Know99判決書

搜尋結果：許明進

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再審之訴

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 113年度抗字第295號抗告人蔡政龍上列抗告人因與相對人間國泰世華商業銀行股份有限公司再審之訴事件，對於中華民國113年9月16日臺灣高雄地方法院113年度再字第5號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。理由一、抗告意旨略以：相對人來函要求抗告人分期或一期繳清借款，惟其上無金額，抗告人已要求相對人補送第二張函文；又相對人以原法院92年度促字第2399號支付命令（下稱系爭支付命令）為執行名義，聲請對抗告人強制執行（原法院113 年度司執字第3470號，聲請執行金額新臺幣123,393元本息），抗告人已提起債務人異議之訴，且抗告人當時戶籍及居住地已在高雄市前鎮區鎮東一街377號，沒有理由沒收到相對人及法院通知，系爭支付命令有民事訴訟法第496條第1項再審事由，本件執行名義非確定判決，爰提起抗告，請求予以再審。二、按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。前項支付命令有第496條第1 項之情形者，得提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴，民國104年7月1日修正公布前民事訴訟法第521條第 1項、第2項定有明文。次按，再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。又對於確定判決提起再審之訴，非有民事訴訟法第496條第1項所列各款情形，不得為之，不得上訴於第三審法院之事件，如有同法第49 7條之情形，亦得提起再審之訴。而提起再審之訴，應依民事訴訟法第501條第1項第4款規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事，始為相當；倘無具體情事者，尚難謂已合法表明再審理由。如未表明再審理由，法院無庸命其補正，應以裁定駁回再審之訴（最高法院111年度台抗字第186號裁定意旨參照）。三、經查，再審之訴僅得對確定判決提起，抗告人關於系爭支付命令未合法送達而非確定判決之主張，與提起再審之訴之前提要件不符，不得據此提起再審之訴，又系爭支付命令至遲於民國92、93年間即告確定，抗告人對其提起再審之訴逾民事訴訟法第500條第2項所定5年期間，其提起本件再審已非合法。另觀諸抗告人於原審書狀多在表達對於強制執行程序不服，及抗告意旨爭執借款金額、支付命令是否合法送達等內容，亦未敘明系爭支付命令究有如何合於民事訴訟法第49 6條第1項各款或第497條所定再審事由，暨如何合於各該法定再審事由之具體情事，難謂已合法表明再審理由，依前開說明，其提起再審之訴自非合法，且無庸命其補正，原審法院逕以裁定駁回，核無違誤。抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日民事第三庭審判長法官許明進法官蔣志宗法官周佳佩以上正本證明與原本無異。本件不得再抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日書記官蔡佳君

2024-10-28

KSHV-113-抗-295-20241028-1

抗

臺灣高等法院高雄分院

停止執行

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 113年度抗字第288號抗告人陳奕穎上列抗告人因與相對人陳楨儒、陳淑娟、陳士明間聲請停止執行事件，對於中華民國113年9月18日臺灣高雄地方法院113年度聲字第165號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、抗告人聲請及抗告意旨略以：抗告人與相對人丙○○、乙○○、甲○○間因分割遺產等事件，經臺灣高雄少年及家事法院108 年度家繼訴字第93號判決，抗告人不服，提起上訴，迭經本院以111年度家上字第76號判決及最高法院以112年度台上字第2327號判決駁回上訴確定（下稱確定判決）。原法院民事執行處並以113年度司執字第97281號、第92039號等事件（下稱系爭執行事件）受理相對人以確定判決所為強制執行之聲請。然，抗告人就民法第1187條、第1223條、第1224條、第1225條、第1173條及上該終審判決，已向憲法法庭提出法規範及裁判憲法審查之聲請，在該判決及所適用的法律之違憲疑慮排除前，不得繼續執行，以避免造成抗告人無法回復之損害。是就抗告人所為之憲法審查聲請，依「舉輕明重」法理，應屬強制執行法第18條第2項所定「回復原狀之聲請」情形，或應認可類推適用此該事由，據以聲請停止執行。原裁定以本件不符強制執行法第18條第2項所定事由，駁回抗告人之聲請，容有未洽，爰提起抗告求予廢棄，並准予停止執行。二、按強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴　　，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條定有明文。揆其立法意旨，乃因強制執行貴在迅捷，除法律有特別規定外，原則上不停止執行，唯有有強制執行法第18條第2項所規定法定事由之繫屬情形下，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保後，例外得為停止執行之裁定。抗告人就前揭民法規定及確定判決，向憲法法庭提出法規範及裁判憲法審查之聲請，固有其聲請書為憑（原審卷第61-74頁），然此該聲請並非強制執行法第18 條第2項所定得聲請裁定停止執行之法定事由。抗告人雖稱其違憲審查之聲請，可依「舉輕明重」法理，比照或類推適用強制執行法第18條第2項「回復原狀聲請」之情形云云。惟所謂回復原狀之聲請，係指當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後 10日內，如該不變期間少於10日者，於相等之日數內，依民事訴訟法第164條之規定聲請回復原狀而言，其制度規範及救濟目的與性質，俱與憲法訴訟法第59條第1項所定：「人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決」，顯屬有別，自無援用「舉輕明重」法理或類推適用之餘地。從而，抗告人以其已提出法規範及裁判之憲法審查聲請為由，依強制執行法第18條第2項規定聲請停止執行，與法律規定不合，不能准許。原審因而駁回其聲請，核無違誤。抗告意旨求予廢棄原裁定，為無理由，應予駁回其抗告，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日民事第三庭審判長法官許明進法官周佳佩法官蔣志宗以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日書記官駱青樺附註：再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。

2024-10-25

KSHV-113-抗-288-20241025-1

重上

臺灣高等法院高雄分院

回復原狀等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 110年度重上字第49號上訴人陳淑玲戴宏燕吳芳容王誌遠謝雅華共同訴訟代理人張簡明杰律師上訴人晟揚建設股份有限公司法定代理人楊振宗上訴人允良營造有限公司法定代理人許承凱共同訴訟代理人楊昌盛黃建雄律師上列當事人間請求回復原狀等事件，兩造對於中華民國110年2月 26日臺灣高雄地方法院104年度重訴字第424號第一審判決各自提起上訴，本院於113年8月27日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決關於命上訴人晟揚建設股份有限公司、允良營造有限公司應連帶給付陳淑玲、謝雅華、吳芳容、王誌遠依序各逾新臺幣16萬1981元、新臺幣236萬1084元、新臺幣27萬3382 元、新臺幣40萬6439元本息部分，及各該部分假執行宣告，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。二、前項廢棄部分，陳淑玲、謝雅華、吳芳容、王誌遠在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、戴宏燕、陳淑玲、謝雅華、吳芳容、王誌遠之上訴均駁回。四、晟揚建設股份有限公司、允良營造有限公司其餘上訴駁回。五、第一（除確定部分外）、第二審訴訟費用由陳淑玲負擔十分之三、戴宏燕負擔十分之二、謝雅華負擔十分之一、吳芳容負擔十分之一、王誌遠負擔十分之一，餘由晟揚建設股份有限公司、允良營造有限公司連帶負擔。事實及理由一、上訴人允良營造有限公司（下稱允良公司）於本院審理期間法定代理人由楊智涵變更為許承凱，有高雄市政府函附允良公司變更登記表可稽（本院卷三第89至92頁），許承凱具狀聲明承受訴訟（本院卷三第85至87頁），應予准許。二、上訴人陳淑玲、戴宏燕、謝雅華、吳芳容、王誌遠（下逕稱名字，合稱陳淑玲等人）主張：上訴人晟揚建設股份有限公司（下稱晟揚公司）、允良公司分別為高雄市○○區○○段○○段 00○00地號土地（下稱系爭基地）上「費珈洛大樓」集合住宅工程（下稱系爭住宅工程）之起造人、承攬人，因定作指示、施工疏失，造成陳淑玲、戴宏燕、吳芳容、王誌遠、謝雅華所有門牌號碼依序為高雄市○○區○○路00號、57號、25巷 8號、25巷10號及文才街220號房屋（下以某路某號稱之，合稱系爭房屋）有原審判決附表一（下稱附表一）所示損害。系爭房屋經臺北市結構工程工業技師公會（下稱北市結構技師公會）及李澤昌建築師鑑定結果，其工程性修復費用、灌漿抬昇及扶正工程費用、建物價值減損額如原審附表二（下稱附表二）所載。爰依民法第184條第1項前段、第2項、第1 91條第1項、第185條第1項規定，求為命晟揚公司、允良公司應連帶依序給付陳淑玲新臺幣（下同）984萬2937元、戴宏燕559萬8263元、謝雅華555萬8710元、吳芳容331萬1166 元、王誌遠332萬5641元；及其中陳淑玲部分，加計自108年 5月27日民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日（即108年5月28 日）起算，另戴宏燕、謝雅華、吳芳容、王誌遠部分，則均加計自民事變更訴之聲明暨準備㈩狀送達翌日（即108年3月2 6日）起算之法定遲延利息之判決；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。（謝雅華、吳芳容、王誌遠逾上開範圍之請求，未據上訴，非本院審理範圍）。三、晟揚公司、允良公司則以：　㈠晟揚公司、允良公司於施工前、後曾申請高雄市土木技師公會對周邊房屋為現況鑑定，惟戴宏燕拒絕鑑定，無損害前之現況鑑定可資比對，無從證明戴宏燕所有孟子路57號房屋受損係施工所造成，晟揚公司、允良公司基於敦親睦鄰方於施工期間對孟子路57號房屋進行修繕。謝雅華所有文才街220 號房屋鑑定結果，其沉陷情形小於鋼筋混凝土最小容許沉陷量，不影響房屋之結構安全，容許沉陷量乃建築物本身會因自重而產生自然的沉陷現象，沉陷非必因外力因素所為，謝雅華所提出地坪現況，並非與施工前之比對結果。陳淑玲所有孟子路53號房屋施工前雖有現況鑑定，惟陳淑玲不配合損害鑑定，無從比對孟子路53號房屋是否受有損害。吳芳容所有孟子路25巷8號，及王誌遠所有孟子路25巷10號房屋於施工前、後均有現況及損害鑑定，經鑑定結果結構無明顯裂縫，沉陷及傾斜率亦在容許範圍內，結構安全應無疑慮。　㈡北市結構技師公會鑑定結果（下稱北結鑑定報告）雖認定施工造成房屋受有損害及傾斜，惟施工過程中基地並未發生湧沙、土湧、漏水或連續壁包泥之現象，工程後透地雷達報告亦僅顯示淺層地層有部分零星疏鬆，與一般施工損害會在工地旁土層區出現明顯疏鬆不同，北結鑑定報告僅以建物傾斜率有增加及周邊附近尚無其他工地施工推論孟子路53號、57 號房屋傾斜、沉陷為施工造成，未有工程學理分析。㈢倘認附表一所示損害、傾斜為施工時所造成，對造請求賠償金額過高，就灌漿抬昇及扶正工程費用，應以平均傾斜率所計算之傾斜率增量，認定是否補強基礎或結構強度損失之依據；房屋傾斜率(傾斜增量)如小於1/200，僅應賠償損壞修復費用(工程性修復費用)，無需再給付灌漿扶正補強費用，且不應以土地及建物合計金額認定減損數額。　㈣陳淑玲等人於000年0月間知悉房屋受有龜裂損害，於同年12 月21日知悉房屋受有傾斜損害，於104年7月24日提起本訴時，亦已知悉房屋因傾斜及地層沉陷，受有交易性貶值之損害，其等變更聲明將房屋扶正變更為附表二「灌漿抬升及扶正工程」欄所示金錢請求，及擴張「建物價值減損額」欄之金額，及戴宏燕關於房屋龜裂所擴張數額，均時效消滅不得再行請求等語，資為抗辯。四、原審判命晟揚公司、允良公司應依序連帶給付陳淑玲17萬10 61元、謝雅華241萬7470元、吳芳容29萬4651元、王誌遠42 萬6581元；另陳淑玲部分加計自108年5月28日起，及戴宏燕、謝雅華、吳芳容、王誌遠部分，均加計自108年3月26日起算法定遲延利息，並為附條件准、免假執行宣告，暨駁回陳淑玲等人其餘之訴及假執行聲請。兩造各自提起上訴。陳淑玲等人上訴聲明：㈠原判決關於駁回陳淑玲等人後開第㈡項部分均廢棄。㈡晟揚建設、允良營造應再連帶給付陳淑玲967萬 1876元、戴宏燕559萬8263元、謝雅華314萬1240元、吳芳容 301萬6515元、王誌遠289萬9060元，及其中陳淑玲部分，加計自108年5月28日起算；另戴宏燕、謝雅華、吳芳容、王誌遠部分，均加計自108年3月26日起算之法定遲延利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。晟揚公司、允良公司答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。　　晟揚公司、允良公司上訴聲明：㈠原判決不利於晟揚公司、允良公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳淑玲等人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。陳淑玲等人答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執之事項：　㈠晟揚公司於系爭基地起造系爭住宅工程，允良公司擔任承造人，上該基地與陳淑玲、吳芳容、王誌遠所有門牌號碼孟子路53號、25巷8號、10號房屋臨接；另與戴宏燕所有孟子路5 7號房屋、謝雅華所有文才路220號房屋間隔1至2間房屋。㈡晟揚公司起造前，曾委由高雄市土木技師公會於101年11月21 日至12月21日就陳淑玲、謝雅華、吳芳容、王誌遠前開房屋為現況鑑定，報告編號為000-000號(下稱101年高土木鑑定報告)；興建完成後，復再就謝雅華、吳芳容、王誌遠之房屋鑑定，報告編號為000-000號(下稱103年高土木鑑定報告) 。訴外人誠佑實業股份有限公司（下稱誠佑公司）於100年間曾委由高雄市土木技師公會，於100年1月19日至2月26日對於陳淑玲等人所有之房屋為現況鑑定，報告編號為000-00 0號(下稱100年高土木鑑定報告)。㈢陳淑玲等人於原審訴之聲明㈦「晟揚公司、允良公司應連帶將孟子路53號、57號、25巷8號、25巷10號及文才路220號房屋扶正，回復至101年11月21日前原狀」，後以108年3月25日訴之變更暨準備十狀，表明撤回原扶正聲明，變更為金錢請求。㈣晟揚公司、允良公司已分別提存謝雅華22萬7598元、吳芳容1 7萬4679元、王誌遠22萬5896元。㈤訴外人廖志乾、邱林美雲、林碧娥及陳健利等人，以其等所有門牌高雄市○○區○○街000號、216號及218號房屋，亦因系爭住宅工程施工，發生前開房屋牆面及磁磚龜裂、隆起、房屋傾斜、壁癌及漏水等結構性損害為由，訴請晟揚公司、允良公司、石昭永建築師及陳鵬宇建築師連帶賠償【即本院10 8年度上字第65號民事事件（下稱另案），後經最高法院110 年度台上字第3205號判決廢棄發回，現由本院111年度上更一字第19號事件審理中】，另案所引用之鑑定報告即北結鑑定報告。㈥另案判決認定如下： ⒈晟揚公司、允良公司為系爭工程之起造人、承攬人。 ⒉晟揚公司既為系爭住宅工程之承攬人而實際施作，即為建築法第69條前段所定義務主體，自應注意於施工時不得使鄰地地基動搖及建物損壞或有其他損害他人財產。然其施工過程，既未盡注意義務，並採取必要之防免措施，致鄰地建物即另案房屋損壞，已違前開保護他人法律之規定，自負侵權行為損害賠償責任，應無疑問。 ⒊晟揚公司既於系爭基地上興建房屋，即為土地利用人，復為起造人，依民法第794條規定及建築法第28條立法目的，於建築時自不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。況晟揚公司既為定作人，同屬建築法第69條之防免義務主體，依民法第184條第2項，應負侵權行為損害賠償責任甚明。 ⒋晟揚公司、允良公司既於住宅工程施作過程中，皆負有避免鄰地、鄰房受損之義務，其等均疏未隨時注意鄰房地基之穩定，對於鄰接建物即文才街200號、216號及218號房屋未能視需要而作充足之防護其傾斜或倒壞之措施，致上開房屋發生裂損、傾斜之損害，自均有過失甚明，且為共同原因，是對於鄰房所有權人因此所受之損害，自應負連帶賠償責任。六、本件爭點：　　㈠陳淑玲等人就附表二「灌漿抬升及扶正工程」、「建物價值減損額」欄之請求，及戴宏燕關於工程性修復費用擴張金額 14萬1703元，是否均已時效消滅？㈡系爭住宅工程興建施工是否造成系爭房屋傾斜、沉陷？　㈢陳淑玲等人可請求賠償項目及數額各為何？七、陳淑玲等人就附表二「灌漿抬升及扶正工程」、「建物價值減損額」欄之請求，及戴宏燕關於工程性修復費用擴張金額 14萬1703元，是否均已時效消滅？㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1 項前段固定有明文。惟損害賠償之訴，由於涉及損害原因、過失比例、損害範圍等之認定，加以舉證困難，其損害之具體數額，甚難預為估算，常須經專家鑑定，始能確定。故於請求金錢損害賠償之事件，原告關於應受判決聲明之事項，如僅聲明其全部請求之最低金額，而表明俟專家鑑定後再為擴張或減縮其金額，嗣於第一審言詞辯論終結前擴張或減縮其請求之金額者，應屬民事訴訟法第255條第1項第3款規定之擴張或減縮應受判決事項之聲明，要非法所不許（最高法院90年度台上字第2467號判決意旨參照），蓋若強令原告於起訴時正確表明所請求之金額，可能承擔高額之裁判費，實屬過苛，故於89年2月9日修正民事訴訟法時，增定第244條第4條，使當事人得於起訴時在同一訴訟標的及原因事實範圍，僅表明其全部請求之最低金額，其餘部分於第一審言詞辯論終結前補充聲明（即補足或擴張應受判決事項聲明），並賦予審判長應告以得為補充之義務。是符合該條之「補充」，依前開立法意旨及課以審判長應告知可補充，於訴訟法上應將該「補充」認定為起訴之範圍（即請求權以一開始起訴行使之範圍，有中斷時效之效力）。另所謂一部請求為數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權為分割，並僅對其中數量上之一部債權而起訴，尚未放棄其餘殘額部分債權之請求（即學說上所稱之「一部請求」，並非僅限於損害賠償之債）者，在訴訟法上，將其拆為數個訴訟標的，既判力之客觀範圍以起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中斷時效之效果，其因「一部請求」而起訴之中斷時效，並不當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分。若債權人僅就債權之一部訴請債務人給付，縱在該一部分請求之訴訟中未聲明保留其餘請求，該未請求部分仍非確定判決之既判力所及，尚得就其餘請求另行起訴；惟於金錢賠償損害之訴，倘原告依民事訴訟法第244條第4項規定表明最低金額，應就該條第1項第2款之原因事實範圍內之全部請求所為，則於言詞辯論終結前補充請求金額，僅是完足其聲明，不影響其起訴時已發生全部請求之效力。　㈡陳淑玲等人係於104年7月24日起訴（審重訴卷第3頁之民事起訴狀收文戳日期），不論以陳淑玲等人所主張時效起算點，即以103年12月21日高雄市土木技師公會報告日期抑或以陳淑玲於102年11月1日向高雄市政府工務局提出陳情，高雄市政府工務局於103年3月31日依陳情函晟揚建設公司，處理協調修復賠償事宜，副知王誌遠、陳淑玲、謝雅華，上開所陳知悉時間點，本件起訴均未逾時效。陳淑玲等人提起本訴時，已於起訴狀表明請晟揚公司、允良公司因工程施作不當造成房屋傾斜、沉陷等損害，並以該原因事實為基礎請求晟揚公司、允良公司除將房屋扶正回復原狀外，及房屋修復費用，並敘明房屋交易價金減損金額，有待法院另行囑託鑑定再為主張（審重訴卷第5至9頁），應認陳淑玲等人已就全部請求為起訴，係依民事訴訟法第244條第4項規定於起訴時表明全部請求之最低金額，嗣再補充其最後聲明範圍，其請求權消滅時效自因此而中斷。　㈢戴宏燕雖於104年7月24日起訴時請求修復費用30萬8000元，嗣於108年3月25日擴張請求為44萬9703元；另陳淑玲等人於原審審理中引用北結鑑定報告及李澤昌建築師估價鑑定報告之結果，分於108年3月26日、4月29日、5月27日提出擴張請求賠償金額之請求（原審卷四第184至185頁，原審卷五第15 至38頁、第53至55頁)，將原聲明請求房屋扶正、回復原狀變更為「金錢請求」（原審卷四第184至185頁），係依民法第213條第3項規定變更為金錢給付請求，均係補充其聲明而已，並無時效請求權消滅可言。　㈣從而，陳淑玲等人為本件侵權行為損害賠償之請求，尚無罹於時效。晟揚公司、允良公司抗辯陳淑玲等人就附表二灌漿抬升及扶正工程費用、建物價值減損額之請求，及戴宏燕關於工程性修復費用擴張金額14萬1703元，均已時效消滅而拒絕給付，自無可採。　　八、系爭住宅工程興建施工是否造成系爭房屋傾斜、沉陷？　㈠陳淑玲等人主張晟揚公司、住宅工程施工，造成所有房屋之傾斜、沉陷，雖以北結鑑定報告，認定各求償房屋之最大傾斜率分為：⒈孟子路53號（陳淑玲）之No.16測點1/219（S5- 1測點1/241次之）。⒉孟子路57號（戴宏燕）之No.18測點1/ 61（No.38測點1/73次之、NO.S7-1測點1/76再次之）。⒊文才街220號（謝雅華）之No.27測點1/174（No.26測點1/179 次之）。⒋孟子路25巷8號（吳芳容）之No.20C（上柱）測點 1/162（No.33測點1/186次之）。⒌孟子路25巷10號（王誌遠）之No.31測點1/158【No.S2-l（上柱）測點1/161次之】，與101年高土木鑑定報告比對結果：孟子路53號（陳淑玲）S 5測點傾斜率由1/3429增至1/603，孟子路57號（戴宏燕）S7 測點傾斜率由1/897增至1/371，文才街212號S12測點傾斜率由1/3371C（向左）增至1/770（向右），文才222號S11測點傾斜率由1/1553 (向右）增至1/1145 (向左），孟子路25巷 10號S2（上柱）測點傾斜率由1/1617增至1/529，在求償房屋周邊附近尚無其他工地施工情況下，求償房屋除有建築物傾斜率增大，房屋裂損係有部分新增或擴大之情形；復以鑑定人梁敬順於原審所證述評估民房有裂損擴大或新增或傾斜有加大時，可全部歸責於建商的施工，是依據鑑定手冊的規定『現況鑑定的目的是保障兩造合法權益，防範及減低鄰損的爭執，當損鄰事件發生時就可以供研判責任的歸屬』，責任歸屬就是跟施工有沒有關，比對會勘時兩造都有簽名，這都是新增的，當然跟施工有關，傾斜有擴大，就算是舊的點也有擴大證明，是跟施工有關。（原審卷四第89頁背面），主張前開房屋裂損擴大或新增、或傾斜增大，均歸責於晟揚公司、允良公司施作造成云云。惟查：　⒈北結鑑定報告就陳淑玲等人房屋測量所採之測點，幾乎為新增測點，未考量就同一建築基礎之房屋可視為同一建築體，傾斜方向及沉陷應一致；且未對系爭住宅工程建築前之100 年、101年高土木鑑定報告得併予前後比對之測點再加以採點，導致得直接比對之採點僅有6點，且比對點有採上下柱，於上下柱傾斜測量相反時（No.S6、S6-1），未說明採認與101年高土木鑑定報告方向相同之點作為比對依據之理由，直接比對之採點數已少；另北市結構技師公會認定房屋是否因施工傾斜、沉陷時，未將同一建築基礎房屋之101年高土木鑑定報告測點結果，列入認定之基礎，忽視水平測量，僅以傾斜測量作為判斷，未就水平測量與傾斜測量相互佐證，傾斜測量逕以左、右書寫，未確認該左右實際之方向為何。　⒉建物興建造成鄰房傾斜、沉陷，原因無非係基地開挖至回填、擋土階段造成土壤流動，土壤流動所造成鄰房之傾倒、沉陷情形，有相關理論供參（參倪至寬著「新舊建築基礎開挖工法與案例研討」二版第25頁、第33頁，原審卷六第111至1 13頁；沈茂松著「營建工程防災技術基礎施工篇」第241至2 49頁，原審卷六第119至131頁）。北結鑑定報告對於傾斜測量之傾斜方向、水平測量之高程變化，是否符合上開土壤流動情形之理論，付之闕如，該鑑定報告認定陳淑玲等人房屋為晟揚公司、允良公司因施工造成之沉陷、傾斜，僅以傾斜測量是否有傾斜、傾斜率是否有增加，及附近僅有系爭住宅工程興建為其判定依據，實有疑義。㈡基此，系爭房屋沉陷、傾斜是否確因晟揚公司、允良公司施工所致，猶有未明，經原審檢送100年、101年、103年高土木鑑定報告及北結鑑定報告，就高雄市土木技師公會於100 年1月、101年11月、103年12月及北市結構技師公會於105年 8月、12月對基地施作測量點，囑託國立屏東科技大學土木工程系（下稱屏科大）再為鑑定，製成鑑定報告書（下稱屏科大鑑定報告，外放證物），並經屏科大分於110年1月21日屏科大工字第1104500057號函（下稱屏科大補充鑑定報告一）、112年12月18日屏科大工字第1124500851函（下稱屏科大補充鑑定報告二）為補充說明。鑑定報告以「垂直測量」及「水準測量」分項說明，經鑑定結果認定文才街220號房屋（謝雅華）、孟子路25巷8號（吳芳容）、孟子路25巷10 號房屋（王誌遠）之傾斜、沉陷與晟揚公司、允良公司之基地開挖施工有因果關係，然孟子路53號（陳淑玲）及孟子路 57號房屋（戴宏燕）之傾斜、沉陷，則與基地開挖施工無關，理由略以：　⒈屏科大依據高雄市土木技師公會100年、101年、103年鑑定報告及北市結構技師公會105年8月、12月對基地鄰房施作之垂直和水準測量結果為研判，100年、101年高土木鑑定報告為基地施工前鑑定，其餘為施工後鑑定，從施工前、後之鄰房傾斜率和測點高程值作比對，研判房屋損壞是否與基地地下室開挖工程相關。鑑定標的物分屬於A【聯合基礎，文才街2 00號、216號、218號、220號（謝雅華）】、B【聯合基礎，孟子路53號（陳淑玲）、55號】、C【聯合基礎，孟子路57 號（戴宏燕）】、D【筏式基礎，孟子路25巷8號（吳芳蓉）、10號（王誌遠）】四區連棟建築物，此四區建物皆為鋼筋混凝土構造物，且皆無地下室。　⒉對於鑑定標的物傾斜方向，一律以費珈洛大樓位置為基準定義前、後、左、右方向，亦即標的物傾斜向孟子路方向為向前，傾斜向文才街方向為後，傾斜向文育路方向為向左，傾斜向另一方向（文守路）為向右（屏科大鑑定報告第3至4頁），及測點編號標示均標示於鑑定報告之附件一圖1、2（見鑑定報告第17至18頁下同，不再贅引），因高雄市土木技師公會、北市結構技師公會鑑定報告之測點（面）編號各有各的系統，倘以相同編號之測點，其位置不盡相同，就100年高土木鑑定報告之編號以(S)、101年高土木鑑定報告之編號以[S]、103年高土木鑑定報告之編號以{S}、105年8月北結鑑定報告以《1》，及105年12月北結鑑定報告以〈1〉括號區別之。　⒊系爭基地開挖時，若施工不當、土壤流失，致使鄰房產生傾斜，則A區建物基本上應向前傾斜，B、C區建物應向右傾斜，D區建物應向左傾斜。因此，依此傾斜方向為基準，將基地施工前和施工後，鄰房標的物之傾斜率和傾斜方向作比對，即可判斷是否因基地開挖施工所造成，如能由同一測量垂直線（面）直接作比對最好；但若施工前、後的量測點位均不同，則退而求其次，以該連棟建物在該方位的所有測點的傾斜率值來做判斷，而水準測量為直接高程作比對，依此認定如下： ⑴依據垂直測量鑑定結果：　【A區建物】：　　　①A區建物於施工前作了4處5個測點量測，僅文才街210號（S12）測點是前後向，傾斜率為前1/3300，其餘測點均為左右向，因此施工前測量結果，A區建物並無明顯前後傾斜；施工後之測量點共有10個測點《3》、《5》、《7 》、《9》、《11》、〈24〉、〈21〉、〈26〉、〈S11-1〉、〈S12-1〉之傾斜率在前1/336～前1/129間，顯示A區建物在施工後有明顯向前傾斜現象，但前開10個測點與施工前(S12）點位不同，其中〈S12-1〉側點位置距（S12）僅4、5公尺之隔，就A區建物在基地施工前後向前傾斜之增加量，可以〈S12-1〉測點計算，在施工後有明顯向前傾增量現象，增量為前1/248，此向前傾斜的增量與基地開挖可能造成A區建物傾斜的方向一致，研判是基地開挖所造成。　　　②其餘依據施工前後之測點[S11]、〈S11〉，認定傾斜率向左稍微增加1/659，其餘施工後之A區文才街4個測點{S5 }、《2》、《4》、《6》傾斜率在左1/414～左1/105間，經比對施工前文才街202號[S13]測點傾斜率左1/343與施工後之傾斜率相當；其餘測點《1》、〈S12〉、〈25〉、《8》、《 10》、〈23〉、〈22〉之傾斜率在右1/770～左1/373之間，傾斜率或左或右，但值皆不大，因此A區建物中、左側，於施工後並無明顯左右傾斜增量（以上見屏科大鑑定報告第5至7頁、第100至102頁，補充鑑定報告二第20至23 頁）。　　【B、C區建物】：　　　①B區建物在施工前左右有[S5]、（S5）、[S6]測點，皆向左傾斜，但其值甚微，傾斜率在左1/6025～左1/3429之間，幾乎無左右傾斜；另C區測點（S7）、[S7]、[S8] 皆向右傾斜，傾斜率在右1/897～右1/376之間，稍微向右傾斜。　　　②B、C區建物在施工後〈S5〉、〈S6〉測點在建物前側，皆向左傾斜，傾斜率各為左1/601、左1/482，另測點〈37〉在孟子路55號後側，傾斜率甚微為右1/983，因此B建物前側在施工後有稍微向左傾斜增加之現象，其傾斜率增量在左1/729至左1/524間。另C區測點〈17〉、〈S7〉在建物前側，皆向右傾斜，傾斜率各為右1/372、1/371，因此計算施工前後右傾變化為1/633（計算式：1/371－1/897 ＝1/633），C區建物前側在施工後，有稍微向右傾斜增加的現象。　　　③基地開挖施工就B、C區建物所造成的傾斜方向應是向右，而B區建物傾斜增量的方向卻是向左，恰與之相反；C 區建物傾斜增量雖然是向右，但其與基地有B區建物為間隔，若B區建物之傾斜已判定非基地開挖所造成，則C 區建物之傾斜當然更與基地開挖無關（以上見屏科大鑑定報告第7至8頁）。【D區建物】： ①D區建物在施工前左右向測點(S2），其傾斜率為左1/179 ，明顯向左傾斜，施工後左右向有測點〈33〉、〈31〉、〈2 0〉、〈S2-1〉，該測點之傾斜率在左1/197至左1/158之間，明顯向左傾斜，然與測點（S2）之傾斜率相當，D區建物的向左傾斜在基地施工前已存在，尚難證明是基地開挖所致。　　　②D區建物在施工前前後向有[S1]、（S1）、[S2]測點，傾斜率在前1/5530～11287，其值甚微，可認D區建物在施工前沒有前後向傾斜。施工後，D區建物有{S2}、〈19〉、〈S2〉、{S3}、〈32〉、〈30〉、〈29〉，其中{S2}與〈30〉為同一垂直線（面），〈19〉下段與施工前之(S1)為同一垂直線（面），〈S2〉上段、{S3}與施工前之[S2]為同一垂直線（面），此3處之傾斜率皆可直接作比對，依其傾斜率變化值為左1/188、1/197，前1/1505、1/1373，依該變化值顯示，D區建物確實於基地施工後有向前傾斜，其傾斜率增量在基地施工後初期之103年112月時為：前1/380～前1/338之間，在2年後之105年12月減緩至：前1/955～前1/786之間；另外3個施工後之測點〈32〉、〈3 0〉、〈29〉之傾斜率為：前1/590、前1/749、前1/1315，此等向前現象尚難證明係基地開挖所致，因基地開挖可能造成D區建物傾斜的方向基本上應是向左，而D區建物向左傾斜在基地施工前即已存在（見屏科大鑑定報告第 8至10頁）。　 ⑵依據水準測量符號說明：　【A區建物】：　　 ①A區建物有12個測點{B1}～{B4}、《14》～《17》、《21》～《22》、〈14〉～〈15〉可為比對，在施工前、後，其高程變化值為：{B1}～{B4}：＋0.3（公分，下同）～＋0.5；《14》～《17 》、《21》～《22》：－0.1～＋0.3；〈14〉～〈15〉：－0.1～＋0.3，顯示A區房屋在施工後初期103年12月文才街側有稍微上升之現象，上升了0.3至0.5公分不等，此高程差在105 年8月又降至±0.1，幾乎為施工前101年11月高程；105 年8月至12月期間，高程未再變化，因〈14〉、《14》高程差為＋0.1，〈15〉、《15》高程差皆為－0.1，不論於103年或105年A區建物中、左側向皆無明顯傾斜變化。　　　②{B1}～{B4}、《14》～《17》、〈14〉～〈15〉，左右向高程變化值最多相差0.2，研判基地開挖時，A區建物接鄰基地處的土壤有流失，使得在A區建物向前（基地側）所致。此現象與垂直測量結果即A區基地施工後有向前傾斜之現象，因A區建物在基地施工後，其下方土壤有受到擾動而重新壓密的現象，此重新壓密現象至105年8月應已趨於穩定，因從105年8月至105年12月，高程已不再發生變化，且幾乎回復到施工前的高程。因此，垂直及水準測量結果皆顯示，A區建物的向前（孟子路方向）傾斜是基地開挖所致（見屏科大鑑定報告第10至11頁）。【B、C區建物】： ①B、C區建物有4測點〈6〉～〈9〉可為比對，在施工前、後，其高程變化值〈6〉～〈9〉：－1.5、－0.5、－0.5、＋1.1，其中〈7〉～〈9〉測點在B區建物前側，由左至右，從下陷0.5 公分上升至1.1公分，顯示C區建物在基地施工前、後有左傾斜現象，此現象與前開所論垂直測量結果相符，然該左傾斜現象並非基地開挖所造成，因基地開挖所造成傾斜方向為向右，孟子路53號右前緊鄰基地處之測點（ 9），在基地施工後，上升了1.1公分。基地開挖時，若緊鄰B區建物處有土壤流失，此點應下降。　　　②測點〈6〉在C區建物右前側，在施工後下陷達1.5公分，此下陷可能造成C建物向右傾斜，此結果與垂直測量結果相符，C區建物在施工後有稍微向右傾斜，然若B區建物之傾斜已非基地開挖所造成，C區建物之傾斜更當然與基地開挖無關，因此B、C區建物左傾、右傾現象另有其他原因，但非基地開挖所造成。另B區測點向前或向後傾斜，或C區建物嚴重向後傾斜，應與基地開挖無關。　　【D區建物】：　　 ①D區建物有7個測點{B7}～{B8}、〈28〉～〈30〉可為比對，在施工前、後，其高程變化值{B7}～{B8}：－1.8、－2.9，〈 28〉～〈30〉：－2.4、－3.6、－4.3，顯示D區建物在基地施工後有明顯沉陷，因所有測點之高程變化均呈負值，此沉陷現象隨著時間增加而增加，因{B7}～〈28〉、{B8}～〈2 9〉高程變化值為：－1.8～－2.4、－2.9～－3.6，從103年12 月至105年12月又各下降0.6、0.7，此沉陷現象造成D區建物向前傾斜。依前開測點，越前側之側點其下限值越大，該下陷顯然與D區建物下方土壤流失有關，而土壤流失與基地開挖施工有關，研判土壤流失源頭在基地右前側緊鄰孟子路29號和25巷2號，此土壤流失亦造成孟子路27號、29號建物沉陷、向左傾斜現象。　　　②依據{B5}、{B6}高程變化值為：－1.1、－2.4，及[S3]、{ S1}設點傾斜度變化為向左增加1/291，直接比對亦可證明孟子路27號、29號建物在施工後有向下陷、左傾之現象，D區建物向前傾斜的增量從103年的1/380減緩到105 年的1/786，即是D區建物沉陷隨著時間增加，其下方土壤重新壓密時，土壤壓力隨時間從新調整後的結果，D 區建物向前傾斜確實是基地開挖施工所致（見屏科大鑑定報告第12至13頁）。 ⑶結論（見屏科大鑑定報告第13至15頁）：【A區建物】： ①依垂直測量結果顯示，在基地施工後，A區建物的傾斜率向前(基地側)增加約1/248，此向前傾斜的增量與基地開挖可能造成A區建物傾斜的方向一致，研判是基地開挖所造成。　　　②依水準測量結果顯示，A區建物之文才街側在基工施工後初期之103年12月，上升了0.3～0.5公分。研判A區建物接鄰基地處的土壤有流失，使得在A區建物向前(基地側 )所致。此現象與垂直測量結果相符。此高程差在105年 8月又降至-0.1～＋0.3公分，顯示A區建物在基地施工後，其下方土壤有受到擾動而重新壓密的現象。此重新壓密現至105年8月應已趨於穩定，因從105年8月至105年1 2月，高程已不再發生變化，且幾乎回復到基地施工前的高程。　　　③依據垂直及水準測量結果顯示，A區建物向前(孟子路方向)傾斜係基地開挖所致。　　【B、C區建物】：　　 ①依據垂直測量結果顯示，在基地施工後，B、C區建物前側的傾斜率分別有向左、向右增加的現象。將施工前、後量測值直接比對計算，B區建物傾斜率增加在：左1/7 29〜左1/524之間，C區建物傾斜率增加為：右1/633。研判此現象應與基地開挖施工無關，因為基地開挖施工所造成的傾斜方向應是向右，而B區建物傾斜增量的方向卻是向左，恰與之相反。C區建物傾斜增量雖然是向右，但其與基地之間有B區建物為間隔。若B區建物之傾斜已判定非基地開挖所造成，則C區建物之傾斜當然更與基地開挖無關。　　　②依垂直測量結果顯示，在基地施工後，C區建物的3個測點〈18〉、〈S7-1〉、〈39〉之傾斜率在：後1/76〜後1/61之間，顯示C區建物有嚴重向後傾斜現象；B區孟子路55號前側靠近C區建物〈S6-1〉測點傾斜率：後1/172，有明顯向後傾斜現象。然此等傾斜皆與基地開挖無關。因除B 、C區建物前後向傾斜基本上與基地開挖無關外，C區建物在施工前測點(S8)之傾斜率：後1/62，可證明C區建物的嚴重向後傾斜是在基地施工前已存在，與基地開挖無關。　　　③再依據水準測量顯示，孟子路53號右前側緊鄰基地處的測點〈9〉，在基地施工後，上升了1.1公分。基地開挖時，若緊鄰B區建物處有土壤流失，此點應下降。因此，B 區建物的向左傾斜或C區建物的向右傾斜與基地開挖無關。　　【D區建物】：　　　　　①依垂直測量結果顯示，D區建物在基地施工後有向前傾斜現象。3處7個測點之施工前、後傾斜率直接比對、計算結果顯示，其傾斜率增量在基地施工後初期之103年12 月時為：前1/380〜前1/338之間，在2年後的105年12月減緩到：前1/955〜前1/786之間。垂直測量結果又顯示，D區建物在基地施工後有向左傾斜現象。施工後4處4 個測點〈33〉、〈31〉、〈20〉、〈S2-l〉的傾斜率在：左1/20 2〜左1/149之間，但因施工前測點(S2)之傾斜率：左1/1 79，與施工後的4個測點的傾斜率相當，顯示D區建物的向左傾斜在基地施工前已存在，尚難證明是基地開挖所致。　　　②然依水準測量結果顯示，不僅D區建物在基地施工後有向前傾斜，且明顯沉陷，此沉陷現象隨著時間增加而增加。2處6個測點之施工前、後高程直接比對結果顯示，其下陷量在基地施工後初期之103年12月的1.8〜2.9公分，在2年後的105年12月增至2.4～3.6公分。研判此沉陷現象是因為基地開挖施工時，在緊鄰孟子路29號和25巷2 號附近有發生土壤流失所引起的。此土壤流失亦造成孟子路27、29號建物沉陷、向左傾斜現象，該等現象在垂直及水準測量結果亦得到證明。而D區建物沉陷隨著時間增加，即是其下方土壤流失、受到擾動而重新壓密的現象。而D區建物向前傾斜的增量從103年的1/380減緩到105年的1/786，即是土壤重新壓密時，土壤壓力隨時間從新調整後的結果。由以上論述可判定：D區建物向前傾斜確實是基地開挖施工所致。　㈢陳淑玲、戴宏燕、晟揚公司及允良公司雖分否認屏科大鑑定報告認定B、C區建物（即孟子路53號、57號房屋）之傾斜、下陷與基地施工無關，及A、D區建物（即文才路220號、孟子路25巷8號、10號房屋）之傾斜、下陷與施工有關，茲查：　⒈鑑定人吳志興於原審證稱：本件係依據垂直測量及水準測量，在垂直測量裡面做這麼多只有7處8個測點的傾斜率可做直接比對，但水準測量有15處38個測點，我們是把這兩個綜合判斷，我才敢下鑑定報告的結論，我是把之前五本鑑定報告整理，還是可以做判斷，以能夠算數的點去做比對，A區建築物只有在靠近開挖面的邊緣被掏空，在靠近文才街方向全部升高0.3-0.5，D區建築物本來就向左傾和有點向前傾，這是從垂直測量及水準測量結果判斷，依施工後數值，土壤從 D區建築物底下整個流出來，傾斜變得更嚴重，所以水準測量才會是負值，認定A、D區建物傾斜、沉陷與基地施工有關；並就陳淑玲、戴宏燕迭次質疑B、C區建物鑑定部分，則陳證：B區測點〈S6〉，原先是1/6025，到105年12月量測時變1/ 482，B區建物明顯向左傾，與開挖應該向右傾的方向不穩合；另外，水準測量部分，B區測點〈9〉高程測差上升了1.1CM ，開挖會土壤流失，應該下降，不可能上升，與原理不符。 B區有向左傾的趨勢，C區有向右傾的趨勢，所以與基地開挖沒有因果關係，因為不論怎麼施工，只要這邊開挖，會影響的就是開挖這邊土壤會流失，壁體產生彎曲，壁體彎曲之後土是往開挖的地方移過來，當然有應力作用會往下沈，還會傾倒，因為這邊土壤流失得多，呈不均勻傾斜，但不管怎樣都應該會下沉，但B棟建築物這邊卻是「上升」1.1CM，這是不可能的事情（原審卷六第273至279頁）…B區建物是往左傾，最靠近開挖面，影響最大，傾斜首當其衝，假如是因為施工造成壁體土壤流失，B區建物向右傾，C區跟著右傾，那C 區建物傾斜當然與系爭工程有關，但本件B區建物傾斜都與施工無關了，那C區建物當然也無關，是離開挖處愈遠影響愈少。依原審卷六第109頁所示「壁體變形曲線圖」，在B區建物往左，C區建物往右的狀況，B區建物應該要下降，不可能上升1.1公分，水準測量結果是判斷最主要的基準，這個圖不成立，不符合現況，就算是土壤流失，也會造成下陷，不可能上升。在連續壁有變形的狀況下，土壤會往壁體變形的地方跑，土層會往下掉，建築物會往下陷，不會上升…B區建築物向左傾斜，可能是地震造成，B、C區之間可能有土壤液化現象，造成B區建築物向左傾斜，C區建築物向右傾斜，經地震撓動以後，B區右側經水準測量有上升現象，只有地震有力量讓建物抬昇。B區建築物水準測量在103年剛施工完時測量，到105年時又沉陷很多，代表那裡面被撓動過、壓密又繼續壓密到105年，整個土壤是被掏空過的，這是我依據水準測量及垂直測量結果所為的前後比對研判出來的（原審卷六第286至289頁）。是依吳志興陳證內容堪認屏科大乃逐一審核100、101、103年高土木鑑定報告及北結鑑定報告所採測之測點，以垂直和水準測量結果詳盡確認後，認定A 、D區建物傾斜、沉陷與基地施工相關；另B、C區建物前後向傾斜基本上與基地開挖無關外，其中孟子路53號右前側緊鄰基地處的測點〈9〉，在基地施工後，竟然上升了1.1公分，據此認定B、C區建物傾斜與基地開挖無關。　⒉陳淑玲等人雖指稱本件鄰損案件乃基地深開挖之臨地沉陷變形，屬土木工程系之大地工程領域，吳志興研究領域及專長為何，有無大地工程領域方面之研究，尤其關於深開挖擋土壁變形與地表沉陷方面，有無相關著作可提出等節，進而質疑吳志興所為鑑定不可採信。然吳志興為美國麻州羅爾大學博士，104年退休前均任職屏科大土木系副教授，迄今仍為屏科大兼任教授，且自85年間起即受民間及政府（包括司法機關）囑託工程鑑定，至今受理鄰損鑑定案件約有2、30件（補充鑑定報告第1至2頁，本院卷二第457頁），吳志興除有相當學經歷外，亦具有豐富鑑定實務經驗，所為鑑定自當可採，陳淑玲等人前開主張，洵非可取。　⒊再依吳志興及陳淑玲等人所聲請具有專業大地工程學經歷之鑑定人李咸亨教授（按：李咸亨教授為德州AUSTIN大學大地工程博士，105年退休前均在台科大任職，現為台科大的名譽教授，學經歷及著作，如本院卷二第505至506頁所載），就B、C區建物斜傾、沉陷與系爭基地施工是否有關，及測點〈9〉上升1.1公分之原因為何等節，於本院為共同鑑定。吳志興陳稱：測點〈9〉水準測量結果既然是上升1.1公分，就不可能是開挖造成的，如同我在補充鑑定報告第4頁第2段所載，只要以上升1.1公分這個要件來判斷即可…測點〈9〉產生1.1公分上升之原因請參補充鑑定報告第22頁，我認為是地震造成的，否則哪有那麼大的擾動讓它上升1.1公分，這是左側產生沉陷，房子才會像翹翹板一樣翹高。時間都是在105年8月、12月，晟揚公司基礎開挖到地下時間是102年9月，我在鑑定報告中有將這些時間點納入考慮。是什麼力量讓它上升，絕對不是晟揚公司開挖造成的，我推想只有105年2月的美濃大地震（本院卷二第458頁）。李咸亨則鑑稱：系爭房屋均在深開挖影響範圍沒錯，深開挖是指3-4層樓高的開挖，約7 公尺以上就會稱為深開挖。1977年時兩位日本教授做出新的統計，發現最靠近深開挖的地方沉陷量會比一段距離的還要小，亦即離深開挖面一段距離的沉陷值會更大，再向遠的地方越來越小，呈現凹型。越靠近開挖面的越小，呈現凹型。以本案的資料，離深開挖面6公尺的地方是沉陷量最大的地方，是正好是貼著深開挖面的2倍沉陷量。而離深開挖面20 公尺之處，沉陷量則減低到最大沉陷量的1/10，完全沒有沉陷的是直至40公尺外的地方。本案離深開挖面6公尺的地方是沉陷量最大的地方，是正好是貼著深開挖面的2倍沉陷量。離深開挖面20公尺之處，沉陷量則減低到最大沉陷量的1/ 10，完全沒有沉陷的是直至40公尺外的地方。B、C區建物就是深開挖造成的內面隆起、外面傾斜之情況等語。吳志興則稱：李教授說的就是補充鑑定報告第3頁所稱的凹槽型，但這是下陷，不可能上升，且有可能左傾，只要是凹槽型，這看曲線就可以知道，補充鑑定報告第4頁也有說明，若是三角槽型地表沉陷模式，B區會向右，一定向開挖那邊，若是凹槽型地表沉陷模式，B區建物可能會稍微向左傾斜，但無論哪種地表沉陷模式，B區建物向左或向右傾斜，但B區絕對不可能上升。所以開挖造成的在邊緣的地方，B區一定要下陷，依據補充鑑定報告第13頁，B區在監測時，102年7月23 日傾斜計TM-2最大到1/887而已，等到地下室回填建起來後，傾斜度反而變緩，而且是向右，不是向左等語。李咸亨回稱：吳教授說的是獨立的兩個問題。第一吳教授也同意孟子路53號向外傾斜、孟子路55號向內傾斜是對的，所以不能說 53號向外傾斜就不是深開挖造成的，我認為B區上升1.1公分與深開挖無關，但從嚴謹角度來看測量資料，要監測有無上升或沉陷，必須找永久不動的點，北結鑑定報告附件5水準觀測成果報告書係於105年間委託厚昇公司測量，北結鑑定報告上冊右上角編碼第30頁所示BENCHMARK（測量點）很靠近基地附近，它本身可能也有移動，因此後面測出來多1.1 公分也都是假設的，但測點〈9〉上升1.1公分絕對跟深開挖無關，我也同意吳教授說的可能是地震造成的等語；吳志興陳稱：李咸亨教授所稱的BENCHMARK，有分一、二、三等，但做鑑定的沒有人實際這樣做，一般都是找附近比較不會動、沒有受工地開挖影響的點來作為基準點。　　測點〈9〉這1.1公分是我算的，因為[9]高程是12.011，〈9〉是 12.022，這上升1.1，測量不準確機率很低，因為水準測量、垂直測量結果都很一致，傾斜率也差不多。垂直測量與基準點無關，歷次測量是獨立的。水準測量就要找以前的基準點，不可能連垂直測量都弄錯，這是前後比對的，是從5本鑑定報告比對出來的，不可能都錯等語（本院卷二第457至4 63頁）。　⒋本院勾稽吳志興、李咸亨前開鑑定意見，並參酌100、101、1 03年高土木鑑定報告、北結鑑定報告，及屏科大鑑定報告暨補充鑑定報告，就採測點之觀測方向及結果之示意圖、照片，並就周邊鄰房傾斜率、高程變化等相關資料，可以認定晟揚公司、允良公司採取深開挖，以深開挖面6公尺是貼著深開挖面的2倍沉陷量，離深開挖面20公尺之處，沉陷量則減低到最大沉陷量的1/10，完全沒有沉陷的是直至40公尺外的地方，B、C區建物應當要下陷，且B區建物（孟子路53號）緊鄰基地應當貼著深開挖面沉陷，且有2倍沈陷量，理應為向右傾，然B區建物於施工後卻有「左傾」現象，除為屏東大鑑定報告所敘明外，另參諸補充鑑定報告第12至13頁，明確指出〈S6〉傾斜率：左1/482稍微大於右邊測點〈S5〉傾斜率：左1/601，平均為：左1/535，乃係建物左側土壤流失、地表沉陷所造成傾斜，遑論B區建物於完工後再測得上升1.1公分；另C區建物在施工前測點(S8)測得之傾斜率為：後1/62 ，施工後在孟子路57號建物測點〈18〉測得之傾斜率為：後1/ 61，傾斜率幾乎無變化，實難認與晟揚公司、允良公司施工相關。九、兩造對於晟揚公司、允良公司為系爭工程之起造人、承攬人，若如於施工過程，未盡注意義務，並採取必要之防免措施，致鄰地房屋損壞，對於鄰房所有權人因此所受之損害，自應負連帶賠償責任等情，均不爭執，此亦經另案之最高法院 110年度台上字第3205號判決揭櫫明確。本件業已認定文才路220號（謝雅華）、孟子路25巷8號（吳芳容）及孟子路25 巷10號（王誌遠）房屋之傾斜、沉陷與晟揚公司、允良公司施工疏失相關，晟揚公司、允良公司對於其等所受損害，應負連帶賠償責任。茲就陳淑玲等人可請求之損害賠償項目及金額為若干，判斷如下？　㈠按不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額，民法第196條定有明文。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；前項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第1項、第3項分別定有明文。而損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，係損害事故發生前之應有狀態，自應將事故發生後之變動狀況悉數考量在內。故於物被毀損時，被害人除得請求修補或賠償修復費用，以填補技術性貶值之損失而回復物之物理性原狀外，就其物因毀損所減少之交易價值，亦得請求賠償，以填補交易性貶值之損失而回復物之價值性原狀（最高法院93 年度台上字第381號判決意旨參照）。㈡關於孟子路53號（陳淑玲）、孟子路57號房屋（戴宏燕）所得請求損害項目及數額：　⒈孟子路53號（陳淑玲）、孟子路57號（戴宏燕）房屋雖有傾斜，然與晟揚公司、允良公司施工無關，業如前論，然孟子路53號房屋緊鄰施工基地，1樓後圍牆明顯可見晟揚公司、允良公司施工時於牆面釘設有釘子，並殘留保麗龍，施工時確有損及該屋1樓圍牆及牆面，就此部分損害（附表一㈠項次 1至8所示），為晟揚公司、允良公司所造成，應負賠償責任；另陳淑玲、戴宏燕主張所有房屋因晟揚公司、允良公司施工不當致傾斜、沉陷，因此受有工程性修復費用、灌漿抬升及扶正工程費用、建物價值減損額等損害，則非可採。　⒉兩造對於陳淑玲、謝雅華、吳芳容、王誌遠所有房屋如確因晟揚公司、允良公司行為過失受損，就工程性修復費用協商依各該房屋建築完成日期，並依財政部頒布「固定資產耐用年數表」計算後，合意給付數額如本院卷三第71至75頁所載（本院卷三第323至324頁），其中給付陳淑玲數額為16萬19 81元，是陳淑玲得請求晟揚公司、允良公司連帶給付16萬19 81元。　㈢關於文才路220號房屋（謝雅華）、孟子路25巷8號（吳芳容）、孟子25巷10號（王誌遠）所得請求工程性修復費用部部分：　⒈兩造對於文才路220號、孟子路25巷8號、孟子路25巷10號等房屋之工程性修復費用依序合意為47萬9882元、27萬0061元、26萬0335元，亦不爭執。　⒉從而，謝雅華請求晟揚公司、允良公司連帶給付47萬9882元、吳芳容請求晟揚公司、允良公司連帶給付27萬0061元，及王誌遠請求26萬0335元，均應准許。㈣關於文才路220號房屋（謝雅華）、孟子路25巷8號（吳芳容）、孟子25巷10號（王誌遠）請求灌漿抬升及扶正費用部分： ⒈按針對結構物何種程度需要扶正，目前尚無明確規定，一般是以傾斜度1/100為扶正的標準，亦即結構物傾斜率大於1/1 00需扶正，小於1/100不須扶正，但若以最嚴格之標準，則取傾斜度1/200為扶正標準，若傾斜率未超過1/200，即使應帶入鑑定手冊之公式計算，所得非工程性補償率為零，有屏科大鑑定報告可考（參屏科大鑑定報告第100頁，補充鑑定報告二第25頁）。此外，依據鑑定證人梁敬順就房屋因傾斜、沉陷何情況需採取抬升扶正抑或RC補強及扶正乙節，陳證：扶正是要讓其傾斜率達1/200，RC補強及扶正這二者只能擇一，不能扶正又要求RC結構補強賠償，按照鑑定手冊沒有規定什麼情況下一定要扶正，沒有原則可以研判，手冊沒有規定，我的建議一般而言超過1/80、1/70以上才扶正比較有作用，像1/150、1/174都還好，對結構損害沒有那麼大，且扶正有其限性，只能扶到1/250，扶到1/280就是極限了（原審卷四第92頁背面）。另參以「高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」、「臺中市建築施工損鄰及安全鑑定手冊」、「社團法人臺中市土木技師公會鑑定手冊」，均規範傾斜超過1/200不需估算建物傾斜補償費用，惟應估列標的物損害部分之修復費用，故基於結構安全、實務操作之可能及安全性，應於傾斜度大於1/200方有扶正之必要性，且對於建物斜傾率超過1/200，係以因傾斜增量所引致標的物基礎或結構之強度損失，對於補強是以施工前、後傾斜增量作為考量標準，而非單以施工後建物之傾斜率計之（原審卷二第17 2至173頁，屏科大鑑定報告第100頁、補充鑑定報告一第3頁）。　⒉屏科大鑑定報告及補充鑑定報告各認定文才路220號、孟子路 25巷8號及孟子路25巷10號房屋之傾斜率如下：　　⑴文才路220號房屋（謝雅華）：　　　①文才路220號房屋為向前傾斜，故於緊鄰基地位置之測點，其傾斜增量應為最大，僅（S12）測點是前後向，傾斜率為前1/3300，其餘測點均為左右向，施工後共有10 個測點《3》、《5》、《7》、《9》、《11》、〈24〉、〈21〉、〈26〉、〈S11-1〉、〈S12-1〉，上開測點之傾斜率，在前1/336～前1/129之間（見屏科大鑑定報告第5至7頁、第100至10 2頁、補充鑑定報告二第20至23頁），文才路220號房屋施工前後之傾斜率增量為前1/267（計算式：前1/274－前1/3300＝前1/267）；倘以文才路220號所在A區建物9 個測點施工後之平均傾斜率，其中文才路200號為前1/1 39、212號為前1/206、218號為前1/185、220號為前1/2 74、222號為前1/210，平均傾斜率為前1/243，其傾斜率增量為前1/262（計算式：前1/243－前1/3300＝前1/26 2）。　　　②是此，不論以文才路220號房屋之傾斜率增量為前1/267 抑或A區建物平均傾斜率增量為前1/262，皆未達扶正標準1/100，甚至未達嚴格標準1/200，因此文才路220號房屋並無扶正之必要，自無需列計灌漿抬升及扶正費用（屏科大鑑定報告第101頁），謝雅華請求此項費用207 萬8120元，不應准許。 ⑵孟子路25巷8號（吳芳容）、孟子路25巷10號（王誌遠）： ①孟子路25巷8號、孟子路25巷10號房屋均屬D區建物，依據屏科大鑑定報告圖3「垂直測量之測點位置和傾斜率」所示，施工前僅有孟子路25巷6號之(S2)測點是左右向，傾斜率為：左1/179，顯示D區建物在施工前明顯向左傾斜；施工後左右向共有4個測點，其中孟子路25巷8 號房屋測點為〈20〉：左1/188、〈33〉：左1/186，另孟子路25巷10號房屋之測點為〈S2-1〉：左1/179、〈31〉：左1 /158。另施工前前後向共有4個測點，分為孟子路25巷2 號測點[S1]，傾斜率為：前1/1267，孟子路25巷8號測點（S1），傾斜率為：前1/5530，孟子路25巷10號測點 [S2]，傾斜率為：前1/1677；施工後前後向共有8個測點，分為孟子路25巷2號測點{S1}，傾斜率為：前1/267 ，孟子路25巷8號測點〈19〉，傾斜率為：前1/1505、〈32 〉，傾斜率為：前1/590（平均傾斜率為：前1/848），孟子路25巷10號測點〈S2〉，傾斜率為：前1/373、{S3} ，傾斜率為：前1/308、〈30〉傾斜率為：前1/749、〈29〉傾斜率為：前1/1315（平均傾斜率為：前1/499）。　　　②是以單戶建物之傾斜率平均值計算左右向傾斜率增量，孟子路25巷8號房屋傾斜率增量為右1/4184（計算式：左1/187-左1/179=右1/4184），孟子路25巷10號房屋傾斜率增量為左1/7831（計算式：左1/175-左1/179=左1/ 7831）；若以D區建物前開4個測點之平均傾斜率來計算傾斜率增量，則為右1/16200（計算式：左1/181-左1/1 79=右1/16200）；另以D區建物計算前後向傾斜率增量則為1/338～1/955。　　　③故不論以孟子路25巷8號、孟子路25巷10號房屋或以D區建物之平均傾斜率增量，晟揚公司、允良公司施工後該區房屋左右傾斜率幾無增減，前後向傾斜率增量亦未達扶正標準傾斜率1/100，甚未達嚴格標準傾斜率1/200，故孟子路25巷8號、孟子路25巷10號房屋均無扶正之必要，無需列計灌漿抬升及扶正費用（屏科大鑑定報告第 102至103頁）。吳芳容、王誌遠各請求灌漿抬升及扶正費用103萬9060元，不應准許。　㈤關於文才路220號房屋（謝雅華）、孟子路25巷8號（吳芳容）、孟子25巷10號（王誌遠）請求建物交易價值減損部分：　⒈按交易價值之評定往往某程度反應交易者心理層面，於物被毀損時，被害人除得請求修補或賠償修復費用外，就其物因毀損所減少之交易價值，亦得請求賠償以回復物之價值性原狀。房屋因傾斜、沉陷進而造成損壞，縱修復後於社會之通常觀念，交易者對其技術上是否已完全修復，影響未來品質等，通常存有強烈不安感覺，仍因受標籤化而無法恢復房屋正常的履歷，是房屋經損毀後，縱得修繕回復至受損前之物理狀態，且無安全上之危險，仍可能因市場心理之影響，而減損其交易價值，理為當然。查，前開房屋確因系爭住宅工程開挖地下室之施工不當，受有如附表一所示牆壁龜裂與滲水、地坪與磁磚產生裂縫、剝落、凸起、傾斜下陷等損害；另文才路220號房屋受有傾斜率增量為前1/267、孟子路25巷 8號房屋傾斜率增量為右1/4184及孟子路25巷10號房屋傾斜率增量為左1/7831，縱傾斜增量未達1/200，無須估算灌漿及扶正費用，然非絕無可能造成交易價值貶損，蓋交易價值貶損之原因包含市場之心理因素及評價觀感，未必與結構安全之專業評估標準一致，交易價值仍有折損，謝雅華、吳芳容、王誌遠於請求賠償房屋之工程性修復費用外，主張另受有減少價值之損害，應屬可採。　⒉文才路220號、孟子路25巷8號及孟子路25巷10號房屋經原審囑託李澤昌建築師鑑定後，作成鑑定報告（下稱系爭估價報告，外放），就估價方法採用比較法（市場法）及原價法（成本法）兩種兼用，逐一分析房屋之面積、建築日期、單價、折舊、區位、環境、效用等，及土地之面積、公告現值、區位等，鑑定前開房屋（包含土地）若未遭受晟揚公司、允良公司施工不當致發生傾斜、沉陷之正常交易價值若干後；復參酌高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊，有關建築物傾斜對應之修補策略級距，分析、綜合、判斷、評價、量化、合理化及全重調整，認定上該房屋之傾斜率增量方為晟揚公司、允良公司所造成之損害，應以房屋施工後之傾斜增量為減損判斷依據，亦與前開屏科大鑑定報告認定相同，揆諸損害賠償之目的在於填補所生之損害，其依其專業所為鑑定，並已說明判斷之理由，本院認為可採。　⒊基此，上開房屋於未遭受晟揚公司、允良公司施工損致，文才路220號房屋（土地列計，下同）之正當交易價值為2636 萬元，孟子路25巷8號房屋則為1780萬元，及孟子路25巷10 號房屋為1860萬元；依房屋傾斜率增量計算後，文才路220 號房屋交易減損價值率8%，減損價值為210萬8800元；孟子路25巷8號房屋交易減損率1%，減損價值為17萬8000元；孟子路25巷10號房屋減損率2%、減損價值為37萬2000元（見估價報告第18至28頁，原審卷七第29至35頁）。　⒋次者，前開估價報告就關於房屋交易減損，係將該房屋所座落土地並列計入，晟揚公司、允良公司辯稱房屋價值減損，應僅評價「建物」，不及「土地」部分云云。然查：　　⑴參諸中華民國不動產估價師公會全國聯合會第九號公報－瑕疵不動產汙名價值減損估價指引：「叁注意事項、九、房地價值拆分：㈠房地結合體之瑕疵價值減損評估，除委託人特別要求或市場交易習慣特殊等原因外，無須拆分土地價值與建物價值。㈡若瑕疵問題僅存在於建物，瑕疵價值減損並不以建物價值為限，但須注意瑕疵價值減損超過建物價值之合理性；如瑕疵問題僅存在於土地者，亦同。」（本院一第411至417頁)，係將房屋及土地合併評價交易性貶值，核與李澤昌建築師就「建物傾斜何以影響土地價值」乙節函稱：「⒈按不動產估價即依影響不動產價格之一般因素、區域因素、個別因素，及需要供給原則、變動原則、替代原則、最有效原則、均衡原則、收益分配原則、貢獻原則、適合原則、競爭原則、預測原則、外部性原則等評價得出鑑定標的物之價值，此價值乃在強調一個被需求的財貨與一位具有潛力的購買者間的關係，從而交換價值的貨幣化，即交換價值，而使用價值貨幣化，即形成價格，而此價格為土地、建物兩者『互有貢獻』，而成就整體房屋不動產之正常價值，包括使用價值與交換價值。⒉ 鑑定標的物曾受鄰房施工影響而有傾斜損害，為僅次於最嚴重的倒塌損害，縱有補強其瑕疵、修復及灌漿抬升扶正的工程上恢復原狀，依社會通念及交易習慣，亦已構成其交易價值上的減損，此減損並非僅是建物單方面的減損，也包括土地交易價值的減損，因為建物系坐落在該土地上，建物及土地各互有貢獻形成整體不動產的價值，即不動產估價原則中之『貢獻原則』，整體交易價值之減損係反映在鑑定標的物的土地及建物整體上，而非僅因建物受損，而整體價值減損僅考量建物，卻忽略『土地價值的貢獻』」可明（原審卷五第429頁）。易言之，因建物坐落於土地上，建物之使用與土地之使用不可分離，於交易時乃一併出售，鑑定房屋之交易減損估價，包括土地沉陷減損金額，確為房屋傾斜所受之損害。　　⑵前開房屋屬連棟建物，皆為鋼筋混凝土透天構造物（屏科大鑑定報告第3頁），晟揚公司、允良公司亦不爭執A區建物為聯合基礎，D區為筏式基礎，基礎結構是合在一起（本院卷二第113頁），顯見改建實屬不易，土地使用本受有相當之限制，土地價值實難與其上建物價值完全割裂而獨立認定，且目前社會實態，房屋之交易恆與土地併同為之，並無分別交易之情形，房屋部分受損，自亦影響土地部分之交易價值，遑論前開房屋確實因晟揚公司、允良公司於基地開挖時因施工不當，造成房屋所坐落土地土壤鬆動、流失，致房屋傾斜率增量，僅其增量未達灌漿及扶正程度而已，為屏科大鑑定報告所指明，是而房屋受損致其交易價值貶損，其貶損範圍自當包含土地。　　⑶謝雅華、吳芳容、王誌遠主張房屋受有交易價值減損，應將土地列計，核屬可採；晟揚公司、允良公司抗辯所受損害僅為建物，土地並無任何價值減損云云，殊無足採。　⒌再者，前開估價報告就關於房屋交易減損，係採取傾斜率增量，即工地施工前、後鄰房傾斜率之差異，並就施工後之傾斜率採取屏科大鑑定報告所採認之「平均傾斜率」為計算基準，謝雅華、吳芳容、王誌遠就此主張應以「最大傾斜率」為計算基準，並以鑑定人李咸亨鑑稱為憑。茲查：　　⑴李咸亨雖稱：因本案之現況鑑定就鄰房之各原始傾斜度及水準點位，並未保留完整之資料，而原始取點嚴重不足，為北結鑑定報告及屏科大鑑定報告一致認同，上開情形必須比對施工前後之傾斜率變化，鑑於肇因者必須承擔不利後果之誠信原則，建議採台灣省土木技師公會所建議之最大斜率為計算依據，是最嚴格，非常有工程實務經驗，認為應採取此認定等語（本院卷三第466至469頁）。　　⑵吳志興則鑑稱：依據鑑定手冊就傾斜率沒有講清楚究竟是否要算最大值，只有台灣省土木技師公會這樣寫，我認為不合理，其他的公會包含高雄市都沒有講要取最大值，只有寫說1/200要做工程性補償、非工程性補償。但在工程性、非工程性補償是有考慮前、後傾斜來計算百分比。至於取最大值，我認為有問題，假設有兩條線，若發現建物傾斜，左右邊會不一樣，一般來說靠近開挖區的會比較大，現在以兩條線之平均代表傾斜率是合理的，因為如果要扶正灌漿，不可能只看最大值的那一條線，因為是連動的，若採用最大值，有許多老舊房子在尚未施工前，可能本身已經傾斜，如果施工前沒有鑑定，施工後發現傾斜而需賠償，這樣並不合理，所以認為採用平均值來計算比較合理，比較客觀，比較接近事實（本院卷二第467至470頁）。　　⑶本院審酌鑑定人意見，並參諸卷附相關學者、實務論文資料（原審卷二第247頁、卷四第17至18頁），認如採用「平均傾斜率」，而非「最大傾斜率」，當可避免因人為測量失準或建物完工時雖未發生不均勻沉陷且未傾斜，但測得之水平位移誤差值；若採用平均傾斜率，當可消除部分初始水平位移誤差，使量測結果更接近事實真相。況依屏科大鑑定報告所載，本件並無測點不足或不適當而無法鑑定之情形；復依103年高土木鑑定報告、105年8月及12月北結鑑定報告，就垂直測量有7處8個測點傾斜率可以直接比對，另水準測量也有15處38測點可以直接比對，縱就垂直測量之採點，雖無同一量測垂直線(面)之測量點，亦可依該建物在該方位的所有測點的傾斜率值來做判斷，並無認定困難，是就傾斜率採取平均值，當可客觀判斷房屋傾斜率，避免誤差。㈥繼此，陳淑玲之孟子路53號房屋所受損害為工程性修復費用1 6萬1981元；謝雅華之文才路220號房屋所受損害為工程性修復費用47萬9882元、價值減損210萬8800元，合計為258萬86 82元（計算式：47萬9882元＋210萬8800元＝258萬8682元）；吳芳容之孟子路25巷8號房屋所受損害為工程性修復費用27 萬0061元、價值減損17萬8000元，合計為44萬8061元（計算式：27萬0061元＋17萬8000元＝44萬8061元），及王誌遠之孟子路25巷10號房屋之工程性修復費用為26萬0335元、價值減損為37萬2000元，合計為63萬2335元（計算式：26萬0335元＋37萬2000元＝67萬2335元）。　㈦謝雅華、吳芳容、王誌遠就賠付金額未與晟揚公司、允良公司達成合意，經高雄市政府協調按鑑估金額賠償，晟揚公司乃於104年5月25日為謝雅華提存22萬7598元，為吳芳容提存 17萬4679元，及為王誌遠提存22萬5896元，謝雅華、吳芳容、王誌遠得向晟揚公司、允良公司請求賠償之金額應扣除上開提存金額，為兩造所不爭執。從而，謝雅華得請求之金額為236萬1084元（計算式：258萬8682元－已提存22萬7598元＝ 236萬1084元）；吳芳容得請求之金額為27萬3382元（計算式：44萬8061元－已提存17萬4679元＝27萬3382元）；王誌遠得請求之金額為40萬6439元（計算式：63萬2335元－已提存之22萬5896元＝40萬6439元）。十、綜上所述，陳淑玲、謝雅華、吳芳容、王誌遠依侵權行為之　　法律關係，請求晟揚公司、允良公司應連帶給付渠等依次為　　16萬1981元、236萬1084元、27萬3382元、40萬6439元，及陳淑玲自108年5月28日起（即108年5月27日民事變更訴之聲明狀送達翌日）；謝雅華、吳芳容、王誌遠自108年3月26日起（即民事變更訴之聲明暨準備㈩狀送達翌日起），均至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，應予准許；逾上開範圍之請求，不應准許。原審判命晟揚公司、允良公司連帶給付超過上開應准許部分，尚有未恰，晟揚公司、允良公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄該部分改判如主文第2項所示；至於原審就上開不應准許部分所為陳淑玲等人敗訴之判決，及就上開應准許部分所為晟揚公司、允良公司敗訴之判決，均核無不合，兩造上訴意旨分別指摘原判決各該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，不應准許。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。十二、據上論結，陳淑玲等人之上訴為無理由，晟揚公司、允良公司之上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日民事第三庭審判長法官許明進法官蔣志宗法官張維君以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官黃璽儒附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-10-22

KSHV-110-重上-49-20241022-2

抗

臺灣高等法院高雄分院

返還代墊款(參加訴訟)

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 113年度抗字第225號抗告人蔡耀德上列抗告人就原審原告與被告間請求返還代墊款事件，聲請參加訴訟，對於中華民國113年6月26日臺灣屏東地方法院112年度訴字第615號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：主文原裁定廢棄。理由一、抗告意旨略以：原審原告林正棟主張屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）及其上同段78建號建物（下稱系爭房屋，與土地合稱系爭房地），係借名登記原審被告石秀鳳名下，經石秀鳳移轉借名登記予原審被告石明雄，林正棟已終止借名登記契約，對石秀鳳、石明雄提起返還不當得利、塗銷移轉登記、遷讓返還房地等訴訟（下稱系爭事件）。因林正棟已於民國000年0月00日出售系爭房地予抗告人，抗告人具原住民身分，系爭土地最終受讓人既為具原住民族身分之抗告人，符合山坡地保育利用條例第37條第4項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項立法意旨，無違憲法關於原住民族身分之制度性保障。若林正棟所提訴訟遭原審法院駁回，抗告人將因本件訴訟受有不利益，自屬具有法律上利害關係之第三人。又林正棟備位請求石秀鳳、石明雄返還等同於系爭房屋市價之新臺幣350萬元不當得利或代墊款部分，因該債權業經林正棟讓與抗告人，並辦理抵押權登記完畢，抗告人在私法上法律關係或權利義務，將因林正棟受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，仍具法律上利害關係。二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。參加，應提出參加書狀，於本訴訟繫屬之法院為之。法院應將參加書狀，送達於兩造。當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。但對於參加未提出異議而已為言詞辯論者，不在此限，民事訴訟法第58 條第1項、第59條第1項、第3項、第60條第1項分別定有明文。又按駁回參加之裁定須依當事人之聲請始得為之，此觀民事訴訟法第60條第1 項之規定自明，故第三人之參加縱使就兩造之訴訟並無法律上之利害關係，苟未經當事人聲請駁回，法院仍不得依職權調查而為駁回其參加之裁定（最高法院 97年度台抗字第39號、111年度台抗字第822號裁定參照）。三、經查，抗告人主張其就系爭事件有法律上之利害關係，為輔助林正棟，於原審聲請參加訴訟，經原裁定以系爭土地為原住民保留地，依山坡地保育利用條例第37條第2項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，僅得於原住民間移轉，林正棟未具有原住民身分，不得取得系爭土地所有權，縱其所為借名登記主張為真，仍因違反前揭禁止規定而無效，其將系爭房地移轉予具原住民身分之抗告人，增列聲明請求將房地所有權移轉登記予抗告人，遷讓房地之占有予林正棟或抗告人，係為因應林正棟因前開禁止規定無法取得系爭土地所有權所為之脫法行為，而屬無效，系爭事件訴訟結果與抗告人無涉，因而認定抗告人就系爭事件無法律上利害關係，駁回其參加訴訟之聲請。惟抗告人提出參加訴訟狀聲請參加訴訟（見原審卷第261至263頁），原審法院並未將抗告人之參加訴訟狀繕本送達兩造，令其等知悉並有機會就此表示意見，即逕裁定駁回抗告人參加訴訟之聲請，與民事訴訟法第59條規定已有未合；又駁回參加之裁定須依當事人之聲請始得為之，依原審法院檢送之系爭事件卷證資料，未見系爭事件當事人聲請駁回抗告人之參加，則法院仍不得依職權調查而為駁回其參加之裁定。原審法院逕以抗告人就系爭事件無法律上之利害關係，裁定駁回抗告人參加訴訟之聲請，揆之前開說明，要難謂合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，發回原法院另為適法之處理。四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月 18　　日民事第三庭審判長法官許明進法官蔣志宗法官周佳佩以上正本證明與原本無異。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官蔡佳君附註：再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。

2024-10-18

KSHV-113-抗-225-20241018-1

聲

臺灣高等法院高雄分院

法官迴避

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 113年度聲字第23號聲請人徐晉元上列聲請人因與相對人林政君即健新醫院、林文傑、楊永裕、陳亮間請求損害賠償再審事件（聲請法官迴避)，不服本院民國113 年4月9日裁定，依民事訴訟法第485條規定，提出異議，依同法第77條之19第4項第8款規定，應徵收裁判費新臺幣1,000元，未據繳納，限聲請人於收受本裁定正本之日起5日內，如數補繳到院，逾期不補正，即駁回聲請，特此裁定。中華民國 113 年 10 月 18 日民事第三庭審判長法官許明進法官周佳佩法官蔣志宗以上正本證明與原本無異。本件不得抗告。中華民國 113 年 10 月 21 日書記官駱青樺

2024-10-18

KSHV-113-聲-23-20241018-3

抗

臺灣高等法院高雄分院

停止執行

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 113年度抗字第276號抗告人進億投資股份有限公司法定代理人朱芳誼相對人黃崧修上列抗告人因與黃崧修間聲請停止執行事件，對於中華民國113 年9月3日臺灣高雄地方法院113年度聲字第152號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。抗告訴訟費用由抗告人負擔。理由一、按強制執行法第18條第1項規定，明示以不停止執行為原則。至同條第2項所以例外規定得停止執行，係因回復原狀等訴訟，如果勝訴確定，債務人或第三人之物已遭執行無法　　回復，為避免債務人或第三人發生難以回復之損害，必於認有必要時，始得裁定停止執行。而有無停止執行必要，應審　　究提起回復原狀或異議之訴等訴訟之債務人或第三人之權利是否可能因繼續執行而受損害以為斷。又，宣告假執行之判決，係未確定之判決，法律賦予確定判決相同之執行力，故不待確定即可強制執行。惟因判決尚未確定，債務人如有實體法上之異議事由，本即可藉上訴程序，請求上訴審法院廢棄該判決，並得聲請就關於假執行部分之上訴，先為辯論及裁判，以為救濟，自不得提起異議之訴。是而徒就此方面而言，未確定之決既得依上訴程序救濟，上訴審法院如認為原判決結果不當，即應依債務人之請求廢棄原判決及其假執行之宣告，無另行提起債務人異議之訴之必要。況原判決如有宣告得免為假執行之條件者，債務人既得依該條件提供擔保，而免為假執行，原判決如未宣告得免為假執行之條件，或債務人認假執行之宣告不當者，亦得依民事訴訟法第455條規定，聲請就關於假執行之上訴，無待為本案之實體調查，即先為辯論及裁判。換言之債務人既有免受假執行之方法及救濟途徑，當不允債務人依強制執行法第18條第2項規定聲請停止假執行強制執行，即認為債務人有形式上已另行提起債務人異議之訴，而認有停止執行必要。二、本件相對人執臺灣高雄地方法院尚未確定命抗告人遷移房屋（判決有為附條件之准、免假執行宣告）之民事判決（見原審聲字卷第33至37頁；該案目前上訴第二審中），向該院民事執行處聲請假執行，經執行處司法事務官對其發執行命令，命其於文到15日內自動履行（本院卷19頁），依上該規定及說明，抗告人儘可依上該已有諭知其得為相對人提供擔保之金額後，而免為假執行（上該判決主文第3項後段），且亦得就其已就該案提起上訴之案件，聲請就假執行部分，先為辯論、裁判；更遑論執行法院發自動履行命令，與法院實際上為強制執行（搬遷移屋），實務上皆有至少數月之時間差距，乃強制執行程序實務運作實務所習見，是抗告人抗告徒以執行法院已於000年0月下旬對其發15日內之自動履行命令，主張若不准許停止執行難以回復原狀云云，自屬誤解。從而，抗告人以其已對相對人提起異議之訴為由，依強制執行法第18條第2項規定聲請停止執行，依上揭說明，自不能認有停止執行之必要，不應准許。原審因而駁回其聲請，核無違誤。抗告意旨求予廢棄原裁定，為無理由，應予駁回其抗告，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日民事第三庭審判長法官許明進法官張維君法官周佳佩以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日書記官林明威附註：再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。

2024-10-17

KSHV-113-抗-276-20241017-2

抗

臺灣高等法院高雄分院

排除越界及侵害賠償等(核定訴訟標的價額))

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 113年度抗字第263號抗告人黃燕慈相對人田明正上列抗告人因與相對人間排除越界及侵害賠償等(核定訴訟標的價額)事件，對於中華民國113年8月21日臺灣高雄地方法院113年度雄補字第567號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：主文原裁定廢棄。理由一、按核定訴訟標的價額之抗告法院為裁定前，應使當事人有陳述意見之機會，民事訴訟法第77條之1第4項前段定有明文。原審法院核定訴訟標的價額為新臺幣（下同）175萬元，應徵收第一審裁判費1萬8,325元（扣已繳1,000元後，尚應補繳1萬7,325元），抗告人不服，提起抗告。抗告意旨略以：抗告人接獲原法院補正裁定及函文後，旋即找尋廠商就排除訟爭管線之費用為估價，然適逢梅雨季節及廠商工作滿檔，待廠商安排時間進行查估後，因廠商有工序之要求而未能取得報價內容，抗告人先後於民國113年6月21日、7月11日具狀向原法院陳報此情。詎原法院在無估價單情況下，即以訴訟標的價額不能核定為由，就該排除侵害之價額核定為165 萬元，自有違誤。抗告人已先遵原法院繳費裁定，於期限內補繳裁判費1萬7,325元，惟原裁定既有不當，爰提起抗告求予廢棄。二、按民事訴訟法第77條之12所謂訴訟標的之價額不能核定，係指法院在客觀上不能依同法第77條之1第2項規定核定訴訟標的價額而言，而依同條第3項之規定，法院因核定訴訟標的之價額，本得依職權調查證據。倘法院在客觀上可得依其職權之調查，資以計算核定其訴訟標的價額，即不得僅以當事人未配合鑑定或當事人未舉證證明，即謂訴訟標的之價額不能核定（最高法院111年度台簡抗字第215號裁定意旨參照）。抗告人起訴主張：相對人所有鄰屋之管線越入其高雄市○○ 區○○○路00巷00號房地，並造成其房屋壁癌等損害，依民法第767條規定及侵權行為法律關係，請求相對人排除上該管線並賠償損害，聲明：「（被告）排水管、污水管及電線越界，請求排除。...請求損害賠償10萬元」。依抗告人所訴，核屬財產權涉訟，抗告人雖未表明上該聲明部分之訴訟標的價額，然關於排除管線所需費用，客觀上並無不能按金錢估算情形。抗告人經原審於113年5月13日以裁定，及同年月24日、同6月25日發函命抗告人於一定期間內補正排除管線之費用（原審卷第41、55、65頁），抗告人雖未遵期提出，然於收受各該裁定或函文後，均即具狀陳報未能及時提出之原因；其中113年7月11日更陳明其已覓得廠商至現場查勘，因廠商表示：「須先透過法律程序予以排除」、「因工作案件滿檔，待二至三個月後，才能前來施工，故待真能施工時，才能開出估價單」，抗告人並依廠商意見，請求法院能否先處理管線施工事宜，以取得估價單後，再為陳報（原審卷第71-73頁），參以目前水電或建築業普遍存有缺工情形為社會上習知之事實，可認抗告人應已竭力配合法院補正之要求，尋找廠商估價，然因廠商工期規劃及要求，始未依限提出估價或施工單據。復觀抗告人舉證照片所示管線存在狀況，可知抗告人請求排除之越界管線，並非埋設於房屋結構體之內部，衡情施工難度不高，所需工費應非甚鉅。原法院未能斟酌上該各情，遽以抗告人未遵期查報該管線排除費用或可得利益為由，逕認該標的價額不能核定，而依民事訴訟法第77條之12規定，就此該部分價額以165萬元定之，並據此與聲明之標的金額（10萬元），合併計算而核定本件訴訟標的價額共為175萬元，顯有未洽。抗告意旨執以指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為有理由。又依修正後民事訴訟法第77條之1第4項規定，關於原法院命補繳裁判費部分之裁定，並受抗告法院之裁判。是原裁定關於核定訴訟標的價額之裁定既經廢棄，補繳裁判費部分，亦無可維持，應一併廢棄，由原法院另為適法處理。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　 16　　日民事第三庭審判長法官許明進法官周佳佩法官蔣志宗以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日書記官駱青樺附註：再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。

2024-10-16

KSHV-113-抗-263-20241016-1

再

臺灣高等法院高雄分院

所有權移轉登記

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 113年度再字第13號再審原告王聖哲王聖明王麗美王麗華上列再審原告因與再審被告陳力獅間請求所有權移轉登記事件，提起再審之訴，未據其繳納裁判費。按再審之訴，實質上為前訴訟之再開或續行，其訴訟標的之金額或價額，仍應以前訴訟程序所核定者為準。是本件訴訟標的價額為新臺幣（下同）3,717,40 0 元，應徵再審裁判費56,742元，茲依民事訴訟法第505條、第4 44條第1項但書之規定，限再審原告於收受本裁定正本之日起5日內，如數補繳到院，逾期依同法第502條第1項之規定，認再審之訴為不合法，以裁定駁回之，特此裁定。中華民國 113 年 10 月 16 日民事第三庭審判長法官許明進法官蔣志宗法官周佳佩以上正本證明與原本無異。本件不得抗告。中華民國 113 年 10 月 16 日書記官蔡佳君

2024-10-16

KSHV-113-再-13-20241016-1

再

臺灣高等法院高雄分院

損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度再字第7號再審原告億傑科技企業有限公司法定代理人曾俐芸訴訟代理人朱立人律師陳順得律師再審被告羅駿紘訴訟代理人宋宣慧律師複代理人宋國城律師上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國111年1 2月21日本院110年度上字第26號確定判決提起再審之訴，本院於 113年9月24日言詞辯論終結，判決如下：主文再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。理由一、再審原告主張略以：再審被告擔任再審原告負責人期間，依　　商業會計法規定應提會計帳簿供校對，再審原告在第一審於 107年2月27日已要求其提出，但再審被告並未提出，有違民事訴訟法第342條、344條規定，則法律效果自應依同法第34 5條認定，然法院未命其提出會計帳簿，判決有民事訴訟法第468條違背法令及判決不備理由違反同法第469條第1項第6 款。又，依第一審107年2月2日筆錄，再審被告經依342條、第344條⑷、⑸起命其提出而未提出，則依345條第1項，就應認再審原告主張會計帳簿公司資產為600萬元為真實，始為合法，再審原告於一審108年4月10日筆錄，亦自認不爭執公司資產餘額尚有00000000元，但確定判決却捨此不用，自有不適用法則及判決理由與再審被告自認矛盾之違法。再，兩造在第一審合意不爭執事項有：「㈤鑑定結果除非是明顯計算結果錯誤，否則以此為認定依據而成立證據契約」、㈥雙方同意以鑑定外帳資料金額結算」，但原確定判決非但未依會計師鑑定報告依外帳資料結算之金額為準，且未使再審被告負舉證及依民事345條定法律效果，並不採納再審原告主張對造有侵占公司財產之主張，而不說明理由，非但適用法則有不當，且有判決不備理由之違法。是而原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之「適用法規顯有錯誤」事由，爰提起再審之訴，聲明請求將原確定判決廢棄，改判駁回再審被告之上訴（本院按：再審原告曾以與其所主張再審事由完全相同之內容，對本院110年上字26號判決提起第三審上訴，經最高法院以112年度台上字756號認上訴為不合法，裁定駁回其上訴。再審原告於113年7月23日收受裁定，於同年8月15日即法定30不變期間內提起本件再審之訴）。二、再審被告則以：再審被告自000年0月間讓與股權予當時億傑公司法定代理人蔡富吉時起，即遭阻進入再審原告公司，是各該帳簿資料皆全數留置公司未攜出，此於訴訟中已如實稟告法院，並未阻碍再審原告查明。就鑑定人張春秀之鑑定，亦據陳春秀會計師說明其始末，確定判決亦清楚論證調查證據所得心證，而未採信再審原告主張之理由。再審被告從來就爭執再審原告不實之指述，一、二審且就訴訟爭點為審理，根本不發生訴訟上自認之情或效果，再審原告指原確定判決有「適用法規顯有錯誤」之再審事由，顯屬無稽。答辯聲明求予駁回再審之訴。三、民事訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決依其所認定之事實為基礎，判斷其適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內。事實審取捨證據、認定事實之職權行為，無適用法規顯有錯誤可言。經查：㈠就再審原告所指兩造已成立依會計師鑑定結果為認定依據而成立證據契約，但確定判決却違反乙節。按當事人間就特定訴訟標的及其原因事實所為關於如何確定事實，或以何種證據方法確定事實之證據契約，於其內容無害於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害自由心證之領域，並在當事人原有自由處分之權限內，基於辯論主義原則，固得承認其效力。然依證據契約所確定之事實，如與事實不符，參酌民事訴訟法第279條第3項規定，當事人非不得提出相反證據推翻之，由法院本於全辯論意旨及調查證據結果，依自由心證判斷事實之真偽（最高法院101年度台上字第1543號判決參照）。　 ①原確定判決就該經張春秀會計師鑑定並出具鑑定報告之內容訊問張春秀，據張春秀所證陳（本院上字卷一第286-29 0頁）其僅係依97至106年營利事業申報稅、損益表、資產負債表、當事人提供傳票（含發票跟收據）、憑證（101 年1月1日至106年）、日記帳及總分類帳（98年1月1日至1 06年6月30日）、申報營業稅的稅單及薪資、租金的扣繳憑單等外帳資料來加以鑑定被上訴人之應獲利為若干，如認憑證註記不夠明確，即予以刪除，不予認列（會計上稱為調整分錄），張春秀就97年9月至12月獲利部分，因資料未臻齊全無法逐筆核對，乃採用比例方式調整，公司實際上支出，會因不符合會計法規之記帳方式而遭到刪除（即調整分錄），即該鑑定報告認公司累計損益10,113,589 元，並不當然等於公司實際之營運成果。而再審被告雖同意以外帳資料金額結算，但並非指經會計師依會計法規調整分錄、刪除後之外帳資料，此由兩造亦將「按照外帳資料，系爭鑑定報告調整之前，公司資產負債存餘1,494,75 5元」列為不爭執事項㈨即明，再審被告亦一再爭執張春秀所認列金額不合理，且部分支出、收入應予列計等，難認再審被告有就該鑑定報告結論所指「公司（即再審被告）累計損益有10,113,589元」乙節，與再審被告達成證據契約之合意，該判決因而認無從據僅依「應然面」核算之該鑑定報告結論，遽認即為公司之實際獲利金額，更無從以此逕認再審被告有侵占上開款項。 ②原確定判決審究該鑑定報告列具之97年度完全無薪資之會計項目支出、98至101年間薪資支出僅為242,400元、102 至104年薪資支出為240,000元、105年度為241,000元、10 6年至6月底為止則為116,400元，依此則羅駿紘與蔡富吉二人於97年度全然未領取薪資，98至106年長達近9年之時間，每月每人最多僅領取10,100元（計算式：以最高242, 400元÷12月÷2人＝10,100元），遠低於98年時之基本工資1 7,280元，且外帳資料亦未見有何盈餘紅利分配，則以此種薪資水平，羅駿紘與蔡富吉不另覓他職而仍持續經營公司近10年，顯然有違經驗法則。鑑定報告結論中指出「三、依上述第一項及第二項之外帳及內帳查定數累計損益結果而言…兩者相差2,968,186元，且內帳少於外帳，由於一般委外記帳之帳務處理係以符合稅法之憑證為入帳依據，故可能因為公司支出取得未符合稅法之憑證或原本即未取得憑證而無法入帳，此外，以十年平均差異而言，每年差異約30萬元之金額難謂重大，因此差異部分之原因及金額尚無明顯異常之處…」（鑑定報告第10-11頁），張春秀並證稱：以我們會計經驗來看，內外帳差距的金額，在5％以內都是非常合理。內外帳記帳邏輯可能不同，但以現有資料來看兩個結果是接近的，而且本件他們只有收入跟支出，沒有其他金融性科目，比較單純，依他們在合理的5％誤差範圍內來看，隱匿帳目的機會比較小。單年度如果誤差比較大，原因可能是內帳跟外帳記帳的時間點有誤差，如 12月跟客戶進貨，但付款可能是1月，所以會有時間上的誤差，但以10年累計下來誤差值就消掉了等語（同上卷一第288-289頁）。參考再審被告所稱外帳資料之薪資數額係為報稅而以最低額申報，實際薪資以現金交付，其與蔡富吉固定薪資是每月3萬至35,000元，後來再增加5,000元（同上卷一第472-473頁），與內帳記載資料大致相符（同上卷一第579-604頁），並與民間常見為避稅而刻意壓低薪資給付數額之情相仿，認定上開核定之薪資支出項目金額明顯與事實不符。又再審被告主張公司原承租於武松街，每月租金5,600元，共租用59個月，支出房租330,400 元，另自102年5月起，向蔡林素綢承租廠房每月支出租金 13,000元，迄至106年7月止，共計支出65萬元租金，有支票明細及支票影本可考，蔡林素綢表示確實有收受羅駿紘以支票交付之租金，並陳明廠房內乃放影印機等設備。蔡富吉之姊蔡蕙如亦供稱公司簽新（租）約對象是蔡林素綢，租金之前為13,000元等語，足見以再審被告名義承租之廠房係供經營出租、販售影印機之被上訴人使用，此並與再審被告整理之內帳支出明細顯示，確有每月租金13,000 元支出之登載情況相符，即單僅自102年5月至000年0月間即已支出租金65萬元之事實。然鑑定報告卻認自97年1月至106年6月底被上訴人之租金支出全部僅為11萬元（鑑定報告第12-21頁），明顯亦與事實不相符。是而認定鑑定報告查核內容有明顯與事實不符之情況，單僅上開二項目之核定數額即與真實給付之數額落差數百萬元（租金至少落差50萬元，薪資一年即落差約60萬元），該鑑定報告之結果難謂無計算錯誤之失，原確定判決即以該鑑定報告就外帳查核內容至少有上揭之與事實不符之處，則縱兩造同意以鑑定報告外帳資料金額結算，並以鑑定結果為認定依據而成立證據契約，依前揭說明，自非不得予以推翻，法院仍得本於全辯論意旨及調查證據結果，依心證判斷事實之真偽。原確定判決本於所調查證據結果，而認定事實，據為判決，要無適用法規顯有錯誤可言。㈡再審原告指再審被告已自認，確定判決未依自認之事實為判決云云乙情。然再審原告該所指為再審被告所否認；經核再審被告在訴訟中即陳述其離開公司後，即遭阻入公司，帳簿資料等皆置在公司，亦無自認其保有公司資金1650萬2181元，也沒自認公司資產餘額為1966萬9011元，確定判決亦認定公司之內帳資料係置於公司，在訴訟中由再審原告整理提出，再審被告並未持有（見本院110年度上字第26號民事判決理由）。是再審原告妄指確定判決未依再審被告自認之事實，為裁判之基礎，有不適用法規之錯誤云云，亦屬無據。㈢再審原告指原確定判決未適用民事訴訟法第345條，使再審被告負違背提出文書效果之判決，違背法令乙情。　　按當事人無正當理由不從提出文書之命令，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第345條第1項固有明文。惟此條適用之前提，須法院有裁命當事人提出屬該當事人支配領域之特定文書，當事人無正當理由而不提出者，始足當之。查確定判決之法院並無命再審原告提出再審原告所指之文書，而再審被告有無正當理由不從提出之情形，是而再審被告以原確定判決未審酌適用民事訴訟法第345條所定「當事人違背提出文書命令之效果」據為判決，適用法規顯有錯誤云云，自屬誤解。四、核原確定判決係依法律規定，取捨證據、認定事實為職權之行使，而為論斷並據為判決，並無適用法規顯有錯誤之情形。再審原告指原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，聲明求將原判決廢棄，為無理由，應駁回其再審之訴，爰判決如主文。　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日民事第三庭審判長法官許明進法官張維君法官周佳佩以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日書記官林明威　　　　　　　　　　　　　　　　　　附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-10-15

KSHV-113-再-7-20241015-1

勞上易

臺灣高等法院高雄分院

給付加班費等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度勞上易字第28號上訴人廖冠智何屏財潘銘杰張不二孫鈺捷共同訴訟代理人王璿豪律師被上訴人捷乘交通有限公司法定代理人陳順祿訴訟代理人陳奕璇律師上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國113 年4月24日臺灣高雄地方法院112年度勞訴字第164號第一審判決提起上訴，本院於113年9月24日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：因COVID-19疫情（下稱新冠疫情）期間，屏東縣政府推動「屏東縣防疫計程車專車接駁服務案」並對外招標，被上訴人得標後招納高雄或屏東地區計程車為其專用，上訴人先後前往應徵並與被上訴人簽訂「捷乘交通有限公司防疫計程車專車接駁服務案交通接駁合作契約書」（下稱系爭契約），約定被上訴人接受屏東縣政府衛生局派遣，通知載送民眾時，上訴人須配合跨縣市載送及依被上訴人需求回報所在位置、載送地點、任務內容至指定平台。防疫計程車服務時間採每日兩班制（8：00-16：00與16：00-24：00），由被上訴人排班，上訴人須於指定時間至指定地點待命及簽到、退，每班給付新臺幣（下同）1,540元，如自備車輛，每班給付2,500元，並須配合延長當班或於非當班時間出勤，延長當班部分，每小時再給付250元（未達半小時以半小時計算，超過半小時以1小時計算）。依上該約定可知，兩造間係成立勞動契約，然被上訴人於履約期間未給付延長工時工資，且除孫鈺捷外，其餘上訴人均遭被上訴人提前終止契約，上訴人得依勞動基準法第17條、第24條及第39條等規定給付資遣費及延長工時工資（契約原訂履行期間及終止日期、請求項目暨金額，詳如附表所示）。聲明：㈠被上訴人應給付廖冠智62萬2,555元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被上訴人應給付何屏財11萬4,927元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被上訴人應給付潘銘杰20萬5,1 34元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈣被上訴人應給付張不二1萬5,996元及自訴之追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈤被上訴人應給付孫鈺捷8萬7,220元及自訴之追加聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。　　二、被上訴人則以：兩造間所成立者為承攬契約而非勞動契約。被上訴人未要求上班打卡，上訴人所稱簽到、退，係屏東縣政府所定請款條件，並非被上訴人對上訴人之指揮監督。班表僅為出車方便及避免司機間發生糾紛，上訴人可自行調、換班及休假等語，資為抗辯。三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。聲明求為廢棄原判決，改判前揭聲明所示。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、本院判斷：㈠兩造間是否為勞動契約關係？　⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。參酌勞動基準法第2條第6款定義之勞動契約，係指「約定勞雇關係而具有從屬性之契約」，顯見僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。勞動基準法規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，受僱人對雇主通常具有人格上從屬性（受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，有接受雇主之人事監督、管理、懲戒或制裁之義務），受僱人須親自履行，不得使用代理人，及具有經濟上從屬性（即為雇主而非為自己之營業目的而提供勞務）、組織上從屬性（即納入雇方生產組織體系之一環而非獨立作業，與同僚間居於分工合作狀態）之特徵。而就提供勞務者與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容、從屬性之有無等節為判斷。　⒉被上訴人主張其係履行屏東縣防疫專車接駁計劃，招攬上訴人等計程車司機共同參與此項服務乙節，業據被上訴人提出其承攬之「110-111年度屏東縣防疫專車接駁服務案」契約書為證（本院卷第149-183頁），兩造所訂契約關於立約目的及合作方針亦載：「茲雙方就甲方（即被上訴人，下同）規劃執行『屏東縣政府衛生局110-111年度屏東縣防疫計程車專車接駁服務案』計劃，乙方（即上訴人，下同）同意加入合作服務之計程專車行列…」、「雙方均理解上開...計劃目的...因而，就本合作契約之內容，雙方均以配合上開屏東縣政府之計畫目的而釐定」（原審卷一第53頁），堪認被上訴人主張上訴人僅係其所招攬共同參與上該專案，配合防疫專車載送服務之計程車司機，兩造間並無從屬關係，並非無稽。再觀諸系爭契約（肆）之共同約定（按：上訴人依其簽訂之契約版本，部分約定略有不同）：「乙方基於本合作契約之權利，係通過甲方因執行屏東縣政府防疫專車接駁服務計劃，由甲方通知、安排並調度分派取得營運載客運送之機會...」（原審卷一第59頁），亦徵上訴人並非為被上訴人提供勞務。上訴人雖稱：渠等須按班準時簽到及簽退，在指定地點待命等候被上訴人派遣出車，運送途中須依被上訴人需求回報相關工作狀況，及配合被上訴人要求延長當班或非當班時間出勤，履約期間亦不得自行對外招攬載送其他乘客，可見被上訴人有實質監督權限云云。然對照被上訴人承攬之防疫專車接駁服務案工作需求書內容（本院卷第181-183 頁），承攬商須接受屏東縣政府衛生局（下稱衛生局）之派遣，載送特定民眾至其指定場所（第5點第1項）、依衛生局需求，即時回報載送地點及任務內容至指定平台（第5點第6 項）、運送途中如遇車輛故障或其他事故，應立即通報衛生局，並調派車況良好之營業車輛，繼續原排定行程（第5點第11項）、防疫小客車服務時間原則採兩班制8：00-16：00 與16：00-24：00，並配合衛生局要求延長當班或非當班時間出勤；車輛應於機關指定時間至指定地點待命並配合派遣（第6點第2項、第4項）、防疫小客車每班給付3,500元(以簽到退表為核算依據）；無故未依規定時間至指定地點報到或提早離開，或履約期間有另行營業載客者，初次違規罰款 2,000元，2次以上機關即得逕行解約（第7點第1項第1款、第8點第1項及第4項），可知上訴人所指渠等應遵行之契約事項，均係對應被上訴人承攬之上該專案需求規定，被上訴人同步將之訂為上訴人依彼等契約應履行之義務，並約定違反此等規範之效果（解約或兼以罰款），自難據此認為被上訴人係以上對下之指揮監督者自居，使上訴人處於此等從屬關係下而為其提供勞務。　⒊上訴人雖稱其等須按被上訴人排定之班表出勤，否則即會受罰或遭逕行解約云云。然被上訴人主張：司機請假方式，可自行協調，無須公司同意，有臨時派車需求或其他簽約司機無故失聯時，會在群組詢問司機出車意願及開放登記排班時間，業據提出與所述相符且為上訴人不爭執之LINE群組對話截圖為證（原審卷一第401-411頁），足認被上訴人並無強制上訴人須按其預排之班表出勤，上訴人可自行換班或請人代班。系爭契約（伍）⑴所定：「乙方無故未依規定時間至指定地點報到或提早離開者」，得由被上訴人逕行解約或兼予罰款（按：廖冠智簽訂之契約版本僅有「解約」之違反效果，見本院卷第55、63、71、79、87頁），應指未先自行換班或找人代班，復未依表定時間出勤者而言。上訴人曲解上該約定意旨，據而主張其勞務之給付受被上訴人高度指揮監督云云，自非可採。又從事上該接駁服務之司機，須經衛生局教育訓練合格後始得擔任，有前開工作需求書第5點第2項規定可參（本院卷第181頁），並為兩造間之契約所共同明訂（本院卷第52、60、68、74、82頁），故縱令被上訴人規定僅能找同事（按：應指參與同一專案之其他司機）代班，亦係因應此該防疫接送工作之需求，自不能執此推認兩造間具組織上之從屬性。再依系爭契約（肆）之約定（本院卷第 55、63、71、79、87頁），上訴人除出勤待命即可獲一定之報酬外，實際出車載客時，依約定尚能按表向乘客收取車資，足認上訴人每次出勤並非僅能領取固定報酬，且可自行決定是否找人代班而放棄原訂出勤以獲取報酬之機會，依此情形以觀，益難認上訴人係為被上訴人之營業目的而提供勞務（按：何屏財、潘銘杰、張不二及孫鈺捷簽訂之版本雖係約定「有到外縣市者」始能跳表計費，然此僅係獲得額外報酬機會之多寡而已，無礙上該契約性質之認定）。至何屏財另案請求被上訴人給付工資之事件，彼二人雖於該訴訟中調解成立，惟當事人為節省勞費或避免衍生更多紛爭等目的，悖於實情（本質）而勉為接受調解條件者所在多有，故不能僅以被上訴人因另案調解而同意給付薪資及提撥勞工退休金之行舉，即謂被上訴人承認兩造間確實存在僱傭關係之事實。是上該調解筆錄，自不能據為有利上訴人之認定。　㈡依上，綜觀系爭契約之內容，難認兩造間具有勞動契約之從屬關係存在，則上訴人依勞動基準法第17條、第24條及第39 條等規定，請求被上訴人給付資遣費及延長工時工資，自屬無據。五、綜上所述，兩造之間不存在勞雇關係，上訴人依勞動基準法第17條、第24條及第39條等規定，請求被上訴人給付上訴人各如附表所示之資遣費、延長工時工資及法定遲延利息，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，均不足以影響本判決之結果，爰不逐一贅論。六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日勞動法庭審判長法官許明進法官周佳佩法官蔣志宗以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日書記官駱青樺附表上訴人契約原訂履約期間提前終止日期請求項目及金額廖冠智 111年5月7日至111年12月31日 111年7月15日資遣費3萬9,063元延長工時工資58萬3,492元何屏財同上同上資遣費1萬6,983元延長工時工資9萬7,944元潘銘杰同上同上資遣費1萬4,514元延長工時工資19萬0,620元張不二 110年12月14日至111年1月5日 111年1月5日資遣費1,598元延長工時工資1萬4,398元孫鈺捷 110年12月14日起至111年2月14日無延長工時工資87,220元

2024-10-15

KSHV-113-勞上易-28-20241015-1