款規定之公務人員加班費支給基準，修正為「按月支薪俸、專業加給、警察勤務加給及主管職務加給或比照主管職務核給之職務加給」之總和，觀其聲明及所述訴訟目的，並非向被上訴人申請作成行政處分，亦未涉特定具體之事件，乃訴請被上訴人應作成上開法規命令修訂之行為，即行政處分以外之其他非財產上給付，核係依行政訴訟法第8條第1項前段規定提起一般給付訴訟，惟人民提起一般給付訴訟，其實體要件須人民與行政機關間有據以請求之公法上原因存在，且行政機關有給付義務之違反而損害人民權益之情事；亦即，係以人民在公法上有該給付之請求權存在為其前提。查加班費支給辦法之訂定及修正，公務人員保障法第23條第5項前段已明定屬被上訴人職權，人民並無請求修訂之公法上請求權，且加班費支給辦法既是法規命令，須經由服務機關依該法規命令為具體行政行為，方間接藉此對人民權益有所影響，是人民對相關機關就主管法規命令修正與否之答覆，對其權益尚未發生直接之損害。從而，上訴人訴請被上訴人對其112 年2月7日申請，應作成修正加班費支給辦法第4條第1項第1 款，將警察勤務加給計為加班費支給基準，依其所訴事實，並無證據有待調查審認，亦無法律上問題有待釐清，上訴人因無此項法規命令修正的公法上請求權，其給付之請求在法律上顯然不能獲得勝訴判決，其訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。㈣人民依行政程序法第168條規定，固得向主管機關陳情，然並未賦予人民有請求主管機關為一定作為或准駁之義務。是主管機關就人民之陳情意旨有所回覆時，並未直接發生權利義務取得、變更或喪失之法律效果，核非行政處分，且人民對該答覆亦欠缺公法上權益，則復審機關自程序上為不受理決定，即無不合；上訴人主張依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，固有誤會，然已無對其闡明改為一般給付訴訟之必要等語，判決駁回上訴人在原審之訴。　　五、本院經核原判決結論並無違誤，茲就上訴意旨論斷如下：㈠按行政訴訟原則上係以保障主觀公權利為其功能取向，以落實憲法第16條保障人民訴訟權，使人民權利受侵害時，得依法定程序提起訴訟尋求公平審判的訴訟制度。行政訴訟法第 9條規定：「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」是公益訴訟，係就情況較為特殊之公法爭議事件，賦予人民得以維護公益為理由，對無關自己權利或法律上利益之事項，得就行政機關之違法行為提起行政訴訟，類此訴訟係以公共利益為目的，性質上屬客觀訴訟，惟其究屬例外，不宜過度擴張，故明文規定須以法律有特別規定者為限，始得為之。　㈡次按行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」人民依此規定提起課予義務訴訟，乃以法令就其主張之事實有賦予其請求主管機關作成行政處分或特定內容之行政處分的公法上請求權為要件。若法令就人民提起課予義務訴訟所主張之事實，並未賦予其請求主管機關作成此等行政處分的公法上請求權，即非屬行政訴訟法第5條所稱「依法申請之案件」，其課予義務訴訟之提起即屬不備起訴合法要件，且其情形無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應以裁定駁回。　㈢再按行政訴訟法第8條第1項前段規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。」人民依此規定提起一般給付訴訟，是為保護人民因公法上原因與行政機關間發生財產上給付，或請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付的公法上權利。而人民有無訴請行政機關為上開給付之公法上請求權，為起訴有無理由之問題，非不具備起訴合法要件。是倘依原告之主張不能認其有據以請求之公法上請求權存在，應以判決駁回。又行政程序法第 152條第1項規定：「法規命令之訂定，除由行政機關自行草擬者外，並得由人民或團體提議為之。」依此規定可知，人民或團體對法規命令之訂定，僅有提議權，並無請求行政機關訂定法規命令之公法上請求權。是依上開說明，人民如依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求行政機關修訂法規命令，因欠缺公法上請求權，應認其訴為無理由，而以判決駁回。　　　㈣末按警察人員人事條例第27條規定：「警察人員加給分勤務加給、技術加給、專業加給、職務加給、地域加給；其各種加給之給與，由行政院定之。」公務人員保障法第23條第5 項前段規定：「加班費支給基準、第二項加班補償評價換算基準之級距與下限、第三項補休假期限及其他相關事項，由行政院定之。」加班費支給辦法第4條第1項第1款規定：「加班費以每小時為單位，每小時支給基準如下：一、公務人員：按月支薪俸、專業加給二項之總和，主管人員及簡任（派）非主管人員比照主管職務核給職務加給者，另加主管職務加給或比照主管職務核給之職務加給三項之總和，除以二四○。」準此，加班費支給辦法係被上訴人依據公務人員保障法第23條第5項之授權，對多數不特定公務人員就加班費支給及補休假等一般事項，所訂定發布的抽象對外發生法律效果之法規命令。　㈤經查，依上訴人起訴狀及原審兩次準備程序期日筆錄所載，上訴人起訴時原以人事總處為原審被告，採課予義務訴訟之訴訟類型，並聲明：⒈訴願決定（即復審決定）、原處分（即112年2月18日書函）均撤銷。⒉人事總處對於上訴人112年 2月7日的申請，應作成「准予警察超勤加班費計支內涵應納入警察勤務加給」的行政處分；嗣經原審闡明，則變更原審被告為行政院，並以為所有警察人員主張，改採客觀訴訟（公益訴訟）之訴訟類型，將聲明第2項變更為「被上訴人對於上訴人112年2月7日的申請，應作成修正加班費支給辦法第4條第1項第1款，將警察勤務加給計為加班費支給基準」。原判決以上訴人係請求被上訴人應將加班費支給辦法第4 條第1項第1款規定之警察人員加班費支給基準由「按月支薪俸、專業加給及主管職務加給或比照主管職務核給之職務加給」三項總和，修正為「按月支薪俸、專業加給、警察勤務加給及主管職務加給或比照主管職務核給之職務加給」之總和，觀其聲明內容及所述訴訟目的，並非向被上訴人申請作成行政處分，亦未涉特定具體之事件，乃訴請被上訴人應作成上開法規命令修訂之行為，即行政處分以外之其他非財產上給付，應依行政訴訟法第8條第1項前段規定提起一般給付訴訟，惟加班費支給辦法屬法規命令之性質，人民並無請求修訂之公法上請求權，上訴人訴請被上訴人修正加班費支給辦法第4條第1項第1款之請求，顯屬無理由，爰不經言詞辯論，逕予判決駁回等語，係認上訴人起訴之正確訴訟類型應採一般給付訴訟，而非採課予義務訴訟，進而論斷上訴人即使提起一般給付訴訟，亦將因無公法上請求權而顯屬訴無理由，所述固屬無誤。然上訴人既經原審闡明，仍堅持改採客觀訴訟（公益訴訟）（原審卷第279至282頁），並撤回原審被告人事總處，變更為被上訴人，基於尊重當事人訴訟上處分權，自應循行政訴訟法第9條規定予以審理，經查並無法律特別規定上訴人得提起本件公益訴訟，其訴於法不合，原審予以判決駁回，未論述行政訴訟法第9條部分，雖有未洽，但駁回之結論相同，原判決仍應予維持。　㈥至於上訴意旨指摘原判決記載原處分機關為人事總處，與原審被告即被上訴人行政院相互矛盾，審認之原處分機關與原審被告不同，原審受命法官亦向被上訴人確認人事總處作成 112年2月18日書函時是否請示過行政院，被上訴人明確回答沒有，人事總處並非加班費支給辦法之主管機關，其作成11 2年2月18日書函係行政程序法第111條第6款所謂「未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者」，又參司法院釋字第785號解釋大法官黃虹霞協同意見書所指有權利斯有救濟，不在於身分，也不應以有行政處分為前提，原判決已認定上訴人有反射利益，卻又認其非向行政機關提起申請作成行政處分，故不得提起課予義務訴訟，有判決理由矛盾之當然違背法令云云。惟查，原判決並非認定人事總處 112年2月18日書函係行政處分，亦未記載人事總處係原處分機關，其已論明：主管機關就人民之陳情意旨有所回覆時，對於陳情人民並未直接發生權利義務取得、變更或喪失之法律效果，核非屬行政處分，且人民對該答覆亦欠缺公法上權益，則復審機關自程序上為不受理決定，即無不合等語，是人事總處作成112年2月18日書函復上訴人，僅說明加班費計支內涵及考量因素，不生對外直接之法律效果，屬觀念通知，並非行政處分性質，自無須先獲被上訴人授權，亦無上訴人所指行政程序法第111條第6款因欠缺權限致行政處分無效規定之適用。又人民若有公法上之權利或法律上利益受行政機關侵害，尋求行政救濟固非以有行政處分為前提，惟本件上訴人訴請被上訴人修正加班費支給辦法第4條第1項第1款，並無公法上之權利或法律上利益受具體侵害可言，原判決所載機關所答覆提議之內容僅屬「反射利益」，自非上訴人得主張之公法上權利或法律上利益，上訴人指摘原判決有判決理由矛盾之當然違背法令，無非係其主觀之見解，尚無可採。　㈦綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，結論尚無違誤。上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。　六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日最高行政法院第二庭審判長法官陳國成法官　簡慧娟法官　蔡如琪法官　林麗真法官　高愈杰以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日書記官　章舒涵

2024-11-21

TPAA-113-上-343-20241121-1