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聲自
臺灣桃園地方法院

聲請准許提起自訴

臺灣桃園地方法院刑事裁定 113年度聲自字第67號 聲 請 人 即 告訴人 劉雅玲 代 理 人 謝子建律師 被 告 劉雅軍 上列聲請人因告訴被告侵占等案件，不服臺灣高等檢察署檢察長 民國113年6月24日113年度上聲議字第6075號駁回聲請再議之處 分（原不起訴處分案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第203 99號)，聲請准許提起自訴，本院裁定如下： 　　主　文 聲請駁回。 　　理　由 一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無 理由之駁回處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出 理由狀，向該管第一審法院聲請准許提起自訴；法院認准許 提起自訴之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法 第258條之1第1項、第258條之3第2項前段分別定有明文。查 ，本件聲請人即告訴人劉雅玲告訴被告劉雅軍涉犯侵占案件 ，經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，於民國113年4月30 日以113年度偵字第20399號為不起訴處分；嗣聲請人聲請再 議，經臺灣高等檢察署檢察長於同年6月24日以113年度上聲 議字第6075號處分書駁回再議，且駁回再議處分書於同年6 月28日送達於聲請人，後聲請人即於同年7月8日委任律師向 本院聲請准許提起自訴等情，有上開不起訴處分書、駁回再 議處分書及送達證書在卷可稽(見臺灣高等檢察署113年度上 聲議字第6075號卷第54頁；本院113年度聲自字第67號卷【 下稱本院卷】第17至22頁、第23至27頁)，並觀刑事聲請准 予提起自訴狀上之本院收狀戳章可明(見本院卷第5頁)，是 本件聲請程式核無不合。 二、告訴意旨略以：被告與聲請人為親兄妹，均為劉祥春、劉葉 貴美之子女。被告明知劉祥春、劉葉貴美分別於民國107年8 月8日、112年6月12日逝世後，權利能力已消滅，其等所有 之存款已屬全體繼承人公同共有，應經劉祥春、劉葉貴美之 全體繼承人同意始得提領，被告竟意圖為自己不法所有，基 於侵占、行使偽造文書之犯意，分別為下列行為： 　㈠於107年8月28日起至107年12月24日間，由被告持劉祥春名下 之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000帳戶（下 稱劉祥春郵局帳戶）之提款卡，提領劉祥春之存款新臺幣（ 下同）7萬1,000元，藉此侵占入己。 　㈡於110年11月1日起至112年8月31日間，由被告持劉葉貴美名 下之中華郵政股份有限公司郵局帳號000-00000000000000帳 戶（下稱劉葉貴美郵局帳戶）之提款卡，提領劉葉貴美之存 款共計122萬787元，藉此侵占入己。 　㈢於112年5月30日以贈與為原因，將劉葉貴美名下桃園市○○區○ ○路00巷0號房屋（坐落在桃園市○○區○○段000地號土地，下 合稱本案房地）所有權移轉至被告名下，並於112年6月15日 完成所有權登記，足生損害地政機關對於房地業務管理及繼 承人即告訴人對於遺產計算分配之正確性。 　㈣因認被告係涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌及刑法216條、 第210條之行使偽造私文書罪嫌等語。 三、聲請准許提起自訴意旨略以： 　㈠就告訴意旨二、㈠部分，依被告於偵查中所辯，其並未否認上 開款項係由其提領，而係稱不復記憶，亦不否認劉翔春去世 時是由其處理相關款項，被告亦未表示該款項是由劉葉貴美 提領。又劉翔春郵局帳戶提款卡於劉祥春過世前、後，均由 被告保管，且劉葉貴美幾無以卡片提領之習慣，上開款項顯 非由劉葉貴美提領，是原不起訴處分與駁回再議處分意旨雖 認無積極證據認定被告有提領劉翔春郵局帳戶內之7萬1,000 元，然均未斟酌相關不利被告之事證。 　㈡就告訴意旨二、㈡部分，依被告所提出之單據計算，其金額僅 54萬6,994元，此與被告自劉葉貴美郵局帳戶內所提領款項1 22萬787元間，有高達67萬3,793元之落差，已非日常生活支 出及百日法會等費用足以解釋；又被告提領上開款項期間， 劉葉貴美均住院而無法動彈，除住院、醫療或看護費用外， 應無其餘日常生活花費；且劉葉貴美之喪事簡陋，應無被告 所提出單據以外之喪葬費用，是原不起訴處分及駁回再議處 分意旨認聲請人並未就其質疑之處提出積極證據，而對被告 有利認定，顯與經驗及論理法則、舉證責任分配原則有悖。 且原偵查檢察官亦未向相關單位函詢有無其餘費用之支出， 顯有應調查而漏未調查之違誤。 　㈢就告訴意旨二、㈢部分，聲請人於再議狀中已指明被告辯解內 容與現有事證有諸多矛盾、時序不符之處，亦明確指明應向 戶政機關調閱被告申請印鑑證明之原始文件、向地政機關調 閱本案房地移轉登記之原始文件，檢察官卻漏未調查。況原 偵查卷內所附申請印鑑證明之委託書欠缺日期記載，且與制 式格式不符，而醫生開立之「重大疾病患者證明書」亦未記 載時間，均無從證明劉葉貴美同意移轉本案房地予被告。又 本案房地土地、建物所有權狀上之登記日期為112年6月15日 ，則被告亦有可能係於劉葉貴美去世後之112年6月15日方前 往辦理本案房地之所有權移轉登記。此部分疑點眾多，請求 向戶政機關調閱劉葉貴美曾非由本人聲請印鑑證明之紀錄及 原始文件、向地政機關調閱本案房地移轉登記之原始文件等 語。 　㈣是以，檢察機關就聲請人於偵查中所指摘不利被告之事證， 未詳為調查或斟酌，且原不起訴處分及駁回再議處分書所載 理由有違經驗法則與論理法則，為此請求裁定准予提起自訴 等語。 四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2 項定有明文。又告訴人之告訴，係以 使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應 調查其他證據以資審認；而犯罪事實之認定，應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判基礎；另認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定（最高法院著有52年台上字第1300號 、40年台上字第86號、30年上字第816號判決意旨可資參照 ）。刑事訴訟法第258條之1規定告訴人得向法院聲請准許提 起自訴，係維持對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡 之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴 之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依其修法 精神，同法第258條之3第4項規定法院審查聲請准許提起自 訴案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自仍應 以偵查中曾顯現之證據為限；復對照同法第260條對於不起 訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規 定，已增訂第2項，明定第1項第1款之「新事實或新證據」 ，指檢察官偵查中已存在或成立而未及調查斟酌，及其後（ 如有聲請准許提起自訴，含聲請准許提起自訴程序）始存在 或成立之事實、證據。則前述「得為必要之調查」，其調查 證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人 新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否 則，仍將與刑事訴訟法第260條第1項之再行起訴規定，混淆 不清，亦將使法院兼任檢察官而有回復「糾問制度」之虞， 而依112年6月21日修正公布，並於同年月23日施行之刑事訴 訟法第258條之3第4項規定：「法院為第2項裁定前，得為必 要之調查」，及參照修正理由：係配合第3項之增訂及現行 第4項之刪除，而將第3項修正移列為第4項。足見現行法規 定法院得為必要之調查之規定，僅為條項之移列，並未為其 他修正，因此，自應與修正前相同，僅限於偵查中曾顯現之 證據。且法院裁定准許提起自訴，既係賦予聲請人得提起自 訴之機會，使聲請人得就檢察官為不起訴或緩起訴處分之案 件，對被告另行提起自訴，並適用自訴程序之規定，是法院 裁定准許提起自訴之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑 事訴訟法第251條第1項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，檢察 官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則 ，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同判斷，但如 該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否准許提起自訴者，因 准許提起自訴審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢 察官續行偵查之設計，法院自應依同法第258條之3第2項前 段規定，以聲請無理由裁定駁回。 五、聲請人雖以前詞聲請准予提起自訴，然而： 　㈠就告訴意旨二、㈠部分： 　⒈劉祥春於107年8月8日過世後，劉祥春郵局帳戶在107年8月28 日至同年12月24日間，有透過提款卡陸續提款共7萬1,000元 之紀錄，此有戶籍謄本（除戶部分）、劉祥春郵局帳戶之交 易明細附卷可佐(見臺灣桃園地方檢察署112年度他字第9250 號卷【下稱他卷】一第15頁、第439頁)，應無疑義。 　⒉訊據被告就此部分辯稱：伊對這部分沒有印象，劉祥春死後 ，劉祥春郵局帳戶提款卡就交給劉葉貴美，且若非有其餘家 屬在場，銀行不會同意提領等語(見他卷二第474頁)；而證 人即聲請人劉雅玲就此部分亦僅證稱：伊不知道等語（見他 卷二第474頁）。考量劉祥春去世後，其繼承人除被告、聲 請人外，尚有配偶劉葉貴美，有繼承系統表可參（見他卷一 第19頁），且當時劉葉貴美尚未有因病住院之情事，則可能 提領劉祥春郵局帳戶之人，並非僅有被告，自難僅以聲請人 片面指述，逕認劉祥春郵局帳戶內上開7萬1,000元必為被告 所提領，並以侵占罪相繩。 　⒊聲請意旨雖以前詞主張僅有被告可能提領劉祥春郵局帳戶內 之款項等語。然被告已否認於劉祥春過世後，其有持有劉祥 春郵局帳戶之提款卡（見他卷二第474頁），卷內復未見被 告於劉祥春過世後，有持有劉祥春郵局帳戶提款卡之相關事 證，則聲請意旨以被告於劉祥春過世前、後均保管劉祥春郵 局帳戶提款卡，以及劉葉貴美多以存摺提款之習慣，而認僅 有被告得以提領劉祥春郵局帳戶內之款項，推論已乏實據， 自難以聲請人上開臆測之詞，遽為不利於被告之認定。 　㈡就告訴意旨二、㈡部分： 　⒈被告有於110年11月1日起至112年8月31日間，自劉葉貴美郵 局帳戶陸續提款共122萬787元；另劉葉貴美於110年11月4日 開始住院至112年6月12日過世等節，有戶籍謄本（除戶部分 ）、病歷資料及劉葉貴美郵局帳戶之交易明細在卷可佐（見 他卷一第15頁、第27至403頁、第405至415頁），且為被告 所不爭執，自堪認屬實。又劉葉貴美郵局帳戶除於112年8月 23日因繼承終止而提款5,787元外，其餘各筆均係被告於劉 葉貴美在世期間所提領（110年11月1日至112年5月20日）， 此觀上開交易明細即明，亦堪認定。　 　⒉惟被告堅稱上開提領之款項均係用於劉葉貴美醫療、住院等 日常花費，且係劉葉貴美於110年7月5日交付劉葉貴美郵局 帳戶提款卡及密碼，而獲劉葉貴美授權等語，此部分業據其 提出各項費用支出（概算表），包含住院醫療費用21萬2,68 4元、看護費用7萬8,710元、醫療耗材支出1萬6,000元、殯 葬費用11萬6,350元、生命會館1萬6,850元、市府殯葬設施 使用4,500元、紙紮、紙錢2萬元、福田法會訂購單3萬1,900 元、其他費用2萬元、樹林醫院3萬元等費用，共計54萬6,99 4元，並有臺北榮民總醫院診斷證明書、住院醫療費用明細 收據、病症暨失能診斷證明書、看護費用明細支出、仁愛醫 院呼吸治療照顧中心病患委託看顧合約書、萬昌禮儀有限公 司明細表、福靈園生命會館設施使用繳費通知單、桃園市政 府殯葬管理所使用設施規費繳納收據（桃園）、龍巖福田法 會商品（晉塔優惠價）等在卷可證（見他卷二第503至529頁 ），堪認被告所辯並非子虛，而有所憑。 　⒊再觀諸聲請人自承長年旅居國外，於110年8月後即未再與劉 葉貴美取得聯繫乙節（見他卷一第4至5頁），足徵聲請人長 期未與劉葉貴美同住，且對劉葉貴美於110年11月起住院後 之狀況、相關花費均不甚了解，亦未介入；卷內復無任何聲 請人有與被告共同負擔劉葉貴美生活、醫療費用或喪葬費用 之相關事證，足徵劉葉貴美應係由被告單獨擔負照顧之責及 支應相關費用，並於劉葉貴美過世後，亦由被告負責處理劉 葉貴美之身後事。是綜觀本案現有卷證資料，足認被告辯稱 其因負責照護劉葉貴美，經劉葉貴美授權而提領劉葉貴美郵 局帳戶內之款項支應相關照護費用、生活支出及喪葬費用等 語，應可採信，自難認被告主觀上有何侵占之不法所有意圖 存在。 　⒋聲請意旨雖主張被告所提出各項支出費用單據之總數僅54萬6 ,994元，與所提領款項之總數落差達67萬餘元，已非單純日 常生活所需或百日相關費用所得解釋。然細觀被告提出之概 算表與相關單據，並未包含劉葉貴美日常生活費用，亦未計 算劉葉貴美自110年11月4日至112年6月12日止，於仁愛醫院 住院之每月照護費用1萬2,000元，且上開照護費用亦為聲請 人之代理人所不爭（見他卷二第474頁），堪認被告實際支 出之費用，顯逾上開概算表所示之金額。復衡酌劉葉貴美住 院至過世之期間，接近2年，並非短暫數日，本難期待被告 就每一筆提款、每一筆支出都能鉅細靡遺說明領款目的及支 出單據；況被告辯稱有部分費用如食物、法師費用沒有單據 等語，核與常情無悖（見他卷二第475頁），而卷內既無事 證可認被告提領上開款項有逾劉葉貴美之授權，或有何供己 花用之主觀不法意圖，自難謂被告有告訴意旨所指之侵占罪 嫌，亦難以被告提出之單據金額與其實際提領數額存有落差 ，逕為不利於其之認定。 　⒌聲請意旨雖認檢察官未進一步調閱相關費用明細，有漏未偵 查之違誤等語。然被告提領上開款項係用於支付劉葉貴美日 常生活所需、住院、相關照護及喪葬費用等節，業經本院論 述如前。又縱向聲請人所稱之仁愛醫院、龍巖福田法會等單 位函詢相關費用單據，亦未能探究上開122萬787元款項之全 部用途及流向。則檢察官斟酌上情後未予調查，難認有何漏 未調查之違誤，聲請意旨此部分主張，仍難採認。 　㈢就告訴意旨二、㈢部分： 　⒈被告於前述時間向桃園市桃園區地政事務所申請以贈與名義 ，將本案房地移轉登記予其名下，並於112年6月15日完成移 轉登記等情，為被告所是認，且有土地登記申請書、桃園市 桃園地政事務所土地所有權狀及建物所有權狀、桃園市政府 地方稅務局土地增值稅繳款書、桃園市政府地方稅務局總局 112年5月印花稅大額憑證應納稅額繳款書、桃園市政府地方 稅務局112年契稅繳款書(總局)、財政部國稅局贈與稅繳清 證明書附卷可按(見他卷一第421至431頁、他卷二第50至57 頁、第443至453頁)，此部分事實，堪以認定。 　⒉徵諸被告於偵查中辯稱：110年7月5日，伊載母親至桃園榮民 醫院，當日就接到電話說母親主動脈剝離，不開刀會有生命 危險，當日開刀時，母親有交代本案房地要趕緊過戶；本案 房地過戶之委託書是母親在110年5月間交給伊的，當時因為 疫情不能看醫生，母親擔心有三長兩短所以先交給伊，之後 110年7月26日或同年8月31日，因為地政事務所要求母親本 人到，但因母親住院，且疫情期間，家屬不得進入病房，所 以伊有請醫院幫忙轉達，並將委託書給母親確認，所以醫師 有開立「重大疾病患者證明書」，可以證明母親意識清楚等 語（見他卷二第473頁），此部分有卷附之重大疾病患者證 明書、委託書附卷可考（見他卷二第479至481頁）。再參桃 園○○○○○○○○○於110年8月31日、112年5月31日均曾核發印鑑 證明予劉葉貴美，其上記載申請種類為「印鑑登記」、申請 目的為「不動產登記」，並記載受任人劉雅軍應轉交給劉葉 貴美等文字，有印鑑證明2紙在卷可稽(見他卷二第483至485 頁)，足徵被告上開辯解，非無所據。則被告依劉葉貴美之 意，持劉葉貴美之委託書辦理劉葉貴美印鑑證明，復持劉葉 貴美印鑑證明向桃園市桃園區地政事務所辦理本案房地之贈 與及所有權移轉登記，自與偽造文書所稱「無製作權人」之 情形有間，主觀上亦難認有偽造文書之意欲，而無從以行使 偽造私文書罪相繩。 　⒊聲請意旨雖主張被告提出之委託書欠缺日期，且與制式格式 不符，卷附之重大疾病患者證明書亦未記載開立日期，均無 從證明劉葉貴美有同意移轉本案房地等語。然申請印鑑證明 之委託書並無使用制式格式申請之要求，而自被告提出之委 託書上已有劉葉貴美之印章及簽名，並敘明委託辦理印鑑證 明之意旨觀之，自難以該委託書並未採用制式格式，或未填 具日期，遽認被告所辯為虛。又參酌上開重大疾病患者證明 書係由臺北榮民總醫院之醫師開立，佐以前述臺北榮民總醫 院函提及劉葉貴美住院期間係於110年7月5日至同年11月4日 ，以及其旁註記文字「因時間久遠無法很明確，約出院前幾 天病患或家屬有需要才開立」等語（見他卷二第587頁）， 可知上開重大疾病患者證明書開立之日期，確係於劉葉貴美 前揭住院期間無訛。此與被告辯稱因劉葉貴美住院故委請醫 師將委託書予劉葉貴美確認，並由醫生確認劉葉貴美當時意 識清楚等語吻合，其辯解尚可採信。 　⒋聲請意旨固質疑被告辯詞與卷內事證有諸多不符等語。然依 前述，被告就其係受劉葉貴美同意而移轉本案房地乙節，已 提出委託書、重大疾病患者證明書等資料，且其亦因此得以 申請劉葉貴美之印鑑證明及辦理本案房地所有權移轉登記， 此部分復係透過相關單位人員經由一定程序辦理，所辯已非 純屬空言。況被告並無自證自己清白之義務，縱其所稱取得 委託書之時間、2次申請印鑑證明之時間及其後續辦理本案 房地移轉之時點有相當之差距，或其辯詞有部分與卷內事證 存有落差，然於別無事證可認係被告未經劉葉貴美同意而擅 自移轉本案房地所有權之情形下，仍難為不利於被告之判斷 。 　⒌聲請意旨雖再稱被告辦理本案房地所有權移轉登記之時間， 可能為112年6月15日即劉葉貴美去世後等語。惟參以卷附之 土地登記申請書（見他卷一第421頁），雖無從清楚辨識收 件時間，然依其上註記之收件字號「HHA1桃山登跨017090號 」，併參照卷附之文件資料（見他卷二第17頁），其上蓋有 相同收件字號及地政事務所112年6月12日之收文戳章，可見 被告提出本案房地土地登記申請書之時點，應非聲請意旨所 指之112年6月15日，是聲請意旨此部分主張，容有誤會，亦 無可採。 　⒍至聲請意旨稱檢察官未調閱印鑑證明申請資料、土地登記申 請資料，並請求本院向桃園○○○○○○○○○調取劉葉貴美曾由非 本人申請印鑑證明之紀錄及相關原始申請文件，及向桃園龜 山地政事務所調取申辦移轉登記本案房地之原始文件乙節。 然檢察官於偵查之過程關於調查證據之取捨，乃隨著檢察官 偵查過程所呈現之證據，而隨之不同，並非均須依循一定之 調查模式，是否函調資料乃係由檢察官依其專業而為職權上 之判斷，倘依案件之情況、原有之卷證資料已足判斷，自無 就聲請人主張之調查事項逐一調查之必要。本案被告並未否 認其有前往申請劉葉貴美之印鑑證明、辦理本案房地所有權 移轉登記等事宜，且卷內亦有印鑑證明、土地登記申請書等 文件資料，則檢察官基於上情認無再調閱相關申請文件或原 始文件之必要，屬其偵查權之裁量行使。況此部分爭點係被 告辦理本案房地移轉登記事宜，究否經過劉葉貴美之同意或 授權，則縱調閱聲請人所指之相關文件，能否從文件內容知 悉劉葉貴美生前有無辦理本案房地移轉登記之真意，亦不無 疑問，而無再調閱之必要。 六、綜上，本案事證不足以認定被告所涉侵占、偽造文書之犯罪 嫌疑已跨越刑事訴訟法第251條第1項之起訴門檻，且原不起 訴處分書及駁回再議處分書亦已敘明所憑證據及判斷理由， 經核無違誤或違背經驗、論理法則之處。是聲請意旨猶執前 詞聲請准許提起自訴，為無理由，應予駁回。 七、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　 12　 　月　 4　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　黃柏嘉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張明宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳韋如 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉貞儀 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日

2024-12-04

TYDM-113-聲自-67-20241204-1

台非
最高法院

違反證券交易法

最高法院刑事判決 112年度台非字第74號 上 訴 人 最高檢察署檢察總長 被 告 翁茂鍾 王嘉賓 蔡漢凱（原名蔡竣中） 上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，對於臺灣高等法院臺 中分院中華民國103年5月21日第二審確定判決（101年度重金上 更㈠字第32號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署96年度偵字第170 62、18847號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、非常上訴意旨如附件非常上訴書所載。 貳、本院按： 一、非常上訴，乃專以確定判決違背法令為限之非常救濟程序， 以統一法令之適用為主要目的。且必原判決不利於被告，經 另行判決或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被 告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法 妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間應有明確 之區隔。如違背法令之判決，非不利益被告，且其違法情形 不涉及統一適用法令，無原則重要性者，即無提起非常上訴 之必要。縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情 形，並非均得提起非常上訴。又刑事訴訟法第441條所謂審 判違背法令，係指法院就該確定案件之審判顯然違背法律明 文所規定者而言。若僅係法律上之見解或法律意見之解釋不 同，或確定裁判所持法律見解認有歧異，案件當事人對之有 所爭執，原則上仍非適用法規錯誤或判決違背法令。從而， 終審法院前、後判決所持法令上之見解不同者，尚不能執後 判決所持之見解而指前判決為違背法令，亦不能因後判決之 見解不同，而使前判決效力受其影響，並據為提起非常上訴 之理由（本院101年度台非字第354號、103年度台非字第372 號、109年度台非字第18號、110年度台非字第123號、111年 度台非字第127號等判決先例可供參考）。再者，非常上訴 旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實 認定問題，故非常上訴審應依原裁判所確定之事實為基礎， 僅就原裁判所認定之事實，審核適用法令有無違誤；如依原 判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違 誤，即難指為違法。復事實之認定乃事實審法院之職權，屬 法律審之非常上訴審無從審酌，倘非常上訴理由係對卷宗內 同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見， 認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實 審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之指摘，自與非常上 訴審以統一法令適用之本旨不合（本院100年度台非字第140 號、104年度台非字第277號、105年度台非字第133號等判決 可資參照）。　　 二、本件原判決撤銷第一審關於被告翁茂鍾、王嘉賓、蔡漢凱（ 原名蔡竣中）（下稱被告3人）部分之判決，改判各論處被 告3人共同商業負責人，連續以明知為不實之事項而填製會 計憑證罪刑（各處有期徒刑8月，均減為有期徒刑4月，並均 諭知如易科罰金之折算標準）；另就公訴意旨認：翁茂鍾係 佳和實業股份有限公司（下稱佳和公司）、怡華實業股份有 限公司（下稱怡華公司）、怡晉國際股份有限公司（下稱怡 晉公司）、佳園建設股份有限公司（下稱佳園公司，以上4 家公司屬佳和集團）之董事長，王嘉賓係怡晉公司之董事。 翁茂鍾、王嘉賓（下稱翁茂鍾等2人）分別為應華精密科技 股份有限公司（下稱應華公司，係集中市場上櫃公司，有價 證券股票交易代號為5392，前身為怡安科技股份有限公司〔 下稱怡安公司〕）之前董事及前監察人。蔡漢凱係麗天投資 顧問股份有限公司（下稱麗天公司）之董事長。陳文吉、李 怡萱（均經原審法院以97年度金上訴字第1937號判決無罪確 定）分係股市投資人及復華證券股份有限公司VIP室營業員 。緣於民國93年間，以董炯熙為代表人之能率投資股份有限 公司入主怡安公司，並將之更名為應華公司。翁茂鍾所掌控 之佳和、怡華及怡晉公司，為應華公司之舊公司派，於94年 7月初時因尚持有共約4,000張（仟股）之應華公司股票，急 欲出脫變現，但當時應華公司每日成交量甚低，如果循集中 市場正常交易模式，在短期出脫大量持股將引發該股票供過 於需，導致股價跌落甚至無人承接。適有蔡漢凱向翁茂鍾遊 說可以代為操作出脫上開持股，幾經交涉，蔡漢凱與翁茂鍾 等2人共同達成協議，簽訂管理顧問合約書，由翁茂鍾以其 特助王嘉賓作為與蔡漢凱之聯絡窗口，意圖抬高應華公司股 票在市場上之交易價格後出脫舊公司派持股，由蔡漢凱與翁 茂鍾等2人通謀，以每股新臺幣（下同）29元為底價，由翁 茂鍾所掌管之佳和、怡華、怡晉公司在集中交易市場依蔡漢 凱指定之價與量，逐日分批賣出應華公司股票，再由蔡漢凱 自己及其間接聯繫、有幫助犯意之李怡萱及有犯意聯絡之陳 文吉及背後金主，在集中交易市場承接而為相對交易行為， 以自己或金主之名義，對該有價證券，連續以高於平均買價 自公司派買入應華公司股票，以拉抬及維持應華公司股票股 價使之不墜，以約定之成交價量，共同直接從事集中交易市 場中應華公司股票交易價格之操縱行為，同時製造股票交易 活絡之表象，吸引一般投資大眾之注意，進而引誘其進場， 承接市場派脫手之股票。雙方協議每股賣價高於29元之差價 部分，均作為蔡漢凱操縱股票價格之佣金，惟每股所退差價 以3元為上限。以翁茂鍾為首之公司派，則獲得規避市場機 制供需風險，全數高價出脫持股之利益。於謀議既定後，自 94年7月中旬起至同年10月底止，被告3人、陳文吉、李怡萱 即各自為犯罪之分工，由蔡漢凱主導操控相對交易及連續高 價買進之交易行為，多為當日沖銷或搶短線套利，除使應華 公司股價在其等操作下維持在每股29元以上價位外，亦藉此 炒熱該檔股票，造成市場量能俱增之假象，進而達到吸引不 特定投資人進場承接，供市場派最終出脫結算獲利之目的。 總計自94年7月15日起至同年10月31日止，被告3人、陳文吉 、李怡萱等人分別利用證券公司之公司帳戶或人頭帳戶，在 集中交易市場連續委託買賣或申報買賣而相對成交，並拉抬 該檔股票，使其股價自7月15日起之收盤價27.4元起，最高 上漲至43.8元，價差16.4元，漲幅達59.85％，以該段期間均 價34.51元觀之，與7月15日之收盤價27.4元，差價為7.11元 ，亦即憑空使上開公司賣出應華公司持股增加市值約為2,84 4萬元（計算式：7.11×4,000張×1,000股）。因認被告3人均 違反95年1月11日修正前證券交易法（下稱行為時證券交易 法）第155條第2項、第1項第3款、第4款、第6款之規定，而 犯同法第171條之罪嫌部分，以經調查審理結果，不能證明 被告3人犯罪，因公訴意旨認此部分犯行與經論罪科刑之違 反商業會計法犯行間，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關 係，而不另為無罪之諭知，嗣因檢察官及被告3人均未對原 判決提起上訴而告確定。有該案卷宗可稽。　 三、非常上訴意旨雖以：㈠原判決就被告3人違反證券交易法部分 ，不另為無罪之諭知，並未依其等客觀行為之具體情狀，綜 合判斷主觀上有無不法意圖，主要係以被告3人對其等為相 對委託之買賣行為，提出係因短期籌措資金以歸還銀行借款 之目的為抗辯，並認該抗辯可採，為其判決理由。顯然違反 前述關於犯罪主觀意圖要件之綜合判斷法則，亦悖於經驗法 則與論理法則，其認得以短期資金需求目的，排除主觀不法 意圖之認定，有理由矛盾、適用法則不當之違背法令。㈡原 判決所採之理由並涉及本院106年度台上字第325號判決（下 稱甲案）、106年度台上字第778號判決（下稱乙案）互為相 反之見解，關於操縱市場之主觀要件，是否得以其他（正當 ）目的為抗辯，而排除不法意圖要件之認定，本院既有上開 甲、乙案不同見解之歧異，並造成個案有罪、無罪認定的不 同結果，學界、實務界亦多批判，影響與意義重大，具原則 重要性，有以非常上訴加以闡釋、釐清之必要，以確保裁判 之一致性，並杜同法異判之弊。㈢關於操縱市場犯罪主觀要 件之其他目的抗辯，不論真實或正當與否，應不排除同時具 有操縱市場之不法意圖，縱行為人有其他正當目的，仍可併 存而不排除其主觀意圖。原判決除基於上開本院有歧異之見 解外，並有理由前後矛盾，悖離操控股價獲利了結之犯罪實 況，違反經驗法則等違法，違背法令情節嚴重，足以影響司 法公信力，亦應一併糾正等語，指摘原判決有應提起非常上 訴之違背法令情形。 四、惟查： 　㈠原判決以被告3人所辯佳和集團委託蔡漢凱於涉案期間出售應 華公司股票，係為籌措資金以清償佳和集團積欠第一商業銀 行臺南分行（下稱第一銀行）之債務，及基於市場經濟考量 ，主觀上並無抬高或壓低應華公司股價之不法意圖等情，並 非無據，應屬可採，本件尚不能證明被告3人有被訴違反證 券交易法之操縱股價犯行： 　⒈於原判決理由欄參、四、㈠至㈢，依憑被告3人之供述、佳和集 團員工劉一郎之證述、蔡漢凱用以請領佣金報酬之如原判決 附表（下稱附表）一所示統一發票、專案申請調檔統一發票 查核清單、怡晉、怡華等公司之會計科目明細、轉帳傳票、 附表三所示之通訊監察譯文、第一銀行函、財團法人中華民 國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）函附之應華公司股票 投資人明細等資料，認定佳和公司於94年間確以應華公司股 票2,200仟股設質供擔保，向第一銀行申請貸款，並於94年8 月至9月間向第一銀行全數辦理解質後，陸續於同年8月18日 起至同年10月底間委託蔡漢凱在集中交易市場出售佳和集團 持有之應華公司股票，將所得款項清償第一銀行借款無訛。 依應華公司股票交易明細、櫃買中心99年7月20日、100年4 月27日股票交易分析意見書（下稱分析意見書）、股票收盤 價資料核算，於分析期間內，蔡漢凱使用如附表二所示集團 二之投資人即麗天公司等人帳戶，合計買進應華公司股票1, 067仟股、賣出1,062仟股，累計買超5仟股；翁茂鍾等2人則 使用如附表二所示集團三之投資人即佳和、怡華、怡晉、佳 園公司與王嘉賓等人之帳戶，合計買進應華公司股票331仟 股、賣出3,510餘仟股，累計賣超3,179餘仟股。公訴意旨依 櫃買中心96年4月2日函及96年5月10日分析意見書所載集團 一、二、三等27名投資人，於分析期間買進與賣出股數、占 總成交量比例、相對成交數量及其比例、影響股價情形等資 料，即認被告3人犯罪，忽視集團一之投資人均證述買賣應 華公司股票係基於公司或個人投資考量，與被告3人無涉， 且與起訴意旨認被告3人僅以集團二、三投資人帳戶買賣股 票以操縱股價之事實互相矛盾，即難遽信。 　⒉原判決參酌本院101年度台上字第5026號判決關於證券交易法 第155條第1項之犯罪，行為人「意圖抬高或壓低集中市場某 種有價證券交易價格」之主觀構成要件，須依其客觀行為所 顯現之具體情狀，綜合判斷之旨，於理由欄參、四、㈣⒈至⒉ ，以被告3人對於何以出售應華公司股票之歷次供述均大致 相符，即擬以出售佳和集團持有之應華公司股票填補該集團 資金缺口，核與劉一郎之證述吻合，參以如附表三編號1所 示王嘉賓以電話聯絡蔡漢凱商議出售應華公司股票事宜時之 對話內容，及已將出售應華公司股票所得價金清償第一銀行 等情，據認翁茂鍾等2人委託蔡漢凱出售應華公司股票，確 係於短期內籌措資金用以清償債務。另於理由欄參、四、㈣⒊ ，就公訴意旨所指蔡漢凱使用集團二所示及翁茂鍾等2人以 集團三所示之投資人帳戶或請陳文吉等人承接應華公司股票 而為相對成交，拉抬及維持應華公司股價，再出脫股票等情 ，以公訴意旨並未載明被告3人於何時間，以何人帳戶相對 成交應華公司股票多少股，縱依櫃買中心99年7月20日分析 意見，集團二、三投資人，於94年7月15日至同年10月31日 有相對成交581仟股（賣方為集團三投資人，買方為集團二 投資人），然於此期間，集團四之買方投資人亦與集團一、 二、三之賣方投資人有相對成交57仟股、39仟股及567仟股 之事實，且相對數量相近等情，說明尚難因有相對成交事實 ，即認相對成交者彼此有通謀操縱股價之意圖。並依憑通訊 監察譯文，蔡漢凱與王嘉賓通話協議出售應華公司股票時， 該公司股價已達32.8元，王嘉賓仍希望以每股29元為底價出 售股票，且王嘉賓嗣於通話時一再對蔡漢凱提醒稱翁茂鍾希 望不要拉抬股價，以上開底價為出售等情，說明賣方翁茂鍾 等2人負有還款之壓力而解質股票，且於股票市場如賣價過 高恐乏人問津，賣價過低又獲利減少，其等定出底價，要求 蔡漢凱在底價以上售出股票，與市場經濟無違，亦難遽認有 影響股票價格之意圖。被告3人已約定應華公司股票以每股2 9元為底價出售，蔡漢凱可獲取10%之佣金報酬，逾每股32元 部分，可至多賺取3元之佣金報酬。參以蔡漢凱與陳文吉、 李怡萱通話時，一再表示應華公司股票前景看好，獲利頗佳 ，且蔡漢凱確向王嘉賓表示已找法人承接應華公司股票。翁 茂鍾等2人辯稱不知蔡漢凱以集團二之帳戶承接買進應華公 司股票，應堪採信。是縱蔡漢凱為賺取佣金及股票差價，自 行以集團二之帳戶買進佳和集團出售之應華公司股票而造成 相對成交，亦難推論其與翁茂鍾等2人有約定以該方式影響 股價之犯意聯絡，檢察官認被告3人通謀而為相對成交，自 難採信。 　⒊原判決復於理由欄參、四、㈣⒋，就公訴意旨主張翁茂鍾等2人 使用集團三之帳戶及蔡漢凱以集團二之帳戶，連續以高於平 均買價買入應華公司股票，以拉抬及維持其股價，再獲取高 價出脫股票之利益部分，敘明：⑴公訴意旨並未載明被告3人 如何以何等價位連續高買或低賣應華公司股票。且依櫃買中 心分析意見書顯示，無論自94年7月15日起至同年8月17日止 或自同年8月18日起至同年10月31日止期間，集團一（佳能 公司及與其內部人相關聯者）、二、三、四（群益投信等投 資人）之投資人帳戶均有連續多日於數個營業日買賣應華公 司股票成交量大於該有價證券各該日成交量20%以上，或於 營業日委託買賣有影響股價向上或向下之情形。而股票市場 交易瞬息萬變，股票成交量差別甚大，集中市場之大型股因 股本龐大，每日成交量往往達數萬張，個別投資人買賣所占 百分比甚小，但小型股或店頭市場股票之股本小或交易量少 ，難以單日或單一時段內買賣成交比例即遽斷其有操縱行為 之意圖。應華公司資本額為5.43億元，屬相對較小型之股票 ，市場成交量本即不高，且一般投資人於盤中下單時尚無法 預見知悉盤後其買賣股票所占當日成交量之多寡。是難以被 告3人相關之集團二、三有買進或賣出成交數量占當日成交 量一定比例以上，或於部分營業日有因此影響股價情形，即 推論被告3人有操縱股價之主觀意圖。⑵應華公司於94年7月1 5日之股票收盤價為27.4元，於同年10月31日為39元，此期 間之漲幅為42.34%（若以94年8月18日至同年10月31日為期 間，其漲幅為22.44%），電子類股跌幅為19.01%（若以94年 8月18日至同年10月31日為期間，則跌幅為16.46%）。然舉 凡股票發行公司之產值、業績、發展潛力、經營者能力等， 均足以影響股票之價格。依證人吳文同（群益投信店頭基金 經理人）證稱：其評估應華公司於佳能公司入主後，有開發 新產品，該公司第四季營運明朗，隔年業績將大幅成長，雖 屬冷門股，但預估94年每股會賺2.1元，95年會賺到5.56元 ，當時本益比不到7倍，故其建議用36元以下價格買，群益 在94年9月買了1,510張應華公司股票，直到95年3月才開始 陸續賣出，賣出價格最高為每股200多元，最低為5、60元等 語，及證人陳國賓證稱：其是佳能公司員工，佳能公司買下 怡安公司後改為應華公司，從事金屬機殼製造，業績變好， 其認為有潛力，故買進應華公司股票，其不認識蔡漢凱等詞 ；而佳能公司基於長久經營考量，經董事長決定，由該公司 代理人江淑貞負責下單，投資人江碧梅、江麗華為江淑貞之 胞姊，另下單者林志龍係投資公司之代表人，均與王嘉賓、 蔡漢凱不認識等情，分據高逢明（佳能公司財務長）、江淑 貞、林志龍證述屬實。⑶佳能公司於93年間入主應華公司後 ，應華公司之營業收入節節升高，於94年第3季止，非但由 虧轉盈，且每股盈餘達2.2元，其業績、發展潛力甚佳，股 價呈現上漲情形，並無悖於市場經濟因素，股價上漲是否為 被告3人拉抬所致，非無疑義。翁茂鍾等2人為籌措資金而於 此期間委託出售應華公司股票，無違市場交易常理。公訴意 旨忽略應華公司之營收成長及產業前景，以蔡漢凱於受託出 售股票期間，該股票股價漲幅走勢與大盤悖離甚大，而謂被 告3人有操縱股價之行為，難認可採。 　⒋原判決又說明：無論以「相對成交」或「連續以高價買入或 以低價賣出」之手法操控股價，目的無非係製造交易熱絡之 假象，吸引一般不知情之投資人跟進，操控者再以拉高之價 格出售持股，以獲取差價利益。於94年8月18日至同年10月3 1日期間，翁茂鍾等2人使用之集團三帳戶，合計買進331仟 股、賣出3,510餘股，累計賣超3,179餘仟股，蔡漢凱使用之 集團二帳戶則合計買進898仟股、賣出918仟股，累計賣超20 仟股，而集團一投資人買超983仟股，集團四投資人合計買 超1,511仟股，且集團四投資人未出售任何股票。顯見被告3 人相關之集團二、三投資人均係賣超，合計賣超3,199餘仟 股，集團一、四之投資人均係買超，合計買超2,494仟股。 被告3人若有拉抬或維持應華公司股價之謀議及意圖，於彼 此虛偽相對成交後，理應持有與原先相同水位或更多股數之 應華公司股票，待價格拉抬後再全數售出以求厚利，豈有均 係賣超該公司股票，空為集團一、四之投資人作嫁之理。更 徵應華公司股價上漲應係該股票前景及市場供需所致，非被 告3人故意操縱之結果。原判決復引用本院95年度台上字第5 487號判決意旨，說明行為時證券交易法第155條第1項第3款 、第4款係就相對委託型、連續交易型之操縱股價為列舉之 特別規定，同條項第6款則係就操縱股價為概括之補充規定 。若操縱股價行為合於第3款至第4款之情形者，自應優先於 第6款而適用。公訴意旨認被告3人所為除違反第3款、第4款 之規定外，亦涉犯第6款，即有誤會。況本件既認定被告3人 於主觀上並無影響交易價格之犯意，自亦難認定其等有違反 第6款規定之犯行。依前述各情，尚無從形成被告3人有罪之 確切心證，復查無其他積極證據，足證其等有違反證券交易 法之犯行，本於無罪推定及罪疑有利等原則，應不另為無罪 之諭知等旨（見原判決第41至43頁）。 ㈡查被告3人行為時之證券交易法第155條第1項第3款所禁止之 「相對委託」或第4款禁止之「連續以高價買入或以低價賣 出」行為，均在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情 發生異常變動，影響市場秩序，以維護證券市場之自由運作 與證券市場應有之正常功能，並皆以「意圖抬高或壓低集中 交易市場某種有價證券之交易價格」為主觀不法構成要件。 至直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易 價格之操縱行為，亦為同條項第6款規定之所禁，同以行為 人主觀上具有意圖操縱股價之犯意為要件。而均事涉行為人 主觀意圖之判斷。惟主觀意圖想法存在於人之內心，通常未 表露於外，須仰賴客觀行為或交易情狀加以確認。是否屬於 操縱性質之買賣，應由法院綜合行為人委託下單之態樣、形 成撮合成交結果之原因，成交之日數、頻率、比例，影響股 價情形、程度與原因等客觀情事加以推斷，屬事實審法院採 證認事、判斷證據證明力之職權行使範疇。 　⒈原判決以翁茂鍾等2人確有向銀行辦理解質，將佳和集團公司 所持有之應華公司股票委託蔡漢凱出售，所得款項用以清償 該集團積欠銀行債務等客觀事實，參酌翁茂鍾等2人與蔡漢 凱約定出售應華公司股票之底價，雙方言明依售出數量、價 格給予蔡漢凱一定比例報酬，雖不無涉及價格之討論及佣金 支付，惟尚與還款壓力及對於市場經濟之考量有關。其等以 集團二、三投資人帳戶買賣應華公司股票，雖占分析期間該 股票成交量之一定比例，且不無因委託買進或賣出而影響股 價向上或向下之情，惟此等情事，於集團一、四投資人在相 同期間內之買賣狀況亦有發生。參酌股票市場交易訊息變化 迅速、各支股票之屬性、成交量大小均有異，非可僅以單日 或單一時段買賣成交比例或股價波動情形，即斷言具有不法 操縱之意圖。尤以應華公司於佳能公司入主後，營業收入及 每股盈餘持續明顯提升，集團一、四之相關人員基於看好股 票前景考量而買入持有應華公司股票且均為買超，被告3人 相關之集團二、三均係賣超，亦屬股價上漲之重要因素，非 得僅以同時期之同類電子股價格呈現下跌，即認應華公司股 價悖離市場行情上漲，且為被告3人不法操縱拉抬而非市場 供需之結果。係綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理 作用，就如何尚無從認定被告3人有公訴意旨所指不法操縱 行為及主觀上有操縱、影響股價之意圖等情，於理由內予以 說明、指駁，核與卷證資料並無不符。並非僅採信被告3人 有利於己之辯解，徒憑其等有解質出賣股票以清償銀行欠款 之事實及理由，不顧其他事證，即為不成立犯罪之判斷。原 判決認於論斷是否構成操縱市場價格不法行為，除應具備客 觀構成要件外，尚應證明行為人具有影響交易價格、破壞證 券市場交易秩序之主觀意圖。依原判決所確認之事實及卷內 證據資料觀之，其適用法則並無違誤，尚難指為違法。 　⒉非常上訴意旨以被告3人係事前約定價格區間，並以相對委託 或所稱相對成交方式確保價格才售出股票，集團二、三帳戶 於操縱期間不僅賣出應華公司股票，尚有買進之情，顯非原 判決所稱係純因短期資金需求而賣股。原判決未依客觀行為 之具體情狀綜合判斷，反以割裂方式逐一排除被告3人有不法意 圖，所持應華公司股票為小型股，市場成交量不高之理由說 明，顯與行為人常選擇冷門或小型股炒作等一般經驗法則有 違。又認被告3人理應持有相同水位或更多股數，忽視買進 股票拉高股價後出脫倒貨之結果，不僅理由矛盾，亦悖離操 控股價獲利了結之犯罪實況等情。指摘原判決有認定事實不 依證據、違反經驗與論理法則、適用法則不當、判決理由不 備或矛盾等違法。無非係對卷內相同證據資料之判斷，依憑 己見，或持不同之評價，以原判決認定事實不當或與證據法 則有違，而對於事實審法院證據取捨裁量權行使當否所為之 指摘。不能認為所提起之非常上訴為有理由。 ㈢非常上訴意旨所引之本院106年度台上字第325號判決（即非 常上訴意旨所稱甲案），其意旨略以：95年修正前證券交易 法第155條第1項第4款即所謂「反操縱條款」，如行為人主 觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀 上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進 或以低價賣出之行為，而有影響市場價格或秩序之危險及可 能，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異 常變化之結果，亦不論行為人是否因而獲得炒作股價之利益 ，均屬違反該款規定，構成高買或低賣證券違法炒作罪。若 行為人主觀上有影響股市交易價格及秩序之認識，甚至基於 各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭， 或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以上開交易手段操 縱，縱另有其操縱股價之反射利益，但其欠缺法律依據而以 拉高倒貨、殺低進貨之手段，破壞決定價格之市場自由機制 ，則無二致，應認亦屬上開規定所禁止之證券違法炒作行為 等語。主要在說明如已可證明認定行為人主觀上具有不法意 圖，縱其另有避免股票遭斷頭、公司營運或其他利益之考量 ，仍合於該款犯罪之處罰要件。非常上訴意旨另引用之本院 106年度台上字第778號判決（即非常上訴意旨所稱乙案）， 認是否具備證券交易法第155條第1項第4款（連續買賣）或9 5年修正後增訂之同條項第5款（相對成交）操縱行為之主觀 不法意圖要件，應綜合行為人有無影響有價證券交易價格、 製造不真實或足令人誤解市場交易活絡之表象，引誘投資大 眾買入或賣出股票，利用價差謀取不法利益等各種情形以為 判斷；對能證明其連續買進或賣出的交易有正當理由與必要 者，應排除在上開規定禁止行為之外，以免阻礙正當投資意 願，影響經濟活動；是否操縱股價的認定，應從行為人的買 賣行為是否合乎常理、股價是否因其行為出現不正常的波動 、是否有不當的意圖及是否有影響市場交易秩序等方面來判 斷，方符立法意旨等語。旨在說明若已能證明認定行為人之 交易行為不具有前述不法意圖，甚至可認為具有正當理由與 必要者，自不應受處罰，並非認為具有不法炒作意圖之行為 人，若以尚有其他實際目的或正當事由為抗辯，且其抗辯屬 實或為真，即得以排除而不予認定其主觀上具有影響股價之 意圖。上開二則本院判決，均肯認行為人主觀上若具有影響 股市交易價格及秩序之認識與意圖，客觀上以法條明列之不 法手段破壞、影響市場自由機制所決定之交易價格，而買賣 股票牟取利益者，即應構成犯罪。僅因事實審法院調查事證 與證據取捨判斷是否完備，而生將原審判決撤銷發回或將其 上訴駁回而予維持之差異。該二則判決論述剖析犯罪主觀構 成要件之角度與闡釋內容，或非全然相同，惟並無非常上訴 意旨所指見解相反之疑義。亦不得以該二則判決論斷涉案被 告有罪或無罪之確定結果不同，即謂係因彼此見解歧異所致 ；尤不能以原判決確定後始作成之本院該二則判決（後判決 ）所持法令上之見解，即指前判決（本件原判決）為違背法 令，並據為提起本件非常上訴之理由。 　㈣至非常上訴意旨引用學者針對各國法制關於操縱市場罪不法 意圖判斷之討論，認為行為人就主觀要件之其他目的抗辯， 不論真實或正當與否，仍不應排除同時具有操縱市場之不法 意圖，或肯認行為人同時併存主觀不法意圖與其他正當目的 時，仍可構成操縱市場罪等法律見解。固可供法院裁判之參 考。然原判決並非以被告3人其他目的之抗辯為真實，或其 買賣行為具有正當性，作為排除其等具有操縱市場不法意圖 及判決無罪之唯一理由，自無從執以指摘原判決對於操縱市 場罪之判斷違背法令，據為提起非常上訴之理由。 參、綜上所述，原判決並無非常上訴意旨所指適用法規錯誤或判 決違背法令而得提起非常上訴之事由，且非不利於被告，亦 不涉及統一適用法令，即無從提起非常上訴。非常上訴意旨 另就事實審法院採證認事、判斷證據證明力之職權行使，再 為爭執，指摘原判決違背法令，亦屬無據。本件非常上訴為 無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 4 日 刑事第五庭審判長法　官 李英勇 法　官 鄧振球 法　官 楊智勝 法　官 林怡秀 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 林庚棟 本件正本證明與原本無異 書記官 林怡靚 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 11 日

2024-12-04

TPSM-112-台非-74-20241204-1

易更二
臺灣桃園地方法院

違反個人資料保護法

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度易更二字第4號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 蕭志強 上列被告因違反個人資料保護法案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵續四字第1號），本院判決(111年度易字第257號)後，檢 察官不服，提起上訴，經臺灣高等法院以112年度上訴字第34號 刑事判決對原判決關於非法蒐集個人資料罪部分撤銷，發回本院 ，再經本院以112年度易更一字第5號判決免訴，檢察官不服，提 起上訴，復經臺灣高等法院以113年度上訴字第1536號刑事判決 撤銷，發回本院，本院判決如下： 　　主　文 蕭志強被訴非法蒐集個人資料罪部分，免訴。 　　理　由 一、公訴意旨如附表所述。因認被告涉犯修正前個人資料保護法 (下稱個資法)第41條第1項之違反個資法第19條第1項之非法 蒐集個人資料罪嫌。 二、程序事項： 　　㈠本判決之審理範圍：本案前經本院審理後，就被告蕭志強 被訴違反修正前個資法第41條第1項之違反個資法第19條 第1項之非法蒐集個人資料罪部分，為不受理判決之諭知 ，就被告被訴違反修正前個資法第41條第1項之違反個資 法第20條第1項之非法利用個人資料罪部分，為無罪判決 之諭知。案經檢察官上訴，臺灣高等法院以112年度上訴 字第34號刑事判決就上開公訴不受理部分撤銷發回本院， 就上開無罪部分則駁回上訴而告確定。嗣本院就上開撤銷 發回部分，判決免訴，檢察官就此不服，提起上訴，再經 臺灣高等法院以113年度上訴字第1536號刑事判決撤銷發 回，是本判決之審理範圍僅及於上開非法蒐集個人資料罪 部分，此部起訴事實如附表所示。 　　㈡告訴人就本判決審理範圍部分之告訴為合法： 　　　⒈個資法於民國104年12月30日修正公布前，第41條第1項 規定：「違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、 第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條 限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣(下同)20萬元 以下罰金。」、同條第2項規定：「意圖營利犯前項之 罪者，處5年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金。 」、第45條規定：「本章之罪，須告訴乃論。但犯第41 條第2項之罪者，或對公務機關犯第42條之罪者，不在 此限。」。就附表部分，起訴法條既係修正前個資法第 41條第1項之違反個資法第19條第1項之非法蒐集個人資 料罪，顯不屬修正前個資法第41條第2項之罪或對公務 機關犯第42條之罪，是此部之起訴罪名屬告訴乃論之罪 。 　　　⒉告訴人張嘉玲於106年7月17日向臺灣桃園地方檢察署以 言詞提出告訴時，已就附表之相關事實有所陳述，並表 示欲提出告訴之意，又係上開罪名若成罪時之被害人( 下詳)，是告訴人當時雖未具體敘明被告如何違反個資 法，仍無礙告訴人就上開罪名已合法提出告訴之效力。 二、法律之解釋及適用： 　　㈠案件有犯罪後之法律已廢止其刑罰之情形者，應諭知免訴 判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。所謂犯罪後之 法律已廢止其刑罰者，不僅指處罰條文廢止而言，其因修 改處罰條文之結果，犯罪構成之要件，已有變更，起訴時 認為犯罪之行為，審判時不以為犯罪者，亦包括之。又行 為後法律有變更，應依刑法第2條第1項規定從舊從輕原則 予以比較適用者，以新舊刑法均有處罰之規定時，始有其 適用。倘被告之行為，在行為時法律有處罰明文，但因刑 罰條文廢止，或因修改條文之結果，犯罪構成之要件已有 變更，在裁判時已無刑罰規定時，即屬犯罪後之法律已廢 止其刑罰之範圍，應依刑事訴訟法第302條第4款規定諭知 免訴之判決，自不生新舊法比較適用之問題。 　　㈡修正前個資法第41條第1項、第2項之規定已如前述。被告 行為後，於104年12月30日修正公布，並於000年0月00日 生效施行之個資法第41條規定修正為：「意圖為自己或第 三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、 第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目 的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足 生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科1百萬元以 下罰金。」（並刪除原第2項），參酌個資法於立法院第8 屆第6會期第8次會議審查法案議案關係文書之此次修法意 旨及修法理由為「無不法意圖而違反本法相關規定，原則 以民事賠償、行政罰等救濟為已足。惟若行為人如有意圖 為自己或第三人不法利益而違反本法相關規定，仍有以刑 罰處罰之必要。」，足見於上開修法後，該條對於違反個 資法第19條第1項、第20條第1項規定者，增列「意圖為自 己或第三人不法之利益或損害他人之利益」(下稱不法意 圖要件)，作為刑事處罰要件；及於第19條第1項增列如符 合第8款「對當事人權益無侵害」等情形者，作為允許具 有特定目的之蒐集、處理個人資料之條件，以限縮刑責範 圍，且修正後該條規定，亦維持「足生損害於他人者」之 要件。是對於不具不法意圖要件，或符合法律增列允許範 圍之蒐集、處理或利用個人資料之行為，縱有違反個資法 第20條第1項之情況，仍屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之 範圍，應諭知免訴之判決，無新舊法比較之問題(105年度 台非字第225號刑事判決意旨參照)。對此，最高法院107 年度台上字第4229號刑事判決於本案尤值參採，因該案被 告係在104年9月間有蒐集個人資料之行為，經檢察官以非 法蒐集之個資法上開罪名起訴，該案第二審於審酌個資法 上開修正內容與規定後，認應循新舊法比較方法，適用有 利於該案被告之修正後個資法規定，而改判該案被告無罪 ，惟最高法院於該案先揭示「行為後法律有變更，應依刑 法第2條第1項從舊從輕原則予以比較適用者，係指被告行 為後至裁判時，無論修正前之法律，或修正後之法律，均 構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在修正前 之法律雖有處罰明文；但修正後之法律，因犯罪構成要件 之變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其 刑罰之範圍，即無刑法第2條第1項之適用，應依刑事訴訟 法第302條第4款諭知免訴之判決」之見解，並在援引上開 修法內容後，認定「從而依現行規定，對無前揭意圖(即 不法意圖要件)，或符合法律增列允許範圍之蒐集、處理 或利用個人資料之行為，即屬已廢止其刑罰。則原判決既 認毛瓊慧(即該案被告)有上述一之⑶至⑸所述各情，乃竟未 以犯罪後法律已廢止其刑罰，為免訴之諭知，卻誤為新舊 法比較，並從實體上為審判，改判諭知毛瓊慧此部分無罪 ，顯有判決適用法則不當之違背法令。」，而將該案第二 審判決就此部諭知無罪部分，予以撤銷，改判免訴確定。 該案在行為人經起訴之行為及行為時間、起訴法條、個資 法修法內容等節，既與本案均相同，其結論於本案自有適 用，以維法秩序之一致性。　　 三、經查： 　　㈠公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告於偵查中之供 述、告訴人於偵查中之指訴，桃園市政府警察局桃園分局 106年6月29日桃警分督字第1040028425號函(他字5293號 卷第58至62頁，下稱本案書函)之影本、桃園市政府警察 局桃園分局106年11月2日桃警分督字第1060053317號函、 臺灣桃園地方檢察署106年度請上字第46號案卷(下稱張王 愛月偽證案請上卷)之影卷、被告於106年1月26日所製作 之請求上訴狀(附有本案書函，下稱張王愛月偽證案請上 狀)等，為其主要論據。 　　㈡訊據被告否認有何上開犯行，辯稱：本案書函是警察誤寄 給我，我後來就歸還警察了，我沒有不法意圖，也沒有損 害到告訴人。 　　㈢關於被告居住於桃園市○○區○○○街000巷000弄0號(下稱8號址)，告訴人張嘉玲居住於隔壁之桃園市○○區○○○街000巷000弄0號6號(下稱6號址)；就附表所示之告訴人申訴事件，員警本應將其處理情形寄到6號址給告訴人，卻因警方人員誤載地址為8號址，致郵差於104年6月底至同年7月上旬間，將載明其處理情形之本案書函(以信封裝盛)送達至8號址，由被告收受之事實，為被告所不爭執，與告訴人就此之指訴、證人黃意順於偵訊時具結後所證稱：我於104年6月間在桃園分局收發室服務，書函一般是以平信寄出，寄出後警局不會留存信封，看不出本案書函是以平信或掛號寄出(偵續三字1號卷第109至111頁)之情節相符，復有桃園市政府警察局桃園分局106年11月2日桃警分督字第1060053317號函(他字5293號卷第58至60頁，載明本案書函係員警岳尉嵐受理告訴人檢舉員警態度不佳一案，預定寄給告訴人，卻因員警岳尉嵐誤植，記載地址為8號址；警局寄發之書函信封格式不一，以平信為主，寄發後未保留信封)、職務報告(他字5293號卷第64頁)、受理案件訪談紀錄表(分別係訪談員警黃意順、岳尉嵐之紀錄，見他字5293號卷第70至72頁)、本案書函在卷可稽，首堪認定。此外，就附表所示之告訴人申訴事件為警查處之始末(主要為告訴人申訴，員警對告訴人申告之處理態度不佳)，已詳載於臺灣高等法院112年度上訴字第34號刑事判決，於此援用，不再贅言，由其過程可認，被告直至接獲本案書函為止，均不知有上開申訴事件。 　　㈣本案書函載明告訴人之姓名、告訴人陳指員警受理報案態 度之查處情形為：員警依規受理報案並無違失，惟應對語 調尚欠和緩，本分局將持續加重員警服務態度之要求等語 ，雖顯非個資法第6條第1項所規定之個人資料範疇，仍已 符合個資法第2條第1款規定：「個人資料：指自然人之姓 名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵 、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、 性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社 會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料。」 中所指之「自然人姓名」、「社會活動及其他得以直接或 間接方式識別該個人之資料」，性質上係載有告訴人之個 人資料之文書，可以適用個資法相關規定，且本案書函若 遭非法蒐集，告訴人為直接被害人。又依個資法第2條第8 款規定：「非公務機關：指前款以外之自然人、法人或其 他團體。」，被告既為自然人，即屬個資法所稱之非公務 機關。再者，因個資法第2條第3款明定：「蒐集：指以任 何方式取得個人資料。」，是被告雖僅有收下本案書函之 舉止，仍屬對本案書函之「取得」，而屬對告訴人個人資 料之蒐集，其行為時間係則係104年6月底至同年7月中旬 。 　　㈤被告固有上開蒐集本案書函之行為，但本案書函既係因桃 園分局人員誤繕地址而郵寄給被告，有如前述，此誤繕、 郵寄之經過當然不能歸責於不知上開申訴事件之被告，就 此可認被告並無何不法意圖。本案書函究係以平信或掛號 寄出，已不可考，但無論是平信或掛號，均與被告無涉。 關於被告將本案書函影印並附於張王愛月偽證案請上狀， 使用在張王愛月偽證案請上卷而涉犯非法處理個人資料罪 部分，早經臺灣高等法院以112年度上訴字第34號刑事判 決諭知無罪確定，更可認定被告並未持本案書函為非法之 使用。況被告嗣後經警方通知，即將本案書函交還給警方 ，由巡官游登翔簽收(臺灣高等法院上訴字34號卷第158至 160頁、第170頁、本院易更一字卷第95頁)，足認被告於 蒐集本案書函時，並不具備不法意圖要件。除上開有利於 被告之事證以外，卷內並無被告於蒐集時具有不法意圖要 件之積極證據，且檢察官於本案起訴後，迄至本案二次撤 銷發回後之審理程序終結為止，亦未就此再行舉證。另被 告上開蒐集行為究有何「足生損害於他人」之處，卷內亦 無積極證據可以證明。從而，被告之蒐集行為固然牽涉修 正前個資法之上開罪名，惟揆諸上開說明，依所適用之修 正後個資法上開規定(無新舊法比較問題)，足認其原先刑 罰之規定已經廢止，本案應為免訴判決之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第4款，判決如主文。 本案經檢察官廖晟哲提起公訴，檢察官袁維琪到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　刑事第十庭審判長法　官　林大鈞 　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾煒庭 　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐漢堂 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳政燁 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 附表： 告訴人張嘉玲於民國104年6月10日陪同其母張王愛月至桃園市政府警察局桃園分局中路派出所報案，因告訴人不滿受理報案之李姓警員態度不佳，於同年月12日向該分局督察組提出檢舉，該分分局督察組巡官岳尉嵐受理檢舉後調閱資料，並對告訴人進行訪談，調查結果認李姓警員受理報案，無告訴人所指不願受理等情事，遂於104年6月25日以簽稿併陳方式結案，該分局並於104年6月29日以桃警分督字第1040028425號函（即本案書函）將調查結果通知告訴人，另副知該分局督察組。詎岳尉嵐疏未注意，以致所製作之通知書函誤載告訴人之住址為8號址，盛裝通知書函之信封上之地址同有此一錯誤之記載，嗣郵務人員按信封所載地址向8號址(實際居住者為被告蕭志強)投遞。被告於104年6月底至同年7月上旬間即因此收受本案書函，且知悉警方通知之對象係告訴人，亦明知本案書函係警方針對告訴人之檢舉事項而為答復，內容係告訴人之社會活動訊息，性質為告訴人之個人資料，被告竟意圖損害告訴人之利益，持有並隱匿本案書函，未轉交告訴人，亦未退回該分局，以此方式違法蒐集告訴人之個人資料，足生損害於告訴人本人。

2024-12-04

TYDM-113-易更二-4-20241204-1

上易
臺灣高等法院高雄分院

詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第324號 上 訴 人 即 被 告 張積祥 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度易字 第146號，中華民國113年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣 高雄地方檢察署111年度偵字第25860號、111年度偵字第25861號 ），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、經本院審理結果，認第一審經綜合本案全卷證據後，以上訴 人即被告（下稱被告）就本件犯行之所為，係犯律師法第12 7條第1項之無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件罪、刑法 第339條第1項之詐欺取財罪，論以想像競合犯，應從一重以 第339條第1項之詐欺取財罪論處，並判處有期徒刑1年6月。 經核原判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第 一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件)。 二、被告上訴意旨係以:㈠我是出於好心幫忙告訴人，並無營利之 意圖，我只有跟告訴人說是在學校教法律，沒有向告訴人自 稱為律師，而以律師之身分向告訴人收取代辦法律事務之款 項，是告訴人虛捏事實告我。㈡我向告訴人收的錢都是投資 長照的款項，因為告訴人是照服員，她對於投資長照事業有 興趣，我才介紹她投資，並非代辦法律案件的報酬等語。 三、經查: 　㈠被告否認犯罪之上訴意旨核與其於原審所執辯詞相同，惟原 審以證人即告訴人於警詢、偵查及審判中證稱：我因為有民 事糾紛，有找律師的需求，所以就詢問友人曾年崑有沒有認 識的律師，曾年崑就介紹被告給我認識，我打給被告後就和 他互加LINE，並稱呼被告律師，被告也說他自己是律師，而 且都沒有反對或說他實際上不是律師，他跟我說可以為我處 理糾紛，就幫我寫了如附表案件所示的司法文書，並跟我說 一份文書收2萬元，我不是一份書狀就給他2萬元，有時候是 會多份一起給，前前後後找得到匯款紀錄的總共是31萬8千 元，都是被告寫好傳給我，我自己印出來後給法院，過程中 我都沒有懷疑他不是律師。有時候打給被告沒接，他事後回 我說他在開庭，我更信任他是律師。有一次被告也請他所謂 的律師助理為我送狀，直到附表編號5的官司輸了，我去詢 問真正的律師，真正的律師就跟我說被告收費太貴，問我是 不是遇到假律師，結果我請曾年崑一查才發現被告根本不是 律師，才知道自己被騙了等語（原審判決第2頁第27行至第3 頁第11行）。並採酌證人曾年崑於警詢及審判中證稱：我在 參加一個告別式場合遇到被告，被告就跟我說他在當律師。 而後我在屏東的餐廳與被告見面，當時被告還是跟我說他是 律師。之後告訴人遇到一些法律問題，我出於好意就建議告 訴人要不要找一位律師，就將被告的電話提供給告訴人，讓 他們自己聯絡等語（原審判決第3頁第14行至第27行），據 而認定被告甲○○係透過曾年崑介紹而結識告訴人乙○○，得悉 告訴人與他人有民事訴訟糾紛，被告遂意圖營利及為自己不 法之所有，基於違反律師法第127條第1項及詐欺取財之犯意 ，向告訴人佯稱有律師資格，可為告訴人撰寫訴訟文書，告 訴人因而陷於錯誤，於110年5月6日至110年12月11日間，共 匯款新臺幣（下同）31萬8千元至甲○○指定之帳戶等犯罪事 實，經核證據之引用與事實認定均相契合，並無違誤不當之 處。 　㈡被告另執與原審相同之辯解稱告訴人交付之31萬8千元均為投 資款項，並稱當初有介紹「文統華」、「陳彥旭」等人給告 訴人助其投資長照事業，另外告訴人也打算幫「陳勇君」受 訓成為照服員進入投資行列乙節，原審亦已詳酌告訴人於偵 查、審判中所證稱：從頭到尾根本沒有被告所說的投資事宜 ，是被告在混淆視聽，我只是在與被告閒談中有說到小港醫 院那邊在蓋新醫院，我只是照服員，沒有公司行號及資力做 投資，被告也沒有跟我提過要投資什麼事業體，我更沒有聽 過「文統華」、「陳彥旭」這些人等語；而有關「陳勇君」 部分，告訴人則證稱：被告之前有指派一位年輕人說是被告 的助理，要來協助我送件，被告跟我說那位助理生活不好過 ，如果我有工作機會可以介紹給他，而且那位年輕人好像不 是叫「陳勇君」等語，且經核被告與告訴人之Line手機對話 紀錄截圖（警卷第32至69頁），並無隻字片語提及告訴人有 投資被告相關事業之對話，反而於告訴人發現被告無律師資 格，向被告詢問此事，見被告向告訴人稱「高醫長照的事確 實有在進行，小港院區擴建的事，也是您告知我才知問高醫 」後，告訴人立即反駁稱「你有跟我合作這???我說擴建跟 這有何關連【聯】，你在亂扯什麼」等語（警卷第69頁）， 顯見被告為恐其非律師而向告訴人收取撰寫訴訟文書報酬之 犯行留下證據乃故意設詞提及投資事宜以轉移焦點。足認告 訴人與被告間並無投資關係存在，是告訴人交付予被告之31 萬8千元，確屬被告訛稱為律師，為告訴人撰寫如附表各編 號所示案件文書，所收取之對價無訛，而論駁被告上開辯解 ，認無足採。經核原審採證認事均甚妥適，無違經驗法則或 論理法則之不當。被告上訴意旨仍為相同之辯解，並無可採 。 　㈢刑法詐欺取財罪之成立，係以行為人具不法意圖，施用詐術 而使被害人陷於錯誤，被害人基此錯誤而處分其財產，致受 損害，為其構成要件。所謂施用詐術，不限於積極地以虛偽 言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要 事項之義務而不告知者(即學理上所謂「不作為詐欺」)，或 行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者( 即學理上所謂「舉動詐欺」)，亦屬詐術之實行。又所謂「 錯誤」，乃指被害人對於是否處分(交付)財物之判斷基礎重 要事項有所誤認之意。換言之，若被害人知悉真實情形，依 社會通念，必不願交付財物之謂。而此一錯誤，係行為人實 行詐術所致，「詐術」與「錯誤」間具有相當因果關係，應 成立詐欺取財罪(最高法院107年度台上字第1727號、107年 度台上字第816號判決意旨參照)。 　㈣被告對於違反律師法部分(即律師法第127條第1項之無律師證 書意圖營利辦理訴訟事件罪)，雖坦認自己並無中華民國律 師資格，惟否認有違反律師法、詐欺犯行。惟被告前已因無 律師證書而辦理訴訟事件等案，經本院以101年度上訴字第6 53號於101年8月7日判處有期徒刑2年，上訴後經最高法院判 決上訴駁回因而確定，嗣入監執行後於105年3月31日假釋出 監，於106年2月15日保護管束期滿，有被告之前案紀錄及本 院101年度上訴字第653號刑事判決可參，則被告於本案前既 已有因違反律師法遭判刑確定而入監執行之紀錄，當知自己 並未取得律師資格仍佯裝為律師為他人辦理訴訟事件實為法 所不許，然竟再次向告訴人自稱為律師，使告訴人陷於錯誤 後，為告訴人撰寫如附表編號2、4、5、6所示案件之訴訟文 書，及編號1、3所示案件之非訟文書，以此向告訴人收取共 31萬8千元，被告既向告訴人收取費用，足見被告明知自己 無律師證書而不得意圖營利辦理訴訟事件，亦明知告訴人係 為委請律師辦理非訟及訴訟事件，惟於告訴人以「律師」相 稱時，卻刻意隱瞞而不告知其不具律師身分，對於交易上之 重要事項故意不告知，致使告訴人誤認被告具有律師身分而 委任其撰寫非訟及訴訟書狀，其言詞舉動於社會通念上可認 為具有詐術之含意，而屬前述「不作為詐欺」或「舉動詐欺 」等詐術之實行。 　㈤無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業 務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）3萬元 以上15萬元以下罰金。律師法第127條第1項定有明文。本罪 之處罰，係以行為人於客觀上為「辦理訴訟事件」，主觀上 則需具有「營利意圖」為其構成要件。旨在規範非律師不得 執行職務之範圍及罰則規定，期使非律師非法執業現象，得 以澈底消除，以維護司法威信，保障人民權益。所謂「訴訟 事件」，係指民事、刑事及行政訴訟事件而言。又為訴訟人 撰作書狀，即為律師職務之執行（司法院院字第2204號解釋 參照）。是所謂「訴訟事件」，非僅限於具體民、刑事及行 政訴訟事件繫屬法院後之各審審判事件，且亦包括起訴前（ 刑事案件包括告訴、偵查）階段之撰寫書狀及其他與訴訟案 件有關之行為。至於非訟事件（包括：非訟事件法中之無訟 爭性的民事、商事非訟事件；法院組織法第17條之2第1項第 1款至第3款所定由司法事務官處理，內容不屬審判核心事項 或不涉身分、實體權利義務之重大變動之事件〔例如返還擔 保金事件等〕），既非本罪之客觀構成要件，未具律師資格 者，為他人辦理非訟事件，則非法所不許。原判決係綜合被 告部分之供詞、證人即告訴人等人之證言及卷內相關證據資 料而為論斷。並說明：（一）被告為告訴人辦理之附表編號 2、4、5、6所示案件，均不屬非訟事件，而均為有訟爭性質 之家事（編號2）、刑事（編號4，包含起訴前階段告訴、偵 查之撰寫書狀）及民事（編號5、6）訴訟事件，均屬審判核 心事項，或實體權利義務之重大變動事項，自屬律師法第12 7條第1項所謂之「訴訟事件」無訛。原判決已詳為論列說明 ，與卷證資料悉相符合，並不違背經驗法則與論理法則。依 原審事實之認定及理由之說明，原判決認本件事證已臻明確 ，論被告以無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件，核屬其 審酌全盤證據資料，本於確信而為之獨立判斷，所為論列說 明，與卷證資料悉相符合，並不違背經驗法則與論理法則。 四、綜上所述，被告上訴意旨否認犯罪，執前詞指摘原審判決不 當，惟原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為 綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳 為說明判斷依據與心證，及被告辯解無法採信之理由，被告 猶持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，並非可 採。被告上訴並無理由，應予駁回。　　 據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官鄭舒倪提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　　審判長法　官　陳中和 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳松檀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊崑山 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林秀珍 附錄本判決論罪科刑法條： 律師法第127條 無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者 外，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 萬元以上 15 萬元 以下罰金。 外國律師違反第 115 條，外國法事務律師違反第 120 條第 1 項規定者，亦同。 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附件:臺灣高雄地方法院112年度易字第146號刑事判決 臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度易字第146號 公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官 被　　　告　甲○○　 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第258 60號、111年度偵字第25861號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。 　　事　實 一、甲○○無律師證書，其於民國94年間已因違反律師法、詐欺等 案，經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第653號於10 1年8月7日判處有期徒刑2年，上訴後經最高法院以101年度 台上字第5228號於101年10月11日判決駁回因而確定，已明 知無律師證書，非依法令不得辦理訴訟事件。甲○○於110年3 月間經曾年崑介紹而結識乙○○，得悉乙○○與他人有民事訴訟 糾紛，甲○○遂意圖營利及為自己不法之所有，基於違反律師 法第127條第1項及詐欺取財之犯意，向乙○○佯稱有律師資格 ，可為乙○○撰寫訴訟文書，乙○○因而陷於錯誤，於110年5月 6日至110年12月11日間，共匯款新臺幣（下同）31萬8千元 至甲○○指定之陳宜秀（甲○○配偶，另經檢察官為不起訴處分 ）所申辦中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱 本案帳戶），甲○○並為乙○○撰寫附表編號2、4、5、6所示案 件之訴訟文書，及編號1、3所示案件之非訟文書，由乙○○自 行列印、署名並提交予地檢署及法院等司法機關，以此方式 非法辦理附表編號2、4、5、6之訴訟事件（編號1、3所涉違 反律師法部分應不另為無罪諭知，詳下述）。嗣乙○○因附表 編號5所示案件獲不利之判決結果，遂發覺有異，經查詢始 知甲○○無律師資格，因而查悉上情。 二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 　　當事人對於卷內證據之證據能力均表示沒有意見，依司法院 頒「刑事判決精簡原則」，得不予說明。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由 　　訊據被告坦承無中華民國律師證書，於110年3月間經曾年崑 介紹結識告訴人乙○○後，得悉告訴人與他人有民事訴訟糾紛 ，遂為告訴人撰寫附表各編號案件之相關司法文書，並指定 本案帳戶收受告訴人交付之31萬8千元，惟矢口否認有何違 反律師法、詐欺犯行，辯稱：我沒有向告訴人自稱為律師， 我向告訴人收的錢都是投資款項，因為告訴人是照服員，她 對於投資長照事業有興趣，我才介紹她投資，所以我收的錢 都不是法律服務費用云云，經查： （一）被告上開坦承部分，業據其於警詢、偵查及審判中供承在 卷，核與證人即告訴人於警詢、偵查及審判中證述相符， 並有告訴人與被告110年12月6日至111年1月4日於手機通 訊軟體Line之對話紀錄文字檔、告訴人與被告110年12月6 日至111年1月20日於手機通訊軟體Line之對話紀錄截圖、 玉山銀行交易明細查詢、高雄銀行帳戶交易明細表、中國 信託銀行帳戶基本資料（陳宜秀）、中國信託銀行存款交 易明細（陳宜秀）、及附表各編號「甲○○所撰司法文書」 欄之各該司法文書在卷可佐，是上開事實，可先為認定。 （二）查證人即告訴人於警詢、偵查及審判中證稱：我因為有民 事糾紛，有找律師的需求，所以就詢問友人曾年崑有沒有 認識的律師，曾年崑就介紹被告給我認識，我打給被告後 就和他互加LINE，並稱呼被告律師，被告也說他自己是律 師，而且都沒有反對或說他實際上不是律師，他跟我說可 以為我處理糾紛，就幫我寫了如附表案件所示的司法文書 ，並跟我說一份文書收2萬元，我不是一份書狀就給他2萬 元，有時候是會多份一起給，前前後後找得到匯款紀錄的 總共是31萬8千元，都是被告寫好傳給我，我自己印出來 後給法院，過程中我都沒有懷疑他不是律師。有時候打給 被告沒接，他事後回我說他在開庭，我更信任他是律師。 有一次被告也請他所謂的律師助理為我送狀，直到附表編 號5的官司輸了，我去詢問真正的律師，真正的律師就跟 我說被告收費太貴，問我是不是遇到假律師，結果我請曾 年崑一查才發現被告根本不是律師，才知道自己被騙了等 語（他一卷第5至6頁，警卷第19至22、23至24、136至139 頁，他二卷第257至259頁，易字卷第216至224頁）。 （三）證人曾年崑亦於警詢及審判中證稱：約於78年左右我在旅 行社工作認識被告，後來我83年離開旅行社就沒有遇到被 告，直到約6、7年前因為旅行社老闆過世，我參加告別式 的場合遇到被告，被告就跟我說他在當律師。再後來108 年間，有一個人在臉書上誹謗我，被告有看到，告訴我應 該要提告，就覺得他蠻內行的，後來就有陸續問他一些法 律問題，不過當時沒有委託被告幫我提告，只是會問他一 些法律問題，但打給他都沒接，過沒多久才會打回來跟我 說他剛剛在開庭，讓我覺得被告真的是律師。而後我在屏 東的餐廳與被告見面，當時被告還是跟我說他是律師。之 後告訴人遇到一些法律問題，我出於好意就建議告訴人要 不要找一位律師，我覺得之前的事情我沒有拜託被告，有 點不好意思，就將被告的電話提供給告訴人，讓他們自己 聯絡等語（警卷第25至27頁，易字卷第210至216頁）。 （四）且觀諸告訴人與被告之LINE通訊軟體對話紀錄，告訴人確 實有傳送多則與案外人之對話紀錄及訴狀予被告，並向其 抱怨或詢問訴訟策略（警卷第45至51頁），見有不利之判 決結果時，更要求被告「上訴到底」（警卷第58頁），從 而若非告訴人已確信被告有法律專業，何以會積極與被告 討論法律問題或策略，再者告訴人於對話中均屢稱被告為 律師（警卷第49、51至56、58至60），被告於對話中均無 澄清或否認之意，並就被告收費高於行情一事，告訴人對 被告稱「曾老師」也認同（警卷第60頁），堪認被告確係 向曾年崑自稱為律師，始由曾年崑在誤認被告為律師之情 形下，再輾轉介紹予告訴人，而被告與告訴人接觸後，亦 持續向告訴人佯稱自己是律師，加以被告係其友人介紹而 來，告訴人始因此對被告為律師一事深信不疑，堪認被告 確實有訛稱自己為律師，而對告訴人施以詐術之舉，並自 對話中，被告傳送書狀檔案予告訴人後，告訴人隨即稱「 辛苦您了。稍後我會去轉費用給您」（警卷第53頁）、「 收到了，感謝。律師我已用無摺存款入您中信帳戶20000 」（警卷第54頁），並有「第一次您說四萬，我匯5萬， 再來14萬，再來6萬，再2次5萬，再來3萬，再來最後一次 2萬共40萬。請您再核對」之對話（警卷第60頁），足認 被告確有以書寫書狀或司法文書為代價，向告訴人收取費 用，是告訴人及曾年崑前開證述，均可信實。 （五）又被告前已因無律師證書而辦理訴訟事件等案，經臺灣高 等法院高雄分院以101年度上訴字第653號於101年8月7日 判處有期徒刑2年，上訴後經最高法院以101年度台上字第 5228號於101年10月11日判決駁回因而確定，嗣入監執行 後於105年3月31日假釋出監，於106年2月15日保護管束期 滿，有被告之前案紀錄及臺灣高等法院高雄分院101年度 上訴字第653號刑事判決（他二卷第163至177頁）可參， 則被告於本案前既已有因違反律師法遭判刑確定而入監執 行之紀錄，當知佯裝為律師為他人辦理訴訟事件實為法所 不許，然竟再次向告訴人自稱為律師，使告訴人陷於錯誤 後，為告訴人撰寫如附表編號2、4、5、6所示案件之訴訟 文書，及編號1、3所示案件之非訟文書，以此向告訴人收 取共31萬8千元，被告既向告訴人收取費用，其上開所為 當係意圖營利及為自己不法之所有，基於違反律師法第12 7條第1項及詐欺取財之犯意而為（附表編號1、3未違反律 師法，詳下述），被告犯行自堪認定。 （六）被告雖以前詞辯稱告訴人交付之31萬8千元均為投資款項 ，並稱當初有介紹「文統華」、「陳彥旭」等人給告訴人 助其投資長照事業，另外告訴人也打算幫「陳勇君」受訓 成為照服員進入投資行列，然告訴人已於偵查、審判中證 稱：從頭到尾根本沒有被告所說的投資事宜，是被告在混 淆視聽，我只是在與被告閒談中有說到小港醫院那邊在蓋 新醫院，我只是照服員，沒有公司行號及資力做投資，被 告也沒有跟我提過要投資什麼事業體，我更沒有聽過「文 統華」、「陳彥旭」這些人等語；「陳勇君」部分，告訴 人稱：被告之前有指派一位年輕人說是被告的助理，要來 協助我送件，被告跟我說那位助理生活不好過，如果我有 工作機會可以介紹給他，而且那位年輕人好像不是叫「陳 勇君」等語（他二卷第258至259頁，易字卷第216、第218 至219、220至223頁），且經核被告與告訴人之對話紀錄 ，並無隻字片語提及告訴人有投資被告相關事業之對話， 反而於告訴人發現被告無律師資格，向被告詢問此事，見 被告向告訴人稱「高醫長照的事確實有在進行，小港院區 擴建的事，也是您告知我才知問高醫」後，告訴人立即反 駁稱「你有跟我合作這???我說擴建跟這有何關連【聯】 ，你在亂扯什麼」等語（警卷第69頁），足認告訴人與被 告間並無投資關係存在，是告訴人交付予被告之31萬8千 元，確屬被告訛稱為律師，為告訴人撰寫如附表各編號所 示案件文書，所收取之對價無訛，被告上開辯解，當屬無 稽。又被告不具中華民國律師資格，自不得於我國從事訴 訟事件，是縱其辯稱有中華人民共和國律師資格，亦不能 為其為有利之認定，併此敘明。 （七）綜上，被告犯行堪予認定，其辯解亦不足採，應依法論科 。至被告聲請傳喚文統華、陳勇君證明告訴人交付者為投 資款項部分，業經本院認定告訴人與被告間無投資關係存 在如上；聲請傳喚證人陳煜昇律師部分，經被告表示此部 分僅係要證明有轉介當事人予陳煜昇（易字卷第209頁） ，足認該證人亦與本案無關，是被告前開聲請，均無證據 調查之必要性，應予駁回。 二、論罪科刑 （一）按現行律師法第127條第1項，即修正前律師法第48條第1 項之立法意旨明示：無律師資格而執行律師業務者，嚴重 破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之 必要，爰增列非律師不得執行業務之範圍及罰則規定，期 使非律師非法執業現象，得以澈底消除，以維司法威信， 保障人民權益；所謂訴訟事件，係指民事、刑事及行政訴 訟事件，而非訟事件則指非訟事件法中之民事、商事非訟 事件而言。查被告為告訴人辦理之附表編號2、4、5、6所 示案件，均非非訟事件，而均為有訟爭性質之家事（編號 2）、刑事（編號4）及民事（編號5、6）訴訟事件，自屬 律師法第127條第1項所謂之「訴訟事件」無訛，先予敘明 。 （二）是核被告所為，就附表編號2、4、5、6部分，均係犯律師 法第127條第1項之無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件 罪；就附表各該編號部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺 取財罪，被告係基於同一違反律師法及詐欺犯意，接續為 告訴人撰寫如附表編號2、4、5、6之訴訟文書，以及為告 訴人撰寫如附表各該編號所示文書後，陸續收受共31萬8 千元，其行為密接，依通常社會觀念難以分割，應論以接 續犯，被告上開無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件罪 及詐欺取財罪，部分犯罪時間及行為重合，應論以想像競 合犯，應從一重以第339條第1項之詐欺取財罪論處。被告 利用無犯意之告訴人自行列印訴訟文書具狀予司法機關， 應論以間接正犯。 （三）累犯 　　　查檢察官已提出被告刑案資料查註紀錄表1份（易字卷第6 5至74頁）、執行案件資料表（易字卷第75至81頁）、完 整矯正簡表（易字卷第83頁）、臺灣高雄地方法院100年 度訴字第1116號刑事判決（易字卷第85至106頁）、臺灣 高等法院高雄分院101年度上訴字第653號刑事判決（甲○○ ）（易字卷第107至131頁）、最高法院101年度台上字第5 228號刑事判決（易字卷第133至134頁），已可證明被告 前因違反律師法、詐欺等案，經判處有期徒刑2年確定， 嗣經入監、假釋後，於106年2月15日保護管束期滿視為執 行完畢，被告5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪而構 成累犯；並就應加重其刑之事項乙節，於補充理由書載稱 ：被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，且被告本案與前案罪質相同，侵害法 益相同，請依法加重其刑等語（易字卷第63至64頁），本 院審酌被告前已因違反律師法、詐欺等案入監執行，執行 完畢後再犯本件同罪質案件，顯有對刑罰反應力薄弱之情 形，且無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之 虞，揆諸上開說明，本件即依刑法第47條第1項規定，加 重其刑。 三、量刑 　　爰審酌被告明知其無律師證書，不得非法辦理訴訟事件，竟 利用告訴人對於友人之信任，對告訴人佯稱為律師，使告訴 人深信後，再向告訴人收取高額之訴訟費用，不僅造成告訴 人財產損失，亦造成社會間人與人之不信任，更戕害司法環 境，損及司法威信，犯後又否認犯行，實有不該，應予非難 ，雖被告犯後已匯還告訴人31萬8千元，有中華郵政112年4 月20日存款明細（易字卷第37頁）在卷可稽，然被告於書狀 中仍堅稱此部分係返還投資款項（易字卷第33頁），堪認此 部分仍係被告犯後企圖混淆視聽之舉，實難就此認被告有何 悔意，自無從執此逕為被告從輕量刑之基礎，再考量被告犯 罪之動機、手段、造成危害，及其於本院自承之家庭、學歷 、經濟條件等一切情狀，量處如主文所示之刑。 四、沒收部分 　　被告向告訴人訛詐之31萬8千元，為犯罪所得，惟既被告已 匯還告訴人31萬8千元，堪認此部分犯罪所得已實際合法發 還被害人即告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，自無不予 宣告沒收或追徵；被告撰寫如附表所示之司法文書，均已遞 交予各該司法機關而非被告所有，且非被告以外之自然人、 法人或非法人團體，無正當理由取得，亦不予宣告沒收。 五、不另為無罪諭知部分 　　按律師法第127條第1項，即修正前律師法第48條第1項所稱 「未取得律師資格，意圖營利辦理訴訟事件」，係以行為人 於客觀上為「辦理訴訟事件」，主觀上則需具有「營利意圖 」為該條構成要件。且該條立法意旨明示為：「所謂訴訟事 件，係指民事、刑事及行政訴訟事件，而非訟事件則指非訟 事件法中之民事、商事非訟事件而言。為使未取得律師資格 者，依法令辦理非訟事件，避免枉遭處罰，增列『除依法令 執行業務者外』十字，以資明確」。故未具律師資格者，不 得為他人辦理民事、刑事及行政訴訟事件，惟為他人辦理非 訟事件，則非法所不許。又法院組織法於96年7月11日修正 並經總統公布施行，在地方法院增置司法事務官之組織及編 制，以協助法官辦理司法事務，司法事務官辦理業務包含拘 提、管收以外之強制執行事件等業務，法院組織法第17條之 2規定甚明。參以該條立法理由，第1項第1款至第3款所定事 件，其內容不屬審判核心事項或不涉身分、實體權利義務之 重大變動，由司法事務官妥速處理，並合理分配使用司法資 源。又第1項第3款所稱「其他法律所定之非訟事件」，係指 非訟事件法以外之其他法律所定，具非訟事件性質者而言。 足認「非訟事件」並非僅以非訟事件法規定的範疇為限，由 司法事務官職掌的法定事務，均屬無訟爭性的「非訟事件」 。是強制執行事件自非屬律師法第127條第1項規定「訴訟事 件」。查被告辦理如附表編號1部分，依110年3月26日聲請 裁定本票強制執行狀意旨所載，係依票據法第123條及非訟 事件法第194條聲請為本票裁定（司票影卷第3至9頁），自 屬非訟事件法第5章第3節之「票據事件」；被告辦理如附表 編號3部分，依110年7月6日民事聲請強制執行狀所載，則係 依附表編號1所核發之本票裁定為執行名義，聲請為強制執 行（司執影卷第3至11頁），屬法院組織法第17條之2所定， 司法事務官所得辦理之拘提、管收以外之強制執行事件，揆 諸上開說明，均屬「非訟事件」而非律師法第127條第1項之 「訴訟事件」，是被告所為附表編號1、3部分自與律師法第 127條第1項要件未合，不應以該罪論處，惟此部分若成立犯 罪，與被告所成立之詐欺取財罪部分有想像競合犯之一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官鄭舒倪提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　胡慧滿 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　胡家瑋 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡有亮 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　葉郁庭　　　　　　　　　　　　　　　　　 附錄法條 律師法第127條 無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者 外，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 萬元以上 15 萬元 以下罰金。 外國律師違反第 115 條，外國法事務律師違反第 120 條第 1 項規定者，亦同。 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表: 編號 案　　　　　　　號 甲○○所撰司法文書 1 本院110年度司票字第2281號、110年度抗字第78號 110年3月26日聲請裁定本票強制執行狀及其附件（司票影卷第3至9頁）、110年4月13日非訟本票陳報狀及其附件（司票影卷第11至13頁）、110年6月9日民事聲請裁定確定證明書狀（抗影卷第21頁） 2 臺灣高雄少年及家事法院110年度司暫家護字第190號、110年度家護字第1060號 110年5月6日家事聲請暫時保護令聲請狀及其附件（司暫家護影卷第2至18頁）、110年7月1日家事聲請通常保護令陳報證據狀及其附件（家護影卷第12至38頁）、110年7月8日通常保護令請求調查證據暨分開訊問狀及其附件（家護影卷第42至61頁）、110年8月9日家事聲請交付法庭錄音光碟狀（家護影卷第79頁） 3 本院110年度司執字第61302號 110年7月6日民事聲請強制執行狀及其附件（司執影卷第3至11頁）、110年7月16日強制執行補正狀（司執影卷第13頁）、110年7月27日強制執行陳報狀及其附件（司執影卷第15至16頁）、110年8月4日強制執行聲請追加執行狀（司執影卷第17頁）、110年8月9日強制執行聲請追加執行2狀（司執影卷第19頁）、110年8月27日強制執行聲請追加執行狀（司執影卷第21頁）、110年12月22日民事陳報狀（司執影卷第23至24頁）、110年12月30日強制執行聲請發還證物狀（司執影卷第25頁） 4 臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第12191號、110年度他字第5756號 110年7月12日刑事答辯暨請求調查證據及分開訊問狀及其附件（偵影卷第3至73頁）、110年8月4日刑事陳報答辯暨請求調查證據2狀（偵影卷第75至79頁）、110年9月15日刑事陳報暨請求調查證據3狀及其附件（偵影卷第81至115頁）、110年11月11日刑事聲請狀（偵影卷第119頁）、110年7月26日刑事告訴狀及其附件（他影卷第3至26頁）、110年9月15日刑事陳報暨請求調查證據狀（他影卷第29至33頁） 5 本院110年度雄簡字第1536號、111年度簡上字第620號 110年7月12日民事答辯狀及其附件（雄簡影一卷第46至53頁）、110年9月14日民事答辯2狀及其附件（雄簡影一卷第71至96頁）、110年10月13日民事答辯2狀及其附件（雄簡影一卷第126至131頁）、110年10月18日民事請求傳喚證人即原告調查狀（雄簡影一卷第136至143頁）、110年10月22日民事答辯5狀（雄簡影一卷第144至148頁）、110年10月27日民事聲請閱卷狀（雄簡影一卷第154頁）、110年11月15日民事答辯7狀其附件（雄簡影一卷第161至181頁） 6 本院110年度雄簡字第2171號 110年10月26日民事答辯狀及其附件（雄簡影二卷第3至48頁）、110年12月13日民事答辯狀及附件（雄簡影二卷第49至87頁）

2024-12-04

KSHM-113-上易-324-20241204-1

訴
臺灣臺中地方法院

毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第136號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 陳紹宇 選任辯護人 張詠善律師(終止委任) 林倍志律師（法扶律師） 被 告 林建助 選任辯護人 官厚賢律師（法扶律師） 被 告 楊仁傑 選任辯護人 劉忠勝律師（法扶律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 112年度少連偵字第403號、112年度偵字第44054號、第46666號 、第55938號），本院判決如下： 　　主　　文 丙○○犯如附表三編號1至6所示之各罪，各處如附表三編號1至6主 文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。 乙○○犯如附表三編號1及7所示之各罪，各處如附表三編號1及7主 文欄所示之刑及沒收。 戊○○犯如附表三編號2至4所示之各罪，各處如附表三編號2至4主 文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年陸月。 乙○○其餘被訴部分無罪。 　　犯罪事實 一、丙○○(暱稱「白.」)、乙○○(暱稱「兩億」)、戊○○(暱稱「威 」)均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基N,N-二甲基卡 西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品， 依法不得持有、販賣，基於參與犯罪組織之犯意，前於民國 112年9月某日加入由不詳之人及Telegram通訊軟體暱稱「皮 卡丘」、「傑尼龜」、「老六」、「十八辣」等人（以下均 以暱稱分稱之）所發起以販賣毒品為目的，具有持續性、牟 利性及結構性之販毒犯罪組織（下稱本案販毒組織）。其分 工為由不詳成員擔任控機人員，利用微信軟體暱稱「LILA主 機煙彈批發-營」傳送廣告訊息予不特定人販賣毒品，丙○○ 則按「皮卡丘」指示，負責提供毒品予出面交易（俗稱小蜜 蜂)之乙○○、戊○○，及回收「小蜜蜂」收取之購毒款後，交 予「皮卡丘」；乙○○、戊○○負責出面交易毒品，並將取得之 購毒款交予丙○○。丙○○、乙○○、戊○○分別為以下行為： ㈠、丙○○、乙○○及本案販毒組織不詳成員，共同基於販賣第三級 毒品之犯意聯絡，於附表編號1所示之時、地，與附表編號1 所示之購毒者，以附表編號1所示之交易內容，進行毒品交 易。 ㈡、丙○○、戊○○及本案販毒組織不詳成員，共同基於販賣第三級 毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，於附表編號2所示 之時、地，與附表編號2所示之購毒者，以附表編號2所示之 交易內容，進行毒品交易；復共同基於販賣第三級毒品之犯 意聯絡，於附表編號3所示之時、地，與附表編號3所示之購 毒者，以附表編號3所示之交易內容，進行毒品交易；另共 同基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品之犯意聯絡，與進行網路巡邏之佯為買家之員警談妥以 新臺幣（下同）2萬6,000元購買毒品咖啡包20包、愷他命10 包，「皮卡丘」即指示戊○○，自丙○○取得用以與佯為買家之 員警交易毒品咖啡包20包及愷他命10包後，於附表編號4所 載時、地進行毒品交易，然該次交易因喬裝買家之員警自始 無購買毒品真意而未遂。 ㈢、丙○○及本案販毒組織不詳成員，共同基於販賣第三級毒品之 犯意聯絡，於附表編號5所示之時、地，與附表編號5所示之 購毒者，以附表編號5所示之交易內容，進行毒品交易。 ㈣、嗣戊○○於附表編號4之交易過程中即遭警查獲逮捕，並當場扣 得如附表二編號18至20所示之物。員警復於112年10月25日1 3時55分許，持搜索票至丙○○位在臺中市○○區○○街00○0號405 室，扣得附表二編號1至10所示之物。 二、緣乙○○於112年10月25日某時，向本案販毒組織表示有購毒 需求，丙○○、「老六」、「皮卡丘」均明知愷他命、4-甲基 甲基卡西酮為同條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品， 依法不得持有、販賣，竟仍共同基於販賣第三級毒品之犯意 聯絡，與乙○○談妥以1萬3,400元之代價，購買毒品咖啡包11 包、愷他命3包而非法持有之，由「老六」將上開毒品送至 臺中市西屯區某處交予乙○○，乙○○即交付購毒款1萬3,400元 予「老六」，「老六」再上交予丙○○。 三、乙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮為同條例第2條第2項第 3款所稱之第三級毒品，不得非法持有純質淨重5公克以上， 竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於112年 10月25日某時，向本案之販毒集團以1萬3,400元之代價，購 買毒品咖啡包11包、愷他命3包而非法持有之。嗣經員警於 同日12時30分許，持搜索票至乙○○位在臺中市○○區○○路000 號9樓之6住處，扣得附表二編號11至17所示之物。 四、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 壹、證據能力部分 一、本判決下列所引用被告丙○○、乙○○、戊○○（下稱被告3人） 以外之人於審判外之言詞及書面陳述，檢察官、被告3人及 其等辯護人於本院審理時均表示同意作為本案證據（見本院 卷第495-496頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況， 並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認前 揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，亦 查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要 之重要關係事項，並經本院依法進行調查，是依刑事訴訟法 第158條之4規定之反面解釋，應認均有證據能力，合先敘明 。 二、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段明定「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，是被告3人以外 之人於警詢所為之陳述，以及於偵訊、審判中未經具結之證 述，依前揭規定，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對 不具證據能力，不得採為判決基礎。從而，本判決下述關於 被告3人參與犯罪組織部分所引用之證據，並不包括證人、 共犯於警詢中之證述，以及於偵訊、審判中未經具結之證述 ，惟該等證述就被告3人涉犯組織犯罪防制條例以外之罪名 ，依前開說明仍有證據能力。 貳、認定事實所憑證據及理由 一、上開犯罪事實，業據被告3人分別於偵查及本院審理時，坦 認不諱（見偵44054號卷第125、127、175-177頁、聲羈595 號卷第15-18頁、聲羈594號卷第15-18頁、少連偵403號卷第 393-395頁、本院卷第516-518頁），並有附件所示證據及附 表二編號1至13、18至20所示扣案物可佐，足認被告3人所為 之任意性自白核與事實相符。 二、衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論 ，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之 販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑 責而提供毒品給他人之可能。查，被告丙○○於審理時自承： 我所得是每週1萬元等語；被告乙○○於審理時則自承：因本 案附表編號1犯行獲有300元報酬等語；被告戊○○亦於審理時 自承：每出售1包咖啡包可抽取100元為報酬，愷他命則為20 0元等語（見本院卷第516-518頁），足認被告3人確可藉由 販賣毒品犯行獲取利益，可見其等主觀上確有營利之不法意 圖。 三、綜上，本案事證明確，被告3人上開犯行均堪以認定，應予 依法論科。 參、論罪科刑 一、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段 ，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例 第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指 揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為 人只要有其中一行為，不問其有否實行該組織所欲從事之犯 罪活動，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足 以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為仍繼續存 在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論 為一罪。倘若行為人於主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之 繼續中，實際從事犯罪活動，而先後為多次犯罪，因行為人 僅為一主持、操縱、指揮或參與組織行為，侵害一社會法益 ，應僅就首次犯行與主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪， 依想像競合犯規定從一重論處，至於其後之犯行，乃為其主 持、操縱、指揮或參與組織之繼續行為，當無從將一主持、 操縱、指揮或參與犯罪組織行為割裂，再另論一主持、操縱 、指揮或參與犯罪組織罪，而與其後之犯行從一重論處之餘 地，俾避免重複評價(最高法院111年度台上字第1199號刑事 判決意旨參照)。是以，倘若行為人於參與販毒犯罪組織之 行為繼續中，先後多次為販賣毒品之行為，因參與犯罪組織 罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其 脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其 後之多次販賣毒品行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與 犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該 案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次販賣毒品犯行 論以參與犯罪組織罪及販賣毒品罪之想像競合犯，而其他之 販賣毒品犯行，僅單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯 罪組織罪，以避免重複評價。是下列就被告丙○○、乙○○犯參 與犯罪組織罪部分，均僅就其首次販賣毒品之犯罪事實欄一 、附表編號1犯行論罪；就被告戊○○犯參與犯罪組織罪部分 ，僅就其首次販賣毒品之犯罪事實欄一、附表編2犯行論罪 。 二、所犯法條 ㈠、核被告丙○○就犯罪事實欄一、附表編號1所為，係犯組織犯罪 防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表編號2所為， 係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品罪；就附表編號3、5所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就 附表編號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第9條第3項、第4條第6項 、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪； 就犯罪事實欄二、所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪。 ㈡、核被告戊○○就犯罪事實欄一、附表編號2所為，係犯組織犯罪 防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及毒品危害防制 條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品罪；就附表編號3所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表編號4所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未 遂罪及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。 ㈢、核被告乙○○就犯罪事實欄一、附表編號1所為，係犯組織犯罪 防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄三、所 為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品 純質淨重五公克以上罪。 ㈣、公訴意旨雖就犯罪事實欄一、附表編號4部分漏未論及毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品未遂罪，然此部分 於起訴書之犯罪事實中均已記載明確，且與本案經起訴部分 具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳後述），並經本院於 審理時告知被告丙○○、戊○○可能涉犯上開罪名（見本院卷第 521頁），自無礙於其等防禦權之行使，本院自得補充併為 審理。 三、被告3人分別持有附表編號1至3、5所示第三級毒品進而分別 販賣，因單純持有第三級毒品並未有處罰規定，且其持有第 三級毒品之數量因無積極證據足以認定已達純質淨重5公克 以上，自不生持有之低度行為，為各該販賣之高度行為所吸 收之情形。惟被告丙○○因犯罪事實欄二、所示販賣前持有扣 案如附表二編號1至5所示之第三級毒品；被告丙○○、戊○○因 販賣未遂而持有扣案如附表二編號18、19所示之第三級毒品 ；其總純質淨重如各該編號「備註」欄所示，合計已逾5公 克以上，則此部分持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低 度行為，分別為犯罪事實欄二、販賣及為罪事實欄一、附表 編號4販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 四、被告丙○○、乙○○就犯罪事實欄一、附表編號1犯行，與「皮 卡丘」及本案販毒組織不詳成員；被告丙○○、戊○○就犯罪事 實欄一、附表編號2至4犯行，均與「皮卡丘」及本案販毒組 織不詳成員；被告丙○○就犯罪事實欄一、附表編號5及犯罪 事實欄二、犯行，與「皮卡丘」及本案販毒組織不詳成員， 均具犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。 五、罪數說明 ㈠、被告丙○○就犯罪事實欄一、附表編號1、4，均係以一行為觸 犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，就 犯罪事實欄一、附表編號1部分，從一重論以販賣第三級毒 品罪；就犯罪事實欄一、附表編號4部分，從一重論以販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告陳冠宇就犯 罪事實欄一、附表及犯罪事實欄二、所犯之販賣第三級毒品 （4次）、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，犯意各別，行為 互殊，各應予分論併罰。 ㈡、被告乙○○就犯罪事實欄一、附表編號1所為，係以一行為觸犯 上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一 重論以販賣第三級毒品罪。被告乙○○就犯罪事實欄一、附表 編號1及犯罪事實欄三、所示犯行，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。 ㈢、被告戊○○就犯罪事實欄一、附表編號2、4所為，均係以一行 為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定 ，就犯罪事實欄一、附表編號2部分，從一重論以販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品罪；就犯罪事實欄一、附表編 號4部分，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品未遂罪。被告戊○○就犯罪事實欄一、附表編號2至4所示犯 行，犯意各別，行為互殊，亦應分論併罰。 六、刑之加重、減輕事由 ㈠、被告丙○○、戊○○如犯罪事實欄一、附表編號2、4所示之販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂及未遂等犯行，均應 依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。 ㈡、被告丙○○、戊○○就犯罪事實欄一、附表編號4犯行，已著手於 販賣行為之實行，惟喬裝購毒者之員警自始並無向被告丙○○ 及戊○○購毒之真意，屬未遂犯，均應依刑法第25條第2項規 定減輕其刑。 ㈢、被告丙○○就其所犯之販賣第三級毒品罪及販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品既遂及未遂等犯行；被告乙○○就其所犯 販賣第三級毒品罪；被告戊○○就其所犯販賣第三級毒品罪及 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既遂及未遂等犯行， 於偵查及審判中均自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條 第2項規定，應就其等所犯之上開各罪，均依上述規定減輕 其刑。 ㈣、被告丙○○於偵查中供稱本案毒品係由綽號「皮卡丘」之呂幸 蓓提供等語（見少連偵403號卷第310頁），員警因而於113 年3月14日查獲呂幸蓓到案，有臺中地方檢察署113年4月10 日中檢介海112偵44054字第1139042080號函及臺北市政府警 察局萬華分局113年4月18日北市警萬分刑字第1133017762號 函在卷可佐（見本院卷第241、243頁）；被告戊○○於警詢及 偵查時供稱係受由綽號「皮卡丘」之呂幸蓓指示，向被告丙 ○○取得交易所需之毒品等語（見偵44054號卷第126、135頁 ），員警因而查獲呂幸蓓及被告丙○○，亦有臺北市政府警察 局萬華分局113年8月19日北市警萬分刑字第1133052783號函 及臺中地方檢察署113年8月26日中檢介海112偵44054字第11 39104361號函在卷可佐（見本院卷第423、437頁），均合於 毒品危害防制條例第17條第1項之要件，被告丙○○、戊○○所 犯販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 既遂及未遂等犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項 規定減輕其刑。 ㈤、又被告3人就所犯參與犯罪組織部分，迭於偵查及本院審理時 均已坦承犯行，已如前述，合於符合組織犯罪防制條例第8 條第1項後段之減刑要件，然此屬想像競合犯中之輕罪，無 從依組織犯罪防制條例第8條第1項規定減輕其刑，惟仍於科 刑審酌時，列為酌量其刑之科刑因素，併此敘明。 ㈥、至被告乙○○、戊○○之辯護人雖均為其等主張引用刑法第59條 規定酌減其刑等語，惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其 適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有 其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應 先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫 恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑。本院審酌被告乙○○及戊○○擔任 本案犯毒組織之小蜜蜂，以組織型態按指示出面進行毒品交 易，並藉此方式牟利，嚴重戕害國民身體健康，助長施用毒 品惡習，犯罪所生危害非輕；復參酌被告乙○○及戊○○行為時 尚無何等特殊之原因或環境，足使一般人一望即有堪予憫恕 之同情，已難認其犯行情狀有何足以引起社會一般同情之處 。又被告乙○○所犯販賣毒品部分，經依毒品危害防制條例第 17條第2項減輕其刑；被告戊○○就所犯販賣毒品犯行部分， 除可依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減輕其刑；犯 罪事實欄一、附表編號4所犯另依刑法25條第2項予以減輕， 法定本刑均已大幅減輕，已無最輕本刑逾行為人實際所應負 擔之罪責，而有情輕法重之情，核無依刑法第59條規定，再 予酌減其刑之餘地。 ㈦、綜上，被告丙○○就犯罪事實欄一、附表編號2、4所示犯行， 分別具有上述加重及2種、3種減輕事由，應依刑法第70條及 第71條規定，先加重後遞減之；就犯罪事實欄一、附表編號 1、3、5及犯罪事實欄二、所示犯行，具有上述2種減輕事由 ，應依刑法第70條規定遞減輕其刑。被告戊○○就犯罪事實欄 一、附表編號2、4部分，分別具有上述加重及2種、3種減輕 事由，亦均應依刑法第70條及第71條規定，先加重後遞減之 ；就犯罪事實欄一、附表編號3部分，具有上述2種減輕事由 ，應依刑法第70條規定遞減輕其刑。 七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人明知毒品對身心之 危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，由被告丙○○提供毒 品並回收購毒款項、被告乙○○、戊○○負責出面交易，以此方 式販賣第三級毒品愷他命及第三級毒品而混合二種以上之毒 品之毒品咖啡包，使購毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮 性，戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治 安，且減損國家國力、競爭力，實屬不該，被告乙○○另非法 持有第三級毒品純質淨重5公克以上，所為亦值非難；然考 量被告3人於偵查及本院審理時均坦認犯行，就其等參與組 織部分，有符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕事由 之情事，有如前述，態度尚可，且其等參與本案犯罪之分工 程度，尚非居於核心主導地位；兼衡被告3人犯罪之動機、 目的、手段、各次販賣毒品之數量、金額、所得利益，暨其 等分別自述之智識程度，工作職業及家庭生活經濟狀況等一 切情狀（見本院卷第520頁），分別量處如附表三「主文」 欄所示之刑，並審酌被告丙○○、戊○○之販賣犯行時間集中， 且侵害之法益相近，衡酌刑罰手段、目的之相當性，爰就上 開所犯定應執行刑如主文所示，以資懲儆。 肆、沒收部分 一、扣案如附表二編號1至10所示之物，為被告丙○○所有，編號1 至7、9、10所示之物為供本案犯罪所用等節，業據其供承在 卷（見本院卷第508頁），其中編號1至5所示之物，應依刑 法第38條第1項規定，於其最後一次販賣毒品之罪刑（即犯 罪事實欄二、部分）項下，諭知沒收；編號6、7、9、10所 示之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其 所犯各罪刑項下均宣告沒收。 二、扣案如附表二編號11至13所示之物，為被告乙○○所有，其中 編號11為供其犯本案販賣毒品之罪所用，業據其供承在卷（ 見本院卷第508頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定，於其所犯販賣第三級毒品罪刑項下均宣告沒收；編號12 、13所示之物，經鑑驗含有第三級毒品愷他命及4-甲基甲基 卡西酮成分，且純質淨重合計為6.7494公克，上開第三級毒 品總重已逾5公克，有交通部民用航空局航空醫務中心112年 12月8日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書可佐（見偵5589 號卷第391-392頁），應依刑法第38條第1項之規定，於其所 犯犯罪事實欄三、罪刑項下宣告沒收。至編號14至17所示之 物，或與本案犯行無涉，或已發還第三人，自均不予宣告沒 收。 三、扣案如附表二編號18至20所示之物，為被告戊○○所有，為供 本案犯罪所用之物，業據其供承在卷（見本院卷第508頁） ，其中編號18、19所示之物，應依刑法第38條第1項規定， 於其最後一次販賣毒品之罪刑（即犯罪事實欄一、附表編號 4部分）項下，諭知沒收；編號20所示之物應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，於其所犯各罪項下均宣告沒收。 四、被告丙○○自陳扣案如附表二編號8所示之物，為販毒所得， 尚未繳回，而所得為每週1萬元，至今參與六週共獲得6萬元 之報酬等語（見本卷第188、508、516頁），未據扣案，應 於被告丙○○所犯最後一次販賣販賣毒品之罪項下，宣告沒收 。至被告乙○○稱：因本案獲有300元之報酬；被告戊○○則供 稱：就犯罪事實欄一、附表編號4犯行獲有500元報酬、附表 編號3部分獲有400元之報酬等語（見偵44054號卷第136-137 頁），亦未據扣案，是上開犯罪所得均應分別於被告乙○○、 戊○○所犯各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 伍、無罪部分 一、公訴意旨略以：被告乙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款之第三級毒品，依法不得持有、販賣，與被 告丙○○及「皮卡丘」竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡 ，於112年10月4日6時36分許，在臺中市○○區○○路0段000號 ，販賣被告丙○○交付之愷他命1小包（約2克）予證人黃薇錦 ，並取得2,800元之價金，復將前開購毒款項交予被告丙○○ （即起訴書附表編號5所示犯行），因認被告乙○○涉犯毒品 危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘 明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任 意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照） 。 三、訊據被告乙○○堅決否認此部分被訴販賣第三級毒品犯行，辯 稱：我沒印象我我賣給那個女生，因為那時候是交班時間， 無法確認是我去賣的，證人黃薇錦說是找一個胖胖的、沒戴 眼鏡的人，應該是老六等語；辯護人則為其辯護稱：參酌證 人黃薇錦證詞可知與其交易毒品之人特徵與被告乙○○不符合 ，且證人即同案被告丙○○亦證稱：已無法確認該次交易之司 機是誰，且於警詢時證述該次交易司機為「老六」，應較為 實在等語，是被告乙○○無參與上開交易等語。 經查： ㈠、證人黃薇錦於警詢時證稱：他們都長得很像，我認不出來，1 12年10月4日與我交易之人的特徵為胖胖的，沒有戴眼鏡， 我只知道這樣等語（見少連偵403號卷第241-242頁）；復於 偵查時證稱：我與本案販毒組織交易2次，但2次出面與我交 易者是否為同一人，我認不出來等語（見偵44054號卷第103 -104頁），可知證人黃薇錦確實無法確認該日出面交易者為 何人，則被告乙○○是否有參與該次交易即有疑義。另觀證人 即共同被告丙○○於警詢時證稱該次出面交易之司機為「老六 」等語（見少連偵403號卷第58頁）；復於偵查時又改證稱 ：有可能是「兩億」乙○○出面交易等語（見少連偵403號卷 第312頁），前後證述不一，且於偵查時之證述具猜測、不 確定之意，顯無法排除該次交易確非被告乙○○所為之可能。 ㈡、復觀證人即共同被告丙○○於本院審理時證稱：該次交易時間 太過遙遠，我無法確認出面交易者是被告乙○○，且被告乙○○ 10月份上班時間不穩定，會由「小七」來兼差或是把「老六 」的上班時間延長，會提早上班或延後下班，警詢時後離案 發時間比較近，應該比較實在等語（見本院卷第335-337頁 ），參以被告乙○○均會配戴眼鏡乙節，亦據證人即共同被告 丙○○證述在卷（見本院卷第335頁），被告乙○○與證人黃薇 錦上開證述之交易對象特徵明顯不符，堪認證證人即共同被 告丙○○於警詢之證述較可採信，則112年10月4日與證人黃薇 錦交易之人應為「老六」而非被告乙○○，被告乙○○及其辯護 人所辯，應屬可信。 四、綜上所述，公訴意旨雖認被告乙○○就此部分均應論以共同正 犯，而成立販賣第三級毒品罪，惟此部分檢察官之舉證既無 法證明被告乙○○與同案被告相互間有行為分擔，或就上開毒 品交易具犯意聯絡，而使本院為被告乙○○有罪之確信屬不能 證明被告乙○○犯罪，此部分應為被告乙○○無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前 段，判決如主文。 本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　湯有朋 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳珈禎 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃品瑜 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊子儀 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 附錄論罪科刑法條 組織犯罪防制條例第3條第1項 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以 上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參 與情節輕微者，得減輕或免除其刑。 毒品危害防制條例第4條第3項、第6項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1000萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條第3項 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 毒品危害防制條例第11條第5項 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。 附件： 編號 證據名稱 1 【證人供述】 一、證人劉志揚 ①112年10月6日警詢筆錄（少連偵403號卷第249-253頁） ②112年10月6日偵訊筆錄（偵44054號卷第155-158頁） 　 二、證人黃薇錦 ①112年10月6日警詢筆錄（少連偵403號卷第239至244頁） ②112年10月6日偵訊筆錄（偵44054號卷第161-165頁） 三、證人趙家禾 ①112年10月11日警詢筆錄（少連偵403號卷第259-263頁） ②112年10月11日偵訊筆錄（偵44054號卷第169-171頁） 2 【書證】 一、臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第44054號卷（偵44054號卷） ①自願受搜索同意書、被告戊○○臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（第35-41頁） ②被告戊○○指認犯罪嫌疑人紀錄表（第45-48頁） ③112年9月11日警員職務報告（第49頁） ④警方喬裝買家購買毒品之wechat帳號及對話紀錄（第51-53頁） ⑤查獲被告戊○○照片（第55-57頁） ⑥被告戊○○手機內容（第59-90頁） ⑦臺北市政府警察局北投分局偵辦被告戊○○涉嫌違反案毒品危害防治條例案毒品初步鑑驗報告單、初步檢驗圖片說明表（第93-99頁） ⑧被告戊○○臺北市政府警察局萬華分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（第141-147頁） ⑨內政部警政署刑事警察局112年11月6日刑理字第1126047626號鑑定書（第187-188頁） ⑩交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（第203-205頁） ⑪臺北市政府警察局查獲毒品案件檢體送驗紀錄表（第207頁） ⑫臺灣臺中地方檢察署113年度安保字第8號扣押物品清單（第209頁） ⑬贓證物品照片（第221頁） 二、臺灣臺中地方檢察署112年度少連偵字第403號卷（少連偵403號卷） ①被告戊○○、乙○○、丙○○、暱稱「皮卡丘」等人犯罪事實一覽表（第43-45頁） ②被告丙○○臺北市政府警察局萬華分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（第63-69頁） ③被告丙○○於監視器影像中截圖（第71頁） ④被告丙○○手機截圖（第75-77頁） ⑤被告乙○○指認犯罪嫌疑人紀錄表（第93-99頁） ⑥被告乙○○於臺中市北區育強街與育樂街口交易毒品蒐證照片（第101頁） ⑦被告乙○○手機截圖（第103頁） ⑧本院搜索票、被告丙○○臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（第113-121頁） ⑨被告丙○○扣案證物照片（第125-127頁） ⑩本院搜索票、被告丙○○臺北市政府警察局萬華分局搜索筆錄及扣押物品目錄表（第129-135頁） ⑪被告丙○○臺北市政府警察局萬華分局查獲涉嫌毒品危害防治條例案毒品初步鑑驗報告單（第139頁） ⑫被告丙○○勘查採證同意書、自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（第143-147頁） ⑬本院搜索票、被告乙○○臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（第167-173頁） ⑭被告乙○○扣案之證物照片（第177-179頁） ⑮本院搜索票、被告乙○○臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（第181-187頁） ⑯被告乙○○臺北市政府警察局萬華分局查獲涉嫌毒品危害防治條例案毒品初步鑑驗報告單（第191頁） ⑰被告乙○○勘查採證同意書、自願受採尿同意書、臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（第193-197頁） ⑱證人黃薇錦臺北市政府警察局萬華分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（第245-247頁） ⑲證人劉志揚臺北市政府警察局萬華分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（第255-257頁） ⑳證人趙家禾臺中市政府警察局少年警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（第265-267頁） ㉑衛生福利部草屯療養院鑑驗書（第301-302頁） 三、臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第55938號卷（偵55938號卷） ①臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第5844號扣押物品清單（第347頁） ②臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第5845號扣押物品清單（第357頁） ③臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第5850號扣押物品清單（第367頁） ④內政部警政署刑事警察局鑑定書3份（第383-387頁、第397-402頁） ⑤交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2份（第389-392頁、第407-410頁） ⑥欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告5份（第403頁、第419頁、第433頁、第439頁、第445頁） ⑦臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年9月26日濫用藥物檢驗報告（第411-413頁） ⑧被告戊○○臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（第417頁） ⑨衛生福利部草屯療養院鑑驗書3份（第431頁、第437頁、第443-444頁） ⑩證人劉志揚之臺中市政府警察局少年警察隊嫌疑人尿液採證真實姓名對照表（第435頁） ⑪證人趙家禾之臺中市政府警察局少年警察隊嫌疑人尿液採證真實姓名對照表（第441頁） ⑫證人黃薇錦之臺中市政府警察局少年警察隊嫌疑人尿液採證真實姓名對照表（第447頁） 　 四、本院卷 ①本院113年度院安保字第77號扣押物品清單（第129頁） ②本院113年度院保字第338號扣押物品清單（第133頁） ③臺灣臺中地方檢察署113年度安保字第181號扣押物品清單（第137頁） ④扣案咖啡包照片（第149頁、第279-281頁） ⑤臺灣臺中地方檢察署113年度安保字第182號扣押物品清單（第151頁） ⑥扣案愷他命照片（第161頁、第173頁） ⑦臺灣臺中地方檢察署113年度安保字第183號扣押物品清單（第163頁） ⑧本院113年度院安保字第143號扣押物品清單（第227頁） ⑨本院113年度院安保字第162號扣押物品清單（第231頁） ⑩本院113年度院安保字第161號扣押物品清單（第235頁） ⑪臺灣臺中地方檢察署113年度保管字第1954號扣押物品清單（第249頁） ⑫扣案手機照片（第257-263頁、第301-303頁） ⑬臺灣臺中地方檢察署113年度安保字第652號扣押物品清單（第269頁） ⑭本院113年度院保字第1421號扣押物品清單（第285頁） ⑮本院113年度院安保字第329號扣押物品清單（第289頁） ⑯臺灣臺中地方檢察署113年度保管字第1952號扣押物品清單（第293頁） ⑰臺北市政府警察局萬華分局113年8月19日北市警萬分刑字第1133052783號函（第423頁） ⑱臺灣臺中地方檢察署113年4月10日中檢介海112偵44054字第1139042080號函(第241頁) ⑲臺北市政府警察局萬華分局113 年4 月18日北市警萬分刑字第1133017762號函(第243頁) ⑳臺灣臺中地方檢察署113 年8 月26日中檢介海112 偵44054字第2239104361號函(第437頁) ㉑臺北市政府警察局萬華分局113 年8 月19日北市警萬分刑字第1133052781號函(第439頁) ㉒臺灣臺中地方檢察署113年8月26日中檢介海112少連偵403字第1139104356號函(第447頁) 附表： 編號 購毒者 交易時間、地點 交易內容 參與者 1 趙家禾 112年9月10日8時45分許，在臺中市北區育強街與育樂街口 以3,000元購買第三級毒品愷他命1包(2公克) 丙○○、乙○○、「皮卡丘」 2 劉志揚 112年9月11日04時37分許，在臺中市○○區○○路00號前「全家豐原榮豐店」 以3,000元購買毒品咖啡包7包 丙○○、戊○○、「皮卡丘」 3 黃薇錦 112年9月11日04時55分許，在臺中市○○區○○○路0段00號「星海檳榔」後門 以4,400元購買第三級毒品愷他命2包（共3公克） 丙○○、戊○○、「皮卡丘」 4 員警佯裝買家 112年9月11日6時10分許，在臺中市○○區○○路00號前 以2萬6,000元購買毒品咖啡包20包及第三級毒品愷他命10包(10公克) 丙○○、戊○○、「皮卡丘」 5 黃薇錦 112年10月4日6時36分許，在臺臺中市○○區○○路0段000號 以2,800元購買第三級毒品愷他命1小包(2公克） 丙○○、「老六」、「皮卡丘」 附表二： 編號 扣案物 所有人/持有人 備註 1 毒品咖啡包99包【暴力熊圖樣包裝】 丙○○ 【鑑驗結果】 檢出4-甲基甲基卡西酮及甲基-N ,N -二甲基卡西酮成分，推估均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約19.05公克 2 毒品咖啡包100包【MONEY TAKER字樣】 【鑑驗結果】 檢出4-甲基甲基卡西酮及甲基-N ,N -二甲基卡西酮成分，推估均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約22.31公克 3 毒品咖啡包48包【音速小子圖樣包裝】 【鑑驗結果】 檢出4-甲基甲基卡西酮及甲基-N ,N -二甲基卡西酮成分，推估均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約15.43公克 4 咖啡包99包【傳說聖典字樣包裝】 【鑑驗結果】 檢出4-甲基甲基卡西酮及甲基-N ,N -二甲基卡西酮成分，推估均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約18.59公克 5 愷他命3包 【鑑驗結果】 檢出愷他命成分，推估驗前總純質淨重約83.07公克 6 電子磅秤3個 7 分裝袋1批 8 現金12萬9,900元 9 Iphone 13 pro max手機1支 IMEI：000000000000000號、000000000000000號 10 Iphone 11 pro手機1支 IMEI1：000000000000000號、000000000000000號 11 Iphone 8手機1支 乙○○ IMEI：000000000000000號 12 咖啡包11包【銀色包裝、熊包裝】 【鑑驗結果】 ①綠色粉末4袋，淨重12.7130公克，取樣0.4370公克，餘重12.2760公克，檢出4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重0.5339公克 ②淡紫色粉末2袋，淨重6.9570公克，取樣0.2285公克，餘重6.7285公克，檢出4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重1.4679公克 ③淡橘黃色粉末5袋，淨重12.1950公克，取樣0.3340公克，餘重11.8610公克，檢出4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重0.9146公克 13 愷他命3包 【鑑驗結果】 檢出愷他命成分，推估驗前總純質淨重約3.8130公克 14 愷他命殘渣袋7包 【鑑驗結果】 殘渣袋1袋，經刮取殘渣，檢出愷他命成分 15 K盤1組 【鑑驗結果】 檢出愷他命成分 16 贓款1萬2,000元 丁○○（業已返還） 17 Iphone13手機1支 IMEI:000000000000000號 18 毒品咖啡包63包 戊○○ 【鑑驗結果】 分別編號A1-A18、B1-B22、C1-C23均含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N ,N -二甲基卡西酮成分 ①A1-A18均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.23公克 ②B1-B22均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約4.31公克 ③C1-C23均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約4.73公克 19 愷他命15包 【鑑驗結果】 檢出愷他命成分，純質淨重約24.3071公克 20 手機1支 IMEI：000000000000000號 附表三： 編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實欄一、附表編號1 丙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號6、7、9及10所示之物均沒收。 乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號11所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實欄一、附表編號2 丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號6、7、9及10所示之物均沒收。 戊○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號20所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 犯罪事實欄一、附表編號3 丙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號6、7、9及10所示之物均沒收。 戊○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號20所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 犯罪事實欄一、附表編號4 丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表二編號6、7、9及10所示之物均沒收。 戊○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表二編號18至20所示之物均沒收。 5 犯罪事實欄一、附表編號5 丙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表二編號6、7、9及10所示之物均沒收。 6 犯罪事實欄二 丙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表二編號1至10所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 犯罪事實欄三 乙○○持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號12及13所示之物均沒收。

2024-12-03

TCDM-113-訴-136-20241203-1

上訴
臺灣高等法院

妨害風化

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4365號 上 訴 人 即 被 告 阮雅琳 居臺北市○○區○○○路○段000號00樓 之0 選任辯護人 鄭凱鴻律師 楊定諺律師 上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣士林地方法院112 年度訴字第537號，中華民國113年5月30日第一審判決(起訴案號 ：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第12716號)，提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、阮雅琳為址設臺北市○○區○○路00號「00號養生館」之負責人 (下稱本案養生館)，竟基於意圖使女子與他人為猥褻之行為 ，而容留以營利之犯意，於民國111年5月11日13時31分許至 15時20分許，分別容留阮郁旋、阮氏懷(下合稱本案小姐)， 為來店之男客陳享亮、游宗穎(下合稱本案男客)在本案養生 館包廂內，從事按摩生殖器或以手撫弄男客生殖器至射精為 止(即半套性交易服務，俗稱半套、打手槍)等猥褻行為，且 由本案小姐分別向本案男客各收取新臺幣(下同)1800元後， 由本案小姐分別取走其中500元，再各將其餘1300元放置在 本案養生館櫃檯內以繳付予阮雅琳，並由阮雅琳及本案小姐 分別各分得650元。 二、案經臺北市政府警察局內湖分局(下稱內湖分局)報告臺灣士 林地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力： 一、原審法院核發之111年聲搜字第337號搜索票、內湖分局港墘 派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據各1份、扣押 物品清單2份、扣押物品照片2張、現場監視器畫面截圖照片 36張、現場蒐證照片6張，及扣案物等證據，均有證據能力 ： 　㈠本案經原審法院核發之111年聲搜字第337號搜索票載明有效 期間為111年5月8日9時起至111年5月14日24時止，受搜索人 為上訴人即被告阮雅琳(下稱被告)，搜索範圍包括： 　　①處所：臺北市○○區○○路00號（第00號養生按摩館【即本案 養生館】）含地下室。 　　②物件：帳冊、監視器、保險套、潤滑液。 　　③電磁紀錄：被告及在場工作人員之手機、電腦、監視器等 電磁紀錄（見臺灣士林地方檢察署111年度偵字第12716號 卷【下稱偵卷】第87頁）。 　　執行搜索之警員於111年5月11日16時10分許，持上開搜索票 至上址執行搜索，進而在本案養生館內扣得帳冊1本、現金4 ,900元、監視器1組，被告在搜索扣押筆錄「受執行人」欄 位有簽名及按捺指印，阮氏懷、阮郁旋等人在搜索扣押筆錄 「在場人」欄位均有簽名等情，有臺北市政府警察局內湖分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份附 卷可憑(見偵卷第89至95頁)。自形式上觀之，上開警員執行 搜索之時間、處所、物件，均未逾前開法院上述搜索票之限 制，合於「要式搜索」之要件及程序，先予敘明。 　㈡辯護人雖辯稱原審核發上開搜索票所依據之蒐證資料均為案 外人黎俊佑或線民所提供，內湖分局恐有違法利用線民、以 陷害教唆之方式取得證據云云。惟查： 　⒈本案縱採對被告有利之認定，而認出具詳細錄影、錄音檔案 以協助警方辦案之檢舉人黎俊佑，為警察機關即內湖分局手 足之延伸，又卷內證據資料均未見內湖分局有依警察職權行 使法第12條第1項、第13條第1項及警察遴選第三人蒐集資料 辦法第2條第1項規定，遴選黎俊佑為第三人，並以書面陳報 內湖分局分局長核准等方式為之。然衡以警方在偵辦本案時 ，業已向原審法院聲請核發搜索票，由法院介入審查搜索程 序之合法性，並經原審法院准予核發搜索票，內湖分局承辦 警員顯無故意不報請法院介入搜索程序審查之意圖，是難認 內湖分局承辦警員明知違法而故意為之，縱有違背遴選線民 之相關規定，因司法警察報請法院核發搜索票時，法院仍 得藉核發搜索票之把關，透過檢視司法警察提出證據之取得 和證明力，審查後判斷是否核發搜索票，是縱有未依程序遴 選線民，衡情其違背程序之程度及狀況，顯非重大。又本案 起訴書及下述認定事實所憑之證據及理由，均未引用黎俊佑 之供述或證詞作為證據，對於被告本案是否基於自主犯罪之 意志決定並無妨礙，故認對其人權侵害情節實屬有限。再參 以被告所犯之圖利容留猥褻罪，既是基於營利之不法意圖， 而以市招正常營業，對社會善良風俗有所破壞，且物化人之 身體，混淆社會價值觀，影響社會治安，是辯護人質疑警方 偵辦本案時違法利用線民之情，縱屬為真，然法院依刑事訴 訟法第158條之4之規定，兼顧程序正義及發現實體真實，審 酌個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則 及法益權衡原則，認警方係持法院核發之搜索票，依搜索票 所記載之時間、處所、物件進行搜索，亦確實查獲本案小姐 及本案男客從事半套性交易行為(詳下述)，且未引用黎俊佑 之供述或證詞作為證據，亦即上述各項搜索、扣押程序衍生 取得之證據，均係依照上述111年聲搜字第337號搜索票所為 ，是上開證據應具有證據能力。 　⒉辯護人雖抗辯黎俊佑係以陷害教唆方式取得證據云云，然觀 之黎俊佑提供錄音譯文，內容略以： 　　本案養生館小姐於00：28：52時表示：「很想要愛愛」等語 ；於00：42：05時表示：「看你蠻性感的，屁股好多毛毛喔 ，你遇到色色的姐姐了」等語；復於00：45：08表示：「你 為什麼毛毛都長在屁股上」等語；黎俊佑於00：45：11時回 應：「我怎麼知道，性感」等語；本案養生館小姐再於00： 45：17時回應：「對，我很想給你壓」…嗣於01：10：00時 ，本案養生館小姐表示：「我幫你按這裡」等語；黎俊佑接 著於01：10：02時詢問：「要加錢嗎？」等語；本案養生館 小姐於01：10：03時回答：「對阿，要加」等語；黎俊佑於 01：10：04時再問：「加多少錢？500喔？」；本案養生館 小姐於01：00：11時表示：「對阿」等語(見原審111年度聲 搜字第337號卷第33、36至37、39頁)，由上可知黎俊佑與本 案養生館小姐係在調情後，對於進行半套性交易服務達成意 思表示合致，顯難認有陷害教唆之情事，是辯護人抗辯內湖 分局係以陷害教唆方式取得證據云云，並不可採。 　⒊至辯護人雖引用本院108年度上訴字第868號判決為其論據， 惟查本案起訴書及下述認定事實所憑證據及理由，均未引用 黎俊佑之供述或證詞作為證據，業如前述，此與本院108年 度上訴字第868號判決之案例事實迥異，自無法比附援引， 附此敘明。從而，辯護人聲請傳喚黎俊佑、請求調閱原審法 院111年度聲搜字第113、127、144號案件卷宗等，對於原審 法院核發搜索票係基於法官保留原則之職權行使，並無干涉 可言，均核無調查之必要性，亦附此敘明。 二、證人陳享亮、游宗穎於偵查中之證述，均有證據能力： 　㈠學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如 毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違 法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念 ，我國並未引用。我刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律 另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取 得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共 利益之均衡維護」，是為法益權衡原則，採相對排除理論， 以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除 法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項 、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據 ，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再 行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處 理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因 後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對 排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之 合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非 惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其 證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號、110年 度台上字第3803號判決意旨可參)。足見我國並不採毒樹果 實理論，辯護意旨以本案應有毒樹果實理論之適用，即屬無 據。故此，必先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為 ，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部 ，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由，始 得依其違法之情況，分別適用上揭刑事訴訟法證據排除相關 規定，判斷其有無證據能力。本件證人陳享亮、游宗穎於偵 查中具結所為證言，並無前述違法事由之情事，且係個別獨 立之合法偵查作為，自無證據排除規定之適用。 　㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦 有明文。依其立法理由明載：檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信性極高。是證人於偵查中具結之證述，原則上具有 證據能力，僅在「顯有不可信」之例外情況，方能認無證據 能力。而所謂「顯有不可信」，係指由卷證所示訊問證人時 之外部情況判斷，其不可信之情形，甚為顯著瞭然，無待進 一步為實質調查而言。被告主張有「顯有不可信」之例外情 況存在，應負釋明之責(最高法院112年度台上字第1477號判 決意旨可參)。查本案證人陳享亮、游宗穎於偵查中所為之 證述，係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結所為 之證言，查無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，且辯護人 並未釋明上開經具結擔保真實性之證詞有何「顯有不可信」 之例外情況，是依上開規定與說明，自應認證人陳享亮、游 宗穎於偵訊中已具結之證詞具有證據能力。 三、至本判決(除上述二)所引用其餘被告以外之人於審判外之陳 述，檢察官、被告及辯護人對於該等證據能力均不爭執，且 迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料 作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均有證據能力。又本判決所引用之其餘(除上述一)非供述證 據，與本案待證事實間均具有關聯性，亦無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟 法第158條之4之反面解釋，亦均具有證據能力。 四、又辯護人主張無證據能力之其他證據，均非本判決用以認定 犯罪事實所憑之證據，爰不贅述證據能力之有無。另辯護人 雖主張證人即本案男客陳享亮、游宗穎係遭警方違法盤查云 云，然本判決未引用其等警詢時之證述作為認定犯罪事實所 憑之證據，參以證人游宗穎於原審審理中證稱：我從本案養 生館走出後不到3分鐘就被警方攔查，警察有問我在本案養 生館消費的狀況，我就配合去警察局接受調查等語（見原審 卷第200至203頁)，及證人陳享亮於原審審理中證稱：我走 出本案養生館就被警察攔下來，我當時違反社會秩序維護法 ，所以警察帶我去警察局做筆錄，罰了1,500元等語（見原 審卷第191、197頁)，可知本案男客違反社會秩序維護法第8 0條第1款規定之行為與其等經警方通知到場之過程，具有相 當之密接性，且警方於通知其等到場前，已確認其等有違反 社會秩序維護法第80條第1款規定之情狀，是警方通知本案 男客到警局說明之行為，核與社會秩序維護法第42條之規定 無違，併此指明。另證人即警員姚念志於本院審理中所為證 述，與證人陳享亮、游宗穎於偵查及原審之證述並無相違， 亦難為有利被告之認定。 貳、認定事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告固承認其於案發時擔任本案養生館負責人，惟否認 有何容留猥褻犯行，辯稱：我沒有容留猥褻行為，本案養生 館內不可能有按摩生殖器或半套性交易之猥褻行為，縱使本 案養生館涉有違法情事，亦係按摩人員個人行為云云。辯護 人則為被告辯護稱：證人即本案小姐、本案男客之證述前後 矛盾，且警方沒有在本案養生館查獲任何保險套、沾有精液 的衛生紙；又被告並未注意到阮郁旋取走數張百元鈔票，被 告嗣後打開抽屜並非在數錢，僅係在換零錢，被告不清楚阮 郁旋取走之款項係從何而來云云。經查： 　㈠被告於案發時擔任本案養生館負責人，且本案男客有於上開 時間在店內消費，由本案小姐提供服務等事實，業據證人即 本案男客陳享亮、游宗穎於偵查、原審審理中證述明確(見 偵卷第173至179、191至197頁，原審卷第197至198、199、2 03至205頁)，並有證人陳享亮、游宗穎之指認犯罪嫌疑人紀 錄表各1份(見偵卷第25至28、35至38頁)、原審法院111年聲 搜字第337號搜索票、內湖分局港墘派出所搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表及收據各1份、扣押物品清單2份、扣押物品 照片2張(見偵卷第87、89至91、93至95、153至159頁)、現 場監視器畫面擷圖照片36張(見偵卷第97至102頁)、現場蒐 證照片6張(見偵卷第103頁)、臺灣士林地方檢察署勘驗報告 、勘驗筆錄各1份(見偵卷第323至335、337至338頁)、原審1 13年3月4日勘驗筆錄1份暨勘驗截圖照片11張(見原審卷第97 至110頁)在卷可稽，上開客觀事實亦為被告及辯護人所不爭 執，是此部分事實，堪予認定。 　㈡本案男客有於上揭時、地，分別與本案小姐為按摩生殖器或 半套性交易之猥褻行為： 　⒈證人陳享亮於偵查中證稱：於上揭時、地，本案養生館之按 摩師有搓揉我的生殖器，消費價格為1,800元等語(見偵卷第 195頁)；嗣於原審審理中亦證稱：我在偵查中的證述是實在 的，以我偵訊筆錄所述為準，檢察官問我，我都是照實講等 語(見原審卷第197至198頁)。 　⒉證人游宗穎於偵查中證稱：我因為知道本案養生館有進行半 套性交易之猥褻行為而去消費過3次，按摩的人員皆有問我 是否要按摩下體；於上揭時、地，在一般身體按摩完之後， 按摩師也蠻直接問我要不要按摩下面，接著便按摩我的下體 直至射精，消費價格為1,800元等語（見偵卷第173至179頁 頁）；嗣於原審審理中亦證稱：我於上揭時、地進行半套性 交易服務，消費價格為1,500元或1,800元，時間久了有點忘 了，我去本案養生館消費過3、4次，應該有2次進行半套性 交易服務，在去本案養生館消費之前，我有跟朋友聊過，因 為朋友去過，所以我們都知道本案養生館有從事半套性交易 等語(見原審卷第199、203至205頁)。 　⒊綜合上揭證詞可知，證人陳享亮、游宗穎於偵查、原審審理 中對於本案養生館有進行按摩生殖器或半套性交易，且收費 價格為1,800元等節之證述內容互核均大致相符，又衡以一 般按摩過程中，服務人員勢必與顧客發生近距離肢體接觸， 為避免服務人員觸及隱私部位而引發誤會、徒生雙方困擾， 如非從事色情服務，當無可能搓揉或按摩顧客之生殖器，故 其等上開證述要與常情相符，洵屬有據。況審酌證人陳享亮 、游宗穎與被告素不相識，僅係至本案養生館消費之男客， 要無設詞誣陷被告之理，且男客從事半套性交易本係違反社 會秩序維護法第80條第1款之行為，依常情而論，倘其等確 實未為上開行為，殊難想像證人陳享亮、游宗穎有何甘冒刑 法偽證罪之風險，無端虛捏自身涉入不名譽之有對價猥褻行 為之情事，而自陷於社會秩序維護法及偽證罪處罰之可能及 必要，此觀證人陳享亮於原審審理中證稱：違反社會秩序維 護法被開罰的收據我撕掉了，因為妨害風化是很丟臉的事等 語即明(見原審卷第197頁)，是證人陳享亮、游宗穎上開證 述內容應屬可採。從而，堪認本案男客確有於前揭時、地， 以1,800元之對價，與本案小姐為按摩生殖器或半套性交易 等猥褻行為。被告空言否認有何容留猥褻行為等語，實乃事 後卸責之詞，不足採信。辯護人稱證人之證述前後矛盾云云 ，亦屬無據，又警方雖未在本案養生館查獲任何保險套、沾 有精液的衛生紙，然上開證人已明確證稱本案養生館有進行 具有對價之按摩生殖器或半套性交易行為，辯護人此抗辯自 不足為被告有利之認定。 　⒋至證人阮郁旋、阮氏懷雖證稱沒有從事半套性服務，其等僅 向本案男客收取按摩及刮痧之費用1,300元，又證人阮氏懷 於上揭時、地是直接將1,300元放在櫃檯云云(見偵卷第39至 41、45至47、215至219頁)。然查證人阮郁旋、阮氏懷上開 證詞顯均與客觀事實相悖(詳下述)，且衡以按摩人員從事按 摩客人生殖器或半套性交易等均係違反社會秩序維護法第80 條第1款之行為，一旦供認有性交易之不法情事，除涉入不 名譽外，亦將自陷遭致行政處罰之風險，故證人阮郁旋、阮 氏懷之證言自不免偏袒迴護被告，均不足採。 　㈢被告主觀上具有容留使女子與他人為猥褻行為之故意及營利 之意圖： 　⒈經原審勘驗本案案發過程之監視器錄影畫面，勘驗結果略以 ：檔案名稱「A06_00000000000000」，於影片時間（以下均 同）14時46分2秒至11秒時，游宗穎從右側房間走出隨即拉 門離去，而穿著黑細肩短洋裝女子即阮氏懷則坐於櫃檯前， 將游宗穎給付之消費金額放入抽屜之紅盒內；於14時46分17 秒時，阮氏懷將錢放進抽屜內後，拿起桌面放置之帳冊進行 紀錄；於14時54分46秒時，著紅粉條紋短袖女子即被告走入 本案養生館後，於櫃檯處將包內物品拿出放於桌面；於14時 54分56秒時，被告提著包包走向畫面右側；於14時55分21秒 時，被告再次從右側走至櫃檯，低頭察看桌面之監視器影像 ；於14時55分35秒時，被告轉頭與阮氏懷對話，接著兩人交 談完畢後，阮氏懷往右側離去，僅留被告於櫃檯處；於14時 56分17秒時，被告持手機邊移動櫃檯旁側白板上之磁鐵；於 14時58分21秒時，被告前往地下室；於14時59分18秒時，穿 著細肩背心、黑短褲女子即阮郁璇走在前頭，陳享亮跟在後 方，一同從右側走出；於14時59分29秒時，阮郁璇按下櫃檯 牆邊白色按鈕，將門開啟後，陳享亮離開養生館；於15時0 分38秒時，阮郁璇將陳享亮交付之消費金額分成兩疊，左手 握著數張百元鈔，右手中則為一張千元鈔及數張百元鈔；於 15時0分41秒時，阮郁璇拉開抽屜，將右手中之一張千元鈔 及數張百元鈔置放於抽屜之紅盒內；於15時0分44秒時，阮 郁璇此時左手仍握住數張百元鈔，同時拿起桌上白色包裹， 看了一陣後便將其放於地面上，接著闔上抽屜；於15時0分5 6秒時，被告從地下室走至櫃檯處，阮郁璇向右回頭與被告 交談；於15時1分時，被告轉身回頭向右側房間揮手、講話 ；於15時1分11秒時，被告講完話後，走至鞋櫃前更換鞋子 ；於15時1分25秒時，被告換完鞋子，再走至櫃檯處，阮郁 璇轉頭與被告交談；於15時1分26秒時，被告轉身調整電風 扇，此時畫面可見阮郁璇手中握著數張百元鈔；於15時1分3 2秒時，阮郁璇拾起櫃檯所放置之隨身物品，連同數張百元 鈔握於左手，而被告此時轉身往回走向櫃檯處；於15時1分3 4秒時，阮郁璇帶上隨身物品及數張百元鈔走下地下室；於1 5時2分5秒時，被告坐在櫃檯前於帳冊上作紀錄；於15時2分 53秒時，被告拉開抽屜，抽起抽屜內部分鈔票，先取出其中 千元鈔，將剩餘與其餘鈔票一同放回抽屜內之紅盒；於15時 3分20秒時，被告又將先前所取出之千元鈔放回抽屜內之紅 盒，接著於同時分25秒時闔上抽屜，有原審113年3月4日勘 驗筆錄1份暨勘驗截圖照片11張(見原審卷第97至110頁)在卷 可查。 　⒉由上開勘驗結果、扣案之監視器1組內含鏡頭7個（見偵卷第1 57頁)，及證人阮氏懷於原審審理中明確證稱：本案小姐都 知道監視器拍得到櫃檯抽屜等語(見原審卷第218頁)可知， 被告及本案小姐均知悉本案養生館之監視器設有多組鏡頭， 拍攝櫃台、走道等各處，可清楚拍攝到阮郁璇係將陳享亮交 付之費用分成2疊，一部分放入櫃檯抽屜，一部分則握在手 中，倘阮郁璇係隱瞞被告，擅自與男客進行半套性交易服務 ，應怕被告發現此事，然監視器畫面卻顯示在被告與阮郁璇 聊天之過程中，阮郁璇始終毫不避諱以左手握著數張百元鈔 ，被告更親眼看著阮郁璇將數張百元鈔帶往地下室，隨後被 告盤點抽屜內之紅盒，均未表示質疑等情；參以被告於原審 供承：扣案之4,900元係當天有3名客人，1名客人給付1,300 元，另外1,000元則係換零錢用等語（見原審卷第58頁)，足 認被告明知阮郁璇有收取多餘之現金，亦當知悉阮郁璇所收 取之現金係提供客人按摩生殖器或半套性交易服務之對價， 否則豈有負責人縱容員工擅自在櫃檯取款離去之理，足認被告 對於本案養生館有提供按摩生殖器或半套性交易等服務應有 所認識。再者，證人陳享亮、游宗穎均證稱在本案養生館消 費之金額為1,800元等語（見偵卷第175、195頁)，被告則堅 稱進行按摩、刮痧等服務100分鐘可收取1,300元，本案小姐 均為自由班的小姐，與其是五五對分等語(見偵卷第253頁) ，核與證人阮郁旋、阮氏懷此部分證述大致相符(見偵卷第4 0、45、217頁)，是綜合上述及被告親眼看著阮郁旋取走數 張百元鈔票之情，堪認本案小姐除一般按摩、刮痧等服務1 位客人可獲得之650元外，可透過從事按摩生殖器或半套性 交易等服務獲得額外500元之對價，故扣除本案小姐可獲取 之金額外，被告可自1位客人獲得650元之利益，堪認被告主 觀上具有容留使女子與他人為猥褻行為之故意及營利之意圖 甚明。辯護人辯稱被告並未注意到阮郁旋取走數張百元鈔票 云云，及證人阮郁璇證稱：案發時客人係交付2張1,000元， 其餘的部分說不用找了，我就去櫃檯換零錢，自己抽了700 元云云(見原審卷第210頁)，均核與客觀事實顯有不符，難 以憑採。另觀之本案養生館監視器畫面截圖照片(見偵卷第1 00至101頁)，可知證人阮氏懷於跟著游宗穎消費完畢離開按 摩房間後，亦有將游宗穎給付之500元放置於櫃子上，另將1 ,300元放置於櫃檯抽屜內之舉措，是證人阮氏懷證稱僅收到 1,300元，是直接將之放置於櫃檯云云，亦不可採。 　⒊辯護人雖辯稱被告打開抽屜並非在數錢，僅係在換零錢，其 不清楚阮郁旋取走之款項係從何而來云云，被告並於偵查中 提出阮郁旋、阮氏懷出具之具結書各1份(見偵卷第281、283 頁)，抗辯縱使本案養生館涉有違法情事，亦均係按摩人員 之個人行為云云。惟按從事色情交易係違法行為，向為政府 查禁取締，以現今社會經濟不景氣，僧多粥少、求職不易而 失業率偏高之情形，覓得工作之受僱人莫不戒慎為之，以免 因違反僱傭契約遭僱用人解雇，況店家一旦為警查獲從事色 情交易，將使經營者擔負刑事責任，守法之經營者要無容任 此情況發生之可能，則對於違反此工作規則之員工，必將施 予嚴厲之懲罰，則衡諸常情，本案小姐要無可能在已簽立具 結書之情形下，甘冒遭店家查獲罰款或解職之高度風險，貿 然從事違法性交易行為之理，是由一般經驗法則、現今社會 情狀而言，被告為本案養生館之負責人，卻辯稱不清楚阮郁 旋取走之款項係從何而來、或僅為按摩人員私下個人行為等 節，均非無疑。而半套性服務過程中既有裸露身體、撫摸性 器等舉動，過程中應有嬉戲、挑逗之言談，極易為外界察覺 ，若店內果真有從事半套性服務，顯難不被店內其他在場人 員（如其他按摩小姐、櫃檯人員、打掃人員等等）查知，遑 論現場實無可能不留任何痕跡，諸如留有精液之衛生紙、或 於床單、毛毯上遺留體液、毛髮、污漬等物，於清掃、整理 包廂時均可輕易發覺，按摩人員要無可能在其任職之處擅自 與客人達成性交易之協議並收取費用，顯係屬本案養生館通 常提供之營業服務項目，此觀證人游宗穎於偵查、原審審理 中均證稱：我有跟朋友聊過，朋友有去過本案養生館，我們 都知道本案養生館有進行半套性交易服務，我也因此而去消 費過3、4次，按摩的人員皆有問我是否要按摩下體等語亦明 (見偵卷第173至179頁、原審卷第203至205頁)，是被告既自 承經營本案養生館長達10年，依據上情自應知悉本案養生館 有提供按摩生殖器或半套性交易服務，辯護人此部分抗辯， 洵屬無據。 二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，已堪認定，均應 依法論科。 參、論罪科刑： 一、按刑法第231條規定處罰之對象為引誘、容留或媒介之人， 犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性 交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為 已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女 與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介 行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之 行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足 當之(最高法院98年度台上字第862號判決意旨可資參照)。 二、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪 。 三、按刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非 性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為「對象 」定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易 ，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同 一法益下，仍應僅以一罪論；至於媒介「不同女子」為性交 易行為部分，應認為行為可分而具有獨立性，其行為之時間 、地點明顯可以區隔，彼此間具有獨立性，自屬數罪（最高 法院107年度台上字第4813號判決意旨參照）。是被告就容 留阮郁旋、阮氏懷與他人為猥褻行為部分，彼此間具獨立性 ，自屬數罪，應予分論併罰。 四、原審以被告有其事實欄所載之罪，事證明確予以論處，並以 行為人之責任為基礎，審酌被告擔任本案養生館負責人，竟 不思循正當途徑賺取財物，為圖不法利益，而為本案犯行， 不僅破壞社會善良風俗，且物化人之身體，混淆社會價值觀 ，並有如事實欄所載之犯罪動機、目的、素行、手段、犯罪 情節，兼衡其否認犯行之犯後態度，暨被告高中畢業之智識 程度、目前無業、之前經營本案養生館達10年、離婚、育有 1名成年子女念大學仍需照顧之家庭生活及經濟狀況普通(見 原審卷第88頁，本院卷第96頁)等一切情狀，所犯2罪各量處 有期徒刑6月，並均諭知易科罰金之折算標準。又審酌被告 所犯本案情節，各罪間之責任非難重複程度較高，暨被告所 犯罪數所反應之人格特性、對法益侵害之加重效應、刑罰經 濟與罪責相當原則、定應執行刑之內外部界限等情，對被告 本案犯行為整體非難評價，就前揭所量處之宣告刑，定其應 執行之刑有期徒刑10月及諭知易科罰金之折算標準等旨，經 核原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴本院仍 執陳詞否認犯罪，其所辯各節均不可採，是被告本件上訴核 無理由，均應駁回。 五、末查，原判決就被告被訴之意圖營利而媒介本案小姐與本案 男客為猥褻行為部分，認卷內並無證據可資證明，被告此部 分犯罪不能證明，而不另為無罪諭知。本案檢察官就此部分 並未聲明不服，而被告僅對有罪之意圖營利而容留猥褻罪提 起上訴，是原審不另為無罪諭知部分即非本院審理範圍，併 此敘明。　　　 肆、沒收部分： 一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項前段定有明文。經查： 　㈠金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價值 ，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值，且考量刑法沒 收之澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，應認被告 為本案犯行所得，既與其所有之金錢混同，則犯罪所得之沒 收即可由扣案現金予以執行，並無不能執行之情形。查自本 案養生館扣得之現金共4,900元，堪認為被告所有之物，業 經被告於警詢中供承在卷(見偵卷第10頁)，是被告之犯罪所 得沒收即可由前述扣案現金予以執行，合先敘明。 　㈡被告可自1位客人獲得650元乙節，亦為被告所坦承在卷(見偵 卷第253頁)，堪認被告為本案犯行之犯罪所得為1,300元(計 算式：650×2=1,300)，是揆諸前揭說明，本案應就扣案現金 其中1,300元部分，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒 收。 　㈢至其餘扣案物，查無證據可認與本案相關，爰均不予宣告沒 收，公訴意旨認均應宣告沒收等語，容有未合，附此敘明。 二、原審就被告有上開犯罪所得之事實認定，核與卷證相符，其 諭知沒收亦與法律規定無違，自應予維持，是被告此部分上 訴亦應駁回。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官林思吟提起公訴，檢察官鄧定强到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　曾淑華 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳文貴 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃惠敏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡麗春 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第231條 意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以 營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術 犯之者，亦同。 公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之 一。

2024-12-03

TPHM-113-上訴-4365-20241203-1

易
臺灣新北地方法院

賭博等

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度易字第1262號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 王子瑜 上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第784 44號、113年度偵字第14780號），被告於本院訊問時就被訴事實 為有罪之陳述，經告知簡式審判之旨，並聽取當事人之意見後， 本院裁定進行簡式審判程序，判決如下： 　　主　文 王子瑜犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金， 以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。緩刑期間付保護管束，並 應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益目的之機構或團體各提供肆拾小時之義務勞務。 扣案如附表二所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣拾捌萬 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 　　事　實 王子瑜明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業 級別證，不得經營電子遊戲場業，竟未向主管機關申請核發電子 遊戲場營業級別證，而基於非法經營電子遊戲場業、意圖營利供 給賭博場所、聚眾賭博及賭博財物之犯意，自民國112年2月間起 至同年11月5日2時30分許為警查獲止，在新北市○○區○○路00號之 「66娃娃屋」之公眾得出入選物販賣機店內，擺設喪失選物販賣 機特性而具有賭博性之骰子選物販賣機機臺9臺（下稱本案骰子 娃娃機）、賭博性之彈跳選物販賣機機臺17臺（下稱本案彈跳娃 娃機），及具有賭博性之彈珠臺1臺（下稱本案彈珠臺），在上 開選物販賣機之抓夾區底部裝設彈跳裝置及在洞口設置阻擋平台 ，完成改裝為具射倖性玩法之內部結構，以上開機臺作為賭具， 與不特定之賭客賭博財物以牟利。本案骰子娃娃機之賭博方式為 賭客將新臺幣（下同）10元投入機臺內，操作磁力性取物爪抓取 裝有骰子9顆之透明盒子1次，將盒子吸起後掉落檯面，再以骰面 組合依如附表一之賠率計算賭金；本案彈跳娃娃機之賭博方式為 賭客將10元投入機臺內，操作取物爪抓取藍芽喇趴1次，抓中即 可向王子瑜兌換現金700元，未抓中則賭金悉歸王子瑜所有；本 案彈珠臺之賭博方式為賭客將10元投入機臺內，拉動機臺把手發 射機台內彈珠，擊中機臺內標示5倍至80倍間之相應倍數，可取 得相應彩票張數，彩票10張可換洗衣球1盒或現金100元。王子瑜 即利用上開機臺不確定之輸贏機率，與不特定人在上開場所賭博 財物藉以營利，並以此方式經營電子遊戲場業。嗣於同年11月5 日2時30分許，為警在上址查獲，並扣得如附表二所示之物。 　　理　由 一、上揭犯罪事實，業據被告王子瑜於偵查及審理中坦承不諱（ 見偵一卷第6-10、91-93、104-105頁、偵二卷第15-19頁、 本院易字卷第16、31頁），核與證人陳彥廷、莊明宗、伍嘉 平、裴恩得、鐘志遠、張恆瑞、羅章誠、王志揚、邱炳炫、 林原賢、江易達、何士嘉、陳俊明、陳明賢、陳雍力、鍾安 順、高愿彪、顏維諠、陳世邦、蔡宗翰、王震昌、王瑋澤、 許晉嘉、陳立堂、鄭斌龍、王啟鑌、楊傳慶之證述情節大致 相符（見偵一卷第11-16、19-21、24-26、29-30、34-35、3 8-39、42-43、91-93頁、偵二卷第20-22、26-31、34-35、3 9-40、42-44、46-47、49-50、54-56、58-59、63-64、66-6 8、70-72、74-75、78-80、83-84、88-89、91-92、95-97頁 ），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、新北市政 府經濟發展局112年11月2日新北經商字第1122117397號函、 代保管條、照片、監視器畫面擷圖、帳戶交易明細、通訊軟 體對話紀錄擷圖等件附卷可稽（見偵一卷第47-50、55-76、 108-126頁、偵二卷第5-9、23-25、32-33、37-38、41、45 、48、52-53、57、62、65、69、73、76-77、81-82、85-87 、90、94、98頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信 。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑 (一)按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領 有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」 所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務 ，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為 目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之 條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」 電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使 於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊 戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關 規定之適用。又按刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及 聚眾賭博罪，須行為人主觀上具有營利之不法意圖，惟此營 利之不法意圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡 供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖， 即與該條之構成要件相符。 (二)核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場 所賭博財物罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所 罪及後段之意圖營利聚眾賭博罪及違反電子遊戲場業管理條 例第15條規定，應依同條例第22條規定處斷。　　　　　　 (三)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者。查被告自112年2月間至同年 11月5日2時30分許為警查獲止，多次賭博、意圖營利供給賭 博場所及意圖營利聚眾賭博行為及違法經營電子遊戲場業行 為，係基於同一決意，而於密切接近之時、地反覆持續為之 ，依社會通念，上開行為於客觀上俱符合反覆、延續性之行 為特徵，在刑法評價上，皆應成立集合犯而各論以一罪。又 被告係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷 。　　 (四)爰審酌被告未取得電子遊戲場業營業級別證，即在公眾得出 入之場所擺設上開機台，擅自非法經營電子遊戲場業，妨害 主管機關對電子遊戲場業之管理，其意圖營利擺設具射悻性 之機台並提供賭博場所聚眾賭博，助長社會賭博風氣，危害 社會善良風俗，所為實非可取；惟念被告無前科之素行，犯 後坦承犯行，態度尚可，斟酌其犯罪動機、目的、手段、擺 放之機台數量、經營期間、獲利情形，暨其於審理中自述之 教育程度、家庭生活及經濟狀況（見本院易字卷第32頁）等 一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標 準。 (五)被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其因一時失慮致罹刑典 ，雖有未當，惟其於偵查及審理中坦承犯行，顯已願意面對 其所為誠心反省，頗見悔意，堪認經此偵審程序之教訓，當 知所警惕，信無再犯之虞，是以本院認前揭對其所宣告之刑 ，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年，並依刑法第74條第2 項第5款規定，命其向檢察官指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40 小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知 緩刑期間付保護管束，以啟自新。 三、沒收 (一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。次按刑法第26 6條第4項規定，犯同條第1項之賭博罪，當場賭博之器具、 彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒 收之，此乃刑法第38條第2項前段之特別規定，自應優先適 用。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。 (二)查扣案如附表二編號1至10所示之物，分別係當場賭博之器 具或在賭檯、兌換籌碼處之財物，應依刑法第266條第4項規 定，均宣告沒收之。扣案如附表二編號11至17所示之物，均 係被告所有且供犯本案所用之物，業經被告於審理中供述明 確（見本院易字卷第16頁），並有對話紀錄擷圖可佐（見偵 二卷第23-25、32-33、37-38、41、45、48、52-53、57、62 、65、69、73、76-77、81-82、85-87、90、94、98頁）， 爰均依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。 (三)又查被告於偵查及審理中供稱：生意好時每月有4萬至5萬元，生意不好時是2萬元等語（見偵一卷第104頁、本院易字卷第16頁），卷內並無其他證據足資證明被告獲利之確切金額為何，基於罪疑有利被告原則，應從有利於被告之認定，認定被告每月獲利2萬元。又被告自112年2月間某日至同年11月5日為警查獲止，共計營業滿9個月期間，其犯罪所得為18萬元（計算式：2萬元x9=18萬元），該犯罪所得未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。　　　　　　　　　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。　　　　　　　　　　　　 本案經檢察官邱綉棋提起公訴，檢察官黃明絹、藍巧玲到庭執行 職務。　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　法　官　黃園舒 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊孟凱 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第266條 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 3 萬元以下罰 金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與 否，沒收之。 中華民國刑法第268條 意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑 ，得併科 9 萬元以下罰金。 電子遊戲場業管理條例第15條 未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子 遊戲場業。 電子遊戲場業管理條例第22條 違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。 附表一 編號 骰面 賠率 1 全大（9顆均大於4，不限同點） 全小（9顆均小於3，不限同點） 5 2 全單（9顆均為1、3、5，不限同點） 全雙（9顆均為2、4、6，不限同點） 5 3 3個3同點 8 4 全紅（9顆均為1、4，不限同點） 20 5 6同 3 6 7同 15 7 8同 50 8 9同 250 附表二 編號 扣案物名稱及數量 備註 1 娃娃機IC板23片 2 娃娃機IC板3片 3 娃娃機IC板1片 4 娃娃機內骰子臺6臺 5 娃娃機內骰子臺3臺 6 娃娃機內藍芽喇叭44個 7 兌幣機零錢6萬7,540元 8 娃娃機臺內零錢7萬3,800元 9 娃娃機臺內零錢1,070元 10 娃娃機臺內零錢1萬40元 11 點鈔機1臺 12 數幣機1臺 13 監視器主機1臺 14 監視器鏡頭2支 15 包包內現金6萬6,100元 用於更換兌幣機內零錢 16 口袋內現金1萬9,200元 同上 17 IPHONE13PRO行動電話1支 用於與賭客聯繫兌換現金事宜

2024-11-29

PCDM-113-易-1262-20241129-1

金簡
臺灣高雄地方法院

洗錢防制法等

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 113年度金簡字第814號 聲 請 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 BUI TRIEU THU（越南籍；中文譯名：裴趙壽） 上列被告因違反洗錢防制法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處 刑（113年度偵緝字第1542號、第1543號），本院判決如下： 　　主　　　文 BUI TRIEU THU幫助犯洗錢防制法第十九條第一項後段之洗錢罪 ，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰 金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 　　事實及理由 一、犯罪事實及證據，除犯罪事實欄關於「詐騙集團」之記載均 更正為「詐欺集團」、第12至13行補充為「旋遭詐欺集團成 員提領一空，而以此方式隱匿該等款項真正之去向。」，證 據部分補充「移民署雲端資料查詢-中外旅客個人歷次入出 境資料」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載 （如附件）。 二、論罪科刑： 　㈠新舊法比較： 　　行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。依此，若犯罪時法律之刑並未重於裁判時 法律之刑者，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時之刑 ，但裁判時法律之刑輕於犯罪時法律之刑者，則應適用該條 項但書之規定，依裁判時之法律處斷。此所謂「刑」輕重之 ，係指「法定刑」而言。又主刑之重輕，依刑法第33條規定 之次序定之、同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最 高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35條第 1項、第2項分別定有明文。另按刑法及其特別法有關加重、 減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分 則」二種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個 別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定 刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷 刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不 受影響。於依刑法第2條第1項、第33條規定判斷最有利於行 為人之法律時，除應視各罪之原有法定本刑外，尚應審酌「 分則」性質之加重或減免事由；然不宜將屬「總則」性質之 加重或減免事由，列為參考因素，否則於遇有多重屬「總則 」性質之加重或減免事由時，其適用先後順序決定，勢將會 是一項浩大艱鉅工程，治絲益棼，不如先依法定本刑之輕重 判斷最有利於行為人之法律後，再視個案不同情節，逐一審 視屬「總則」性質之各項加重或減免事由，分別擇最有利於 行為人規定辦理。再按所謂法律整體適用不得割裂原則，係 源自本院27年上字第2615號判例，其意旨原侷限在法律修正 而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用 之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始 有其適用。但該判例所指罪刑新舊法比較，如保安處分再一 併為比較，實務已改採割裂比較，而有例外。於法規競合之 例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有 關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成 而為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規 定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，要無再援引上 開新舊法比較不得割裂適用之判例意旨，遽謂「基於法律整 體適用不得割裂原則，仍無另依系爭規定減輕其刑之餘地」 之可言。此為受本院刑事庭大法庭109年度台上大字第4243 號裁定拘束之本院109年度台上字第4243號判決先例所統一 之見解。茲查，民國113年7月31日修正公布、同年0月0日生 效施行之洗錢防制法第2條已修正洗錢行為之定義，有該條 各款所列洗錢行為，其洗錢之財物或財產上利益未達1億元 者，同法第19條第1項後段規定之法定刑為「6月以上5年以 下有期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，相較修正前同法第1 4條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，併科5百萬元以下 罰金」，依刑法第35條規定之主刑輕重比較標準，新法最重 主刑之最高度為有期徒刑5年，輕於舊法之最重主刑之最高 度即有期徒刑7年，本件自應依刑法第2條第1項但書之規定 ，適用行為後最有利於上訴人之新法。至113年8月2日修正 生效前之洗錢防制法第14條第3項雖規定「…不得科以超過其 特定犯罪所定最重本刑之刑。」然查此項宣告刑限制之個別 事由規定，屬於「總則」性質，僅係就「宣告刑」之範圍予 以限制，並非變更其犯罪類型，原有「法定刑」並不受影響 ，修正前洗錢防制法之上開規定，自不能變更本件應適用新 法一般洗錢罪規定之判斷結果。現行有關「宣告刑」限制之 刑罰規範，另可參見刑法第55條規定「一行為而觸犯數罪名 者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之 刑。」該所謂「…不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑 。」規定，即學理上所稱「輕罪最輕本刑之封鎖作用」，而 修正前之洗錢防制法第14條第3項規定「…不得科以超過其特 定犯罪所定最重本刑之刑。」即「輕罪最重本刑之封鎖作用 」，二者均屬「總則」性質，並未變更原有犯罪類型，尚不 得執為衡量「法定刑」輕重之依據。依此，修正前洗錢防制 法之上開「輕罪最重本刑之封鎖作用」規定，自不能變更本 件依「法定刑」比較而應適用新法一般洗錢罪規定之判斷結 果（最高法院113年度台上字第3605號、第3701號、第2862 號判決意旨參照）。本案被告BUI TRIEU THU所為幫助洗錢 犯行之金額未達1億元，依上開說明，裁判時即113年7月31 日修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定對被告較為有利 。 　㈡按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為 者而言。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出 於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查被 告雖有提供其所申辦之臺灣土地銀行股份有限公司帳號000- 000000000000號帳戶（下稱本案帳戶）之提款卡及密碼等資 料予該犯罪集團使用，但被告單純提供本案帳戶資料供人使 用之行為，並不等同於向被害人施以欺罔之詐術，亦非洗錢 行為，且卷內亦未見被告有何參與詐欺被害人之行為或於事 後提領、分得詐騙款項之積極證據，被告上揭所為，應屬詐 欺取財、洗錢罪構成要件以外之行為，在無證據證明被告係 以正犯之犯意參與犯罪之情形下，應認被告所為僅成立幫助 犯而非正犯。 　㈢是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之 幫助詐欺取財罪，及刑法第30條第1項前段、洗錢防制法第1 9條第1項後段之幫助洗錢罪。被告以一提供本案帳戶，幫助 該犯罪集團詐騙告訴人吳瑀岳、邱政文、黃文煜、王震宇、 何郁璞、王騏瑋、被害人曹郎財、許洧琳（下稱吳瑀岳等8 人），且使該集團得順利提領並隱匿贓款之去向，係以一行 為觸犯數幫助詐欺取財罪、幫助洗錢罪，應依想像競合犯之 規定，從法定刑較重之幫助洗錢罪處斷。又被告係幫助犯， 其犯罪情節較正犯輕微，爰依刑法第30條第2項規定，按正 犯之刑減輕之。 　㈣本院審酌被告係智識成熟之成年人，且在政府及大眾媒體之 廣泛宣導下，對於國內現今詐欺案件層出不窮之情況已有所 認知，然其恣意將其所有之本案帳戶提供予來歷不明之人使 用，顯然不顧其帳戶可能遭他人用以作為犯罪工具，嚴重破 壞社會治安及有礙金融秩序，助長犯罪歪風，並增加司法單 位追緝本案犯罪集團成員之困難，且吳瑀岳等8人受騙匯入 之款項經該集團成員轉出後，即難以追查其去向，而得以切 斷特定犯罪所得與特定犯罪行為人間之關係，致加深吳瑀岳 等8人向施用詐術者求償之困難度，所為實非可取；復考量 吳瑀岳等8人遭詐騙之金額合計新臺幣59萬7,500元，且被告 迄今未對吳瑀岳等8人為任何賠償，所受損害未獲填補，以 及被告之教育程度、職業暨所述家庭經濟狀況、犯後否認犯 行，未見其對自己之行為表示反省之意等一切具體情狀，爰 量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金，罰金如 易服勞役之折算標準。另按刑法第95條規定，外國人受有期 徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出 境。該規定之意旨，係將有危險性之外國人驅逐出本國國境 ，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安 處分。查：被告雖為外國人且於本案受有期徒刑之宣告，原 為失聯移工（見113年度偵字第13234號卷第25頁），然已於 113年9月11日出境等節，此有移民署雲端資料查詢-中外旅 客個人歷次入出境資料1份附卷可佐，是被告既已出境，顯 無危害本國社會安全之虞，無另行宣告該處分之必要，併予 敘明。 三、按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被 告行為後，洗錢防制法業經通盤修正，於113年7月31日修正 公布，而於同年8月2日施行，已如前述。原行為時洗錢防制 法第18條規定，經移列為現行法第25條，依刑法第2條第2項 規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法 律。」不生新舊法比較問題，應適用現行有效之裁判時法。 裁判時之洗錢防制法第25條第1項固規定：「犯第19條、第2 0條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收之。」然其修正理由為：「考量澈底阻斷金流才 能杜絕犯罪，為減少犯罪行為人僥倖心理，避免經查獲之洗 錢之財物或財產上利益（即系爭犯罪客體）因非屬犯罪行為 人所有而無法沒收之不合理現象」，是尚須洗錢之財物或財 產上利益「經查獲」，始得依上開規定加以沒收，本案吳瑀 岳等8人所匯入本案帳戶之款項，係在其他詐欺集團成員控 制下，且經他人提領一空，本案被告並非實際提款或得款之 人，亦未有支配或處分該財物或財產上利益等行為，被告於 本案並無經查獲之洗錢之財物或財產上利益，自亦毋庸依洗 錢防制法第25條第1項規定宣告沒收。又卷內並無證據證明 被告因本案犯行獲有犯罪所得，毋庸依刑法第38條之1第1項 、第3項規定宣告沒收或追徵，併予敘明。　 四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項， 逕以簡易判決處刑如主文。 五、如不服本判決，得自收受本判決書送達之日起20日內，向本 院提起上訴狀（須附繕本及表明上訴理由），上訴於本院管 轄之第二審合議庭。　 本案經檢察官廖春源聲請以簡易判決處刑。　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　高雄簡易庭　法　官　陳紀璋 以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李燕枝 附錄本案論罪科刑法條： 洗錢防制法第19條 有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑， 併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條： （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附件： 臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度偵緝字第1542號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度偵緝字第1543號 　　被　　　告　BUI TRIEU THU　（越南籍） 　　　　　　　　　　　　（年籍資料詳卷） 上被告因違反洗錢防制法等案件，業經偵查終結，認為宜以簡易 判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　犯罪事實 一、BUI TRIEU THU（中文名：裴趙壽）明知社會上詐騙案件層 出不窮，並已預見將他人之銀行帳戶提款卡及密碼提供他人 使用，可能幫助他人遂行詐欺取財犯行及掩飾、隱匿詐欺犯罪 所得之去向、所在，仍不違背其本意，而基於幫助詐欺取財 及幫助洗錢之不確定故意，於不詳時間，在不詳地點，將其 所申辦之臺灣土地銀行股份有限公司帳號000-000000000000 號帳戶（下稱土地銀行帳戶）之提款卡及密碼，交付予真實 姓名年籍不詳之詐欺集團成員。嗣該詐騙集團某成員取得上 開土地銀行帳戶後，即共同意圖為自己不法所有，基於詐欺 取財、洗錢之犯意聯絡，於附表所示時間、以附表所示方式 詐騙告訴人吳瑀岳等人，致其等陷於錯誤匯款附表所示金額 至上開帳戶，旋遭詐騙集團成員提領一空。嗣因告訴人吳瑀 岳等人發覺遭騙報警處理，始循線查悉上情。 二、案經吳瑀岳、邱政文、黃文煜、王震宇、何郁璞、王騏瑋訴 由高雄市政府警察局林園分局報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、訊據被告BUI TRIEU THU矢口否認有何詐欺取財、洗錢之犯 行，辯稱：之前我跟人家借錢，我把提款卡及密碼交給對方 ，對方是誰時間太久我記不起來，先後共有兩個人在不同時 間跟我拿這個帳戶去用，都是越南人，交給這兩個人時間間 隔大約一個月等語。經查： 　㈠本案土地銀行帳戶係被告申設之事實，有該帳戶申登資料在卷 可憑。而附表所示告訴人吳瑀岳、邱政文、黃文煜、王震宇 、何郁璞、王騏瑋及被害人曹郎財、許洧琳遭真實姓名年籍不 詳之詐欺集團成員施以詐術，致其等陷於錯誤，因而匯款至 本案土地銀行帳戶等節，亦據告訴人吳瑀岳、邱政文、黃文 煜、王震宇、何郁璞、王騏瑋及被害人曹郎財、許洧琳於警 詢時指訴綦詳，並提出與詐欺集團之對話紀錄及匯款紀錄擷 圖，且有被告土地銀行帳戶交易明細附卷可佐，足認被告名 下之金融帳戶已遭該詐欺集團用於充作詐欺使用無訛。 　㈡被告雖以前詞置辯，惟其並無法提供具體證據以實其說，亦於 偵查中亦稱已忘記對方是何人，顯與常情不符，是被告上開 辯詞是否為真，尚難逕採，且然衡諸常情，現今社會開戶並 非難事，即便信用不佳者也可以很簡便地申辦自己的戶頭， 若非有不可告人之不法意圖，何需大費周章以一定金額之代 價，特意向他人收購帳戶使用。是被告就交付帳戶，極可能 被作為非法使用乙節，實難諉為不知。又金融帳戶屬個人交 易理財重要之物品，其專有性甚高，是一般人均有防止他人 任意使用之認識，縱因特殊情況偶有交付他人使用之需，亦 必然深入瞭解該他人之身分及用途後再行交付，方符常情； 且詐騙集團利用人頭帳戶轉帳詐欺之案件，近年來為報章新 聞多所披露，復經國內外政府多方宣導，被告縱為外籍移工 ，然已來臺工作多年，此種利用人頭帳戶之犯案手法，在國 內外均已甚為普遍，其對於任意提供金融帳戶可能助長犯罪 使用之情，亦應知悉而有所預見，自難謂其就提供本案土地 銀行帳戶予他人係供作不法使用全無認識。綜上，被告上開所 辯僅係事後卸責之詞，不足採信，其犯嫌已堪認定。 　㈢綜上所述，被告明知有上揭疑慮，仍容任詐欺集團成員使用 其金融帳戶作為詐欺他人匯款之用，堪認其對於詐欺集團成 員可能利用其金融帳戶向他人詐取財物及洗錢已有預見，亦 無違背其本意，是被告有幫助他人詐欺取財及幫助洗錢之不 確定故意。 二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，洗錢防制法業經修正， 於民國113年7月31日公布，並自同年8月2日起生效施行。修 正前洗錢防制法第14條第1項係規定：「有第2條各款所列洗 錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰 金。」，修正後洗錢防制法第19條第1項係規定：「有第2條 各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科 新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千 萬元以下罰金。」，經比較新舊法，修正後洗錢防制法第19 條第1項後段就「洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元 者」之法定最重本刑降低為5年以下有期徒刑，而屬得易科 罰金之罪，應認修正後之洗錢防制法第19條第1項後段規定 較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後 之洗錢防制法第19條第1項後段規定。是核被告所為，係犯 刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺取財罪， 及犯刑法第30條第1項前段、修正後洗錢防制法第2條第1款 、第19條第1項後段之幫助洗錢罪嫌。被告以一幫助行為侵 害數法益而同時觸犯幫助詐欺取財罪及幫助洗錢罪，為想像 競合犯，請依刑法第55條前段規定，從一重論以幫助洗錢罪 。 三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 　　此　　致 臺灣高雄地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　8 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢察官 廖春源 附表： 編號 告訴人（或被害人） 詐欺時間及方式 匯款時間 匯款金額（新臺幣） 1 吳瑀岳 【告訴人】 詐欺集團成員透過臉書及通訊軟體LINE，向告訴人吳瑀岳佯稱：投資博弈網站，保證獲利，穩賺不賠云云，致告訴人吳瑀岳陷於錯誤而依指示轉帳至被告上開土地銀行帳戶。 113年1月10日13時38分 3萬元 2 邱政文 【告訴人】 詐欺集團成員透過簡訊及通訊軟體LINE，向告訴人邱政文佯稱：可點入連結，投資獲利云云，致告訴人邱政文陷於錯誤而依指示轉帳至被告上開土地銀行帳戶。 113年1月9日13時37分 3萬2000元 113年1月11日 5萬元 113年1月11日9時07分 8500元 3 黃文煜 【告訴人】 詐欺集團成員透過臉書及通訊軟體LINE，向告訴人黃文煜佯稱：可加入新展e點通，投資獲利云云，致告訴人黃文煜陷於錯誤而依指示轉帳至被告上開土地銀行帳戶。 113年1月10日13時41分 4萬元 113年1月10日13時42分 1萬5000元 4 王震宇 【告訴人】 詐欺集團成員透過臉書及通訊軟體LINE，向告訴人王震宇佯稱：可教導投資股票獲利云云，致告訴人王震宇陷於錯誤而依指示轉帳至被告上開土地銀行帳戶。 113年1月8日8時31分 5萬元 5 何郁璞 【告訴人】 於112年12月6日某時許，透過LINE聯絡告訴人何郁璞，向其佯稱：可加入「新展e點通」網站投資股票保證獲利，需依指示匯款云云，致告訴人何郁璞陷於錯誤而依指示轉帳至被告上開土地銀行帳戶。 113年1月5日10時13分 5萬元 113年1月5日10時25分 5萬元 113年1月5日10時26分 5萬元 113年1月5日10時28分 5萬元 6 曹郎財 【被害人】 於112年11月27日某時許，透過LINE聯絡被害人曹郎財，向其佯稱：可加入金股領航A群組，投資獲利，需依指示匯款云云，致被害人曹郎財陷於錯誤而依指示轉帳至被告上開土地銀行帳戶。 113年1月8日13時24分 5萬元 113年1月9日10時5分 5萬元 7 許洧琳 【被害人】 於112年11月某日時許，透過LINE聯絡被害人許洧琳，向其佯稱：可加入「新展e點通」網站投資股票保證獲利，需依指示匯款云云，致被害人許洧琳陷於錯誤而依指示轉帳至被告上開土地銀行帳戶。 113年1月10日16時35分 1萬2000元 8 王騏瑋 【告訴人】 於112年12月中某日時許，透過LINE聯絡告訴人王騏瑋，向其佯稱：可加入「新展e點通」網站投資股票保證獲利，需依指示匯款云云，致告訴人王騏瑋陷於錯誤而依指示轉帳至被告上開土地銀行帳戶。 113年1月10日9時31分 5萬元 113年1月10日9時32分 1萬元

2024-11-29

KSDM-113-金簡-814-20241129-1

金上訴
臺灣高等法院臺南分院

詐欺等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度金上訴字第1489號 上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 蔡世賢 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院113年度 金訴字第64號中華民國113年8月9日第一審判決（起訴案號：臺 灣雲林地方檢察署112年度偵字第2073號），提起上訴，本院判 決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 蔡世賢幫助犯洗錢防制法第十九條第一項後段之洗錢罪，處有期 徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金 如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 　　事　實 一、蔡世賢可預見將自己之金融帳戶交予他人使用，可能遭不法 份子利用於詐欺犯罪，作為向被害人收取匯款之用，並藉此 隱匿犯罪所得之去向及所在，仍基於縱有人將其帳戶用以從 事詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺取財犯罪所得去向之工具（即 人頭帳戶），亦不違背其本意之幫助詐欺取財、幫助洗錢不 確定故意，於民國111年12月16日19時許，將其所申辦之中 華郵政股份有限公司麥寮橋頭郵局帳號000-00000000000000 號（下稱麥寮橋頭郵局帳戶）之提款卡，寄給網路上所結識 、自稱貸款代辦業者、LINE暱稱「林志隆」所指定之人收受 ，並以通訊軟體LINE傳送訊息告知「林志隆」該提款卡密碼 ，容任「林志隆」所屬詐欺集團（下稱某不詳詐欺集團，無 證據證明有少年成員，亦無證據證明知悉蔡世賢詐欺集團成 員為3人以上）使用上開帳戶遂行詐欺取財及洗錢犯罪。嗣 某不詳詐欺集團成員取得蔡世賢之麥寮橋頭郵局帳戶後，即 意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，於 111年12月18日某時許，透過網路電商平台APP與甲○○攀談並 實施詐術，假冒網路電商客服人員對甲○○佯稱其先前網路下 單購物，因商家設定錯誤無法完成交易，需操作網銀轉帳始 得解除錯誤云云，致甲○○陷於錯誤，於同日18時13分許，依 指示轉帳新臺幣（下同）99,989元（起訴書誤載為99,989萬 元）至蔡世賢之麥寮橋頭郵局帳戶，隨即經某不詳詐欺集團 成員以蔡世賢提供之麥寮橋頭郵局帳戶提款卡及密碼提領一 空，蔡世賢即以此方式幫助某不詳犯罪集團實行詐欺取財犯 行及掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向。嗣經甲○○發現有異， 始知受騙而報警處理，為警循線查悉上情。 二、案經甲○○告訴暨雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢 察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分（關於證據能力）： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項 、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院準 備程序及審理時，均陳明同意作為證據使用，經審酌該等言 詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證 等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適 當，均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、被告就上開犯罪事實，於本院準備程序及審理時均坦承不諱 ，為認罪之表示（本院卷第61、99頁），且查上開上開麥寮 橋頭郵局帳戶為被告所申設及使用，被告並依「林志隆」指 示寄出提款卡，且提供「林志隆」提款卡密碼，嗣「林志隆 」所屬某不詳詐欺集團成員於取得被告上開帳戶之提款卡及 密碼後，以事實欄所載方法詐騙告訴人（即被害人）甲○○， 致其陷於錯誤，於事實欄所載時間匯款至被告麥寮橋頭郵局 帳戶中，旋遭某不詳詐欺集團成員以提款卡提領一空等情， 業據證人即告訴人甲○○於警詢證述其被害情節歷歷（偵卷第 21至22頁），並有告訴人之中國信託存摺封面（帳號：0000 00000000號）影本（偵卷第33頁）、轉帳證明（偵卷第35頁 ）、網路對話紀錄截圖（偵卷第37至39頁）、報案資料〈新 北市政府警察局淡水分局中山路派出所受（處）理案件證明 單、受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀 錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機 制通報單〉（偵卷第23至31頁）、被告之麥寮橋頭郵局帳戶 基本資料、歷史交易查詢清單（偵卷第45至51頁）、中華郵 政股份有限公司113年2月7日儲字第1130013251號函暨被告 麥寮橋頭郵局帳戶歷史交易清單（原審卷第23至28頁）中華 郵政股份有限公司嘉義郵局113年5月22日嘉營字第11318001 19號函暨申請變更帳戶事項申請書影本（原審卷第157至159 頁）、被告提出之統一超商交易便寄貨單據及貼有物流條碼 之交貨便紙盒、郵局金融卡放入紙盒之翻拍照片（原審卷第 89至94頁）在卷可稽，足見被告所寄出之上開麥寮橋頭郵局 帳戶確已遭本案詐欺集團作為收受詐騙款項及掩飾、隱匿詐 欺犯罪所得去向而製造金流斷點之洗錢工具而取得詐騙贓款 等事實得以佐證，足認被告於本院之任意性自白與事實相符 ，應足採信。 二、被告前於原審時雖曾辯稱其想要申辦貸款，而依指示寄出上 開提款卡，其沒有幫助他人犯罪之意思云云，然查：　　 　㈠刑法上故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定 故意），行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生 者，為直接故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生 而其發生並不違背其本意者，為間接故意。又刑法上之幫助 犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對 於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。 　㈡金融帳戶攸關個人財產權益，如落入不明人士手中，極易被 利用為與財產有關之犯罪工具，且現今國內詐欺事件頻傳， 有通常智識能力或社會經驗之人均會妥善保管金融帳戶，避 免自身金融帳戶成為詐欺集團的犯罪工具，故一般人申辦金 融帳戶後多僅供自己使用，縱有供他人使用之情形，必然會 與實際使用人間存有一定親誼或信賴關係，亦會先深入瞭解 其用途後再為提供，方符一般日常生活經驗。而我國辦理金 融帳戶並無困難，亦無特別門檻限制，民眾均可依個人需求 ，持身分證件輕易辦理數個金融帳戶使用，是一般人應可推 知如有不明之人不自行申辦金融帳戶，反倒以各種名目、代 價向他人徵求金融帳戶，該人即可能具有把金融帳戶作為財 產犯罪使用，並用以掩飾真實身分及犯罪所得實際去向之不 法意圖。又詐欺集團取得人頭帳戶，用以詐騙他人匯入款項 ，並迅速提領走乙節，業經新聞、報章雜誌等傳播媒體廣為 報導，政府機關亦持續宣導各種電話及網路詐騙手法，並且 宣導個人勿將金融帳戶之提款卡及密碼交付他人使用，以免 遭犯罪集團作為不法用途，此為眾所周知之事實；又一旦交 出金融帳戶之網路銀行帳號及密碼，原帳戶名義人對於帳戶 內之資金流動幾無任何控制能力，故一般人對於交付帳戶網 路銀行帳號及密碼等舉動均應相當謹慎，如無相當堅強且正 當之理由，均可確信提供帳戶者已一定程度預見其行為可能 助長犯罪集團之犯行，且對於此等犯罪結果，主觀上係出於 默許或毫不在乎之狀態。查被告於本案行為時已經成年，參 以被告供稱其為國中畢業之教育程度（原審卷第219頁）， 為具有一般智識能力之人，又被告供稱曾從事送貨工作，也 曾在六輕工作過（原審卷第142頁），顯然有相當之社會工 作經驗，亦有使用郵局、金融帳戶之經驗，有其麥寮橋頭郵 局、玉山銀行帳戶之存摺封面及內頁影本（原審卷第145、1 47、223、225頁）附卷可參，對於上開事理及我國社會常情 ，當無不知之理。 　㈢再者，依現今金融機構信用貸款實務，申辦貸款之人除須提 供個人之身分證明文件核對外，另應敘明並提出個人之工作 狀況、收入金額及相關之財力證明資料，例如：工作證明、 薪資轉帳帳戶存摺影本、扣繳憑單等，金融機構透過徵信調 查申辦人之債信後，評估是否放款以及放款額度，倘若申辦 人債信不良，並已達金融機構無法承擔風險之程度時，即無 法貸得款項，縱使委託他人代辦時亦然，此為眾所周知之事 。查被告為智識正常的成年人，有工作經驗，已如前述，亦 自承先前有辦理車貸經驗，當時由業務協助填寫資料，不需 要提供提款卡驗證等語（參偵卷第87頁、原審卷第75、142 頁被告所述），對於前揭貸款常情應屬瞭解，自應知悉「林 志隆」所述需提供金融帳戶之帳號、密碼，以利確認撥款帳 戶是否為真等節，與合法貸款之申辦與審核流程迥異；況且 ，如果貸款業者需要確認申貸者提供之撥款帳戶是否為真， 只要要求其提供身分證件、存簿核對即可，也可以簽約、要 求提供擔保等方式擔保還款，根本不需要求提供提款卡及密 碼以供提領確認，是以，被告無法合理解釋何以貸款需要提 供個人重要之金融帳戶資料提款卡及密碼給「林志隆」，此 舉顯然異於一般貸款常態，而更合乎詐欺集團測試帳戶可否 使用之情形。又且，通訊軟體LINE均非實名制，申請LINE帳 號並無身分認證機制，僅需填寫部分個人資料（如手機、電 子郵件信箱）即可申請，被告本身有使用LINE之經驗，對於 該通訊軟體之申請及使用方式，自應明瞭；參以被告供稱： 我知道詐騙集團，就是網路上叫人匯款到他們自己的帳戶； （問：這次辦貸款你有看過業務本人嗎？）「林志隆」說他 是融資業務，我沒有看過本人，我也不知道哪家融資公司， 那時急需用錢；（問：對方撥款給你，為何需要郵局的提款 卡及密碼？）我有問過他，他跟我說，怕我帳戶有問題，錢 匯過去會直接領走；（問：一般貸款就是撥款到借方帳戶， 還款就是按照合約，為何需要提供提款卡及密碼來確認帳戶 是否有問題？）這我不清楚，我那時候沒有想太多，想說能 幫我撥款就好；（問：你是將提款卡寄給「林志隆」嗎？） 他傳7-11寄出的條碼給我，我沒有注意收件人是誰；（問： 不會擔心寄錯嗎？）當時沒有想太多，沒專心看要寄到哪裡 ；我給完密碼，聯絡不到「林志隆」，我擔心帳戶被拿去用 在不該用的地方等語（原審卷第73、75、140、141、212頁 ），可見被告與「林志隆」間並無一定之信賴關係，且被告 既然知道詐欺集團詐騙他人時，會使用帳戶以供他人匯款， 並曾詢問「林志隆」為何貸款要提供金融帳戶之提款卡、密 碼，理當知悉該等金融帳戶資料很重要，如果任意交給不熟 識之人，就等同將該帳戶的掌控權交出，將無法實際掌控該 帳戶後續使用狀況，主觀上應已預見該自稱融資業務之「林 志隆」取得其麥寮橋頭郵局帳戶之提款卡及密碼，恐有用作 為詐欺取財等財產性犯罪工具之意圖。 　㈣由上可知，被告因為急著需要貸款拿到錢，縱使此次貸款情 形與以往經驗不同，存有明顯不合常理之事，仍本著姑且試 看看的想法，在沒有相當查證所謂自稱「融資業務」之「林 志隆」及其「融資公司」之真實資料，並仗恃帳戶內幾無存 款（參前揭麥寮橋頭郵局帳戶交易明細及原審卷第137頁被 告之供述，被告寄出郵局帳戶前最後一次是領款是111年12 月8日，餘額94元），不致造成其個人受有重大財產損失之 心態，率爾依「林志隆」之指示，將其麥寮橋頭郵局帳戶寄 出，足認被告對於己身利益的考慮遠高於有人會因此遭詐騙 受害，無視帳戶資料遭詐欺集團利用之可能，容任該等結果 發生而不違背其本意，終致某不詳詐欺集團用以詐騙被害人 、轉匯款項一空之結果，堪認被告確有幫助詐欺集團詐取財 物及掩飾、隱匿犯罪所得去向之不確定故意，這並不會因為 被告事後在112年12月22日報警而有不同，被告辯稱並無幫 助詐欺及洗錢之犯意云云，核無足採。 三、綜上所述，本件事證明確，被告上開幫助詐欺、幫助一般洗 錢之犯行堪以認定，應依法論科。 參、論罪科刑： 一、新舊法比較： 　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。依此，若犯罪時法律之刑並未重於裁判 時法律之刑者，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時之 刑，但裁判時法律之刑輕於犯罪時法律之刑者，則應適用該 條項但書之規定，依裁判時之法律處斷。此所謂「刑」輕重 之，係指「法定刑」而言。又主刑之重輕，依刑法第33條規 定之次序定之、同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。 最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35條 第1項、第2項分別定有明文。另按刑法及其特別法有關加重 、減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「 分則」二種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之 個別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法 定刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處 斷刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自 不受影響。再按所謂法律整體適用不得割裂原則，係源自最 高法院27年上字第2615號判例，其意旨原侷限在法律修正而 為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之 原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有 其適用。但該判例所指罪刑新舊法比較，如保安處分再一併 為比較，實務已改採割裂比較，而有例外。於法規競合之例 ，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有關 不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成而 為處罰，此乃當然之理。但有關刑之減輕、沒收等特別規定 ，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，要無再援引上開 新舊法比較不得割裂適用之判例意旨，遽謂「基於法律整體 適用不得割裂原則，仍無另依系爭規定減輕其刑之餘地」之 可言。此為受最高法院刑事庭大法庭109年度台上大字第424 3號裁定拘束之最高法院109年度台上字第4243號判決先例所 統一之見解（最高法院113年度台上字第2862號判決意旨參 照）。 　㈡查被告行為後，洗錢防制法關於洗錢罪之規定業經修正，113 年7月31日修正公布、同年0月0日生效施行之洗錢防制法第2 條已修正洗錢行為之定義，有該條各款所列洗錢行為，其洗 錢之財物或財產上利益未達1億元者，同法第19條第1項後段 規定之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元 以下罰金」，相較修正前同法第14條第1項之法定刑為「7年 以下有期徒刑，併科5百萬元以下罰金」，依刑法第35條規 定之主刑輕重比較標準，新法最重主刑之最高度為有期徒刑 5年，輕於舊法之最重主刑之最高度即有期徒刑7年，本件自 應依刑法第2條第1項但書之規定，適用行為後最有利於被告 之新法。至113年7月31日修正前之洗錢防制法第14條第3項 雖規定「……不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」 然查此項宣告刑限制之個別事由規定，屬於「總則」性質， 僅係就「宣告刑」之範圍予以限制，並非變更其犯罪類型， 原有「法定刑」並不受影響，修正前洗錢防制法之上開規定 ，自不能變更本件應適用新法一般洗錢罪規定之判斷結果。 　㈢另被告行為後，洗錢防制法於112年6月14日修正公布第16條 規定，自同年月16日起生效施行；又於113年7月31日經修正 公布變更條次為第23條，自同年8月2日起生效施行。被告行 為時法（即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項） 規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑 。」中間時法（即112年6月14日修正後第16條第2項）規定 ：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕 其刑。」裁判時法（即113年7月31日修正後第23條3項）規 定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如 有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使 司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利 益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」由此 可知，如依行為時規定，行為人僅需在偵查「或」審判中自 白者，即得減輕其刑；如依中間時規定及裁判時規定，行為 人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法另增訂如 有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。經比較 結果，中間時及裁判時之規定未較有利於行為人。依刑法第 2條第1項前段規定，有關被告是否符合偵審中自白之減刑要 件，自應適用被告行為時即112年6月14日修正前洗錢防制法 第16條第2項規定。 　㈣又按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法 第1條前段定有明文。被告為本件犯行後，洗錢防制法第15 條之2針對人頭帳戶案件新增訂獨立處罰之規定，並經總統 於112年6月14日以華總一義字第11200050491號函公布施行 ，自同年月00日生效。被告本件犯行雖有交付向金融機構申 請之帳戶，然被告行為時之並無此等行為之獨立處罰規定， 依前揭刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「法律不溯及 既往原則」，自無從適用新增訂之洗錢防制法第15條之2規 定加以處罰。又新增訂之洗錢防制法第15條之2與幫助詐欺 罪、幫助洗錢罪之構成要件，及幫助詐欺罪之保護法益，均 有不同，非刑法第2條第1項所謂行為後法律有變更之情形， 即無新舊法比較問題，併此敘明。　 二、按刑法第30條之幫助犯，係以行為人主觀上有幫助故意，客 觀上有幫助行為，即對於犯罪與正犯有共同認識，而以幫助 意思，對於正犯資以助力，但未參與實行犯罪之行為者而言 ；故如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意 思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。次按行為人主觀 上如認識該帳戶可能作為收受、提領特定犯罪所得使用，他 人提領後會產生遮斷資金流動軌跡以逃避國家追訴、處罰之 效果，仍基於幫助之犯意而提供，則應論以幫助犯一般洗錢 罪（最高法院108年度台上大字第3101號刑事裁定意旨參照 ）。查被告依「林志隆」指示將所申辦之上開帳戶提款卡寄 出並以LINE傳送密碼，供該人所屬某不詳詐欺集團作為詐騙 被害人財物之用，而被害人匯入上開帳戶之款項旋遭該詐欺 集團成員提領一空，以此方式製造金流之斷點，致無從或難 以追查犯罪所得之去向，係對他人遂行詐欺取財及一般洗錢 之犯行資以助力，且洗錢之財物總計未達1億元，核被告所 為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項之幫助詐欺 取財罪，及刑法第30條第1項前段、修正後洗錢防制法第19 條第1項之幫助洗錢罪。 三、被告所犯幫助詐欺取財罪與幫助洗錢罪間，具有局部同一性 ，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定 ，從一重之幫助洗錢罪處斷。 四、被告以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯， 爰依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。被告於本 院審理時自白洗錢犯行，應於量刑時斟酌112年6月14日修正 前洗錢防制法第16條第2項規定之減刑事由。被告於原審雖 否認犯罪，但於本院審理時就所犯幫助洗錢罪已坦承不諱（ 本院卷第61、99頁），自應依上開修正前洗錢防制法第16條 第2項規定減輕其刑，並遞減之。 肆、撤銷改判之理由及科刑： 一、原審認被告犯行事證明確據以論科，固非無見，惟查：被告 固於原審時否認犯行，惟業於本院審理中坦承犯行，為認罪 之表示，其犯後態度已與原審判決時有所不同，此屬攸關被 告犯後態度之量刑事項，且本院認前述情狀，已足以動搖原 審判決之量刑基礎。且原審未及審酌被告於審判中自白洗錢 犯行符合112年6月14日修正前洗錢防制法之減刑規定（與幫 助犯減輕其刑規定遞減之），尚有未洽。被告請求就所犯從 輕量刑提起上訴，為有理由，原判決既有上開未及審酌之處 ，應由本院將原判決所處之刑部分予以撤銷改判，期臻妥適 。至檢察官提起上訴針對本案適用新修正洗錢防制法第19條 第1項後段之規定對被告並非有利之理由，為本院所不採， 業已說明理由如前，併予敘明。 二、爰審酌現今詐騙案件盛行，被告竟為了申辦貸款，未經合理 查證就恣意將自己郵局帳戶之提款卡及密碼提供給沒有信賴 基礎的人，遭某不詳詐欺集團作為騙取財物、洗錢的工具， 導致被害人遭詐騙受害，不法之徒藉此輕易於詐騙後取得財 物，檢警也難以追查詐欺犯罪人，被告所為助長不法財產犯 罪歪風，對於社會正常經濟交易安全及人民財產權構成嚴重 危害，應予非難；被告所為造成被害人遭詐欺取財後匯款至 其上開郵局帳戶，並旋遭提領一空，受有一定財產損失，復 考量被告犯後於原審審理時否認犯行嗣於本院審理時終能明 白己非而坦承認罪，犯後態度已有改變，且其明白表示有意 與告訴人商談和解，然因告訴人未到庭而無法達成，並非毫 無賠償被害人損失之意，此在量刑上仍得對其為有利之認定 ；又被告前有販毒、酒駕等前案紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可參，素行不佳，衡以被告自陳國中畢業之 教育程度、目前從事搭鷹架工作，日薪2,600元，離婚，家 中有父母、弟弟、妹妹之家庭生活及經濟狀況等一切情狀， 暨其犯罪之動機、目的、手段，爰量處如主文第2項所示之 刑，並就有期徒刑如易科罰金、就所宣告併科罰金刑部分如 易服勞役，均諭知以1千元折算1日之折算標準，以資懲儆。 三、沒收部分： 　㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條定有明文。經查，洗錢防制法第25條第1項、第2項 業於113年7月31日修正公布，於同年8月2日起生效施行，故 本案應適用裁判時之法律規定。次按洗錢防制法第25條第1 項規定：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利 益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」依105年12月28 日修正理由係謂「FATF四十項建議之第四項建議，各國應立 法允許沒收洗錢犯罪行為人洗錢行為標的之財產。原條文僅 限於沒收犯罪所得財物或財產上利益，而未及於洗錢行為標 的之財物或財產上利益，爰予修正，並配合104年12月30日 修正公布之中華民國刑法，將追繳及抵償規定刪除。至於洗 錢行為本身之犯罪所得或犯罪工具之沒收，以及發還被害人 及善意第三人之保障等，應適用104年12月30日及105年6月2 2日修正公布之中華民國刑法沒收專章之規定。」先予敘明 。 　㈡經查： 　⒈告訴人匯款至被告上開麥寮橋頭郵局帳戶後，隨即遭某不詳 詐欺集團成員提領一空，業經認定如前，上開洗錢之財物99 ,989元未經查獲，亦非被告所得管領、支配，被告就本案所 隱匿之洗錢財物不具實際掌控權，自無從依洗錢防制法第25 條第1項諭知沒收。　 　⒉被告將上開麥寮橋頭郵局帳戶之提款卡及密碼提供給某不詳 詐欺集團使用，失去對自己帳戶之實際管領權限，考量該提 款卡僅係屬金融帳戶提款工具，本身價值低微，復可隨時向 金融機關申請補發、更改密碼，況該帳戶既經列為警示帳戶 ，在解除警示帳戶前，均無法供提款使用，是該提款卡已不 具刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告 沒收及追徵。另本案尚無積極證據足證被告為本案犯行已有 犯罪所得，故亦無從宣告沒收、追徵，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第一項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃立夫提起公訴，檢察官羅袖菁提起上訴，檢察官 陳建弘到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　張瑛宗 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李秋瑩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃裕堯 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁倩玉 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 洗錢防制法第2條 本法所稱洗錢，指下列行為： 一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。 二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒 收或追徵。 三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。 四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。 洗錢防制法第19條　　 洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以 下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月 以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第30條 （幫助犯及其處罰） 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者， 亦同。 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。

2024-11-29

TNHM-113-金上訴-1489-20241129-1

金上訴
臺灣高等法院高雄分院

洗錢防制法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第389號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 黃丞丞 選任辯護人 蔡玉燕律師（法扶律師） 上列上訴人因被告洗錢防制法等案件，不服臺灣高雄地方法院11 2年度金訴字第777號，中華民國113年3月29日第一審判決（起訴 案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第9892號），提起上訴 ，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 黃丞丞(原名黃河俊)幫助犯一般洗錢罪，處有期徒刑伍月，併科 罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日 。 　　事　實 一、黃丞丞(原名黃河俊，下稱黃河俊)已預見金融帳戶乃個人理 財工具，倘交付不具信賴關係之人使用，並提供提款卡及密 碼，則該帳戶可能作為對方收受、提領詐騙他人財產犯罪所 得之用，且將遮斷金流以逃避國家追訴、處罰之效果，仍以 縱取得其帳戶者以該帳戶供犯詐欺取財罪之收受、提領贓款 使用，以掩飾、隱匿犯罪所得之去向及所在而洗錢，亦不違 背其本意之幫助詐欺取財及幫助一般洗錢之不確定故意，於 民國111年12月14日19時53分許，在高雄市○○區○○○路00號便 利商店，以店到店郵寄方式，將其所申設之玉山商業銀行帳 號000-0000000000000帳戶（下稱玉山帳戶）、中華郵政帳 號000-00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）、中國信託 商業銀行000-000000000000號帳戶（下稱中信帳戶，上開3 帳戶以下合稱本案帳戶）之提款卡，寄送予真實姓名年籍不 詳、通訊軟體LINE暱稱為「吳聖得」（起訴書誤載為「吳勝 得」）之人後，再以LINE告知上開提款卡之密碼，容任「吳 聖得」及其所屬詐欺集團成員使用（無證據證明黃河俊明知 或可得而知該詐欺集團成員為三人以上）。嗣該詐欺集團取 得本案帳戶資料後，即意圖為自己不法之所有，共同基於詐 欺取財及掩飾、隱匿犯罪所得之犯意聯絡，於如附表所示之 時間，以如附表所示之方式，詐騙如附表所示之被害人等， 致其等均陷於錯誤，而於如附表所示之匯款時間，匯款如附 表所示之金額至本案帳戶後，旋即遭不詳之人提領一空，藉 此製造金流斷點，掩飾並隱匿各筆詐欺所得之去向及所在。 嗣因如附表所示之被害人等均發覺有異而報警處理，始悉上 情。 　　理　由 一、證據能力部分： 　　本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據 程序，且檢察官、被告黃河俊（下稱被告）及其辯護人於本 院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第51、213頁） ，或於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第 220至228頁）。復參酌該等證據作成時之情況，並無違法取 證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項、第2項之規 定，均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠訊據被告固坦承其有於前揭時地將本案帳戶之提款卡及密碼 提供予「吳聖得」使用，暨如附表所示之被害人等有於如附 表所示之時間，遭如附表各編號所示之詐欺方式詐騙，致其 等均陷於錯誤，而於如附表所示之匯款時間，將各筆金額匯 至本案帳戶後，旋即遭不詳之人提領一空等事實，惟矢口否 認有何幫助詐欺取財及幫助洗錢之犯行，辯稱：我是要辦貸 款，「吳聖得」說要幫我包裝美化帳戶，證明我有還款能力 ，銀行才會讓我貸款，我才將提款卡及密碼交給「吳聖得」 ，我也是被騙的等語。 　㈡經查： 　　⒈被告有於前揭時地將本案帳戶之提款卡及密碼提供予「吳 聖得」使用，嗣「吳聖得」所屬之詐欺集團成員即意圖為 自己不法之所有，共同基於詐欺取財及一般洗錢之犯意聯 絡，於如附表所示之時間，向如附表所示之被害人等施用 如附表所示之詐術，致其等均陷於錯誤，而分別於如附表 所示時間，匯款如附表所示之金額至本案帳戶內，旋遭提 領一空等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 均坦認不諱（警卷第7至11頁，偵卷第79至82頁，原審卷 第107、108頁，本院卷第51頁），核與如附表所示之被害 人等分別於警詢中之指述均相符（警卷第55至65、93至95 、127、128、159至161、181至185、231、232頁），並有 本案帳戶之基本資料、交易明細表（警卷第21至33、35至 46頁）、告訴人駱宗彥提供之手機轉帳交易明細擷圖、自 動櫃員機交易轉帳明細影本、電話通聯紀錄、內政部警政 署反詐騙諮詢專線紀錄表、高雄市政府警察局林園分局港 埔派出所受（處）理案件明細表、受（處）理案件證明單 、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式 表、金融機構聯防機制通報單（警卷第67至69、71、75、 77、79、81、83頁）、告訴人黃鈐宥提供之手機轉帳交易 明細擷圖畫面、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、嘉 義縣警察局民雄分局民雄派出所受理詐騙帳戶通報警示簡 便格式表、受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單 （警卷第97、98、103至105、107、117頁）、被害人高誌 振提供之手機轉帳交易明細擷圖畫面、電話通聯紀錄、內 政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、新北市政府警察局三 峽分鳳鳴派出所受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證 明單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防 機制通報單（警卷第129、133至135、137、139、141、14 2頁）、告訴人江怡蓁提供之手機轉帳交易明細擷圖畫面 、電話通聯紀錄、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、 南投縣政府警察局南投分局南投派出所受理詐騙帳戶通報 警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單（警卷第151 、153、155至157、163至165、167、169、171頁）、告訴 人廖信璋提供之中國信託商業銀行內頁交易明細影本、內 政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺南市政府警察局第 六分局大林派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受 （處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表（警卷第193 、199至201、203、221、233頁）、被害人許扶堂提供之 手機轉帳交易明細擷圖畫面、電話通聯紀錄、彰化縣警察 局田中分局田中派出所受理各類案件紀錄表、受（處）理 案件證明單、金融機構聯防機制通報單、受理詐騙帳戶通 報警示簡便格式表（警卷第233、235、237、239至241、2 43、245、247頁）在卷可稽，故被告提供予「吳聖得」之 本案帳戶資料確遭詐欺集團成員用以作為詐騙如附表所示 之被害人等之收款帳戶，旋即遭人提領一空，以作為製造 金流斷點之工具等事實，堪予認定。 　　⒉被告主觀上具有幫助詐欺取財及幫助一般洗錢之不確定故 意之認定： 　　　⑴刑法上之故意，分為直接故意（確定故意）與間接故意 （不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知 並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯 罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為 間接故意；而間接故意與有認識的過失（又稱疏虞過失 ）之區別，二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生， 但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生 （最高法院87年度台上字第2716號判決意旨參照）。再 本諸刑法之規範目的在於法益保護，若行為人已預見其 行為將導致法益侵害事實發生之可能性，即應避免，不 應輕易為之，從而不確定故意與有認識之過失，行為人 主觀上對於犯罪事實既均已預見其能發生，判斷犯罪事 實之發生對行為人而言究係「不違背其本意」或「確信 其不發生」之標準，自應視行為人是否已採取實際行動 顯示其避免結果發生之意願，方得以主張確信其不發生 ，而為有認識之過失。反之，若行為人主觀上已預見其 行為將導致法益侵害發生，猶率爾為之，且未見有何實 際行動，足證其有確信犯罪事實不發生之合理依據，則 行為人所為自屬不違反其本意，而為不確定故意，縱其 行為之動機（指行為人引發其外在行為之內在原因）， 乃出於求職等正當目的，亦無解其不確定故意。換言之 ，關於提供「人頭帳戶」之人，或可能為單純被害人， 但若提供「人頭帳戶」資料之行為人，雖已預見被用來 作為詐欺取財等非法用途之可能性甚高，惟仍心存僥倖 認為可能不會發生，甚而妄想確可獲得相當報酬、貸得 款項或求得愛情等，縱屬被騙亦僅為所提供「人頭帳戶 」之存摺、金融卡，不至有過多損失，將自己利益、情 感之考量遠高於他人財產法益是否因此受害，容任該等 結果發生而不違背其本意，即存有同時兼具被害人身分 及幫助犯詐欺取財、洗錢等不確定故意行為等可能性（ 最高法院111年度台上字第3197號判決意旨參照）。 　　　⑵又對於行為人單純交付帳戶予他人且遭詐欺集團利用作 為詐騙工具者，不宜單憑行為人係心智成熟之人，既具 有一般知識程度，或有相當之生活、工作或借貸經驗， 且政府或媒體已廣為宣導詐欺集團常利用人頭帳戶作為 其等不法所得出入等事，即以依「一般常理」或「經驗 法則」，行為人應可得知銀行申辦開戶甚為容易，無利 用他人帳戶之必要，或帳戶密碼與提款卡應分別保存， 或不應將存摺、提款卡交由素不相識之人，倘遭不法使 用，徒增訟累或追訴危險等由，認定其交付帳戶予他人 使用，必定成立幫助詐欺及洗錢犯行。而應綜合各種主 、客觀因素及行為人個人情況，例如行為人原即為金融 或相關從業人員、或之前有無相同或類似交付帳戶之經 歷，甚而加入詐欺集團、或是否獲得顯不相當之報酬、 或於交付帳戶前特意將其中款項提領殆盡、或已被告知 係作為如地下博奕、匯兌等不法行為之用、或被要求以 不常見之方法或地點交付帳戶資料等情，來判斷其交付 帳戶行為是否成立上開幫助罪（最高法院111年度台上 字第1075號判決意旨參照）。 　　　⑶查被告於警詢及偵訊時供稱：我是為了辦貸款，所以將 本案帳戶的提款卡交給「吳聖得」，是他主動加為我的 LINE好友，問我有無資金需求，我以為他是正常的貸款 公司，才把提款卡寄給他，並在LINE通話中告訴他密碼 ，我後來看到帳戶裡有很多錢，就打電話問「吳聖得」 怎麼回事，他說要幫我刷財力證明讓貸款公司看到，比 較容易審核通過；我是於111年10月至11月間在網路上 看到貸款資訊，雙方互換LINE之後，對方自稱是仲信資 融公司，因我是學生身分，無法貸到我理想的金額，因 此對方要協助我包裝帳戶，製作金錢進出之交易紀錄以 方便貸款，我急著想買機車，沒想那麼多，就把提款卡 及密碼提供給對方，我不知道對方的真實姓名及聯繫資 料，也沒有碰過面，都是用LINE聯繫；因為辦理貸款需 要財力證明，而我無法提供財力證明，銀行有透過電話 告知我因我無法提供財力證明，無法辦理貸款，所以我 才向「吳聖得」辦理貸款，我沒有給「吳聖得」財力證 明、勞保資料或薪資存款證明等語(警卷第8至11頁，偵 卷第79至81頁)，足見被告係透過網路廣告開始與「吳 聖得」聯繫，雙方未曾見面，亦對「吳聖得」之真實姓 名年籍及工作處所等各項資訊皆一無所悉，即無任何信 賴基礎可言，顯無從確保對方所述對本案帳戶資料用途 之真實性。況且被告既已經「吳聖得」告知其提供本案 帳戶資料之目的，係為「美化帳戶」以提高獲得貸款之 機會，顯然被告明知「吳聖得」將以本案帳戶資料製作 不實之金錢流向以虛增資力狀況，藉此增加核貸之機會 而獲得貸款，實質上即係以欺罔之手段致人誤信借款人 信用良好而同意貸款，亦足徵被告事前即已認知「吳聖 得」係協助借款人向金融機構詐取貸款之不法份子，竟 仍同意交付本案帳戶資料予「吳聖得」使用，堪認被告 在與「吳聖得」聯繫時，主觀上即已心存不法意圖，自 願提供本案帳戶資料予不法份子使用，作為製作虛偽金 錢流向之工具。被告雖辯稱其係為求順利貸款而為之， 故主觀上並無不法所有之意圖云云，惟縱使被告確有借 款真意及還款意願，然其明知以其當時之真實信用狀況 無法順利貸得款項，亦即其償債能力堪憂，卻先以欺罔 之手段營造自己信用狀況良好之假象，使金融機構陷於 錯誤而同意核貸後，再將還款之可能性取決於未來或許 會有資力清償之不確定因素，即難認其主觀上毫無不法 所有之意圖，故其此部分所辯，難謂可採。 　　　⑷又觀諸本案帳戶之交易紀錄情形，被告在111年12月14日 19時53分許寄出本案帳戶之提款卡前，中信帳戶於同日 之餘額原為新臺幣(下同)207元，當日交易100元2次、 跨行轉帳至郵局帳戶7元後，餘額為0元；又被告自郵局 帳戶跨行存入50元、跨行轉帳40元至玉山帳戶、支出手 續費10元後，餘額為0元，次筆交易即為如附表編號1所 示被害人匯入之詐騙款項；玉山帳戶於同日之餘額原為 130元，自中信帳戶跨行存入40元、現金支出170元後， 餘額為0元，次筆交易即為如附表編號5所示被害人匯入 之詐騙款項；郵局帳戶於同日之餘額原為43元，自中信 帳戶跨行存入7元、再跨行轉出至中信帳戶50元後，餘 額為0元，次筆交易即為如附表編號6所示被害人匯入之 詐騙款項等情，有本案帳戶交易明細表在卷可稽(警卷 第26、33、46頁)。得見被告於短時間內在自己帳戶間 相互匯款數元至數十元不等之金額，顯與正常交易有異 ；亦可見被告於交付本案帳戶前，即已特意將全部帳戶 餘額提領殆盡後，始提供予「吳聖得」使用，此舉顯在 防範將本案帳戶交付不具信賴關係之人所可能導致之財 物損失，足認被告對將本案帳戶資料交付「吳聖得」使 用一事心存疑慮，故被告係在確保自己帳戶內之存款安 全無虞後，始將該等帳戶資料提供予毫無信賴基礎之「 吳聖得」使用，容任「吳聖得」隨意動用該等帳戶作為 自己無從知悉，亦無法掌控之目的使用。易言之，被告 為求借得款項以購買機車，卻罔顧其他潛在被害人遭不 法集團利用其帳戶實行財產犯罪而遭受財物損失之高度 風險，猶提供本案帳戶予「吳聖得」使用，使不法份子 得以自由使用該等帳戶作為詐欺取財之工具，已有可議 。況且，被告既係為「美化帳戶」方便貸款之目的而將 本案帳戶資料交付「吳聖得」使用，卻又事先將自己具 有正當來源之帳戶餘額提領盡，致本案帳戶餘額均為0 元，反而彰顯被告之財力不佳，顯然有悖於交付本案帳 戶資料之目的，益徵被告主觀上存有確保自己之財產不 致因交付本案帳戶資料予「吳聖得」而受有損失之考量 。是以，被告縱非明知，但其主觀上已預見自己名下之 本案帳戶資料有可能被不法份子持之作為財產犯罪之工 具，而有導致他人財物損失之風險，卻仍基於自己縱使 被騙，僅影響其一時之帳戶使用權，不致有任何實際財 物損失，而將自己順利獲得貸款之利益考量，置於他人 財產法益有可能因此受害之上，顯已容任本案詐欺取財 及洗錢犯罪之發生而不違背其本意，堪認被告主觀上具 有幫助詐欺取幫助洗錢之不確定故意甚明。 　　　⑸再者，詐欺集團利用人頭帳戶作為詐騙及洗錢工具，乃 國內十餘年來常見之犯罪手法，屢經新聞媒體披露報導 ，且警政單位亦經常在網路或電視進行反詐騙宣導，故 一般具有通常智識能力之人，應均可知悉如有不具特殊 信賴關係之人欲借用自己之帳戶資料，即可能藉此取得 詐欺犯罪所得，且掩飾、隱匿該等資金之去向及實際取 得人之身分，以逃避追查。又金融帳戶事關存戶個人財 產權益之保障，屬個人理財之工具，若與存戶之提款卡 及密碼相結合，專屬性、私密性更形提高，除非本人或 與本人具密切親誼關係者，難認有何正當理由可自由流 通使用金融帳戶、提款卡及密碼，稍具通常社會歷練之 一般人亦應具備妥為保管該等物品，縱有特殊情況，致 須提供予自己不具密切親誼之人時，亦必深入瞭解該他 人之可靠性與用途，以防止遭他人違反自己意願或不法 使用，且金融帳戶、提款卡及密碼等有關個人財產及身 分之物品，如落於不明人士手中，極易被利用成為與財 產利益相關之犯罪工具。邇來以各類不實通訊內容而詐 欺取財之犯罪類型層出不窮，該等犯罪多數均係利用他 人帳戶作為詐欺所得財物之出入帳戶，業經媒體廣為披 載，連同政府、金融機構亦均一再提醒勿將帳戶資料提 供他人使用之重要性。是依一般人通常之知識、智能及 經驗，應已知悉將帳戶資料交付他人，極可能使取得帳 戶資料者藉由該帳戶以取得不法犯罪所得，且隱匿帳戶 內資金之實際取得人之身分，以逃避追查。質言之，依 當前社會一般人之智識程度與生活經驗，對於非依正常 程序要求提供金融帳戶、提款卡及密碼者，應可預見其 極可能係為取得「人頭帳戶」供作犯罪工具使用或隱匿 金流追查。而被告既係基於「美化帳戶」即製造虛假交 易紀錄之目的，始提供本案帳戶資料予「吳聖得」使用 ，即已明知「吳聖得」乃係以假造虛偽交易紀錄使銀行 陷於錯誤以核准貸款之不法份子，則在其交出本案帳戶 資料而喪失實際支配管領力後，對於該等帳戶係由不法 份子持有，可能被作為自己無法掌控之不法目的使用一 事，與其他單純在網路上求職而受騙交付帳戶之情形相 較，自應具有更高之預見可能性。況且，被告於行為時 已係年滿22歲之成年人，固然人生閱歷、社會經驗較為 淺薄，惟生在網路蓬勃發展、資訊大量流通之年代，且 居住在高雄市都會區域，又係在網路上瀏覽貸款訊息而 與「吳聖得」取得聯繫，顯然並非生活封閉、資訊隔絕 之人，則其對於政府、金融機構、媒體近年大力宣導勿 任意提供金融帳戶予不詳之人使用，以免被利用成為詐 欺帳戶等情，自應有所預見；對於「美化帳戶」之貸款 手法恐涉不法一事，亦應有所認知，卻輕信來路不明之 網路廣告内容，及無從確認真實身分之「吳聖得」說詞 ，只因自己急於購買機車，即隨意將本案帳戶資料交付 不法份子使用，不但毫無採取實際行動顯示其有避免結 果發生之意願，反而在交出帳戶資料前特意將帳戶餘額 提領殆盡以避免自己之損失，顯係只以自己之利益為考 量，完全不顧及他人財產法益有可能因此受損，堪認其 主觀上存有容任「吳聖得」使用本案帳戶之結果發生而 不違背其本意，即具有不確定故意，而非有認識之過失 。 　　　⑹另倘若被告已認知其所謂「美化帳戶」之行為，將被作 為詐騙一般民眾所使用之工具，則其理應成立「確定故 意」，而非「不確定故意」。正因被告同意「吳聖得」 以「美化帳戶」之方式申辦貸款，主觀上認知其係將本 案帳戶交付不法份子作為向金融機構詐貸之工具，然依 其智識、能力，及與「吳聖得」聯繁之過程中，曾一再 確認仲信資融公司、「吳聖得」身分之真實性(原審審 金訴卷第87、89頁)，暨其交付本案帳戶前，已先將自 己帳戶內之現金餘額全數提領殆盡等情以觀，堪認被告 主觀上已預見該不具信賴關係之不法份子之說詞無法盡 信，自無從排除本案帳戶被挪為其他不法使用之可能性 。且因本案帳戶已脱離被告之實力支配，其顯然無從防 免「吳聖得」使用本案帳戶向一般民眾詐欺取財及洗錢 之結果發生，卻為求自己順利獲得貸款，即容任「吳聖 得」任意使用本案帳戶作為匯款、領款之工具，則揆諸 前揭說明，被告主觀上自應具有幫助詐欺取財及幫助洗 錢之不確定故意。 　　　⑺至被告雖以其亦遭「吳聖得」詐騙4萬元，故其係被害人 等語置辯。惟交付人頭帳戶之行為人，存有同時兼具被 害人身分及幫助犯詐欺取財、洗錢等不確定故意行為之 可能性，已如前述，自無從以其亦遭詐騙一事，作為其 主觀上不具有幫助詐欺取財及幫助洗錢之不確定故意之 依據。況且，被告於原審供稱：當時「吳聖得」打電話 跟我說我的帳戶被警示，說要10萬元律師費幫我解除， 我拿現金3萬元去臨櫃無摺匯款，「吳聖得」跟我說100 元手續費沒匯到，我就到ATM去匯款100元，「吳聖得」 又說要另外請代書，所以我又匯了6,000元的代書費等 語(原審卷第123至125、127至129頁)，並提出匯款單3 紙為憑(原審審金訴卷第73頁)。惟觀諸上開匯款單所載 之匯款時間分別為111年12月27日及112年1月7日，顯係 在本案犯罪完成之後，尚難以被告事後因要求「吳聖得 」解除警示帳戶而遭騙一情，反推被告於交付本案帳戶 時，主觀上並無幫助詐欺取財及幫助洗錢之不確定故意 ，故被告此部分所辯，亦非可採。 　㈢綜上所述，被告主觀上有幫助詐欺取財及幫助洗錢之故意， 客觀上有交付本案帳戶資料予詐欺集團作為詐欺及洗錢工具 之行為，均堪認定。本案事證已臻明確，應依法論科。 三、論罪及刑之減輕事由： 　㈠本案被告行為後，洗錢防制法業經總統於113年7月31日修正 公布，除該法第6條、第11條規定之施行日期，由行政院另 定外，其餘條文均於公布日施行，亦即自000年0月0日生效( 下稱新法)。修正前該法第14條規定：「(第1項)有第2條各 款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬 元以下罰金。(第2項)前項之未遂犯罰之。(第3項)前二項情 形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」，新法 則移列為第19條規定：「(第1項)有第2條各款所列洗錢行為 者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰 金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月 以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。(第2 項)前項之未遂犯罰之。」，依此修正，倘洗錢之財物或財 產上利益未達1億元，其法定刑由「7年以下(2月以上)有期 徒刑，併科5百萬元以下罰金」修正為「6月以上5年以下有 期徒刑，併科5千萬元以下罰金」，依刑法第35條第2項規定 而為比較，以新法之法定刑較有利於行為人。然行為人所犯 洗錢之特定犯罪，如為詐欺取財罪，依修正前第14條第3項 規定之旨，關於有期徒刑之科刑不得逾5年。另該法關於自 白減輕其刑之規定，112年6月14日修正前第16條第2項原規 定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。 」，112年6月14日修正為：「犯前四條之罪，在偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑。」，新法再修正移列為第23條 第3項前段規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均 自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」 。依上開修法歷程，先將自白減輕其刑之適用範圍，由「偵 查或審判中自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，新 法再進一步修正為「偵查及歷次審判中均自白」及「如有所 得並自動繳交全部所得財物」之雙重要件，而限縮適用之範 圍。顯非單純文字修正，亦非原有實務見解或法理之明文化 ，核屬刑法第2條第1項所指法律有變更，而有新舊法比較規 定之適用。依上開說明，自應就上開法定刑與減輕其刑之修 正情形而為整體比較，並適用最有利於行為人之法律。由於 本件被告否認洗錢犯行，並無自白減輕其刑規定之適用，而 所犯幫助洗錢之特定犯罪為詐欺取財罪，依113年7月31日修 正前之規定，其科刑範圍為有期徒刑1月以上、5年以下，依 新法之規定，其科刑範圍則為有期徒刑3月以上、5年以下。 是整體比較結果，以112年6月14日修正前之規定最有利於被 告，應適用被告行為時即112年6月14日修正前之規定論處。 　㈡核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、同法第339條第1項 之幫助詐欺取財罪及刑法第30條第1項前段、修正前洗錢防 制法第14條第1項之幫助一般洗錢罪。被告以1個提供本案帳 戶資料之行為，同時幫助詐欺集團成員向如附表所示之被害 人等犯詐欺取財罪及一般洗錢罪，乃具有局部之同一性，為 一行為觸犯數罪名並侵害數法益之想像競合犯，應從一重之 幫助一般洗錢罪論處。又被告係幫助犯，犯罪情節較正犯輕 微，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。 四、上訴論斷之理由: 　㈠原審未察上情，遽為被告無罪之判決，尚有未恰。檢察官上 訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判 決撤銷改判。 　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告從無犯罪前科，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，堪認素行良好，然 其明知詐騙集團對社會危害甚鉅，竟為求順利借貸之目的， 即率爾提供本案帳戶資料予不具信賴關係之人使用，任由詐 欺集團成員使用該帳戶，使如附表所示之被害人等遭騙匯入 本案帳戶之犯罪所得，均遭不詳之人提領殆盡，造成無辜民 眾被騙而蒙受金錢損失，並因此掩飾、隱匿犯罪所得之去向 及所在，致執法人員難以追查詐欺集團成員之真實身分，使 被害人等均難以求償。又本案之被害人數為6人，受騙金額 總計將近40萬元，各被害人之損失不輕；兼衡被告坦承客觀 事實而否認主觀犯意之犯後態度，迄今仍未與被害人等成立 和解以賠償其等之損失；暨被告於本院審理中自陳高中休學 之智識程度，目前從事餐飲外場服務生之工作，月收入約3 萬元，無需扶養之人等家庭生活及經濟狀況之一切情狀(本 院卷第125、238頁)，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金 刑部分，論知如易服勞役，以1,000元折算1日之折算標準。 五、沒收與否之判斷： 　 按沒收，適用裁判時之法律，刑法第2條第2項前段定有明文 。次按犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益， 不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後洗錢防制法第25 條第1項亦有明文規定。查本案被害（告訴）人雖受前開集 團訛詐匯款至本案帳戶，但被告既將本案帳戶資料交予前開 集團使用而成立幫助一般洗錢罪，要未實際參與移轉、變更 、掩飾或隱匿之洗錢行為，客觀上對被害（告訴）人匯入本 案帳戶款項並無支配管領權限，且該等款項未經查扣，尚無 證據證明被告所為犯行已實際獲有利益，難以認定有何犯罪 所得，即無從依現行洗錢防制法第25條第1項或刑法第38條 之1規定諭知沒收。至被告交付給詐欺集團之本案帳戶之提 款卡，雖係供犯罪所用之物，但未扣案，且該等物品本身不 具財產之交易價值，單獨存在亦不具刑法上之非難性，欠缺 刑法上重要性，本院因認無沒收或追徵之必要，不予宣告沒 收或追徵。 據上論結，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條 第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官林敏惠提起上訴，檢察官 楊慶瑞、呂幸玲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡書瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉文博 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　梁美姿 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 洗錢防制法第2條（113年8月2日修正前） 本法所稱洗錢，指下列行為： 一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴 ，而移轉或變更特定犯罪所得。 二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有 權、處分權或其他權益者。 三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。 洗錢防制法第14條（113年8月2日修正前） 有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺 幣5百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。　　 附表： 附表： 編號 被害人/告訴人 實施詐欺之時間及手法 匯款日期/金額 （新臺幣） 1 駱宗彥 (提出告訴) 詐欺集團成員於111年12月17日19時3分許，先後以網路商城客服人員及銀行人員之名義，電話聯繫告訴人駱宗彥，對其佯稱：因網站遭駭客入侵，導致系統輸入錯誤，錯誤下單，須依指示操作銀行帳戶解除錯誤設定云云，致其陷於錯誤，並依指示匯款至中信帳戶。 111年12月17日20時1分許，以自動櫃員機匯款之方式，匯款2萬9,987元至被告中信帳戶（起訴書誤載為臨櫃匯款，應予更正，警卷第79頁）。 111年12月17日20時36分許，以網路轉帳方式，匯款4萬9,123元至被告中信帳戶。 111年12月17日21時6分許，以網路轉帳方式，匯款3萬8,123元至被告中信帳戶。 2 黃鈐宥 (提出告訴) 詐欺集團成員於111年12月17日19時34分許，先後以未來實驗室客服人員、國泰世華銀行專員之名義，電話聯繫告訴人黃鈐宥，對其佯稱：先前於網路訂單有重複下單之情形，須操作銀行帳戶取消訂單云云，致其陷於錯誤，依指示匯款至玉山帳戶。 111年12月17日21時6分許，以自動櫃員機轉帳方式，匯款1萬8,989元至被告玉山帳戶。 3 高誌振 (未提出告訴) 詐欺集團成員於111年12月17日21時許，先後以BOOKING電商業者、銀行人員之名義，電話聯繫被害人高誌振，對其佯稱：先前於網路訂單有多下單之錯誤設定，須操作銀行帳戶解除錯誤設定云云，致其陷於錯誤，依指示匯款至玉山帳戶。 111年12月17日21時1分許，以網路轉帳方式，匯款1萬989元至被告玉山帳戶內。 4 江怡蓁 (提出告訴) 詐欺集團成員於111年12月17日19時58分許，先後以誠品客服、台新銀行客服人員之名義，電話聯繫告訴人江怡蓁，對其佯稱：先前網路購買之化妝品因出貨條碼錯誤，須操作銀行帳戶取消訂單云云，致其陷於錯誤，依指示匯款至玉山帳戶。 111年12月17日20時55分、21時許，以網路轉帳方式，匯款5萬4元、3萬1,122元至被告玉山帳戶。 5 廖信璋 (提出告訴) 詐欺集團成員於111年12月27日19時20分許，以未來實驗室客服人員、台北富邦銀行客服人員之名義，電話聯繫告訴人廖信璋，對其佯稱：先前於網路下訂噴槍，不慎重複下單，須匯款至指定帳戶取消訂單云云，致其陷於錯誤，依指示匯款至玉山帳戶。 111年12月17日20時53分許，以自動櫃員機，匯款2萬9,987元至被告玉山帳戶。 6 許扶堂 (未提出告訴) 詐欺集團成員於111年12月17日20時7分許，先後以BOOKING電商業者、銀行人員之名義，電話聯繫被害人許扶堂，對其佯稱：先前於網路訂單因後臺出問題，有個資外洩及信用卡遭盜刷，須操作銀行帳戶再次確認帳戶狀況云云，致其陷於錯誤，依指示匯款至郵局帳戶。 111年12月17日21時3分許，以網路轉帳方式，匯款4萬171元、9萬9,999元至被告郵局帳戶。

2024-11-28

KSHM-113-金上訴-389-20241128-2

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