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斗保險簡
北斗簡易庭

給付保險金

臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決 113年度斗保險簡字第1號 原 告 高褕軒 被 告 宏泰人壽保險股份有限公司 法定代理人 李啓賢 訴訟代理人 吳彥明 上列當事人間請求給付保險金事件，本院於民國113年9月12日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應給付原告新臺幣20萬8755元，及自民國112年9月20日 起，至清償日止，按週年利率百分之10計算之利息。 二、訴訟費用由被告負擔。 三、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣20萬8755元為原 告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、原告主張：原告於民國108年12月31日以自己為要保人、被 保險人，與被告訂立保單號碼第0000000000號保險契約，並 附加「宏泰人壽薰衣草醫療健康保險附約（HSA），計畫2」 （下稱系爭附約）。嗣原告罹患左側乳房腫瘤，經醫師診斷 而於112年7月1至同年月2日、112年7月22至同年月23日、11 2年8月19至同年月20日，在臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總 ）住院接受治療。詎被告竟以原告所接受之治療無住院之必 要為由，拒絕給付保險金，爰依系爭附約之約定，請求被告 給付，並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）20萬8755元 ，112年9月20日起至清償日止按週年利率百分之10計算之利 息。 二、被告則以：原告於上開住院期間，均係接受免疫藥物吉舒達 （Keytruda）之注射，注射療程僅約30分鐘，得於門診施打 ，無住院之必要，臺中榮總之醫師是在原告之要求下安排其 住院，原告上開住院，不符合系爭附約第2條第9款所約定「 住院」之定義，原告無從依系爭附約請求等語。並聲明：⒈ 原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假 執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷第397至399頁，依卷內證據更正 或調整部分文字用語）：　 　㈠原告於108年12月31日以自己為要保人、被保險人，與被告訂 立保單號碼第0000000000號保險契約，並附加系爭附約。 ㈡原告於系爭附約有效期間之112年7月1至同年月2日、112年7 月22至同年月23日、112年8月19至同年月20日，因「女性左 側乳癌（ICD-10:C50.919，符合重大傷病第一類）」（下稱 系爭疾病）在臺中榮總住院接受化學及免疫藥物治療。 ㈢原告於112年7月1至同年月2日、112年7月22至同年月23日、1 12年8月19至同年月20日在臺中榮總住院正式辦理住院手續 並確實在該院接受診療。 ㈣原告於112年7月1至同年月2日、112年7月22至同年月23日、1 12年8月19至同年月20日在臺中榮總住院並非全民健康保險 法第51條所稱之日間住院及精神衛生法第35條所稱之日間留 院（修正後條文為第20條第1項第4款「日間照護。」）。 ㈤原告備妥理賠申請文件，被告於112年9月4日收件受理（見本 院卷第340頁），即倘原告請求有理由，加計15日，利息起 算日應為112年9月20日(見系爭附約第22條、保險法第34條) 。 ㈥若本件認原告請求有理由，原告所得請領之保險金數額為20 萬8755元。 ㈦本件保險爭議事件，經財團法人金融消費評議中心評議，該 中心委請諮詢顧問提供專業意見：⒈原告罹患左乳癌期別為T 2N1M0，接受手術部分切除及腋下淋巴結清闊術，及多次化 療，自111年12月1日起每3星期施打免疫藥物1次（Keytruda ），準備施打17次，每次都是1日住院，112年7月1日是施打 第10次，112年7月22日是施打第11次，112年8月19日是施打 第12次。⒉該藥物第1次注射是30分鐘，依病歷上沒有看到被 保險人有什麼副作用，且已施打了12次，原則上免疫治療較 無副作用，可在門診施打，住院施打主要是健保不給付而住 院等語（見本院卷第351頁諮詢顧問意見書)。 ㈧經本院函詢臺中榮總，該院則回覆：⒈病人（即原告）於112 年7月1至同年月2日、112年7月22至同年月23日、112年8月1 9至同年月20日住院進行免疫藥物Keytruda輸注，除免疫藥 物本身，亦輸注前置抗過敏藥物與胺基酸營養補充劑。用途 為：①維持肝臟功能正常。②作為抗氧化劑。③作為解毒劑。④ 降低化學療法劑或放射線治療的副作用。⑤抑制黑色素沈著 。⒉免疫藥物Keytruda常見副作用為蕁麻疹（11-28％）、高 膽固醇血症（20％）、高血糖（40-48％）、高三酸甘油脂血 症（23-25％）、白蛋白低下（32-34％）、鈉離子低下（10-3 8％）、便秘（15-51％）、食慾不振（16-31％）、腹瀉（14-3 7％）、噁心（13-68％）、肝指數上升（20-24％）、關節疼痛 （10-18％）、骨骼肌疼痛（21-32％）、咳嗽（15-24％）、呼 吸困難（11-39％）、疲倦（20-71％），因上述原因，病人住 院監測是否有藥物造成的副作用。⒊Keytruda藥物輸注時間 需30分鐘以上，視病人情況調整。此病人（即原告）治療期 間曾出現乾眼症、疲倦、皮膚炎等反應，如出現副作用應立 即給予症狀治療，觀察時間視症狀緩解狀況而定。藥物輸注 反應並非每次皆相同，加上病人B型肝炎表面抗體與核心抗 體皆為陽性（表示過去曾受B肝病毒感染），在臨床上應更 為謹慎。如在門診接受輸注，因護理人力較住院為少，如出 現副作用，亦較難即時監測並開立相對應藥物，故住院接受 治療為更適切的選擇等語（見本院卷第389、390頁）。 四、本院之判斷：　 　　原告於112年7月1至同年月2日、112年7月22至同年月23日、 112年8月19至同年月20日在臺中榮總住院接受診療，是否符 合系爭附約第2條第9款所約定「指被保險人經醫師診斷其疾 病必須入住醫院」，而得依系爭附約第4條之約定，請求被 告給付保險金？　 ㈠經查，本院函詢臺中榮總，該院參酌原告B型肝炎表面抗體與 核心抗體皆為陽性之病史、Keytruda藥物輸注所需時間、可 能發生之副作用，以及該院人力之配置等一切情狀綜合判斷 ，而認定原告住院接受治療為更適切之處置方式（見不爭執 事項㈧），且進行上開判斷之醫師為原告之主治醫師，係親 自、當面對原告進行診療，對於原告之疾病歷程、對於藥物 之反應，自是可以透過當面觀察、問診加以瞭解，其所為之 判斷，自較切合原告之實際情狀。是原告於上開期間在臺中 榮總住院接受診療，係經醫師診斷認其疾病必須入住醫院， 原告亦確實有在臺中榮總住院正式辦理住院手續並確實在該 院接受診療（見不爭執事項㈢），故而符合系爭附約第2條第 9款約定之要件，原告之主張，應屬有據，而可採認。 ㈡按醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書 ，醫師法第11條第1項前段定有明文。被告固以財團法人金 融消費評議中心委請之諮詢顧問所提供專業意見（見不爭執 事項㈦）抗辯係因原告要求故安排原告住院，然該委員會諮 詢顧問出具上開意見，認「依病歷上沒有看到有什麼副作用 ，且已施打12次，原則上免疫治療較無副作用，可在門診施 打...」等語，然該意見僅係以書面病歷資料為依據，未實 際、當面檢視原告病況，實際進行診斷，倘閱覽病歷資料即 已足，醫師法當無上開規定之必要。況財團法人金融消費評 議中心所委請之「諮詢顧問」組成為何？為1名醫師閱覽病 歷進行判斷？或由委員會成員經閱覽，進而投票一同決定？ 該醫師或委員會之醫療背景為何？為腫瘤科專科醫師或婦科 專科醫師？均無從知悉，是本院認應係以臺中榮總上開函文 之意見較為可採。 ㈢被告固聲請本院另函詢國立成功大學醫學院附設醫院，然倘 僅係檢送原告在臺中榮總之病歷紀錄進行函詢，而非以鑑定 方式為之，則國立成功大學醫學院附設醫院之醫師未實際接 觸過原告，僅能就書面資料進行論斷，無從對原告進行身體 檢查、問診等，以瞭解原告之病況、病史，縱依被告聲請另 函詢其他醫院，函詢結果仍不若臺中榮總之醫師經親自診治 所為之判斷可採，是本院認無再向其他醫院函詢之必要。 ㈣本件若認原告請求有理由，原告所得請領之保險金數額為20 萬8755元、利息起算日應為112年9月20日等節，為兩造所不 爭執（見不爭執事項㈤、㈥），而原告於上開期日在臺中榮總 住院接受診療，符合系爭附約第2條第9款所約定「指被保險 人經醫師診斷其疾病必須入住醫院」，而得請求被告給付保 險金，已如前述，則原告依系爭附約第4條、第22條之約定 、保險法第34條之規定，請求被告給付20萬8755元，自112 年9月20日起至清償日止，按週年利率百分之10計算之利息 ，為有理由，應予准許。 五、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用 簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款 規定，由本院依職權宣告假執行；被告陳明願供擔保免為假 執行，於法核無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定相 當擔保金額准許之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此 敘明。 七、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　17 　日 北斗簡易庭 法 官 吳怡嫺 以上正本係照原本作成。 如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴 狀並表明上訴理由(須按對造人數附繕本)。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　17 日 書記官 陳昌哲

2024-10-17

PDEV-113-斗保險簡-1-20241017-1

勞訴
臺灣臺北地方法院

排除侵害

臺灣臺北地方法院民事判決 112年度勞訴字第397號 原 告 國立臺灣大學醫學院附設醫院企業工會 法定代理人 楊心慧 訴訟代理人 翁 瑋律師 楊子敬律師 被 告 國立臺灣大學醫學院附設醫院 法定代理人 吳明賢 訴訟代理人 陳業鑫律師 葉智超律師 上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國113年9月11日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、按工會於章程所定目的範圍内，得對侵害其多數會員利益之 雇主，提起不作為之訴；前項訴訟，應委任律師代理訴訟， 此為勞動事件法第40條第1項、第2項所明定。經查，原告主 張其於民國107年6月30日合法成立，原告工會所屬會員中即 包含被告醫院之員工，依原告工會章程第5條第2項、第3項 規定「勞資爭議之處理」、「勞動條件、勞工安全衛生及會 員福利事項之促進」等為工會之任務（見本院卷第53頁）； 因被告所訂定如附件所示「員工申請出國應行注意事項」（ 下稱注意事項）第8點第1、2、3款及第9點之規定（下稱系 爭出國規定），將導致原告工會會員之休假權益及居住遷徙 自由受到影響，造成原告工會所屬多數自然人會員之勞動條 件遭受侵害，均違反勞動基準法（下稱勞基法）第36條、第 37條、第38條及第43條、勞工請假規則第2條、第7條及第10 條及牴觸憲法第10條居住遷徙自由保障而無效，爰委請律師 為訴訟代理人對被告提出本件不作為訴訟，以為救濟等節， 業據提出臺北市工會登記證書、工會章程為證（見本院卷第 51-59頁），應認原告提出本件請求禁止被告適用注意事項 系爭出國規定之不作為訴訟，可避免原告會員先後訴訟裁判 見解歧異，達到紛爭解決一次性之目的，並於原告獲得勝訴 判決後，制止被告繼續適用，達到即時排除侵害勞工權益之 集團性訴訟利益保護功能，核與上開勞動事件法第40條規定 立法旨趣相符，應予准許，合先敘明。 二、又按勞資爭議，指權利事項及調整事項之勞資爭議；權利事 項之勞資爭議，指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞 動契約之規定所為權利義務之爭議；調整事項之勞資爭議， 指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議 ；權利事項之勞資爭議，得依本法所定之調解、仲裁或裁決 程序處理之；法院為審理權利事項之勞資爭議，必要時應設 勞工法庭；調整事項之勞資爭議，依勞資爭議處理法所定之 調解、仲裁程序處理之；權利事項之勞資爭議事件，依勞動 事件法之規定處理；調整事項之勞資爭議事件，法院無審判 權限，勞資爭議處理法第5條第1項第1款、第2款、第3款、 第6條第1項、第2項、第7條第1項、法院辦理勞資爭議事件 應行注意事項第2項前段、第3項分別定有明文。原告主張被 告訂定之系爭出國規定，違反勞基法第36條、第37條、第38 條及第43條規定，依勞基法第71條、民法第71條、72條規定 應屬無效。查注意事項第1點明文為被告為規範員工出國事 宜，依公務人員請假規則、勞動基準法、勞工請假規則及相 關規定所制定（本院卷第117頁），縱有依據公務人員請假 規則訂立為管理內部員工出國事宜一般性規定之行政規則性 質，仍同時具有以此行政規則做為適用於勞工之工作規則與 勞動契約一部之性質，核屬私法上權利之爭執，而為民事訴 訟之範疇，民事法院對之自有審判權。被告辯稱注意事項為 行政規則而適用行政訴訟法，應屬行政法院所管轄，民事法 院並無審判權限，尚無足採。　　　　　 三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。查原告起訴時原聲明：被告注意事項第8條及 第9條，違反勞動基準法第36條、第37條、第38條及第43條 、違反勞工請假規則第2條、第7條及第10條及牴觸憲法第10 條居住遷徙自由保障之部分，應予禁止（見本院卷第7頁） ；嗣於113年6月7日具狀變更為：被告注意事項系爭出國規 定違反勞基法第36條、第37條、第38條及第43條、違反勞工 請假規則第2條、第7條及第10條及牴觸憲法第10條居住遷徙 自由保障，應屬無效，並應停止適用等語（見本院卷第169- 170頁）。經核原告上開變更，係基於被告訂定之同一注意 事項之系爭出國規定內容，屬請求之基礎事實同一，與前揭 規定相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： 　㈠被告就員工出國之申請訂有如附件所示之注意事項，係就勞基法第70條第6款「考勤、請假、獎懲及升遷」為明確規範，並由被告單方制定一體適用全體員工，即屬勞基法施行細則第39條所稱之單項工作規則。然如附件所示注意事項中第8點第1、2、3款及第9點之系爭出國規定，限制員工不論任何假別，只要休假出國，即應於院內差勤管理系統，檢具出國期間與地點，經被告核准後始得出國，否則將遭受考績不利益之懲處。若出國經奉准後，有變更出國日期者，應重新辦理出國暨請假手續，否則將遭到懲處。惟依相關法律規定，雇主對於勞工請休事假、婚假及特休假，並無因為員工安排出國，而有准駁休假與否之權限，於特休假之情況，勞工具有單方之特休排定權，雇主更不得事先審查勞工特休之事由，且於國定假日與例休假之情況，雇主更無可能對於勞工於假日欲從事何種活動予以事前審查及核准。而若原告之會員違反系爭出國規定之限制，實際上亦會造成考績之不利益對待，甚至扣減年終獎金，最嚴重可遭致解僱之處分。 　㈡系爭出國規定已造成箝制原告會員之居住遷徙自由與人格權之不利益效果，被告故意制定請假出國應事前審查並經核准，否則將受到懲處之工作規則，違反最小侵害之比例原則，侵害員工之居住遷徙自由，違反公序良俗，違反勞基法第36條、第37條、第38條及第43條、勞工請假規則第2條、第7條及第10條所建構使勞工自由利用例休假與自行排定、不受拘束利用特休之義務，以及違反勞基法第71條與民法第71、72條，應屬無效，並侵害原告會員之居住遷徙自由與人格權，構成民法第184條第1項前段與第2項之侵權行為與民法第18條之人格權侵害，原告依據民法第18條與第213條第1項，應得請求排除系爭出國規定之侵害，被告應具有使原告會員自由利用例休假與自行排定、不受拘束利用特休之義務，應停止適用注意事項中之系爭出國規定。 　㈢原告爰依民法第184條第1項前段、第2項、民法第18條、第21 3條第1項規定提起本件不作為訴訟，並聲明：被告訂定之注 意事項中系爭出國規定違反勞基法第36條、第37條、第38條 及第43條、違反勞工請假規則第2條、第7條及第10條，違反 勞基法第71條及違反民法第71條、72條規定，亦牴觸憲法第 10條、15條居住遷徙自由保障，應屬無效，並應停止適用。 　 二、被告則以：　 　 被告身為國內大型公立醫療院所，員工人數將近七千人且每 日服務人數將近上萬人次，為符合主管機關法令、維持醫療 業務順利運作，並嚴格落實預防疾病感染之管制需求，以保 護所有院內人員含病患之生命身體健康，自95年即依照公務 人員請假規則、行政院及所屬各級機關因公派員出國案件編 審要點等規定，訂定注意事項，俾供被告所屬人員遵循辦理 。注意事項之重點在於規範被告所屬人員出國之情況，不論 旅遊、訓練進修、出國考察或開會、參與國際學術會議等情 事，皆須至差勤系統填寫，並非僅限於請休假出國者始需填 寫，與人員請假無涉，被告更無拒絕員工出國而限制居住遷 徙自由之情形。注意事項系爭出國規定並無禁止被告所屬人 員出國，難謂有侵害任何基本權之情形。被告身負醫療業務 執行及恪遵主管機關法令之特殊性，有維持醫療業務順利運 作，並嚴格落實預防疾病感染之管制需求，而有系爭出國規 定制定之必要。是縱認注意事項屬工作規則，自95年公布施 行後，被告所屬人員並未表示反對意見且持續提供勞務，應 認係默示承諾並同意遵守注意事項之意。綜上，系爭出國規 定並未禁止被告所屬人員出國且未侵害被告所屬人員，且係 基於大型醫療院所之特殊性，為符法令遵循，俾利醫療業務 順利運作以維持醫療量能、以及預防疾病感染風險而依法制 定，應具有合理性而得以拘束被告所屬人員，則原告表示反 對並主張應禁止注意事項系爭出國規定適用，應無理由等語 ，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、得心證之理由： 兩造對於被告訂有如附件所示之注意事項，規範原告會員出 國事宜並不爭執。而原告主張注意事項中第8點第1、2、3款 及第9點關於員工休假出國須先經出國申請簽核，否則應予 懲處之系爭出國規定，限制原告會員自由利用休假之權利， 違反相關勞動法令、民法之禁止規定，以及違反憲法人民居 住遷徙自由之保障，應予禁止適用，為被告所否認，並以前 情置辯。則本件應審究者如下： ㈠按勞動基準法係「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益 ，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」而制定（勞基法第 1條參照），故其相關於勞動契約之規定乃屬最低要求，係 對於民事勞動關係之權利義務設定其最低條件，部分規定並 配合行政罰之機制，以該最低條件為資方應履行之行政法上 義務，倘有違反，則課以一定之裁罰或不利處分，以確保制 度之成效。又揆諸前揭立法目的可知，勞動基準法同時兼顧 「加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」，勞工特別休假排 定權之本質乃為實現勞工自職場解放以休養生息之人格權， 同時形成對於資方營業自由之一定干預，其目的、手段尚可 謂符合比例原則之正當性，然相關規定不應全然向勞方傾斜 ，而對資方之權益不加聞問，造成利益失衡，侵及資方於憲 法上所保障之營業自由（司法院釋字第738號理由書揭示「 人民營業之自由為憲法第15條工作權及財產權所保障之內涵 」），不僅增加資方營運之困難，亦同時危及勞資關係之和 諧。故由合憲性解釋之角度出發，有關勞動基準法賦予勞工 特別休假排定權之行使，應經由利益權衡，限縮於勞方排定 之結果不致侵及資方營業自由而致顯然失衡之範圍內，自屬 理性建構之行政秩序下之當然。倘勞方執意排定之特別休假 期日將嚴重影響資方之營業自由，致生資方或第三方之重大 損害而顯然失衡時，勞方之排定權應於該特定日期退讓，此 時應認勞方所行使之排定乃屬無效，如勞工仍主觀享受其特 別休假，恐生曠職結果，最高行政法院109年度上字第111號 判決意旨參照。 ㈡又於重大災害發生時，醫療機構應遵從主管機關指揮、派遣 ，提供醫療服務及協助辦理公共衛生，不得規避、妨害或拒 絕。醫師對於天災、事變及法定傳染病之預防事項，有遵從 主管機關指揮之義務，醫療法第27條第1項、醫師法第24條 規定分別定有明文。是醫療院所，本質上即與一般著重以營 利為目的之企業性質有異，除須負有提供日常醫療保健服務 之公共任務，更須於及緊急突發狀況下，配合公衛主管機關 之指揮提供醫療服務，辦理公共衛生協助事宜，此為國內歷 經幾次世界流行性重大疫情，於病例急遽攀升之際，各級醫 療院所均大量動員醫療人力、資源以救治病患，以防止疫情 擴散保護全體國民健康，具有社會公益目的性質甚明；則被 告身為教學醫學中心，為國內指標性地位之醫療院所，兼負 國內災難醫療救援工作，重要性自不待言。則被告抗辯平時 仍須備足備勤人力，對所屬員工之所處有所了解，方能於第 一時間對醫療人力進行最快速、最有效率之調度運用，以利 醫療業務順利運作，實屬有據。衡以臺灣本島固然交通便利 ，然若須出入境則尚須安排航空、船運方式為之，如遇國內 發生不可預期之重大緊急醫療事故，並非當可即時返回工作 崗位支援救急。是被告為求各醫療單位得以預為妥善安排日 常各項業務執行之人力，並於遇緊急情形時得以迅速調度適 當人力支援，以維護醫院於緊急情況下業務之合理運作，而 須事先掌握員工出國人力之需求，始要求員工於排定休假出 國，應依注意事項之系爭出國規定申報，尚屬合理。 ㈢原告雖主張基於被告醫療院所之特殊性，注意事項中系爭出 國規定仍不應違反勞基法中關於特休、例假日不得審查勞工 對假日利用方式之保護規範，如要求原告會員休假出國必須 經過審查核准，更甚至明文規範若不從者會遭受考績之不利 對待，已然違反勞基法員工得以自由安排休假之相關規範， 且導致憲法保障之居住遷徙自由遭受侵害。然查，被告係為 維護醫院於緊急情況下業務得以正常運作，而事先要求員工 於出國前先行申請，業如前述。則系爭出國規定並未禁止被 告所屬人員出國，亦非對於休假出國出國之申請為准駁，實 亦未曾有員工申請出國遭被告否准出國之情形，難認有構成 不當限制員工休假之權利可言。再按憲法第10條固明文保障 人民有居住遷徙之自由。所謂遷徙自由，乃係指人民得依個 人意願自由遷徙或旅居各地（包括入出國境）之權利（司法 院釋字第443、454、517、558、710號解釋參照）。是人民 不僅得於國家領域之內自由行動及居住，亦有權往國外旅行 或遷徙。然被告既未禁止員工出國，亦非對於休假出國之理 由為准駁，亦難認有原告所指侵害所屬會員之憲法保障違反 居住遷徙之自由。 ㈣從而，被告注意事項中關於出國先行申請之系爭出國規定， 係被告基於醫療院所特殊性質，本於社會公益考量，為維護 醫院於緊急情況下，業務仍能正常運作之工作規則，由其內 容觀之，並未限制員工於休假出國，僅係於出國前要求員工 先行告知被告以作為預先人力規劃之使用，尚符必要及合理 性。是原告主張注意事項之系爭出國規定違反勞基法第36條 、第37條、第38條及第43條，違反勞工請假規則第2條、第7 條及第10條，違反勞基法第71條及民法第71條、72條違反法 令強制或禁止之規定，及牴觸憲法第10條、15條居住遷徙自 由，均無理由。則原告依民法第184條第1項前段、第2項、 民法第18條、第213條第1項規定，提起不作為訴訟，請求注 意事項之系爭出國規定應不予適用，即屬無據。 四、綜上所述，原告依勞動事件法第40條、民法第184條第1項後 段、第2項、第18條、第213條第1項，請求注意事項第8點第 1至3款及第9點之系爭出國規定不應予以適用，為無理由， 應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所用證據，經本院 詳予斟酌後認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。 至原告另聲請被告提出年度獎懲名單，然本件認定業經詳述 如前，此部分亦無調查必要，附此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　16 　日 勞動法庭 法　官 林怡君 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 書記官 林昀潔 　　　　　　　　　 附件：員工申請出國應行注意事項

2024-10-16

TPDV-112-勞訴-397-20241016-1

交易
臺灣新北地方法院

過失傷害

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度交易字第199號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 鄒冠軍 上列被告因過失傷害案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第3 3540號），本院判決如下： 　　主　文 鄒冠軍犯過失傷害罪，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 　　事　實 一、鄒冠軍考領有普通小型車駕駛執照，於民國112年4月9日上 午11時37分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱 A車）沿新北市永和區林森路內側車道往永利路方向行駛， 行至新北市○○區○○路00號前（原行駛之內側車道由單虛線轉 為雙實線之左轉專用車道）時，明知當車輛進入左轉彎專用 車道時，即應遵守指向線所指示之行車方向前行，且不得跨 越雙實線變換車道，亦應注意汽車在同向2車道以上之道路 ，除依標誌或標線之指示行駛外，變換車道時，應讓直行車 先行，並注意安全距離，而依當時天候晴、日間自然光線， 柏油路面乾燥、無缺陷、無障礙物及視距良好等情，並無不 能注意之情事，竟疏未注意及此，貿然自左轉專用道跨越雙 實線向右變換車道至該路段中間車道，而不慎碰撞行駛於該 路段中間車道、由陳彥成騎乘之車牌號碼000-0000號普通重 型機車（下稱B車），致使陳彥成為穩住車身而緊急煞車， 其頸部並因緊急煞車而受有挫傷暨頸部肌肉（筋膜、肌腱等 ）拉傷。鄒冠軍在與陳彥成為短暫時話後即逕自駕車駛離現 場（所涉肇事逃逸部分另經檢察官為不起訴處分），陳彥成 遂報警處理，始為警循線查獲。　 二、案經陳彥成訴由新北市政府警察局永和分局（下稱永和分局 ）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查 起訴。 　　理　由 壹、證據能力方面 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 　　者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人即告訴人陳彥成（下稱告訴人）於警詢之陳述及偵訊 時未經具結之供述，經被告鄒冠軍爭執證據能力（見本院11 3年度交易字第199號卷【下稱院卷】第37頁），經查，本案 告訴人於警詢之陳述及偵訊時未經具結之供述，其性質屬傳 聞證據，原則上並無證據能力，然告訴人於本院審理時，業 已到庭具結作證，所言核與其於警詢及偵訊時之陳述內容大 致相符，而本案並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所 規定例外容許傳聞證據具有證據能力之情形存在，揆諸前揭 規定，上開告訴人於警詢及偵訊時未經具結之陳述，均無證 據能力。 二、被告爭執天主教永和耕莘醫院112年4月9日診斷證明書（下 稱系爭診斷書，見112年度偵字第33540號卷【下稱偵卷】第 19頁）之證據能力，惟醫師執行醫療業務時，不論患者是因 病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應 依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於 醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均 屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱 有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言 ，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該 病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製 作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事 業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依 病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法 院97年度台上字第666號判決意旨參照）。準此，系爭診斷 書既係由醫生依法製作之病歷轉錄之診斷證明書，核係業務 上之特信性文書，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第 159條之4第2款之規定，自有證據能力。 三、其他本判決書所引用之證據（詳如後述），公訴人及被告於 本院準備程序時，均表示不爭執證據能力，且於本院言詞辯 論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，均已知情， 而未聲明異議，本院認該等傳聞證據作成時之狀況，並無任 何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自 得採為認定事實之證據。　　　　　 貳、實體部分 一、訊據被告固不否認有於前揭時、地駕駛A車自該路段左轉專 用道向右變換車道至中間車道，惟矢口否認有何過失傷害犯 行，辯稱：當時因為車多所以要變換車道時已經在雙白線上 ，...當時自左轉專用道要切換到中線車道才能到下個路口 去左轉，伊是慢慢地往右移，右邊在中線車道的車放慢速度 好像要讓伊過，所以伊就往右切要進入中線車道，在慢慢移 的過程就聽到前面的引擎蓋被拍一聲，然後伊就打開車窗， 看到告訴人騎機車，告訴人就說「這是雙白線，怎麼可以在 雙白線跨越」，然後伊認為這是行駛當中的口角，告訴人也 沒有倒地受傷的樣子，而是安穩地騎坐在他的機車上。伊覺 得伊沒有撞到他，因為伊只有聽到引擎蓋被拍的聲音，應該 是沒有發生撞擊，而且告訴人當時並不是直行而是偏左行， 且在伊右後照鏡的死角，所以伊無法發現，伊認為雙方沒有 發生撞擊，伊也沒有過失，且告訴人也未受傷，系爭診斷書 雖記載告訴人頸部挫傷，但從病歷資料及X光檢查，都看不 出告訴人有受傷，只有說是肌肉緊張而開肌肉鬆弛劑，所以 伊認為告訴人並未受傷等語（見112年度偵字第33540號卷【 下稱偵卷】第96頁、院卷第35至36頁）。經查： （一）被告於112年4月9日上午11時37分許駕駛A車自該路段左轉 專用道向右變換車道至中間車道，告訴人亦騎乘B車行駛 於該路段中間車道，2人嗣均停於中間車道並為短暫對話 後，被告即駕駛A車離去，告訴人則立即撥打110報警處理 ，員警旋至現場依規定照相、測繪現場圖後，於同日15時 15分製作告訴人之道路交通事故談話紀錄表，告訴人並於 同日17時32分許至17時59分許接受警詢後，再於同日19時 35分許至天主教永和耕莘醫院急診、照X光檢查，由該院 醫師檢驗後開立系爭診斷書。被告則經員警通知後，於11 2年4月12日駕駛A車至警局接受警詢，並由員警拍攝A車照 片（即偵卷第39至42頁編號6至12所示照片）等情，為被 告所不否認，並有永和分局疑似道路交通事故肇事逃逸追 查表（見偵卷第23頁）、道路交通事故現場圖及草圖（見 偵卷第29至31頁）、道路交通事故現場調查報告表㈠㈡及事 故現場、車損、監視器翻拍照片（以上見偵卷第33至51頁 ）、道路交通事故肇事人自首情形記錄表（見偵卷第55頁 ）、告訴人-新北市政府警察局永和分局道路交通事故談 話紀錄（見偵卷第61頁）、現場監視器光碟及新北地檢署 檢察官勘驗筆錄（見偵卷第111至116頁）、系爭診斷書（ 見偵卷第19頁）、永和耕莘醫院112年4月9日急診護理評 估記錄、急診病歷記錄單、急診醫囑單、電子簽章報告單 -放射線檢查申請及報告單（見偵卷第第79至88頁、 院卷 第43至52頁）等件在卷可稽，以上事實，堪可認定。 （二）按變換車道時，應讓直行車先行，並注意安全距離，道路 交通安全規則第99條第1項第3款定有明文。次按道路交通 標誌標線號誌設置規則第167條第1項、第2項：禁止變換 車道線，用以禁止行車變換車道。設於交通特別繁雜而同 向具有多車道之橋樑、隧道、彎道、坡道、接近交岔路口 或其他認為有必要之路段。.....本標線分雙邊禁止變換 車道線及單邊禁止變換車道線兩種。雙邊禁止變換車道線 ，為雙白實線，其線型尺寸與分向限制線同。再按道路交 通管理處罰條例第60條第2項第3款規定：「汽車駕駛人， 駕駛汽車有下列情形之一，而本章各條無處罰之規定者， 處新臺幣九百元以上一千八百元以下罰鍰：....三、不遵 守道路交通標誌、標線、號誌之指示」，合先敘明。本件 被告雖以前詞置辯，然本件係因被告有事實欄所載之過失 致肇事造成告訴人受傷乙情，有下列事證可證： 　１、經本院當庭勘驗現場監視器錄影光碟，勘驗結果略述如下 ，此有本院勘驗筆錄1份及畫面擷圖在卷可查（見院卷第8 0頁、第105至109頁）：　　　　　 00:00:00影片開始，事故現場為三線道，甲男（即被告）所駕駛之白色車輛（紅圈處，即A車）在内側車道停等紅燈。 00:00:18 乙男（即告訴人）身著藍色外套騎乘藍色機車(藍圈處，即B車）自畫面下方處出現，並騎乘在外側車道上。 00:00:24 B車自外側車道往前行進至中間車道與外側車道交接處停等紅燈。 00:00: 25 承上，交通號誌(紫圈處)變換，顯示為左轉綠燈、直行綠燈。 00:00:34-00:00:40 B車顯示左邊方向燈，並自中間車道往左移動前進；A車行駛於内側車道，車頭朝右前，並顯示右邊方向燈欲跨越雙白線變換至中間車道。 00:00:41-00:01:00 B車先行進入中間車道時，A車右前車頭跨越雙白線進入中間車道時，疑似有推撞B車之左側(畫面遭計程車擋住無法看清)，乙男及B車車身旋即右偏，乙男未倒地，A車、B車均停止在中間車道上（綠圈處），乙男有向左側身之A車内甲男疑似交談。 00:01:01-00:01:38甲男及乙男交談完畢，A車與B車前後駛離該路口直至影片結束。 影片結束，結束時間: 00:01:39 　２、由上開勘驗結果及監視錄影畫面擷圖可知，被告駕駛之A車 原本行駛於該路段內側車道、繼之進入左轉專用道（由單 虛線轉為雙實線，地面並有向左箭頭之白色指向線，見偵 卷第29頁現場圖），被告於00:00:34至00:00:40才將A車 車頭朝右，並顯示右邊方向燈欲跨越雙白線變換至中間車 道（此時A車車身仍在左轉專用道），而此時B車車身已完 全進入中間車道並自中間車道往左移動前進（見院卷第10 6至107頁）。之後00:00:41-00:01:00被告駕駛之A車右前 車道才跨越雙白線進入中間車道，疑似推撞B車左側（畫 面遭計程車擋住無法看清），告訴人騎乘之B車車身旋即 偏右，2車均停止在中間線道上，告訴人並與位在其左側 之被告交談。足見被告在變換車道前已進入行駛於劃有雙 實線之左側專用道，此時即應依標線行駛，不得再跨越雙 實線進行車道變換，又其進行車道變換前，告訴人早已行 駛於中間車道，則被告跨越雙實線違規變換車道時，亦應 注意與業已在中間車道行駛之車輛間之安全距離，然從前 揭勘驗內容顯示A車在變換車道時疑似有推撞B車之情形（ 畫面雖遭計程車擋住而未能看清有無發生碰撞，然可知兩 車甚為接近），足見其於變換車道時疏未注意中間車道之 車行狀況而未與行駛於中間車道之B車保持安全距離，堪 認被告已違反前揭相關交通法規規定，其有過失甚明。 　３、次查，告訴人於審理時證述：伊是從福和橋下來，先在最 外側車道，慢慢切到中間車道，在等紅綠燈時，伊就想到 停等區等待，依法是可以這樣。後來伊騎到前面仍是在中 間車道內，突然伊的左後方有一個左轉專用車道白色車子 跨越禁止變換車道線行駛到中間車道與伊發生擦撞，伊就 緊急煞車並用雙腳踩地，所以機車才沒倒地，但2車還是 有碰到，伊的機車車頭左側的刮痕及輪胎顏色較深處就是 碰撞造成的（見院卷第111至112頁照片），伊把車身穩住 後，就拍打被告A車的引擎蓋，被告就將車窗搖下，2人就 簡短對話幾句，伊有說伊要叫警察來處理，被告聽到警察 就馬上開走了，系爭診斷書的傷勢是因為伊有戴安全帽， 在緊急煞車時，物理作用自然身體會往前傾，就造成頸部 受傷，當下伊就有跟到場的員警反應伊的脖子不舒服，後 來做完筆錄已經晚上6點多，伊因為中午沒吃飯，就先去 吃飯再去醫院驗傷，也有照X光，醫生說應該是肌肉挫傷 等語綦詳（見院卷第81至89頁），其證詞核與本院前述就 監視錄影畫面所為之勘驗結果內容相互吻合，其證稱2車 之車行狀況及有發生碰撞乙節，亦與案發日員警到場處理 拍攝之B車車損照片（見偵卷第45至46頁、院卷第112頁， 左前車前有鮮明刮痕）及112年4月12日員警拍攝之A車車 損照片（見偵卷第42頁，右前車頭有刮痕及補漆痕跡）顯 示之雙方車行狀況發生碰撞時所能造成之車損位置、車損 狀況悉相吻合，參以被告自承其駛離現場後未久，於同日 11時46分許有再返回現場，並提出照片1張（見偵卷第51 頁）為證，則若2車並未發生碰撞、僅係行車口角，被告 應無必要於駛離後，特地再駕車返回現場，益證告訴人證 稱2車有發生碰撞等語，確為真實可信。 　４、再查，告訴人於被告駛離當下即同日11時37分許即報警處 理，於員警到場時即已表明頸部受傷不適，經員警填載於 道路交通事故調查表主要傷處欄（見偵卷第35頁），嗣其 依序接受員警製作道路交通事故談話紀錄表、警詢筆錄至 同日17時59分結束，旋即於同日7時35分許至醫院急診及 照X光，依急診病歷資料顯示醫師臨床診斷為頸部之肌肉 （筋膜、肌腱）拉傷，放射線檢查報告單疾病診斷欄亦為 相同之記載，醫師並於系爭診斷書之診斷欄記載「頸部挫 傷」等情，此有系爭診斷書、急診病歷資料及放射線檢查 報告單（見偵卷第19頁、第83、87頁）在卷可稽，核與告 訴人證稱係因遭碰撞而緊急煞車致頭戴安全帽之上半身突 然往前傾所可能造成之傷勢位置（頸部周圍肌肉、筋膜等 組織）、傷勢種類（肌肉、筋膜等組織拉傷及頸部挫傷） 相互吻合，且告訴人第一時間即已向員警表示頸部不適、 製作筆錄後即至醫院就診，足認前揭傷勢確係因本次車禍 所致，而依前揭醫師診斷結果，亦足認告訴人確實受有事 實欄所載之傷勢，被告雖辯稱外觀未能見傷勢、難認有受 傷等語，惟頸部肌肉、筋膜組織之拉傷等，本難以從外觀 看出，告訴人既經醫師於臨床診斷及X光檢查綜合診斷下 認定受有前揭傷勢，自難僅被告前揭辯詞即認告訴人並未 受傷。 　５、再查，本案發生時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥 無缺陷、無障礙物、視距良好，有道路交通事故調查表㈠ 在卷可憑（見偵卷第35頁），依被告之智識及能力，亦無 不能注意之情形，詎被告竟疏未注意上開規定，於左轉專 用道違規跨越雙實線變換車道且疏未注意安全距離，因而 肇致本案行車事故，其駕駛行為具有過失，堪以認定。而 其上開過失駕駛行為，導致告訴人受有事實欄所載之傷勢 ，其過失行為與告訴人之傷害結果間具有相當因果關係， 亦屬明灼。 （三）綜上所述，被告前揭所辯，乃臨訟卸責之詞，要無可採。 本案事證明確，被告之過失傷害犯行，洵堪認定，應依法 論科。　　　 二、論罪科刑： （一）核被告所為，係犯刑法第284條第1項前段之過失傷害罪。 （二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有事實欄所載之過失 ，因而致肇本件車禍，造成告訴人受有事實欄所載之傷勢 ，並審酌被告均未曾因犯罪而被判刑之紀錄（見臺灣高等 法院被告前案紀錄表），犯後矢口否認犯行之犯後態度， 迄今未與告訴人達成和解及取得其諒解，兼衡被告之過失 情節、造成告訴人受傷之傷勢程度、行為所生危害程度， 暨被告自陳大專畢業之智識程度、退休無業、倚賴配偶收 入生活、經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　 本案經檢察官蔡逸品提起公訴，由檢察官林書伃到庭執行公訴。 中　　華　　民　　國　　113　　年　　10　 月　　 16 　日 　　　　　　　　　刑事第十庭法　官　王麗芳 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭 (應附繕本) 。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃定程　 中　　華　　民　　國　　113 　 年　　10　 月　　 21　 日 附錄論罪法條： 中華民國刑法第284條 因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰 金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

2024-10-16

PCDM-113-交易-199-20241016-1

訴
臺灣高等法院臺中分院

損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度訴字第13號 原 告 何基兆 何文鼎 何文翔 共 同 訴訟代理人 連芸律師 被 告 徐尉庭 訴訟代理人 蔡得謙律師 李明潔律師 上列被告因違反醫師法等案件（本院112年度醫上訴字第587號） ，原告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，經本院刑事庭裁定 移送前來（本院112年度附民字第264號），本院於113年9月25日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應給付丙○○、乙○○、甲○○新臺幣（下同）69萬6,300元 ，及自民國（下同）112年7月19日起至清償日止按年息5%計 算之利息。 二、被告應各給付丙○○、乙○○、甲○○30萬元、15萬元、15萬元， 及均自112年7月19日起至清償日止按年息5%計算之利息。 三、丙○○、乙○○、甲○○其餘之訴駁回。 四、訴訟費用由被告負擔百分之35，餘由丙○○、乙○○、甲○○負擔 。 五、丙○○、乙○○、甲○○假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法 第446條第1項、第255條第1項第3款規定即明。本件原告起 訴聲明爲「㈠被告應給付丙○○、乙○○、甲○○（下合稱原告， 分稱以各姓名）103萬6,190元及法定遲延利息；㈡被告應各 給付丙○○200萬元、乙○○100萬元、甲○○100萬元及法定遲延 利息」（見附民卷第4頁）；嗣於113年1月19日具狀變更聲 明爲「被告應給付原告69萬6,300元及法定遲延利息；㈡被告 應各給付丙○○120萬元、乙○○60萬元、甲○○60萬元及法定遲 延利息」（見本院卷第68頁），核屬減縮應受判決事項之聲 明，依上開規定應予准許，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠被告為訴外人〇〇〇生物科技研發有限公司（下稱〇〇〇公司）負 責人，未具醫師資格不得執行醫療業務。被告明知原告之被 繼承人即訴外人〇〇〇（108年3月27日死亡）罹患 肛門惡性腫 瘤，竟向〇〇〇佯稱〇〇〇公司製造如附表一所示產品（下合稱系 爭產品），具有治療肛門惡性腫瘤、瘻管及提升血量之效果 ，致〇〇〇自107年7月29日至108年2月12日向被告購買系爭產 品而交付69萬6,300元（詳如附表一所示）；又指導〇〇〇抽出 手部血液混和「三元太」針劑後注射至臀部肌肉。被告涉犯 詐欺取財罪及非法執行醫療業務罪，經本院112年度醫上訴 字第587號刑事判決判處有期徒刑10月，被告不服上訴後， 經最高法院以113年度台上字第863號刑事判決駁回上訴確定 （下稱系爭刑案）。 　㈡丙○○爲〇〇〇之配偶，乙○○、甲○○爲〇〇〇之子女，原告繼承〇〇〇財 產上一切權利義務，包含被告對〇〇〇之詐欺取財及違反醫師 法所受之財產上損害，依民法第1148條第1項前段、第184條 第1項前段、後段、第2項規定（擇一）請求被告賠償69萬6, 300元。又因被告之非法醫療行為，造成原告在盡配偶、子 女之法定扶養義務過程中徒增身心勞累，造成額外之負擔及 支出；被告侵害〇〇〇就醫選擇之自主權利，導致〇〇〇延誤就醫 而死亡之結果，造成原告心中無法抹滅之傷痛，對於原告基 於配偶、子女親密關係所生身分法益之嚴重戕害，得依民法 第195條第3項規定請求被告各給付丙○○、乙○○、甲○○120萬 元、60萬元、60萬元之精神慰撫金。 　㈢聲明：⒈被告應給原告69萬6,300元及自刑事附帶民事起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⒉被告應 各給付丙○○、乙○○、甲○○120萬元、60萬元、60萬元，及均 自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息 5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。 二、被告抗辯： ㈠〇〇〇於107年7月28日告知被告其患有肛門惡性腫瘤，被告未向 〇〇〇宣稱服用「雙慕青」可達保證提升血量功效，僅告知吃 完「雙慕青」可去驗血看升上多少；被告介紹〇〇〇使用「婦 清春」係建議其用於清潔及潤滑瘻管處，以減少因摩擦造成 之不適感。被告從未對〇〇〇自稱醫師，〇〇〇購買系爭產品之場 所均在〇〇〇公司，不具備醫療院所外觀，不致造成〇〇〇對系爭 產品有治療腫瘤及瘻管之誤認。被告係基於朋友關係，不忍 見〇〇〇因久病不癒情緒低落，於〇〇〇談及使用產品有好轉時始 附和〇〇〇以資鼓勵。 　㈡被告否認有爲〇〇〇施打「三元太」針劑或指導〇〇〇自行注射， 「三元太」針劑係〇〇〇自行購買後，委託被告至中國廈門代 爲領回，被告受〇〇〇委託代向出賣「三元太」針劑之人詢問 使用方法，而將使用方法轉達予〇〇〇。 　㈢系爭刑案雖認定被告涉犯非法執行醫療業務罪及詐欺取財罪 ，未就被告上開行爲另論以傷害〇〇〇身體或健康法益之刑事 罪責。原告主張〇〇〇於108年3月27日之死亡結果，係因被告 施用詐術、提供不具療效之侵入行爲，造成〇〇〇未及時接受 醫療診治所致，無從以系爭刑案調查證據及認定結果爲據， 原告須另提出證據以爲證明。　　 　㈣〇〇〇係於106年2月27日於中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附 醫）檢查出罹患肛門惡性腫瘤後，自107年7月29日起向被告 購買系爭產品，亦持續至其他醫療院所治療肛門惡性腫瘤、 瘻管等病症，〇〇〇並無購買系爭產品後即未再尋求其他治療 等情。且〇〇〇於107年6月14日至臺灣大學醫學院附設醫院新 竹分院（下稱臺大新竹分院）門診時已檢查出其肛門惡性腫 瘤至少有7㎝，其病歷記載〇〇〇不接受西醫治療而尋求中醫治 療等語，〇〇〇之後至其他院所診治之病歷亦記載其不願意開 刀進行化療等語，足見〇〇〇拒絕以西醫治療係其個人心理因 素所致，未必與使用系爭產品有關。 　㈤民法第195條第3項規定之「前二項規定於不法侵害他人基於 父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用 之」，係指不法侵害行爲造成被害人間之身分關係發生實質 或嚴重之剝奪、障礙或疏離，或其身分關係之生活圓滿安全 及幸福等質量有重大變化，須加以重建等情事而言；原告主 張〇〇〇因受被告醫療詐欺行爲導致病情惡化，加重原告照顧〇 〇〇之負擔等情，並未使原告與〇〇〇間配偶子女之身分關係發 生剝奪、障礙或疏離等重大變化，難認與民法第195條第3項 之構成要件相符。 　㈥被告知悉〇〇〇罹癌時已屬晚期，〇〇〇之腫瘤擴散可能已惡化至 無法控制，被告念在〇〇〇爲其供養法師所介紹，同爲佛門弟 子，其所販售之系爭產品係以4成價格販售，被告所受利益 甚低。被告目前亦罹患肝癌末期，長期出入醫療院所接受治 療，已無工作能力，且因癌症治療花費甚鉅，被告之經濟情 況不佳，原告請求之慰撫金過高，應予酌減等語，資爲抗辯 。 　㈦聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，願供擔保請准宣告 免爲假執行。 三、本院判斷： 　㈠被告確有該當詐欺取財及非法執行醫療業務之行爲： 　⒈本件原告主張被告未具醫師資格，明知〇〇〇罹有肛門惡性腫瘤 及瘻管，仍向〇〇〇佯稱系爭產品具有治療惡性腫瘤及瘻管之 效果，致〇〇〇交付69萬6,300元購買系爭產品；又指導〇〇〇使 用注射「三元太」針劑，涉犯詐欺取財罪及非法執行醫療業 務罪等情，此有本院112年度醫上訴字第587號及最高法院以 113年度台上字第863號刑事判決附卷可稽（見本院卷第5至2 1、339至341頁）；被告則否認犯罪，並以前置辯。 　⒉經查，觀諸被告與〇〇〇間自107年7月28日至108年2月14日之LI NE對話紀錄（詳如附表二所示），〇〇〇於107年7月28日告知 被告其經醫院以直腸鏡檢查出罹患直腸癌第四期，其不想以 開刀、電療及化療等方式治療，而向被告尋求其他治療管道 ，被告即以「雙慕清」、「黑御鍛旭胜肽軟膏」、「婦清春 」等產品供〇〇〇使用，並向〇〇〇保證只要認真使用該等產品， 瘻管會愈來愈小，血量可以提升，排便可以正常，無須開刀 即能解決瘻管問題。參以被告於系爭刑案供稱：「黑御鍛旭 胜肽軟膏」是植物提煉，用以清潔保養潤滑；「婦清春」是 雞蛋清提煉，用以清潔保養潤滑；「雙慕青」是用於眼周按 摩，沒有任何功效等語（見偵字第4850號卷第55頁，刑事一 審卷第68頁）。該等產品經系爭刑案送衛生福利部食品藥物 管理署檢驗結果：「黑御鍛旭胜肽軟膏」未檢出常見西藥成 分，「雙慕青」、「婦清春」無法據以判定是否應以藥品列 管等情（見偵字第4850卷第145至162頁之檢驗報告書）；復 送衛生福利部中醫藥司詢問是否含有中藥材等節，經該部函 復略以：「黑御鍛旭胜肽軟膏」不以中藥管理、「婦清春」 無法認定係屬中藥材，無法據以判定產品屬性等情（見偵字 第3419號卷一第49至50頁之衛部中字第1101840520號函文） 。由上可知，系爭產品未經臨床證實具治癒肛門惡性腫瘤、 瘻管或提高身體血量之療效，此應爲被告明知事項，卻一再 向〇〇〇宣稱系爭產品具有治癒效果，致〇〇〇一再向被告購買系 爭產品，足認被告有以詐術向〇〇〇詐取財物之意圖及行爲。 　⒊次查，證人丙○○於系爭刑案偵查時證稱：〇〇〇被醫院診斷罹患 惡性腫瘤，醫生說她的肛門要挖掉，〇〇〇嚇到才會尋求中醫 治療；被告自稱開過8家醫院，介紹很多他們公司的產品讓〇 〇〇使用；有次去南投時被告有示範打針，並要〇〇〇天天打， 抽自己的血打在患部旁邊，被告說這樣可以治腫瘤等語（見 他字卷二第141至145頁）；及於系爭刑案一審時證稱：第一 、二次去〇〇〇公司都是跟被告買產品，只有第三次去時被告 用針筒注射「三元太」給〇〇〇看，且要〇〇〇回去照做，當時被 告是先從〇〇〇手部抽血來，然後打到「三元太」內混和，再 打回〇〇〇臀部內，全程是被告在執行，被告說這是免疫療法 可以消腫瘤；「三元太」有3個顏色，紅、藍、紫色，當天3 個顏色被告都有示範等語（見刑事一審卷第304至352頁）。 由證人丙○○證詞可知，被告確有替〇〇〇施打「三元太」針劑 、指導由〇〇〇自行施打等事實。 　⒋再查，觀諸被告與〇〇〇間自107年7月28日至108年2月14日之LI NE對話紀錄（詳如附表二所示），〇〇〇多次稱呼被告爲「徐 醫師」，被告並未否認或糾正〇〇〇之稱呼，足認被告在〇〇〇面 前係以醫師身份自居。又〇〇〇詢問被告「第六針已經打了」 ，被告回稱「使用7次以後，每星期用一次即可」，〇〇〇不解 其所稱「7次」之意，便再詢問「打針嗎？」，被告隨即示 意〇〇〇勿使用打針一詞，以免惹上麻煩，嗣後〇〇〇即以「打X 」、「打@」暗語多次詢問被告關於「三元太」針劑施打間 隔、劑量等事宜，被告則教導〇〇〇「你現在可以三天打一次 ，自己的，液體，每次1CC」、「酸痛的地方是血管有阻塞 的地方，用太行貼片貼」、「現在不用這麼密集2天或3天打 一次就可以」、「兩CC血液」、「休息7天，讓血管恢復一 下，3天後再過來拿，或者我幫你寄去」、「每次0.7毫升約 7次左右」、「你可以先休過年過完年以後再打到10號以後 再打，讓血管休養一下」等情。倘若被告未曾替〇〇〇施打針 劑，何需示意〇〇〇勿於對話中使用「打針」一詞以避免麻煩 ，又何以僅憑電話即能指導〇〇〇施打針劑之事宜。是以被告 明知〇〇〇患有肛門惡性腫瘤及瘻管等疾病，仍於〇〇〇向其自述 身體狀況及病情後，替〇〇〇施打針劑或教導〇〇〇自行施打注射 等情，足可認定。 　⒌至於被告辯稱「三元太」針劑是〇〇〇在廈門購買，並委託其帶 回臺灣，其僅是依據說明書單純向〇〇〇講解使用方法，並無 執行醫療行為云云。由上開證人丙○○證詞可知，被告確有替 〇〇〇施打「三元太」針劑及指導由〇〇〇自行施打等事實；且觀 諸上開被告與〇〇〇間LINE對話紀錄可見，被告於〇〇〇反應因血 管無法負荷，能否減少注射次數、劑量時，對於注射之次數 及劑量，甚至注射休息天數，均能依〇〇〇當時自身病情而有 所調整，若非被告對於使用「三元太」之方式具有決定權限 ，豈能多次對單次注射之劑量、次數、天數有所置喙，顯見 被告並非單純告知〇〇〇「三元太」說明書之指示，故被告此 部分抗辯，不足採信。 　⒍基上，被告確有該當詐欺取財及非法執行醫療業務之行爲， 而經系爭刑案認定有罪在案，被告否認其涉犯詐欺取財罪及 非法執行醫療業務罪，並無理由。 　㈡原告依侵權行爲及繼承關係請求被告給付財產上損失： 　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第 184條第1項前段、後段及第2項分別定有明文。 　⒉經查，被告對〇〇〇為上揭詐欺行為致〇〇〇陷於錯誤交付69萬6,3 00元，業經本院認定如前，被告既以向〇〇〇佯稱系爭產品具 有治療惡性腫瘤及瘻管之療效，對〇〇〇詐取69萬6,300元，係 以故意背於善良風俗之方法加損害於〇〇〇，自應依民法第184 條第1項後段負損害賠償責任，故原告依民法第184條第1項 後段規定及繼承之法律關係請求被告給付69萬6,300元，於 法有據。原告依民法第184條第1項前段、後段及第2項規定 請求本院擇一為其有利之判決，本院既依民法第184條第1項 後段規定爲准許，就其依民法第184條第1項前段、第2項規 定之請求，無庸再行審酌。 　㈢原告依民法第195條第3項規定請求被告給付精神慰撫金： 　⒈按民法第195條第1項規定，於不法侵害他人基於父、母、子 、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之，同法第 195條第3項亦有規定。此所稱基於父、母、子、女或配偶關 係之身分法益，並不以父母與未成年子女間之親權（監護權 ）、子女權或家長權、家屬權、夫妻間之配偶權為限。被害 人之父、母、子、女或配偶，彼此基於此項特定之身分關係 ，相互間除具有親情、倫理維繫外，在法律上並有生活扶持 照顧之權利義務，此觀之民法第1114條、第1116條之1之規 定自明。 　⒉原告主張因被告之詐欺及非法醫療行為，造成原告依配偶、 子女身分盡法定扶養義務時徒增身心勞累，且影響〇〇〇就醫 選擇之自主權利，導致〇〇〇延誤就醫而死亡之結果，係侵害 原告基於配偶、子女關係之身分法益而情節重大等情；爲被 告所否認，並抗辯系爭刑案並未認定被告之詐欺取財及非法 醫療行爲與〇〇〇之死亡結果有因果關係，且〇〇〇自106年2月27 日檢查出罹患肛門惡性腫瘤後即拒絕以西醫治療，自107年7 月29日向被告購買系爭產品後，亦持續至其他醫療院所尋求 其他治療，被告並未侵害〇〇〇就醫之自主權利，亦未導致〇〇〇 延誤就醫云云。 　⒊經查，〇〇〇於106年2月27日至28日於中國附醫住院進行肛門切 片檢查，病理報告檢查結果爲肛門惡性腫瘤，惟出院後未返 回中國附醫接受腫瘤分期檢查及評估；於106年11月15日經 臺大醫院新竹分院以大腸內視鏡檢查切片診斷爲直腸惡性腫 瘤（鱗狀細胞癌），但後續未依指示回診，原安排106年12 月8日進行電腦斷層檢查亦未到院等情，此有中國附醫113年 6月7日院醫事字第1130007794號函文及臺大醫院新竹分院病 歷字第1130007422號函文在卷可憑（見本院卷第295至297頁 ）。參以〇〇〇於107年7月28日傳送予被告之LINE：「前個禮 拜去醫院照直腸鏡，直腸鏡檢查他說我已經直腸癌第四期， 叫我去做電療和化療，現在無法開刀，我現在在旁邊還有瘻 管有一點腫，已經小很多，我現在在吃中藥……，這一年來我 已經跑了五家醫院結局都差不多我相信應該是有腫瘤在直腸 的旁邊，但是我不要開刀和做電療和化療來傷害我的身體， ……」等語（見附表二編號1），可知〇〇〇向被告購買系爭產品 前已拒絕依開刀、電療及化療等方式治療其惡性肛門腫瘤及 瘻管。 　⒋次查，依臺大醫院新竹分院函文之說明：「〇〇〇直腸鱗狀細胞 癌之診斷，採取腫瘤切除或放射線治療，依當時診療指引及 醫療常規，確實爲有效之治療方式，但因無有效及充分檢查 報告或醫療影像證據供判斷期別，故無法擬定適當之治療方 式，無從判定是否有治癒之可能性」等語（見本院卷第295 頁之臺大醫院新竹分院病歷字第1130007422號函文）。依上 開臺大醫院新竹分院函文說明可知，〇〇〇罹患直腸鱗狀細胞 癌，若採取西醫之治療途徑，仍以切除腫瘤及放射線治療爲 最有效之治療方式，惟因〇〇〇之後未返回臺大醫院新竹分院 擬定適當治療方式，亦無法判斷〇〇〇治癒之可能性。且依〇〇〇 於107年7月28日傳送予被告之LINE：「前個禮拜去醫院照直 腸鏡，直腸鏡檢查他說我已經直腸癌第四期，叫我去做電療 和化療，現在無法開刀」等語（見附表二編號1），可知〇〇〇 向被告購買系爭產品前之惡性肛門腫瘤已至第四期，僅能依 電療及化療等方式進行治療。 　⒌再查，〇〇〇自107年7月29日起向被告購買使用系爭產品，由被 告傳送予〇〇〇之LINE「你今天回去趕快照我方法塗抹完再灌 進去看明天的情況如何再決定，明天中午前都可以這次真的 要聽話，否則你一定後悔。你的問題，蠻嚴重的，你一定要 認真使用。你現在跟不好的細胞搶時間，所以我全方位的將 你顧到，這樣才能戰勝他們」（附表二編號1）、「吃完一 個星期或兩個星期可以再去驗血，看一看上升上來多少」（ 附表二編號2）、「因為瘻管會四通八達，慢慢越來會越小 ，越來越好」（附表二編號3）、「時間很長8到12個月，但 是一定會好完全」（附表二編號5）、「兩種都要灌到瘻管 裡面才更有效果」（附表二編號17）等語可知，被告明知系 爭產品並無治療惡性肛門腫瘤及瘻管之療效，仍對〇〇〇就使 用系爭產品之反饋時給予肯定及鼓勵之助力，加深〇〇〇抗拒 以電療、化療等方式進行治療之決心。 　⒍又查，〇〇〇於107年7月29日起向被告購買使用系爭產品後雖仍 有至其他醫療院所就診，其於107年9月30日至林基石中醫診 所就診（見本院卷第182頁林基石中醫診所病歷表），於107 年10月6日、同年10月8日至瀚聲中醫診所就診（見本院卷第 187至189頁瀚聲中醫診所病歷表），於107年11月20日、107 年12月21日、108年2月21日至爲恭紀念醫院就診（見本院卷 第195至223頁爲恭紀念醫院病歷表），惟仍未接受以電療、 化療等方式進行治療。最終於108年3月20日因肛門直腸鱗狀 上皮癌併阻塞、肝臟、骨骼轉移、兩側肋膜積水入住振興醫 院尋求治療，惟因〇〇〇入住振興醫院時，病情嚴重，預後極 差，已屬癌症末期的狀態，短時間內進入安寧護療而於108 年3月27日離世，此有振興醫院113年4月25日振行字第11300 02460號函文附卷可稽（見本院卷第273頁）。且依振興醫院 之上開函文說明：「肛門鱗狀上皮癌屬於放射線治療敏感的 惡性腫瘤，其主要治療方式是在診斷後接受放射線治療合併 化學治療」（見本院第273頁）。故〇〇〇於107年7月29日向被 告購買使用系爭產品時，罹患之肛門鱗狀上皮癌縱已至第四 期，惟以電療、化療等方式仍爲唯一治療途徑，〇〇〇因相信 被告所述系爭產品之療效，加深其抗拒嘗試電療、化療等治 療方式，致〇〇〇癌細胞逐日擴散而於108年3月27日死亡，難 謂被告之詐欺取財及非法醫療行爲，對〇〇〇之死亡結果非無 影響。故原告主張被告影響〇〇〇就醫選擇之自主權利，〇〇〇一 再逃避以電療、化療等方式治療，致原告因〇〇〇死亡感受失 去至親之痛苦，係侵害原告基於配偶、子女關係之身分法益 而情節重大，原告依民法第195條第3項規定請求被告給付精 神慰撫金，爲有理由。 　⒎按慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之 程度，及其他各種情形核定相當之數額，該金額是否相當， 自應依實際加害情形與請求人所受之痛苦及雙方之身分、地 位、經濟狀況等關係決定之。經查，本院審酌〇〇〇向被告購 買系爭產品時爲肛門惡性腫瘤第四期之病人，電療、化療爲 正規之治療途徑；被告明知其未取得醫師資格，販售系爭產 品予〇〇〇時，佯稱具有治癒腫瘤及瘻管之療效，影響〇〇〇就醫 資訊之獲得及就醫選擇之判斷，原告基於配偶及子女身份因 〇〇〇死亡遭受之痛苦；被告教育程度爲成大附工，職業爲開 設〇〇〇公司，育有6名子女尚在就學等情（見本院卷第384頁 之記載）；丙○○教育程度爲五專畢業，原爲化工董事長，已 現退休無固定收入，及乙○○教育程度爲碩士畢業，職業爲設 計公司負責人，及甲○○教育程度爲碩士畢業，職業爲服裝公 司負責人（以上見本院卷第388頁之記載），暨兩造之名下 財產狀況（見限閱卷之稅務電子閘門財產所得調件明細表） 等一切情狀，認丙○○、乙○○、甲○○各得請求之精神慰撫金爲 30萬元、15萬元、15萬元爲適當，逾此範圍之請求，不應准 許。。 　㈣按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第2 03條分別定有明文。本件刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達 被告係於112年7月18日送達（見附民卷第113頁），故原告 主張自112年7月19日起算遲延利息，應予准許。 四、綜上所述，原告依民法第1148條第1項前段、第184條第1項 後段規定請求被告給付69萬6,300元及自112年7月19日起至 清償日止按年息5%計算之利息；及原告依第195條第3項規定 請求被告各給付丙○○、乙○○、甲○○30萬元、15萬元、15萬元 ，及均自112年7月19日起至清償日止按年息5%計算之利息， 為有理由，應予准許；至逾該範圍之請求，為無理由，應予 駁回。 五、本件原告固陳明願供擔保請准為假執行之宣告，然因本判決 判命被告給付部分，被告之上訴利益未逾150萬元，一經 判決即告確定，無宣告假執行之必要，又原告敗訴部分，其 假執行之聲請無所依附，假執行之聲請均應駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，判決 如主文。　 中 華 民 國 113 年 10 月 16 日 民事第四庭 審判長法 官 楊熾光 　　　　　　　　 法 官 郭妙俐 　　　　　　　　　　　　　　　　法 官 廖穗蓁 正本係照原本作成。 原告得上訴，被告不得上訴。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由 書（須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 　書記官 黃美珍 　　　　　　　　　　　　　　　　 中 華 民 國 113 年 10 月 16 日 　　 　　 　 【附表一】 編號 訂購日期 產品 原價 折扣後金額 1 107年7月29、30日 黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶 84,000元 33,600元 2 107年7月30日 雙慕青4盒 26,400元 10,560元 3 107年9月7日 雙慕青2盒 13,200元 5,280元 4 107年9月26日 雙慕青2盒 13,200元 5,280元 5 107年10月18日 黑御鍛旭胜肽軟膏2瓶 雙慕青1盒 婦清春6盒 168,000元 6,600元 16,200元 67,200元 2,640元 6 107年10月26日 婦清春3盒 8,100元 7 107年11月2日 婦清春10盒 27,000元 8 107年11月23日 黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶 雙慕青2盒 婦清春10盒 84,000元 13,200元 27,000元 33,600元 5,280元 9 107年12月1日 黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶 婦清春10盒 84,000元 27,000元 33,600元 10 107年12月17日 黑御鍛旭胜肽軟膏2瓶 168,000元 67,200元 11 107年12月24日 婦清春5盒 13,500元 12 108年1月3日 黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶 婦清春5盒 84,000元 13,500元 33,600元 13 108年1月16日 黑御鍛旭胜肽軟膏1瓶 婦清春10盒 84,000元 27,000元 33,600元 14 108年2月12日 黑御鍛旭胜肽軟膏5瓶 雙慕青4盒 婦清春10盒 420,000元 26,400元 27,000元 68,000元 10,560元 合計 696,300元 【附表二】被告與〇〇〇之LINE對話紀錄： 編號 對話內容 備註 1 107年7月28日 〇〇〇：我的痔瘡沒有好，前個禮拜去醫院照直腸鏡，直腸鏡檢 查他說我已經直腸癌第四期，叫我去做電療和化療，現 在無法開刀，我現在在旁邊還有瘻管有一點腫，已經小 很多，我現在在吃中藥但是我想請問一下醫師你那裡有 藥可以吃嗎因為我不可能去照他們的方法去做，我把我 現在吃的中藥單LINE給你看看參考感恩你。 這一年來我已經跑了五家醫院結局都差不多我相信應該 　　　　是有腫瘤在直腸的旁邊，但是我不要開刀和做電療和化 　　　　療來傷害我的身體，我就想到您！看是否可以幫助我？ 被 告：明天有空可以過來一趟，我仔細了解一下看情況如何 偵字第3419卷三第82至89頁 107年7月29日 〇〇〇：徐醫師麻煩您感恩您！今天坐了一天車剛剛摸到好像有 腫起來一塊，麻煩你將瘻管的藥也寄給我，其他時間可 以貼！那個瘻管不用不行影響很大！ 被 告：你今天回去趕快照我方法塗抹完再灌進去看明天的情況 如何再決定，明天中午前都可以這次真的要聽話，否則 你一定後悔。 你的問題，蠻嚴重的，你一定要認真使用。 你現在跟不好的細胞搶時間，所以我全方位的將你顧到 ，這樣才能戰勝他們。 2 107年7月31日 〇〇〇：雙慕清呢？ 被 告：它是粉末泡水100CC、200CC，飯前吃，一天吃四次，吃 完一個星期或兩個星期可以再去驗血，看一看上升上來 多少 同上卷第99至100頁 3 107年8月5日 〇〇〇：今天晚上擠膿泡的時候，感覺有愈來愈小了，我是都會 擠一下再敷上黑玉，我會從好像是尿道還是陰道湧出一 些血水，可能是擠壓的關係，那種感覺好像來月經，但 是我子宮很早就拿掉了，頻率不高但是不知道有沒有 關係！擠的時候有時候會從肛門口滴血水下來！這樣 排出來比較好還是不好呢？ 被 告：對的，沒有錯，因為瘻管會四通八達，慢慢越來會越 小，越來越好 同上卷第120至121頁 4 107年8月8日 〇〇〇：徐醫師我的黑玉快沒有了!這兩天瘻管旁邊兩個小膿皰還 是擠的出來濃血，旁邊一圈小小圈蠻硬的，不知道徐醫 師你那裡有沒有讓他快一點消的藥，我是整晚貼著白天 如果有出門就洗掉，感覺右邊的屁股還是腫腫的！最近 有比較感覺好一些感恩您。 我需要星期六或星期日去您那裡一趟嗎？ 被 告：好的，過來一趟也好，瘻管這種東西不可能一瞬間就好 了，慢慢縮小範圍就很不錯了，記住的一點點硬塊就是 把那些病毒細菌抓住了，等那些病毒細菌消滅掉以後他 自然就會脫落那是正常的。 同上卷第122頁 5 107年8月27日 〇〇〇：我聽說瘻管只有開刀才會好是真的嗎？ 被 告：看一次變兩條越開越大條，但是有醫生能替你保證開了 會好，你就讓他手術。 〇〇〇：那如果我不可以這樣子吃藥會好嗎？不開刀的話？ 被 告：時間很長8到12個月，但是一定會好完全。 〇〇〇：吃您開給我的藥就可以了嗎？ 被 告：是的。 同上卷第142至143頁 6 107年10月16 〇〇〇：第六針已經打了，昨天跟今天一直排很稀的便便，因為 很稀，所以陰道也跟著排一些糞水，昨天我可能是前一 天沒有便便所以吃了兩顆軟便劑，不知道是不是這個原 因，今天也還是排，但是沒昨天那麼頻繁了！ 被 告：是的沒錯，使用7次以後，每星期用一次就可以，連用兩 個月。 〇〇〇：打針嗎？ 被 告：不要用這個名詞，對的，這些都不適合隨便講免得惹 麻煩。 偵字第3419卷四第107至108頁 7 107年10月17日 〇〇〇：我的婦清春剩下7瓶可能要麻煩你幫我寄了。 現在一天都是晚上的時候灌一瓶，白天就用那個擦瘻管 肛門口痔瘡的地方。 被 告：我已經送你36瓶了，再來可能要自費一瓶300塊台幣，這 樣你負擔得了嗎，如果有困難跟我講，謝謝。 同上卷第117至119頁 8 107年10月18日 〇〇〇：昨天晚上用婦清春多一點擦廔管和肛門效果非常好，今 天又消了一些，真是神奇，以前不敢擦多，真是的！感 恩您。 同上卷第123頁 9 107年10月18日 〇〇〇：……所以晚上的時候我還是灌婦清春，因為我覺得他收 口的效果比較好……我以為肛門被腸子的腫瘤堵住…… 同上卷第129頁 10 107年10月20日 〇〇〇：下星期三才會來打X，這兩天靠近肛門的屁股還是硬硬的 ，現在一天陰道灌三次，肛門我還是睡前灌一次婦清春 ，有用婦清春擦屁股外面和廔管的部分都有用，左胸部 用黑玉貼的地方感覺好像沒有消…… 被 告：胸部的沒有那麼快，他要很長一段時間……。 同上卷第131頁 11 107年10月29日 〇〇〇：靠近肛門的瘻管，還有靠近陰道的瘻管，還是腫腫的硬 硬的，好像消得比較慢，肛門還是會痛！我都是用婦清 春去擦，比較好一點，這個過程真難熬阿！阿彌陀佛 被 告：是的，很不簡單。 同上卷第143頁 12 107年10月31日 〇〇〇：今天有打@第二次 被 告：你現在可以三天打一次，自己的，液體，每次1CC。 同上卷第147頁 13 107年11月25日 〇〇〇：東西還沒有收到哦！今天已經打完第六天了，感覺瘻管 一直往肛門收，但是會痛就塗婦清春，這幾天右手邊靠 近肩膀的地方很痛，用暖暖包熱敷才好一點，跟打X有 關嗎？ 被 告：痠痛的地方是血管有阻塞的地方，用太行貼片貼。 同上卷第171頁 14 107年12月15日 被 告：婦清春一天兩次擠到瘻管裡面，晚上或排便前也是擠入 瘻管裡面。 〇〇〇：瘻管只能從外面抹藥的。 同上卷第193頁 15 107年12月19日 〇〇〇：還是今天休息明天再打打完15次再去輸血。 我的血管現在已經都找不到地方打了。 被 告：有A8粉可以擦嗎？擦一擦三天就血管出來了。 同上卷第201至203頁 16 107年12月20日 〇〇〇：我現在打針一樣有抽血兩西西打進去 被 告：每一次嗎？現在不用這麼密集兩天或3天一次就可以 〇〇〇：是2CC的嗎？ 被 告：是的，兩西西血液。 同上卷第205頁 17 107年12月20日 〇〇〇：現在每天灌兩次，岡艾清灌肛門，婦清春兩次灌陰道， 可是好像是時候會流血，因為現在大便都是從陰道出 來，我想說可能會好一點應該會比較好，然後用婦清春 抹外面的瘻管！ 被 告：兩種都要灌到瘻管裡面才更有效果。 同上卷第207頁 18 107年12月23日 〇〇〇：徐醫師，針快要打完了，剩兩次。 被 告：休息7天，讓血管恢復一下，3天後再過來拿，或者我幫 你寄去。 同上卷第221頁 19 107年12月29日 〇〇〇：徐醫師請問，三瓶紫色的一瓶是打幾天？ 被 告：每次0.7毫升約7次左右。 同上卷第231至232頁 20 108年1月2日 〇〇〇：徐醫師，請問你說一瓶分7次打，是否可以分五次打呢？ 可以少挨兩次針，不知是否可以？ 被 告：它的限量是0.7，一小瓶5CC，CC所以要分成幾次。 同上卷第239頁 21 108年1月14日 〇〇〇：徐醫師你好藥還可以打三次，我們還有療程嗎？ 看起來還沒有完全好最近很累…… 被 告：好的明天我再幫你寄過。你覺得紅色是否比紫色有效， 再寄紅2瓶，藍半瓶使用完可休。 同上卷第251頁 22 108年1月17日 〇〇〇：三元太」紅色3瓶、藍色1瓶照片 〇〇〇：徐醫師藥收到了，請問要怎麼使用？ 被 告：藍色可以用0.8CC，連續兩天，然後0.8紅色三瓶用到完 ，再接藍色三天，總加起來要有60次。 同上卷第253至255頁 23 108年1月21日 〇〇〇：徐醫師，請問這兩天打0.8都不太順，打一打會停下來， 然後就要重打……請問打0.7會不會好一點？ 這兩天都是打藍色，明天換紅色，換紅色會不會好一 點？ 被 告：是的，非常好。 〇〇〇：那要換成0.7嗎？ 被 告：紅色可以用1克一瓶五次減少使用次數少2次。 〇〇〇：明天打紅色是0.8還是0.7？ 被 告：1CC。 〇〇〇：明天後天休息兩天養血管因為都要打好幾次才打得到太 痛了！ 被 告：可以的。 同上卷第257至261頁 24 108年1月25日 〇〇〇：徐醫師請問隔天打可以嗎？血管不好找。 被 告：你可以先休過年過完年以後再打到10號以後再打，讓血 管休養一下。 同上卷第261頁 25 108年2月4日 〇〇〇：徐醫師新年快樂！ 我想請問您，我這兩天腸子他已經密合了，不再出糞便 ！所以肚子很腫脹，腿也很腫腳，腳也很腫，今天去 師父那裡他們說可以找人推黑玉，要怎麼做呢？吃飯不 敢太多都不消化！ 被 告：用黑玉斷續膏推拿尾低骨肚臍四周。 同上卷第262頁 26 108年2月14日 被 告：肚子有比較消嗎？排便有比較正常嗎？ 今天開始應該有所改變。很多氣，排出來。 〇〇〇：排很多便，肚子有比較消，胃還是蠻漲的，但是好像還 是沒有從肛門出來，今天還是繼續吃五顆嗎？ 被 告：是的，一直保持5顆，沒那麼快，只要先排一些軟的， 後面就會慢慢硬了，要一段時間。 涱涱 同上卷第263頁

2024-10-16

TCHV-112-訴-13-20241016-2

簡
臺中高等行政法院 地方庭

就業服務法

臺中高等行政法院判決 地方行政訴訟庭 112年度簡字第44號 113年9月19日辯論終結 原 告 晨禎營造股份有限公司 代 表 人 王水樹 訴訟代理人 曾翔律師 被 告 臺中市政府 代 表 人 盧秀燕 訴訟代理人 巫豐哲 劉仕翰 上列當事人間因就業服務法事件，原告不服勞動部民國111年8月 26日勞動法訴二字第1110011401號訴願決定（原處分書字號：臺 中政府111年5月9日府授勞外字第1110000783號），提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 　　原告承攬品茂塑膠股份有限公司位在臺中市○○區○○○○路00號 對面工地（下稱系爭工地）之廠房興建工程（下稱系爭工程 ），並將系爭工程之模板工程分包予展益工程行；嗣內政部 移民署中區事務大隊臺中市專勤隊（下稱臺中專勤隊）於民 國110年12月23日，在系爭工地查獲許可失效且逾期居留之 越南籍外國人VU DINH BAC（男，護照號碼：M0000000，下 稱V君）從事板模廢棄材料清潔工作。經被告審認原告涉非 法容留外國人從事工作，違反就業服務法（下稱就服法）第 44條規定，爰依同法第63條第1項規定，於111年5月9日以府 授勞外字第1110000783號行政處分書（下稱原處分），處原 告罰鍰新臺幣（下同）15萬元；原告不服原處分提起訴願， 亦經勞動部於111年8月26日以勞動法訴二字第1110011401號 訴願決定書（下稱訴願決定）駁回，遂提起本件訴訟。 二、原告之主張及聲明: 　㈠主張要旨： 　⒈被告依據職業安全衛生法（下稱職安法）第27條規定第1項第 3款及施行細則第38條第6款認定原告具有管制及查驗進入工 作場所工作者之法定義務。然職安法是基於職業安全衛生管 理之目的，進而要求原事業單位與協議組織管制人員進出並 巡查人員有無違反職安法上規定禁止之行為。依據上開規範 之立法脈絡推論，是因為共同作業時隸屬不同單位之勞工同 時進行工作容易發生溝通不順暢而導致職業災害發生，因此 才需要成立協議組織，故協議組織對於人員進出之管制理當 是基於防範職業災害的目的而查核進出者之人別與進入工作 場所之原因（例如隸屬何廠商）等等，而非允許、亦未授權 原事業單位及成立之協議組織得要求查驗出入者工作證明文 件或其他個人資訊之權利，自不得以職安法之法定義務作為 認定就服法法定義務之權源。 　⒉訴願決定改以原告與展益工程行之工程承攬契約，認為係原 告管制及查驗進入工作場所工作者之權源，但此實為原告與 訴外人間民事契約，不能作為公法上注意義務之權源和懲處 依據，且該契約內容亦與管制及查驗進入工作場所工作者身 分有間，與被告據以處罰原告之注意義務不同；另外，訴願 機關亦確認原告已經設置各種機制，包括進出門鎖、點名等 ，當天V君是自行翻牆進入工地請求認識的人讓他工作，並 非原告或展益工程行聘僱V君進行工作，則原告既無查驗進 入工作場所工作者是否具有合法聘僱資格之權力，而原告既 已經善盡設置各種管制措施，是否能謂原告有過失或是有迴 避違法之可能性，均有須斟酌之處。 　⒊本件原處分機關以原告容留非法移工而予以裁罰，然依據行 政院勞工委員會勞職外字第0910205655號令，所謂容留是指 容許停留，則行為人至少要對容許非法移工有認識且不違反 其本意，即主觀上需具有未必故意方得論是否違反就服法第 44條；另就服法之法定用語並未對容留二字進行特別定義， 參酌同樣使用容留二字之法律規範，即刑法第231條或醫師 法第28條之4第3款中容留之定義，均為具備故意方得論以刑 責或罰責。而就服法第44條與第57條第1款之區別在於有無 聘僱關係，後者所謂聘僱未經許可或許可失效之外國人，實 為故意犯，無過失犯之可能，而第44條與第57條第1款均處 以相同額度之罰鍰，以及第44條係管理行為人與非法移工間 未具僱傭關係之容留情形等，均可指出該條本身之構成要件 即限於故意。違反就服法第44條與第57條第1款者，均依據 同法第63條第1項裁罰，而第63條第1項前段為行政罰，後段 為刑事罰，則依據刑法第12條第2項過失犯之處罰以法定明 文為限，亦可知就服法第44條應僅限於故意犯。綜上，本件 訴願決定與原處分均屬違法。　 　㈡聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。 三、被告答辯及聲明： 　㈠答辯要旨： 　⒈就服法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作 。」暨同法第63條第1項規定：「違反第44 條或第57條第1 款、第2款規定者，處15萬元以上75 萬元以下罰鍰。」勞動 部108年1月2日勞動發管字第1070520169 號函略以：「... 四、另查本法第44 條規定：『任何人不得非法容留外國人從 事工作。』，本會（現已改制為勞動部）91年9月11 日勞職 外字第0910205655 號令釋，略以本法第44條規定『任何人不 得非法容留外國人從事工作』係指『自然人或法人』與外國人 間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可， 即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之 行為而言。 　⒉勞動部107年11月21日勞動發管字第10705178461號函略以： 「三、實務上營造業工地之工程或部分修繕工程係層層轉包 ，以一般社會通念而言，營造工地之起造人通常會將該工地 周圍設置鐵門及圍籬，並設有警衛站，顯示工地非一般人可 隨意進入之場所，起造人即營造公司應具備應注意並能注意 進出人員之能力；而下層各包商承攬工地部分工程後，亦非 任何人均得進入該部分施工地點，故包商對任何人員進入施 工地點，亦有管制及查驗身分之注意義務。」 　⒊卷查臺中專勤隊111年1月3日所移相關調查資料及原告111年1 月20日、111年3月29日於被告所屬勞工局談話紀錄、展益工 程行111年2月16日於被告所屬勞工局談話紀錄，臺中專勤隊 110年12月23日在原告所有之系爭工地查獲V君於該處從事板 模廢棄材料工作，此有現場查獲照片及原告筆錄卷證可稽。 雖原告主張原處分以無關之職安法規範論斷原告有管理人員 出入之義務，並以此認定原告違反法定義務而有過失，違反 就服法第44條，於法已有未洽之情；惟查111年3月31日臺北 高等行政法院110年度簡上字第139號判決針對就服法第44條 補充論述揭示，任何自然人或法人均應注意不得使未經依法 取得工作許可的外國人，在其所管領之處所提供勞務。此項 注意義務，不因該提供勞務的外國人，非由自然人或法人自 行僱用，而係委由第三人僱用，即得免除。換言之，自然人 或法人透過私法契約委由第三人直接或再轉由他人僱用人力 ，為有勞動力需求的自然人或法人提供勞務時，該自然人或 法人對該提供勞務的外國人是否具有合法的工作許可，仍負 有查核確認的義務，若因故意或過失而未加查對，使未獲工 作許可的外國人在其所管領之處所提供勞務，即違反就服法 第44條規定。以上已再次闡明職安法第27條第1項第1款及第 3款及職業安全衛生法施行細則第38條第6款之精神，對於進 出工地的作業人員，無論是否直接為其所僱用，均負有管制 責任；對工作場所也有巡查的責任，不因工程分包而有差異 。職安法既課予對進出工作場所負巡查責任，理應對於進出 工作場所人員進行管制與辨別其身分合法性，故不論是由就 服法或是職安法與其施行細則均課予相關場所管領人員之查 驗身分及巡查義務乃臺北高等行政法院111年之見解，原告 以臺灣新竹地方法院106年度簡字第28號判決理由指出不得 以職安法之法定義務作為認定就服法法定義務之來源見解， 已由臺北高等行政法院加以補充說明，原告之見解顯與臺北 高等行政法院相左。 　⒋原告委任管理部副理謝宗穎於111年1月20日及111年3月29日 至被告所屬勞工局自陳略以：「…我們大門有門鎖，各自工 班由包商自行管理人員進出，勞工安全衛生管理由晨禎公司 負責，工地主任如發現非法人士或非法移工於查獲地從事工 作要負責制止其工作；本公司政策禁止包商聘僱非法移工並 於合約書有載明，現場如有發現非法移工工作就會禁止該非 法移工工作，本案本公司並無故意或過失容留V君工作；查 獲地有分大小門，小門是由密碼鎖作管制並由各工班自行操 作密碼自行管制其人員出入，大門是由晨禎公司工務所的同 仁管制，但並未核對進出人員身分證明。」原告已事先設置 大門門鎖及密碼門鎖作為管制，既可事先設置相關管制設備 作為管制手段，卻於事後表示無從防止非法移工進入之期待 可能性，且又未確實對於密碼進行管制，任由各工班自行操 作自行管制人員出入，實違反一般常理推論，既表明無期待 可能性，何來事先設置門鎖及密碼門鎖之管制，倘原告確實 落實相關管制手段，如密碼由原告自行管理並定期更換，對 於管制效益應有顯著提升，原告主張無期待可能性，尚不足 參採。 　⒌原告主張，依據就服法第44條之文義解釋、修法歷程與體系 解釋，以行為人主觀有故意為限等語；參照上開臺北高等行 政法院補充論述：雖無證據顯示原告有故意的主觀責任條件 ，但其應注意、能注意而不注意，也已該當於過失的主觀責 任條件。故並非如原告之主張應以行為人主觀有故意為限， 原告主張顯有違誤。是以，原告違反就服法第44條規定，事 臻明確。被告審酌原告違法情節縱無故意仍有過失，爰依同 法第63條第1項規定，處以原告最低罰鍰15萬元，自非於法 無據，被告處分並無不當。 　㈡聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。 四、本院之判斷： ㈠按就服法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工 作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展 及社會安定。」第43條規定：「除本法另有規定外，外國人 未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」第44條規 定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」第57條第1 款、第2款規定：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、 聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。二、 以本人名義聘僱外國人為他人工作。」第63條第1項前段規 定：「違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣 15萬元以上75萬元以下罰鍰。」可知立法者為保障本國人就 業機會，避免妨礙本國人之勞動條件、國民經濟等目的，乃 規定外國人在我國工作，須經事前許可，否則不得聘僱，亦 不得非法容留。而就服法第57條規定以「雇主」為義務主體 ，而第44條規定則課以「任何人」均負有不得非法容留外國 人從事工作之行政法上義務。又非法容留外國人從事工作， 乃指提供自己實力支配下之境內場所，使未經申請許可工作 、許可失效或他人所申請聘僱之外國人在該場所自營作業或 受人指揮或監督從事勞動，致影響本國人之工作機會。至受 何人之指揮或監督，則不以該指揮、監督者為提供該場所之 人為必要，縱場所提供人與該外國人間無聘僱等法律關係存 在，凡有未依就服法或相關法令規定申請許可，而積極或消 極容任允許外國人停留在其所管領之場所從事自營作業或勞 務提供之工作行為者，即屬之。是以，依就服法第44條規定 據以處罰之前提，僅以未有合法工作許可之外國人被容留且 有從事工作之事實為已足，並以該容留者即提供工作場所之 自然人或法人作為處罰對象，不問容留、工作時間之久暫或 行為反覆性，亦不問該外國人從事工作之動機、目的及對價 之有無。場所管領人此項注意義務，毋寧係就服法所課予場 所支配人實質查察核對人員身分之行政法上義務，防止外國 人進入或在其管領之場所非法工作，不因該外國人係由與其 無法律關係之第三人所聘僱任用，即得免除此項場所確實查 對身分之義務（臺北高等行政法院110年度簡上字第120號判 決要旨參照）。再依行政罰法第7條第1項規定:「違反行政 法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」亦即違 反行政法上義務之行為，除法律別有規定外，不問行為人係 出於故意或過失，均應處罰。基此，違反就服法第44條規定 所課予場所管理人應確實查對進入其場所工作之外國人身分 之行政法上義務，致有應依就服法第63條第1項規定處罰之 非法容留外國人從事工作之行為，自不限於故意之行為，其 因過失而非法容留外國人從事工作之行為，亦屬該規定處罰 之列。　 ㈡觀諸V君於110年12月23日臺中專勤隊調查筆錄（見臺中地方 法院111年度簡字第63號〈下稱中院卷〉第172至173頁）略以 ：「（問：本隊於110年12月23日10時許在系爭工地現場查 獲你為失聯移工，請問是否正確？當時你正在做何事？）答 ：是。當時我正從事打掃工作。（問：你於系爭工地工作內 容為何？由何人指派你工作？）答：打掃。介紹我來的越南 人跟我說，從3樓開始打掃。」；並參諸原告之工地主任林 驖於110年12月23日臺中專勤隊調查筆錄（見中院卷第183至 186頁）略以：「（問：系爭工地是否為原告所承包監造？ 該工地現場管理、指揮監督協調包商工程是否由你負責？） 答：該工地是原告所承包監造的，我主要是負責該工地現場 管理、指揮及監督協調包商工程，我主要都是找各工程的承 包商及包商現場的代理人確認工程品質及進度，各包商所屬 人員就非我管理了。（問：系爭工地之清潔工程有無發包其 他廠商承作？該承包商名稱為何？是否有契約可供證明？…… ）答：系爭工地的板模工程是發包給展益工程行承作，我們 有簽訂契約，板模施工後的清潔是由他們處理，一般打掃的 那種清潔是由不同包商負責。……（問：據V君製作調查筆錄 時供述其於系爭工地從事清潔工程，是否正確？你是否知悉 ？）答：V君可能認為他是做清潔工作，但實際上他做的應 該是板模工程的廢棄材料清潔，與我們認知的清潔打掃工作 不一樣。（問：你負責系爭工地現場管理、指揮及監督協調 包商工程等，有無指派專人負責管理進出工地人員及人數？ 有無設簿登記落實管理？）答：工地有2個出入口，1個是車 子的出入口，另1個是只有人能通行，這2個門平常都是關閉 上鎖的，要進去需要按密碼或是按鈴由工務所開門。進入工 地的車輛不會登記，進出時只要告知工務所拿鑰匙開門即可 ，因為一般都只有載運材料車子會進入，卸完材料車子就會 開出去了，工地不開放工作人員的車進入。工地沒有指派專 人管理進出人員，只有早上時會放簽到簿在門口給進出工地 人員簽到。」；另查展益工程行經理許展明於111年2月16日 臺中市政府勞工局談話紀錄（見中院卷第236頁）略以：「 （問：請問查獲地入口有無設置人員管制站？工地人員的進 出管制是由誰負管理及負責？查獲地的勞工安全衛生管理是 由誰負責？如有非法人士或非法移工於查獲地從事工作，應 由誰負責管理通報？）答：我們大門有門鎖，由各自工班及 相關工程承包商管理人員進出，勞工安全衛生管理由原告負 責，由工地主任負責通報非法人士或非法移工從事工作之事 宜。」；再查原告委任管理部副理謝宗穎於111年3月29日臺 中市政府勞工局談話紀錄（見中院卷第243至244頁）略以： 「（問：展益工程行於111年2月16日坦承容留V君之責任， 惟原告仍是查獲地營造廠，請詳述原告對防範工地容留失去 聯繫外國人之責任及相關作法。）答：如同之前提供之契約 書，原告與各下包商已載明不得非法容留及聘僱非法移工， 也會與各下包商開會並宣導法令，禁止各工班非法容留及聘 僱非法移工。系爭工地有分大小門，小門是由密碼鎖作管制 並由工班自行操作密碼自行管制其人員進入，大門是由工務 所的同仁管制，有需要時才會請工程師出來開啟，工務所就 在大門旁邊。（問：請問原告於查獲地入口是否設置人員管 制站？如有非法人士或非法移工於查獲地從事工作，若未來 相關工班皆否認容留非法移工，請問原告如何解決工地非法 容留非法移工之問題？）答：系爭工地有分大小門，小門是 由密碼鎖作管制並由工班自行操作密碼自行管制其人員出入 ，大門是由工務所的同仁管制，有需要時才會請工程師來開 啟，工務所就在大門旁邊，如果未來下包商再有違反就服法 的情事，將撤換工班，另請新工班。（問：請對工地人員管 制的補充說明。）答：每天工班進場時，原告會做工班人數 的確認並做相關法令宣導，工程師也會至現場巡查，另外關 於大門之工務車輛管制進出，原告亦會確認駕駛人員是否為 該工程的駕駛人員，以避免非工程人員進出。」並有臺中專 勤隊111年1月3日移署中中勤字第1108003413號函、110年12 月23日現場查察照片、V君之外人居停留資料查詢明細內容 、臺中專勤隊執行查察營業（工作）處所紀錄表（見中院卷 第169至170、179、193、225頁）等證據在卷可憑，足見原 告總承攬系爭工程，並將系爭工程之「模板工程」分包予展 益工程行，而V君在系爭工地從事模板工程之廢棄材料清潔 工作等事實，已堪認定。 　㈢原告既為系爭工程之總承攬人，自屬系爭工地之場所管領人，依前述說明，原告對進出系爭工地之作業人員，無論是否直接為其所僱用，均負有管制責任，對系爭工地也有巡查責任，不因系爭工程分包而有差異。又依上揭原告工地主任林驖之調查筆錄、原告管理部副理謝宗穎之談話紀錄可知，原告於系爭工地設有大、小門，大門是供車輛載運材料進出，由工務所管制；工作人員則是從小門進出，以密碼鎖作管制，由各工班自行操作密碼自行管制其人員進入；每日工班進場時，原告會做工班人數的確認並做相關法令宣導，工程師也會至現場巡查等管制行為，且原告於本院言詞辯論時亦自承會派人管理進場人員的出入（見本院卷第33頁），顯見原告對於系爭工地從事工作之人員，負有管理及注意之義務。再依原告提出之與展益工程行所簽立之工程承攬合約書（見中院卷第199至213頁）所載：原告有要求展益工程行禁止使用非法外籍勞工（第11條第2項），展益工程行每日至工地施工人數必須向原告工地主任簽認（第9條第2項第4款），而原告所派主持工程之現場人員，有監督工程、指示及管制展益工程行履行該合約應辦事項之權力（第8條第1項）等情（見中院卷第203至207頁），是原告自應確實監督查核展益工程行及其下包廠商均有履行上開約定，以杜絕並防免展益工程行及下包廠商在從事模板工程時趁隙使用非法外國人。然V君卻在系爭工地從事模板工程之廢棄材料清潔工作，縱V君非原告所聘僱，亦屬在系爭工地從事工作之範疇，參以原告於本院言詞辯論時表示系爭工地施工人員所出入管制門之密碼鎖，交由各工班自行操作密碼自行管制人員進出，系爭工地所設置之登記簿僅令各工班（工頭）簽名及登記人數，並未記載各別施工人員身分或其他足供辨識、查核個人身分之資訊或出入狀況等紀錄（見本院卷第32至33頁），自難認原告已盡查證義務，原告系爭工地當日的門禁管理確實有疏失；再審酌V君於調查筆錄陳述當日從上午8時起工作，直至上午l0時許才遭查獲（見中院卷第172至173頁），並有前揭執行查察營業(工作）處所紀錄表（見中院卷第225頁）在卷可按，原告只需對於進入系爭工地現場人員加以確認身分或確實巡查工區，即可輕易發現未經許可之V君於系爭工地從事勞務工作，顯見原告除對系爭工地之施工人員未落實監督管控進場施工人員身分外，亦未對展益工程行及其下包商之施工人員為確實監督查察之情事。 ㈣按行政罰法第7條第1項所稱之「過失」，係指行為人對於違 反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其 情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其 不發生；是行為人並無不能注意之情事，竟疏未注意，致違 反行政法上義務之構成要件，即有過失。復按行政罰法第7 條第2項規定:「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、 中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人 、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或 從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」 查原告明知不得容留非法停留或居留之外國人工作，其為系 爭工程之總承攬人，即為系爭工地之管領權人，負有監督管 理系爭工程之責，對系爭工地亦有管制出入人員及巡查監控 之權責，並負有監督查核進入系爭工地工作之外國人員身分 之行政法上義務，以防免外國人在系爭工地非法工作，不因 該外國人非由其聘僱任用，即得免除此項場所管領人應確實 查核施工人員身分之義務。然依前所述，原告並未落實監督 管控進場之施工人員，亦未確實監督查核展益工程行及其下 包廠商之進場施工人員身分，致使外國人V君進入原告所管 領之系爭工地非法工作，其違反規定的行為雖非出於故意， 但按其情節亦有應注意、能注意，而不注意致違反就服法第 44條規定之過失，並推定為原告作為法人之過失，也查無證 據可以否定此項推定，自無法推翻原告的過失責任。 　㈤另按職安法係透過對於雇主、事業單位課予公法上義務之強 制，達成防止職業災害，保障工作者安全及健康之立法意旨 ，其中，關於事業單位將其事業交付承攬者，除於職安法第 26條第1項規定課予事業單位應負危害告知之一般義務外， 如事業單位與各級承攬人分別僱用之勞工有共同作業之情形 ，則原事業單位除負有前述危害告知之一般義務外，依職安 法第27條第1項規定，並應負統合安全衛生管理之特別義務 ；若事業單位分別交付二個以上承攬人共同作業，而事業單 位未參與共同作業者，依同條第2項規定，應指定承攬人之 一負同條第1項原事業單位之責任。職安法第26條第1項、第 27條第1項規定，乃基於事業單位本身之能力，客觀上足以 防阻職業災害之發生，且交付承攬之作業係其所熟知之活動 ，對於作業活動伴隨之危險性亦能預先理解或控制，故課予 事前危害告知及統合安全衛生管理義務。又揆諸職安法第27 條規定，與職安法前身即80年5月17日修正之勞工安全衛生 法第18條規定相同，依該規定修正前63年4月16日制定時之 勞工安全衛生法第16條規定：「事業單位與承攬人、再承攬 人分別僱用勞工共同作業時，應由原事業單位指定安全衛生 負責人員，擔任統一指揮及協調工作。」其立法理由指明： 「為防止事業單位與其承攬者混同作業時，每因施工期中未 能協調配合，導致重大職業災害，故本法責成原事業單位應 指定安全衛生負責人，擔任指揮，協調工作，以防止災害。 」亦即，以責任照顧制度精神，要求原事業單位建立照顧各 級承商勞工之安全衛生管理體系，賦予統合管理義務，以積 極防止共同作業時，各相關事業單位彼此之作業指揮及連絡 方式不一，造成職業災害。由此可知，職安法第27條透過由 最上層之原事業單位建立統合照顧各級承商工作者之安全衛 生管理體系，實現防免職業災害，保障工作者安全及健康之 立法宗旨。而就服法上開規定得以達成促進國民經濟發展及 社會安定之功能，無非藉由對外國人設定進入我國勞務市場 之門檻，使我國勞務市場非對外國人開放競爭，以令本國國 民享有較多受僱就業之機會，與較佳之勞動條件磋商談判地 位，進而獲得更有利之勞動條件。就服法第44條所課予場所 支配管領人之身分查察核對義務，目的在防止外國人進入其 管領之場所非法從事工作，致影響本國人之工作機會，著重 在工作場所支配管領權限之行使，職安法第27條則由參與共 同作業之最上層事業單位負責建立統合照顧各級承攬人工作 者之安全衛生管理體系，著重在工作場所安全衛生負責人之 指定，二者義務性質有間，適用範圍與要件亦有不同。原告 係違反系爭工地實力支配人之確實查察核對身分義務，且應 負推定過失之責，已如上述，原處分引述職安法第27條第1 項第1款、第3款及職安法施行細則第38條第6款規定，認從 此項行政法上的義務規範，並無分包後即由各承包商負起各 別工項或場所之管領權責的實務慣行，雖有未合，惟此係理 由之贅述，尚不影響本件判決之結論，附此敘明。 ㈥原告主張其無違反就服法第44條規定之理由，均不足採： ⒈原告主張其無查驗進入工作場所工作者是否具有合法聘僱資 格之權力，而原告已經善盡設置各種管制措施，難謂原告有 過失或是有迴避違法之可能性等語。惟原告為系爭工程之總 承攬人，就系爭工程負有場所管理義務，且其對系爭工地具 有實際之管領權限，並不因事後將系爭工程分包予各級次承 攬人而免除或喪失權限，是進入系爭工地工作之外國人，無 論係直接為原告所僱用或由不受原告指揮監督之第三人所聘 僱，原告均負有該場所管領人應確實查察核對其身分之義務 ；否則無異容許需求勞務提供之自然人或法人，一方面享受 外國人非法為其工作所獲利益，另方面卻得藉詞該外國人非 其本人所僱用，而脫免其依就服法第44條規定，所負應防止 外國人非法進入其所管領工作場所提供勞務之行政法上義務 。本件原告若非將管制門之密碼鎖交由各工班自行操作密碼 自行管制人員進出，並僅令各工班登記施工人數，而係確實 要求下包廠商提供外籍勞工名冊及其居留證或工作許可證供 檢核，且確實派員巡查工區，自可防免下包廠商利用原告未 實質查核進場施工外國人身分之疏漏，而非法聘僱外國人進 入系爭工地工作之違規發生，原告主張其無查驗進入工作場 所工作者身分之權力，本件並無過失乙節，並非可採。再者 ，由原告與展益工程行所簽立之承攬工程合約書可知，原告 當知承攬之下包廠商有可能僱用非法外籍勞工至系爭工地施 作所承攬之工程，原告既有與下包廠商明文約定查核防免非 法外籍勞工進入系爭工地工作之措施，原告竟未確實要求下 包廠商履行，亦未確實派員巡查工區，致使許可失效之外國 人V君被容留於系爭工地工作，原告自有過失。原告主張已 經善盡設置各種管制措施云云，實不足作為其有善盡管理人 責任之舉，顯不能排除行政罰法第7條第2項規定推定過失之 適用。 ⒉原告復主張參照刑法第213條及醫師法第28條之4第3款關於「 容留」之定義，違反就服法第44條規定者，應僅限於處罰故 意犯，而無過失容留之類型乙節。惟依上開㈣所述，非法容 留外國人從事工作，並不限於故意之行為，因過失而非法容 留外國人從事工作，亦屬就服法第63條規定處罰之範疇。雖 原告援引刑法第213條及醫師法第28條之4第3款關於容留之 定義主張應無過失容留，惟就服法第44條與刑法第213條、 醫師法第28條之4第3款間規範之目的及所侵害之法益、欲維 護之秩序均有不同，所為制裁及效果各異，並非可為同一解 釋；況刑法第12條第2項明文規定過失行為之處罰，以法律 有特別規定為限，此與行政罰法第7條第1項規定，因故意或 過失違反行政法上之義務，均構成行政罰之主觀歸責要件， 亦有不同，是倘因過失違反行政法上之義務，自仍應予處罰 ，故原告此部分主張，亦非可採。 　⒊至原告指稱V君係擅自翻牆潛入系爭工地工作，原告並無過失 云云。然V君於110年12月23日臺中專勤隊調查時已陳稱： 　　我是由一個越南人帶來系爭工地工作的，該越南人跟我說從 系爭工地3樓開始打掃等語（見中院卷第172至173頁）；而 系爭工地施工人員所出入管制門之密碼鎖，交由各工班自行 操作密碼自行管制人員進出，系爭工地所設置之登記簿僅令 各工班（工頭）簽名及登記人數，未記載各別施工人員身分 或其他足供辨識、查核個人身分之資訊或出入狀況，並未落 實施工人員簽到管理及場內查核機制，已如上述，且本件除 原告主觀上之指述外，並無其他資料可堪佐證V君係擅自翻 牆潛入系爭工地工作之說，無非係原告事後推諉卸責之詞， 況原告所負之場所支配管領人查察核對身分義務，乃在防止 外國人進入或在其管領之場所非法工作，原告為盡此場所支 配管領人之身分查對義務，除對系爭工地之施工人員落實監 督管控進場施工人員身分外，仍應在場所內巡邏查察施工人 員，而非容任V君停留在系爭工地內從事工作，其上揭主張 ，仍無可採。 五、綜上所述，原告主張各節，均無可採。被告認原告有非法容 留外國人從事工作，已違反就服法第44條規定，而依就服法 第63條第1項規定，以原處分對原告處以罰鍰15萬元，核其 認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴 請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經 本院斟酌後，認對本判決結果不生影響，爰不一一論駁，併 予敘明。 七、結論：本件原告之訴為無理由。　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 法 官 黃麗玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日以內，經本院地方行政訴訟庭向 本院高等行政訴訟庭提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提 出上訴後20日內向本院行政訴訟庭補提理由書（均須按他造人數 附繕本）；未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 書記官 蔡宗和

2024-10-16

TCTA-112-簡-44-20241016-1

抗
臺灣高等法院臺中分院

聲請單獨宣告沒收

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　 113年度抗字第541號 抗 告 人 即 被 告 李坤隆 王靖雅 上列抗告人即被告等因聲請單獨宣告沒收案件，不服臺灣臺中地 方法院中華民國113年8月20日裁定（113年度單聲沒字第152號） ，提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 一、抗告人即被告（以下簡稱抗告人）李坤隆與王靖雅抗告意旨 略以： 　㈠原裁定逕就其附表所列之物准予沒收，對於沒收物與抗告人 等犯罪行為間何以具密切關連等均未說明，而有理由不備之 情： 　⒈原裁定固以扣案如附表所示之物，係抗告人李坤隆所有或與 抗告人王靖雅共同支配使用，經抗告人2人於警詢時自承在 案，且均屬供其等犯罪所用之物，逕准許本案單獨沒收之聲 請。 　⒉惟觀諸原裁定理由書內容，除先係引用檢察官聲請書意旨， 臚列沒收相關法條規定，並簡述本案由臺中地檢署緩起訴處 分，經臺灣高等檢察署臺中檢察分署駁回再議確定，嗣於民 國113年7月3日緩起訴期滿未經撤銷等情，其餘理由僅有「 本件扣案如附表所示之物，係被告李坤隆所有或與被告王靖 雅所共同支配使用，經被告2人於警詢時自承在案，且均屬 供其等犯本罪所使用之物…本件被告聲請單獨宣告沒收，為 有理由，應予准許」，對於本案何以無刑法第38條之2第2項 所定過苛調節條款適用全然未載，逕准予檢察官單獨沒收之 聲請，顯有理由不備、與法未合之情。 　㈡關於原裁定准予沒收附表編號7之筆記型電腦，已對於抗告人 之財產權及營業自由造成危害，並有違反比例原則之虞，應 予撤銷： 　　原裁定附表編號7之筆記型電腦乙台固經抗告人2人坦承於犯 罪過程中使用，然真正供犯罪使用之功能至多僅係用以讀取 或儲存檢測儀之相關說明文件，與電腦本身之硬體、電腦內 部所使用或儲存之其他軟體、檔案等毫無關聯，且該電腦亦 係抗告人日常生活所需用品，所儲存資料除前開文件外，亦 存有抗告人之個人隱私資訊及工作重要檔案等，衡諸前開檢 測儀之相關說明文件並非與電腦不可分離，則原裁定逕准許 就筆記型電腦乙台全部予以沒收，已對於抗告人之財產權及 營業自由造成危害，顯有過苛之虞。 　㈢原裁定就附表編號1至6及編號8之物是否為實現犯罪構成要件 之物，及沒收是否具備預防犯罪之目的等情未審查，顯非適 法： 　⒈本案抗告人等係合法多層次傳銷組織會員，而原裁定附表編 號2之入會申請表及編號3之成世紀代理加盟說明資料係該多 層次傳銷組織之入會申請資料、編號4之天地精華膠囊及編 號5之時光精華膠囊則係該組織所販售，並為我國主管機關 審核通過之合規產品，與本案犯罪並無直接關聯，亦未對於 本案犯罪有任何促成、推進或減少阻礙之效果，從而，原裁 定遽認其為供犯罪所用之物准予沒收，應屬無據。 　⒉又關於附表編號1之體內毒素及身體能量檢測表、編號6之檢 測儀及編號8之體內毒素及身體能量檢測表（空表），觀諸 被告於偵查中陳述，最初係抗告人等為於居家自行進行簡易 身體檢測而向第三人購買，並因自身使用體驗良好，始推介 身邊親友使用即知，抗告人等購買原意絕非用於本案犯罪， 亦對於他人檢測之行為可能違反醫師法規定毫無知悉，現已 知錯，日後絕不再犯，請鈞院審酌此情，准予發還上開沒收 物。 　㈣綜上所陳，請鈞院鑒核等語。 二、原裁定意旨略以：本件被告李坤隆、王靖雅因違反醫師法案 件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第14057、 30581號為緩起訴處分，緩起訴期間為1年，並經臺灣高等檢 察署臺中檢察分署檢察長於112年7月4日以112年度上職議字 第3152號駁回再議確定，嗣於113年7月3日緩起訴期滿未經 撤銷等情，有上開緩起訴處分書、處分書、臺灣臺中地方檢 察署檢察官緩起訴處分命令通知書各1份在卷可參，並經本 院核閱該案卷宗無訛。而本件扣案如附表所示之物，係被告 李坤隆所有或與被告王靖雅所共同支配使用，經被告2人於 警詢時自承在案，且均屬供其等犯本罪所使用之物，揆諸前 揭說明，應依刑法第38條第2項前段規定均單獨宣告沒收。 從而，本件被告聲請單獨宣告沒收，為有理由，應予准許等 語。 三、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ，刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段分別定有明文。 次按檢察官依第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處 分者，對刑法第38條第2項、第3項之物及第38條之1第1項、 第2項之犯罪所得，得單獨聲請法院宣告沒收，刑事訴訟法 第259條之1亦有明文。另刑法關於沒收之規定，除違禁物必 須沒收外，其餘均採取得科主義，是法院對於供犯罪所用之 物，沒收與否，有自由裁量之權限。至於刑法第38條之2第2 項固定有過苛調節條款，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟 經濟，節省法院不必要之勞費，由事實審法院就個案具體情 形，依職權裁量不予宣告或酌減，乃憲法上比例原則之具體 展現，然該條款係於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法 上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條 件必要之情形，始有其適用。 四、經查： ㈠抗告人李坤隆與抗告人王靖雅為夫妻，均明知自身未取得合 法醫師資格，自109年9月2日14時許起至110年4月16日17時 止，在臺北市、臺中市及高雄市等地區，由抗告人李坤隆以 「EDS2000生物能檢測儀」（經衛生福利食品藥物管理署認 定為醫療器材），對就診者進行穴位檢測，檢測體内是否存 有鎘、鉛、鋁、砷、銅、抗生素、類固醇等毒素及身體各器 官之能量，並由抗告人李坤隆、王靖雅判讀EDS2000生物能 檢測儀所檢測出來之數值，再由抗告人李坤隆依據診斷結果 向就診者評估身體概況，並以此為基礎開立處方，由抗告人 王靖雅依抗告人李坤隆命開立之處方指示就診者服用其等所 販售之「天地精華膠囊」、「時光精華膠囊」，藉機據以向 就診者，推銷上開膠囊，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以 111年度偵字第14057、30581號為緩起訴處分，緩起訴期間 為1年，自112年7月4日至113年7月3日，且緩起訴處分期滿 未經撤銷等情，有臺灣臺中地方檢察官111年度偵字第14057 、30581號緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽（見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30581號卷， 下稱偵30581卷，第235至238頁；本院卷第23至29頁）。 ㈡經本院核閱偵查卷內相關資料，可知抗告人等製作能量醫學 新觀念簡報，對外表明天地精華膠囊含人蔘成分，人蔘為植 物藥之首，及時光精華膠囊含鹿茸成分，鹿茸為動物藥之首 ，服用後可以整腸（見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第1 4057號卷，下稱偵14057卷，第45至104、248、255頁）來取 信於人，並操作「EDS2000生物能檢測儀」，連接筆記型電 腦，對慕名前來之不特定就診者之身體機能進行穴位檢測， 並依檢測結果推銷上開膠囊等節，已堪認定。按醫師法第28 條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是 主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人 所為之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報 酬為其要件。上述所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預 防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療 ；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥 、施術或處置等行為之全部或一部的總稱（最高法院109年 度台上字第742號判決意旨參照）。又經臺中市政府警察局 第六分局將抗告人2人所有及使用之「EDS2000生物能檢測儀 」函請衛生福利部食品藥物管理局說明該產品屬性，經該局 函覆稱：依據醫療器材管理法第3條規定，本法所稱醫療器 材，指儀器、器械、用具、物質、軟體、體外診斷試劑及其 相關物品，其設計及使用係以藥理、免疫、代謝或化學以外 之方法作用於人體，而達成下列主要功能之一者：診斷、 治療、緩解或直接預防人類疾病；調節或改善人體結構及 機能；調節生育；而該署係依據產品原廠說明書（包含其 功能用途、工作原理、使用方法）等中、英文資料，據以憑 核是否以醫療器材管理。因來函尚無EDS2000生物能檢測儀 原廠說明書資料，且未說明該產品偵測鎘、鉛、鋁、砷、銅 、抗生素、類固醇等毒素及經絡能量之工作原理，其屬性尚 無法判定，倘經調查該產品宣稱可測量穴位電阻高低，以評 估身體健康狀態或以微電流原理測量前述體內毒素，則應以 醫療器材管理，此有衛生福利部食品藥物管理署111年6月27 日FDA器字第1119030883號函文1份可參（見偵14057卷第673 至674頁）。而抗告人等無論於警詢、偵訊或其等所提出之 刑事辯護要旨（續）狀中，均自承抗告人李坤龍先使用PPT 簡報向說明會現場民眾說明然後依據EDS2000檢測儀說明書 、產品網站及相關研究文獻所載操作系爭檢測儀對說明會現 場之民眾進行檢測，該檢測儀是依據人體穴道、經絡的的電 流傳導去判斷身體部位的能量高低來檢測人體，並向說明會 現場會員就檢測結果進行數據解釋，再依據成世紀傳銷公司 所提供保健食品如天地、時光膠囊之產品功效，提供受測者 服用建議，而抗告人王靖雅則在現場分享自身服用天地、時 光精華膠囊的感受給說明會現場民眾，登記並解釋體內毒素 及身體能量檢測表之資料，負責幫現場成員下訂單、寄貨， 告知受測者如何服用天地、時光膠囊，或在說明會現場整理 秩序等語（見偵14057卷第11至17頁、第21至27頁、第245至 249頁、第253至255頁、第377至380頁），核與證人林月英 、詹益喜於警詢、偵訊，證人蔡艾青、許源丞、洪翊玲、黃 秉楓、吳淑惠於警詢中，及證人李翊甄於偵訊中所證述之情 節相符（見偵14057卷第179至182頁、第195至199頁、第231 至235頁、第307至310頁、第313至316頁、第319至322頁、 第325至328頁、第333至336頁），且有體內毒素及身體能量 檢測表、說明會現場蒐證照片、說明會現場PPT簡報資料等 在卷可稽（見偵14057卷第33至39頁、第45至104頁、第133 至155頁、第311頁、第317頁、第323頁、第329至331頁、第 337頁）；而卷附之上開說明會現場PPT簡報資料中明確說明 身體能量失衡，將會造成代謝能力變差、體內毒素累積、細 胞無法獲得必要營養，將造成免疫力下降、自癒力下降，將 從疾病醞釀之體液期漸漸轉變到產生疾病之細胞期，並介紹 成功集團所生產天地時光膠囊為頂級之保健食品，具有獨特 營養提供，將造成體內幹細胞自然增生，而有青春美膚、逆 齡、逆轉衰老細胞等效果等語；另扣案之EDS2000檢測儀經 員警連接扣案之筆記型電腦，並以電腦程式AcuScreen啟動 後，其上檢測項目包含（女）膀胱生殖系統、（男）膀胱生 殖系統、大腸、小腸、微量元素、心、礦物質等項目，並可 進行穴點編輯以及經絡能量測試，亦有檢測畫面照片附卷可 參（見偵14057卷第157至165頁）。再者，依據抗告人於偵 查中所提出系爭檢測儀相關網站介紹之內容，更明確說明系 爭檢測儀之原理係利用人體細胞及所有物質所帶有之能量及 相應之頻率，透過穴位經絡檢測，以測試筆收集經絡穴位上 之訊號反應，可檢測器官細胞所能持有之能量變化，而得知 器官功能和身體健康狀況，並透過輸入細菌、病毒、重金屬 和毒素等不同頻率，量度所產生之共振，可找出該器官所存 在之微生物和有害物質，其原理是透過穴位輸入微電流，量 度輸出之電流變化，從而得知相對器官的功能狀況和患病傾 向，再透過穴位輸入細菌、病毒、重金屬、真菌和毒素相應 的頻率，如產生共振的就代表體內相對器官系統存在該類微 生物和毒素，是利用微電流的原理，可供應電子給體內毒素 、氧化劑和自由基，及減低和中和有害微生物和毒素的能量 ，並刺激穴位、幫助血液循環、帶走毒素、幫助營養吸收和 輸送，故其用途可用來檢查身體、治療和保健等語（見偵14 057卷第457至476頁）。從而，抗告人等於上開緩起訴處分 書所載之時、地，基於診斷、治療、緩解或預防人體疾病之 目的，以扣案如附表編號6所示之EDS2000生物能量檢測儀連 接附表編號7所示之筆記型電腦，對就診者「檢測」「穴位 」微電流之行為，實已涉及診察、檢驗數值之判讀，確屬前 述之醫療行為，而抗告人等於檢測就診者之上開數值資料後 ，將其登載於如附表編號1、8所示之體內毒素及身體能量檢 測表內，並出示附表編號3所示之成世紀代理加盟說明資料 ，勸說就診受測者填寫如附表編號2所示之入會申請表，加 入成世紀直銷行列並購買如附表編號4、5所示之天地精華膠 囊及時光精華膠囊，亦已涉及基於診察、診斷結果，以治療 、緩解或預防為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為 ，自屬抗告人等涉犯醫師法案件所用之物，而該等物品均為 抗告人李坤隆所有或與抗告人王靖雅所購入而共同支配使用 ，亦據抗告人李坤隆、王靖雅於警詢中供述在卷（見偵1405 7卷第12頁、第22頁），揆諸前揭說明，依上開醫師法規定 ，檢察官自得於職權緩起訴處分確定後，單獨聲請法院就上 開供非法執行醫療業務所用之物宣告沒收，原審依檢察官之 聲請，並依據刑法第38條第2項前段及刑事訴訟法第455條之 34之規定單獨宣告沒收，於法並無不合。抗告人雖謂原裁定 逕就附表所列之物准予沒收，對於沒收物與抗告人犯罪行為 間何以具密切關連等均未說明，顯有理由不備等語；惟本院 業已說明附表各編號所示之物均為抗告人李坤隆所有或與抗 告人王靖雅所共同支配使用，且詳細論述上開物品確實均作 為抗告人等之違反醫師法行為之診斷、檢驗、治療、緩解或 預防人體疾病使用，而與抗告人等之犯罪行為間具有密切關 聯性，是抗告人上開抗告意旨，自難為本院所採。 　㈢至抗告人謂原裁定准予沒收附表編號7所示之筆記型電腦，已 對於抗告人財產權及營業自由造成危害，並有違反比例原則 之虞等語。惟查，抗告人操作如附表編號6所示之EDS2000生 物能量檢測儀，須連接如附表編號7所示之筆記型電腦操作 ，檢測結果係顯示在該筆記型電腦螢幕上提供抗告人及受測 者檢視，足見抗告人所違反醫師法案件之診察檢測行為，前 揭生物能量檢測儀及筆記型電腦均屬缺一不可，而抗告人等 運用上開檢測儀及電腦，先後多次非法執行醫療業務，宣告 沒收上開扣案物，自具刑法上懲儆之重要意義，且此等扣案 物並非抗告人等維持生活條件必要之物，故宣告沒收此等扣 案物並無過苛之虞；再者，衡酌醫師法第28條之法益保護觀 點，該條所保護之法益應在國家課予醫師義務之貫徹，如果 不管制密醫行為，將會造成對於人民生命身體健康之侵害， 併從經濟學及政治哲學觀點觀之，由於醫病關係有嚴重的資 訊不對稱問題，如果國家不加以管制，有心人士容易利用這 樣的結構進而欺騙他人而獲取暴利，足見醫師法第28條所保 護之法益包含病人之生命身體健康及財產上法益，均屬憲法 所保障之重要基本人權；而抗告人並未具備醫師執照，多次 以上開生物能量檢測儀及筆記型電腦進行診察行為，並進而 向受測人推銷高價之保健食品，其等所違反之上開法益侵害 ，相較於宣告沒收之筆記型電腦之價值，更難認有何違反比 例原則之嫌。抗告意旨稱原裁定沒收筆記型電腦乙台係違反 比例原則云云，難認有據。 　㈣抗告意旨又謂原裁定就附表編號1至6及編號8之物是否為實現 犯罪構成要件之物，及沒收是否具備預防犯罪之目的等情， 未予審查，顯非適法云云。然本件扣案如附表編號1至6及編 號8所示之物，均係抗告人李坤隆所有或與抗告人王靖雅所 購入而共同支配使用，亦均為本件以「能量醫學」為名目非 法執行醫療業務所用之物，已如前所詳述（見理由欄四㈡之 說明）。縱抗告人等最初係為居家自行進行簡易身體檢測而 向第三人購買，始推予身邊至親友人使用，購買之原因初始 並非用於犯案，惟抗告人等確實已使用扣案所示之物進行違 反醫師法之診察、治療、緩解或預防疾病等醫療行為，已如 前述，尚難僅因最初購入並非為使用作為違法使用而作為不 予沒收之理由，抗告意旨再執前詞請求發還，亦難認有據。 　 ㈤綜上所述，原審裁定經核並無違誤或不當，抗告人等執前詞 提起抗告，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日 刑事第四庭 審判長法　官 王 鏗 普 　　　　　　　　　　　 　　 法　官 周 淡 怡 　　　　　 　　　　　　　　　 法　官 黃 齡 玉 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，得於收受送達10日內向本院提出再抗告書狀 (須 附繕本)。 書記官 洪 玉 堂 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日 附表： 編號 名稱 數量 證物照片卷內位置 1 體內毒素及身體能量檢測表 1本 偵30581卷第215頁、第129至139、149頁 2 入會申請表 1本 偵30581卷第215頁 3 成世紀代理加盟說明資料 1本 偵30581卷第216頁 4 天地精華膠囊 13盒 偵30581卷第216頁 5 時光精華膠囊 4盒 偵30581卷第218頁 6 EDS2000生物能檢測儀 1臺 偵30581卷第218頁、第171頁 7 筆記型電腦 1臺 偵30581卷第217頁 8 體內毒素及身體能量檢測表（空表） 1張 偵30581卷第217頁

2024-10-14

TCHM-113-抗-541-20241014-1

單聲沒
臺灣彰化地方法院

聲請裁定單獨宣告沒收

臺灣彰化地方法院刑事裁定 113年度單聲沒字第44號 聲 請 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官 被 告 金愛蘭 上列聲請人因違反醫師法案件(112年度偵字第8974號)，聲請單 獨宣告沒收（113年度執聲沒字第102號），本院裁定如下： 主 文 扣案如附表所示之物，均沒收。 理 由 一、聲請意旨略以：被告金愛蘭所涉違反醫師法案件，業經臺灣 彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官以112年度偵字 第8974號為緩起訴處分確定在案。扣案如附表所示之物，均 係屬被告所有並供犯罪所用之物，業據被告供承在案，爰依 刑事訴訟法第259條之1之規定，聲請裁定沒收等語。 二、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。又按 檢察官依第253 條之1 為緩起訴之處分者，對刑法第38條第 2 項、第3 項之物及第38條之1 第1 項、第2 項之犯罪所得 ，得單獨聲請法院宣告沒收，刑事訴訟法第259條之1 亦有 明文。　　 三、經查，被告因違反醫師法案件，業經彰化地檢署檢察官以112年度偵字第8974號為緩起訴處分，並經臺灣高等檢察署臺中檢察分署(下稱臺中高分檢)以112年度上職議字第3828號處分書駁回再議，於民國113年8月8日緩起訴期滿未經撤銷等情，有上開緩起訴處分書、臺中高分檢112年度上職議字第3828號處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，並經本院核閱前開卷證無訛。而扣案如附表所示之物，均係被告所有，供其犯本件違反醫師法犯行所用之物，經被告供認甚明，並有本院112年聲搜字第405號搜索票、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片附卷可參。是聲請人就附表所示扣案物聲請單獨宣告沒收，核與刑事訴訟法第259條之1規定相符，應予准許。 四、依刑事訴訟法第220條、第455條之36第2項、第259條之1， 裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日 刑事第五庭　　法　　　官　許家偉 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀(須附 繕本)。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日 書 記 官 魏巧雯　 附表： 編號 扣押物品及數量 1 艾柱空盒1個 2 艾柱3條（1條已使用過） 3 艾炙罐2個 4 艾柱1包 5 已使用過之艾柱1包

2024-10-14

CHDM-113-單聲沒-44-20241014-1

醫上訴
臺灣高等法院臺南分院

違反醫師法等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度醫上訴字第785號 上 訴 人 即 被 告 彭偉耘 上列上訴人即被告因違反醫師法等案件，不服臺灣嘉義地方法院 112年度醫訴字第1號中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案 號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第522號、第1573號），提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 彭偉耘無罪。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告彭偉耘係址設嘉義市○區○○路000號「○○ ○○」之負責人，明知未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務 ，竟基於非法執行醫療業務之犯意，自民國111年1月起，陸續 委請址設嘉義縣○○鄉○○村○○路○段000巷0號「○○製藥股份有 限公司」（下稱○○製藥公司）依其所開立之續斷、陳皮、何 首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等中藥材品項、數量磨製成 罐裝藥粉（應係被告從○○製藥公司購入續斷、陳皮、何首烏 、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等7種科學中藥藥粉後，自行取 前述7種藥粉按比例混和而調製成，詳後述；下稱系爭藥粉 ），將之提供予接受其物理治療之民眾服用。嗣黃健奇於11 1年7月18日下午4時至5時許，因腰部舊傷復發，前往「○○○○ 」求診，被告聽完黃健奇述說腰部疼痛等情，並檢視黃健奇 腰部附近之身體狀況後，即先請真實姓名不詳之女性助理為 黃健奇進行按摩推拿，結束推拿後，被告即將含有上揭藥材 成分之系爭藥粉交付黃健奇服用，並囑咐黃健奇每天須搭配 其所提供之金字塔能量水服用3湯匙，如此即可收促進血液 循環及去瘀等療效，以此方式非法執行醫療業務。其後黃健 奇返回住處服用系爭藥粉後，胃部頓感不適，因此以臉書Me ssenger向被告詢問，被告向黃健奇宣稱空腹服用其所提供 之系爭藥粉，有調理肝膽脾胃之效果，且服用一段時間後胃 部不適之情況即可改善云云，黃健奇經與友人談論後察覺有 異，因而向嘉義市政府衛生局（下稱嘉義市衛生局）舉報被 告涉嫌違反醫師法，臺灣嘉義地方檢察署接獲嘉義市衛生局 來函告發後，指揮嘉義市政府警察局第二分局立案調查，旋 於111年9月14日為警持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票前往 上址「○○○○」搜索，當場扣得何首烏等罐裝中藥材共254罐 及如附表一所示藥粉共36罐，經將如附表一所示之藥粉送請 行政院衛生福利部食品藥物管理署（下稱衛福部食藥署）檢 驗，分別檢出含有如附表一編號1、2所示之成分，進而查悉 上情。因認被告涉犯醫師法第28條前段之未取得醫師資格而 擅自執行醫療業務罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上 字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又按檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法， 亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台 上字第128號判決意旨參照）。 三、公訴意旨認被告涉犯上開非法執行醫療業務罪嫌，無非係以 被告之供述、證人黃健奇、吳惠如之證述、嘉義市衛生局11 1年8月10日嘉市衛醫字第1110500437號函暨訪談紀錄、嘉義 市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、衛福 部食藥署112年1月16日FDA研字第1110034530號函暨檢附之檢 驗報告書、衛生福利部112年5月15日衛部中字第1120016266號 函為其論據。訊據被告固坦承其不具醫師資格，自行配製如 附表一所示之藥粉，提供給前來「○○○○」接受物理治療之民 眾服用；黃健奇於111年7月18日下午，前至上址「○○○○」， 除接受某不詳女性助理進行按摩放鬆外，並當場服用被告自 行配製之系爭藥粉，事後亦獲得系爭藥粉1罐；又如附表二 所示Messenger對話紀錄，係其與黃健奇之對話等事實不諱 ，惟堅詞否認有何擅自執行醫療業務、未經許可製造、轉讓 偽藥等犯行，辯稱：㈠證人黃健奇前來「○○○○」是想要舒緩 腰痛，並於原審時明確證述是來做傳統整復，只有做放鬆， 根本就沒有治療腰痛之看病診斷之實。又關於腰椎滑脫一事 ，是黃健奇自己說其經醫師診斷的，且事後Messsenger對話 中，也是黃健奇自己提到胃部不適的問題，所以我根本沒有 下任何診斷。且系爭藥粉都是事先準備好的，不是根據黃健 奇的情況特別去調配給他，所以我也根本沒有去治療黃健奇 。㈡依我供述的內容及證人黃健奇之證述，都沒有說系爭藥 粉是要拿來治療椎間盤突出、腰痛、脊椎滑脫等症狀，我只 是針對系爭藥粉之各單項中藥粉對人體的作用來說明；且系 爭藥粉所含各單項中藥粉，都是市面平常可以買得到的保健 品，我沒有製造偽藥。㈢我是物理治療師，我知道只有醫師 才能做的事，故我不可能有違反醫師法的犯意。又系爭藥粉 所含上開7種科學中藥藥粉，標示都不是醫師處方用藥，一 般民眾均可以去藥局購得，並自己組合，根本就不需要醫師 處方，所以本件不構成製造偽藥。㈣科學中藥搭在一起，之 前的判決明確清楚說本質上屬於「調劑」，不是製造藥品。 又我只是要給客戶身體舒服，我不是治療，過程比較不會痛 ，這不是治療腰痛，例如按摩前先泡薑茶、毛巾敷一敷、喝 養生茶等，客戶舒服且按摩師也不用那麼費力，這是大家都 這麼做，我沒有特意做不正常的行為等語。 四、經查，被告確為上址「○○○○」之負責人，其有物理治療師資 格，而未具有醫師資格；於111年1月間起，向○○製藥公司購 入續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆等7種科 學中藥藥粉，按比例混合而成系爭藥粉，將之提供接受物理 治療之民眾服用；又黃健奇於111年7月18日下午4時至5時許 ，因腰部舊傷復發，前往「○○○○」，由某不詳女性助理為黃 健奇進行按摩推拿，結束推拿後被告即將系爭藥粉1罐交予 黃健奇服用等情，業據被告坦承不諱（本院1卷第370-371頁 ），核與證人黃健奇於偵查、原審時（臺灣嘉義地方檢察署 111年度他字第1440號卷《下稱偵卷》第23-24頁，原審卷第80 -93頁）證述之情節大致相符，且有嘉義市政府警察局第二 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（警卷第13-25頁）、 「○○○○」報價單1份（警卷第26頁）、醫事管理系統查詢頁 面1份（警卷第42頁）、黃健奇提出之系爭藥粉、能量水照 片1份（偵卷第4-5頁）附卷可稽。是此部分事實，固堪信為 真實。 五、被告於原審時供稱：（系爭藥粉是怎麼做出來的？）我跟○○ 製藥公司用LINE聯絡進貨，購買7種藥材的科學中藥藥粉， 我自己混合。小罐裝的是7種成分各撈10克，放在罐子中充 分搖勻，大罐裝是每種成分各30克，中罐的克數我忘記了， 都是同樣的7種成分，即起訴書寫的續斷、陳皮、何首烏、 白芍、枸杞、桔梗、黃耆等語（原審卷第56、98、100頁） ，復證人即「○○○○」助理吳惠如於警詢時陳稱：那些未標示 之藥粉都是被告從科學中藥分別加入1匙去調配等語（警卷 第10頁）相符，且有單方叫貨表1份（警卷第27頁）、○○製 藥公司估價單14張（警卷第28-33頁）在卷可稽。又扣案如 附表一編號1、2所示之藥粉，經送請衛福部食藥署檢驗結果 ，各檢出含有如附表一編號1、2所示之成分乙節，有衛福部 食藥署112年1月16日FDA研字第1110034530號函暨檢附之檢驗 報告書1份（警卷第36-38頁）在卷可憑。據上，足認系爭藥 粉應係由被告從○○製藥公司購入續斷、陳皮、何首烏、白芍 、枸杞、桔梗、黃耆等7種科學中藥藥粉後，自行取前述7種 藥粉按比例混和而調製成。從而，起訴意旨認被告係委託○○ 製藥公司將續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、黃耆 等中藥材磨製成罐裝藥粉，容有誤認，先予敘明。 六、按證人、鑑定人經當事人、代理人或辯護人詰問完畢後，審 判長得為訊問。參與合議審判之陪席法官，得於告知審判長 後，訊問被告或準用第166條第4項及第166條之6第2項之規 定，訊問證人、鑑定人，刑事訴訟法第166條第4項、第170 條分別定有明文。從而，被告上訴主張：交互詰問的主體是 當事人，即檢察官及被告可對證人詰問，但本件就證人黃健 奇之詰問，竟由審判長及受命（陪席）法官詰問證人黃健奇 長達5頁篇幅之多，已逾越了中立地位，且程序上違反刑事 訴訟法第166條第1項之規定云云，尚有誤會。 七、被告之行為，是否該當醫師法第28條規定所稱之醫療業務行 為？ 　㈠按醫師法第28條所稱之醫療業務，係指以醫療行為為職業而 言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非 特定多數人之醫療行為均屬之。所稱醫療行為，係指凡以治 療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察 、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所 為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。 又「推拿」依其性質可區分為：「中醫傷科推拿」，指以治 療疾病、矯正殘缺為目的，經過診察程序，由中醫師於醫療 機構所執行之推拿，應屬醫療行為；「傳統整復推拿」，指 以紓解筋骨、消除疲勞為目的，不經診察程序，由其他人於 醫療機構外所執行之推拿，不屬醫療行為（最高法院112年 度台上字第4869號判決意旨參照）。又按凡以治療、矯正或 預防人體疾病、傷害、殘廢或保健為直接目的，所為之診察 、診斷及治療，或基於診察、診斷之結果，以治療為目的， 所為的處方或用藥等行為之全部或一部，即謂醫師法第28條 第1項所稱之醫療行為。是基於前開直接目的所為之診察、 診斷及治療，或基於診察、診斷之結果，而以治療目的，所 為的處方或用藥等行為，本不以過程中有使用醫療器材或必 須提供醫師處方用藥始得謂為醫療行為（如單純問診、把脈 、開立乙醯胺酚《如普拿疼》或非類固醇類消炎止痛藥物）。 反之，亦難僅憑行為人有宣稱療效，或使用器械與藥物，即 謂其當然成立醫療行為（最高法院112年度台上字第4002號 判決意旨參照）。申言之，若行為人非以治療、矯正或預防 人體疾病為目的，且未從事診察、診斷、治療、或以治療為 目的所為的處方或用藥等行為，僅為紓解筋骨、消除疲勞， 單純運用手技對人施以按摩、指壓或使用民間習用之藥洗等 ，即屬民俗調理範疇，而非醫療行為。 　㈡系爭藥粉所含7種科學中藥之各單項中藥粉，適應症或效能如 下：⒈「續斷」之效能為：鎮痛、止血。⒉「陳皮」之效能： 理氣、燥濕、導滯、消痰。⒊「何首烏」之效能：補肝腎、 斂精氣、壯筋骨、養血氣、烏鬚髮。⒋「白芍」之適應症： 柔肝止痛、養血和陰。⒌「枸杞」之效能：滋腎潤肺、益肝 、明目。⒍「桔梗」之效能：袪痰。⒎「黃耆」之適應症：補 氣固表、利尿托瘡，有衛生福利部113年7月10日衛部中字第 1131840358號函暨附件1份（本院1卷第421-431頁）附卷可 按。 　㈢證人黃健奇於偵查、原審時分別證述如下： 　⒈於偵查時證稱：（111年7月18日曾因腰部疼痛前往「○○○○」 推拿？）是。（當天大約幾點進入「○○○○」營業處？）大約 下午4、5點，我有跟醫師約時間。（為何稱推拿師為醫師？ ）因為以前在做復健時，就習慣稱復健師為醫師。（當天你 跟推拿師傅怎麼說你腰的問題？）我跟對方說我之前到醫院 照X光檢查，發現腰弓第五節有破裂，容易閃到腰。（該師 傅聽完後怎麼說？）他建議我先接受他們提供的推拿療程， 他們會請彭醫師做檢查，再安排後續治療。（當天你有接受 他們的推拿治療？）有。大約一小時，除了精油推拿外，推 拿後有給我吃藥粉及熱敷。（做完療程後，他有推薦你購買 藥物嗎？）沒有。他推拿後給我吃藥粉時就有拿出1罐藥粉 ，之後他跟我說那罐給我帶回家吃，每天要3湯匙。給我吃 藥粉時就有拿出他們稱為金字塔能量水的水瓶給我配藥服用 ，他說搭配這個能量水比較好吸收藥效。（當天付了多少錢 ？）新臺幣（下同）1,800元。（被告提供系爭藥粉及能量 水時，有無跟你說系爭藥粉及能量水能帶來什麼樣的療效？ ）有說能幫助血液循環及去瘀等語（偵卷第23-24頁）。 　⒉於原審時證述：我之前有去西醫檢查，醫生說我椎弓斷裂， 導致脊椎不穩定，所以會有腰痛的情況，西醫師建議我後續 有椎間盤突出的問題，可能要做開刀治療，在還沒有這麼嚴 重之前，就做簡單的物理治療就好。我是因為腰痛想得到舒 緩，所以於111年7月18日下午到「○○○○」，我有跟被告說我 有長期的腰痛，腰不太舒服，所以來接受檢查。我去「○○○○ 」時有接受檢查，是被告用徒手觸摸檢查整個脊椎的位置正 不正確，沒有使用任何儀器，檢查完後，因整復費用比較高 ，所以我只做放鬆的治療。被告有先跟我瞭解身體的情況或 是過去有什麼病史，再由那位女性幫我做放鬆及精油的按摩 ，在進行放鬆療程前，被告有提供系爭藥粉給我吃。我做的 項目是：紅外線的熱敷、上精油做按摩，上精油按摩過程大 概15到20分，是邊照射邊按摩，2個療程一起做的。又被告 拿系爭藥粉給我時，口頭上跟我說的詳細內容我記不清楚， 被告只是說這個回去要按時吃而己，說會讓整個循環變好， 會讓傷勢比較容易恢復。費用1,800元，在治療之前就已經 講好了，之前並沒有提到系爭藥粉，我的理解是系爭藥粉包 含在整個費用裡面（原審卷第81-92頁）等語。 　㈣依據上開證人黃健奇之證述，分述如下： 　⒈證人黃健奇於前揭時間，在「○○○○」，係接受放鬆按摩療程 ，亦即由某不詳女性助理為黃健奇「紅外線熱敷、上精油按 摩，邊照射邊按摩」，並未對黃健奇為任何以治療、矯正或 預防人體疾病為目的之醫療行為。 　⒉被告雖先有詢問、瞭解黃健奇之身體情況、及過去有什麼病 史，而經黃健奇告知其因長期腰痛，之前有在醫院照X光檢 查，發現椎弓斷裂，導致脊椎不穩定，所以會有腰痛的狀況 ，始前來「○○○○」，且由被告以徒手觸摸黃健奇之脊椎。然 而，此僅係被告對於第1次前來消費之客戶黃健奇，欲瞭解 其前來消費之目的或需求，所為之必要舉措，並據以推薦（ 銷）較適合之商品；且黃健奇之腰痛等疾患，確為之前在其 他醫療院所之診斷結果，並非被告對於黃健奇診察、診斷之 結果，故尚難僅以被告曾詢問黃健奇之身體情況、過去病史 ，即認該行為即屬診察、診斷之醫療行為。 　⒊被告雖於放鬆按摩療程結束後，將系爭藥粉1罐交予黃健奇， 並向黃健奇稱：「幫助血液循環、去瘀及會讓傷勢比較容易 恢復」等語。惟查，觀之系爭藥粉所含之7項科學中藥之適 應症或效能，原即有幫助血液循環、促進新陳代謝之功效； 又黃健奇係因長期腰部疼痛想得到舒緩，始前往「○○○○」， 已如前述，而上開所謂「幫助血液循環」、「去瘀」、「會 讓傷勢比較容易恢復」，顯非係以治療黃健奇腰部疼痛疾病 之目的；再者，以宣稱可促進循環之各種方式（如熱敷）而 達到放鬆療程之目的（或許僅為商業手法、心理作用），亦 為常見民俗調理範疇。從而，被告辯稱：我只是告知黃健奇 系爭藥粉所含單項成份對人體的作用，並不是拿來治療黃健 奇腰痛等症狀，我並未為任何診察、診斷之行為，亦非以治 療為目的，而交付系爭藥粉等語，並非全然無稽。 　⒋又黃健奇於「○○○○」接受放鬆療程、返家後，曾以Messenger 與被告聯絡，並與被告為附表二所示之對話內容，有黃健奇 所提出與被告Messenger訊息截圖4張（偵卷第7-8頁）附卷 可考。據此而論，被告雖有向黃健奇聲稱系爭藥粉具有「調 理肝膽脾胃」之效果，且可改善胃部不適。然依前開系爭藥 粉所含7項科學中藥之功效，本即有「調理肝膽脾胃」之效 能；又綜觀被告與黃健奇本次對話之全部內容，黃健奇係於 放鬆按摩療程結束之當天晚上回家後，為取消原先之預約， 始與被告聯絡，而後才詢問因服用系爭藥粉而胃部不適之狀 況，故被告並非在所謂執行診斷、鑑別診斷、處置、治療、 開立處方箋等醫療業務，且亦非針對黃健奇腰痛之疾患而為 治療。從而，亦難僅憑被告有向黃健奇聲稱系爭藥粉本有之 效能，即為被告不利之認定。 　㈤承上說明，被告並未對黃健奇為任何之診察、診斷及治療等 醫療行為，尚與醫師法第28條前段規定之非法執行醫療業務 罪之構成要件有間。 八、被告調配系爭藥粉之行為，及將之交予黃健奇服用之行為， 是否該當藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、同法第83條第1 項之轉讓偽藥罪？ 　㈠系爭藥粉係由被告自○○製藥公司購入續斷、陳皮、何首烏、 白芍、枸杞、桔梗、黃耆等7種科學中藥藥粉後，自行取前 述7種藥粉按比例混和而調製成系爭藥粉，並非如起訴意旨 所述，委託○○製藥公司將續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞 、桔梗、黃耆等中藥材磨製成罐裝藥粉乙節，業經本院論述 如前。 　㈡本院函詢衛生福利部中醫藥司，如未經許可所調和而成之系 爭藥粉，是否屬於藥事法所稱之「製造偽藥」？ 　⒈本院函詢衛生福利部中醫藥司，將上開7種科學中藥藥粉依一 定比例混合，而將該混合之藥粉轉贈他人服用，是否屬藥事 法所規範之行為？且該混合科學中藥藥粉之行為，是否屬藥 事法所稱之偽藥？其理由、根據為何？衛生福利部函覆說明 如下：「⑴依藥事法第6條規定：本法所稱藥品，係指左列各 款之一之原料藥及製劑：載於中華藥典或經中央衛生主管 機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充 典籍之藥品。未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或 預防人類疾病之藥品。其他足以影響人類身體結構及生理 機能之藥品。用以配製前三款所列之藥品。又依藥事法第3 9條及第57條規定略以：製造藥品，應申請中央衛生主管機 關藥品查驗登記，經核准發給藥品許可證，由取得藥物製造 許可之藥物製造工廠為之。是以，如未經核准，擅自製造之 藥品，核屬藥事法第20條之偽藥。⑵查本案被告自行購入○○ 製藥公司所製之續斷、陳皮、何首烏、白芍、枸杞、桔梗、 黃耆等7項本部核准之中藥製劑作為原料，將其依一定比例 混合，製成散劑，核屬藥事法第20條之偽藥，應依藥事法規 定辦理。⑶復依藥事法第50條規定：『須由醫師處方之藥品， 非經醫師處方，不得調劑供應』，查○○製藥公司製造之中藥 濃縮製劑，其類別為『調劑專用』，係屬醫師處方藥品，一般 民眾無法自行購得」等情，有衛生福利部113年7月10日衛部 中字第1131840358號函暨附件1份（本院1卷第421-431頁） 附卷可考。 　⒉復次，本院函詢衛生福利部中醫藥司：「貴部前函稱○○製藥 公司製造之中藥濃縮製劑，其類別為『調劑專用』，係屬醫師 處方藥品，一般民眾無法自行購得。惠請說明如下事項：⑴ 藥事法第50條規定：『須由醫師處方之藥品，非經醫師處方 ，不得調劑供應』，則本件7項科學中藥係依何法律根據，屬 『須由醫師處方之藥品』？⑵是否依類別為『調劑專用』，即認 屬醫師處方藥品？如是，則法律依據為何？⑶依目前一般社 會實況，民眾得自中藥房或製造科學中藥藥商，購得科學中 藥粉；且中藥房亦以一般民眾為主要販售對象，中藥師不會 在中藥房買科學中藥。則上開所稱『一般民眾（非醫師）無 法自行購得』，其法律依據為何？」等情。 　　衛生福利部函覆說明如下：「⑴依藥事法第6條規定，藥品係 指載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典 、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品等。同法第8 條規定，製劑分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品 、成藥及固有成方製劑。同法第37條及藥品優良調劑作業準 則第3條及第7條規定略以，調劑藥品應依一定作業程序為之 ，須符合藥品優良調劑作業準則之規定。同法第39條及第57 條規定略以：『製造藥品，應申請中央衛生主管機關藥品查 驗登記，經核准發給藥品許可證，由取得藥物製造許可之藥 物製造工廠為之』。⑵有關○○製藥公司製造之7項中藥濃縮製 劑，本部依前開規定核准藥品許可證所載類別『調劑專用』， 係為供中醫師處方後調劑使用之藥品，核屬醫師處方藥品。 ⑶依藥事法第50條規定，須由醫師處方之藥品，非經醫師處 方，不得調劑供應。爰一般民眾無法自行購得前揭醫師處方 藥品，倘藥商擅自將前揭醫師處方藥品販售予一般民眾，則 違反藥事法第50條規定。⑷有關本案被告主張『科學中藥是指 讓人去調配使用…』一節，查本部核准之中藥濃縮製劑（俗稱 科學中藥）原則上均核屬醫師處方藥品。次查，本案被告未 具醫事人員資格，自行購入7項本部核准之中藥濃縮製劑為 原料，將其依一定比例混合製成散劑，核屬藥事法第20條之 偽藥，應依藥事法規定辦理」等情，有衛生福利部113年8月 9日衛部中字第1131800345號函1份（本院1卷第481-482頁） 在卷可參。 　⒊又本院再次函詢衛生福利部中醫藥司：「⑴藥事法第50條規定 ：『須由醫師處方之藥品，非經醫師處方，不得調劑供應』， 則本件7項科學中藥係依何法律根據，屬『須由醫師處方之藥 品』？⑵是否依類別為『調劑專用』，即認屬醫師處方藥品？如 是，則法律依據為何？⑶被告主張單方中藥並不因混合而改 變其性能，且各有其機能性（亦即適應症或功能、功效）， 且本件7項科學中藥均屬合法之科學中藥，則將該7項科學中 藥混合之行為，為何即認為『偽藥』？且其行為為『製造偽藥』 ？此判斷之理由及其依據各為何」等情。衛生福利部函覆說 明如下：「⑴依藥事法第6條規定，藥品係指載於中華藥典或 經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方 集，或各該補充典籍之藥品；或非載於上開典籍，但使用於 診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品等。又同法第8條 第2項規定，藥品可分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指 示藥品、成藥及固有成方製劑。復查同法第39條第1項規定 略以：『製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、規格 、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件， …申請中央衛生主管機關藥品查驗登記，經核准發給藥品許 可證後，始得製造或輸入』，經查案內7項中藥製劑係申請本 部查驗登記並依前開規定據以審認核予『調劑專用』之藥品類 別。⑵次按藥事法第37條第1項規定訂定之『藥品優良調劑作 業準則』第3條規定略以：『本準則所稱調劑，指藥事人員自 受理處方箋至病人取得藥品間，所為處方確認…藥品調配或 調製…藥品交付及用藥指導之相關行為』，是以，經本部審認 核予『調劑專用』類別之藥品，係為提供藥事人員受理醫師處 方箋後調劑使用，核屬『醫師處方藥品』。⑶再按藥事法第57 條第1項前段規定略以：『製造藥物，應由藥物製造工廠為之 』，爰此，欲製造藥品，應依本法第39條及第57條規定，向 中央衛生主管機關申請藥品查驗登記，經核准發給藥品許可 證後，須由取得藥物製造許可之藥物製造工廠製造。所詢有 關將案內7項『調劑專用』之中藥製劑混合之情事，倘非為上 開藥事人員受理醫師處方箋後調劑藥品之行為，即認屬未經 核准擅自製造之藥品，核屬藥事法第20條之偽藥」等情，有 衛生福利部113年9月2日衛部中字第1131800383號函1份（本 院1卷第559-560頁）存卷可查。 　㈢惟查： 　⒈按藥事法第50條規定：「須由醫師處方之藥品，非經醫師處 方，不得調劑供應。但左列各款情形不在此限：同業藥商 之批發、販賣。醫院、診所及機關、團體、學校之醫療機 構或檢驗及學術研究機構之購買。依中華藥典、國民處方 選輯處方之調劑。前項須經醫師處方之藥品，由中央衛生主 管機關就中、西藥品分別定之」。違反上開第1項規定者， 依同法第92條第1項，處3萬元以上2百萬元以下罰鍰。雖藥 事法第50條第1項有關須由醫師處方之藥品，同條第2項已規 定，由中央衛生主管機關就中、西藥品分別定之。但此係指 何種中、西藥品須由醫師處方，由中央衛生主管機關分別定 之。至於何謂「醫師處方之藥品」，藥事法及藥事法施行細 則均未敘明其定義。然藥事法第8條第2項規定：「製劑分為 醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方 製劑」，亦有關於「醫師處方藥品」之文字用語，且藥事法 施行細則第3條規定：「本法第8條第2項所稱醫師處方藥品 ，係指經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須 由醫師處方或限由醫師使用者」而言，已對「醫師處方藥品 」之定義，予以立法解釋。雖藥事法第50條第1項之法條用 語係「醫師處方之藥品」，與同法第8條第2項「醫師處方藥 品」文字略有不同，前者有「之」字，後者則無。但前者加 上「之」字，係為配合法條用語之描述，即令不加該「之」 字，改為「醫師處方藥品，非經醫師處方，不得調劑供應。 但左列各款情形不在此限…」其文義仍相同。因此，二者雖 有細微差異，仍可視為相同用語。而特定法律概念，如已有 立法定義，解釋時必須嚴格根據立法定義為文義解釋，殊無 捨立法定義，另為其他解釋之必要。本於相同用語，在同一 法規，原則上應為相同解釋之原則，藥事法第50條第1項規 定所謂「須由醫師處方之藥品」，亦應與同法第8條第2項之 「醫師處方藥品」為相同解釋，係指經中央衛生主管機關審 定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由醫師使用者 而言。故藥事法第50條第1項規定之「藥品」係指已經取得 藥品許可證，且載明須由醫師處方或限由醫師使用之藥品。 再者，如前述，藥事法第8條第2項規定製劑（依同條第1項 規定：本法所稱製劑，係指以原料藥經加工調製，製成一定 劑型及劑量之藥品）分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指 示藥品、成藥及固有成方製劑。亦即不同藥品，係醫師處方 藥品，或係醫師藥師藥劑生指示藥品，有不同之區別。故藥 事法第92條第1項規定違反同法第50條第1 項規定者，係指 經中央衛生主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師 處方或限由醫師使用之藥品，除有該條第1項但書所列之3款 情形外，未經醫師處方，而為調劑供應而言。至於藥事法第 50條第1項但書所列之3款情形，既為法律所允許，自非同法 第92條第1項行政罰規範之對象，亦即已將其排除在外。故 行為人若為藥事法第50條第1項但書第3款之調劑行為，但非 「依中華藥典、國民處方選輯處方之調劑」時，因同條第1 項但書已將第3款情形，排除在行政罰外，且未依中華藥典 、國民處方選輯，自行調劑藥物，對國民健康之危害甚大， 與藥事法第50條第1項前段之藥品，已經取得藥品許可證， 且藥品上載明須由醫師處方或限由醫師使用，然未經醫師處 方而為調劑供應之情形，不能等同論之，後者之危害相對較 輕。因此，不能因其行為不符合同條第1項但書第3款之要件 ，即可視同違反同條第1項前段規定，而適用同法第92條第1 項之行政罰（最高法院110年度台上字第5351號判決意旨參 照）。由是可知，所謂「醫師處方藥品」，係指經中央衛生 主管機關審定，在藥品許可證上，載明須由醫師處方或限由 醫師使用者而言，而非「調劑專用」類別之藥品，即屬「醫 師處方藥品」甚明。從而，衛生福利部以系爭藥粉之7項中 藥濃縮製劑，其等類別為「調劑專用」（為提供藥事人員受 理醫師處方箋後調劑使用），即據以認定均屬「醫師處方藥 品」等語，尚有誤會。 　⒉復按藥事法第82條之製造偽藥罪，所謂「製造」藥品，係指 將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指 示治療疾病；若僅改變原有藥品之劑型或將2種以上之藥品 混合交與病患服用之情形，則屬「調劑」藥品，二者有別（ 最高法院98年度台上字第6714號、96年度台上字第7586號判 決意旨參照）。又按製造藥品，應將其成分、原料藥來源、 規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證 件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納 費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許 可證後，始得製造，未經核准，擅自製造者，即為偽藥，不 因其未經核准而擅自製造之中藥內是否含有西藥而有差異， 此觀藥事法第39條第1項、第20條第1款之規定甚明；未經核 准，擅自製造偽藥者，應負藥事法第82條第1項之刑事責任 。而依藥事法第37條第1項授權訂定之「藥品優良調劑作業 準則」第3條規定：「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受 理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、 用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者 交付藥品、用藥指導等相關之行為」、第7條規定：「本準 則所稱調製，係指調劑作業過程中，依醫師所開具之處方箋 ，改變原劑型或配製新製品之行為」；且藥品之調劑，非依 一定作業程序，不得為之，藥品之調劑，應由藥師為之，但 不含麻醉藥品者，得由藥劑生為之，中藥之調劑，除法律另 有規定外，應由中醫師監督為之，藥事法第103條及第37條 第1項、第2項、第4項亦分別定有明文；違反此藥品調劑之 規定，依同法第92條第1項、第93條第1項規定，僅處以行政 罰鍰。足徵製造偽藥與違規調劑藥品，二者之行為及處罰迥 異（最高法院81年度台上字第2592號判決意旨參照）。準上 所述，基於罪刑法定原則，自不得任意將調劑、調製行為擴 張解釋為製造，行為人是否該當製造偽藥之要件，仍應依其 行為之動機、態樣、手段等加以審認。 　⒊系爭藥粉經衛福部食藥署檢驗結果，確各檢出含有如附表一 編號1、2所示之成分乙節，有上開衛福部食藥署112年1月16 日FDA研字第1110034530號函暨檢附之檢驗報告書1份（警卷 第36-38頁）可憑。又系爭藥粉之來源，係購自○○製藥公司 合法生產之多種科學中藥調和而成，且被告僅將所購入之7 項合法中藥粉混合調配成系爭藥粉，已如前述。再者，本件 並未見任何可供「將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量 」之相關器具或設備。從而，本件並無任何證據證明被告確 有所謂「將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量並指示治 療疾病」之「製造偽藥」行為，而依卷內事證，僅足認定被 告有將所購入之7項合法藥品（中藥粉）混合成系爭藥粉， 將之交予黃健奇服用之違規「調劑」藥品行為，故難謂被告 有製造並轉讓偽藥情事，自難遽以藥事法之製造、轉讓偽藥 罪相繩。 九、綜上所述，公訴意旨就被告涉犯非法執行醫療業務之犯行所 提出之證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信被告確有其所指上開犯行之心證程度；且被告調配系爭 藥粉之行為，亦與藥事法之製造、轉讓偽藥罪之構成要件有 間。此外，復無其他積極證據足認被告有非法執行醫療業務 、未經許可製造、轉讓偽藥等犯行，揆諸前揭法條及判決意 旨，即屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。 十、原審未予詳究，而以㈠被告向黃健奇詢問其腰部疼痛情形及 過往病史；㈡檢查黃健奇之腰椎部位；㈢提供系爭藥粉供黃健 奇服用；㈣向黃健奇宣稱服用系爭藥粉有促進血液循環、去 瘀及促進傷勢復原等療效；㈤經黃健奇表明胃部不適後，被 告又宣稱服用系爭藥粉亦有改善胃部不適之效果等情，即認 被告所為已構成醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪； 又被告調配系爭藥粉之行為，及將系爭藥粉交予黃健奇服用 ，屬藥事法第82條第1項之製造偽藥罪、藥事法第83條第1項 之轉讓偽藥罪，予以論罪科刑，容有違誤。被告執前開辯詞 上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷 改判，而為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官陳睿明提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　何秀燕 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭彩鳳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪榮家 以上正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書 ，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由 書。 本件被告不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝麗首　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日 附表一： 編號 物品名稱 數量 檢驗結果 1 小罐裝複方中藥粉 23罐 檢出： ①AsperosaponinVI（川續斷皂苷VI）成分（續斷等藥村含此成分） ②Hesperidin（橙皮苷）成分（陳皮等藥材含此成分） ③Paeoniflorin（芍藥苷）成分（白芍等藥材含此成分） 2 大罐裝複方中藥粉 12罐 檢出： ①AsperosaponinVI（川續斷皂苷VI）成分（續斷等藥村含此成分） ②Hesperidin（橙皮苷）成分（陳皮等藥材含此成分） ③2,3,5,4-Tetrahydroxystilbene-2-O-β-D-glucoside（何首烏苷）、Emodin（大黃素）、Physcion（大黃素甲醚）成分（何首烏等藥材含此成分） ④Paeoniflorin（芍藥苷）成分（白芍等藥材含此成分） 3 中罐裝複方中藥粉 1罐 附表二（Messenger對話紀錄）： 「○○○○」之發言黃健奇之發言 彭醫生晚安 今天去看診感謝您詳細的解說 但是回家與家人討論後 您的看診金實在太高 所以我要取消本週五晚上八點的預約 將機會留給有緣人 感謝 週一22：43 另外 今天忘了請教醫生 藥有飯前飯後吃的差別嗎 會不會傷胃？ 10：40 好的， 空腹吃，會調理肝膽脾胃， 不是西藥不傷胃 今天早上空腹吃藥，感覺胃不太舒服 這到是第一次聽到，吃完胃 會不舒服 之前有胃潰瘍嗎？ 沒有 但是有時候比較餓會稍微 胃痛 哦，那裡面平常就有破損了 吃一陣子藥會修復你這個問題 了解 還是你週五考慮先做半身 1500就好？ 骨盆腰椎髖關節 10:45 我這周先吃藥 看看改善的情況再評估 感謝醫師

2024-10-11

TNHM-113-醫上訴-785-20241011-1

審交易
臺灣桃園地方法院

過失傷害

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度審交易字第268號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 徐文鴻（原名徐苰祥） 指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯 上列被告因過失傷害案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第1 2184號），本院判決如下： 主 文 徐文鴻因過失傷害人，處拘役參拾伍日，如易科罰金以新臺幣壹 仟元折算壹日。 事 實 一、徐文鴻於民國000年0月0日下午4時29分許，駕駛車牌號碼000 -00號營業大貨車，沿桃園市○○區○道0號公路北向行駛，行 經71.6公里時，本應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施 ，以避免發生危險，竟疏未注意車道前方停減速之車輛，自後 追撞周靜慧駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，致周靜 慧因而受有胸部及上腹部挫傷等傷害。 二、案經周靜慧訴由內政部警政署國道公路警察局第六公路警察 大隊移送臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法159條第1 項、第159條之5分別定有明文。查證人即告訴人周靜慧於警 詢、檢事官詢問時之陳述，固係審判外之陳述而屬傳聞證據 ，惟被告就上開審判外之陳述，於本院審理中，知有該項證 據，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該證人陳 述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認 以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自有證據能力。 二、按下列文書，亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公 務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信 之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可 信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據」，刑事訴訟法 第159條之4分別定有明文。經查，卷附之國道公路警察局龍 潭分隊道路交通事故現場圖、第六公路警察大隊道路交通事 故調查報告表㈠㈡、道路交通事故初步分析研判表、道路交通 事故肇事人自首情形紀錄表、舉發違規通知單均係至事故現 場處理之交通警員依其職務所製造之文書，復無證據顯示與 事故現場不符，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，具 有證據能力。 三、再按醫師依醫師法第17條之規定，如無法令規定之理由，不 得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫 師法第28條之4第5款之規定，可處新臺幣十萬元以上五十萬 元以下罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上 一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師 證書，可知醫師出具之診斷書若有錯誤、虛偽，醫師之執業 執照、醫師證書均可能因而廢止，是其正確性甚高，且司法 機關隨時可以調取醫師依醫師法第12條規定而製作，並由醫 師執業之醫療機構依醫療法第48條規定保存之病歷與之相互 核對，設有錯誤，甚易發現並糾正，是以，卷附之告訴人周 靜慧提出之國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處於112年7月 7日開立之診斷證明書依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定 ，認具有證據能力。 四、卷內之現場照片、車損照片、行車紀錄器影像列印，均屬以 機械之方式所存之影像再予忠實列印，並非依憑人之記憶再 加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適 用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等 照片及列印均有證據能力。另本件認定事實所引用之卷內其 餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內 之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情 況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規 定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力， 合先敘明。　 貳、實體部分： 一、訊據被告徐文鴻對於上開事實坦承不諱，核與告訴人周靜慧 所證車禍經過相符，並有國軍桃園總醫院112年7月7日附設 民眾診療服務處診斷證明書、國道公路警察局龍潭分隊道路 交通事故現場圖、第六公路警察大隊道路交通事故調查報告 表㈠㈡、道路交通事故初步分析研判表、道路交通事故肇事人 自首情形紀錄表、舉發違規通知單、車損照片、現場照片、 行車紀錄器畫面截圖在卷可稽，本件事證明確，被告上揭犯 行，已堪認定，應予依法論科。至檢察官固認告訴人周靜慧 因被告之過失行為，受有左側眼脈絡膜視網膜疤痕及自覺性 視覺障礙之傷害云云，然所謂「自覺性」視覺障礙，顯係純 由病患主觀認知而記載於診斷證明書，無科學可驗證性，不 得遽予斷言告訴人確有何等視覺障礙，遑論該自覺性視覺障 礙與本件車禍之因果關係，而左側眼脈絡膜視網膜疤痕則顯 屬陳舊性之視網膜病變，此可由本身之高度近視或本身體質 或外來撞擊而引起，然既所謂陳舊性之視網膜病變，可見此 項視網膜病變存在已一段時間，而記載左側眼脈絡膜視網膜 疤痕及自覺性視覺障礙之診斷證明書係大學眼科診所於112 年8月2日經被告於該日看診後所開立，可見距案發日之112 年7月7日已近一月，則告訴人上開左側眼脈絡膜視網膜疤痕 之視網膜病變係因上開何原因所引起，實難考究，檢察官遽 以認定係由本件車禍引起，復未有任何根據之說明，此部分 自無可採，併此指明。 二、核被告所為，係犯刑法第284條前段之過失傷害罪。被告犯 後自首，有道路交通事故肇事人自首情形紀錄表可憑，應依 法減輕其刑。爰審酌被告於本件應負完全之過失責任、告訴 人所受傷勢程度、被告於犯後固然坦承犯行，然迄未能賠償 告訴人之損失等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第284條前 段、第62條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項 ，判如主文。 本案經檢察官徐銘韡到庭執行職務 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 8　　日 刑事審查庭法　官　曾雨明 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 翁珮華 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 9　　日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第284條 因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金 ；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。

2024-10-08

TYDM-113-審交易-268-20241008-1

上易
臺灣高等法院

償還犯罪被害補償金

臺灣高等法院民事判決 113年度上易字第218號 上 訴 人 林玉清 00000000000000 　　　　　　　　　　　　00 池國樑（原名：池岳龍） 鄭惠升 上列一人 訴訟代理人 曾宿明律師 上 訴 人 周建國 訴訟代理人 龔君彥律師 被上訴人 臺灣臺北地方檢察署 法定代理人 王俊力 訴訟代理人 曹瑞泰 上列當事人間請求償還犯罪被害補償金事件，上訴人對於中華民 國112年8月11日臺灣臺北地方法院106年度訴字第1461號第一審 判決提起上訴，本院於113年9月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事實及理由 壹、程序部分 一、被上訴人之法定代理人由鄭銘謙變更為王俊力，業據其具狀 聲明承受訴訟（見本院卷365-366頁），並續行訴訟，核無 不合。 二、上訴人池國樑（以下逕稱姓名）經合法通知未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上 訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體部分 一、被上訴人主張：上訴人林玉清、鄭惠升、周建國（以下均逕 稱姓名）均為醫師，池國樑（下與林玉清、鄭惠升、周建國 合稱上訴人等4人）則經營美麗安生化醫學科技股份有限公 司（下稱美麗安公司），從事販售醫美器材業務。上訴人等 4人合夥經營微笑國際診所（嗣改名為琦美診所，下稱微笑 診所），推廣池國樑販售之抽脂器材。池國樑於民國102年5 、6月間微笑診所正式開幕前勸說被害人陸平接受麻醉後抽 脂、豐胸手術（下稱系爭手術），惟微笑診所尚在裝潢階段 ，未正式營運，當時尚未設置手術室，手術設備及急救設備 均未完備，在未詳實評估陸平身體狀況下，上訴人等4人貿 然於102年6月23日下午5時40分，開始在陸平之大腿內側、 臀部、大腿外側、腰部、腹部、手臂、背部等身體部位施行 抽脂手術，至同日晚間9時40分結束，嗣池國樑在陸平胸部 施打麻醉藥，陸平於同日晚間9時45分，因長時間抽脂大量 體液及電解質流失，施打麻醉藥劑過量，引發全身抽搐之癲 癇症狀，林玉清於同日晚間10時8分，撥打電話通知救護車 到場，因微笑診所未有可即時使用之血氧濃度機、氣管內管 等生命徵象監測儀器及急救設備，造成陸平發生缺氧性腦病 變，送至國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院） 時已無呼吸、心跳，經急救後雖恢復自發循環，然缺氧性病 變並未好轉，同年月26日轉至行政院國軍退除役官兵輔導委 員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）治療，迄同年7月25 日上午10時13分，因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克 死亡。林玉清、池國樑（下稱林玉清等2人）所涉刑事犯罪 行為業經刑事法院判決有罪確定，鄭惠升、周建國（下稱鄭 惠升等2人），經原法院108年度醫訴字第1號、本院112年度 醫上訴字第10號刑事判決認定共犯醫師法第28條前段非法執 行醫療業務罪在案，亦可認鄭惠升等2人侵權行為明確。伊 因陸平之母劉佳寧之申請，於106年1月12日補償劉佳寧新臺 幣（下同）77萬8,175元，而取得劉佳寧此部分之損害賠償 債權，嗣因周建國於108年9月5日主動清償20萬元，經抵沖 本金及利息後尚有59萬2,673元，及自108年9月6日起之法定 遲延利息待清償。爰依112年2月8日修正前犯罪被害人保護 法（下稱犯保法，修正後名稱為犯罪被害人權益保障法）第 12條第1項、第2項規定，求為命上訴人等4人連帶給付59萬2 ,673元，及均自108年9月6日起至清償日止，按年息5%計付 利息之判決（原審為如被上訴人請求之判決，上訴人提起上 訴）。答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人抗辯如下： (一)林玉清以：施行系爭手術當日為學會活動，學會邀請池國樑 、鄭惠升、周建國進行系爭手術，並要求伊做助理工作，伊 並無過失，亦非系爭手術主刀醫師，伊在陸平癲癇發作時， 立即叫救護車，並無延誤。陸平突發癲癇係因其濫用毒品所 引發或因其母劉佳寧進入手術室未著隔離衣致陸平感染，並 非系爭手術之併發症，且陸平送醫後劉佳寧阻止治療，並轉 臺北榮總進行洗毒，另劉佳寧為陸平洗澡不慎使呼吸管滑脫 ，重插後導致肺炎，與陸平死亡結果有關。法務部法醫研究 所鑑定報告（下稱法醫鑑定報告）未鑑定陸平疾病肇因、釐 清疾病診斷、應處置方法，內容不確實云云，資為抗辯。上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 (二)池國樑在第二審未曾到場，據其在原審提出書狀，略以：伊 非微笑診所之合夥人，陸平手術前之評估及系爭手術均係林 玉清所為，伊並未施行系爭手術。法醫鑑定報告未按實質手 術內容為之，不可採云云，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 (三)鄭惠升以：伊未與林玉清等人共同經營微笑診所，伊從未投 入資金，非合夥股東或經營者，伊對微笑診所相關設備、人 員均無管領能力，不負注意義務，上訴人等4人並未成立合 夥關係。系爭手術當日伊係為討論「亞洲抗老化美容醫學醫 學會2013年度會員大會暨學術研討會」之研討主題、子題， 始前往微笑診所。伊係於陸平癲癇發作時，聽聞呼喊始進入 手術室協助急救，伊並未參與施行系爭手術。縱認伊於系爭 手術中在場，陸平之死亡結果與系爭手術是否有因果關係不 明，無從認定伊為侵權行為人而應連帶負賠償責任。另被上 訴人對伊之求償權已罹於2年時效而消滅云云，資為抗辯。 上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 (四)周建國以：伊非微笑診所之合夥人，亦非實際負責人。系爭 手術當日係由主刀醫師林玉清為陸平作術前評估，亦係由林 玉清1人進行系爭手術，伊雖受林玉清請求，於陸平施行系 爭手術時，視情況進行舒眠麻醉，但因林玉清施行抽脂手術 後陸平即發生緊急狀況送醫，故伊並未對陸平進行舒眠麻醉 等任何醫療行為。林玉清於102年10月中旬前均稱係伊1人完 成系爭手術，於李佳樺介入擔任司法黃牛後，始推翻前詞， 將伊及其他人捲入，以圖脫免卸責或降低自身責任，林玉清 其後之證詞均無可採。另被上訴人對伊之求償權已罹於2年 時效而消滅云云，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被 上訴人在第一審之訴駁回。　　　 三、兩造不爭執事項： (一)林玉清於102年5月14日申請在○○市○○區○○○路0段000號0樓設 立微笑診所，開幕日期定為102年7月21日。 (二)102年5、6月間，池國樑勸說陸平接受系爭手術，經陸平應 允。同年6月23日下午5時40分，陸平之大腿内側、臀部、大 腿外侧、腰部、腹部、手臂、背部等身體部位開始被施行系 爭手術，同日晚間9時40分結束。同日晚間9時45分，陸平發 生眨眼、抽筋、全身躁動等抽搐症狀，同日晚間9時55分， 陸平突然起身、無法配合指令。林玉清於同日晚間10時8分 ，請微笑診所護理人員撥打電話呼叫救護車，救護人員於同 日晚間10時12分抵達微笑診所，同日晚間10時31分將陸平送 至國泰醫院急救。 (三)102年6月26日下午1時許，陸平自國泰醫院轉至臺北榮總治 療。同年7月25日上午10時13分，陸平因缺氧性腦症併發肺 炎致神經敗血性休克死亡。 (四)林玉清等2人所涉刑事犯罪經原法院104年度醫訴字第6號、 本院108年度醫上更一字第1號及最高法院111年度台上字第3 499號刑事判決，認林玉清等2人共犯醫師法第28條前段非法 執行醫療業務罪、刑法第276條過失致人於死罪，分別從一 重以違反醫師法第28條之非法執行醫療業務罪論處，判處林 玉清有期徒刑2年5月、池國樑有期徒刑2年9月確定（見原審 卷一第64-78頁、卷二第162-191頁、卷三第159-169頁刑事 判決）。 (五)鄭惠升等2人所涉犯刑事犯罪經原法院108年度醫訴字第1號 、本院112年度醫上訴字第10號刑事判決，認鄭惠升等2人共 犯醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪及刑法第276條過 失致人於死罪，分別從一重以違反醫師法第28條之非法執行 醫療業務罪論處，判處周建國有期徒刑6月，併科罰金60萬 元，鄭惠升有期徒刑6月，併科罰金50萬元（見原審卷三第4 1-91頁、本院卷一第515-559頁刑事判決），周建國未提起 上訴（見本院卷二第19頁）。　 (六)劉佳寧為陸平之母，其向臺北地檢署申請犯罪被害人補償金 ，同地檢署犯罪被害人補償審議委員會於105年11月29日決 定，補償劉佳寧77萬8,175元，被上訴人已於106年1月12日 如數支付（見原審卷一第13-16頁)。 (七)周建國於108年9月5日清償被上訴人20萬元，抵沖本金18萬5 ,502元、利息1萬4,498元（見原審卷二第119頁）。　　　 四、本件被上訴人依修正前犯保法第12條第1項規定，請求上訴 人等4人連帶給付59萬2,673元， 有無理由，論述如下： (一)按依修正前犯保法第12條第1項規定，國家於支付犯罪被害 補償金後，於補償金額範圍內，對犯罪行為人或依法應負賠 償責任之人有求償權。又依民法第185條規定，數人共同不 法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰 為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。再民 事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不 完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，若行 為關連共同，亦足成立共同侵權行為。民法第185條第2項所 謂視為共同行為人之幫助人，係指以積極的或消極的行為， 對實施侵權行為人予以助力，促成其侵權行為之實施者而言 （最高法院101年度台抗字第493號裁定意旨參照）。民事共 同侵權行為，只須各行為人之行為合併主要侵權行為後，同 為損害發生之原因，且各行為與損害結果間有相當因果關係 為已足，與刑事之共犯關係不同，即民事共同侵權行為人間 是否有共同謀意，並非所問（最高法院104年度台上字第199 4號判決意旨參照）。 (二)關於上訴人等4人是否均有參與施行系爭手術及成立共同侵 權行為部分： 　⒈林玉清部分： 　⑴經查林玉清在警詢中陳稱：伊於102年6月23日在微笑診所為 陸平施行系爭手術，當日14時許，伊在診所諮詢室為陸平圈 選抽脂部位，畫了近2小時，16時許由蔡逸盈護士為陸平進 行全身消毒，約16時20分許開始準備所需機器，將近17時開 始動手術，伊從陸平之大腿及腹部開始以手術刀劃洞，將抽 脂打水導管伸入脂肪層內（按該步驟係指打麻醉水，讓脂肪 撐起，使導管可以進入抽脂，參林玉清在刑事偵查中之陳述 ，見102年度他字第6250號等卷訊問筆錄，外放影印卷）， 全身打水大約花了1個小時，約18時20分開始準備抽脂，從 大腿部位開始抽，按照伊等評估部位的脂肪量，依序完成抽 脂，大約21時40分，隔了15分鐘左右，伊先替陸平打局部麻 醉針，陸平就出現全身抽搐，大約21時55分，伊就請護士打 電話給119及病人家屬；動手術是伊主刀，負責抽脂豐胸； 周建國負責麻醉，也負責觀察病患狀況，適不適合打麻醉藥 （全身麻醉），也會注意病人做手術的情況，如果有不適， 會立即停止等語（見原審被上訴人提出之陳述意見㈠狀卷(下 稱原審陳述意見㈠狀卷)191-193頁）。林玉清在另案本院107 年度醫上字第23號劉佳寧請求侵權行為損害賠償事件（下稱 另案本院23號事件）中陳稱：伊是被池岳龍（即池國樑）教 導，因伊不會打水，池岳龍就在現場教伊，池岳龍有操作抽 脂機，伊有接觸到抽脂機器，周建國、鄭惠升、池岳龍、江 明吉當天都有操作抽脂機器等語（見另案本院23號事件卷一 第461頁，外放影印卷）；又系爭手術紀錄（見原審陳述意 見㈠狀卷679頁）為林玉清所記錄、簽名，為林玉清不否認。 　⑵次查證人楊韻璇在林玉清等2人之刑事案件偵查中到場證稱： 診所分美麗安生技，微笑診所，鄭惠升兩邊都有來；伊非醫 護人員（按證人為諮詢師），系爭事故發生當日伊在場，因 為池岳龍希望所有諮詢師可以了解抽脂過程；江若薇負責攝 影，蔡逸盈是護士，都在手術室裡面；系爭手術過程中，周 建國、林玉清、池岳龍有去操作過抽脂機器，鄭惠升也有在 場，但鄭惠升有無操作機器伊忘了；抽脂完要回填胸部，伊 記得伊等全部人都有回去看，池岳龍打麻醉針在陸平胸部上 ，好像就是這時候陸平有反應，當時伊站在陸平旁邊握著她 的手，她突然坐起來無法說話，後來伊聽說是癲癇；這場胸 部麻醉伊看到是池岳龍打的，因為他有在陸平胸部上畫圓圈 分成四等分；當天手術室內有很多醫師，不只是上訴人等4 人等語（見原審陳述意見㈠狀卷170-172頁）。 　⑶證人江若薇在林玉清等2人之刑事案偵查中到場證稱：伊擔任 微笑診所之曲線管理師，也就是諮詢師；診所除了林玉清， 還有兩位男醫師，有鄭惠升，但他很少來；陸平施行系爭手 術時，手術室裡面除伊以外，還有楊韻璇，因為池岳龍叫伊 等進去觀摩；一開始是林玉清抽脂，後來池岳龍也有操作抽 脂機器，當天等於是讓人觀摩練習；伊有看到池岳龍在陸平 左邊胸部施打麻醉針等語（見原審陳述意見㈠狀卷165-168頁 ）。 　⑷經斟酌林玉清所為陳述、前揭證人楊韻璇、江若薇之證詞及 系爭手術紀錄，林玉清有參與施行系爭手術，堪以認定。雖 林玉清嗣改稱其僅為助理，並非主刀醫師云云，然其先後為 不同陳述，並未舉證為合理說明；另觀林玉清所為陳述及所 提出證物，其自稱與其他上訴人等3人合夥，則其於池國樑 在微笑診所販售醫美器材、進行教學活動時，豈可能於已支 付池國樑合夥出資200萬元之情形下（詳後述四、(二)⒉⑵） ，不參與操作學習，而僅居為助理，不利其未來發展醫美事 業，顯與常情有違；再觀系爭手術紀錄，其上繪製人形、標 明抽脂豐胸部位，並記載「16：00-打水」、「17：40-抽脂 」、「林玉清12：00Call家屬及119」等（見原審陳述意見㈠ 狀卷679頁），如林玉清未親自參與施行系爭手術，豈可能 為如此具體記載，林玉清上開所辯，顯無可採。 　⒉池國樑部分： 　⑴經查池國樑有參與施行系爭手術、操作抽脂機器及施打針劑 等，業據證人楊韻璇、江若薇證述綦詳（詳四、(二)⒈⑵⑶） ，互核可認為相符；上開證人為微笑診所之諮商人員而非護 理人員，係應僱主池國樑要求而在手術室內觀看系爭手術施 行過程，並未參與系爭手術，與上訴人等4人均無特別親誼 或怨隙，所為證詞，應屬客觀可信。再參陸平之母劉佳寧在 刑事偵查中具狀提出施行系爭手術時之照片，顯示池國樑有 在手術室內（見臺北地檢署(以下刑事偵查為同地檢署，省 略)103年度偵字第7167號卷119-121頁，外放影印卷）；又 在林玉清等2人之刑事案件第一審審理中，池國樑以證人身 分到場，第一審法院提示上開照片予池國樑時，池國樑拒絕 陳述（見原審陳述意見㈠狀卷499頁），嗣亦未能提出合理說 明或提出反證證明其不在手術室內，所辯其不在手術室內云 云，難認可採。衡諸池國樑就其係經營美麗安公司販賣系爭 手術使用之抽指機，該機器採局部麻醉，陸平係在清醒狀態 下接受抽脂等情並不爭執；又證人楊韻璇在林玉清等2人之 刑事案件第一審審理中證稱：池國樑有新機器會來教導如何 使用等語（見原審陳述意見㈠狀卷467頁），再參「4/4微笑 診所籌備會議開會紀錄」之討論，其中有「6.因術後不滿意 ，由池總支援手術指導」等記載（見原法院104年度醫訴字 第6號刑事卷㈢第158頁，外放影印卷），池國樑為其所經營 美麗安公司商機考量，其為林玉清、周建國、鄭惠升及其他 有意願購買該機器而到場之醫師示範操作新型抽脂機器功能 而參與施行系爭手術，與常情無違。被上訴人主張池國樑有 參與施行系爭手術，堪以採信。 　⑵參諸林玉清在刑事偵查中陳稱：伊於102年3月間為購買醫美 儀器與池國樑接洽，池國樑提議合開醫美診所，介紹外科醫 師鄭惠升、醫美界醫師周建國給伊認識，嗣伊等一起討論合 夥事情，鄭惠升當時是市立中興醫院泌尿科專科醫師，周建 國在微笑診所對面的超美診所執業；微笑診所機器比較新， 叫微笑抽脂機；池國樑、鄭惠升、周建國和伊都是合夥人等 語（見106年度他字第1號卷113-114頁、102年度他字第6250 號卷第28-31、114-115頁，外放影印卷）；又林玉清在其與 池國樑之刑事案件第一審審理中提出微笑診所合夥契約書、 4/2微笑診所籌備會議開會紀錄、4/4微笑診所籌備會議開會 紀錄、池國樑所出具收到林玉清200萬元支票之收據及金額 合計200萬元之支票2張影本等（見原法院104年度醫訴字第6 號刑事卷㈢第155-160頁，外放影印卷），微笑診所合夥契約 書及籌備會議開會紀錄上有上訴人等4人簽名，為其餘上訴 人所不爭執，而籌備會議開會紀錄記載討論內容包括機器費 用、手術台費用、DEMO、個案須簽（術前、術後）同意書及 醫美福利等具體合作細節，且池國樑出具之收據上載明：「 茲收到林玉清新台幣：貳百萬元現金支票，以做為投資微笑 抽脂聯盟診所費用…證明人：池岳龍」；再參證人徐瑋澤在 林玉清等2人之刑事案件第一審審理中到場證稱：伊是美麗 安公司的醫療儀器業務，池國樑是公司的總經理，依伊所知 ，微笑診所股東有林玉清、池國樑、鄭惠升、周建國，因為 他們都會過去美麗安公司開會討論成立醫美診所的事、應徵 訓練診所員工；陸平手術那天伊有推抽脂儀器過去微笑診所 手術室做設定，設定方式是池國樑告訴伊的，美麗安公司與 微笑診所間的儀器交易窗口是池國樑等語（見原審陳述意見 ㈠狀卷486-494頁）；林玉清復於103年1月16日在刑事偵查中 陳稱：為陸平施行系爭手術當日，池國樑叫了桃園區的醫師 過來，因為桃園區的醫師要買機器，他要教人家試刀，當天 來了很多醫師，畫線有難度，有買機器的人才能去看畫線等 語（見102年度他字第6250號等卷訊問筆錄，外放影印卷） ，池國樑否認參與施行系爭手術，為不可採。　 ⒊鄭惠升、周建國部分： 　⑴經查周建國在警詢中陳稱：系爭手術當日係由林玉清讓陸平 簽手術同意書，並詢問有無病史或服用藥物等，後來林玉清 幫陸平畫線要抽脂部位，約16時許，開始手術抽脂，伊當時 有幫忙以針筒抽取麻醉藥（每支約2至3cc）後擺放在手術台 ，再由林玉清負責施打局部麻醉針及畫刀，畫完刀後由林玉 清負責打水，伊先離開手術室約1個半小時，回手術室後， 已經打完水準備要抽脂，伊有先觀察陸平狀況，她狀況都還 很清醒，開始抽脂後約10幾分鐘，陸平母親有進到手術室內 （沒穿隔離衣），向陸平對談幾句，看她狀況還可以就先離 開，伊觀察陸平沒什麼狀況伊就先離開手術室，林玉清繼續 抽脂，並向伊表示等抽脂完通知伊，到了約21時30分，護士 通知伊抽脂已經結束，伊就進來幫陸平做手指血氧濃度測試 ，陸平突然坐起身，手開始亂揮掙扎，全身抽搐；當日伊原 本是與亞洲抗老化學會執行秘書和一些醫師會員到該診所談 以後合作和租借場地等事務，伊到現場才知道陸平要施作系 爭手術，因為伊以後會跟該診所合作，林玉清有向伊表示要 伊一起到手術室觀摩，手術過程中，伊有就可以幫忙的部分 做伊前述抽取麻醉藥的工作等語（見原審陳述意見㈠狀卷第6 67-669頁）。 　⑵次查證人江若薇在林玉清等2人之刑事案件第一審審理中證稱 ：伊進去手術室，看到陸平消毒完畢後上手術台，之後伊全 程目睹；系爭手術除林玉清等2人外還有兩位男性醫師始終 在場，護士蔡逸盈全程在場，兩位男醫師也有幫忙施作抽脂 ，但時間都很短，都在豐胸之前抽的，只有抽幾下，中間還 有其他人來觀摩；伊記得當時診所兩個男醫師是要配合的， 池國樑獨力做抽脂及打麻醉藥行為時，兩個男醫師都在場， 伊印象中醫師名字叫鄭惠升，有一個周醫師（即周建國）， 始終在陸平手術中參與等語（見原法院104年度醫訴字第6號 刑事卷㈡第159-171頁，外放影印卷）。又證人蔡逸盈在警詢 中證稱：陸平施行系爭手術時除了伊以外，還有林玉清及另 一位周醫師（即周建國）在場，由伊負責傳遞器械，林玉清 負責主刀，執行手術，周醫師負責麻醉，一開始由林玉清替 陸平畫圖，畫了6、7個部分評估身體哪些部分要抽多少脂肪 ，由周醫師對陸平要抽脂的部位先麻醉，到了當天16時許， 由伊為陸平消毒，由周建國就腰、大腿抽脂部位局部麻醉， 再由林玉清以手術刀劃洞等語（見民事陳述意見㈠狀卷第207 -209、416頁）。再查蔡逸盈在護理紀錄記載：「102/6/23 14：00劃線Dr.林及Dr.周劃身體抽脂部位」、「16：20手術 開始有Dr.林及Dr.周進行抽脂、先打水」、「17：40Dr.林 為主刀，Dr.周為麻醉兼助手，…」等語（見102年度他字第6 250號卷69頁，原審陳述意見㈠狀卷第81頁）。依上，足見周 建國有參與施行系爭手術，周建國辯稱其僅係抽取麻醉藥擺 放手術台，臨時幫忙云云，為不足採。 　⑶另鄭惠升抗辯系爭手術當日伊是為討論「亞洲抗老化美容醫 學醫學會2013年度會員大會暨學術研討會」之研討主題、子 題，方前往微笑診所；周建國抗辯系爭手術當日是與亞洲抗 老化學會執行秘書和一些醫師會員到微笑診所談以後合作和 租借場地等事務云云。惟查林玉清在警詢中陳稱：為陸平施 行系爭手術當日，微笑診所仍在籌備中，預計102年7月24日 完工（見原審陳述意見㈠狀卷第194頁）；又微笑診所於系爭 手術施行當日，室內裝修尚未完成，室內物品尚有雜物、裝 修用之鐵製大型工作梯等情，有臺北市政府警察局大安分局 102年7月5日現場勘察照片可參（見同上卷685-692頁），並 非友善可供作醫學研討之空間，上訴人等4人亦未提出現場 擺放學會活動告示之照片，參酌學會秘書長為池國樑，為上 訴人等4人所不爭，鄭惠升亦陳稱：因秘書長在那裡，大家 去那裡討論比較方便等語（見同上卷330頁），然鄭惠升就 學會之議程及研討主題、子題內容等，並無客觀證據及說明 ，周建國就其係與何人討論及具體細節等，亦無相關客觀證 據及陳述；另訴外人醫師江明吉在刑事偵查中陳稱：當天是 池國樑希望伊去看一下，說機器可以清醒中做，豐胸效果很 好，所以伊才跟太太過去看，伊有問陸平真的不會痛嗎，當 時陸平的回答是很正面，伊才會買這台機器，到了晚上伊回 微笑診所要看豐胸效果，聽到裡面有躁動，伊身為急診醫師 馬上進去協助；當日伊不是主刀醫師也不是協助醫師，只是 一個客人去看設備，所以不會看施行系爭手術必須具備之生 命徵象監測儀器、急救設備等語（見同上卷647-648頁）， 全未提及討論學術活動之情形，且與前述證人楊韻璇證稱當 日手術室內有很多醫師，證人江若薇證稱當日等於讓人觀摩 練習、池國樑可獨立執行機器等情（詳四、(二)⒈⑵⑶）互核 相符；鄭惠升等2人所稱學會活動或討論云云，實係池國樑 為販售微笑抽脂機等醫美器材，在微笑診所徵得陸平同意後 ，對其施行系爭手術，上訴人等4人均參與施行系爭手術， 池國樑同時邀集其他醫師到場觀摩，以利推廣微笑抽脂機等 醫美器材之銷售。 　⑷另雖鄭惠升等2人抗辯林玉清在其刑事案件審理中，自述與李 佳樺偽造合夥契約書，交付李佳樺現金指使證人江若薇、楊 韻璇作偽證云云；惟經原審依周建國聲請調取李佳樺被訴刑 事偽造文書案件卷宗（含士林地院105年度訴字第4號、士林 地檢署103年度偵字第13132號，104年度偵字第4012號等案 卷，見原審卷二第511、567頁、卷三第5-7頁），通知兩造 閱卷（見原審卷三第11-21頁），鄭惠升等2人均未就所抗辯 林玉清交付李佳樺現金指使江若薇、楊韻璇作偽證一事為說 明或舉證，況李佳樺經本院105年度上訴字第1042號刑事判 決判處共同犯行使業務登載不實文書罪確定，有罪部分之事 實並未涉及林玉清交付李佳樺現金指使江若薇、楊韻璇作偽 證一事，鄭惠升等2人此部分所辯，為無可採。據上，上訴 人等4人均有參與施行系爭手術，堪以認定。 　⒋按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當因果關係 ，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客 觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之 同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果 之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係（最高法院11 0年度台上字第3170號判決意旨參照）。 　⒌經查林玉清於102年5月間申請設立微笑診所時並未設置手術 室，同年6月23日施行系爭手術時，微笑診所尚未辦理設置 手術室之變更登記，有醫療機構設施資料審查表、臺北市政 府衛生局102年7月23日北市衛醫護字第00000000000號函可 稽（分見原法院106年度醫字第35號民事卷㈠第225-227頁、 另案本院23號民事卷㈦第305頁，外放影印卷），此部分事實 ，堪以認定。又陸平之抽脂部位涵蓋大腿內外側、臀部、腰 部、腹部、手臂及背部，屬於大範圍之侵入性手術，依醫療 常規，應採全身麻醉，並於設備及醫護人員齊全之手術室（ 包括專業無菌空間、麻醉設備、麻醉醫師、監測設備及急救 設備等設置）內進行；然依案發處照片影像，現場僅有手術 檯、器械檯、抽脂機及氧氣筒（即欠缺監測設備及急救設備 ），與手術室設置標準不符，有衛生福利部醫事審議委員會 （下稱醫審會）編號0000000鑑定書可稽（即第1次鑑定，見 原審陳述意見㈠狀卷第263-264頁）。次查周建國在林玉清等 2人之刑事案件及其與鄭惠升之刑事案件中均陳稱：伊問林 玉清對陸平使用腫脹液的劑量，林玉清說好像打了7、8包， 一般來說腫脹液是大量的生理食鹽水，加上lidocaine、麻 黃素、碳酸氫，1包腫脹液是1000CC，約含有lidocaine600 至800mg，因陸平不是很胖，一般人大約用量是每公斤50mg ，伊評估合理範圍在4、5包左右，7包有點多；伊說一般人l idocaine用量約每公斤50至70mg，是因為抽脂手術中，lido caine不是純的打進血管裡，而是摻在大量稀釋的腫脹液打 進脂肪層，約要12至24小時lidocaine才會被身體吸收，且 抽脂手術中腫脹液會被抽出來，故而不能用醫審會鑑定書所 記載最大劑量每公斤7mg來看用的lidocaine藥量（分見民事 陳述意見㈠狀卷343-344頁，原審卷三第54-55頁原法院108年 度醫訴字第1號刑事判決記載）。而參酌專家證人蕭正偉在 林玉清等2人之刑事案件審理中證稱：本案手術過程應該注 意生命現象要穩定、lidocaine不要過量，1公斤不要超過50 mg，通常會出問題就是量不夠或打太多，或是範圍打太大等 語（見民事陳述意見㈠狀卷299-300頁），足見依周建國之認 知，陸平經注射大量腫脹液，體內之lidocaine劑量已逾每 公斤50mg範圍，應堪認定。再參上開醫審會鑑定意見認lido caine為局部麻醉用藥，最大劑量為體重每公斤7mg，使用超 過最大劑量可導致中毒，可能產生抽搐、心肺功能抑制、失 去意識；就臨床經驗及病人（即陸平）症狀表現研判，不排 除病人術中抽搐發作係局部麻醉藥物過量所致之可能性（見 原審陳述意見㈠狀卷263-265頁醫審會鑑定書），足見上訴人 等4人在施行系爭手術過程，因疏未注意對陸平使用麻醉藥 物劑量已逾合理使用範圍，以致池國樑對陸平左胸施打麻醉 藥時，陸平因不堪負荷麻醉藥物劑量而產生抽搐等癲癇症狀 ，上訴人等4人顯然違反醫療常規，渠等之行為與陸平發生 抽搐等癲癇結果間有相當因果關係，堪以認定。 　⒍再查陸平於系爭手術結束後，約21時45分，突然眨眼、抽筋 及全身躁動，21時55分突然起身，無法配合指令，於救護車 抵達前持續發作，救護車抵達後仍間斷抽搐，意識不清，依 陸平臨床表現研判，應屬大發作癲癇重積發作；依病歷紀錄 及卷證資料，病人於短時間內再次發作，合併有呼吸抑制情 形（救護車抵達後測量血氧飽和度僅82%），為神經學上之 緊急狀況；癲癇發作，若發生於非醫療院所時，應注意病人 與周遭環境關係，保護病人安全且維持呼吸道暢通，陪伴病 人直至完全清醒，若病人未能甦醒或持續第2次以上發作， 應立即送醫；癲癇發作，若發生於具急救設備之醫療院所， 首先仍應注意病人安全，維持呼吸道通暢，可以給予氧氣使 用，再給予抗癲癇藥物，若持續發作形成癲癇重積發作，則 應給予鎮靜藥物，甚至麻醉藥物，務必使發作停止，並連接 生命徵象監測儀及血氧機，嚴密監控生命徵象變化，若有呼 吸抑制疑慮，應考慮置放氣管內管合併呼吸器使用，以避免 導致缺氧性腦病變，有系爭手術紀錄、護理紀錄（詳四、( 二)⒈⑷、⒊⑵），及臺北市政府消防局102年6月23日救護紀錄 表、醫審會編號0000000號鑑定書（第2次鑑定）可參（見原 法院106年度醫字第35號民事卷㈡第32頁、另案本院23號民事 卷㈡第368頁，外放影印卷）。然於陸平癲癇發作後，林玉清 僅給予鼻導管氧氣3～4升/分及清理呼吸道，並給予生理食鹽 水點滴輸液、營養液及舌下方糖1塊；池國樑則自陳其僅給 予陸平穴道按摩等情（見原法院104年醫訴字6號卷㈠第33頁 、本院108年度醫上更一字刑事卷㈢第206頁，外放影印卷） 。林玉清在另案本院23號事件審理中陳稱：陸平發作癲癇好 幾次，第1次發作有眨眼、抽筋、全身躁動情形，第2次發作 時，陸平突然起身，出現吼叫、抽搐等嚴重癲癇症狀，病歷 上才記載癲癇重積症，不是一般醫院可以治療等語（見另案 本院23號民事卷㈡第300-301頁，外放影印卷），足見上訴人 等4人對於陸平之癲癇發作所為急救處置，顯有不足，難認 符合醫療常規。又陸平接受大範圍抽脂及長時間手術，術中 應使用生命監測儀、血壓計及血氧機等監測器，嚴密監控各 項生理指標，且陸平於癲癇第2次發作後抽搐不止，始終未 恢復意識，屬神經系統重症，應立即置放氣管內管合併呼吸 器使用，以避免缺氧性腦病變；然微笑診所未具備上述儀器 及設備，抑或具備但未使用，導致陸平於癲癇重積症發作時 ，未能接受適當緊急處置而造成缺氧性腦病變，繼而併發肺 炎致敗血性休克死亡結果，有醫審會第2次鑑定書可稽（見 另案本院23號民事卷㈡第369-370頁，外放影印卷）。再法醫 鑑定報告認：陸平於施行系爭手術時突然昏迷，經由解剖知 陸平係缺氧性腦症併發肺炎致神經性休克死亡，缺氧性腦症 的肇始原因，由病歷記載應考慮手術過程中發生麻醉或脂肪 栓塞的問題，至於有無主刀醫師（即林玉清）提出死者在術 前使用禁藥，在國泰醫院尿液篩檢已排除，死亡方式應屬意 外；救護車有無延誤（2分到國泰醫院），有無所謂之無氧 氣供應（救護車紀錄上有戴用面罩以100%氧氣呈15L/min流 量給予），但此已非死者先前發生缺氧的爭論癥結所在，重 點在缺氧起因；鑑定結果：研判因缺氧性腦症併發肺炎致神 經敗血性休克死亡等情（見民事陳述意見㈠狀卷109、116-11 7頁鑑定報告書）。 ⒎有關林玉清另抗辯陸平係因濫用毒品而出現癲癇重積症，系 爭手術施行中，劉佳寧未穿隔離衣進入手術室，於陸平送國 泰醫院急診時表示不要對陸平驗毒，以致國泰醫院無法對陸 平施打解毒劑，甚至要求臺北榮總進行血漿置換及血液透析 ，以清除血液中毒品成分云云。經查： 　⑴陸平送驗血液、胃內容物經檢驗結果均未發現鴉片類、安非 他命類、鎮靜安眠藥及其他常見毒藥物成分，有法醫鑑定報 告可參（見原審陳述意見㈠狀卷115頁）；雖陸平頭髮經檢驗 結果含搖頭丸、愷他命、去甲愷他命、曲馬多等毒品（見原 審卷一第214頁法醫研究所毒物化學鑑定書），然陸平第一 時間於醫院抽血並未驗出相關毒物，只代表較長時間前曾有 施用，而非短期近期間使用，且驗得藥物多為醫療用藥，縱 有少數毒藥物，既無定量分析亦無法研判施用時間，若非近 期大量使用，應亦非陸平發生不可逆缺氧腦病變的直接原因 ，有台灣麻醉醫學會106年10月19日麻醫誠字第0000000號函 可佐（見原審卷一第182頁）。 ⑵國泰醫院急診室醫師戴志宏在另案到場證稱：伊並無印象林 玉清曾拜託其對陸平施打毒品解毒劑，及劉佳寧在旁大喊陸 平沒有吸毒，不需要驗尿（見另案本院23號民事卷㈥第518-5 19頁，外放影印卷），難認林玉清辯稱其於陸平癲癇發作送 醫後，因懷疑陸平施用毒品，要求國泰醫院急診醫師為陸平 施打解毒針，遭劉佳寧阻止而延誤對陸平之治療一事可採。 　⑶臺北榮總於102年6月28日為陸平進行血漿置換、血液透析之 處置，係因陸平當時血液中三酸甘油脂過高，疑似血管栓塞 ，始經劉佳寧在臺北榮總血液透析說明書、處置治療同意書 上簽名同意，有台北榮總檢查(處置治療)同意書及同醫院血 液透析說明書可憑（見本院108年度醫上更一字第1號刑事卷 ㈢第155-159頁，外放影印卷）。林玉清辯稱：劉佳寧係為隱 匿陸平施用毒品一事，始要求臺北榮總進行血漿置換、血液 透析，以清除血液中毒品成分云云，顯不足採。 　⑷林玉清抗辯劉佳寧於系爭手術施行中未穿隔離衣進入手術室 ，造成陸平發生感染，且劉佳寧為陸平洗澡不慎使呼吸管滑 脫，重插後導致肺炎，造成陸平之死亡結果云云。然醫審會 第2次鑑定書載明：就醫理而言，中樞神經系統感染（如腦 膜炎、腦膿瘍等），雖可能引起癲癇發作，惟本件依病歷紀 錄，並無證據顯示系爭手術傷口有任何沾污而致感染之情形 ，退步言之，非腦部或脊椎手術之傷口縱使有沾污情形，亦 應不至於短暫時間內引起癲癇發作，難認第三人未穿隔離衣 進入手術室與陸平手術中癲癇發作有所關連（見外放影印卷 ）；另林玉清就劉佳寧為陸平洗澡使呼吸管滑脫重插導致肺 炎，並未舉證，所辯均非可採。 　⒏據上，上訴人等4人共同從事抽脂、豐胸等醫療業務，應於設 備及醫護人員齊全之手術室（包括專業無菌空間、麻醉設備 、麻醉醫師、監測設備及急救設備等設置）內進行；血氧濃 度機及氣管內管、人工甦醒球等，均為手術室必須配備之儀 器；然上訴人等4人於不符合手術室設置標準之手術室為陸 平施行系爭手術，於完成抽脂手術（21時40分），準備為陸 平進行回填胸部，由池國樑在陸平左胸施打麻醉針時，因上 訴人等4人疏未注意為陸平施打麻醉藥物之劑量已逾一般人 之合理使用範圍，致陸平發生抽搐等癲癇症狀，且因受限於 缺乏前揭儀器、設備致無法及時監測生命徵象變化及有效支 持呼吸功能，致陸平發生缺氧性腦病變，上訴人等4人上開 所為違反醫療常規而有過失，致使陸平發生缺氧性腦病變， 嗣併發肺炎因敗血性休克死亡，有相當因果關係，且各自分 擔實行行為之一部，從而陸平之母劉佳寧對林玉清等2人依 民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求負共 同侵權行為損害賠償責任，為有理由，並經另案本院23號事 件及最高法院110年度台上字第2204號判決林玉清等2人應連 帶賠償劉佳寧喪葬費25萬1,560元、醫療費用12萬7,081元、 慰撫金180萬元，共217萬8,641元，扣除劉佳寧已領刑事補 償金77萬8,175元及林玉清等2人已給付20萬元，合計120萬0 ,466元及自106年7月11日起至清償日止，按年息5%計算之利 息確定在案（見原審卷二第11-15、17-44頁上開判決）。　 　 (三)關於被上訴人依修正前犯保法第12條第1項對上訴人等4人求 償部分：　　　 　⒈按依犯罪被害人權益保障法第101條規定，依本法修正施行前 規定申請犯罪被害補償金之案件，於修正施行後，仍應依修 正施行前之規定進行求償。又按依修正前犯保法第4條第1項 、第12條第1項規定，因犯罪行為被害而死亡者之遺屬、受 重傷者及性侵害犯罪行為被害人，得申請犯罪被害補償金； 國家於支付犯罪被害補償金後，於補償金額範圍內，對犯罪 行為人或依法應負賠償責任之人有求償權。又犯罪被害補償 金之給付係損害賠償責任（或債權）之補充性給付，負最終 損害賠償責任者仍是犯罪行為人或依法應負損害賠償責任人 ，則國家因對犯罪被害人支付補償金後，依同法第12條規定 ，於補償金額範圍內，對犯罪行為人或其他依法應負賠償責 任之人所取得之權利，實質上係源自同一侵權行為損害賠償 責任（或債權）。準此，倘被害人或受領犯罪被害補償金者 與犯罪行為人或依法應負損害賠償責任人間之侵權行為損害 賠償訴訟已判決確定後，國家始因支付被害人補償金而取得 對犯罪行為人或依法應負損害賠償責任人之求償權，仍不失 其債務同一性，自應為該確定判決效力所及（最高法院103 年度台抗字第740號裁定意旨參照）。 　⒉經查上訴人等4人共犯醫師法第28條前段非法執行醫療業務罪 、刑法第276條過失致人於死罪，經刑事法院分別從一重以 違反醫師法第28條之非法執行醫療業務罪論處，林玉清等2 人及周建國部分已經確定（詳三、(四)(五)）；又陸平之母 劉佳寧因上訴人等4人共犯上開犯罪行為，經被上訴人所屬 犯罪被害人補償審議委員會決定補償77萬8,175元，已於106 年1月12日領訖，有上開補償審議委員會決定書及收據可稽 （見原審卷一第13-16頁），且在另案本院23號劉佳寧向林 玉清等2人請求損害賠償事件，經依法扣除，則被上訴人依 前揭規定，於其補償範圍內扣除周建國已清償部分金額，向 上訴人等4人求償，請求連帶給付59萬2,673元及利息，應屬 有據。 　⒊雖鄭惠升等2人以被上訴人於106年4月10日始起訴求償為由， 抗辯被上訴人之請求權已罹於侵權行為請求權之2年時效而 消滅云云。惟查鄭惠升等2人所涉共犯醫師法第28條前段非 法執行醫療業務罪及刑法第276條過失致人於死罪，因彼2人 在林玉清等2人涉犯違反醫師法等案件，均稱未擔任微笑診 所合夥人或出資，亦未對陸平施行系爭手術；檢察官於106 年9月11日始提出簽呈上陳檢察長表明擬分案偵查，有檢察 官簽呈可憑（見本院卷591-595頁），應認檢察官於該日始 知鄭惠升等2人亦為對陸平侵權行為之賠償義務人即被求償 人，鄭惠升等2人抗辯被上訴人之請求權已罹於侵權行為請 求權之2年時效云云，為不足採。 五、綜上所述，被上訴人依修正前犯保法第12條第1項規定，請 求上訴人等4人連帶給付59萬2,673元，及均自108年9月6日 （按本件民事起訴狀或民事追加起訴狀分別於106年4月19日 送達於林玉清，同年5月1日送達於池國樑，108年4月22日送 達於鄭惠升、周建國，分見原審卷一第21、22、106、107頁 ）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准 許。原審就被上訴人上開請求判決命上訴人給付，並無不合 ；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第3 85條第1項前段、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文 。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 民事第二十庭 審判長法 官 周祖民 法 官 馬傲霜 法 官 鄭威莉 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　　 書記官 楊璧華

2024-10-08

TPHV-113-上易-218-20241008-1

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