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搜尋結果：消費者保護法

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桃簡
桃園簡易庭

清償債務

臺灣桃園地方法院民事裁定 113年度桃簡字第2052號 原 告 凱基商業銀行股份有限公司 法定代理人 龐德明 Stefano Paolo Bertamini 被 告 尤前堯 上列當事人間請求清償債務事件，本院裁定如下： 　　主　　文 本件移送臺灣臺北地方法院。 　　理　　由 一、按當事人得以合意定第一審管轄法院；訴訟之全部或一部， 法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其 管轄法院，此觀諸民事訴訟法第24條第1項、第28條第1項自 明。又民事訴訟法關於合意管轄之規定，除專屬管轄外，得 排斥其他審判籍而優先適用（最高法院99年度台抗字第110 號裁定意旨參照）。 二、本件原告起訴請求被告清償債務，然依其據以請求之個人信 用貸款契約書第12條約定：「倘因本契約涉訟時，雙方同意 以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院。但不得排除消費者 保護法第47條或民事訴訟法第28條第2項、第436條之9小額 訴訟管轄法院之適用」，有上開個人貸款契約書在卷可憑， 足見兩造就本件訴訟確有合意管轄之約定。依上說明，本件 自應由臺灣臺北地方法院管轄，爰依職權將本件移送於該管 轄法院。 三、依民事訴訟法第28條第1項，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日 　　　　　　　　　桃園簡易庭　法　官　陳愷璘 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗 告費新臺幣1,500元。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐于婷

2025-02-13

TYEV-113-桃簡-2052-20250213-1

北簡
臺北簡易庭

債務人異議之訴

臺灣臺北地方法院民事簡易判決 113年度北簡字第7811號 原 告 林哲正 訴訟代理人 廖健男律師 被 告 裕融企業股份有限公司 法定代理人 嚴陳莉蓮 訴訟代理人 季佩芃律師 上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國114年1月16日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名 義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由 發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強 制執行法第14條第1、2項有明文規定。本件被告以臺灣桃園 地方法院（下稱桃園地院）101年度司執字第5966號債權憑 證（下稱系爭債權憑證）向本院聲請強制執行，經本院113 年度司執字第126692號給付票款強制執行事件（下稱系爭強 制執行事件）受理在案，且現被告之債權尚未獲清償，強制 執行程序並無終結，原告提起本件債務人異議之訴，核無不 合，先予敘明。 二、原告主張：緣原告前於民國99年初因向被告分期付款購買中 古車輛一輛，因而於99年1月6日簽發票面金額31萬元、到期 日為99年10月7日之本票（下稱系爭本票）1紙作為擔保，而 被告後持系爭本票向本院聲請本票准予強制執行，經本院以 100年度司票字第312號裁定（下稱系爭本票裁定）准許在案 。然查，系爭本票除發票人之簽章為原告所為外，就金額、 發票日、到期日、受款人及付款地均非原告所為，顯已違反 原告意志，是依票據法第11條第1項規定，系爭本票自始無 效、當然無效、絕對無效，且票據法第11條按照實務見解， 並無承認空白授權票據；又原告雖另簽有授權書（下稱系爭 授權書），然系爭本票之金額、發票日等其餘應記載事項， 皆非出於發票人即原告之意思與決定，而係由利害關係與原 告衝突之被告恣意填寫，系爭授權書之授權範圍又完全無限 制，依民法第247條之1、消費者保護法第12條之規定，該授 權自屬無效，是被告並非票據法第11條第2項規定之善意第 三人，系爭本票依法當然無效。而系爭本票所擔保債權可能 因有一期未及時付款，車輛竟遭強行取回，原告想付款贖回 時亦遭被告拒絕，是系爭本票所擔保債權已因已為清償、車 輛亦遭被告取回等情而不存在。末原告前因出售房屋清償房 貸，業已遷離桃園市○○區○○○街000號址（下稱慈惠一街址） ，是系爭本票裁定並無合法送達原告，執行名義尚未成立， 原告於桃園地院發給系爭債權憑證時亦未受通知，不知道有 遭被告強制執行，請鈞院依法參酌等情，爰依強制執行法第 14條第1項、第2項規定提起本件訴訟等語。並聲明：本院11 3年度司執字第126692號給付票款強制執行事件之強制執行 程序應予撤銷。 三、被告則以：系爭本票蓋有原告之簽名及用印，且原告亦簽發 系爭授權書授權同意被告自行填載，是縱系爭本票之應記載 事項並非全由原告親自填寫，系爭本票仍係以原告名義完成 票據行為，原告主張系爭本票為無效票據，應無理由，且系 爭本票所填載之金額、利息等，並未超過系爭本票原因關係 債權即本件車輛貸款債權之金額；又被告於簽立系爭本票、 系爭授權書及車輛貸款契約書時為智識能力正常之成年人， 而上開文件之文字內容亦無何艱澀、難以理解之處，是原告 主張本件違反民法第247條之1、消費者保護法第12條規定等 語，亦屬無憑；原告主張就債權業經清償而消滅，被告否認 之，此部分應由原告自行舉證證明；末兩造就系爭本票為直 接前後手，並不適用且無須討論是否為惡意取得，且系爭本 票裁定確已合法送達原告斯時之戶籍地等語，資為抗辯。並 聲明：原告之訴駁回。 四、得心證之理由： 　㈠按欠缺本法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效。 但本法別有規定者，不在此限。票據法第11條有明文之規定 。又票據法第11條之立法理由明載：「當事人間基於事實上 需要，對於票據上部分應記載事項，有因不能即時確定，需 俟日後確定始能補充者。似宜容許發票人先行簽發票據，交 由他人依事先之合意補填，以減少交易上之困難。」，是所 謂空白授權票據係指票據行為人預行簽名於票據之格紙上， 而將票據上應記載事項之全部或一部，授權予他人補充完成 之完全票據。此與因欠缺票據上應記載事項之一部或全部事 項，致歸於無效之不完全票據，並非相同（最高法院93年度 台上字第671號判決參照）。又票據之應記載事項，除簽名 外，其餘發票日、金額等，發票人均可不自行填載，而授權 他人補填，以完成發票行為，此為社會常見之簽發票據型態 。經查，原告對於系爭本票上印文之真正並未爭執，而係主 張系爭本票之金額、發票日、到期日、受款人及付款地均非 原告所為，顯已違反原告意志，是依票據法第11條第1項規 定，系爭本票自始無效、當然無效、絕對無效，系爭授權書 依民法第247條之1、消費者保護法第12條之規定，該授權自 屬無效等語。然查，原告所簽署之與系爭本票同頁面之系爭 授權書，其上載明：「立授權書人等共同簽發本票壹張交予 貴公司如授權人等於簽發該本票時未將其票據事項（包括發 票日、本票金額、到期日）逐一記載完成時，茲立具授權書 授權與貴公司或其指定人得視實際狀況自行填載發票日及本 票金額，並視事實需要，隨時自行填載到期日，並行使票據 上之權利，立授權書人等絕無異議」等語（見本院卷第31頁 ），足認原告已有授權被告填載本票金額、發票日等事項， 是原告既已授權被告填寫發票日及本票金額，而系爭本票上 發票日處已填寫「99年1月6日」，金額處並已填寫「參拾壹 萬元整」，則系爭本票之發票日、本票金額之記載並未欠缺 ，自屬有效票據，是原告主張系爭本票為無效票據、實務並 無承認空白授權等語，並不足採。而原告雖另主張系爭授權 書違反民法第247條之1、消費者保護法第12條之規定，然系 爭授權書顯與兩造與訴外人李志達所簽訂之債權讓與暨動產 抵押契約（下稱系爭契約）有所區隔，自與消費者保護法之 規定無涉。此外，被告提供之服務並不具有獨占性或寡占性 ，原告自可於詢問、比較後，自行決定是否依約簽立系爭本 票與授權書，如認有何顯失公平之情事，原告自可不與被告 訂定而轉尋其他當事人，且系爭授權書之文字內容並無艱澀 之處，則原告既以系爭授權書所載內容為簽署，即不得任意 指摘為定型化契約則內容有顯失公平之情事而屬無效。是原 告此部分主張，不足採信。 　㈡再按債權人就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責 任，若該事實已可證明而債務人抗辯該債權因清償而消滅， 則清償之事實，應由債務人負舉證之責任，此觀民事訴訟法 第277條之規定自明（最高法院109年度台上字第774號判決 意旨參照）。本件原告雖又以系爭本票所擔保債權已為清償 、車輛亦遭被告取回，債權已不存在等語為其主張，惟為被 告所否認，依上說明，原告自應就清償之事實負舉證之責， 惟原告並未提出證據以實其說，則原告主張就系爭本票所擔 保之債權業已清償完畢等語，亦難信為真實，而無法為有利 於原告之認定。末按執行名義並未成立，債權人竟聲請對債 務人強制執行，而侵害債務人之權利，僅係債務人得否依同 法第12條第1項規定聲明異議而已，尚非得提起債務人異議 之訴（最高法院87年度台上字第1438號、81年度台上字第12 68號判決意旨參照）。就原告主張前因出售房屋清償房貸， 業已遷離慈惠一街址，是系爭本票裁定並無合法送達原告， 執行名義尚未成立部分，縱其主張為真，揆諸前開說明，尚 不得據以提起債務人異議之訴，併予敘明。 五、綜上所述，原告依強制執行法第14條第1項、第2項規定，請 求撤銷本院113年度司執字第126692號給付票款強制執行事 件之強制執行程序，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 予判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日 　　　　　　　　　臺北簡易庭　法　官　戴于茜 以上正本係照原告作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路 0段000巷0號）提出上訴狀（須附繕本）。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官 陳韻宇

2025-02-13

TPEV-113-北簡-7811-20250213-2

北消小
臺北簡易庭

返還款項

臺灣臺北地方法院小額民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度北消小字第23號 原 告 許雅婷 許智翔 被 告 新婚情報文化事業有限公司 法定代理人 麥燦文 上列當事人間返還款項事件，於中華民國114年1月16日言詞辯論 終結，本院判決如下： 　　主　　文 被告應給付原告許雅婷新臺幣參仟陸佰元，及自民國一百一十三 年八月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應給付原告許智翔新臺幣參仟陸佰元，及自民國一百一十三 年八月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用新臺幣貳仟伍佰玖拾元，其中新臺幣柒佰柒拾柒元及自 本判決確定之翌日起至清償日止，按法定利率計算之利息，由被 告負擔。其中新臺幣壹仟捌佰壹拾參元由原告負擔。 本判決第一項得假執行；被告如以新臺幣參仟陸佰元為原告許雅 婷預供擔保後，得免為假執行。 本判決第二項得假執行；被告如以新臺幣參仟陸佰元為原告許智 翔預供擔保後，得免為假執行。 　　事實及理由 一、原告主張： 　㈠原告因籌劃結婚事宜，於民國106年4月29日至被告公司營業 處所，經被告公司業務人員極力勸說下，與被告公司簽訂婚 紗攝影簽約單(下稱系爭契約)，當時因原告尚未確定結婚日 期，被告公司業務人員聲稱沒有期限，且倘若一次繳清所有 費用，可享有若干優惠云云，原告等遂於當下支付全部費用 新臺幣9萬9900元。詎料，原告於112年間與被告公司聯繫， 竟遭告知依系爭契約之注意事項條款約定，其有效期限自訂 立之日起一年，逾期者，視為被告已履約完成，客戶不得再 為任何要求云云。經原告向臺北市消費爭議調解委員會申請 調解，惟因被告堅稱契約有效，視同公司履約完成云云，以 致調解不成立。 　㈡首按承攬係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方 俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文 ；又所謂定型化契約條款，係指企業經營者為與不特定多數 消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款；所 謂定型化契約，指以企業經營者提出之定型化契约條款做為 契约内容之全部或一部而訂立之契约，消費者保護法第2條 第7款及第9款分別定有明文。本件被告為經營婚紗攝影業之 業者，原告向其訂購婚紗攝影服務，乃為完成一定工作，而 系爭簽約單係被告單方面針對消費者向其訂購婚紗攝影所表 彰之服務時，預先擬定以供與消費者缔結契約之用，揆諸前 揭規定，兩造間之契約為承攬關係，且系爭簽約單乃定型化 契約，其中條款則為定型化契約條款，堪予認定。 　㈢次按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以内 之合理期間，供消費者審閱全部條款内容；企業經營者以定 型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效；企業經營者 應向消費者明示定型化契約條款之内容；明示其内容顯有困 難者，應以顯著之方式，公告其内容，並經消費者同意者， 該條款即為契約之内容，消費者保護法第11條之1第1、2項 及同法第13條第1項，分別定有明文。乃企業經營者於與消 費者訂立定型化契前，應有合理期間供消費者審閱全部條款 内容，並向消費者明示定型化契約條款之内容。前者係為維 護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，經由相當期 間之審閱，有充分了解定型化契约條款之機會；後者則係明 定企業經營者明示告知定型化契約條款内容之義務。又企業 經營者如主張符合上開規定之事實者，就其事實負舉證責任 ，同法第17條之1定有明文。就本件，固依系爭簽約單右下 方記載：「客戶聲明於簽約前，已詳細審閱，始簽訂本契約 （不論是否審閱達5日以上）」，惟原告等係於106年4月29 日當日即與被告完成簽约，事前並未攜回契約審閱，自難以 上開記载遽認被告已提供合理審閲契約之期間，從而系爭簽 約單之簽訂已違反前揭消保法規定，洵堪認定。 　㈣次按企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠 　　原則；定型化契約違反平等互惠原則者，推定其顯失公平， 　　該條款應為無效，消費者保護法第11條及第12條分別定有明 　　文。經查系爭簽約單注意事項第6 條约定：「本约有效期限 　　自訂立之日起一年，客戶逾期不履约者，視為本公司已履约 　　完成，客戶不得再為任何要求。」，依其視同公司履約完成 　　之條款约定，不論可否歸貴於客戶之事由以致客戶無法履約 　　者，均使企業經營者取得可片面主張履約完畢之權利；又依 　　系爭簽約單注意事項第10條約定：「客戶終止契约時，定金 　　不得請求返還。客户並同意依履行階段付費。」，核諸系爭 　　簽约單约定與民法第249 條規定，可見被告於系爭服務單所 　　約定定金概不退還之條款，使企業經營者取得可片面沒收定 　　金之權利，並預先免除企業經營者因可歸責時所應負之定金 　　返還責任、限制消費者依法享有之定金返還請求權。是以 　　上開注意事項條款，胥對消費者顯失公平，違反平等互惠原 　　則，揆諸前開法律規定，堪認該約定條款應屬無效。. 　㈤又按工作未完成前，定作人得隨時終止契約；報酬應於工作 交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法 第511條、505條第1項定有明文。就本件原告至遲以本起訴 狀送達作為終止本件契約之意思表示，且因被告根本並未完 成任何工作，殊無請求任何報酬可言。是被告先前收取原告 交付金錢9萬9900元，顯屬無法律上原因而受利益，本件原 告自得依民法第179條不當得利規定，請求被告返還並附加 利息；再依民法第271條規定，數人有同一債權，而其給付 可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各分受之， 乃被告應分別返還原告兩人各為4萬9950元，並附加自受領 時計算附加利息。 　㈥综上所陳，本件原告等主張終止系爭承攬契約，請求被告分 別返還原告兩人各為4萬9950元並附加利息。 　㈦並聲明： 　⒈被告應給付原告許雅婷4萬9950元及自106年4月30日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息。 　⒉被告應給付原告許智翔4萬9950元及自106年4月30日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息。 　⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：　　 　㈠公司從來沒有扣回獎金，這個案件真的時間太久了，簽約上 面寫的很清楚，是優惠套別，我們也有說明如果無法結婚， 可以轉其他消費。 　㈡原告聯繫證人已經離開公司很久了，後來找了很久才找到訂 單，被告也體諒原告狀況可以讓原告轉拍照。 　㈢無法接受原告退錢的方案，可以改為拍攝全家福等方案。我 們包套只有國內，國外只有把禮服借給原告。全家福有三套 ，自己帶便服1萬9800 、穿我們租賃衣服2萬9800元，第三 套三代同堂3萬9800元。被告已經經營40多年了。原告也可 以租賃租賃禮服。 　㈣並聲明：原告之訴駁回。 三、得心證之理由： 　㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文，是民事訴訟如係由原主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年上字第917 號判例意旨參照）。又事實有常態與變 態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變 態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86 年度台上字第891 號判決意旨參照）。主張法律關係存在之 當事人，須就該法律關係發生所具備之要件事實，負舉證責 任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明。且同法第244條第 1項第2款及第195條並規定，原告起訴時，應於起訴狀表明 訴訟標的及其原因事實，當事人就其提出之事實，應為真實 及完全之陳述。故主張法律關係存在之原告，對於與為訴訟 標的之法律關係有關聯之原因事實，自負有表明及完全陳述 之義務（最高法院97年台上字第1458號判決意旨參照）。 　㈡本院已對原告闡明如附件所示，則為維護當事人之適時審判 之權利與法院之公信力，兩造並認為兩造已成立證據契約( 本院卷第124頁第21行)，則原告於113年11月27日後提出之 證據及證據方法，除經被告同意或本院依民事訴訟法第160 條、第163條第1項、第2項予以延長提出證據或證據方法之 期間者外，本院皆不審酌（民事訴訟法第196條第2項、第26 8條之2、第276條、第345條）：　 　⒈按「當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻 擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或 防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者， 亦同。」、「當事人未依第267條、第268條及前條第3項之 規定提出書狀或聲明證據者，法院得依聲請或依職權命該當 事人以書狀說明其理由。當事人未依前項規定說明者，法院 得準用第276條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之。 」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外， 於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職 權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸 責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形 顯失公平者。前項第3款事由應釋明之。」、「當事人無正 當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該 文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」民事訴訟法第 196條第2項、第268條之2、第276條、第345條分別定有明文 。 　⒉第按「民事訴訟法於89年修正時增訂第196條，就當事人攻擊 防禦方法之提出採行適時提出主義，以改善舊法所定自由順 序主義之流弊，課當事人應負訴訟促進義務，並責以失權效 果。惟該條第2項明訂『當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失 逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得 駁回之』，是對於違反適時提出義務之當事人，須其具有：㈠ 逾時始行提出攻擊或防禦方法；㈡當事人意圖延滯訴訟，或 因重大過失；㈢有礙訴訟終結之情形，法院始得駁回其攻擊 或防禦方法之提出。關於適時性之判斷，應斟酌訴訟事件類 型、訴訟進行狀況及事證蒐集、提出之期待可能性等諸因素 。而判斷當事人就逾時提出是否具可歸責性，亦應考慮當事 人本人或其訴訟代理人之法律知識、能力、期待可能性、攻 擊防禦方法之性質及法官是否已盡闡明義務。」、「詎上訴 人於準備程序終結後、111年8月23日言詞辯論期日前之111 年8月15日，方具狀請求本院囑託臺大醫院就上情為補充鑑 定…，顯乃逾時提出，非不可歸責於上訴人，且妨礙本件訴 訟之終結，揆諸前開說明，自無調查之必要。」、「系爭房 屋應有越界占用系爭74地號土地，而得據此提出上開民法第 796條之1規定之抗辯，乃被告及至111年7月29日始具狀提出 上開民法第796條之1規定之防禦方法，顯有重大過失，倘本 院依被告上開防禦方法續為調查、審理，勢必延滯本件訴訟 之進行而有礙訴訟之終結，是被告乃重大過失逾時提出上揭 防禦方法，有礙訴訟終結，且無不能期待被告及時提出上揭 防禦方法而顯失公平之情事，依法不應准許其提出，故本院 就前述逾時提出之防禦方法應不予審酌」，最高法院108年 度台上字第1080號民事判決意旨、臺灣高等法院110年度上 字第318號民事判決意旨、臺灣基隆地方法院基隆簡易庭111 年度基簡字第36號民事判決意旨可資參酌。 　⒊一般認為，當事人之促進訴訟義務，基本上，可分為2種，亦 即一般促進訴訟義務與特別促進訴訟義務。前者，係指當事 人有適時提出攻擊防禦方法（當事人之「主動義務」)，以 促進訴訟之義務。後者，則係當事人有於法定或法院指定之 一定期間內，提出攻擊防禦方法之義務（當事人之「被動義 務」，需待法院告知或要求後，始需負擔之義務）。前揭民 事判決意旨多針對一般促進訴訟義務而出發，對於逾時提出 之攻擊防禦方法，如當事人有重大過失時，以民事訴訟法第 196條第2項之規定予以駁回。然現行解釋論上區分當事人主 觀上故意過失程度之不同來做不同處理，易言之，在違反一 般訴訟促進義務時，須依當事人「個人」之要素觀察，只有 在其有「重大過失」時，始令其發生失權之不利益；反之， 若係「特別訴訟促進義務」之違反者，則必須課以當事人較 重之責任，僅需其有輕過失時（違反善良管理人之注意義務 ），即需負責，蓋「特別訴訟促進義務」本質上係被動義務 （法院一個口令一個動作，已經具體指示當事人在幾天內需 要完成什麼樣的動作），若當事人仍不理會法院之指示要求 的話，則使其發生失權之效果亦不為過，此種情形下即毋須 依個人之因素加以考量，而直接使其失權，如此一來，始能 確實督促當事人遵守法院之指示(詳見邱聯恭教授，司法院 民事訴訟法研究修正委員會第615次及第616次會議之發言同 此意旨）。 　⒋又「簡易訴訟程序事件，法院應以一次期日辯論終結為原則 。」、「第428條至第431條、第432條第1項、第433條至第4 34條之1及第436條之規定，於小額程序準用之。」，民事訴 訟法第433條之1、第436條之23分別定有明文，簡易訴訟程 序與小額訴訟程序既以一次期日辯論終結為原則，從而，如 原告對本院命補正事項(包括：原因事實及證據、證據方法… )，如當事人未依法院之指示於期限內提出證據或證據方法 者，則可認為此種情形下即毋須依個人之因素加以考量，而 直接使其失權，如此一來，始能確實督促當事人遵守法院之 指示，從而，對於逾時提出之攻擊防禦方法，為可歸責於當 事人之情形，依民事訴訟法第276條之規定應予駁回；退步 言之，當事人並無正當理由，亦未向法院聲請延緩該期間， 明知法院有此指示而不遵守，本院認在此情形為「重大過失 」，亦符合民事訴訟法196條第2項之重大過失構成要件要素 。簡易訴訟程序與小額訴訟程序既以一次期日辯論終結為原 則，從而，逾時提出當然會被認為有礙訴訟之終結，此點為 當事人有所預見，依據前民事判決意旨及民事訴訟法第196 條第2項、第268條之2、第276條、第345條、第433條之1、 第436條之23之規定意旨，法院自得以其逾時提出駁回其聲 請調查之證據或證據方法，或得依民事訴訟法第345條審酌 情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實 ，應予敘明。 　⒌本院曾於113年10月30日以北院英民壬113年北消小字第23號 對原告闡明如附件所示，前揭函本院要求原告補正者，除前 述原因事實外，亦需補正其認定原因事實存在之證據或證據 方法，但原告於113年11月5日收受該補正函(本院卷第79頁) ，然迄114年1月16日言詞辯論終結時止，原告對於本院向其 闡明之事實，除曾提出之證據或證據方法之外(證據評價容 后述之)，餘者皆未提出證據或證據方法供本院審酌及對造 準備，如果為了發現真實而拖延訴訟，就當事人逾期提出之 證據及證據方法進行調查，忽略當事人未尊重法院之闡明( 司法之公信力)及其法律效果，無故稽延訴訟程序，致使他 造需花費勞力、時間、費用為應訴之準備，亦對當事人信賴 之真實、當事人適時審判的權利及法院之公信力有所戕害。 原告為思慮成熟之人，對於本院前開函之記載「…逾期未補 正或逾期提出者，本院則不審酌其後所提出之證據或證據方 法…」、「…前開期日均為該項證據或證據方法提出之最後期 限…」應無誤認之可能，從而，原告逾時提出前揭事項，除 違反特別促進訴訟義務外，基於司法之公信力及對他造訴訟 權之尊重，法院自得以其逾時提出駁回其聲請調查之證據或 證據方法，或得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文 書應證之事實為真實。 　㈢系爭契約第6條雖有「…本約有效期限自訂立起一年，客戶逾 期不履約者，視為本公司已履約完成，客戶不得再為任何要 求…」之約定，然系爭契約之所以不能履行，係可歸責原告 已辦理結婚登記所致，本院參考「婚紗攝影服務定型化契約 應記載及不得記載事項」第12條第2項之規定，依職權審認 結果認為原告各可請求3600元為有理由： 　⒈本件訴訟被告始終表示願意依約履行，並陳稱「…可以改為拍 攝全家福等方案。我們包套只有國內，國外只有把禮服借給 原告。全家福有三套，自己帶便服1萬9800 、穿我們租賃衣 服2萬9800元，第三套三代同堂3萬9800元。被告已經經營40 多年了。原告也可以租賃租賃禮服。…」等語（本院卷第202 頁第24至29行），原告卻自承「…我們已經完成登記2-3年… 」(本院卷第202頁第11行)，足徵本契約之所以無法履行， 係可歸責於原告，原告已經結婚失去拍婚紗照之動機，也不 願意再補拍婚紗照或其他照片，其主張契約違反消費者保護 法、定型化契約不過是為了掩飾其無法履約之藉口；加以， 系爭契約締結於106年，當時距離新冠疫情仍有2至3年，原 告仍有充足之時間履約，縱使現在終止契約，本院參考「婚 紗攝影服務定型化契約應記載及不得記載事項」第12條第2 項「契約終止時，業者得請求契約終止前已提供服務之報酬 ；其另受有損害者，並得請求賠償。」之規定，審酌原告解 約之時間距離締約已7年、被告之損害(包含其必需應訴、詢 問律師、時間成本…等損害)、及原告之動機事出有因(其父 、母陸續亡故、原告年齡已長…等情形)及一切客觀情狀，本 院綜合全卷審認結果，被告既有損害尚不能證明其數額，依 民事訴訟法第222條第2項認為原告之主張各在3600元之範圍 內，應予准許，超過部分，為無理由，應予駁回。 　⒉原告雖聲請傳訊黃得真為證人，證明締約時表明沒有使用期限云云，然證人黃得真具結後證稱略以：「…(證人是否曾於被告公司任職？任期期間自何時起至何時止?其擔任職稱及職務範圍為何？)擔任門市，時間我忘記了。我根本不知道今天來做什麼，我沒有去查我的資歷，我只是被傳喚作為證人。我108年就離開公司了介紹產品給客人看客人要不到於公司做消費。（〈提示原告起訴狀所附原證1，本院卷宗第27-28頁〉證人有無見過系爭簽約單?本件是否為證人接洽辦理？)對，我寫的。(上面的文字都是證人的字嗎？)對。(原告許智翔在系爭簽約單之「本人為享有特別優惠，同意提前一次付清全部款項」攔位處簽名，是本件究有何特別優惠内容？)都寫在備註欄裡面了。(系爭簽約單未填寫「訂婚日期」及「結婚日期」？為何？）他們還沒有確定時間。(他們有沒有說什麼時候訂婚？什麼時候結婚？）沒有。(有無告之原告如果這個契約生效的日期跟履行的日期，如果沒有結婚、訂婚日期可能只這個契約失效？）上面有寫時間一年，我們有一條條告知客人，請客人簽名。(既然有提前告知契約時間，但是沒有原告沒有訂婚、結婚時間會有什麼效果原告是知道？）通常不會，但是有時候有客人會打電話來延期。(有無提醒原告這個契約一年沒有履行就失效？)我們都會一條條說，都是客人確認後才會付款，不可能不講客人就付款。(本件被告公司於原告簽約前，就系爭簽約單有無给予相當期間，令原告審閱後簽署？)我不懂這個意思。（法官解釋原告問題：原告認為被告公司簽約時有沒有給原告相當時間來閱讀契約條款後簽約，如果有是多久？)不記得，那麼久的事，反正原告簽名才會付錢。(本件被告公司於原告簽約前，有無逐條向原告明確告知簽約單上之注意事項内容，例如：第10條「定金不得請求返還」、第6條「有效期限自訂立之日起一年，客户逾期不履約者，視為公司已履約完成，客户不得再為任何要求」等？)有。…」等語明確，證人既具結表示願意負擔偽證之刑責，自較原告片面地、單方地陳述為可採，足見原告於締約時，證人黃得真有逐條唸予原告知曉，原告主張之事實不足採信。 　⒊原告復執詞稱：未給予渠審閱期間云云。惟，原告自承於106 年4月29日締約，惟其起訴時為113年7月9日，相距已7年之 久，其早可詳細閱覽該契約，所稱不足憑採。 　㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項、 第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者 ，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、 第203條亦定有明文。本件原告對被告之上揭債權，核屬無 確定期限之給付，經原告起訴而送達訴狀，被告迄未給付， 當應負遲延責任。可請求自本件起訴狀繕本送達之翌日（11 3年8月6日，本院卷第35頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，超過部分，即屬無據。 四、從而，原告提起本訴，請求被告應給付原告許雅婷3600元及 自113年8月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 被告應給付原告許智翔3600元及自113年8月6日起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，予以准許。逾此 部分之請求為無理由，應予駁回。 五、查原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，然如原告勝訴係就民 事訴訟法第436條之8適用小額訴訟程序為被告敗訴判決，依 同法第436條之20規定，依職權宣告假執行，並依同法第436 條之23準用第436條第2項，適用同法第392條第2項規定，依 職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。是原告假執行之 聲請至多僅促使法院為職權之發動，予以駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不 生影響，爰不一一贅論，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。本件訴訟費用額 ，依後附計算書確定如主文所示金額。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　臺北簡易庭　法　官　趙子榮 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，須以違背法令為理由，於判決送達後20日內向本 庭提出上訴狀（應按他造當事人之人數附繕本）；如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳怡安 計　 算　 書： 項　　　　目　　　　　　 金　 額（新臺幣）　　備　　註 第一審裁判費　　　　　　 1000元 第一審證人旅費　　　　　 1590元 合　　　　計　　　　　　 2590元 附錄： 一、民事訴訟法第436條之24第2項： 　　對於小額程序之第一審裁判上訴或抗告，非以其違背法令為 　　理由，不得為之。 二、民事訴訟法第436條之25： 　　上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項： 　　（一）原判決所違背之法令及其具體內容。 　　（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。 附件（本院卷第69至78頁）: 主旨：為促進訴訟，避免審判之延滯，兼顧兩造之攻擊防禦權， 並參酌審理集中化、適時審判權之原理，兩造應於下列指 定期日前，向本院陳報該項資料（原告一㈡、二㈠㈡、三㈠㈡ 、四㈠㈡；被告一㈠、二㈠㈡、三㈠㈡、四㈠㈡，未指明期限者， 無陳報期限之限制，例如：對事實爭執與否及表示法律意 見，當事人可隨時提出，不受下列期限之限制，但提出證 據及證據方法則受限制，逾期未補正或逾期提出者，本院 將可能依逾時提出之法理駁回該期限後之證據及證據方法 ）。如一造提出之證據或證據方法，距離下列命補正之日 期過近，致他方於收受該繕本少於7日能表示意見者，下 列命補正日期將自動延長補正期限自他造收受繕本時起算 7日（需提出寄送或收受繕本之資料以利計算，如雙掛號 ）。為避免訴訟程序稽延，並達到當事人適時審判之要求 ，對造是否對事實爭執、或是繫屬法院或他種程序、或是 否提出其事實或法律意見不能成為不提出或逾期提出之理 由，請查照。 　　　　(並請寄送相同內容書狀(並含所附證據資料)之繕本予 對造，並於書狀上註明已送達繕本予對造。) 說明： 一、原告於起訴狀主張： 　　原告因籌劃結婚事宜，於民國106年4月29日至被告公司營業 處所，經被告公司業務人員極力勸說下，與被告公司簽訂婚 紗攝影簽約單(下簡稱系爭契約)，當時因原告尚未確定結婚 日期，被告公司業務人員聲稱沒有期限，且倘若一次繳清所 有費用，可享有優惠云云，原告遂於當下支付全部費用新臺 幣9萬9900元。詎料，原告於112年間與被告公司聯繫，竟遭 告知依系爭契約之注意事項條款約定，其有效期限自訂立之 日起一年，逾期者，視為被告已履約完成，客戶不得再為任 何要求云云。經原告向臺北市消費爭議調解委員會申請調解 ，惟因被告堅稱契約有效，視同公司履約完成云云，以致調 解不成立。為此，請求㈠被告應給付原告許雅婷4萬9950元， 及自106年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡ 被告應給付原告許智翔4萬9950元，及自106年4月30日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。 　　並提出簽約單、調解不成立證明書、消費爭議案紀錄為證， 尚難認為原告已初步盡其舉證責任。請問： 　㈠被告對前開事實是否爭執？若被告爭執該項事實，請提出被 告之意見（意見之提供與事實之爭執與否均無陳報期限之限 制）。並請被告於113年11月22日前(以法院收文章為準)提 出前開事實群及其衍生事實群所涉之證據或證據方法到院（ 包括但不限於，如：①聲請傳訊證人x，用以證明A事實，請 依照傳訊證人規則聲請之（應提出訊問之具體問題，且讓對 方至少有7天之準備時間，否則本院得認為被告捨棄該證人 之傳訊，以下皆同）…；②提出與原告間之對話紀錄全文，請 依照錄音、影提出規則提出之…；③如被告抗辯⑴系爭契約關 係仍屬存在、⑵系爭債務業已清償之事實，則該事實屬於對 被告有利之事實，應由被告舉證，請提出該事實群及其衍生 事實群所涉之證據或證據方法…；④提出系爭事件之所有相關 事實群及其衍生事實群證據或證據方法證明之（包括但不限 於，如： 　⑴聲請傳訊員工x、y、z，以證明當時簽約等事實《應提出訊問 之具體問題，且讓對方至少有7天之準備時間，否則本院得 認為被告捨棄該證人之傳訊，以下皆同》； 　⑵提出監視紀錄、錄影紀錄或錄音紀錄，以證明A、B事實，請 依錄音、影規則提出之； 　⑶原告主張：系爭簽約單未給予消費者30日以內之合理期間， 供原告審閱全部條款內容，違反消費者保護法第11條之1第1 、2項及13條第1項之規定，被告有何意見？請提出該事實群 及其衍生事實群之證據或證據方法； 　⑷原告依據民法第179條、第271條、第505條第1項、第511條為 終止系爭契約之意思表示，請求被告分別返還4萬9950元及 自106年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，被告 有何意見？請提出該事實群及其衍生事實群之證據或證據方 法；　 　⑸如認原告主張有理由時(假設語氣)，民法第511條但書規定「 …但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。…」，該損害自應 被告證明之，請提出該事實群及其衍生事實群之證據或證據 方法(包括但不限於，如：❶信賴該契約所支出之項目、❷聲 請鑑定該損害之數額、❸被告如已證明該損害，請本院依民 事訴訟法法第222條第2項職權認定其數額…）； 　⑹被告如否認原告主張之事實而有任何抗辯，自應提出該事實 群及其衍生事實群之證據或證據方法…；…以上僅舉例…）， 逾期未補正或逾期提出者，本院則不審酌其後所提出之證據 或證據方法。 　㈡原告是否有其他之證據或證據方法證明之（包括但不限於， 如：①聲請傳訊證人甲，請依照傳訊證人規則聲請之(應提出 訊問之具體問題，且讓對方至少有7天之準備時間，否則本 院得認為原告捨棄該證人之傳訊，以下皆同）…；②提出與被 告間之對話紀錄全文，請依照錄音、影提出規則提出之…；③ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文，是民事訴訟如係由原主 張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年上字第917 號判例意旨參照）。又事實有常態與變 態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變 態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86 年度台上字第891 號判決意旨參照）。又依辯論主義原則， 事實主張及證據方法原則上應由當事人提出，且當事人負有 具體化之事實提出責任，倘若當事人未具體化其起訴事實與 證據聲明之應證事實，即難認為符合具體化義務之要求。如 原告起訴未提出其證據或證據方法，已違反辯論主義、具體 化義務、真實且完全義務，故本院以此函命原告補正，請原 告特別注意。 　⑴原告固於起訴狀主張：「…經被告公司業務人員極力勸說下， 與被告公司簽訂婚紗攝影簽約單(下簡稱系爭契約)，當時因 原告尚未確定結婚日期，被告公司業務人員聲稱沒有期限， 且倘若一次繳清所有費用，可享有優惠…」，惟原告並未提 出任何證據或證據方法證明之，如果無法陳述該員工之姓名 ，則原告之「幽靈主張」，除違反辯論主義、具體化義務、 真實且完全義務外，且原告之單方、片面陳述恐難遽信。請 提出前揭事實群或衍生事實群之證據或證據方法(包括但不 限於，如：❶提出本事件已有地檢署之起訴書或法院之確定 判決認定被告之員工甲詐騙原告、❷提出與被告或被告員工 乙之全部對話紀錄、影音紀錄或錄音紀錄，並依錄影、音規 則提出之、❸傳訊親自見聞簽約時之證人丙〈應提出訊問之具 體問題，且讓對方至少有7天之準備時間，否則本院得認為 原告捨棄該證人之傳訊，以下皆同〉…）。 　⑵原告固於起訴狀主張：「…原告於112年間與被告公司聯繫， 竟遭告知依系爭契約之注意事項條款約定，其有效期限自訂 立之日起一年，逾期者，視為被告已履約完成，客戶不得再 為任何要求云云…」，似指原告遲於簽約後6年始發現該契約 條款，但該契約原告在106年4月29日簽約時即攜回該簽約單 〈如未攜回亦應證明之〉，依理應可於攜回該簽約單時發現注 意事項所載，則原告前開所陳似悖於常情，該變態事實或有 利事實應由原告舉證，原告應提出前揭事實群或衍生事實群 之證據或證據方法； 　⑶原告所主張之事實，如有其他主張或事實群及其衍生事實群 之證據或證據方法亦應提出之…；以上僅舉例…），請原告於 113年11月22日前(以法院收文章為準) 提出前開事實群及其 衍生事實群所涉之證據或證據方法到院，逾期未補正或逾期 提出者，本院則不審酌其後所提出之證據或證據方法。 二、如兩造認有需傳訊證人者，關於傳訊證人方面需遵守之事項 與規則： 　㈠按民事訴訟法第298條第1項之規定「聲明人證應表明證人及 訊問之事項」，請該造表明其姓名、年籍（需身份證字號以 利送達）、住址、待證事實(表明證人之待證事項，傳訊之 必要性)與訊問事項(即詳列要詢問證人的問題，傳訊之妥當 性)，請該造於113年11月22日(以法院收文章為準) 之前提 出前開事項至本院，如該造逾期未補正或逾期提出者，本院 則認為該造捨棄傳訊該證人。 　㈡他造亦可具狀陳明有無必要傳訊該證人之意見至本院。如他 造欲詢問該證人，亦應於113年11月22日(以法院收文章為準 ) 表明訊問事項至本院，逾期未補正或逾期提出者，本院則 認為他造捨棄對該證人發問。如㈠之聲請傳訊日期，距離前 開命補正之日期過近，致他方少於7日能表示意見者，前述㈡ 之命補正日期不適用之，將自動延長補正期限自他造收受繕 本時起算7日。如他造逾期未補正或逾期提出者，本院則認 為他造捨棄對該證人發問。 　㈢若該造聲請調查事項，事涉某項專業判斷（如：系爭車禍之 責任歸屬、系爭瑕疵是否存在、系爭漏水之原因、系爭契約 有無成立、生效或修復的價格…），對於本案重要爭點將構 成影響，故傳訊該證人到庭，自具有鑑定人性質，自得類推 民事訴訟法第326條第2項規定「法院於選任鑑定人前，得命 當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合 意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。」、第 327條之規定「有調查證據權限之受命法官或受託法官依鑑 定調查證據者，準用前條之規定。但經受訴法院選任鑑定人 者，不在此限。」，故該造應先具狀說明該證人之學、經歷 、昔日之鑑定實績及如何能擔任本件之證人資格，並且應得 對方之同意，始得傳訊。惟若該證人僅限於證明其親自見聞 之事實，且不涉某項專業判斷，仍得傳訊，不需對造同意。 　㈣又按民事訴訟法第320條第3項規定「…前二項之發問，與應證 事實無關、重複發問、誘導發問、侮辱證人或有其他不當情 形，審判長得依聲請或依職權限制或禁止之。…」，包括但 不限於，如：⒈對卷宗內沒有出現證人之證據發問，由於該 造並未建立該證人參與或知悉該證據之前提問題(建立前提 問題亦不得誘導詢問)，故認為屬於該條所謂之「不當發問 」；⒉若詢問之問題並未提前陳報，而於當庭詢問之者、或 當庭始提出某一證據詢問，則顯有對他方造成突襲之嫌，除 非對造拋棄責問權，否則本院認為屬於該條所謂之「不當發 問」…，惟若他造於收受一造問題之7日內，未曾向本院陳述 一造所提之問題並不適當（或與應證事實無關、重複發問、 誘導發問、侮辱證人或有其他不當情形者），本院則認為不 得於庭期行使責問權，亦即，縱然有民事訴訟法第320條第3 項之情形，因他造已有7日之時間行使責問權，已對提出問 題之該造形成信賴，為求審理之流暢，並參酌兩造訴訟權之 保護，故該造可以依其提出之問題逐一向證人詢問，但是他 造收受該問題距離庭期不滿7日者，或本院依其詢問事項， 如認為顯然需要調整，不在此限。其餘發問規則同民事訴訟 法第320條第3項規定，請兩造準備訊問事項時一併注意之。 　㈤若兩造當庭始提出訊問事項或原訊問事項之延長、變形者， 足認該訊問事項未給予對方7日以上之準備時間，對造又行 使責問權，基於對造訴訟權之保護，避免程序之突襲，本院 認為將請證人於下次庭期再到庭，由該造再對證人發問，並 由該次當庭始提出訊問事項之一造負擔下次證人到庭之旅費 。若係對證人之證言不詳細部分（如：證人證述簽約時有3 人，追問該3人係何人…）或矛盾之部分（如：證人2證述前 後矛盾，予以引用後詢問…）或質疑其憑信性（如：引用證 人之證言「…2月28日我在現場…」，提出已讓對方審閱滿7日 之出入境資料，證明證人該日已出境，質疑證人在場…）等 等，予以釐清、追問、釋疑等等，本院將視其情形，並考量 對他造訴訟權之保護、訴訟進行之流暢度等情形，准許一造 發問。　　　 三、如兩造提出錄音、影或光碟等資料之規則： 　㈠民事訴訟法第341條規定：「聲明書證應提出文書為之」，然 一造若僅提供光碟或錄影、音檔，並未提供光碟或錄影、音 檔內容翻拍照片、摘要或光碟或錄影、音檔內出現之人對話 完整的譯文，自與前開規定不合。為避免每個人對錄音、影 或光碟等資料解讀不同，且片段紀錄解讀恐有失真之虞，茲 命該造於113年11月22日(以法院收文章為準)提出系爭光碟 之重要內容翻拍照片、或提出其內容摘要、或光碟或錄影、 音檔內出現之人對話完整的譯文，或關於該光碟或錄影、音 檔所涉之事實群之證據或證據方法，並陳述其所欲證明之事 實(如：①原證16之照片或對話紀錄或截圖可證明之待證事實 為…；②被證17之照片或對話紀錄或截圖可證明之待證事實為 …)。若為前開音檔為對話，則需即逐字譯文（包括但不限於 ，音檔內說話之人姓名、詳載其等之對話內容，包括其語助 詞【如：嗯、喔、啊…等等、連續對話中一造打斷另一造之 陳述…】…皆應完整記載），若故意提供不完整之譯文者，則 本院審酌該提供譯文中缺漏、曲解、有意省略不利己之對話 …等情形，本院得認為他造抗辯關於該錄音檔之事實為真實 。該造如不提出或未提出者，則本院認為該光碟、影、音紀 錄之所涉內容均不採為證據。 　㈡他造若對前揭光碟或錄影、音內之資料，有認為錄音、影資 料非屬全文，自應指出有何證據或證據方法得認為系爭錄音 資料係屬片段等等事由（如：①對被告出具系爭光碟非屬全 程錄影，自應提出全程之錄影資料，如提出監視錄影資料… ；②又如光碟內之LINE對話紀錄右下方有「↓」符號，顯非對 話紀錄之全文…等等，依此類推）及與系爭光碟有關之事實 群之證據或證據方法（如：①傳訊證人到庭以證明何事實…， 並請依傳訊證人之規則提出相關資料，請參酌傳訊證人規則 …），請該造於113年11月22日前(以法院收文章為準) 提出 前開證據或證據方法到院，逾期未補正或逾期提出者，本院 則不審酌其後所提出之證據或證據方法。 四、如一造欲聲請鑑定之規則與應注意事項： 　㈠兩造如欲進行鑑定，均應檢具1名至3名鑑定人(包括但不限於 ，如，車禍事件中聲請臺北市汽車同業公會、新北市汽車同 業公會作修復與否、維修費用或維修天數之鑑定…等等，請 自行上網搜尋相對應之專業鑑定人)，本院將自其中選任本 案鑑定人。兩造應於113年11月22日前(以法院收文章為準) 提出前開鑑定人選到院，逾期未補正或逾期提出者，本院則 認為該造放棄鑑定。 　㈡兩造如確定選任如上之鑑定人，並應於113年11月22日前(以 法院收文章為準) 向本院陳報欲鑑定之問題。如逾期不報或 未陳報，則認為該造放棄詢問鑑定人。 　㈢基於費用相當原理，兩造並得事先向本院聲請詢問鑑定人鑑 定之費用。兩造亦得對他造選任之鑑定人選及送鑑定之資料 於前開期限內表示意見，如：①他造選任之鑑定人有不適格 ；或有其他不適合之情形，應予剃除者；…②本件送鑑定之卷 內資料中形式證據能力有重大爭執；或其他一造認為該資料 送鑑定顯不適合者，…等等(如該造提出鑑定人選之日期，致 他造不及7日能表示意見者，將自動延長補正期限自他造收 受繕本時起算7日），請該造亦應於前述期限內，向本院陳 報之，本院會於送交鑑定前對之為准否之裁定。本院將依兩 造提問之問號數比例預付鑑定費用，如未預繳鑑定費用，本 院則認定放棄詢問鑑定人任何問題。 　㈣若兩造對鑑定人適格無意見，且兩造之鑑定人選又不同，本 院將於確定兩造鑑定人選後，於言詞辯論庭公開抽籤決定何 者擔任本件鑑定人。鑑定後，兩造並得函詢鑑定人請其就鑑 定結果為釋疑、說明或為補充鑑定，亦得聲請傳訊鑑定輔助 人為鑑定報告之說明或證明。除鑑定報告違反專業智識或經 驗法則外，鑑定結果將為本院心證之重要參考，兩造應慎重 進行以上之程序。 　㈤如2造認為現況如不需要鑑定人鑑定，則說明㈡至說明㈤之程序 得不進行。則兩造得聲請相關事實群曾經親自見聞之人到庭 作證，傳訊證人規則請見該項所述。 五、前開期日均為該項證據或證據方法提出之最後期限，請當事 人慎重進行該程序，若逾越該期限，本院會依照逾時提出之 法理駁回該造之證據或證據方法調查之聲請或得審酌情形認 他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。 　　註：逾時提出之條文參考 　　㈠民事訴訟法第196條第2項 　 （攻擊或防禦方法之提出時期） 　　當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或 防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦 方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同 。 　　㈡民事訴訟法第276條第1項 　 （準備程序之效果） 　　未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備 程序後行言詞辯論時，不得主張之： 　　一、法院應依職權調查之事項。 　　二、該事項不甚延滯訴訟者。 　　三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。 　　四、依其他情形顯失公平者。 　　㈢民事訴訟法第345條第1項 　　（當事人違背提出文書命令之效果） 　　當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認 他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。　　 　　㈣民事訴訟法第433條之1 　 （簡易訴訟案件之言詞辯論次數） 　　簡易訴訟程序事件，法院應以一次期日辯論終結為原則。 　　㈤民事訴訟法第436條之23 　 （小額程序之準用） 　　第428條至第431條、第432條第1項、第433條至第434條之1 　及第436條之規定，於小額程序準用之。

2025-02-13

TPEV-113-北消小-23-20250213-1

簡上
臺灣臺北地方法院

損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度簡上字第206號 上 訴 人 許閔惠 訴訟代理人 顏紘頤律師 被上訴人 跨樂提有限公司 兼 法定代理人 李宣瑤 共 同 訴訟代理人 戴維余律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國112年12月15 日本院臺北簡易庭112年度北簡字第848號第一審判決提起上訴， 本院於民國114年1月8日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判，均 廢棄。 被上訴人跨樂提有限公司應給付上訴人新台幣81,800元，及自民 國111年12月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審(除已確定部分外)、第二審訴訟費用由被上訴人跨樂提有 限公司負擔15%，餘由上訴人負擔。 　　事實及理由 甲、程序部分：按當事人對於第一審判決不服之程度，至第二審 言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之。上訴人原起訴聲明 請求：被上訴人應連帶給付新臺幣(下同)162,408元，及自 民國111年9月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ；㈡被上訴人跨樂提有限公司(下稱跨樂提公司)應給付373,5 92元，及其中36,000元自111年6月6日起至清償日止；其中3 37,592元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服， 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付162,408元 ，及其中36,000元自111年6月6日起至清償日止；其中126,4 08元自111年9月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。㈢前二項所命給付，被上訴人中任一人如為給付，其餘 被上訴人於該給付範圍內，免給付義務。㈣被上訴人跨樂提 公司應給付337,592元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息(本院卷第19、20頁)。嗣迭 次擴張減縮上訴聲明，最後上訴聲明為：㈠原判決關於駁回 上訴人開後第二、三項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給 付上訴人12萬6,058元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人跨樂提有限公 司應給付上訴人373,592元，及自起訴狀繕本送達翌日起， 均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(本院卷第182頁 )，依上開說明，於法並無不合(經減縮部分，亦非本院審理 範圍，不予贅述)。 乙、實體部分： 一、上訴人起訴主張及上訴意旨略以： 　㈠上訴人於111年6月6日與跨樂提公司所經營之Very旺寵物精品 旅館(下稱Very旺旅館)訂立寵物寄宿契約(下稱系爭契約)， 約定上訴人所飼養犬隻Hero(下稱系爭犬隻)於111年6月28日 至8月8日寄宿於Very旺旅館，上訴人並匯付36,000元予跨樂 提公司。 　㈡詎料，上訴人於111年7月29日接獲Very旺旅館以LINE通訊軟 體通知系爭犬隻在旅館寄宿時吞入塑膠玩具鴨，上訴人驚嚇 不已應允Very旺旅館將系爭犬隻送至凱揚動物醫院救治，醫 院院長告知已照X光確認塑膠玩具鴨確實在系爭犬隻胃中， 但因塑膠玩具鴨體積過於龐大故無法以催吐方式取出，系爭 犬隻旋即轉送上群動物醫院進行內視鏡手術未果，改以開腹 方式取出二隻塑膠玩具鴨，前情並經上群動物醫院診斷結果 記載「2022/7/29：食入大體積異物，嘗試使用內視鏡取出 未果，遂開腹取出。異物為兩個玩具鴨」等語。 　㈢跨樂提公司、甲○○經營Very旺旅館，為特定寵物業者，卻疏 未依照寵物體型區分提供玩賞之寵物玩具環境，亦未針對此 事項進行員工訓練，其身為Very旺旅館員工雇主，應負監督 教育之責卻疏未為之，系爭犬隻因Very旺旅館之寵物照顧保 母(下稱員工)疏失，誤吞食本非供食用之塑膠玩具鴨，而受 內視鏡手術、開腹手術、二次轉院治療之苦(下稱系爭傷害) ，更因此導致性情大變、鬱鬱寡歡，上訴人為系爭犬隻即陪 伴動物之所有人，因系爭犬隻受有系爭傷害不僅日夜擔憂其 身心狀況、且奔波醫院照顧犬隻，並因自身選擇將系爭犬隻 送至Very旺旅館寄宿一事懊悔自責不已。 　㈣立法院法制局曾提出「寵物寄養之法制研析」指出依照動物 保護法第22條以下、特定寵物業管理辦法第4條等規定，針 對特定寵物業(對特定寵物之繁殖、買賣及寄養)設有專章規 範，業者須先向主管機關申請許可，並依法領得營業證照始 得為之。對於特定寵物業者資格條件設有甚為嚴格規定。可 見特定寵物業者須具有專業之照顧寵物能力，寄養寵物既屬 於須申請許可之行業，並非單純提供住宿，更對於寵物負有 妥善保管照護之義務。況在現行法下關於動物在民法上之定 位，係介於人與物之間之「獨立生命體」，對於具有生命之 寵物而非一般之物，特定寵物業者基於其專業，均須具有比 一般普通人更專業照顧寵物能力，對於寵物安全應盡善良管 理人之注意義務。 　㈤農業部動物保護司(原農業委員會畜牧處動物保護科)出版之 「犬隻飼養與照顧指南」指出，國際間普遍接受動物福利原 則，係1992年英國農業動物福利委員會(FAWC)所確立「五大 自由」中「表達天性行為的自由」，如犬隻之嗅聞舔啃咬行 為屬其重要之感官功能，並常藉由啃咬行為以平穩情緒探索 環境，為犬隻與生俱來之行為模式，此應為特定寵物業者所 須具有之基本專業知識，並須在提供寵物寄宿服務與場所時 事先防範。 　㈥而跨樂提公司為Very旺旅館之經營者，承前所述依照動物保 護法第22條以下、特定寵物業管理辦法第4條等規定，為特 定寵物業者，須經過嚴格之條件審核並事先申請使得經營特 定寵物業，應該具有專業的寵物飼養照護知識，亦熟悉犬隻 與身俱來之行為模式，即應在Very旺旅館之設置管理上明確 劃分不同體型之犬隻可以接觸場所和玩具，藉由其專業知識 事先防範犬隻因寵物玩具體積與其體型之差異而發生誤食意 外須具有專業之照顧寵物能力，並須致力於維護寵物旅館之 安全環境，更應就照護寄宿寵物部分對Very旺旅館員工進行 相關訓練以及監督管理。上訴人也是基於Very旺旅館專業照 護寵物之外觀，將系爭犬隻託付予其照護寄宿。 　㈦Very旺旅館員工擔任寵物保姆，依動物保護法第3條第7款及 第5條第2項第2、4、10款規定，為實際管領系爭犬隻之人， 理應具備妥適照顧寄宿寵物之能力，於照護寵物時須擁有區 分不同體型寵物而給予相對應之寵物玩具以及飲食活動空間 之專業智識，本應注意系爭犬隻與玩具鴨之明顯體型差異， 即玩具鴨體積須大於系爭犬隻嘴巴，提供安全環境避免犬隻 遭受傷害。故跨樂提公司經營寵物旅館，對於寵物安全照護 場所設置與員工教育訓練自應負有高於一般人之注意義務， 卻疏未區分不同體型大小犬隻的活動區域以及系爭犬隻可接 觸之寵物玩具，亦未對於員工針對上述事項詳加訓練並監督 其職務之執行，致其員工於照護期間令系爭犬隻誤食玩具鴨 ，且從錄影畫面觀之，該員工係以玩具鴨故意逗弄系爭犬隻 ，導致系爭犬隻誤以為食物而咬食，非屬具有專業知識訓練 員工應有行為。顯見被上訴人對於防止系爭犬隻受有系爭傷 害之發生未盡相當注意，有重大過失，造成上訴人所屬系爭 犬隻受有傷害具不法性，且其前開重大過失行為與系爭犬隻 受有系爭傷害間具有相當因果關係，成立侵權行為。 　㈧再由系爭犬隻開刀後始發現其腹中有同型兩隻玩具鴨，皆於 住宿後所誤食，觀時間地點密切接近且為同款玩具鴨，可推 論系爭犬隻係於住宿時二度誤食同一類玩具，且照護員工並 未即時發現，更顯其疏忽程度非輕，被上訴人未盡監督管理 員工及環境之責任，可以確定，而被上訴人辯稱系爭犬隻患 有異食癖，實屬無稽，況本件系爭犬隻係初次誤食塑膠玩具 ，上訴人飼養十餘年來，從未發生誤食情況，何以有事先已 知系爭犬隻具有異食癖而故意未告知之情形？ 　㈨實務判決及學者多認為人類透過與寵物互動，可形塑如尊重 生命、勿虐待動物等成熟人格，並產生與寵物間情感之雙向 性及累積性，寵物與所有權人照顧者具有情感上密切依賴關 係，已近似於家人之伴侶關係，而人類在寵物過世後，也會 有如同家人逝去痛苦，並深深影響人格發展，應受憲法第22 條所保障，肯認在侵害寵物與飼主間情感利益等其他人格法 益時，應得類推適用民法第195條第1項規定，請求精神慰撫 金。因此，上訴人為系爭犬隻即陪伴動物所有人，視系爭犬 隻為自身親密相處之重要家人，因被上訴人重大過失造成系 爭犬隻受有系爭傷害，上訴人不僅時刻擔憂，更因此花費大 量金錢時間，再加以被上訴人始終推諉卸責，不願負責之態 度更使上訴人深感無奈，考量上訴人飼養系爭犬隻所投入之 心血、所受之精神痛苦以及與系爭犬隻相處10餘年來的情感 連結和親密關係，應認跨樂提公司侵害上訴人之人格法益情 節重大，故上訴人應得依民法第195條第1項規定請求跨樂提 公司等給付非財產上損害賠償100,000元。而甲○○係跨樂提 公司法定代理人，因其於寵物寄宿業務範圍內之事務，未監 督其所屬員工妥適照護寄宿寵物，致上訴人所有系爭犬隻受 有傷害，跨樂提公司應與甲○○負連帶賠償責任。 　㈩又上訴人給付報酬36,000元，將系爭犬隻寄宿Very旺旅館， 委託Very旺旅館提供照顧餵養及提供場地休息服務，依兩造 合意內容，上訴人於111年6月28日至8月8日照料系爭犬隻事 務，委由跨樂提公司執行，系爭契約性質應屬有償之委任及 寄託混合契約，跨樂提公司受有報酬故依民法第535、590條 規定，應對於上訴人所委託事項負善良管理人注意義務，詎 其未區分不同體型犬隻活動區域及可接觸寵物玩具，亦未對 於其員工針對上述事項詳加訓練並監督其職務執行，更疏未 注意應避免使其所照顧之寄宿寵物於寄宿期間吞食非供寵物 食用之物，造成系爭犬隻受有系爭傷害，顯未盡善良管理人 之注意義務，跨樂提供司之給付不符債之本旨而屬不完全給 付，且上訴人飼養系爭犬隻已逾10年，其情感親密狀態已屬 重要家人之地位，如前所述應認跨樂提公司侵害上訴人之人 格法益情節重大，依民法第226條第1項、第227條第1項、第 227條之1之規定，被上訴人應負擔債務不履行之財產上損害 賠償責任，爰請求損害賠償36,000元。 　再依消費者保護法第7條第1項及第3項、第7條之1規定，因可 歸責於企業經營者之重大過失事由致寵物受傷時，寵物所有 人得請求損害賠償金額應不限於寵物市價之價值利益，而應 包含回復寵物之完整利益，並得類推民法第195條規定，請 求相當數額之精神慰撫金，同時請求相當於財產及非財產損 害三倍以下懲罰性賠償金。跨樂提公司為提供寵物寄宿服務 之企業經營者，應確保所提供之寵物寄宿服務，符合現代科 技或專業水準可合理期待之安全性，即跨樂提公司於系爭犬 隻結束寄宿時應將寄宿前健康安全狀態返還上訴人，惟系爭 犬隻於寄宿期間，因吞食非供寵物食用之塑膠玩具鴨而受有 系爭損害，並未符合現代科技或專業水準可合理期待之安全 性，顯有重大過失，上訴人應可向其主張依上述條文，請求 相當於財產及非財產損害三倍以下之懲罰性賠償金。 　上訴人依民法第184條第1項前段、第28條、第195條第1項請 求被上訴人連帶給付：⑴系爭犬隻受有系爭傷害所支出醫療 費用共17,650元、⑵系爭犬隻系爭傷害所需營養補助品費用 共8,408元、⑶非財產上損害賠償即精神慰撫金共100,000元( 共計126,058元)。 　另依民法第227條第1項、第226條第1項以及第227條之1、消 費者保護法第7條第1項及第3項、第7條之1以及第51條等規 定請求跨樂提有限公司給付：⑴系爭犬隻寄宿之費用36,000 元、⑵3倍之懲罰性賠償金即378,174元(以醫療費共17,650元 、營養補助品費共8,408元、非財產上損害賠償即精神慰撫 金共100,000元，合計126,058元之3倍計算，126,058*3=378 ,174)，惟上訴人僅先就其中337,592元為主張；⑶故此部分 合計請求373,592元。 　並聲明： 　⑴原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。 　⑵被上訴人應連帶給付上訴人126,058元，及自起訴狀繕本送達 翌日(即111年12月7日)起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。 　⑶被上訴人跨樂提公司應給付上訴人373,592元，及自起訴狀繕 本送達翌日(即111年12月7日)起，均至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。 三、被上訴人答辯意旨略以： 　㈠就上訴人主張連帶侵權行為部分： 　⑴上訴人之系爭犬隻吞食塑膠玩具一事，事實經過為員工手持 塑膠玩具時，系爭犬隻突然跳起來攻擊員工，咬員工的手， 員工因手部疼痛自然反應將手鬆開，塑膠玩具掉落地上，系 爭犬隻便立刻吞食，整個過程尚不足5秒鐘左右。以上有錄 影畫面可稽，原審判決亦作相同認定。而塑膠玩具本為一般 有飼養寵物家庭日常生活中均會使用，法律亦無禁止於寵物 寄宿服務中使用塑膠玩具，消費者之寵物犬使用玩具所產生 風險，不應與在家中或在寄宿處而有二致，亦即於寵物寄宿 處使用玩具所產生之風險當屬日常生活中一般人通常可認識 或預期之危險，自不因跨樂提公司寵物寄宿服務中有玩具而 認跨樂提公司有不當增加消費者不正常或不合理之危險。故 員工於寵物寄宿服務中持有及使用塑膠玩具，並無違法，實 不知員工之行為有何不法性可言？ 　⑵上訴人將其系爭犬隻寄宿時，從未告知過該系爭犬隻有吞食 非供食用之物之習性(即異食癖)，而該系爭犬隻先前寄宿時 亦無表露此種吞食異物之行為，故員工自無事先得知系爭犬 隻竟會吞食塑膠玩具，而特別格外防堵系爭犬隻吞食之作為 義務。員工既無違反任何注意義務，則應無任何故意過失， 跨樂提公司亦無提供「事先格外防堵上訴人系爭犬隻吞食玩 具」之商品服務之義務。 　⑶倘上訴人主張伊自己也不知道系爭犬隻有吞食異物之癖好， 然據上訴人所稱系爭犬隻已有10歲，依犬隻平均壽命觀之， 系爭犬隻已為老犬而非貪玩幼犬，上訴人身為朝夕相處之飼 主，若連上訴人都無從察覺系爭犬隻竟會吞食非供食用之玩 具，又如何能期待任何第三人能在短短幾日內能預見、避免 及防範？益證員工並無上訴人所指違反注意義務之情事。 　⑷系爭犬隻吞食塑膠玩具一事，肇因於系爭犬隻自身行為，其 先是攻擊咬傷員工，再基於自身異食癖，在極短的時間內( 無人來得及阻止)將塑膠玩具吞下。一般而言，正常的寵物 犬並不會因員工手持塑膠玩具，就將人咬傷，趁機吞食玩具 ，故員工行為與系爭犬隻吞食塑膠玩具一事，並無任何相當 因果關係存在。 　⑸因此，本件員工並無任何不法故意或過失侵害上訴人權利之 行為，系爭犬隻於突發情況下自行吞食非供食用之塑膠玩具 ，並非員工之行為所致，而本件上訴人主張均不能證明員工 有其所稱之加害行為，亦未能證明行為之不法性，上訴人有 何權利受有如何損害，及加害行為與損害間有因果關係等要 件，員工應不成立侵權行為損害賠償責任，故上訴人主張屬 不能證明，於法律上自無理由。 　⑹而民法第188條第1項僱用人之連帶損害賠償責任，當以受僱 人因執行職務，不法侵害他人之權利為前提要件，而上訴人 未證明員工有何故意過失侵害其何種權利、又其損害所指為 何，故上訴人主張跨樂提公司應依民法第188條第1項負僱用 人之侵權行為損害賠償責任，洵無足採。 　⑺上訴人主張系爭犬隻於寄宿期間係因員工未盡注意義務而致 系爭犬隻自行吞食玩具等語，然對於跨樂提公司法定代理人 甲○○部分，就有何「執行公司業務而違反法令，進而致他人 受有損害」之具體內容，均未見上訴人說明及證明，上訴人 僅空泛指摘跨樂提公司法定代理人甲○○應依公司法第23條第 2項之規定負連帶賠償責任等語，亦不足採。 　⑻上訴人雖引用最高法院108年度台上字第2035號民事判決，主 張跨樂提公司應依民法第184條第1項，負法人之侵權行為責 任等語，然觀上訴人起訴狀所載事實，上訴人係主張員工疏 失致其系爭犬隻吞食玩具，觀其所述侵權行為主體為員工而 非跨樂提公司，故縱有實務見解肯認法人有負自己侵權行為 責任之可能性，亦非將員工與跨樂提公司混為一談，仍須由 上訴人證明跨樂提公司於此事件中有何故意或過失而成立法 人侵權行為之要件。上訴人僅空泛指稱員工有過失即等同跨 樂提公司應負法人自己之侵權行為責任等語，未免率斷，於 法無據。 　㈡就上訴人依消費者保護法規定主張之部分： 　⑴上訴人主張系爭犬隻於寄宿期間吞食塑膠玩具，此情不應於 寵物寄宿服務業者處發生，故跨樂提公司提供寵物寄宿服務 未符現代科技或專業水準可合理期待之安全性等語，惟查， 上訴人並未通常或合理使用服務(即上訴人並未告知其系爭 犬隻有異食癖)，而跨樂提公司遵循主管機關所制定之特定 寵物業管理辦法，亦未提供有瑕疵或缺陷之服務(提供塑膠 玩具予寵物並非瑕疵或缺陷，於發現寵物吞食後亦第一時間 進行處理)，故縱使發生寵物吞食玩具之風險，此風險亦應 由消費者自行承擔，而非由企業經營者負擔無過失責任。 　⑵是跨樂提公司遵循主管機關所制定特定寵物業管理辦法，並 未提供有瑕疵或缺陷之服務，而提供寵物玩具，並無超出一 般人無法認識或預期的風險，自難認跨樂提公司於寄宿處供 有玩具一事，即等同提供未符現代科技或專業水準可合理期 待之安全性之服務，而強令跨樂提公司負消費者保護法之無 過失賠償責任，更遑論跨樂提公司有何違反注意義務或應注 意能注意而不注意之重大過失情事。 　⑶況且，不論跨樂提公司提供之服務為何，系爭犬隻吞食塑膠 玩具，肇因於系爭犬隻自身行為，其先是攻擊咬傷員工，再 基於自身之異食癖，在極短的時間內(無人來得及阻止)將塑 膠玩具吞下。一般而言，正常的寵物犬並不會因員工手持塑 膠玩具，就將人咬傷，趁機吞食玩具，故跨樂提公司提供之 服務與系爭犬隻吞食塑膠玩具一事，並無任何相當因果關係 存在。且寵物寄宿業者本來就不可能派員24小時盯著上訴人 系爭犬隻(飼主自己也不可能作到，也沒有任何法令或契約 如此要求)，寵物犬若於無人發現之空檔自行啃咬或吞食如 家具設備器具電線等物件，甚至如突然有自殘之行為，因而 導致受傷之結果，則此結果自不能歸責於寵物寄宿業者。寵 物業者能做的，就是在發現以上情形後，立即為妥善處置， 例如通知飼主、盡速送醫等，本件被上訴人亦確實於第一時 間告知原告，並立即送往獸醫院處理，甚至因此先代墊醫療 費用40,500元。 　⑷因此，跨樂提公司既無違反消費者保護法第7條第1項，即無 依消費者保護法賠償上訴人之義務，跨樂提公司亦無任何重 大過失可言，上訴人自無從依消費者保護法第51條請求三倍 以下懲罰性賠償金。 　㈢就上訴人依債務不履行規定主張部分： 　⑴上訴人與跨樂提公司間就其寵物寄宿契約，係約定「買10晚 送5晚」，1套費用為12,000元，上訴人共買了3套，即「買3 0晚送15晚」，給付費用36,000元。而於111年7月29日上訴 人系爭犬隻自行吞食玩具前，即111年6月28日起至7月29日 此段期間內，已經滿30日，足證跨樂提公司均有依契約履行 完畢。 　⑵上訴人主張跨樂提公司有可歸責事由而致債務不履行，惟並 未舉證證明究竟有何可歸責事由，僅抽象泛稱未盡善良管理 人之注意義務等語。惟按一般正常情形，在家中或寄宿處通 常不致發生寵物自行吞食玩具之結果，此屬偶然突發發生之 事件，難謂係跨樂提公司有何注意義務之違反，更欠缺相當 因果關係。 　⑶另據上訴人於民事起訴狀中所主張塑膠玩具體積甚大之情狀 觀之，可知該塑膠玩具應非系爭犬隻得隨便輕鬆下嚥的物品 ，並非如彈珠、錢幣等細小之物不慎吞入，故若非上訴人系 爭犬隻自行堅決要吞食，則根本不可能發生此事，更難認跨 樂提公司有何未盡注意義務之過失可言。 　⑷因此，本件跨樂提公司已經就契約約定之30日履行完畢，並 無未履行完畢之情形，更無任何可歸責於跨樂提公司致債務 不履行之情，故上訴人藉此主張解除契約，要求跨樂提公司 返還寄宿費用36,000元，及自受領報酬日111年6月6日起算 之利息等語，應屬無據。 　⑸縱使本件上訴人得主張解除契約(假設語，被上訴人否認)， 惟上訴人亦已受領被上訴人所給付之勞務(即被上訴人已提 供之寵物寄宿服務)，被上訴人亦得向上訴人請求照受領勞 務時之價額，以金錢償還之。故於彼此扣除後，因被上訴人 已經提供30日之寵物寄宿服務，等於36,000元，則上訴人應 無法再額外向跨樂提公司請求返還未使用完畢之寄宿費用。 　㈣就上訴人主張各項費用部分： 　⑴醫療費用17,650元(太僕動物醫院治療費16,950元、上群動物 醫院腎黏膜保護拆線費用400元、診斷證明費用300元)： 　①原證8號僅為照片翻拍，請提供正本核對形式真正。 　②縱使形式上為真正，然此筆金額損失並非係被上訴人之債務 不履行或不法侵權行為所致，故被上訴人主張無給付此筆金 額之義務。 　③按當事人因傷害所支出之診斷書費用，非係因侵權行為所生 財產上之損害，不得請求賠償(最高法院66年度第5次民庭庭 推總會決議、最高法院94年度台上字第526號民事判決參照) 。故不論上訴人主張之診斷證明費支出是否真實，因非屬所 生損害，被上訴人即無給付之理，且此筆金額支出並非係被 上訴人之債務不履行或不法侵權行為所致，故被上訴人更無 給付此筆金額之義務。 　⑵營養補助品8,408元： 　①上訴人提供收據正本以核對形式真正，又依原證10號單據所 示總金額為4,204元，非8,408元。 　②上訴人並未能提出合格獸醫院所指定須購買上訴人主張之營 養品以治療其系爭犬隻之療效證明，其此部分請求，自不足 採。 　③縱使此筆金額為上訴人之損害，然並非係被上訴人之債務不 履行或不法侵權行為所致，故被上訴人主張無給付此筆金額 之義務。 　⑶精神慰撫金100,000元： 　①被上訴人主張並無任何債務不履行或不法侵權行為，故並無 賠償精神慰撫金義務存在，本件上訴人縱使因系爭犬隻吞食 玩具而受有某種損害(假設語)，至多為所有物之功能或有減 損，屬財產權之範疇，並非上開法條所例示具體人格權或其 他人格法益之範疇，故上訴人自無從依該規定請求非財產上 之損害賠償，其主張被上訴人應賠償精神慰撫金100,000元 等語，自於法無據。 　②若以上訴人所爰引之部分司法判決見解觀之，縱使有承認精 神慰撫金之少數案例，但其案例事實均是「寵物死亡」，與 本件事實經過毫不相同，自不生拘束效力。且其各件寵物死 亡案例之精神慰撫金金額並無達到100,000元：①臺灣高等法 院106年度消上易字第8號民事判決，高壓氧機器爆炸致小狗 當場死亡，精神慰撫金2萬元。②臺灣臺北地方法院103年度 簡上字第20號民事判決，上訴人之B犬遭被告土狗咬傷，傷 重不治，精神慰撫金5萬元。③臺灣臺北地方法院108年度訴 字第1996號民事判決，原告犬隻衝出店門外遭車輛撞死，精 神慰撫金1萬元。以上均係上訴人所爰引之案例，足證上訴 人於本件請求精神慰撫金100,000元顯然過高，並不合理。 　⑷解除契約應返還之寄宿費用36,000元： 　①本件並無任何可歸責於被上訴人致債務不履行之情，故上訴 人主張解除契約，要求被上訴人返還寄宿費用36,000元，及 自受領報酬日111年6月6日起算之利息等語，應屬無據。 　②且觀原證2號對話紀錄，上訴人係選購「買30晚送15晚」之方 案，金額為36,000元，而系爭犬隻至Very旺旅館寄宿期間為 111年6月28日至7月29日，此段期間已超過30晚，故寄宿服 務被上訴人均已履行完畢，上訴人於履行完畢後才主張解除 契約並請求返還寄宿費用等語，即無理由。 　③並引用前述㈢⑴⑹之主張。 　⑸懲罰性賠償金337,592元： 　①被上訴人提供之寵物寄宿服務，符合當時科技或專業水準可 合理期待之安全性，並無違反消費者保護法第7條第1項。 　②被上訴人既無違反消費者保護法第7條第1項，即無依消費者 保護法賠償之義務，被上訴人亦無任何重大過失可言，上訴 人自無從依消費者保護法第51條請求三倍以下懲罰性賠償金 337,592元 　㈤又若審酌上情猶認被上訴人應負損害賠償責任(假設語)，則 於計算完上訴人所受損害後，因上訴人為系爭犬隻飼主，對 系爭犬隻習性應該最為了解，本應於寄宿前充分告知系爭犬 隻有自行吞食玩具之癖好，以利被上訴人特別預防，卻未告 知此事，導致此事發生；且系爭犬隻自身堅持要吞食玩具之 異常行為，係上訴人之所有物之行為，自然應由上訴人為其 系爭犬隻自身行為負大部分之責任。故基於以上理由予以權 衡後，應認上訴人與有過失，並由上訴人負擔較重之責任比 例。 　㈥且被上訴人已為上訴人先行墊付40,500元費用，此為上訴人 於原審所不爭執，則上訴人本應償還此筆費用予被上訴人， 故不論上訴人究竟得向被上訴人主張多少金額，被上訴人均 得以此金額主張抵銷。 　㈦並聲明：上訴駁回。 四、得心證之理由： 　㈠經查，上訴人主張之事實，提出【陳汝吟-寵物醫療糾紛之慰 撫金賠償-台北地方法院107年度北小字第1216號民事判決評 析】、跨樂提公司商工登記公示資料、LINE對話紀錄截圖、 律師函、中華郵政全球資訊網國內包裹查詢郵件結果、跨樂 提公司臉書主頁截圖、太樸動物醫院及上群動物醫院收據、 計程車乘車收據、營養補助品購買證明、立法院法制局寵物 寄養之法治研析、從狗狗的特性來挑選玩具(犬研社)網頁等 文件為證(原審卷第29-71、203頁，本院卷第59-71頁)；被 上訴人則否認上訴人主張，而以前詞茲為抗辯，並於原審及 本件上訴提出兩造對話訊息紀錄、上群動物醫院收據、太樸 動物醫院收據等文件為證(原審卷第169-183頁)；是本件所 應審究者為：上訴人依民法第28條、第184條第1項前段侵權 行為主張被上訴人應連帶賠償醫療費用17,650元、營養補助 品費用8,408元、非財產上損害賠償100,000元(合計126,058 元)及法定遲延利息，有無理由？上訴人依民法第227條第1 項、第226條第1項、第227條之1、消費者保護法第7條第1、 3項、第7條之1、第51條等規定請求跨樂提公司給付系爭犬 隻寄宿費用36,000元、懲罰性違約金337,592元，有無理由 ？被上訴人跨樂提公司以40,500元主張抵銷，有無理由？以 下分別論述之。 　㈡就上訴人依侵權行為請求被上訴人連帶賠償之部分： 　⑴按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任， 民法第184條第1項前段定有明文。所謂過失係指行為人雖非 故意，但按其情節應注意並能注意而不注意，或對於構成侵 權行為之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者而言。是 過失應具備預見可能性，而所謂能預見，係指依客觀情形有 可能預見，並非指行為人主觀上確有預見。 　⑵本件上訴人主張：系爭犬隻於111年6月28日起寄宿於跨樂提 公司經營之Very旺旅館，委託提供照顧保管餵養寵物服務， 上訴人並給付36,000元報酬予跨樂提公司等語，足見原告主 張雙方間之系爭契約係為有償之委任及寄託之混合契約，自 堪予採信，可以確定。 　⑶跨樂提公司經營寵物旅館，提供寵物照顧保管餵養等服務， 其依特定寵物業管理辦法第4條第1項、第7條第1項規定，應 符合具有①領有獸醫師證書或畜牧技師證書、或②職業學校或 高級中等學校以上，畜牧獸醫水產動物相關系、科畢業，或 ③曾接受各級主管機關辦理或委辦之畜牧獸醫水產動物及動 物福利相關專業訓練二百小時以上，領有結業證書、或④營 業場所現場工作三年以上經驗等資格條件之一之專任人員始 得經營，並應向直轄市或縣市主管機關申請審核後發給特定 寵物業許可證後始得營業，且跨樂提公司經營上開寵物寄養 服務並受有報酬，因此，其自應具備妥適照顧寄宿寵物之能 力，並應提供安全環境為之，對於餵養安全照護及場所設置 更應負有高於一般人之注意義務，而應以善良管理人之注意 義務處理受任事務，確保於寄宿寄養期間安全無虞，並提供 安全之場所，使寄養期間無誤食食物以外物品之虞，亦可確 定；從而，本件上訴人之系爭犬隻於寄宿於跨樂提公司經營 Very旺旅館期間，發生吞入塑膠玩具鴨事件，因而由上群動 物醫院進行開腹手術取出塑膠玩具鴨，其所提供者，顯然與 善良管理人之注意義務處理受任事務之情形相違背，則上訴 人主張依照前揭侵權行為之規定為請求，即非無由，應可確 定。 　⑷次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。又原告於起訴原因已有相 當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言 爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益 之裁判(最高法院18年上字第1679號)。經查，犬隻係以嗅聞 舔啃咬行為屬其重要之感官功能，藉由啃咬行為以平穩情緒 、探索環境，為犬隻與生俱來之行為模式，而寵物異食癖乃 係指刻意食用非食物之物品，且認知明確知悉為非食物之行 為，而此種疾病行為，必須經由專業獸醫師診斷始得以確診 ，而且，此與誤食之情形不同，不能僅以發生誤食狀況，逕 謂罹患異食癖，應可確定；而本件跨樂提公司雖以上訴人未 告知過該系爭犬隻有吞食非供食用之物之異食癖習性，故其 員工未能事先得知該系爭犬隻竟會吞食塑膠玩具，即無特別 格外防堵系爭犬隻吞食之作為義務，員工並無故意過失之侵 權行為等語，以為答辯之主張；但是，跨樂提公司就所主張 罹患異食癖之部分，並未提出任何證據以為佐證，其空言答 辯，毫無依據，不足採據，是其此部分答辯主張，顯無理由 ，亦可確定。 　⑸況且，由跨樂提公司於原審提出之監視器光碟紀錄觀之(原審 卷第137頁及原審證件存置袋之光碟)，係由員工即訴外人林 品全手持塑膠玩具鴨，在與系爭犬隻下樓途中，系爭犬隻撲 向林品全持玩具鴨之手，林品全將玩具鴨鬆手放開後，系爭 犬隻隨即將玩具鴨咬起，進而發生吞食，足見系爭犬隻吞食 塑膠玩具鴨，係因員工林品全手中持有塑膠玩具鴨之晃動動 作，造成系爭犬隻注意，因而誤認挑動嬉戲而上前啃咬，進 而發生誤食結果，則跨樂提公司既以經營寄養服務為業，其 即應使環境中不能存有使寵物誤食物品，於照料過程中更應 注意犬隻之嗅聞舔啃咬行為之天性本能，於使用物品時更需 要注意使用安全物品並防止誤食發生等等情形，均應知之甚 詳，並戮力完成；但是，該員工卻於牽引系爭犬隻下樓途中 ，卻手持塑膠玩具鴨同行，則其即應避免有讓系爭犬隻誤認 挑動嬉戲而上前啃咬之情境發生，亦要避免讓塑膠玩具鴨掉 落而讓系爭犬隻誤食之事件發生，然其卻均未為注意，事實 上，若員工係以塑膠玩具鴨作為牽引系爭犬隻所使用之輔助 用品，即應該選擇安全無虞之輔助用品，並且於吸引系爭犬 隻之時，即當注意持有狀況，不能讓該輔助用品遭系爭犬隻 啃咬誤食，而其對於可能導致系爭犬隻誤食，自應具有預見 可能性，而應為盡力防止之作為，以避免寵物誤食之結果發 生，則系爭犬隻誤食塑膠寵物鴨之結果自與該過失行為有相 當因果關係，跨樂提公司自應就該過失行為負擔侵權行為損 害賠償責任，自可確定。 　⑹跨樂提公司雖另以並無法律規範寵物寄養服務不能給予犬隻 玩具，故其即無疏失等語，以為答辯之主張，惟本件爭執核 心，並非其能不能提供玩具以為玩耍，而係必須提供安全且 不會被誤食吞食之玩具，據此，就寵物寄養服務是否有無法 律規範提供寵物玩具與寵物玩耍，此與寵物寄養服務業需提 供安全無虞之環境，以及需提供不能被吞食之玩具乃屬二事 ，不能僅以法律無規範，即謂寵物寄養服務業者，即能隨意 提供容易被誤食之玩具予寵物，並遭寵物誤食後，再以此主 張提供該玩具並非法律不許，而排除侵權行為規定之適用； 是被上訴人前揭答辯，顯與常理違背，且與本件事件爭執毫 無關連，委不足採，亦可確定。 　⑺至就上訴人主張引用民法第28條規定請求跨樂提公司法定代 理人甲○○亦應連帶負擔侵權行為損害賠償責任部分，經查， 該規定係以該法人董事或其他有代表權之人因執行職務所加 於他人之損害，法人始應就該損害與行為人負擔連帶賠償責 任，而本件係因員工過失行為造成損害，已如前述，是此與 上訴人主張由法定代理人甲○○與法人負擔連帶賠償責任之情 形不符，則就其以民法第28條規定請求甲○○負擔連帶損害賠 償責任等語，即非有據，不能准許。 　㈢茲就上訴人主張之各項損害賠償金額，逐項審酌如下： 　⑴就醫療費用17,650元(太僕動物醫院治療費用16,950元、上群 動物醫院腎黏膜保護拆線費用400元、開立診斷證明費用300 元)部分： 　①其中太僕動物醫院治療費用16,950元、上群動物醫院腎黏膜 保護拆線費用400元，係因系爭犬隻治療必要費用，與損害 間具有直接因果關係，則上訴人請求給付此部分費用，自非 無據，可以確定。 　②就診斷證明費用300元部分，跨樂提公司固以診斷書費用非係 因侵權行為所生財產上損害，不得請求賠償等語，並提出最 高法院裁判見解以為佐證，但是，所提出最高法院94年度台 上字第526號民事判決，經查為為公共工程鄰損爭執，與本 件事實基礎不同，而所引最高法院66年度第5次民庭庭推總 會議決議㈡部分，依據最高法院91年5月7日91年度第3次民事 庭會議決議不再供參考，故均無從比附援引，可以確定；又 損害賠償包含損害造成結果及損害發生因果二部分，而就損 害造成結果部分，係以醫療收據以為佐證，而就損害發生因 果關係部分，即必須提出診斷證明書為據，否則若僅有醫療 收據，並無從為損害造成結果之認定，而必有醫療單位所出 具之診斷證明書以為佐據不可，就此以觀，上訴人所支出診 斷證明書費用，乃肇因於被上訴人侵權行為所導致，若非有 侵權行為發生即無支出醫療費用及診斷證明書費用之必要， 足見系爭診斷證明書乃係與損害因果關連必要支出費用，自 應許上訴人請求，亦可確定。 　③準此，上訴人請求跨樂提公司賠償醫療費用17,650元(含太僕 動物醫院治療費用16,950元、上群動物醫院腎黏膜保護拆線 費用400元、開立診斷證明費用300元)等部分，即非無據， 應予准許。 　⑵就營養補助品8,408元部分，查上訴人固然提出富邦媒體科技 股份有限公司MOMO購物網之購買證明為證(原審卷第61-71頁 )，但是，系爭犬隻固然進行開腹手術取出塑膠玩具鴨，然 就術後是否有食用購買證明所記載之營養補助品，上訴人並 未提出證據以為佐證，則該等費用是否確屬醫療必要行為所 需或增加生活上之必要費用，即非無疑，自無從准許此部分 之請求，亦可確定。 　⑶就非財產上損害賠償100,000元部分： 　①按未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先 探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否 基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於 該未經法律規範之事項。而與法律漏洞有別者，乃立法政策 上之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬立 法論上之問題，並無類推適用之餘地(最高法院101年台上字 第923號)。復按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、 信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者 ，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前 二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係 之身分法益而情節重大者，準用之。人格權受侵害時，得請 求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。前項 情形，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金 。為民法第195條第1項前段、第18條所明文規定。參諸民法 第195條第1項之立法理由，係以「第1項係為配合民法總則 第18條規定而設，現行條文採列舉主義，惟人格權為抽象法 律概念，其內容與範圍，每隨時間、地區及社會情況之變遷 有所不同，立法上自不宜限制過嚴，否則受害者將無法獲得 非財產上之損害賠償，有失情法之平。反之，如過於寬泛， 則易啟人民好訟之風，亦非國家社會之福，現行條文第一項 列舉規定人格權之範圍，僅為身體、健康、名譽、自由四權 。揆諸現代法律思潮，似嫌過窄，爰斟酌我國傳統之道德觀 念，擴張其範圍，及於信用、隱私、貞操等之侵害，並增訂 不法侵害其他人格法益而情節重大等文字」等語，足見非財 產權係非以經濟利益為內容之權利，包括人格權與身分權， 我國民法就關於得請求非財產上損害賠償者，僅限於自然人 之人格權、身分權受侵害時始得請求，並不包含物之損害， 亦不及於犬隻，可以確定。 　②其次，上訴人雖主張：侵害寵物與飼主間之情感利益等其他 人格法益時，得類推適用民法第195條第1、3項之規定請求 精神慰撫金等語，然而，民法第195條第1項所列之依立法理 由所載係為列舉式規範，顯係立法機關於立法時之裁量選擇 結果，若將之隨意擴張解釋及於物之損害亦得請求，將超越 立法機關之立法範圍，此非司法機關得藉由裁判創設法律之 方式予以解決，而人與物依民法規定本分別屬於權利主體、 權利客體，亦無由司法機關假借類推適用之方式，予以創設 法律所無之規範之餘地，亦可確定。 　③再者，就人民立場而言，行使權利負擔義務，係以民主程序 所制定法律之範圍為限，亦即經立法機關以三讀通過經公告 施行之法律規範，不僅是經由立法程序將人民民意形成法律 之內涵，亦藉由公告施行之方式使人民知悉法律規範內容， 並瞭解享受權利負擔義務之實際內容，此方符合民主程序之 法制規範；然而，若允許此類權利主體、權利客體立場差異 之類推適用，無異為將非財產上損害賠償之規定，擴及物及 犬隻之創設解釋部分，將使人民對此部分亦須負擔損害賠償 責任，因而使原本依照立法程序規範之非財產上損害賠償之 範圍，將在未經民意參與之立法程序及公告施行之程序，即 變成人民應負擔之範圍，此項負擔義務之增加，無異屬於憲 法所保障財產權之負擔，且屬於法律規定範圍以外並於人民 所無法預知預想之情形下所生，已然違反民法國家之法治程 序，且有害人民財產保護之權利，是上訴人請求非財產上損 害賠償10萬元等語，於法無據，尚難准許。 　⑷就原告依系爭契約、委任、不完全給付之法律關係請求被告 跨樂提公司賠償寄宿費用36,000元之部分： 　①按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第22 7條定有明文。依此規定，所謂不完全給付，係指債務人所 為之給付內容不符債務本旨，且有可歸責於其之事由，而造 成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任。是以， 不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給 付不完全(未符債務本旨)為其成立要件。如債權人於受領給 付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應 先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨致造成損害， 負舉證責任。至債務人如欲免責，則須就不完全給付債務不 履行，係因不可歸責於己之事由所造成，負舉證責任(最高 法院107年度台上字第1678號判決參照)。 　②查本件兩造間之系爭契約為有償之委任及寄託之混合契約， 已如前述，而跨樂提公司本應依約提供安全無虞之環境，其 竟因員工之過失行為致系爭犬隻誤食塑膠玩具鴨，顯有注意 義務違反之過失，其所為給付自屬不符債之本旨而為不完全 給付，則上訴人依系爭契約及不完全給付規定請求跨樂提公 司賠償，即非無據，應予准許。 　③其次，依兩造間之對話紀錄記載係以：「(現在有買三晚送一 晚跟買十晚送五晚的優惠唷~買三送一的價格是3600~如果是 原價的話，4晚是4800，相對比較便宜唷，有任何疑問都歡 迎提問唷~)買20就是送10的意思嗎？買20多少？(大狗房一 晚$1200，買10晚送5晚是$12000，買兩套30晚是$24000)剛 剛付款了。煩請查收。買了3套住宿」等語，有該LINE對話 紀錄在卷可按(原審卷第39-41頁)，因此，雖然被上訴人係 以「買十晚送五晚」作為優惠宣傳，但此為其商業宣傳之方 法，實際上係以大量購買15晚而打折僅收取12000元作為銷 售方案，此由上揭對話中所稱「買三送一的價格是3600~如 果是原價的話，4晚是4800，相對比較便宜」等語，足資證 明，換言之，被上訴人是提供45晚之寵物寄養服務，而折扣 後僅收取30晚之價格，亦即服務期間依約為自111年6月28日 起至111年8月12日止，總價金為36,000元，並不因其所稱「 買十晚送五晚優惠」而有所收非10晚，贈送5晚之差異，應 可確定；是跨樂提公司主張已經就契約約定之30日(指買3套 10晚)履行完畢，並無未履行完畢之情形，其餘15日(只送3 套5晚)部分為無償贈送，並無對價關係等語，即非有據。 　④再者，本件係因系爭犬隻於111年7月29日，因上訴人員工疏 失而誤食塑膠玩具鴨，經送往動物醫院進行手術，嗣後復未 再返回寵物旅館寄宿，已如前述，則跨樂提公司提供系爭犬 隻寄宿寄養服務之實際服務期間為31日，而上訴人就其已受 領之給付部分，於上訴人合法解除兩造間寵物寄養服務契約 之前，尚屬契約關係之履行，因此，就上訴人依不完全給付 之規定請求跨樂提公司損害賠償，即應以未提供服務比例以 為計算(即14/45)，經計算後為11,200元(36,000*14/45=11, 200)，逾此範圍，為無理由，應予以駁回。 　⑸就上訴人依消費者保護法第7條第1、3項、第7條之1、第51條 規定請求跨樂提公司給付懲罰性違約金337,592元部分： 　①按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消 費者得請求損害額5倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失 所致之損害，得請求3倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致 之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金。消費者保 護法第51條定有明文。按消費者保護法第51條關於懲罰性賠 償金之規定，旨在促使企業經營者重視商品及服務品質，維 護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經 營者仿效(最高法院101年度台上字第744號)。 　②查跨樂提公司既係以寵物寄養服務為業，本應提供安全無虞 之環境供寄宿，而系爭犬隻為大型犬，卻因跨樂提公司疏未 注意塑膠玩具鴨之大小致系爭犬隻誤食，而此應注意避免小 物件遭大型犬隻吞食，乃為一般人之注意程度即得為防止， 堪認跨樂提公司所為之過失行為已屬重大過失，跨樂提公司 顯然未具可合理期待之服務品質，而已違反消費者保護法第 7條第1項規定，再斟酌系爭事故發生情節，及上開條文規範 目的側重於懲罰惡性之企業經營者，以遏止該企業經營者與 其他業者重蹈覆轍，本院認上訴人以其損害額(即醫療費用1 7,650元)3倍計算之懲罰性違約金52,950元為適宜，逾此數 額之請求，自非有據，亦可確定。 　⑹至就跨樂提公司以其墊付支出之40,500元主張抵銷之部分， 然二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。為民法第334條所 明定。惟此部分費用40,500元究係因何目的所為之支出，以 及跨樂提公司對上訴人有何40,500元之債權存在，並未見跨 樂提公司提出證據以為佐證，自難為其有利之認定；況且， 縱認其係因本件系爭犬隻誤食事故所生之費用，既係因跨樂 提公司之重大過失行為所致，本即應為上訴人得請求損害賠 償之一部，自無從據跨樂提公司以此主張抵銷，亦可確定。 　㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息， 民法第229條、第233條第1項分別定有明文。查本件上訴人 請求跨樂提公司給付醫療費用17,650元、懲罰性違約金52,9 50元、不完全給付損害賠償11,200元為有理由，已如前述， 而本件起訴狀繕本係於111年12月6日合法送達於跨樂提公司 設籍地址，則上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日(即111年12 月7日)起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，應予准許 。 四、綜上所述，上訴人請求跨樂提公司給付81,800元(醫療費用1 7,650元+懲罰性違約金52,950元+不完全給付損害賠償11,20 0元=81,800)，及自111年12月7日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理 由，應予以駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文 第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴 人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄，為無理由，應駁回此部分之上訴。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述， 附此敘明。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事 訴訟法第436條之1第3項準用同法第463條、第385條第1項前 段、第449條、第450條、第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　民事第二庭　　審判長法　官　蔡政哲 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭清清 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蘇嘉豐 以上正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳亭諭

2025-02-12

TPDV-113-簡上-206-20250212-1

投小
南投簡易庭(含埔里)

損害賠償

臺灣南投地方法院民事小額判決 113年度投小字第595號 原 告 朱秋津 被 告 史帝翔 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於114年1月8日言詞辯論 終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告主張：被告係位於南投縣○○鄉○○路0段000○0號之圓環食 堂便當（下稱系爭便當店）負責人，於民國112年6月12日11 時前某時起，明知放置於店門口之止滑墊因天雨濕滑，理應 更換止滑墊或擺設警告標誌，以免顧客滑倒，竟疏未注意及 此，繼續使用潮濕止滑墊，適原告於同日11時許，前往系爭 便當店購買便當，離開時踩在門口止滑墊不慎滑倒（下稱系 爭事故），致原告受有肢體多處鈍挫傷之傷害（下稱系爭傷 害），原告因此身心受創，受有財產上、非財產上損害，共 計新臺幣（下同）98,380元（細項：醫療費用4,540元、交 通費用3,840元、增加生活上所需要費用10,000元、精神慰 撫金80,000元），又被告經營系爭便當店，其為消費者保護 法（下稱消保法）第2條第2款規定之企業經營者，並依消保 法第51條之規定請求懲罰性賠償金1,620元，以上金額共計1 00,000元，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第193條、 第195條、消保法第7條第2、3項、同法第51條提起本件訴訟 等語。並聲明：被告應給付原告100,000元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。 二、被告則以：我認為我沒有過失，事發當天有下雨，地面很濕 ，我不可能派一個人一直在那邊更換，且當天沒有其他人滑 倒，只有原告滑倒。系爭便當店經營至今，只有原告因為下 雨滑倒過等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、得心證之理由： 　㈠原告主張其於上開時、地滑倒，致受有系爭傷害等情，有衛 生福利部南投醫院醫療費用收據、診斷證明書診斷證明書可 稽（見本院卷第27至51、119至135頁），並經本院依職權函 詢該醫院，該醫院以113年12月4日投醫社字第1130011714號 函所附原告病歷資料、門診繳費證明書在卷可參，且為被告 所不爭執，此部分事實堪可認定。 　㈡原告主張民法第184條第1項前段、第2項、第193條、第195條 部分： 　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任， 民法第184條第1項前段、第2項分別定有明文。次按依民法 第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意 過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責任、違法性 ，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權 行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉 證責任。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在 此限，民事訴訟法第277條定有明文。而民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責；就應證法律關係特 別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無 不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要 件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克 當之。倘原告所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實存 在，縱被告就其抗辯事實不能證明、陳述不明或其舉證猶有 疵累，仍應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判 例、103年度台上字第2264號、105年度台上字第2317號判決 意旨參照）。又不負舉證責任之當事人，為否定負舉證責任 之他方當事人所主張之事實，所提出之證據，稱為反證；原 告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其 抗辯事實，已有相當之反證者，亦應當然駁回原告之請求（ 最高法院106年度台上字第1424號判決意旨參照）。 　⒉查原告主張之事實，固經舉證如前，然原告亦自承並無事發 當日之相關影片可提供、地墊潮濕為大雨所致、112年6月10 日至15日間雨很大、非常大（見本院卷第174、175頁）等情 ，故其所提出前開證據資料，並無法完整還原系爭事故當下 之發生經過，至多僅足以證明其因系爭事故受有系爭傷害以 及其因系爭傷害受有財產上、非財產上損害等事實，且亦不 足以認定系爭事故、系爭傷害為被告之故意、過失或違反保 護他人法律之行為所致，尚可能係因天候等不可抗力之因素 所致。另原告前因同一事實主張對被告提起過失傷害刑事告 訴，經臺灣南投地方檢察署檢察官偵查終結，以無積極證據 可認被告有過失傷害等犯行為不起訴處分確定，有系爭不起 訴處分書附卷可稽（見本院卷第53至55頁），並經本院依職 權調閱該案件卷宗核閱無訛。關於系爭事故之發生原因，觀 以系爭不起訴處分書所載：「…然觀諸現場照片，告訴人所 指止滑墊放在本案便當店門外，而馬路上水光明顯，有屋簷 及遮雨棚處之地面，仍有相當面積遭雨水打濕，且告訴人穿 戴斗笠、披風等防雨之裝扮，佐以112年6月10日起南投地區 連日大雨，有交通部中央氣象署網路資料附卷為憑，足認本 案便當店門口之止滑墊潮濕係因雨勢所致，並非被告沖洗地 面等經營便當生意所附隨、消費者不易知悉之行為導致，而 一般人對於雨天室外環境潮濕多水、天雨路滑應有認識，理 應自行注意行走安全。又止滑墊之用途一般係放置於浴室、 廚房、大門口等地點，以避免環境潮濕多水時，行走、活動 不慎滑倒，是止滑墊呈現潮濕含水狀態，應為止滑墊使用時 之常態，且使用止滑墊之方式，通常並無類似『止滑墊溼了 ，即須更換，或應使其乾燥，方得繼續使用』之安全性要求 ，此有卷附網路販售止滑墊之相關資料可參。本件告訴人為 有正常智識能力之人，本應自行注意天雨路滑、留心腳步， 被告於店門口放置止滑墊，堪認已盡其注意義務，似難認被 告存有更換潮濕止滑墊或以設立標誌等方式提醒消費者注意 安全之義務。況且，告訴人進入本案便當店時，並未發生意 外，又無其他證據足認本案便當店之止滑墊亦造成其他多數 顧客滑倒，即難認依一般日常生活經驗，本案止滑墊潮濕之 情形，通常皆足以造成民眾滑倒之結果。再者，告訴人並不 否認自己當日所穿著之鞋子，有鞋底防滑紋路磨平之狀況， 是無從排除告訴人之所以滑倒，係本案止滑墊潮濕以外之原 因造成。…」等語，則原告主張被告有故意或過失、違反保 護他人法律，造成原告滑倒受傷乙節，即無實據。其據此請 求被告負侵權行為損害賠償責任，自無理由。 　㈢原告主張消保法第7條第2、3項、同法第51條部分： 　⒈按本法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目的而 為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設 計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；從 事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供 商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務， 符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務 具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明 顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前 2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責 任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責 任；企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提 供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就 其主張之事實負舉證責任，消保法第2條第1、2款、第7條、 第7條之1第1項分別定有明文。申言之，商品或服務具安全 或衛生上之危險存在，乃屬法律上推定之事實，應由企業經 營者舉證商品或服務具符合當時科技或專業水準可合理期待 之安全性。然消費者依上開規定請求賠償，仍應先行證明其 係因企業經營者提供之商品及服務之危險性而受有損害，即 二者間具有因果關係之事實（最高法院103年度台上字第212 0號判決意旨參照），其後方由企業經營者依同法第7條之1 第1項規定，負證明其商品或服務符合當時科技或專業水準 可合理期待之安全性之責。 　⒉查本件被告係以經營商品買賣營利為業，屬消保法第2條第2 款所稱之企業經營者無訛，應有消保法第7條第1項關於「提 供服務之企業經營者應確保其提供之服務無安全上之危險」 之法定責任，而原告為前往消費之顧客，為消保法第2條第1 款所稱之消費者，則原告倘於所屬空間、設施接受服務期間 ，權利受有損害，自得依消保法第7條而為本案請求。惟原 告主張系爭事故之發生，係因被告之系爭便當店門口止滑墊 潮濕，致原告滑倒受傷，則為被告所否認，揆諸前開規定及 說明，應由原告舉證證明被告提供服務安全性之欠缺，與其 所受之損害間，具有相當因果關係。被告則應證明其服務於 流通進入市場時，合乎當時科技或專業水準可合理期待之安 全性。 　⒊原告自承並無系爭事故發生當下之影片，已如前述，則本件 僅有警察局接獲報案後，前往系爭便當店所拍攝之照片可佐 （見本院卷第163至164頁），從上開照片中可見，系爭便當 店門口地板上放置有黑色、灰色、紅色三塊止滑墊，且照片 上之紅色止滑墊遭圈起，並於照片旁書寫「跌倒處」之文字 ，上開照片並無原告所稱之黃色止滑墊，而原告雖主張其係 踩到黃色止滑墊而滑倒，被告將該止滑墊移開，故員警拍攝 之照片中並無該止滑墊等語，然此部分本應由原告舉證證明 ，惟原告並未舉證以實其說，是原告此部分主張，自無可採 。 　⒋經查，路面上如有水分，通常會降低物理上摩擦力，行走其 上較易滑倒，則被告經營系爭便當店，自負有讓顧客於雨天 能安全行走之防滑止滑功能鋪面之義務，始能謂其提供之服 務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。而被告 於系爭事故發生當時，已設置止滑墊之防護措施，以避免行 人因地面濕滑產生滑倒之風險，此為兩造所不爭執，亦有臺 灣南投地方檢察署112年度偵字第9909號檢察官不起訴處分 書在卷可參（見本院卷第53至55頁），復經本院依職權調閱 前開偵查卷宗核閱無誤。又地面有放置止滑墊，相較於任何 東西都沒放置之平滑地面，能明顯增加摩擦力，降低滑倒之 可能性，係安全有效之防護措施。再者，止滑墊與地面本即 為不同物，放置止滑墊於地面上，即有醒目、提醒用路人注 意行走安全之作用與效果。又止滑墊之用途一般係設置於門 口、浴室、廚房等地點，以避免環境潮溼時行走或活動不慎 滑倒，是止滑墊有潮濕含水狀態，係使用止滑墊時之常態， 且使用止滑墊之方式，通常並無「應使止滑墊乾燥，始得繼 續使用」、「潮濕即須更換」等安全性要求，此有網路購物 平台之止滑墊商品資訊等相關資料附卷可佐（見本院卷第14 1至150頁）。再觀諸上開員警拍攝之照片，可見系爭便當店 門口有屋簷及遮雨棚可阻擋部分雨勢，以免造成門口地面過 於潮濕，且被告在系爭便當店門口外共設置三塊顏色、深淺 均互異之止滑墊，已顯著擴大地面之止滑面積，並有提醒前 往購買便當之消費者，以及經過此處之用路人應注意安全、 小心行走之意義，堪認被告已盡其提醒消費者注意安全之義 務，因而已確保其所提供之商品或服務，符合當時科技或專 業水準可合理期待之安全性。 　⒌再查，系爭事故發生於000年0月00日，而同月10日起至同月1 5日間，南投地區均為連日大雨，此有交通部中央氣象署每 日雨量網路資料為憑（見本院卷第151至153頁），原告亦當 庭自承「同月11日晚上11時至同月12日凌晨1、2時下大雨， 同月12日早上5至7時亦有下雨」等語，是事發當日為雨天， 地面潮濕，為客觀上一般人可預見之事實，且依上開員警拍 攝照片所示，馬路上明顯有水光，且原告穿戴斗笠、披風等 防雨裝扮，可知原告應已對於事發當天，地面及止滑墊因下 雨而潮濕有所預見，理應自行注意行走安全。又因行走時滑 倒之原因多端，除與環境、路面狀況相關外，亦與個人自身 條件，如行走之速度、步幅大小、當天身體狀況等均有所關 聯，而原告並無否認自己於事發當時所穿著之鞋子，有鞋底 防滑紋路磨平之狀況，此有兩造間LINE對話紀錄截圖可憑（ 見警卷第22頁），是本件實難排除原告於系爭便當店門口滑 倒，係因原告個人鞋款鞋底磨損狀態導致，自難認被告所提 供之消費環境未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全 性而具有過失。從而，原告依消保法第7條第2、3項、同法 第51條請求被告負賠償責任，核屬無據。 四、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第2項、第193條 、第195條、消保法第7條第2、3項、同法第51條之規定，請 求被告應給付原告100,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由， 應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。　　　 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　南投簡易庭　法　官 陳衡以 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並表 明上訴理由（上訴理由應表明一、原判決所違背之法令及具體內 容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。）， 如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內 補提上訴理由書（須附繕本），如未於上訴後20日內補提合法 上訴理由書，法院得逕以裁定駁回上訴；並向本院繳足上訴裁判 費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳芊卉

2025-02-12

NTEV-113-投小-595-20250212-1

重訴
臺灣臺南地方法院

返還買賣價金等

臺灣臺南地方法院民事判決 113年度重訴字第79號 原 告 陳秋麗 訴訟代理人 裘佩恩律師 戴龍律師 唐世韜律師 吳祈緯律師 被 告 程鑫不動產仲介經紀有限公司 法定代理人 林鈺程 被 告 曾柏鈞 被 告 許任倫 共 同 訴訟代理人 蘇建榮律師 上列當事人間請求返還買賣價金等事件，本院於民國114年1月15 日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、被告應連帶給付原告新臺幣406,000元，及自民國113年6月7 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用新臺幣207,800元，其中新臺幣3,800元由被告連帶 負擔，並應加給自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息，餘由原告負擔。 四、本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣406,000 元為原告供擔保，得免為假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。　　 　　事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件 原告起訴時原聲明：㈠被告張玉宇、張玉光應給付原告新臺 幣（下同）2,000萬元及自民國111年5月11日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息。㈡被告程鑫不動產仲介經紀有 限公司（下稱程鑫仲介公司）應給付原告40萬元及自111年5 月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於113 年5月27日具狀追加許任倫（經紀營業員）、曾柏鈞（經紀 人）、陳照美（承辦地政士）為被告，並將聲明變更為：㈠ 被告張玉宇、張玉光應給付原告2,000萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告 程鑫仲介公司、許任倫、曾柏鈞應連帶給付原告240萬6,000 元，及其中40萬元自111年5月10日起，其餘自113年5月27日 變更追加訴之聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週 年利率5％計算之利息。㈢被告陳照美應給付原告3萬9,599元 ，及自111年5月9日至清償日止，按週年利率5％計算之利息 （本院卷第173-174頁）。核其追加請求之基礎事實與原請 求同一，自應准許追加；嗣原告分別與被告張玉宇、張玉光 、陳照美於訴訟中達成和解，訴之聲明迭經變更，最終聲明 為：被告程鑫仲介公司、許任倫、曾柏鈞應連帶給付原告72 1萬8,000元，及其中120萬元自113年6月7日起；其餘自113 年10月18日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息（ 本院卷第307頁）。核屬擴張應受判決事項之聲明，則揆諸 前揭說明，原告訴之追加及聲明擴張為法之所許，合先敘明 。 二、原告主張：原告於111年3月1日委託被告程鑫仲介公司居間 仲介代為處理買受張玉宇、張玉光所有坐落臺南市○○區○○段 000地號土地（下稱系爭土地）之事宜，並由訴外人即原告 之子杜宜展代理原告與被告程鑫仲介公司簽訂不動產買賣意 願書（下稱系爭意願書）及買方給付服務費承諾書，被告許 任倫、曾柏鈞分別為被告程鑫仲介公司經紀營業員、經紀人 ，共同執行本件仲介業務。嗣原告於111年3月2日經被告程 鑫仲介公司居間仲介，向張玉宇、張玉光購買系爭土地，並 簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），買賣總價金為 2,000萬元。惟原告於113年12月間向臺南市政府工務局（下 稱工務局）查詢系爭土地有無申請建築執照，經工務局113 年1月3日南市工管一字第1121616240號回函始發現系爭土地 早已領有（85)南工造字第43號建造執照，並為（85)南工使 字第1312號使用執照所套繪之法定空地範圍，依建築法第11 條第3項規定不得重複使用，即系爭土地受套繪管制而無法 再作為興建農舍之建築基地使用，且無從解除套繪管制，堪 認系爭土地欠缺農業區土地本應具有之通常效用，系爭土地 具有重大瑕疵。然原告委託被告程鑫仲介公司居間仲介購買 系爭土地時已表明系爭土地不可被套繪管制，惟許任倫、曾 柏鈞於受託處理系爭土地買賣事宜時，僅以臺南市建築執照 資料查詢系統之結果為憑，未向主管機關查明系爭土地究竟 是否已受套繪管制，未盡據實調查及告知義務，違反善良管 理人注意義務。因被告之重大過失，使原告買受遭套繪管制 之系爭土地，迄今無法正常利用，亦無法轉手他人，致原告 受有系爭土地買賣價金2,000萬元自111年5月11日迄今之利 息損失約200萬元（2,000萬×5％×2年）、仲介服務費40萬元 、履約保證金6,000元，合計240萬6,000元之損害，另應依 消費者保護法第51條規定，原告得請求損害額3倍之懲罰性 違約金。為此，爰依民法第567條第1項前段、第2項、第571 條、不動產經紀業管理條例第4條第7款、第26條第2項、第5 44條、消費者保護法第51條，提起本件訴訟等語。並聲明： ㈠被告程鑫仲介公司、許任倫、曾柏鈞應連帶給付原告721萬 8,000元（240萬6,000元×3倍），及其中120萬元自113年5月 27日民事變更追加聲明狀繕本送達翌日即113年6月7日起； 其餘自113年10月18日民事準備狀繕本送達翌日即113年10月 18日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供 擔保請准宣告假執行。 三、被告則以：系爭買賣契約附件-系爭土地第一類謄本載有「 地上建物建號0棟」等語、附件-台南市○○○○○○○○○○○○○○○○○ 區○○000地號-未登載為法定空地」、「領有台南市政府工務 局核發之建築執照：無」等語，可證被告已盡查詢注意義務 。且被告為確保交易安全且符合原告買受土地不可有套繪之 需求，於原告及張玉宇、張玉光簽訂系爭買賣契約時，要求 賣方張玉宇、張玉光應保證系爭土地非屬已套繪管制之法定 空地，並於其他特約事項第4條特別加註「賣方保證本約標 的物非屬建管單位已套繪管制之法定空地，亦未曾申請建築 執照或指定建築線。申請主管機關回函證明之」等語，是被 告已盡善良管理人之注意義務。本件乃可歸責於原告、張玉 宇、張玉光等人，於系爭買賣契約履約過程中，未遵守系爭 買賣契約其他特約事項第4條之約定，在承辦地政士即陳照 美未向主管機關申請回函以證明系爭土地未經套繪管制前， 即由陳照美完成所有權過戶登記，被告並無過失。又原告與 張玉宇、張玉光解除系爭買賣契約後，張玉宇、張玉光即應 償還買賣價金2,000萬元及自受領價金時起之利息，是原告 主張受有支付價金時起之利息損失200萬元，並不可採。惟 被告願連帶返還原告仲介服務費40萬元、履約保證金6,000 元等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事項（本院卷第309-310頁）： 　㈠原告於111年3月1日委託被告程鑫仲介公司居間仲介代為處理 買受玉宇、張玉光所有系爭土地之事宜，並由原告之子杜宜 展代理原告與被告程鑫仲介公司簽訂系爭意願書及買方給付 服務費承諾書，被告許任倫、曾柏鈞分別為被告程鑫仲介公 司經紀營業員、經紀人，共同執行本件仲介業務；陳照美則 為本件承辦地政士。 　㈡嗣原告於111年3月2日經被告程鑫仲介公司居間仲介，向張玉 宇、張玉光購買系爭土地，並簽訂系爭買賣契約，買賣價金 為2,000萬元。系爭買賣契約附件-系爭土地第一類謄本載有 「地上建物建號0棟」等語，附件-臺南市○○○○○○○○○○○○○○○○ ○區○○000地號-未登載為法定空地」、「領有台南市政府工 務局核發之建築執照：無」等語。　　 　㈢原告於113年12月間向工務局申請系爭土地有無申請建築執照 ，經工務局113年1月3日南市工管一字第1121616240號回函 始發現系爭土地早已領有（85)南工造字第43號建造執照， 並為（85)南工使字第1312號使用執照所套繪之法定空地範 圍，依建築法第11條第3項規定不得重複使用，即系爭土地 受套繪管制而無法再作為興建農舍之建築基地使用。 　㈣系爭意願書第9條特約條款第1項載有「此土地不可在保育區 範圍內、容積不可被套繪、移轉、前列項目成立買賣才成立 」等語；系爭買賣契約其他特約事項第4條載有「賣方保證 本約標的物非屬建管單位已套繪管制之法定空地，亦未曾申 請建築執照或指定建築線。申請主管機關回函證明之」等語 。 　㈤原告因系爭土地買賣事宜，給付張玉宇、張玉光買賣價金2,0 00萬元、給付被告程鑫仲介公司仲介服務費40萬元、給付陳 照美代書費39,599元及支付銀行履約保證金6,000元。 　㈥被告程鑫仲介公司、許任倫、曾柏鈞願連帶返還原告仲介服 務費40萬元、履約保證金6,000元。 　㈦原告於本件訴訟過程中與陳照美於113年9月5日達成和解：陳 照美願於113年9月6日前（含當日）給付原告139,599元，匯 款至原告指定帳戶。 　㈧原告於本件訴訟過程中與張玉宇、張玉光於113年11月28日達 成和解： 　⒈張玉宇、張玉光願給付原告20,750,000元，應於114年1月25 日前匯款至原告指定帳戶。 　⒉原告願於114年1月25日前將系爭土地返還張玉宇、張玉光並 配合辦理所有權移轉登記，及塗銷原告設定之抵押權登記， 土地移轉相關費用由張玉宇、張玉光負擔。　　　 五、得心證之理由： 　㈠被告未盡調查、告知原告「系爭土地受有套繪管制」之義務 ，有違善良管理人注意義務，應依不動產經紀業管理條例第 26條第2項規定，連帶賠償原告40萬6,000元（仲介服務費40 萬元及履約保證金6,000元）： 　⒈按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人 ；以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂 立該約之能力，有調查之義務；受任人處理委任事務，應依 委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報 酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務 有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負 賠償之責，民法第567條第1項前段、第2項、第535條、第54 4條分別定有明文。復按不動產經紀業管理條例第26條第2項 規定，經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失 致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償 責任。查原告委託被告程鑫仲介公司居間仲介系爭土地買賣 事宜，並有服務報酬之約定，則被告程鑫仲介公司及其所屬 之經紀人員即被告許任倫（經紀營業員）、曾柏鈞（經紀人 ）於處理委任事務自應負以善良管理人之注意，並應調查訂 約事項及當事人之履行能力，且將其所知之訂約事項據實告 知原告，合先敘明。 　⒉參不動產經紀業管理條例第24條之2規定：「經營仲介業務者 經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委 託，並依下列規定辦理：㈠公平提供雙方當事人類似不動產 之交易價格。㈡公平提供雙方當事人有關契約內容規範之說 明。㈢提供買受人或承租人關於不動產必要之資訊。㈣告知買 受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵。㈤協助買 受人或承租人對不動產進行必要之檢查。㈥其他經中央主管 機關為保護買賣或租賃當事人所為之規定。」可知不動產經 紀業者之調查及據實報告事項，除契約另有規定外，原則上 應係包含買賣標的物產權、品質、鄰近交易行情等有關買賣 標的物條件或買賣雙方條件而影響交易之重要相關資訊。查 系爭買賣契約之標的物為系爭土地，系爭土地「是否受有套 繪管制」乙節，攸關買賣標的物之品質及效用，亦會影響買 方之買賣意願及出價高低，實屬影響交易之重要相關資訊， 被告就此等資訊自應善盡調查、告知義務。而被告未善盡調 查義務，使原告買受受有「套繪管制」之系爭土地（兩造不 爭執之事項㈢），自有違善良管理人注意義務，應認有過失 。 　⒊被告雖辯稱，於系爭買賣契約簽訂前已查閱系爭土地第一類 謄本、臺南市建築執照資料查詢等資料，均未見系爭土地有 「套繪管制」之記載（兩造不爭執之事項㈡），已盡調查之 能事；且為確保系爭土地未受「套繪管制」，被告還要求賣 方張玉宇、張玉光應保證系爭土地非屬已「套繪管制」之法 定空地，並要求賣方應申請主管機關回函證明之，被告並無 違反其注意義務等語。惟依兩造不爭執之事項㈣可知，原告 已明確告知被告，系爭土地不得有「被套繪」之情事，可見 被告明知原告不欲買受「被套繪」之標的物，則被告就系爭 土地是否確實無「被套繪」之情形自應予以較高之調查與注 意，並非一概轉由賣方保證即可取代其調查義務；且從被告 要求賣方應向主管機關申請回函確認有無「套繪管制」乙節 ，亦足徵被告明知系爭土地第一類謄本、臺南市建築執照資 料查詢結果均僅供參考，系爭土地究竟有無「套繪管制」， 應以主管機關回函為準，雖被告無從自行向主管機關查詢， 然若其有提醒、促使賣方向主管機關查詢，即可避免原告買 受「被套繪」之系爭土地，然被告疏未注意，自屬可歸責， 況被告亦有收取賣方服務費，更應提醒、協助賣方向主管機 關查詢，以確認系爭土地是否有受「套繪管制」。 　⒋從而，被告對系爭土地已遭「套繪管制」成為法定空地之重 要現況內容，未善盡調查義務，已屬違反善良管理人之注意 義務，且可歸責於被告，而致原告平白浪費仲介服務費40萬 元及履約保證金6,000元，卻未能達成伊原先想買受未受「 套繪管制」之土地的目的，伊支出之40萬6,000元自屬損害 ，則原告依據不動產經紀業管理條例第26條第2項規定，請 求被告連帶賠償40萬6,000元（仲介服務費40萬元及履約保 證金6,000元），應屬有據。且被告亦表明願連帶返還原告 仲介服務費40萬元、履約保證金6,000元（兩造不爭執之事 項㈥），附此敘明。 　㈡原告主張受有利息損失200萬元部分，並無理由： 　　原告另主張因被告違反調查、告知義務，致原告受有不能使 用系爭土地買賣價金2,000萬元之損失即自111年5月11日迄 今之利息損失約200萬元（2,000萬×5％×2年）等語。惟原告 支付買賣價金2,000萬元，係履行系爭買賣契約之義務，於 系爭買賣契約解除前，原告不能使用買賣價金2,000萬元自 屬當然，且原告於系爭買賣契約解除前，亦受有占有使用系 爭土地之利益；況原告起訴時主張要與賣方張玉宇、張玉光 解除系爭買賣契約，張玉宇、張玉光依民法第259條第2款規 定負有回復原狀義務，即應給付原告買賣價金2,000萬元及 自受領價金時即111年5月11日起，按週年利率5％計算之利息 ，是原告並未因被告之過失行為受有200萬元之利息損失。 且原告與賣方張玉宇、張玉光亦已和解在案（兩造不爭執之 事項㈧）。從而，原告此部分之請求，應無理由。 　㈢原告依消費者保護法第51條規定，請求被告給付3倍之懲罰性 違約金，應屬無據： 　⒈按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於 提供商品流通進入巿場，或提供服務時，應確保該商品或服 務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；商品或 服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應 於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，消費者保護法 第7條第1、2項定有明文。又所謂企業經營者，係指以設計 、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，此觀 之同法第2條第2款規定即明。至於何謂「服務」，消費者保 護法並未設明確之定義性規定，惟參照同法第7條係將從事 設計、生產及製造商品與提供服務之企業經營者並列，且該 條第1項亦明定服務提供人應確保其服務，符合當時科技或 專業水準可合理期待之安全性，可得推知該法所謂「服務」 ，應係指直接從事於商品之設計、生產、製造者以外，且本 身蘊含安全或衛生上潛在危險之服務行為而言，可堪認定。 即消費者因使用商品或接受服務而致生固有利益之損害，且 此損害係因商品或服務之缺陷所致者，方適用消費者保護法 ，若單純係商品或服務本身有瑕疵者，而商品或服務並無安 全或衛生上之危險，應回歸適用民法規定，否則消保法豈非 可取代一切與交易有關之民事損害賠償法律規定，此顯非立 法之目的。查原告主張系爭土地被「套繪管制」，屬系爭土 地本身欠缺伊所期待品質、價值或效用，要與被告程鑫仲介 公司所提供之仲介服務無涉，而被告程鑫仲介公司提供之服 務雖有未盡查證、告知義務之瑕疵，然此瑕疵尚難謂有何安 全或衛生上之危險。從而，原告依據消保法第51條之規定請 求被告應負連帶損害賠償責任，應屬無據。 　⒉又按過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注意之 程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失 三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為 有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象 的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的 過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有 無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之 ，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注 意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之， 苟非欠缺普通人之注意，即不得謂之有重大過失（最高法院 42年台上字第865號判決意旨參照）。本院審酌被告在調查 系爭土地有無「被套繪」時，已有查閱系爭土地第一類謄本 、臺南市建築執照資料查詢等資料，並特別要求賣方擔保及 申請主管機關回函證明，僅係疏未注意提醒、督促賣方申請 主管機關回函證明而未能正確查知系爭土地是否有受有「套 繪管制」，則被告未查知系爭土地「被套繪」乙節，雖有違 善良管理人注意義務，然並非重大到欠缺普通人之注意，是 原告主張被告具有重大過失等語，亦不足採，併予敘明。 六、綜上所述，原告依不動產經紀業管理條例第26條第2項規定 ，請求被告連帶給付40萬6,000元，及自113年5月27日民事 變更追加聲明狀繕本送達翌日即113年6月7日（本院卷第191 -195頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理 由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 七、原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第 389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，原告雖陳 明願供擔保聲請宣告假執行，然其聲請僅係促使法院為職權 之發動，爰不另為假執行准駁之諭知；至原告敗訴部分，其 假執行之聲請失所附麗，應予駁回。另依被告聲請，宣告被 告如為原告預供擔保，得免為假執行。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項、 第91條第3項，並依職權確定本件訴訟費用額為207,800元（ 即第一審裁判費），本院審酌兩造勝敗情形，爰依比例命被 告連帶負擔3,800元，並應加給利息，餘由原告負擔，並判 決如主文第3項所示。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　民事第四庭　審判長法　官　羅郁棣 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　薇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳永佳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳玉芬

2025-02-12

TNDV-113-重訴-79-20250212-3

上
臺灣高等法院

給付貨款

臺灣高等法院民事判決 112年度上字第567號 上 訴 人 仁強欣業有限公司 法定代理人 陳金仁 訴訟代理人 李沃實律師 陳成志律師 被 上訴人 加泓鋼鐵股份有限公司 法定代理人 林永昌 訴訟代理人 蔡文斌律師 複 代理人 許慈恬律師 訴訟代理人 林冠廷律師 邱維琳律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國111年11 月29日臺灣新北地方法院111年度訴字第184號第一審判決提起上 訴，本院於114年1月8日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 原判決主文第一項所命給付部分，於被上訴人以新臺幣玖拾陸萬 貳仟元供擔保後得假執行，但上訴人如以新臺幣貳佰捌拾捌萬參 仟陸佰參拾貳元預供擔保，得免為假執行。 　　事實及理由 被上訴人主張：上訴人自民國108年7月間至109年9月間，持續 向伊購買H型鋼等各類鋼材(下稱系爭鋼材)，伊已交付系爭鋼 材至上訴人指定地點，且系爭鋼材經檢驗合格而無瑕疵。縱認 系爭鋼材有瑕疵存在，上訴人於108年10月29日已知瑕疵存在 ，卻遲至109年12月20日始通知，依民法第356條第2項、第3項 規定，視為上訴人已承認所受領之物，上訴人不得再主張系爭 鋼材有瑕疵。爰依兩造間買賣契約之約定，求判命上訴人給付 新臺幣(下同)288萬3,632元，及自110年12月15日起至清償日 止，按年息5%計算之利息等語。並答辯聲明：上訴駁回（被上 訴人就原審駁回逾上開請求部分，未據聲明不服，非本院審理 範圍，不贅）。另聲明：就原判決勝訴部分，願供擔保請准宣 告假執行。 上訴人則以：伊自109年3月26日至110年4月6日止共給付被上訴 人412萬3,803元，已依民法第321條規定指定抵充109年1月26 日至110年9月25日止貨款318萬8,574元，故伊並未積欠被上訴 人貨款。縱認伊未指定抵充，依民法第322條第1款、第2款規 定，儘先抵充伊109年1月26日至110年9月25日貨款債務，抵充 後伊未積欠被上訴人貨款。至伊所積欠108年10月19日前貨款 部分，已罹於民法第127條第8款之2年時效，被上訴人不得再 請求。倘認伊尚積欠貨款，伊因系爭鋼材有瑕疵遭訴外人昊海 營造有限公司(下稱昊海公司)罰款240萬元，已於109年12月20 日通知被上訴人，且被上訴人為系爭鋼材之生產者東和鋼鐵企 業股份有限公司（下稱東和鋼鐵公司）之經銷商，依消費者保 護法第8條，應與東和鋼鐵公司就系爭鋼材負保證責任，伊依 民法第359條、360條、第227條第1項準用第231條之規定，得 請求減少價金及損害賠償240萬元，並予以抵銷。又伊退貨部 分，被上訴人應退還運費4萬5,374元，並予以抵銷。況系爭鋼 材有瑕疵，致伊遭受罰款，被上訴人依民法第217條之規定， 與有過失等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利上訴人之 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。㈢如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 被上訴人主張上訴人自108年7月間至109年9月間，陸續向其購 系爭鋼材，其已交貨到上訴人指定之工地，並由上訴人收受完 畢等情，為上訴人所不爭執，並有銷貨明細對帳報表、統一發 票、保管單在卷可稽【見原法院110年司促字第38330號卷（下 稱促字卷）第11至71頁、原法院111年度訴字第184號卷（下稱 原審卷）㈡第29至65頁】，自堪信為真實。 被上訴人請求上訴人給付288萬3,632元本息，然為上訴人所否 認，並以前開情詞置辯，茲就兩造爭執事項分述如下： 　㈠上訴人撤銷自認不生效力： 　　被上訴人主張上訴人尚未給付之貨款總額為318萬8,574元， 扣除上訴人放置於金門倉庫之鋼材價額25萬9,568元後，餘 額為292萬9,006元（含稅）等情，業經上訴人於原審自認在 卷（見原審卷㈡第108頁）。雖上訴人於上訴後撤銷上開自認 （見本院卷㈠第98頁），然未經被上訴人同意（見本院卷㈠第 98頁），且按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明 與事實不符，且係出於錯誤而為自認者，始得為之，民事訴 訟法第279條第3項定有明文。故自認人撤銷其自認者，除應 向法院為撤銷自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不 符，且其自認係出於錯誤（最高法院107年度台上字第1605 號判決意旨參照）。經查：　 　⒈上訴人固執銷貨明細對帳報表及統一發票，抗辯附表編號1、 3、9至12之應收帳款金額及統一發票金額並不相同，可見被 上訴人主張與事實不符而撤銷自認云云，惟查，證人即被上 訴人財務部主管張怡婷證稱：附表編號1統一發票（見促字 卷第13頁）開立157萬5,000元，其中150萬元為預收款，餘7 萬5,000元是稅額，而銷貨明細對帳報表（見原審卷㈡第29頁 ）所列之7萬5,000元為稅額。附表編號3統一發票部分因金 額分3紙統一發票開立（見促字卷第14下方至15頁），稅額 進位小數差的結果而與銷貨明細對帳報表（見原審卷㈡第35 至37頁）產生3元差異。依附表編號9至10銷貨明細對帳報表 （見原審卷㈡第57至59頁）應收帳款金額合計為61萬876元（ 300,141+310,735=610,876），而編號9統一發票（見促字卷 第25頁上方）記載扣除預收款50萬2,074元，編號9至10統一 發票開立金額分別為312元、10萬2,284元、6,206元、0元（ 見促字卷第23頁下方至25頁上方），加上預收款50萬2,074 元，共61萬876元（312+102,284+6,206+502,074=610,876） ，與編號9至10應收帳款金額相同。附表編號11至12銷貨明 細對帳報表（見原審卷㈡第59-1至61頁）應收帳款金額合計 為163萬5,667元（1,060,746+574,921=1,635,667)，而編號 11統一發票（見促字卷第25頁下方）記載扣除預收款99萬7, 926元，編號11至12統一發票開立金額分別為33萬7,559元、 4萬353元、25萬9,828元（見促字卷第25頁下方至26頁）， 加上預收款99萬7,926元後（337,559+40,353+259,828+997, 926=1,635,666），即與編號11至12應收帳款金額相同(按1 元為稅額進位小數差）等語綦詳（見本院卷㈡第56至57頁） ，足認附表編號1、3、9至12之應收帳款金額及統一發票金 額並無不同。上訴人以此為由而撤銷自認云云，顯不足採。 　⒉此外，上訴人就其自認係出於錯誤乙節，並未舉證以實其說 。準此，上訴人既已自認尚餘貨款292萬9,006元未給付事實 ，其雖撤銷上開自認，惟其所舉證明尚不足認定上開自認之 事實不符，且其復未舉證證明其自認係出於錯誤，依民事訴 訟法第279條第3項規定，自不生撤銷自認之效力。　 　㈡系爭鋼材並無瑕疵： 　⒈上訴人復抗辯系爭鋼材有降伏點及降伏比不合規定之瑕疵云 云，然審諸系爭鋼材交付及檢驗之經過：⑴上訴人於108年8 月21日向昊海公司分包「金門縣烈嶼國民中學400公尺標準 運動場新建工程」之鋼構工程（下稱分包工程），約定應於 108年12月31日前完工。上訴人向被上訴人購買系爭鋼材， 被上訴人已於108年10月21日交付系爭鋼材予上訴人。⑵業主 委託臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS）於108年11月11 日對系爭鋼材進行試驗，結果為降伏點及降伏比不合規定。 監造億展聯合建築師事務所於108年11月25日通知昊海公司 系爭鋼材試驗不合格，應更換補進合格材料，重新取樣試驗 。⑶被上訴人委託東和鋼鐵公司苗栗廠物理實驗室於108年12 月10日進行檢驗結果系爭鋼材符合規定。⑷系爭鋼材經昊海 公司108年12月13日取樣後送金屬工業研究發展中心（下稱 金工中心）檢驗，於108年12月16日測試結果降伏點不合規 定，降伏比則符合規定。⑸被上訴人委請SGS就系爭鋼材軋延 方向重新取樣。⑹昊海公司將系爭鋼材再送金工中心檢驗， 於109年1月6日測試結果系爭鋼材均符合規定，此有SGS108 年11月11日檢驗報告、108年12月20日報告、億展聯合建築 師事務所108年11月25日（108)億烈字第1081125212號函、 金工中心108年12月18日、109年1月6日試驗報告、東和鋼鐵 公司苗栗廠物理實驗室108年12月11日試驗報告，分包契約 及昊海公司112年11月27日（112)昊海字第0000000-0號在卷 可佐（見原審卷㈠第15、29至35、41、105至106、111至123 頁、卷㈡第163至164頁、本院卷㈠第393至394頁），足見系爭 鋼材業經金工中心於109年1月6日測試結果均符合規定。 　⒉且查，系爭鋼材經業主驗收通過，並實際使用在分包工程， 而金門縣烈嶼國民中學400公尺標準運動場新建工程復經業 主結算驗收完畢等情，有金門縣政府112年11月8日府教體字 第1120097053號函檢附工程結算驗收證明書、分包工程試驗 報告附卷可佐（見原審卷㈡第163至164頁、本院卷㈠第179至1 81、300至307頁）。綜上，堪認系爭鋼材均符合規定。上訴 人抗辯系爭鋼材具有瑕疵云云，顯非可採。 　㈢上訴人抗辯之抵充順序無理由： 　⒈按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人 所提出之給付，不足清償全部債務時，由清償人於清償時， 指定其應抵充之債務，民法第321條定有明文；清償人不為 前條之指定者，則依同法第322條各款規定，定其應抵充之 債務。所謂給付之種類相同，係指給付標的物之性質而言（ 最高法院102年度台上字第1804號判決意旨參照）。 　⒉經查，上訴人應給付之貨款期間及金額如附表所示，共1,095 萬5,669元，而上訴人已給付776萬7,091元，有銷貨明細對 帳報表附卷可佐（見促字卷第11頁）。上訴人雖抗辯其自10 9年3月26日至110年4月6日止給付412萬3,803元，已依指定 抵充109年1月26日至110年9月25日止貨款318萬8,574元云云 ，固提出加註「帳務待釐清暫結990,330-（2020/06/03 13: 22」銷貨對帳報表為證（下稱暫結報表，見本院卷㈠第157至 159頁），然為被上訴人否認，查，證人即被上訴人會計吳 青錦證稱：如果上訴人沒有準時匯款進來，其會打電話催上 訴人匯款，上訴人匯完後，被上訴人會有對帳單確認有無匯 款，其不會再打電話給上訴人確認，上訴人也沒有打電話告 知已經匯款的事。如果上訴人一直沒有匯款，其會再打電話 催上訴人。上訴人對其催款，只有表示會付款，沒有說過指 定要清償哪筆債務。其沒有看過暫結報表等語歷歷（見本院 卷㈡第83至84頁）；證人張怡婷證稱：其沒聽過吳青錦告知 因與上訴人間帳款有爭議，上訴人有指定哪筆匯款是要清償 哪筆帳款，吳青錦只有告知上訴人表示會處理積欠帳款，不 會逃避等語（見本院卷㈡第55至57頁），核證人吳青錦、張 怡婷2人證述內容大致相符，堪信上訴人給付412萬3,803元 時，並未指定應抵充之債務。　 　⒊上訴人以附表編號9統一發票記載扣除預收款50萬2,074元、 編號11統一發票記載扣除預收款99萬7,926元為由，抗辯其 有指定應抵充之債務云云，查，證人張怡婷證稱：因從客戶 訂貨、被上訴人向鋼鐵廠訂料到實際交貨，會有一定時間落 差，且上訴人訂貨的材料有一些特殊材料，要確保上訴人一 定會收貨，兩造間才會約定預約款。當案場接近結尾時，被 上訴人開立統一發票的同仁會對客戶確認交貨量到一定段落 ，經客戶同意後，在當月貨款做扣抵，如果預收款比較多， 就會分月扣抵，扣抵後再開立統一發票向客戶請款等語明確 （見本院卷㈡第54至55頁），可知前開預收款已先從應收帳 款扣除後，被上訴人才開立統一發票向上訴人請款，自與上 訴人收受統一發票後實際匯款金額無涉（上訴人實際匯款情 形詳下述）。上訴人前開抗辯，實難憑採。 　⒋上訴人固抗辯其自109年3月26日至110年4月6日止給付412萬3 ,803元，應儘先抵充其109年1月26日至110年9月25日止貨款 318萬8,574元云云，惟查，上訴人積欠之貨款債務均以金錢 為給付標的物，種類並無不同，且該等債務亦無另提供擔保 ，復未另約定利息、違約金，此情為兩造所不爭執；又因各 期貨款有不同帳款期間，清償期有先後不同，如上訴人匯款 金額不足以清償已屆清償期之債額，依民法第322條第1款、 第2款後段規定，應就先到期債務，儘先抵充。而觀諸銷貨 明細對帳報表（見促字卷第11頁），上訴人於108年5月15日 、8月29日、10月29日、12月2日、109年1月6日先後匯款54 萬8,568元、150萬元、53萬153元、16萬7,684元、13萬4,43 6元、76萬2,247元，共364萬3,288元（548,568+1,500,000+ 530,153+167,684+134,436+762,447=3,643,288），上訴人 於斯時已屆清償期之附表編號1至8應收帳款債務共870萬8,2 28元（75,000+530,168+3,630,401+896,942+562,369+443,0 72+1,031,539+1,538,737=8,708,228)，上訴人前開匯款顯 不足以清償已屆清償期者附表編號1至8應收帳款債務債務， 抵充後尚不足506萬4,940元（3,643,288-8,708,228=-5,064 ,940）。又上訴人於109年3月26日、30日、6月8日、7月2日 、110年4月6日先後匯款56萬2,369元、57萬1,133元、99萬3 16元、100萬元、99萬9,985元，依民法第322條第2款後段規 定，儘先抵充前述506萬4,940元，仍不足94萬1,137元（5,0 64,940-562,369-571,133-990,316-1,000,000-999,985=941 ,137）。則上訴人抗辯其已清償109年1月26日至110年9月25 日止貨款云云，委無足取。 　㈣上訴人之時效抗辯無理由： 　　承前所述，上訴人抗辯之抵充順序既無理由，則其據此進而 抗辯被上訴人108年10月19日前之貨款債權，均已罹於民法 第127條第8款規定之2年時效云云（見本院卷㈡第134頁）， 亦屬無據。　　　 　㈤上訴人不得請求被上訴人減少價金或賠償240萬元，並予以抵 銷： 　⒈上訴人主張其與昊海公司原約定於108年12月31日完成分包工 程，因超過約定期限，經雙方協議後上訴人同意罰款240萬 元，有工程逾期扣款證明書及昊海公司前開函文及明細附卷 可參（見原審卷㈡第157頁、本院卷㈠第393至394頁），先予 認定。 　⒉上訴人抗辯因系爭鋼材有瑕疵，依消費者保護法第8條、民法 第359條、第360條等規定，請求減少價金240萬元云云，然 查，系爭鋼材經金工中心於109年1月6日測試結果均符合規 定，且經業主驗收通過，並實際使用在分包工程，已如前述 ，堪認被上訴人已依兩造間買賣契約之約定，交付無瑕疵之 系爭鋼材予上訴人。上訴人抗辯因被上訴人交付有瑕疵之系 爭鋼材，請求減少價金240萬元，並予以抵銷云云，即非可 採。 　⒊上訴人復抗辯因系爭鋼材有瑕疵，依民法第227條第1項準用 第231條規定，請求被上訴人賠償240萬元云云，然查，系爭 鋼材經金工中心於109年1月6日測試結果均符合規定，且經 業主驗收通過，並實際使用在分包工程，已如前述，堪認被 上訴人已依兩造間買賣契約之約定，交付符合債務本旨之系 爭鋼材予上訴人。上訴人抗辯因被上訴人不完全給付，而應 賠償240萬元，並予以抵銷云云，亦非可採。 　㈥被上訴人並無與有過失： 　　被上訴人並無不完全給付情事，業如前述，則上訴人抗辯其 遭昊海公司罰款240萬元，屬可歸責被上訴人之不完全給付 ，被上訴人與有過失云云（見本院卷㈡第153至154頁），自 非可採。 　㈦上訴人應給付288萬3,632元： 　　承上，被上訴人得向上訴人請求給付貨款292萬9,006元，而 上訴人對被上訴人則有退貨損害（運費支出）債權4萬5,374 元，有運費單據附卷可佐（見原審卷㈡第199至201頁），經 抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付288萬3,632元（2,92 9,006-45,374=2,883,632）。 綜上所述，被上訴人依兩造間買賣契約，請求上訴人給付288萬 3,632元，及自110年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之 利息，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回上訴。另就原判決主文第1項所命上訴人給付部 分，兩造分別聲明願供擔保准、免假執行之宣告（見本院卷㈡ 第169頁），經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，准 許之。 本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　民事第五庭 　　　　　　　　　　　審判長法　官　賴劍毅 　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪純莉 　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳君鳳 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭姝妤　　　 附表： 編號 應收帳款期間 金額（新臺幣） 統一發票開立日期 金額（新臺幣） 備註 1 108年7月26日至108年8月25日 7萬5,000元 108年8月8日 157萬5,000元 不相同 2 108年8月26日至108年9月25日 53萬168元 108年9月25日 53萬168元 3 108年9月26日至108年10月25日 363萬401元 108年10月29日 363萬398元 不相同 4 108年10月26日至108年11月25日 89萬6,942元 108年11月18日 89萬6,942元 5 108年11月26日至108年12月25日 56萬2,369元 108年12月25日 56萬2,369元 6 108年12月26日至109年1月25日 44萬3,072元 109年1月22日 44萬3,072元 7 109年1月26日至109年2月25日 103萬1,539元 109年2月25日 103萬1,539元 8 109年2月26日至109年3月25日 153萬8,737元 109年3月24日 153萬8,737元 9 109年3月26日至109年4月25日 30萬141元 109年4月24日 10萬2,596元 不相同 10 109年4月26日至109年5月25日 31萬735元 109年5月15日 6,206元 不相同 11 109年6月26日至109年7月25日 106萬746元 109年7月2日 33萬7,559元 不相同 12 109年7月26日至109年8月25日 57萬4,921元 109年8月6日 30萬181元 不相同 13 109年8月26日至109年9月25日 898元 109年9月8日 898元 合計 1,095萬5,669元

2025-02-12

TPHV-112-上-567-20250212-2

訴
臺灣臺北地方法院

返還遊戲幣等

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度訴字第5393號 原 告 楊伯皓 訴訟代理人 謝憲愷律師 洪維寧律師 被 告 糖蛙線上娛樂股份有限公司 法定代理人 許宏斌 訴訟代理人 王振名律師 鄭瑋哲律師 王君毓律師 上列當事人間請求返還遊戲幣等事件，本院於民國114年1月15日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告主張：原告自民國113年8月初，於被告提供之「錢街On line」遊戲（下稱系爭遊戲）申請註冊為會員，並分別將帳 號取名為「楊總」、「阿錢老」、「Zeck王」、「企鵝啾啾 」（下稱系爭帳號），原告於遊戲過程中並無違反被告制定 之遊戲規章（下稱系爭遊戲規章），被告卻無故將系爭帳號 封鎖，雖被告嗣後將系爭帳號解除封鎖，然已收回原告系爭 帳號內如附表所示共計1億4,410萬0,647個遊戲幣C幣（下稱 C幣），侵害原告之所有權及遊戲使用權，又縱認原告係利 用系爭遊戲之漏洞獲得不正當之遊戲幣，然依網路連線遊戲 服務定型化契約應記載及不得記載事項（下稱網路遊戲應記 載事項）第15條第2項之規定，被告應先通知原告改善，而 不得逕自收回C幣，爰依民法第184條第1項前段規定，請求 被告返還系爭帳號內對應之C幣數量等語。並聲明：㈠被告應 將系爭遊戲原告註冊系爭帳號下如附表所示C幣返還予原告 。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：原告係利用系爭遊戲之漏洞進行射龍門遊戲，卻 未通報被告之遊戲管理人員，藉此漏洞於10日內不當獲得1 億5,753萬8,300個C幣，並將其中5,384萬C幣匯出予他人， 被告自得依系爭遊戲管理規章第4條之規定收回原告利用遊 戲漏洞所獲得之不正當C幣等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告 之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。 三、原告主張其於系爭遊戲申請註冊系爭帳號，被告於113年8月 14日將系爭帳號封鎖，被告嗣後將系爭帳號解除封鎖等情， 業據提出遊戲畫面截圖、手機門號申辦資料為證（見本院卷 第25、33至37、87至96頁），且為兩造所不爭執（見本院卷 第73、234頁），自堪信為真實。 四、本院得心證之理由： 　㈠原告是否有違反系爭遊戲規章之行為： 　⒈按解釋契約應探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文， 斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切 證據資料，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字 面或擷取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院11 3年度台上字第1729號判決意旨參照）。 　⒉系爭遊戲規章約定：「玩家不可利用遊戲中非自然或非刻意 之錯誤 BUG或以違反公平合理之方式、手段進行遊戲（未公 告 BUG之部份將以本公司認定為主）或遊戲漏洞，甚至造成 伺服器負擔加重或當機等，讓自己受惠及牟利他人，導致遊 戲失衡之行為，玩家在發現遊戲的 BUG 後，應即時通知遊 戲管理人員。如玩家利用遊戲程式的 BUG、漏洞或規則不盡 完善之處以及其他任何非正當方式，而取得之不當利益暴增 等等，導致遊戲失衡等損失，與影響其他玩家權益及造成不 屬於原先設計範圍效果，所有關係者經查證屬實後之處理方 式如下：本公司將採取遊戲帳號【暫時凍結】方式，並回收 玩家利用 BUG進行遊戲而直接或間接獲得之非法利益，但若 發生之情形過於重大而有無法正確回收非法利益，或該非法 利益可能連帶產生其他無法回溯之情況，本公司以書面或電 子郵件告知後，將暫停其遊戲使用權直至使用者帳號資料修 正為止，或對該遊戲帳號之所有角色進行重置為全新角色之 處分，並且將回溯至正常資料之前的備檔資料」（見本院卷 第55頁）。觀上開約定意旨，目的應在於避免玩家之行為造 成遊戲失衡，及避免影響其他玩家權益，是只要玩家於系爭 遊戲之玩法，已造成上開失衡、對其他玩家不公平之結果， 即足認定係利用漏洞或規則不盡完善之處所為，而屬違反系 爭遊戲規章之情形。 　⒊查被告辯稱：被告風控人員於113年8月14日發現系爭帳號得 分異常偏高，故向被告技術人員反應，並查核系爭遊戲是否 發生異常，嗣被告技術人員回報系爭遊戲鬼牌出現時通賠機 制有異常情形，原告未向被告反應此情形，即利用系爭遊戲 漏洞，於10日內不當獲取鉅額C幣並轉出等語，業據提出系 爭遊戲畫面截圖、遊戲說明截圖、轉出C幣紀錄、系爭帳號 遊戲操作紀錄光碟、系爭帳號輸贏金額統計表等件為證（見 本院卷第55至66、99至229頁、卷附光碟）。觀上開系爭帳 號遊戲操作紀錄光碟列印資料，可見： 　⑴「楊總」帳號於113年8月4日18時18分37秒「afterMoney」即 C幣數量為5萬6,041個，同年月12日21時59分42秒則為8萬4, 347個，此期間每次遊戲所獲得分數「score」均介於1,000 至9,750之間，然於113年8月12日23時37分14秒「afterMone y」即C幣數量增加為2,517萬3,847個，而於113年8月12日23 時37分14秒起至同年月13日0時34分22秒，期間內每次遊戲 所獲得分數「score」介於1萬9,500至7萬8,000之間，又於 同年月13日0時43分36秒至同年月14日9時44分16秒，期間內 每次遊戲所獲得分數「score」介於39萬至487萬5,000之間 ，相較於113年8月12日21時59分42秒「楊總」帳戶內C幣數 量及遊戲所獲分數，確實有於2日內劇增之情形，且於上開 劇增之期間內，確有於「紅」、「黑」、「大」、「小」、 「單」、「雙」等6個押注區大量押注之情形，則被告辯稱 「楊總」帳號利用系爭遊戲漏洞取得大量C幣等語，並非無 憑。 　⑵「企鵝啾啾」帳號於113年8月13日12時2分15秒起至113年8月 14日9時44分55秒，期間「afterMoney」即C幣數量介於462 萬至3,929萬5,000個，每次遊戲所獲得分數「score」均介 於19萬5,000至156萬之間；「Zeck王」帳號於113年8月13日 12時1分36秒起至113年8月14日9時44分55秒，期間「afterM oney」即C幣數量介於504萬5,100至3,793萬0,100個，每次 遊戲所獲得分數「score」多介於19萬5,000至195萬之間； 「阿錢老」帳號於113年8月13日11時28分6秒起至113年8月1 4日9時44分55秒，期間「afterMoney」即C幣數量多介於366 萬9,000至3,477萬7,000個，每次遊戲所獲得分數「score」 多介於19萬5,000至195萬之間。相較於上開「楊總」帳戶於 113年8月4日18時18分37秒至同年月12日21時59分42秒內每 次遊戲所獲分數「score」乃介於1,000至9,750之間，「企 鵝啾啾」、「Zeck王」、「阿錢老」帳號於上開期間內每次 遊戲所獲得分數，已相差百倍至千倍之多，且「企鵝啾啾」 、「Zeck王」、「阿錢老」帳號亦均有於「紅」、「黑」、 「大」、「小」、「單」、「雙」等6個押注區大量押注之 情形，則被告辯稱「企鵝啾啾」、「Zeck王」、「阿錢老」 帳號利用系爭遊戲漏洞取得大量C幣等語，亦非無憑。 　⒋再觀諸系爭遊戲於113年8月1日至同年月11日間獲利單日第1 名之「少在那」、「楠哥哥哥」、「無言開大獎」、「倫倫 倫」、「浪子時代」、「明勝里賭神」、「阿曼尼的爹」等 帳號，單日總獲利介於5萬0,150至70萬1,600個C幣之間，相 較於系爭帳號於同年月13日至同年月14日間單日總獲利介於 780萬至3,386萬3,000個C幣之間，相差數十至數百倍，此有 系爭遊戲每日前5名統計表在卷可佐（見本院卷第79至80頁 ），益徵原告上開玩法，確屬利用遊戲漏洞或規則不盡完善 之處，而取得暴增之不當利益，且有導致遊戲失衡、影響其 他玩家權益之情形。 　⒌至原告雖主張其為系爭遊戲新手，並非明知系爭遊戲存有漏 洞，且系爭遊戲並未限制原告上開玩法等語，並提出系爭遊 戲規則為佐（見本院卷第97頁），惟觀系爭遊戲規章意旨， 應在於避免遊戲失衡而影響其他玩家權益，原告行為既造成 上開所獲得分數與其他玩家差距甚大之情形，自已造成系爭 遊戲失衡，況「楊總」帳號於113年8月12日總獲利為8萬2,2 00個C幣，即足以成為當日積分之第1名，原告據此經驗，於 同年月13、14日遊玩系爭遊戲時，即應可知悉在1日之內獲 得百萬、千萬以上之C幣，經驗上不合理，且已足知悉其透 過鬼牌出現時大量押注「紅」、「黑」、「大」、「小」、 「單」、「雙」等6個押注區之玩法可獲得大量C幣，此應屬 遊戲設計不完善之處，及已逾越原先設計範圍效果，故不論 是否載於系爭遊戲之規則、規則是否事後經修正，上開行為 均屬系爭遊戲規章所禁止之行為，是原告主張，不足為採。 　⒍從而，本件原告確有利用系爭遊戲漏洞、規則不盡完善之處 ，不當取得C幣，導致系爭遊戲失衡、影響其他玩家權益之 情形，而違反系爭遊戲規章之約定。 　㈡原告請求被告返還C幣有無理由： 　⒈按為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消 費生活品質，特制定消費者保護法；中央主管機關為預防消 費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選 擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報 請行政院核定後公告之；中央主管機關公告應記載之事項， 雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容，消費者保護法 第1條第1項、第17條第1項、第5項定有明文。考其立法目的 ，係對於部分重要行業使用之定型化契約，有加強行政管理 之必要，爰於本條立法授權行政機關得依其裁量，規定定型 化契約應記載或不應記載之事項，以保護消費者。 　⒉原告雖主張：依網路遊戲應記載事項第14條第3項第1款、第1 5條第2項之規定，被告應先通知原告改善，而不得逕自收回 C幣等語。惟查，網路遊戲應記載事項第14條第3項第1款固 規定：「遊戲管理規則有牴觸本契約之規定情形者，其規定 無效。」、第15條第2項固規定：「消費者第1次違反遊戲管 理規則，企業經營者應通知消費者於一定期間內改善。經企 業經營者通知改善而未改善者，企業經營者得依遊戲管理規 則，按其情節輕重限制消費者之遊戲使用權利。如消費者因 同一事由再次違反遊戲管理規則時，企業經營者得立即依遊 戲管理規則限制消費者進行遊戲之權利。」（見本院卷第24 4、245頁），衡諸上開條項規範目的固係給予初次違反遊戲 管理規則之消費者有定期改正機會，然參諸網路遊戲應記載 事項第18條第3項第2款規定：「消費者有以利用外掛程式、 病毒程式、遊戲程式漏洞或其他違反遊戲常態設定或公平合 理之方式進行遊戲者，企業經營者依消費者登錄之通訊資料 通知消費者後，得立即終止本契約。」（見本院卷第246頁 ），上開條款依消費者保護法第17條第5項既均構成系爭遊 戲規章之內容，於解釋時即應通盤衡量上開條款之意旨。而 綜衡上開條款規範意旨，足認網路遊戲應記載事項第15條第 2項應通知改善始得限制遊戲權利之規定，於消費者係利用 遊戲漏洞或其他違反遊戲常態設定或公平合理之方式進行遊 戲時，應無所適用。蓋上開規定旨在賦與消費者容錯權利， 以保護消費者，然於解釋消費者所得享有之容錯權利時，仍 應考量對其他消費者之公平性，始符合消費者保護法第17條 第1項授權中央主管機關擬定定型化契約應記載或不得記載 事項之立法目的，是構成網路遊戲應記載事項第18條第3項 第2款所定「利用遊戲漏洞」情形之消費者，既破壞遊戲之 公平性，如仍要求企業經營者須依網路遊戲應記載事項第15 條第2項之規定始得限制其權利，將導致其得保有「利用遊 戲漏洞」所獲取之利益，進而對其他正常使用遊戲之消費者 有失公平，此實與消費者保護法第1條、第17條保護消費者 之規範意旨不符。 　⒊是以，原告既係利用系爭遊戲漏洞或規則不盡完善之處，取 得不當之C幣，導致系爭遊戲失衡、影響其他玩家權益，於 此情形，應無網路遊戲應記載事項第14條第3項第1款、第15 條第2項之規定適用，被告自得依系爭遊戲規章之約定，收 回原告因此取得之C幣。則難認被告收回原告C幣之行為係屬 侵權行為，故原告依民法第184條第1項前段之規定，請求被 告返還如附表所示共1億4,410萬0,647之C幣，即屬無據。 五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段之規定，請求被告 將系爭遊戲原告註冊系爭帳號下如附表所示C幣返還予原告 ，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲 請，亦失所附麗，併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，核 與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　民事第四庭　審判長法　官 溫祖明 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭涵勻 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 廖哲緯 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　何嘉倫 附表： 帳號名稱 C幣數量（個） 楊總 3,818萬8,547 企鵝啾啾 3,697萬5,000 Zeck王 3,629萬0,100 阿錢老 3,264萬7,000

2025-02-12

TPDV-113-訴-5393-20250212-1

上易
臺灣高等法院臺南分院

損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決 113年度上易字第334號 上 訴 人 張薷璟 被上訴人 陳俊明 訴訟代理人 陳文彬律師 李成章律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年8月 30日臺灣臺南地方法院113年度新訴字第7號第一審判決提起上訴 ，並為訴之減縮，本院於114年1月15日言詞辯論終結，判決如下 ： 　　主　文 原判決（除減縮部分外）關於駁回上訴人後開第二項之訴部分， 及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣14萬4,115元，及自民國113年2月1 3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審（除減縮部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔四 分之一，餘由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　按於第二審為訴之變更，非經他造同意，不得為之。但減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第3款定有明文。查本件上訴人於原審依 同一侵權行為損害賠償法律關係及消費者保護法（下稱消保 法）第7條第1項規定，請求被上訴人給付其新臺幣（下同） 61萬0,713元本息，嗣提起上訴後，請求被上訴人給付其61 萬0,643元本息。上訴人前開所為，應屬減縮應受判決事項 之聲明，核與前揭規定並無不合，應予准許，合先敘明。 貳、實體方面：　　 一、本件上訴人主張：被上訴人為臺南市○○區○○路000號之1○○餐 飲屋（下稱系爭餐廳）負責人，並於系爭餐廳外闢設室外庭 園區，供消費者參觀走動，而欲進入該室外庭園區，需先經 過被上訴人所設置之景觀橋（下稱系爭景觀橋），系爭景觀 橋木板橋面尾端與地面間，設有約80公分之水泥磚砌，而與 地面尚有約20公分高低落差之斜坡道（下稱系爭斜坡道）， 被上訴人對於系爭景觀橋及地面，負有維護、提供符合當時 科技或專業水準可合理期待安全性，以避免使用人行經時發 生危險之義務，然被上訴人竟未在斜坡道兩側設置欄杆，地 面復存有高低不平之凹洞，顯已不符消保法第7條第1項所謂 專業水準可合理期待之安全性，且被上訴人於該處未設置小 心高低落差之警告標誌提醒消費者，亦不符合消保法第7條 第2項應於明顯處為警告標示之誡命規定，適伊於民國111年 12月3日晚上，偕同家人至系爭餐廳用餐，於同日晚上8時許 ，通過系爭景觀橋，欲在系爭斜坡道側身右腳踏下之際，因 系爭景觀橋上開缺失，而重心不穩側身倒地（下稱系爭事故 ），受有右踝外踝骨折、右足外踝肌腱炎等傷害（下稱系爭 傷害），而受有醫療費用新臺幣（下同）4,090元、工作損 失40萬6,553元、精神慰撫金20萬元等損害，合計為61萬0,6 43元等情，爰依消保法第7條、民法第184條第1項前段、第1 93條第1項、第195條第1項前段之規定（擇一為有利判決） ，求為命被上訴人應給付上訴人61萬0,643元，及其中35萬 元部分，自起訴狀繕本送達翌日起算，其餘部分，自113年5 月31日民事準備狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決 （原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴， 並為訴之減縮）。並上訴聲明：㈠原判決（除減縮部分外） 廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 61萬0,643元，及其中35萬 元部分，自起訴狀繕本送達翌日起，其餘部分，自113年5月 31日民事準備狀繕本送達翌日起，均至清償日止，俱按週年 利率百分之5計算之利息。 二、被上訴人則以：系爭景觀橋係設置在系爭餐廳室外庭園區， 其周遭地面本不可能如室內般平整光滑，而上訴人摔倒之地 面並無嚴重不平整，以橋面與地面之高低落差僅約10至11公 分，與一般階梯1階之高度相仿甚或低矮，已符合專業水準 可合理期待之安全性，而未違消保法第7條第1項規定。又系 爭事故發生前曾有其他民眾經過，均未摔倒受傷，上訴人係 因視線未注視行進方向，且側身行走，始於其左腳踩踏下橋 之地面時，重心不穩而摔倒，故縱然系爭景觀橋欠缺符合專 業水準可合理期待之安全性，亦可見系爭事故之發生，與此 不具有相當因果關係。況上訴人就系爭事故，對伊提出過失 傷害之刑事告訴，亦經檢察官為不起訴處分確定，更見上訴 人請求伊賠償，顯不可採。其次，縱認伊應負損害賠償責任 ，惟上訴人係因視線未注視行進方向，且側身行走，而不慎 跌倒，其之過失乃系爭事故之主要發生原因，應負9成之與 有過失責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項： 　㈠上訴人於111年12月3日晚上至被上訴人經營之臺南市○○區○○ 路000號之1○○餐飲屋（即系爭餐廳）用餐，於步行通過系爭 餐廳庭園區設置之景觀橋（即系爭景觀橋），於下橋時跌倒 在地，致上訴人受有右踝外踝骨折、右足外踝肌腱炎之傷害 （即系爭傷害）。 　㈡系爭景觀橋設置於被上訴人經營之系爭餐廳內之室外庭園區 ，系爭景觀橋木板橋面末端與地面連接處係以紅磚堆砌並用 水泥固定之台階作為連接，該紅磚水泥台階與橋下地面存有 高低落差，橋下地面則係草皮地面。 　㈢原審於113年6月11日當庭勘驗被上訴人提出之事故當日系爭 景觀橋監視器錄影畫面，勘驗結果顯示（以下時間為時、分 、秒）：「①19：14：48~19：14：50餐廳服務人員(身穿橘 紅色上衣)，自畫面右方出現，手端餐盤往畫面左方通過景 觀橋。②19：14：59~19：15：06兩位民眾自畫面右方出現， 一前一後往畫面左方通過景觀橋。③19：15：06~19：15：10 原告（按指上訴人）自畫面右方出現，側身往畫面左方走在 景觀橋橋面上，並於景觀橋口前暫停，身體靠在景觀橋欄杆 ，注視景觀橋邊(畫面前方)蹲坐之3人(原告身後有另一位民 眾走上景觀橋往畫面右方經過)。④19：15：11~1 9：15：13 原告繼續側身往畫面左方移動，低頭查看下方後，又轉頭注 視景觀橋邊(畫面前方)蹲坐之3人，並仍以側身方式往畫面 左方移動。⑤19：15：14~19：15：15原告以側身方式下橋， 右腳踩踏於橋下地面，左手扶景觀橋欄杆，隨後右腳腳步不 穩跌倒在地」（上訴人就其暫停原因及左手扶欄杆之時點有 爭執）。 　㈣上訴人就系爭事故對被上訴人提出刑事過失傷害告訴，經臺 灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官於112年3月13 日以112年度偵字第7348號為不起訴處分，上訴人不服提起 再議後，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長發回續行偵 查後，仍由臺南地檢署檢察官於112年10月15日以112年度偵 續第71號為不起訴處分，嗣上訴人再度再議，經臺灣高等檢 察署臺南檢察分署駁回再議確定（上訴人主張不起訴處分僅 表示對造無刑事責任，但仍應承擔民事責任）。 四、兩造爭執事項： 　㈠被上訴人對於系爭景觀橋之設置是否符合當時科技或專業水 準可合理期待之安全性？是否有過失？ 　㈡倘若系爭景觀橋之設置不符合當時科技或專業水準可合理期 待之安全性，或有過失，系爭事故所造成之系爭傷害是否與 之有相當因果關係？ 　㈢上訴人依消保法第7條、民法第184條第1項前段、第193條第1 項、第195條第1項前段，擇一請求被上訴人賠償醫療費4,09 0元、工作損失40萬6,553元、精神慰撫金20萬元，有無理由 ？ 　㈣被上訴人所為民法第217條第1項與有過失之抗辯，是否可採 ？倘然，減輕賠償金額以若干為適當？ 五、本院之判斷： ㈠⒈按為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消 　　費生活品質，特制定本法。有關消費者之保護，依本法之規 定，本法未規定者，適用其他法律。從事設計、生產、製造 商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場， 或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業 水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命 、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊 急處理危險之方法。企業經營者違反前2項規定，致生損害 於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能 證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。消保法第1條及 第7條分別定有明文。準此可知，消保法乃民法之特別法， 並以民法為其補充法。又所謂過失，係指應注意、能注意、 而不注意之欠缺注意義務之謂。 　⒉次按消保法第7條第1項所定商品或服務符合當時科技或專業 水準可合理期待之安全性，應就下列情事認定之：商品或 服務之標示說明。商品或服務可期待之合理使用或接受。 商品或服務流通進入市場或提供之時期。此觀消保法施行細 則第5條規定即明。是企業經營者就其所提供之服務，於一 般可期待其管領範圍內之營業場地及週邊環境、設施，應負 有維護、管理、避免危險發生，使顧客安全從事消費、活動 之注意義務。 　⒊上訴人主張系爭景觀橋木板橋面與地面間，設有約80公分之 水泥磚砌，而與地面尚有約20公分落差之斜坡道，被上訴人 對於系爭景觀橋及地面，負有維護、提供符合當時科技或專 業水準可合理期待安全性，以避免使用人行經時發生危險之 義務，然被上訴人竟未在坡道兩側設置欄杆，且未於明顯處 為警告標示，地面復存有高低不平之凹洞，致其因被上訴人 上開缺失而自樓梯跌落，違反消保法第7條規定，顯有過失 ，應負賠償責任等語；雖為被上訴人所否認，並以前揭情詞 置辯。然查：　 　⑴揆諸消保法第2條第1款、第2款、第3款之規定，可知以消費 為目的而為交易、使用商品或接受服務之人即屬消費者。又 何謂消費，消保法固無明文定義，惟依該法第1條之立法意 旨觀之，應指係消費者所交易或使用之商品或服務，與國民 消費生活安全、消費生活品質有關而言。查上訴人進入系爭 餐廳之目的，係基於「食」與「娛樂」之消費生活目的，而 接受系爭餐廳提供之服務，自應屬消保法所稱之消費者。 　⑵又衡酌系爭景觀橋設於系爭餐廳內，應屬其附屬設施，系爭 餐廳就其所提供使用系爭景觀橋之服務，於一般可期待其管 領範圍內之系爭餐廳及週邊設施，應負有維護、管理、避免 危險發生，使顧客安全從事消費、活動之注意義務。 　⑶查系爭景觀橋設置於被上訴人經營系爭餐廳內之室外庭園區 ，系爭景觀橋木板橋面末端與地面連接處係以紅磚堆砌並用 水泥固定之台階作為連接，該紅磚水泥台階與橋下地面存有 約2塊紅磚之高低落差，橋下地面則係草皮地面，有系爭景 觀橋、系爭斜坡道及橋下地面照片在卷可稽（見原審新司簡 調卷第17至25頁，原審卷第41至45、81、107頁，本院卷第3 3至39、43、45、117、119頁）。參酌內政部訂定之建築物 磚構造設計及施工規範第七章7.2.1⑴規定：「建築用普通磚 之尺度須符合長為200公釐，寬（闊）為95公釐，厚為53公 釐…」，以此為計算標準，系爭景觀橋末端之紅磚水泥坡道 與橋下地面之高低落差約為10至11公分【計算式：5.3×2＝10 .6】，而被上訴人事後量測兩塊磚塊之結果，其高度為10.8 公分，有其提出之照片可憑（見本院卷第141至143頁），與 上開計算結果相近，堪信前開高低落差，確實約為10至11公 分，上訴人主張該高低落差高達20公分，與上開客觀證據不 符，雖難採取，而被上訴人據此辯稱：系爭景觀橋之設置， 已符合專業水準可合理期待之安全性云云，然系爭餐廳既提 供消費者前往用餐等服務，則其提供之用餐空間與附屬設施 ，自應確保其安全性，尤其於夜晚，因室外空間光線昏暗， 系爭景觀橋尾端存有上開高低落差，易使行進至此之消費者 ，因無法注意而跌倒，此為經營系爭餐廳之被上訴人可預見 之事實，被上訴人自應採取相當之防範措施，避免上開危險 發生，應屬其承擔防範危險之附隨義務，是依一般社會大眾 之合理期待，系爭餐廳及所設系爭景觀橋，除應提供消費者 用餐空間外，被上訴人自尚應包括提供一安全無虞之空間， 以保障消費者免於因前往用餐或接受服務時受到其附屬設施 衍生之傷害，惟系爭景觀橋之紅磚水泥台階兩側末端未設置 扶手，有照片可稽（見本院卷第39頁），又經原審於113年6 月11日當庭勘驗被上訴人提出之事故當日系爭景觀橋監視器 錄影畫面，勘驗結果如上，為兩造所不爭執（見兩造不爭執 事項㈢），並有勘驗筆錄及監視器畫面截圖附卷可參（見原 審卷第62至63、67至71頁），是系爭事故發生時，係夜間時 刻，夜色已昏暗，就上開監視器畫面截圖觀之，系爭景觀橋 末端事發地點周圍未有足夠之燈光照明設備，呈現昏暗狀態 ，亦無任何警告標示等表明事發地點有高低落差之指示，據 此可認，事發地點在此情狀下，確實存有他人稍不注意，即 會無從發現該處有高低落差，因此跌倒之一定危險性存在， 而系爭餐廳於系爭事故發生後，業在事發地點處置放一花崗 石，其後更在系爭景觀橋末端高低落差處，以水泥往下使其 呈緩降坡度，以降低高低落差之高度，業據上訴人提出照片 為證（見本院卷第41、111至115頁），是被上訴人於客觀上 並無在系爭事故發生前，不能為上開處置，以減少危險性， 或縱有該高低落差，亦無不能設置欄杆、使用足夠之燈光照 明設備、設置警告標示等安全保護措施，惟系爭餐廳卻疏未 注意，貿然使系爭景觀橋末端留置上開高低落差，且因事發 地點周圍未有足夠之燈光照明設備，呈現昏暗狀態，被上訴 人復未為設置欄杆、使用足夠之燈光照明設備、設置警告標 示等防護措施，致上訴人在夜晚昏暗中進入事發地點後跌倒 而受有系爭傷害，則被上訴人就系爭餐廳之經營管理，並未 符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，而就系爭事 故之發生為有過失，被上訴人抗辯系爭景觀橋之設置，已符 合專業水準可合理期待之安全性云云，要難採憑。 ㈡⒈按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 　　二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係 ，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客 觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之 同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之 相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一 般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必 皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之 事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。 　⒉被上訴人固辯稱：系爭事故發生前曾有其他民眾經過，均未 摔倒受傷，上訴人係因視線未注視行進方向，且側身行走， 始於其左腳踩踏下橋之地面時，重心不穩而摔倒，故縱然系 爭景觀橋欠缺符合專業水準可合理期待之安全性，亦可見系 爭事故之發生，與此不具有相當因果關係云云，惟為上訴人 所否認，稱：其係偶然到系爭餐廳用餐之顧客，不若前揭員 工或熟客，已然知悉該高低落差，所可比擬，系爭事故與事 發地點設置之前揭缺失，自有相當因果關係存在等語。經查 ，事發地點周圍未有足夠之燈光照明設備，呈現昏暗狀態， 復未設置欄杆、使用足夠之燈光照明設備、設置警告標示等 防護措施，業據前述，在此情形下，就上開客觀存在事實， 依吾人智識經驗判斷，此一條件（尤其在夜間時刻）通常會 發生進入事發地點時，因未注意該高地落差，致誤判情勢， 而仍正常前進，造成跌倒之損害結果可能，應堪認定，是上 訴人於當日晚上7時15分許，依上開勘驗結果，縱有前揭未 全程專心前進之情事，然依當時夜晚，周圍昏暗情況，一般 人本不會注意有該高低落差，致有發生跌倒之可能性，而上 訴人確因事發地點之高低落差，在事發地點跌倒，亦如前述 ，堪認事發地點之上開設置缺失，係系爭事故發生之原因， 上訴人因此受有系爭傷害，兩者間具有相當因果關係，堪予 認定，則被上訴人以上開情詞，主張其設置缺失與系爭事故 發生不具相當因果關係云云，要無可採。 　⒊被上訴人另辯稱：上訴人就系爭事故，對伊提出過失傷害之 刑事告訴，亦經檢察官為不起訴處分確定云云，然查，民事 侵權行為法則，係為保障個人法律上權益之不可侵害性，為 社會共同生活自由活動之界限，著重於損害填補之功能，而 與刑事罪責，寓有犯罪應報、特別預防及一般預防之目的， 未盡相同，難以相提並論，故檢察官就犯罪事實存否之認定 ，並不能拘束法院。是以，上訴人就系爭事故對被上訴人提 起刑事過失傷害告訴，經臺南地檢署檢察官於112年3月13日 以112年度偵字第7348號為不起訴處分，上訴人不服提起再 議後，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察長發回續行偵查 後，仍由臺南地檢署檢察官於112年10月15日以112年度偵續 第71號為不起訴處分，嗣上訴人再度再議，經臺灣高等檢察 署臺南檢察分署駁回再議確定，為兩造所不爭執（見兩造不 爭執事項㈣），並有前開不起訴處分書及處分書在卷可稽（ 見原審卷第15至21頁、第55至58頁），固堪認被上訴人辯稱 上訴人就系爭事故，對伊提出過失傷害之刑事告訴，經檢察 官為不起訴處分確定，為足採信，惟依前揭說明，要難逕以 該偵查結果而為有利被上訴人之認定。　 　⒋從而，上訴人主張被上訴人經營系爭餐廳，設置系爭景觀橋 ，供消費者使用，卻貿然使系爭景觀橋末端留置上開高低落 差，且因於事發地點復未為設置欄杆、設置警告標示等防護 措施，致上訴人通行系爭景觀橋，至事發地點時，跌倒而受 有系爭傷害，被上訴人違反消保法第7條第1項規定，為有過 失，其就此所致生對於消費者即上訴人之損害，自應依同條 第3項規定負賠償責任。被上訴人抗辯其無庸負責云云，則 為不足採。 　㈢按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減 少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任， 又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193條第1 項、第195條第1項前段分別定有明文。又增加生活上之需要 部分，按民法第193條第1項所稱之增加生活上之需要，係指 被害人以前並無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需 要而言。本件上訴人乃因系爭餐廳所設系爭景觀橋未盡完善 而致其受有前述損害，被上訴人就此應負損害賠償責任，已 如上述，茲就上訴人所得請求之損害賠償計算如後： 　⒈醫療費用部分：上訴人主張其因系爭傷害而支出醫療費用4,0 90 元乙節，已據提出三軍總醫院基隆分院附設民眾診療服 務處（下逕稱三軍總醫院）診斷證明書、周得民中醫診所11 2年6月27日診斷證明書及醫療費用明細收據為證（見原審新 司簡調卷第27至41頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷 第133頁），應可採信，此核屬增加其生活上需要之必要花 費，依據民法第193條第1項之規定，上訴人請求被上訴人賠 償，即屬有據。 　⒉不能工作損失部分：上訴人主張其係以房屋仲介為業，因系 爭傷害致其自系爭事故發生翌日即111年12月4日起至112年9 月26日止，共計298日無法工作，以其111年度（111年1月1 日至111年12月3日共337日）執行業務所得共45萬9,760元計 算，受有40萬6,553元（459,760元÷337×298≒406,553元，未 滿1元部分四捨五入，下同）不能工作之損失乙節，雖提出 三軍總醫院111年12月26日、112年6月9日診斷證明書及周得 民中醫診所112年6月27日診斷證明書為憑（見新司簡調卷第 27至31頁），然細譯前引診斷證明書之內容，三軍總醫院11 1年12月26日之診斷證明書係記載上訴人「右踝嚴重腫痛」 、「右踝外踝骨折」、「宜休養二個月」，而112年6月9日 之診斷證明書已記載上訴人「外踝撕裂性外踝骨折已癒合」 ，僅因「右足外踝肌腱炎」、「宜休養四周」，是依上開診 斷證明書之記載，上訴人因系爭事故，不能工作之期間約為 3個月；至於周得民中醫診所112年6月27日之診斷證明書， 固記載「右側踝部挫傷；宜休養三個月」，但前揭受傷程度 較為嚴重之右踝嚴重腫痛與骨折傷勢，休養期間僅需2個月 ，較輕微之踝部挫傷，反需休養3個月之久，且距離系爭事 故較近之前揭右足外踝肌腱炎傷勢，經診斷後認宜休養4周 ，亦較周得民中醫診所認定應休養3個月為短，是周得民中 醫診所認為應休養3個月，容有疑問，難以採取。本院斟酌 上開各情，復參酌上訴人取得上開診斷證明書後，仍於113 年4月30日之民事陳報狀中，陳稱「又因橋面與橋下高度過 高導致腳踝骨折非常嚴重，經醫院檢查後必須在家休養4個 半月時間無法工作」等語（見原審卷第37頁），認上訴人因 系爭事故，無法工作之期間為4.5個月。又上訴人主張以其1 11年度執行業務所得共45萬9,760元作為計算其工作所得之 基準，並提出111年度綜合所得稅電子結算申報表為證（見 原審卷第95頁），被上訴人對於上訴人111年度執行業務所 得共45萬9,760元不爭執（見本院卷第134頁），要屬可信。 而上訴人因發生系爭事故，應先休養2個月，業據前述，則 上訴人主張其自111年12月4日起無法工作，111年度工作之 日數為111年1月1日至111年12月3日共337日，要屬可採，據 此上訴人每日之工作所得為1,364元（459,760元÷337≒1,364 元）。準此，上訴人因系爭事故之發生，受有系爭傷害，致 4.5個月即135日（30日×4＋15日＝135日）無法工作，而受有 不能工作損失為18萬4,140元（計算式：1,364元×135日≒184 ,140元）。逾此範圍之請求，於法尚難准許。 　⒊精神慰撫金部分：按慰撫金之賠償以人格權遭受侵害，使精 神上受有痛苦為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計 算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他 各種情形核定相當之數額；換言之，以人格權遭遇侵害，受 有精神上之痛苦，而請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須 斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當 之數額。查上訴人因系爭事故致受有系爭傷害，已如前述， 則其療傷期間身心所受痛苦，不言可喻，是上訴人請求被上 訴人賠償非財產上所受之損害（即精神慰撫金），於法自屬 有據。本院斟酌上訴人自陳其為專科畢業學歷，擔任房屋仲 介業務，年收入約100萬元左右（見本院卷第100頁），依電 子閘門財產所得調件明細表之記載，111年、112年申報所得 分別為45萬9,760元、l09萬2,616元，名下有土地2筆、房屋 1棟，財產總額為214萬8,559元（見本院卷第65至71頁）； 被上訴人自陳其為高職畢業學歷，現經營○○餐飲屋，年收入 約為80萬至100萬元不等（見本院卷第135頁），依電子閘門 財產所得調件明細表之記載，111、112年申報所得分別為85 萬4,334元、34萬5,079元，名下有土地2筆、房屋1棟、汽車 3輛、投資5筆，財產總額為427萬7,700元（見本院卷第73至 89頁），並審酌上訴人因系爭傷害所致其身體及精神上之痛 苦程度等一切情狀，認上訴人向被上訴人請求精神慰撫金， 應以10萬元為適當。是上訴人於此範圍之請求，自屬 有據 ，應予准許。逾此範圍之請求，並非適當，不予准許。 　⒋綜上說明，上訴人因系爭事故所受損害合計為28萬8,230元（ 計算式：4,090元＋184,140元＋100,000元＝288,230元），要 可認定；至逾此範圍之主張，尚非可採。又上訴人之損害範 圍如上所述，是其另依侵權行為法則（民法第184條第1項前 段）為同一之請求，於其請求有據之項目、金額部分，核無 贅述之必要；至其餘項目、金額部分，因該部分並不會超過 上開應准許之28萬8,230元之損害賠償範圍，為無理由，而 不應准許。 　㈣被上訴人另抗辯：縱認伊應負賠償責任，惟上訴人係因視線 未注視行進方向，且側身行走，而不慎跌倒，其之過失乃系 爭事故之主要發生原因，應負9成之與有過失責任等語；雖 經上訴人否認其為與有過失云云。然查： 　⒈按民法第217條規定之與有過失，係指非固有（非真正）意義 之過失，並不以違反義務為前提，係行為人對自己利益之維 護照顧有所疏懈，故又稱為對自己之過失。蓋因被害人在法 律上並未負有不損害自己權益之義務，但其既因自己疏懈釀 成損害，與有責任，應依其程度忍受減免賠償額之不利益， 在於公平分配責任，即任何人應承擔因自己行為所生之不利 益，不能將之轉嫁於他人身上，始合乎公平原則。 　⒉按於走路或行經不熟悉之設施如系爭景觀橋，本應注意橋面 上是否存有危險，尤其行至橋尾端部分，更應注意。查依如 上所示事發日之監視錄影光碟勘驗結果，可知上訴人通行系 爭景觀橋時，側身往畫面左方走在景觀橋橋面上，並於景觀 橋口前暫停，身體靠在景觀橋欄杆，注視景觀橋邊(畫面前 方)蹲坐之3人，並在事發地點前，繼續側身往畫面左方移動 ，低頭查看下方後，又轉頭注視景觀橋邊(畫面前方)蹲坐之 3人，並仍以側身方式往畫面左方移動，且以側身方式下橋 ，右腳踩踏於橋下地面，左手扶景觀橋欄杆，隨後右腳腳步 不穩跌倒在地。是由系爭事故之發生經過觀之，系爭餐廳設 置系爭景觀橋，供消費者使用，卻貿然使系爭景觀橋末端留 置上開高低落差，且因事發地點周圍未有足夠之燈光照明設 備，呈現昏暗狀態，復未為設置欄杆、使用足夠之燈光照明 設備、設置警告標示等防護措施，致上訴人於夜間昏暗狀態 ，進入事發地點，跌落而受有系爭傷害，固有過失；惟上訴 人通行系爭景觀橋時，明知周圍因夜晚而呈現一片昏暗，本 應注意前方路線，小心通過，且客觀上並無不能注意之情事 ，卻疏未為之，不注意前方、腳下四周之情況，致發生系爭 事故，足認其就系爭事故之發生亦與有過失。本院綜合上情 ，斟酌上訴人與被上訴人共同造成系爭事故發生之原因力比 例，認應由上訴人與被上訴人各負擔2分之1之過失責任，較 為公平。準此，本件適用過失相抵之法則，減免被上訴人2 分之1之賠償責任後，上訴人得請求被上訴人賠償損害金額 應為14萬4,115元【計算式：288,230元×（1-0.5）＝144,115 元】。 　㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 第 9 頁相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條 第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之 債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分 之5，亦為民法第233條第1項前段、第203條所明定。而侵權 行為之損害賠償請求權於行為時即已發生，但其給付無確定 期限，則上訴人就14萬4,115元併請求被上訴人應給付自起 訴狀繕本送達之翌日即113年2月13日（見原審新司簡調字卷 第55頁）起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 ，亦應准許。 六、綜上所述，上訴人依消保法第7條規定，請求被上訴人應給 付上訴人14萬4,115元，及自113年2月13日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許 ；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部 分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此 部分之上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　張季芬 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王雅苑 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝濰仲 上為正本係照原本作成。 不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　盧建元

2025-02-12

TNHV-113-上易-334-20250212-1

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臺灣高等法院

減少價金

臺灣高等法院民事判決 109年度重上字第943號 上訴人即附 帶被上訴人 台灣肥料股份有限公司 法定代理人 李孫榮 訴訟代理人 蕭偉松律師 張敦威律師 陳添信律師 杜英達律師 陳怡秀律師 李宗憲律師 被上訴人即 附帶上訴人 城邦有限公司 法定代理人 陳壽美 被上訴人即 附帶上訴人 寬築建設股份有限公司 法定代理人 翁國薰 被上訴人即 附帶上訴人 大薰有限公司 法定代理人 翁依平 被上訴人即 附帶上訴人 廖國智 共 同 訴訟代理人 鄭智文律師 李永然律師 黃斐旻律師 沈曉玫律師 陳清進律師 上 一 人 複 代理 人 王心瑜律師 上列當事人間請求減少價金事件，上訴人對於中華民國109年9月 1日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第1090號第一審判決提起上 訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於113年12月24日言詞辯論終 結，判決如下： 　　主　　　文 原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟 費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 附帶上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審（含附帶上訴部分）訴訟費用 均由被上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　本件上訴人之法定代理人原為黃耀興，嗣於本院審理中變更 為李孫榮（見本院卷六第517至522頁），並據其具狀聲明承 受訴訟（見本院卷六第515至516頁），核無不合，應予准許 。 貳、實體方面：　　 一、被上訴人主張：被上訴人廖國智於民國100年3月5日向上訴 人購買由其所興建「日升月恆」預售建案（下稱系爭建案） 之B棟B1戶11樓房地（含地下2樓編號第205、206號法定停車 位，嗣門牌號碼經編配為臺北市○○區○○○路000巷00號11樓， 下稱系爭甲屋），及B棟B5戶11樓房地（含地下2樓編號第21 8、219號法定停車位，嗣門牌號碼經編配為同巷23號11樓， 下稱系爭乙屋）；系爭甲、乙屋買賣總價款各為新臺幣（下 同）8,312萬元、7,938萬元，並分別簽訂房屋土地預定買賣 合約書（下分別稱系爭甲合約、系爭乙合約）。另被上訴人 城邦有限公司、寬築建設股份有限公司、大薰有限公司（下 分別稱城邦公司、寬築公司、大薰公司，與廖國智合稱被上 訴人）共同於100年3月18日以總價款7,950萬元向上訴人購 買系爭建案之A棟A3戶9樓房地（含地下3樓編號第52、53號 法定停車位，嗣門牌號碼經編配為同巷35號9樓，下稱系爭 丙屋，與系爭甲、乙屋合稱系爭房屋），並簽訂房屋土地預 定買賣合約書（下稱系爭丙合約，與系爭甲、乙合約合稱系 爭合約）。詎系爭建案之結構體混凝土及公共設施存有如附 表編號1至8「瑕疵項目」欄所示瑕疵，同時構成不完全給付 ，爰依附表「請求權基礎」欄所示規定，於行使減少價金請 求權後求為判命上訴人返還該應減少之價金或賠償伊因上訴 人未依債之本旨給付所生之損害等語。 二、上訴人則以： 　㈠依系爭合約第14條第2項約定，伊保有系爭建案外觀修改之權 利；伊銷售之廣告文宣並未顯示將裝設「大樓側立面挑空天 井式格柵」（下稱系爭格柵），係伊考量美觀及確保住戶隱 私而額外無償贈與之設施，並非伊承諾提供之契約內容，縱 經拆除對於陽台使用不生影響；泳池上方棚架（下稱系爭棚 架）雖有在廣告文宣中顯示，但僅為美觀遮陽之用，若經拆 除不會減少泳池使用之效能；上開二者雖均屬違建，若經全 體所有權人書面同意即可辦理使用執照變更手續，客觀上並 非不能補正，不致造成系爭房屋交易價值減損。 　㈡伊已進行大規模花草植披綠化行為及種植樹木，系爭建案之 綠覆面積已達1,953.22坪，且花園面積達1,500坪，並無與 廣告不符之瑕疵或未依債之本旨給付，亦不致造成系爭房屋 交易價值減損。 　㈢依系爭合約第14條第2項約定，伊保有系爭建案共有部分修改 之權利，伊使用銅雕藝術品裝飾取代廣告中的7米高植生牆 ，避免施藥除蟲及澆水導致衛生及潮濕等問題，維護上較為 容易，並未影響整體建物之功能效用，倘經系爭建案所屬管 理委員會（即日升月恆公寓大廈管理委員會，下稱系爭管委 會）決議須增設植生牆，伊亦願意配合施作，客觀上並非不 能補正，不致造成系爭房屋交易價值減損。 　㈣系爭建案之外牆燈箱僅為夜間打光提供外觀美感之用，並非 照明設施，裝設平燈或凸燈並無功能上差異，且系爭合約就 燈箱之材質並未特別約定，並因社區住戶已使用多年，鏽蝕 屬一般自然耗損，並非瑕疵；縱有瑕疵，伊已與系爭管委會 協議由其委託廠商進行外牆燈箱改善工程，再由伊補貼該修 繕費用，現該修繕工程業已完工，並經系爭管委會驗收通過 ，自無構成瑕疵。 　㈤系爭建案之1樓大廳地坪係以天然石材鋪設，石材本身即會有 狀似裂痕之天然不規則紋路，非屬瑕疵，況該地坪已使用多 年，是否落實清潔維護保養等工作均可能會導致劣痕增生， 非必然於伊交屋時即有裂痕存在，且修繕方式應以個別瑕疵 替換取代全面更新之方式處理；又伊已於113年5月3日與系 爭管委會完成點交，僅約定伊應定期實施地坪晶化之維護工 項，並未將地坪大理石裂縫列為伊應修繕改善之項目，足徵 地坪石材鋪設並無瑕疵可言。 　㈥建築技術規則建築設計施工編第247條僅在規範「高層建築物 」之管線，不包括地下室管線，且該項規定於110年1月19日 修正後已將不燃材料包覆列為合法之施工方式；系爭建案只 有游泳池排水與景觀排水之管線使用PVC管材，伊以玻璃棉 保護筒包覆方式施工已可達到與不燃材料同等效能之防火效 果，並無消防安全疑慮。 　㈦關於被上訴人主張系爭建案公共設施具有違反法令、與竣工 圖不符及違反施工常規等瑕疵部分，經鑑定後多數已改善完 畢或無須改善，少數未改善完畢者所需修補費用加計管理費 、廢料清理費等僅為600,625元，自無品質、使用效能減損 之問題。 　㈧伊否認系爭建案之結構體混凝土摻用電弧爐還原碴，被上訴 人所舉之證人並未進行鑽心取樣或其他科學試驗，自難僅以 目視方式判斷是否摻用爐碴；系爭建案為SRC鋼骨結構而非R C結構，混凝土僅為裝飾保護結構，並無承載相關應力，故 被上訴人主張爆點之處均非建物之結構柱或結構面，而係伊 為處理「柱、牆面粉刷空心」問題〈即「膨拱」（台語）〉灌 注EPOXY環氧樹脂進行修補，與摻用爐碴所生「青春痘」爆 突現象迥異；況爐碴爆突具有普遍性，若系爭建案摻用爐碴 ，各處應會爆突叢生，惟迄今僅有被上訴人所提照片有爆點 現象，其餘專有及共用部分均未發現問題，可見被上訴人指 稱混凝土摻用爐碴云云，非屬實在等語，資為抗辯。 三、經查： 　㈠被上訴人於原審求為判命：⒈上訴人應給付廖國智30,357,022 元，及其中16,250,000元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘14 ,107,022元自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。⒉上訴人應給付城邦公司、 寬築公司、大薰公司14,849,045元，及其中795萬元自起訴 狀繕本送達翌日起、其餘6,899,045元自民事擴張聲明狀繕 本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 　㈡經原審判決：⒈上訴人應給付廖國智27,316,293元【含①隔柵 及棚架為違建以致減少房屋交易價值：系爭甲屋1,246,861 元、系爭乙屋1,196,898元；②外牆燈箱鏽蝕修復費用：系爭 甲屋353,348元、系爭乙屋338,123元；③地坪裂紋修復費用 ：系爭甲屋35,412元、系爭乙屋33,887元；④PVC管材更換費 用：系爭甲屋3,418元、系爭乙屋3,270元；⑤公設違反法令 或與竣工圖不符之修復費用：系爭甲屋36,830元、系爭乙屋 35,243元；⑥混凝土摻用爐碴以致減少房屋交易價值：系爭 甲屋10,387,759元、系爭乙屋9,971,512元；⑦燈箱、地坪、 PVC管材及公設缺失部分衍生房屋污名化價值減損：系爭甲 屋1,874,421元、系爭乙屋1,799,311元】，及其中14,107,0 22元自起訴狀繕本送達翌日即106年10月6日起、其餘13,209 ,271元自民事擴張聲明狀繕本送達翌日即109年8月29日起， 均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉上訴人應給付 城邦公司、寬築公司、大薰公司13,029,004元【含①隔柵及 棚架為違建以致減少房屋交易價值：1,164,878元；②外牆燈 箱鏽蝕修復費用：336,212元；③地坪裂紋修復費用：33,695 元；④PVC管材更換費用：3,252元；⑤公設違反法令或與竣工 圖不符之修復費用：35,044元；⑥混凝土摻用爐碴以致減少 房屋交易價值：9,704,748元；⑦燈箱、地坪、PVC管材及公 設缺失部分衍生房屋污名化價值減損：1,751,175元】，及 其中795萬元自起訴狀繕本送達翌日即106年10月6日起、其 餘5,079,004元自民事擴張聲明狀繕本送達翌日即109年8月2 9日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並就判 命上訴人給付部分，分別諭知准、免假執行之宣告；另駁回 被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。 　㈢上訴人就其不利部分全部不服提起上訴，並於本院上訴聲明 ：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲 明：上訴駁回。被上訴人就其請求「未施作植生牆、中庭花 園面積不足」所生修復費用及房屋污名化價值減損遭原審駁 回部分提起附帶上訴（至於被上訴人於原審另主張系爭建案 存有「非由日本建築師高松伸負責規劃設計及監造」瑕疵所 生減少價金或不完全給付損害賠償部分，業經原審判決駁回 ，未據其聲明不服，不在本院審理範圍內，茲不贅述），並 於本院附帶上訴聲明：⒈原判決關於駁回被上訴人後開第⒉項 之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。⒉上開廢棄部分：①上訴 人應再給付廖國智2,920,582元，及自原審民事擴張聲明狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；② 上訴人應再給付城邦公司、寬築公司、大薰公司1,392,239 元，及自原審民事擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。上 訴人則答辯聲明：⒈附帶上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷一第19至20頁、本院卷二第12 頁）： 　㈠廖國智係於100年3月5日向上訴人購買系爭甲、乙屋，買賣總 價款各為8,312萬元、7,938萬元，並分別簽訂系爭甲、乙合 約，有房屋土地預定買賣合約書影本在卷可稽（見原審卷一 第9至87頁）。 　㈡城邦公司、寬築公司、大薰公司共同於100年3月18日向上訴 人購買系爭丙屋，買賣總價款為7,950萬元，並簽訂系爭丙 合約，有房屋土地預定買賣合約書影本在卷可稽（見原審卷 一第88至107頁）。 　㈢被上訴人均已依約交付全部買賣價金予上訴人，嗣兩造於105 年3月8日完成系爭房屋專有部分之交屋手續。 　㈣系爭格柵及系爭棚架均屬違章建築，經臺北市政府建築管理 處查報為違建，並命拆除，現尚未拆除。 　㈤上訴人並未於系爭建案A棟1樓大廳施做7米高的植生牆。 五、得心證之理由： 　㈠被上訴人主張系爭格柵及系爭棚架等違建係屬物之瑕疵或不 完全給付，是否有理？如為瑕疵，則被上訴人主張此等瑕疵 或不完全給付將致系爭房屋交易價值減損、污名化交易價值 減損，是否有理？金額應為若干？ 　⒈系爭格柵部分： 　　被上訴人主張系爭建案之廣告文宣已有顯示將裝設系爭格柵 ，故系爭格柵之設置為上訴人依兩造買賣契約所應給付之契 約義務，上訴人則否認之，並辯稱係伊無償贈與之設施等語 ，經查： 　⑴觀諸上訴人所提系爭建案之廣告文宣影本（見原審卷一第298 、300至302頁、本院卷二第443至444頁），確實未見其有宣 傳系爭建案將裝設系爭格柵之情。 　⑵被上訴人就此無非係以寬築公司法定代理人翁國薰於100年1 月7日至預售屋銷售中心參觀時，以手機拍攝銷售人員以電 腦螢幕解說之資料中即可看出含有系爭格柵之設計（見原審 卷一第261頁、本院卷四第57至59頁，下稱系爭照片）為據 。惟查，上訴人已否認系爭照片之形式上真正；且翁國薰於 本院陳述：「伊換手機時就將該照片的檔案存到電腦裡，目 前手機已經沒有保存這個影像」（見本院卷四第58頁），顯 然無法提供原始手機拍攝檔案以供檢核，故系爭照片之真實 性已非無疑；又翁國薰表示：「銷售中心有擺放模型，銷售 人員係以模型及電腦影像來介紹建案…當時預計以3家公司的 名義來買，伊拍照要回去跟股東討論」等語（見本院卷四第 58、59頁），可見翁國薰係特別拍攝系爭照片藉以向股東說 明詳情，衡情對於系爭建案之全部細節應十分注意，然細觀 上訴人自行提出之廣告模型拍攝照片（見原審卷一第259至2 60頁），卻未見有何設置格柵之情，與系爭照片顯有出入， 翁國薰見狀未曾起疑、詢問，仍逕自代表寬築公司簽約購買 系爭丙屋，實與常情有違，所言難以採信，自不能以其片面 陳述，逕認系爭照片確實拍攝自系爭建案銷售中心人員所提 示之電腦資料；況翁國薰稱：「伊是在簽約後隔了一段時間 才拿到廣告圖說，伊並未比對與系爭照片是否一致」等語（ 見本院卷四第60頁），惟衡諸一般銷售實務，有意購屋之消 費者通常於聽取介紹時即會取得廣告圖說，俾能瞭解建案之 全貌，方可決定是否購買，銷售人員於簽約後再行交付廣告 圖說予消費者毫無任何實益，亦非通常流程，而翁國薰身為 建設公司之負責人，就此等預售屋銷售、簽約流程自無不知 之理，且依其對於系爭建案細節之注意程度，縱於簽約後始 取得廣告圖說，應會立刻與系爭照片比對是否有出入，並即 時向上訴人反應問題，然翁國薰竟表示「伊認為上訴人不會 騙人，在現場銷售電腦螢幕顯示外觀有格柵，就應該會作」 等語（見本院卷四第60頁)，其說詞顯與交易常情有悖，礙 難採認。 　⑶準此，被上訴人不能證明上訴人於銷售過程中曾以口頭、廣 告文宣等方式承諾提供系爭格柵，且系爭契約中亦未明載系 爭建案將設置系爭格柵，自非系爭合約之買賣標的內容及範 圍，上訴人就此並無契約所約定之給付義務可言，是被上訴 人徒以系爭格柵屬雙方買賣契約之約定，並以此主張該部分 經證實為違章建築，為物之瑕疵、給付不能及未依債之本旨 給付情形，尚乏所據；縱該格柵係因違建而有遭拆除之可能 ，被上訴人購買系爭房屋亦不生實質或污名化交易價值減損 可言，從而其依民法第359條及第179條、第227條第1項準用 民法第226條第1項之規定，請求上訴人應返還相當於交易價 值減損之價金或為同額之損害賠償，均為無理由，應予駁回 。　 　⒉系爭棚架部分：　　 　⑴上訴人依系爭合約本應交付符合建築法規之合法建物予被上 訴人，而被上訴人主張系爭棚架為售屋廣告文宣中所明載， 完工交屋後始發現係屬違章建物乙節，為上訴人所不爭執（ 見本院卷三第17頁、參不爭執事項㈣），是依消費者保護法 第22條第1項規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，其 對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，系爭棚架自屬兩 造買賣契約交易內容之一部；而依建築法第25條、第86條規 定，此處棚架自有隨時被拆除之虞，於被拆除之後，不論具 有如何功能均將化為烏有，堪認系爭棚架確屬違章建物之瑕 疵，亦屬未依債之本旨給付無誤。 　⑵上訴人據此主張系爭房屋因此交易價值減損、污名化交易價 值減損，請求上訴人應返還相當於交易價值減損之價金或為 同額之損害賠償云云，並以宇豐不動產估價師聯合事務所（ 下稱宇豐事務所）出具「臺北市○○區○○○路000巷00號9樓等3 戶訴訟案件價值減損鑑定評估」之不動產估價報告為憑（下 稱宇豐報告）。惟查： 　①就交易價值減損部分： 　　宇豐報告固選定由同一建設公司所興建位於臺北市南港區之 4個建案，區分有無格柵棚架設計而分析對於交易價格之影 響（見外放宇豐報告第56頁），然細觀其分析過程，明顯係 以「大樓立面有無格柵」作為評估比較之基準（見外放宇豐 報告第57頁），並未探究上開4個建案之游泳池上方有無設 置棚架、是否影響交易價值，揆諸「大樓側立面挑空天井式 格柵」位於各戶專有之陽台外側，屬大樓整體美觀形象，一 經拆除將致大樓整體外觀發生重大變化，核與大樓內部公共 泳池上方是否設置遮陽美觀作用之棚架自不可一概而論，則 其結論認定「格柵及棚架皆屬建物立面設計方式之具體展現 …二者雖設置處所不同，但對於建物所提昇的效用類型相同 ，故將二者劃分為同一類別進行評估…各戶價值減損程度約 為總價之1.51％」（見外放宇豐報告第59頁），尚不足作為 有利於被上訴人認定之依憑。再者，不動產交易之價格因素 雖與公共設施項目、品質不免有關，惟系爭棚架僅係社區住 戶使用泳池時遮檔陽光之用，縱遭拆除，並未減損泳池本身 之使用效能，市場上亦未曾因公共泳池上方是否設置棚架而 成為房地買賣款議價之因素，自難認「原有設置泳池棚架」 變易為「拆除棚架」將造成交易價值減損，是被上訴人據此 主張系爭房屋因公共設施之泳池上方棚架屬違建而有拆除風 險以致交易價值減損云云，即難憑採。 　②就污名化交易價值減損部分： 　❶按所謂不動產所產生之價值減損，可分為技術性貶值及交易 性貶值，技術性貶值係指回復該標的物本來之外觀及效用所 需之修復費用，交易性貶值係指透過現代修復技術進行修復 後仍無法排除該標的物所殘餘之貶值。而所謂建物有瑕疵， 類型多樣，例如海砂屋、輻射屋、傾斜屋、凶宅、滲漏水、 龜裂、違建等情況均可泛稱有瑕疵，但並非建物有瑕疵存在 就必然導致污名效果，亦未必因此造成污名價值減損，仍須 視污名效果是否顯著，以明瞭價值減損與瑕疵問題間之因果 關係，倘不存在污名效果之顯著性，更難認有污名價值減損 存在（見外放宇豐報告第83頁）。換言之，污名效果產生係 基於市場多數參與者擔心瑕疵問題增加風險或不確定性，且 即使經過修復，仍擔憂瑕疵問題未完全消除或有復發之可能 性，在分析污名效果是否顯著時，得從收益性及市場性風險 進行分析，收益性風險指具有瑕疵問題之不動產在修復後仍 無法達到原有收益表現，或瑕疵問題無法進行修復導致收益 性降低，市場性風險指多數潛在買方在知悉不動產曾經發生 瑕疵問題時，無法確定瑕疵問題已完全修復或擔憂日後有復 發的可能性，導致市場性降低。是以，污名價值減損存在之 前提，在於污名事件為多數市場購屋意願者所知，且依客觀 情況可認該污名事件會影響房屋商品之價格。公寓大廈之房 屋於公共設施辦理移交或點交進行查驗時察知有瑕疵並非罕 見，依一般情形，倘發現公共設施有瑕疵，仍應視該瑕疵是 否重大無法完全修復而在市場上為大眾知悉以致足以降低購 買意願，尚不得逕謂公共設施有瑕疵即必生不動產污名價值 減損。 　❷系爭棚架雖屬違章建物之瑕疵，亦屬上訴人未依債之本旨給 付，惟承前所述，系爭棚架縱遭拆除，亦未減損泳池本身之 使用效能，亦難認「泳池上方未設棚架」因此將顯著減低消 費者之購買意願，自不能認定此項公設瑕疵已造成系爭房屋 受有污名價值減損。何況，參諸上訴人所提在內政部不動產 交易實價查詢服務網查詢列印所得資料及新聞報導資料（見 本院卷六第317、379至380頁），顯示系爭建案他屋近年成 交價均高於被上訴人買入價格，呈上升狀況，而系爭棚架屬 違建之情狀現今仍持續存在並未除去，更足認定即使在此項 瑕疵狀態下，系爭建案之房地仍無價值貶損情形，並未衍生 污名效果，客觀上實無從認為系爭棚架為違建瑕疵一事已損 及不動產交易市場中消費者對於系爭建案房地之購買意願， 實無因此造成污名價值減損之問題。 　⑶從而被上訴人依民法第359條及第179條、第227條第1項準用 民法第226條第1項之規定，請求上訴人應返還因交易價值減 損、污名化交易價值減損所減少之價金或為同額之損害賠償 ，均為無理由，應予駁回。 　㈡被上訴人主張系爭建案所設私人花園面積未達1,500坪而屬物 之瑕疵或不完全給付，是否有理？ 　　被上訴人主張依上訴人於系爭建案銷售時所提供之廣告圖說 表示「設計師以青楓、楓香、緋寒櫻等喬木，層疊交錯出1, 500坪的私人花園地界，日升月恆住戶限定的專屬自然，一 座外人難以窺探的秘密森林」（見原審卷一第257頁）、「 近1,500坪的庭園，是層次分明的喬木森林與綠映滿庭的香 草植物」（見原審卷二第78頁）等語，自應交付專屬於社區 住戶面積達1,500坪私人花園，然實際面積未符，認上訴人 未依契約本旨為給付，應構成物之瑕疵，上訴人則否認之， 經查： 　⒈我國建築技術規則等相關法規，皆未有針對私人花園或庭園 （中庭花園）為相關之定義，不動產交易市場亦無私人花園 或庭園（中庭花園）之通說見解，且系爭合約亦未就「私人 花園」或「庭園（中庭花園）」之定義為特別約定，則依臺 北市新建建築物綠化實施規則第3條規定「本規則用詞定義 如下：一、總綠覆面積：指新建建築物建築基地之法定空地 及建築物本體上各綠覆面積之總和。二、綠覆率：指總綠覆 面積與法定空地面積之百分比。三、各類植栽綠覆面積比率 ：指法定空地內各類植栽之綠覆面積與法定空地綠覆面積總 和之比」，再參諸系爭建案建築完成經主管機關核准之使用 執照圖（見原審卷二第27頁），花園內所種植植物，喬木類 為3,260平方公尺、灌木類為957.53平方公尺、地被類2,239 .41平方公尺，合計總綠覆面積6,456.94平方公尺（即1,953 .22坪），但綠覆面積之計算方式以覆蓋面積為基礎，不同 類別植栽間可能會有重疊覆蓋，因此，總覆蓋面積超過實際 法定空地面積。又臺灣臺北地方法院106年度消字第12號訴 訟事件（下稱另案）審理時，經臺北市松山地政事務所依上 訴人所指界包含涼亭等造景之「庭園」範圍測量後之庭園面 積為5,558平方公尺（即1,684.2坪）乙節，有臺北市松山地 政事務所107年3月22日土地複丈成果圖附卷可佐（見原審卷 三第242、246頁）。是系爭建案無論依完工後之總綠覆面積 1,953.22坪、或上訴人於另案所指界包含涼亭等造景之庭園 面積1,684.2坪，均逾廣告圖說所載之1,500坪，並無與廣告 圖說不符之瑕疵。 　⒉再者，另案經本院囑託臺北市建築師公會就系爭建案是否有 廣告中所述之難以窺探的1,500坪私人花園，及系爭建案喬 木森林庭園面積是否已達系爭建案廣告中主打之1,500坪等 事項為鑑定，並經該公會以（109)鑑字第1356號鑑定報告 書認定：「依系爭建案一層平面圖內容得知，基地面積有8, 443.25㎡，建築面積有2250.72㎡，車輛進出之車道面積為197 .48㎡，建物旁露臺含大游泳池石片鋪面積433.63㎡，小游泳 池及休息區木板鋪面面積386.10㎡，故實算系爭建案喬木森 林庭園面積為：5,165.32㎡（1562.5坪），即基地總面積－建 築面積－其他不應計喬木森林庭園面積部分：8,443.25㎡－2,2 50.72㎡－197.48㎡－443.63㎡－386.10㎡＝5,165.32㎡）」（見本院 卷二第539頁）、「…整體觀之，系爭建案庭園係為優質之庭 園景觀及營造出美不勝收之集合住宅景觀及喬木庭園。又系 爭建案四周圍牆單元以透空之垂直金屬飾條為欄杆，空隙間 幾乎植滿攀爬植物成為綠籬，不但美觀，外人更難以觀察透 視内部庭園，大門口有專職警衛執勤人員兼指揮人車出入， 可知系爭建案住戶之私密性及管理面良好。就上述可知，因 四周圍牆之透空遮蔽性佳，圍牆上方配備監視系統防止宵小 入侵，大門口並配有專職警衛執勤人員兼指揮人車出入，可 見系爭建案已做到外人難以窺探其建物或庭園之地步」（見 本院卷二第534頁），由上可知，系爭建案之喬木森林庭園 面積應有達廣告圖說所載之1,500坪，並已合乎廣告中所述 「外人難以窺探的私人森林庭園」之要求，堪以認定。 　⒊至於上開鑑定報告雖另表示：「若考量系爭建案西側、南側 圍牆外2公尺寬之公共連通性人行步道、東側圍牆外4公尺帶 狀開放空間（下合稱系爭圍牆外側人行步道等開放空間）共 計630.8㎡部分，為鄰里居民共享之人行步道空間，非屬外人 難以窺探之私人空間，而予以扣除後，則難以窺探的庭園面 積約為4,534.52㎡（約1371.7坪）」（見本院卷二第539頁） 。惟參諸系爭建案之綠覆配置圖（見原審卷二第81至83頁） ，可知系爭圍牆外側人行步道等開放空間亦均種有喬木，該 等圍牆外所種喬木係與圍牆內喬木森林庭園相連接，同具增 加外人難以窺探之目的，亦得兼具美化系爭建案圍牆外觀之 效果，自應併屬系爭建案之「外人難以窺探的私人森林庭園 面積；縱認應予扣除系爭圍牆外側人行步道等開放空間面積 ，然該庭園既已具備外人難以窺探的私人森林庭園之要求及 功能，亦不能認此為廣告不實，或上訴人有提供低於廣告內 容之給付，亦難據以認定上訴人所提供之給付具有瑕疵，故 被上訴人依其片面認定之私人花園定義主張上訴人完工交付 之庭園面積未達廣告圖說之1,500坪，而屬物之瑕疵、給付 不能及未依債之本旨給付情形，尚乏所據，自難認其受有實 質或污名化交易價值減損之損害，從而其依民法第359條及 第179條、第227條第1項準用民法第226條第1項之規定，請 求上訴人應返還因交易價值減損、污名化交易價值減損所減 少之價金或為同額之損害賠償，均為無理由，應予駁回。 　㈢被上訴人主張系爭建案之A棟1樓大廳未依廣告文宣內容設置7 米高植生牆而屬瑕疵，是否有理？ 　　被上訴人主張依據銷售廣告圖說及展示模型，系爭建案之A 棟1樓大廳應設有7米高植生牆，然上訴人僅設置銅製藝術品 ，應構成物之瑕疵，上訴人則否認之，經查： 　⒈系爭合約第14條第2項約定：「乙方（指上訴人）為維護本社 區整棟建物精緻格調，經建築師核准得保有外觀及共有部分 修改權利，於必要改用同等級或以上建材，以求盡善盡美」 （見原審卷一第55頁）。被上訴人所指7米高植生牆，僅係1 樓大廳整體室內設計之其中一部分，而不動產某部分之價值 ，應以其對整體價值之貢獻而定，非以其本身建造或購買成 本計算，植生牆及銅製藝術品雖施作成本不同，但生產者投 入成本並不一定會完整反映在房屋之售價，仍須視其增加的 成本是否能提高消費者的效用，刺激消費者願意支付更高購 買金額而定。換言之，1樓大廳牆面設置植生牆或銅製藝術 品，應屬個人主觀偏好，難以認定客觀上市場交易價值會受 影響，更不致造成持有不動產的風險變動（見外放宇豐報告 第80頁），是上訴人雖未設置7米植生牆（參不爭執事項㈤） ，惟對於系爭建案之功能、效用、價值難認有何客觀上之影 響，且系爭合約第14條第2項亦已約定上訴人保有系爭建案 共有部分之修改權，上訴人本於植物維護不易、澆水容易造 成牆面及地面滲、積水等缺點，更易為擺設銅製藝術品，尚 難認全無所據，應不構成瑕疵。 　⒉且上訴人辯稱：7米植生牆維護困難，若社區區分所有權人會 議不同意以銅製藝術品裝飾，伊願重新施作，並非無法補正 事項等語。依系爭合約第21條第1項約定「一、公共設施驗 收：乙方（即上訴人）應於本社區召開第一次區分所有權人 大會，選出第一屆管理委員會管理委員會後，即依據公寓大 廈管理條例第57條規定移交共有部分，乙方並應於管理委員 會成立並依法報備完成後，主動配合管理委員會辦理公共設 施驗收點交，管理委員會應就本合約所載之公共設施，及社 區應有之公共設備驗收點交。管理委員會逾期未配合辦理驗 收點交或藉故拖延點交作業，則視同乙方已完成公共設施、 公共設備驗收點交，乙方即無須負責公共設施及公共設備保 養維護責任。移交時，如發現有瑕疵時，乙方應負責修繕」 （見原審卷一第58頁背面），是依前揭約定，公共設施之驗 收點交及是否符合系爭合約之約定，業經被上訴人同意交由 系爭管委會為之。而上訴人於與系爭管委會進行公共設施點 交過程中，亦確已於105年11月2日列席管委會會議中表示「 有關植生牆之美化，因室內植栽維養困難，請管委會確認是 否確實要施作，如需施作，會遵照辦理」等語，經該次管委 會會議決議：「考量室內植栽維養困難，且會損傷地面大理 石，且更不美觀，決議送交區分所有權人會議討論，如決議 取消施作，則將施作費用回饋社區」等情（見原審卷二第31 至32頁）。上訴人嗣於本院審理中提出植生牆施工計畫書， 經本院轉知系爭管委會（見本院卷四第165至177頁），系爭 管委會則以111年2月11日日升月恆（111）函字第111021102 號函覆表示：…本社區於106年之區分所有權人會議討論未成 決議，各屆管委會持續與上訴人協商未有共識…現階段本社 區管委會仍認上訴人應以補（賠）償款項之方式處理，故就 應施作何位置等項尚未作具體之討論與計畫等語（見本院卷 四第183至185頁），可見有關被上訴人所指未設置7米高植 生牆部分係得予恢復修補，果經上訴人重新設置，即與原合 約之約定相符，且上訴人亦已多次向應負責系爭建案公共設 施點交事宜之系爭管委會明確表達修補之意願，係因系爭管 委會表示應由社區區分所有權人會議討論決定，然區分所有 權人會議無法達成決議，始未能進行修補，被上訴人自不得 據以作為減少價金之事由。 　⒊況上訴人已於113年5月3日與系爭管委會簽立「『日升月恆』社 區公共設施點交協議書」及其附件1、2（見本院卷七第143 、271至329頁，下稱系爭點交協議書），其中第5條約定「 乙方（指系爭管委會）同意自本協議書簽定日起，承認甲方 （指上訴人）已完成公共設施之瑕疵擔保、保固等責任，除 本協議書另有約定外，不再為任何其他請求」、第6條約定 「乙方同意關於日升月恆社區公共設施均以甲方依第1、2條 約定施作完成之現況辦理點交，若與原合約不同之處，應視 為甲乙雙方業已合意變更，甲方將依變更後情況，依本協議 履行維護等責任，乙方及乙方社區住戶均同意不再按原契約 內容主張相關權利或要求甲方再行變更追加其他義務」（見 本院卷七第143頁），可見系爭管委會已無欲要求上訴人施 作7米植生牆，被上訴人亦未舉證證明社區區分所有權人會 議已討論決議重新施作7米植生牆，從而其主觀認定未施作 植生牆即屬瑕疵而受有修復費用、交易價值減損之損害云云 ，難認有據，其依民法第359條及第179條之規定，請求上訴 人應返還因修復費用及交易價值減損所減少之價金，為無理 由，應予駁回。　　 　㈣被上訴人主張系爭建案外牆燈箱之外型與廣告不符且鏽蝕嚴 重而屬瑕疵，是否有理？ 　⒈外型部分： 　　被上訴人主張系爭建案廣告模型所顯示之外牆燈箱均為「凸 燈」造型，而上訴人係裝設「平燈」造型（見原審卷一第25 9頁）等情，固為上訴人所不爭執，惟外牆燈箱為照明設備 ，主要功能係提供燈光照明及視覺美化，此功能理應不分圓 形凸燈或平燈都能提供同等效用，此外，外牆燈箱採用圓形 凸燈或平燈，對於整體建造成本亦無顯著差異，因此不論從 效用或成本觀察，燈箱造型皆不造成影響，遑論市場交易行 為會因為外牆燈箱係採用圓形凸燈或平燈而有所改變，是外 牆燈箱造型差異，從收益法、成本法、比較法等3種觀點分 析，皆明顯指出不影響價格差異（見外放宇豐報告第80頁） ，自難僅以燈箱造型問題而認構成功能效用有所欠缺之瑕疵 ，是被上訴人此部分主張，非為可採。　　 　⒉鏽蝕嚴重部分： 　⑴經查，系爭建案外牆燈箱經鑑定人於108年9月26日隨機抽樓 層做視察（進入系爭甲、丙屋由屋內透過窗戶、陽台等就近 勘查現場戶外燈具），發現烤漆脫落損壞且金屬有侵蝕後變 色的問題等情，業據被上訴人提出社團法人中華民國建築技 術學會鑑定報告（下稱建築技術學會報告，見外放報告第一 冊第3頁、附件六-1燈箱設備照片）、該學會函覆內容（見 原審卷四第319、325至352頁）為憑。上訴人雖辯稱交屋當 時外牆燈箱並無異狀，係因嗣後日曬雨淋始產生鏽蝕發黑情 況，屬自然耗損云云。然兩造係於105年3月8日完成系爭房 屋專有部分之交屋手續（參不爭執事項㈢），被上訴人旋即 於105年6月6日以臺北公館郵局第159號、臺北雙連郵局第62 3號存證信函向上訴人表示「外觀燈箱鏽蝕嚴重」之情（見 本院卷三第159、167頁），並於105年8月26日檢附燈箱鏽蝕 照片起訴主張「外牆燈箱材質不佳及鏽蝕嚴重」等語（見原 審卷一第6頁、第6頁背面、第259頁），以時間密接性而言 ，堪認外牆燈箱於上訴人交屋時即存有烤漆防水功能不佳問 題，以致於短時間內即出現嚴重鏽蝕、黑化變色之情狀，將 影響其夜間發光美化建築外觀之使用功能，係屬瑕疵無疑。 　⑵就修復改善方式而言，建築技術學會固建議：「現場燈箱為 鏽蝕品且有滲水，修繕以及補救改善方案無法阻止金屬腐蝕 繼續延伸，而不同種類金屬再結合時，也會產生不同變化以 及恐會發生無法接合的問題，故建議更換667組燈箱之全新 材料，另考量現場安裝及施工困難，需採蜘蛛人吊掛方式安 裝，其施工方式工資及風險因素均需一併考量」等語（見原 審卷四第319頁），並評估更換費用達51,695,820元（見外 放建築技術學會報告第一冊附件六第516頁），惟查： 　①作成建築技術學會報告之鑑定人游明達技師於本院證稱：「 伊就外牆燈箱去看過3次，出口有一些鎖起來，伊拿不到發 包圖或竣工圖，是依設計圖上的燈箱出口去數數量，伊數的 數量為677個…伊至少看10戶以上，要住戶陽台有開門，伊才 可以看到燈箱狀況…伊看了至少10個燈箱，因為裝設角度問 題，伊摸不到燈箱，伊只能目視，如果只是表面鏽蝕可以除 鏽，如果裡面線路都有問題就必須更換新品…伊看到的燈箱 都不亮，如果燈會亮，就做外表除鏽或更換外殼即可，如果 燈不會亮，每個零件分開換反而更貴，倒不如整組直接換掉 …伊不曾晚上去看燈箱的運作情形，伊有請1戶開燈，開了沒 有亮，而陪同的人說燈不會亮，伊就沒有請人開開關測試， 伊親自看到不亮的燈箱是1個，其他是拍外觀」等語（見本 院卷五第37至40頁），可見鑑定人游明達之真意乃外牆燈箱 若僅為鏽蝕問題，實施除鏽工程即可，須確認燈箱不會亮， 始有更新之必要，且其僅確認過1個燈箱沒有亮而已；鑑定 人游明達並於上訴人訴訟代理人詢問其所證關於燈箱勘驗次 數及戶數均與鑑定報告所載內容不符時答稱：「應該以會勘 紀錄為準」（見本院卷五第40頁），而建築技術學會報告已 明載鑑定人游明達係於108年9月26日進入系爭甲、丙屋由屋 內透過窗戶、陽台等就近勘查現場戶外燈具等語（見外放報 告第一冊第3頁），應可認其僅到場1次、係從系爭建案其中 2戶窗戶陽台往外目視觀察燈箱情況，並僅確認1個燈箱開燈 後沒有亮之情，是從上開鑑定結果觀之，自難認系爭建案外 牆燈箱之照明功能已全部喪失而應以全部更換新品方式修復 為合理必要。 　②而上訴人與系爭管委會就燈箱鏽蝕問題討論後，上訴人於105 年7月間覓得訴外人喬閎工程有限公司（下稱喬閎公司）製 作樣品裝設於工務所，讓社區全體住戶審察作為日後驗收燈 箱修繕之標準，再由上訴人與喬閎公司確認品質、施作方式 後，系爭管委會遂於106年3月29日決議由其出面簽約，但上 訴人應支付全部燈箱修繕費用，上訴人亦同意之（見本院卷 三第372頁）。系爭管委會復於106年4月11日與喬閎公司簽 立「日升月恆住宅外牆金屬燈飾噴塗修繕工程合約書」、於 110年5月24日簽立「日升月恆住宅外牆金屬燈飾氫焊工程合 約書」、「日升月恆住宅外牆金屬燈飾噴塗修繕工程合約書 （第一次修訂）」（見本院卷四第189至212頁），用以修繕 燈飾箱體品質不良，或有缺洩水孔或洩水孔反置，焊接點不 規則間距過大、防水矽利康塗佈不良等缺失（見本院卷四第 185頁），上訴人並先支付774萬元工程款予系爭管委會（見 本院卷三第385頁）。 　③嗣喬閎公司表示外牆燈箱整體修繕工程業已全數完工，並經 系爭管委會驗收在案（見本院卷五第351頁），又據系爭管 委會以111年11月11日日升月恆（111）函字第111111101號 函覆表示：「承包商喬閎公司已於111年9月22日全數完工， 並經本社區管委會委請吳懿哲技師驗收完成」等語（見本院 卷五第355頁），上訴人再於113年5月3日與系爭管委會簽立 系爭點交協議書（見本院卷七第143頁），約定系爭管委會 自簽立協議日起承認上訴人已完成公共設施之瑕疵擔保、保 固責任，顯見上訴人已向系爭管委會支付燈箱修繕之剩餘工 程款，並經系爭管委會委由喬閎公司修補燈箱瑕疵完畢；而 前已敘明依系爭合約第21條第1項約定，被上訴人已同意將 系爭建案公共設施之驗收點交及是否符合系爭合約之約定交 由系爭管委會為之，是自上開燈箱修繕工程經系爭管委會驗 收合格並與上訴人簽立系爭點交協議書後，即難認系爭建案 之外牆燈箱仍有瑕疵，亦不生修復費用、交易價值減損之問 題，從而被上訴人依民法第359條及第179條之規定，請求上 訴人應返還因修復費用及交易價值減損所減少之價金，為無 理由，應予駁回。 　㈤被上訴人主張系爭建案之大廳1樓大理石地坪有裂痕而屬瑕疵 ，是否有理？ 　　被上訴人主張上訴人應使用無裂痕、破損或缺角之地磚石材 ，惟伊於交屋後發現系爭建案1樓大廳地坪大理石發現有些 有裂痕、裂損，有些則有滲痕呈現表面霧化情況等瑕疵云云 ，固提出另案臺北市土木技師公會鑑定報告、建築技術學會 鑑定報告（見原審卷三第252至253頁、外放建築技術學會鑑 定報告第一冊附件五之照片及說明）為憑，惟查： 　⒈按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物 ，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣 人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見 之瑕疵外，視為承認其所受領之物，民法第356條第1 、2 項定有明文。 　⒉兩造係於105年3月8日完成系爭房屋專有部分之交屋手續（參 不爭執事項㈢），且上訴人表示斯時專有及公設部分均已施 作完畢（見本院卷六第132頁），此為被上訴人所不爭執（ 見本院卷六第204頁）；衡諸系爭建案之大廳1樓大理石地坪 是否有裂痕乙節，乃被上訴人以目視即可查知，並無礙難發 現或有賴檢測結果始能確認之困難，本應於105年3月8日後 之相當期間內從速檢查，如發現問題，自應立即通知上訴人 ；而被上訴人主張係以原審起訴狀繕本通知上訴人此項瑕疵 之存在（見本院卷八第153至154頁），惟細觀被上訴人於10 5年8月26日所提原審起訴狀之內容，其係主張「系爭建案主 結構體含有爐碴、建築物消防機電等公用設備多處不符法規 之缺失、欠缺1,500坪私人花園及7米高植生牆、外牆燈箱造 型不同及嚴重鏽蝕、外牆對縫不齊、系爭格柵與棚架為違建 、非知名建築師高松伸設計」等瑕疵（見原審卷一第5至8頁 ），並未表示有此項瑕疵存在，乃遲至107年5月22日始以原 審民事準備七狀提出「系爭建案之大廳1樓大理石地坪有裂 痕」之瑕疵，並請求依鑑定後之結果減少價金（見原審卷三 第228、234、237頁），復未能舉證證明此項瑕疵非依通常 程序檢查不能發見，揆諸前開規定，自不得再主張上訴人就 此應負瑕疵擔保責任。 　⒊再者，依系爭合約第21條第1項約定，被上訴人已同意將系爭 建案公共設施之驗收點交及是否符合系爭合約之約定交由系 爭管委會為之；而上訴人係於113年5月3日與系爭管委會簽 立系爭點交協議書（見本院卷七第143頁），約定系爭管委 會自簽立協議日起承認上訴人已完成公共設施之瑕疵擔保、 保固責任，並未將「系爭建案之大廳1樓大理石地坪有裂痕 」乙事列為除外事項，由此亦難認系爭建案之大廳1樓大理 石地坪仍有瑕疵，不生修復費用、交易價值減損之問題，是 被上訴人依民法第359條及第179條之規定，請求上訴人應返 還因修復費用及交易價值減損所減少之價金，為無理由，應 予駁回。 　㈥被上訴人主張系爭建案以PVC管等非不燃材料作為配管而屬瑕 疵，是否有理？ 　　被上訴人主張依110年1月19日修正前「建築技術規則」設計 施工編第247條（下稱第247條）規定：「高層建築物各種配 管管材均應以不燃材質製成，或使用具有同等效能之防火措 施…」，而系爭建案為地上21層、地下3層建築物（見原審卷 一第310頁使用執照上所載），屬高層建築物，依前開規定 ，各種配管管材均應以不燃材料製成，或使用具有同等效能 之防火措施，而上訴人於系爭建案以PVC管等非不燃材料作 為配管，顯已違反上開規定而屬瑕疵云云，為上訴人所否認 。經查： 　⒈依宇豐事務所及建築技術學會派員至現場履勘結果，雖認系 爭建案現況多處管材皆為PVC材質：如泳池、水景機房排水 、地下室排水吊管、監控設備軟管、消防系爭排水管等，應 採用不燃材料管材（第247條），且上開缺失於複驗時仍存 在，上訴人以PVC管等非不燃材料作為配管管材，與法令要 求之一般品質不符。至系爭建案之公共設備大部分PVC管採 用鋁皮包覆，無法得知內部管路是否為不燃材料及鋁皮之防 火性能，且閥類開關將傳導火場高溫導致開關與PVC管接續 處鬆脫甚至融化，並非僅以玻璃棉保溫筒包覆PVC管即可認 定符合建築技術規則之規定等情（見外放宇豐報告第76、79 、81頁，外放建築技術學會鑑定報告第一冊附件六-2之PVC 管相片）。然依建築技術學會鑑定報告第一冊附件六-2之PV C管相片所示，分別為系爭建案地下室所裝配之泳池機房管 路、階梯水瀑水景機房管路、景觀中央噴泉水景機房管路、 地下1樓28號及272號車位上方排水管管路、272號車位前方 空調機房旁排水管管路，均採鋁皮包覆，並不含其他公共設 施所使用之配管管路，是宇豐報告僅依前開地點採樣所發現 之管路均採鋁皮包覆，即推認系爭建案公共設施所使用之配 管管路大部分均配用PVC管，並以鋁皮包覆云云（見外放宇 豐報告第81頁），尚乏依據。 　⒉又內政部營建署102年6月7日研商關於高層建築物配管管材應 以不燃材料製成規定疑義，其結論為：「高層建築物配管是 否貫穿防火區劃均應符合第247條有關『各種配管管材均應以 不燃材料製成，或使用具有同等效能之防火措施』之規定。 本案爭議所涉之戶外景觀水池之排水配管，與建築物本體之 配管為分別獨立之2個系統，其排水配管於戶外部分非屬上 開第247條規範範疇，至其配管穿入建築物本體部分仍應符 合『各種配管管材均應以不燃材料製成，或使用具有同等效 能之防火措施』之規定 ，其以非不燃材料製成之配管得以不 燃材料包覆後視為上開規定『使用具有同等效能之防火措施』 」等語（見本院卷三第247頁）。 　⒊關於系爭建案地下室前開管路PVC管所包覆之玻璃棉保溫筒是 否能達建築設計施工編第1條第28項不燃材料同等效能之防 火效果乙節，經另案囑託臺北市土木技師公會鑑定，該公會 依據訴外人台達化學工業股份有限公司（下稱台達化公司） 函覆：「一、本公司生產之玻璃棉保溫筒產品，即是使用玻 璃纖維製成，與建築技術規則建築設計施工編第1條第28項 內所列不燃材料之玻璃纖維相同，故本公司之玻璃棉保溫筒 產品，可達建築技術規則建築設計施工編第1條第28項不燃 材料同等之耐燃效果。二、貴會函所檢附之材質證明書，確 為本公司之經銷商所提供，防火性報告依美國ASTM-E84（UL 723）耐燃測試標準進行，且達通過標準」等語，遂據此研 判系爭建案地下室所使用之PVC管材，經以台達化公司生產 之玻璃棉保溫筒包覆後，應可達到建築設計施工編第1條第2 8項不燃材料同等效能之防火效果（見原審卷三第253至254 頁）。 　⒋再據本院囑託新北市土木技師公會就上開爭議進行鑑定，其 結果亦認（見外放113年報告第一冊第9至10頁）： 　⑴經現場實地查驗，前述需鑑定之位置，其水系統所使用之管 材皆為PVC管，而所有的PVC管外層皆先採防火玻璃棉材料包 覆，並在最外層披覆一層金屬材質。與PVC管接續之閥類開 關因為需操作之緣故，所以沒有包覆。 　⑵在103年12月4日系爭建案使用執照核發前，第247條之規定為 ：「高層建築物各種配管管材均應以不燃材料製成，或使用 具有同等效能之防火措施…」。本項條文於110年10月7日修 訂(日期有誤，應為110年1月19日修正)並增列第2項：「高 層建築物各種配管管材均應以不燃材料製成或包覆，其貫穿 防火區劃之施作應符合本編第85條、第85條之1規定。高層 建築物內之給排水系統，屬防火區劃管道間內之幹管管材或 貫穿區劃部分已施作防火填塞之水平支管，得不受前項不燃 材料規定之限制」。前開條文修訂之立法理由為：A、高層 建築物專章規定，自83年訂定迄今，國內高層建築物規模、 數量增加，工法、材料、設備已有長足進步，現行有關「各 種配管管材均應以不燃材料製成，或使用具有同等效能之防 火措施」之規定因應材料進步予以檢討。B、給排水系統配 管内承裝水，業具滅火性能，且裝配於已防火區劃之管道間 內與居室隔絕，爰免除對其之材料限制，增訂第2項規定。 　⑶又依內政部營建署函102.06.13.營署建管字第1022912361號 函之內容結論載明：本案爭議所涉之戶外景觀水池之排水配 管，與建築物本體之配管為分別獨立之2個系統，其排水配 管於戶外部份非屬上開第247條規範範疇，至其配管穿入建 築物本體部分仍應符合「各種配管管材均應以不燃材料製成 ，或使用具有同等效能之防火措施」之規定，其以非不燃材 料製成之配管得以不燃材料包覆後視為上開規定「使用具有 同等效能之防火措施」。 　⑷據此，系爭建案內之水系統於第247條條文修訂前已使用具有 同等效能之防火措施包覆管材，應已符合相關規範。於第24 7條條文修訂後，其水系統於符合第2項規定之前提下，應不 受前項不燃材料規定之限制。　　 　⒌準此，系爭建案地下室之水系統管路雖使用PVC管材，惟經以 上訴人以台達化公司生產之玻璃棉保溫筒包覆後，已可達到 建築設計施工編第1條第28項不燃材料同等效能之防火效果 ，亦即可達到110年1月19日修正前第247條所規定之「使用 具有同等效能之防火措施」，是上開水系統管材以具同等效 能之防火措施披覆即可符合規定；況第247條於110年1月19 日修正增訂第2項「高層建築物內之給排水系統，屬防火區 劃管道間內之幹管管材或貫穿區劃部分已施作防火填塞之水 平支管，得不受前項不燃材料規定之限制」，針對給排水系 統配管如係裝配於已防火區劃之管道間內，已不受不燃材料 規定之限制，此觀上開鑑定報告結論自明；又上訴人將PVC 管材使用玻璃棉保溫筒包覆一事，業經臺北市政府都市發展 局同意備查（見本院卷三第257至259頁），核無違反前開規 定情事，是被上訴人主張系爭建案有以PVC管等非不燃材料 作為配管之瑕疵云云，難以採信，自無修復費用、交易價值 減損之損害，其依民法第359條及第179條之規定，請求上訴 人應返還因修復費用及交易價值減損所減少之價金，為無理 由，應予駁回。 　㈦被上訴人主張系爭建案公共設施具有違反法令、與竣工圖不 符及違反施工常規等瑕疵，是否有理？ 　　上訴人主張系爭管委會於105年7月間委託訴外人真禾機電有 限公司查核系爭建案公共設施有無缺失，經該公司複驗發現 共用設備尚有違反法令、與竣工圖不符及違反施工常規之電 機等共476項缺失（包含發電機設備、電器設備、消防設備 、給排水設備、噴灌設備、水景設備、電梯設備、弱電監控 設備、空調通風設備、公共安全設備等），再經建築技術學 會鑑定後，仍有368項瑕疵未改善（含圖說不符272項、應補 施作96項），所需更換修復費用合計為5,388,400元（圖說 不符45,500元、其他應修補費用5,342,900元）等情（見本 院卷四第7至8頁、外放建築技術學會鑑定報告第一冊第8頁 ），為上訴人所否認，經查： 　⒈作成建築技術學會報告之鑑定人游明達技師於本院證稱：「 有缺失的項目伊會列改善費用，沒有缺失的項目改善費用就 會列零元，伊會逐項檢查並寫意見」等語（見本院卷五第44 頁），是將上開368項瑕疵刪除建築技術學會報告內將改善 費用列為零元及機房內PVC管不必改善之項目後，合計餘93 項尚有爭議（該93項爭議之明細詳如本院卷五第141至145頁 所示）。 　⒉再據本院囑託新北市土木技師公會就上開93項爭議進行鑑定 ，其結果認定絕大多數項目已改善完畢或無須改善，須改善 項目僅餘12項、修繕費用合計為480,500元，加計安全衛生 管理費、廢料清理及運什費、稅捐及管理費後合計為600,62 5元（見外放113年報告第一冊第3至8頁）。 　⒊按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險 移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減 少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關 重要者，不得視為瑕疵。民法第354條第1項定有明文。被上 訴人並未舉證上開尚未改善之12項爭議有何影響其使用公共 設施之功用、效能，應認無關重要，依上開規定，不得視為 瑕疵。再者，依系爭合約第21條第1項約定，被上訴人已同 意將系爭建案公共設施之驗收點交及是否符合系爭合約之約 定交由系爭管委會為之；而上訴人係於113年5月3日與系爭 管委會簽立系爭點交協議書（見本院卷七第143頁），約定 上訴人應於簽立協議書後10個月內修繕如本院卷七第329頁 所示之公共設施缺失，惟無一與前揭12項爭議有關，而系爭 管委會自簽立協議日起承認上訴人已完成公共設施之瑕疵擔 保、保固責任，並未將前揭12項爭議列為除外事項，由此亦 難認系爭建案仍有公共設施具有違反法令、與竣工圖不符及 違反施工常規等瑕疵，自無修復費用、交易價值減損之損害 ，是被上訴人依民法第359條及第179條之規定，請求上訴人 應返還因修復費用及交易價值減損所減少之價金，為無理由 ，應予駁回。　　　　　 　㈧被上訴人主張系爭建案結構體使用具有電弧爐爐碴之混凝土 而具有物之瑕疵或不完全給付，是否有理？ 　⒈查翁國薰及廖國智早在105年間即共同委託財團法人臺灣營建 研究院針對系爭房屋隨機進行混凝土鑽心取樣各2孔進行高 溫水煮試驗，利用電弧爐還原碴含游離氧化鈣遇高溫水會加 速膨脹特性，檢測系爭建案之混凝土是否含有電弧爐還原碴 ，經鑑識人員將試體置入密閉高溫水槽中以90度水溫進行水 煮，歷經72小時試體表面均無突起異狀（見本院卷六第331 至346頁）。 　⒉原審就此囑託臺北市土木技師公會鑑定，該公會於107年4月1 1日出具鑑定報告表示：因鑑定技師無法至地下1、2、3樓對 於結構柱或連續壁混凝土進行相關取樣工作，僅依肉眼判斷 「可能」含有微添加爐碴含量之成分，但因無法進行採樣並 至試驗室檢驗，故無法確切判斷爐碴含量，亦無法判斷是否 屬正當安全使用範圍；連續壁於工程完工後主要提供地下室 之擋土壤側壓力及擋水壓力之功能，微添加含量之爐碴對於 結構安全尚不致有影響，因連續壁被隔板擋住，無法檢視會 否造成局部滲漏水，亦無法判定是否影響使用年限等語（見 外放報告第4、5頁），自難逕以鑑定人以肉眼模糊之推測而 認系爭建案結構體確實使用具有電弧爐爐碴之混凝土。 　⒊「熱壓膨脹試驗」及「高溫水煮試驗」均係實務上咸認得以 檢測混凝土中是否含具膨脹性爐碴之試驗： 　⑴台灣混凝土學會於105年1月出版之「混凝土科技」雜誌中 ， 「從青春痘屋談起一不完備的檢驗技術使鋼碴再生粒料蒙上 陰影」乙文指出：「相關文獻指出，含大量游離氧化鈣之煉 鋼爐碴若能預先或加速游離氧化鈣水化方式，使煉鋼爐碴游 離氧化鈣水化成為Ca(OH)2，使體積先行膨脹穩定後，可有 效提升煉鋼爐碴材料體積安定化，煉鋼爐碴經安定化處理後 作為混凝土粒料使用，即可有效降低混凝土膨脹的發生率， 煉鋼爐碴安定化處理方式包括以下方法：…4.水浸法 ：將已 經過冷卻的煉鋼爐碴（常溫）堆置於水中，但此法處理時間 亦需長達數周之久。5.蒸氣法：分常壓與高壓（P > 2 atm) 的蒸氣條件，對處理設備的要求較高，且昂貴不經濟但為 最有效之消除膨脹率方式（見本院卷三第67至74頁），亦即 透過水煮或蒸氣（常壓與高壓）均能夠促使游離氧化鈣膨脹 ，以達其穩定狀態。 　⑵中國土木水利學會於105年8月出版之「混凝土科技」雜誌中 ，「煉鋼爐碴對混凝土之影響與防制探討」乙文亦指出，含 f-CaO之還原碴透過高溫高壓蒸煮或長時間置於高溫水槽之 方式可促其反應，而產生爆突現象：「還原碴因含f-CaO ， 遇水反應後會變成Ca(0H)2，膨脹約2倍，但反應時間緩慢， 以高溫高壓蒸煮時即會加速反應。然預拌廠内大多無C NS12 58熱壓膨脹試驗用的模具及高壓蒸煮鍋，因此本院特以不同 還原碴添加比例混拌之水泥漿砂方塊，置於90°C保溫水槽中 蒸煮72小時，觀察表面變化。在經過24小時後，添加5 %還 原碴的方塊試體表面可見爆突情形，添加10%還原碴的方塊 試體除表面爆突外另有崩塊情形，崩裂處中心可見白色物質 。經過48小時後與24小時時無太大差異，72小時情形亦同。 本院另嘗試將方塊試體浸於水中置入100°C箱中蒸煮，2 4小 時後5%還原碴方塊及10%還原碴方塊有爆突情形，但48 小時 後並無其他再爆突情形（見本院卷三第75至79頁）。 　⑶經濟部事業廢棄物再利用管理辦法第三條附表編號八亦訂定 ：「電弧爐煉鋼爐碴（石）經高壓蒸氣處理須維持爐内壓力 至少在20.1kgf/cm2且持續3小時，其產出物應至少每月委託 檢測機構依附件一熱壓膨脹試驗法檢測一次，經檢測之試體 外觀無爆裂、局部爆孔、崩解及破裂情形者，始得進行再利 用」（見本院卷三第89頁），可知熱壓膨脹試驗法自得作為 混凝土中有無含具膨脹性爐碴之試驗方法。 　⑷内政部營建署曾以109年10月28日内授營建管字第1090818868 號函認可「AMS砂石爐碴快篩檢測法」檢測是否含有具膨脹 性之爐碴（見本院卷三第125至133頁），該方法並指出，如 以鹼質檢測（Alkaline；即以酚酞指示劑、pH計量測其鹼質 ）、磁吸試驗（Magnetic；以磁吸檢測是否含有鐵雜質）測 試均不能通過測試者（即屬於有膨脹性爐碴反應），仍需以 熱壓膨脹試驗進行膨脹檢測（Swell) ，以確認是否含具膨 脹性之電弧爐碴而不得使用作為混凝土之粒料。 　⑸又台灣混凝土學會函覆表示：以CNS1258熱壓膨脹試驗進行熱 壓膨脹試驗，乃係國内外用於判斷混凝土中是否存在膨脹性 粒料之方法，以熱壓膨脹試驗加速混凝土中之膨脹性粒料反 應後，再以目視以及量測試體尺寸方式確認是否有膨脹性粒 料（見本院卷五第341頁）。其雖同時提及「針對已完工數 年之住宅大樓鑽心取樣，進行前述試驗，僅能針對抽驗取樣 部分判斷是否含有膨脹性物質，當然不能代表全楝大樓混凝 土中均不含膨脹性物質」（見本院卷五第341頁），但亦表 明：「在實務中採取抽樣檢測之方式應足以判斷，另物質沒 有100%完美，任何試驗法均有精度和偏差，所以任何試驗結 果並無所謂100%之結果」（見本院卷五第341頁），仍應認 抽樣檢測乃合理且已為實務上所認可之方式。 　⑹由上可知，摻有電弧爐碴之混凝土所以會產生爆突現象 ，乃 係含有游離氧化鈣（f-CaO) 等不安定之成分，遇水則成為 氫氧化鈣（Ca(OH)2)，體積膨脹進而發生爆突現象，而高溫 水煮試驗或熱壓膨脹試驗乃係透過溫度、壓力、水分誘發促 使該等混凝土發生反應，應可作為檢測混凝土中有無含具膨 脹性爐碴之適當方式。 　⒋基此，上訴人於110年間自行委請臺北市土木技師公會鑑定， 經技師到場後先採目視方式檢視系爭建案地上層及地下室1 、2層之混凝土樓版與梁，並未發現如同他案電弧爐碴混凝 土表面爆突（俗稱「青春痘）之情形（見本院卷二第164頁 ）。再經技師鑽心取樣，將試體送臺灣營建研究院、國立台 灣科技大學營建工程系先進工程材料試驗室進行高溫水煮及 熱壓膨脹試驗，其結果為「表面未發現任何異狀，且試驗前 後試體尺寸並無變化，推測試體中並無膨脹物質」、「表面 無明顯新增溫度裂縫、外觀無翹曲變形」（見本院卷二第16 4至165頁），故該公會鑑定結論為：「混凝土成份内爐碴並 未規範為零檢出，依國家標準水淬高爐爐碴可用以適量替代 水泥 ，但不得含有電弧（轉）爐碴，因電弧（轉）爐碴之 游離氧化鈣遇水會發生膨脹，造成混凝土表面爆突如青春痘 。檢驗方式可由目視檢視混凝土表面是否有類似青春痘爆突 及剝落處，若有爆突及剝落處再經混凝土鑽心取樣進行熱壓 膨脹試驗或煮沸試驗，確認是否為膨脹物質之電弧（轉）爐 碴產成之爆突，本次鑑定於會勘時目視檢視該戶及地下室頂 版及梁並未發現任何混凝土面有爆突現象，經送二處學術及 專業單位各進行二種不同試驗結果皆未發現混凝土中含有膨 脹物質之電弧（轉）爐碴成份」（見本院卷二第168頁）， 足見目視檢視僅為初步方法，若有目視發現爆突或剝落，須 再經「熱壓膨脹試驗」及「高溫水煮試驗」，以確認混凝土 中是否含有具膨脹物質之爐碴。 　⒌被上訴人已於本院明確表示不同意鑑定單位進入系爭房屋內 部進行鑽心取樣（見本院卷六第137頁），並以證人張銀濃 、曾勝閔於本院之證詞，及臺灣士林地方法院所屬民間公證 人戴冬事務所公證書（下稱系爭公證書）、彰化縣預拌混凝 土商業同業公會（下稱彰化縣混凝土公會）111年8月25日會 勘鑑定報告、臺灣省土木技師公會111年10月5日鑑定報告、 新北市土木技師公會111年11月24日鑑定報告等件為據，經 查： 　⑴系爭公證書乃公證人將被上訴人認為系爭建案現場屬爐碴爆 突處之牆面、天花板等進行拍照取證（見本院卷五第403至4 25頁），僅能證明該等照片所拍攝之地點確為系爭建案無誤 ，惟無法證明照片中所顯示之爆突或剝落現象乃爐碴所致。 　⑵證人張銀濃自承係因協助彰化地檢署偵辦爐碴案而認識時任 檢察官之鄭智文律師（現為被上訴人訴訟代理人），應該是 鄭律師向被上訴人建議可找伊協助…因鄭律師第1次打電話給 伊時伊剛好帶小孩到臺北註冊，就到場看了1個多小時離開 ，第2次是被上訴人發文給彰化縣混凝土公會，公會照以往 的慣例派伊來等語（見本院卷七第39、46、47頁）；核其主 筆作成之鑑定報告內容，係以目視檢測判定為混凝土中混摻 有電弧爐煉鋼爐碴粒料所產生爆裂無誤（見本院卷五第429 頁）。證人曾勝閔亦稱乃伊朋友請伊跟翁先生（指翁國薰） 先到現場看，伊再請翁先生向新北市土木技師公會申請鑑定 ，並附帶記載指派伊承作，公會收取鑑定費5萬元，扣除20％ 行政費用後會給伊剩下的費用等語（見本院卷七第69頁）； 核其主筆作成之鑑定報告內容，亦係以目視檢測判定為電弧 爐煉鋼氧化碴膨脹所引起之混凝土爆裂現象（見本院卷五第 506頁）。惟證人張銀濃、曾勝閔係與被上訴人單方接觸後 始主筆作成上開報告結論，且鑑定過程僅為目視觀察，復無 通知上訴人派員於現場履勘時到場陳述意見以作判斷之參考 ，其鑑定意見自難認全然客觀中立；又證人張銀濃於鑑定報 告內記載：「電弧爐煉鋼爐碴經碎解後之還原碴、氧化碴摻 入粒料後，用肉眼也難以辨別電弧爐煉鋼爐碴或正常砂石粒 料」（見本院卷五第431頁），可見肉眼觀察繫諸於鑑定人 之學識、經歷、個性、視力、判斷能力、立場等眾多不確定 因素，且有辨別上之極限；且證人曾勝閔證稱：「現場可以 取樣的話，可以做有害爐碴初步的篩檢，送去專業實驗室， 用儀器分析裡面的成分是否含有害爐碴物」等語（見本院卷 七第69頁），自難捨棄其他科學鑑識方法，而逕以肉眼觀察 認定系爭建案之混凝土中混摻有電弧爐煉鋼爐碴粒料；至於 臺灣省土木技師公會111年10月5日鑑定報告亦係以目視檢測 （見本院卷五第437頁），欠缺科學驗證，是證人張銀濃、 曾勝閔之證詞及上開鑑定報告均不足為採。　　 　⒍準此，被上訴人並未舉證證明系爭建案結構體使用具有電弧 爐爐碴之混凝土而具有物之瑕疵、給付不能及未依債之本旨 給付情形，難認有何實質或污名化交易價值減損可言，從而 其依民法第359條及第179條、第227條第1項準用民法第226 條第1項之規定，請求上訴人應返還相當於交易價值減損之 價金或為同額之損害賠償，均為無理由，應予駁回。　　 六、綜上所陳，被上訴人依附表「請求權基礎」欄所示規定，請 求上訴人返還應減少之價金或賠償不完全給付所生損害，即 廖國智請求上訴人給付30,236,875元本息、城邦等3家公司 請求上訴人給付14,421,243元本息，均為無理由，不應准許 。從而原審就上開不應准許其中27,316,293元本息、13,029 ,004元本息部分（即原審判命上訴人應給付廖國智27,316,2 93元本息、上訴人應給付城邦等3家公司13,029,004元本息) ，所為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法 自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又原審 駁回被上訴人除確定部分外之其餘請求（即廖國智請求上訴 人再給付2,920,582元本息、城邦等3家公司請求上訴人再給 付1,392,239元本息部分），核無不合，附帶上訴意旨指摘 原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。　 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由、被上訴人之附帶上 訴則為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第7 8條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　民事第十四庭 　　　　　　　　　　　審判長法　官　李媛媛 　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳雯珊 　　　　　　　　　　　　　　法　官　周珮琦 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　強梅芳 附表：被上訴人之主張 　　　　（見本院卷七第425頁、本院卷八第152至155頁） 編號 瑕疵項目 請求權基礎 發現瑕疵時點 通知瑕疵時點 行使民法第365條第1項通知之證物 可否回復原狀 1 陽台格柵及泳池棚架為違建 1.民法第227條準用第226條 2.民法第359條、第179條 (擇一為有利判決) 105年5月間發現 105年6月6日 台北公館郵局存證號碼159號存證信函(見本院卷三第155至162頁) 台北雙連郵局存證號碼623號存證信函(見本院卷三第163至169頁) 無法修復/無法回復原狀 2 中庭花園面積不足1500坪(花園面積493.84坪) 1.民法第227條準用第226條 2.民法第359條、第179條 (擇一為有利判決) 105年6月6日發函後、起訴前發現 105年8月26日 被上訴人起訴狀(見原審卷一第5頁) 無法修復/無法回復原狀 3 未施作植生牆(A棟56平方公尺) 民法第359條、第179條 105年6月6日發函後、起訴前發現 105年8月26日 被上訴人起訴狀(見原審卷一第5頁) 施工品質不良但可修復/可回復原狀 4 外牆燈箱造型不符且鏽蝕嚴重 民法第359條、第179條 105年5月間發現 105年6月6日 台北公館郵局存證號碼159號存證信函(見本院卷三第155至162頁) 台北雙連郵局存證號碼623號存證信函(見本院卷三第163至169頁) 施工品質不良但可修復/可回復原狀 5 一樓地坪大理石裂痕 民法第359條、第179條 105年6月6日發函後、起訴前發現 105年8月26日 被上訴人起訴狀(見原審卷一第5頁) 施工品質不良但可修復/可回復原狀 6 建物以PVC管等非不燃材料作為配管 民法第359條、第179條 105年5月間發現 105年6月6日 台北公館郵局存證號碼159號存證信函(見本院卷三第155至162頁) 台北雙連郵局存證號碼623號存證信函(見本院卷三第163至169頁) 施工品質不良但可修復/可回復原狀 7 其他違反法令、與竣工圖不符及違反施工常規等瑕疵 民法第359條、第179條 105年5月間發現 105年6月6日 台北公館郵局存證號碼159號存證信函(見本院卷三第155至162頁) 台北雙連郵局存證號碼623號存證信函(見本院卷三第163至169頁) 施工品質不良但可修復/可回復原狀 8 大樓興建時使用具有爐碴之混凝土 1.民法第227條準用第226條 2.民法第359條、第179條 (擇一為有利判決) 105年5月間發現 105年6月6日 台北公館郵局存證號碼159號存證信函(見本院卷三第155至162頁) 台北雙連郵局存證號碼623號存證信函(見本院卷三第163至169頁) 施工品質不良但難以修復/難以回復原狀

2025-02-11

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