給付代墊款等

臺灣臺南地方法院民事判決 111年度訴字第1957號 原 告 陳兆全 訴訟代理人 伍安泰律師 被 告 陳黃金蟬 陳正享 陳正導 陳玉欣 共 同 訴訟代理人 洪茂松律師 上列當事人間請求給付代墊款等事件，本院於民國113年11月20 日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應連帶給付原告126,821元，及自民國112年2月8日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔百分之19，餘由原告負擔。 本判決第1項原告得假執行，但被告如以新臺幣126,821元為原告 預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 一、原告主張： 　㈠原告與被告之被繼承人陳兆勳(於民國105年7月13日死亡)、 訴外人陳兆仁、陳正宗、陳淑娌、陳淑媛、陳世幸於98年12 月16日本院98年度重訴字第220號請求所有權移轉登記等事 件(下稱系爭前案)成立和解並簽立和解筆錄(下稱系爭和解 筆錄)。因陳兆勳遲未依系爭和解筆錄第1項辦理臺南市○○區 ○○○段000000地號土地(下稱系爭0000-0地號土地)移轉登記 予原告、陳兆仁、陳正宗所有【系爭0000-0地號土地原登記 陳兆勳名下，陳兆勳於102年5月7日以調解移轉為原因，移 轉應有部分3分之2予訴外人蔡文華(借名人)後，餘應有部分 3分之1，應移轉各12分之1予原告、陳兆仁、陳正宗】，原 告即於102年間逕持系爭和解筆錄辦理系爭0000-0地號土地 應有部分12分之1所有權移轉登記，並於102年11月11日支付 土地增值稅新臺幣(下同)528,559元(計算式：506,674元＋19 ,224元＋2,661元＝528,559元)，復於102年11月29日支付贈與 稅27,894元，合計556,453元(計算式：528,559元＋27,894元 ＝556,453元)。而依系爭和解筆錄第10項前段記載，本件移 轉登記所衍生之稅金、地政規費、代書費用等移轉登記必須 之費用，由「登記名義人」(即系爭和解筆錄作成時之不動 產登記所有權人)負擔(陳兆勳為系爭和解筆錄作成時之系爭 0000-0地號土地登記所有權人)，則上開稅金既由原告先行 支付，爰先位依繼承及系爭和解筆錄約定、備位依繼承及民 法第179條規定，請求被告連帶給付上開代墊款共556,453元 。 　㈡又被告應給付代原告向門牌號碼臺南市○○區○○○街00號、臺南 市○○區○○○街000○00000號房屋承租人收取之111年5月份起房 屋租金共126,821元，被告主張抵銷並無理由，爰依原告與 陳兆勳間約定請求被告連帶給付126,821元等語。並聲明：⒈ 被告應連帶給付原告683,274元，及自起訴狀繕本送達最後 一位被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： 　㈠系爭和解筆錄第10項前段所載之「登記名義人」，係指移轉 登記後取得所有權之人。系爭和解筆錄第1、3、4項之土地 均係農地，當初陳勝雄、陳兆仁、陳兆勳、原告陳兆全四兄 弟合資購買時，僅陳兆勳符合自耕農之身分，故購買時乃借 用陳兆勳之名義辦理所有權移轉登記，陳兆勳未因借名登記 額外取得任何利益，嗣後陳勝雄、陳兆仁、陳兆勳、原告陳 兆全四兄弟出資在系爭0000-0地號土地上興建門牌號碼臺南 縣○○鄉○○○街000號未保存登記房屋(原登記納稅義務人為陳 兆仁)，即系爭和解筆錄第2項所載之不動產。系爭和解筆錄 第5項之土地及其上建物，訴外人陳塭即原告之父購買時係 以原告名義辦理所有權移轉登記，嗣經陳塭之長子陳勝雄之 繼承人陳正宗、次子陳兆仁、三子陳兆勳、四子即原告、長 女陳淑娌、次女陳淑媛、三女陳世幸於98年12月16日在系爭 前案作成系爭和解筆錄，出名人陳兆勳、陳兆全、陳兆仁同 意移轉返還不動產所有權予借名人，衡諸常理，自應由借名 人自行負擔移轉登記所需稅金及費用。況系爭和解筆錄第10 項前段之登記名義人若指借名登記之出名人，則系爭和解筆 錄作成當時即可逕行載明出名人(即陳兆勳、陳兆全)之姓名 ，何須以「登記名義人」之文字記載，顯係因系爭和解筆錄 第1、2、4、5項取得權利之人有3人(即原告、陳正宗、陳兆 仁)、系爭和解筆錄第3項取得權利之人有6人(即原告、陳正 宗、陳兆仁、陳淑娌、陳淑媛、陳世幸)，若逐項記載實不 方便，故概括以登記名義人之方式記載。 　㈡系爭和解筆錄作成後，僅原告於102年11月間持系爭和解筆錄 辦理移轉陳兆勳名下之系爭0000-0地號土地應有部分12分之 1為原告所有，並於102年12月25日登記完畢，其餘系爭和解 筆錄所載不動產遲未辦理移轉登記(陳兆仁於102年5月將臺 南市○○區○○○街000號未保存登記房屋之納稅義務人變更為陳 兆勳、陳兆全、陳正宗各4分之1)。嗣陳兆勳於105年7月13 日死亡，依財政部南區國稅局遺產稅繳清證明書，陳兆勳之 遺產總計40,083,566元，經扣除前開借名登記於陳兆勳名下 之各不動產之價額26,962,422元後，屬於陳兆勳之實質遺產 之價額為13,121,144元，依遺產及贈與稅法第17條第1項及 第18項規定，被告之免稅額合計為1820萬，本不必課徵遺產 稅，惟僅原告依系爭和解筆錄第1項就系爭0000-0地號土地 應有部分12分之1於102年12月間辦理移轉登記，原告、陳正 宗、陳兆仁、陳淑娌、陳淑媛、陳世幸遲未就系爭和解筆錄 其餘土地辦理所有權移轉登記，致被告須繳納陳兆勳之遺產 稅481,810元(更正後之稅額)，而依系爭和解筆錄第3項約定 ，由訴外人郭廷宇代書就更正前稅額之核算結果，臺南縣○○ 鄉○○段00地號、同鄉林仔段60、61地號土地應移轉登記予陳 正宗、陳兆仁、陳兆勳及原告各490014分之97710，陳正宗 、陳兆仁、陳兆勳(即被告)及原告就被告須繳納之遺產稅48 1,810元依系爭和解筆錄第10項前段約定各須分擔126,821元 ，之後陳正宗、陳兆仁於106年間已分別交付分擔額126,821 元予被告陳黃金蟬，原告迄未向被告支付126,821元，故陳 黃金蟬於111年4月26日以存證信函向原告表示自111年5月起 以原告就門牌號碼臺南市○○區○○○街00號、臺南市○○區○○○街 000○00000號房屋每月得收取之租金共41,250元，逕行抵銷 至上開費用126,821元清償完畢為止。 　㈢原告雖主張於102年11月11日支付土地增值稅528,559元，及 於102年11月29日支付贈與稅27,894元，惟原告僅提出其銀 行存摺資料為證，無從證明其有繳納土地增值稅528,559元 及贈與稅27,894元。另原告於102年間支付移轉系爭0000-0 地號土地之費用後，至111年12月始提起本件訴訟請求被告 給付代墊款，殊與常理有違等語，資為抗辯。並聲明：⒈原 告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執 行。 三、兩造不爭執事項： 　㈠原告與陳兆勳(於105年7月13日死亡，繼承人為被告陳黃金蟬 、陳正享、陳正導、陳玉欣)、陳兆仁、陳正宗、陳淑娌、 陳淑媛、陳世幸於98年12月16日在系爭前案(該案原告為陳 兆全、被告為陳兆仁、陳兆勳、陳正宗)成立和解並簽立系 爭和解筆錄(見本院卷一第19至22頁)，和解內容如下：「 　⒈被告陳兆勳同意將坐落臺南縣○○鄉○○○段000000地號土地辦理 所有權移轉登記予原告陳兆全、被告陳兆仁、陳正宗所有( 每人應有部分各4分之1)。 　⒉兩造同意坐落臺南縣○○鄉○○○段000000地號土地上門牌號碼臺 南縣○○鄉○○○街000號未保存登記房屋為原告陳兆全、被告陳 兆仁、陳兆勳、陳正宗等四人所有(每人應有部分各4分之1) 。 　⒊被告陳兆勳同意將坐落臺南縣○○鄉○○段00地號、同鄉○○仔段0 0地號、同鄉○○段00地號等三筆土地，辦理移轉登記予原告 陳兆全、被告陳兆仁、陳正宗所有(每人應有部分各490014 分之97710)，及辦理所有權移轉登記予第三人陳淑娌、陳淑 媛、陳世幸所有(每人應有部分各490014分之33058)。 　⒋被告陳兆勳同意將坐落臺南縣○○鄉○○段00地號土地上建號0號 建物(門牌號碼臺南縣○○鄉○○村○○路0000號)辦理所有權移轉 登記予原告陳兆全、被告陳兆仁、陳正宗所有(每人應有部 分各4分之1)。 　⒌原告同意將坐落臺南縣○○鄉○○段00000地號土地及其上同段建 號000號房屋(門牌號碼：臺南縣○○鄉○○00號)辦理所有權移 轉登記予陳兆仁、陳兆勳、陳正宗所有(每人應有部分各4分 之1)。 　⒍原告陳兆全、被告陳兆仁、陳正宗均同意將坐落臺南縣○○鄉○ ○段00地號、同鄉○○段60地號、同鄉○○段00地號等三筆土地 上，於89年5月17日設定、97年3月19日分割繼承之抵押權登 記予以塗銷(登記字號：歸地字第000000號、歸地字第00000 0號)。 　⒎原告陳兆全、被告陳兆仁、陳正宗均同意將坐落臺南縣○○鄉○ ○段00地號土地上之建物(同段建號0號，門牌號碼：○○鄉○○ 村○○路0000號)，於89年7月1日設定、97年3月19日分割繼承 之抵押權登記予以塗銷(登記字號：歸地字第000000號、歸 地字第000000號)。 　⒏被告陳兆仁、陳兆勳、陳正宗均同意將坐落臺南縣○○鄉○○段0 0000地號土地及其上同段建號000號房屋(門牌號碼：臺南縣 ○○鄉○○00號)上之抵押權登記(權利價值本金新臺幣參佰參拾 陸萬元)予以塗銷。 　⒐兩造及第三人均同意坐落臺南縣○○鄉○○段00地號土地上之建 物(同段建號0號，門牌號碼：○○鄉○○村○○路0000號)及坐落 臺南縣○○鄉○○○段000000地號土地上門牌號碼臺南縣○○鄉○○○ ○000號未保存登記房屋等二棟房屋，除非經共有人全體同意 ，任一共有人均不得擅自要求拆除。 　⒑本件移轉登記所生的稅金、地政規費、代書費用等移轉必須 之費用，由登記名義人負擔。至於第六、七項塗銷抵押權登 記的費用由原告陳兆全負擔，第八項塗銷抵押權的費用由被 告陳兆仁、陳兆勳、陳正宗等三人負擔。 　⒒訴訟費用由被告陳兆仁、陳兆勳、陳正宗各負擔新臺幣伍千 元，餘由原告陳兆全負擔。」 　㈡原告於102年12月25日以和解移轉為原因，將陳兆勳名下系爭 0000-0地號土地應有部分12分之1，移轉登記為原告所有(見 本院卷一第235至240頁)。並於102年11月17日支付系爭1347 -1地號土地增值稅506,674元。復於102年11月29日支付系爭 0000-0地號土地贈與稅16,626元(見本院卷一第203、361頁) 。 　㈢被告陳黃金蟬前於110年5月6日以存證信函通知原告：「本人 前依臺南地方法院98年度重訴字第220號和解筆錄...已於10 6年間先行辦畢繼承登記，並為全體登記名義人先行代繳遺 產稅、印花稅、地政規費及代書費用等共計新臺幣63萬6012 元...。臺端即登記名義人已持系爭和解筆錄...就坐落臺南 市○○區○○段00地號等全部土地辦理移轉登記完畢...依系爭 和解筆錄第十點...本人前揭代繳移轉所必須之所有費用， 應由臺端依登記比例...負擔12萬6821元...。」復於111年4 月26日以存證信函通知原告:自111年5月份起將原告就門牌 號碼臺南市○○區○○○街00號、臺南市○○區○○○街000○00000號 房屋每月得收取之租金共41,250元，逕行抵銷至上開費用12 6,821元清償完畢為止。 四、本件之爭點： 　㈠系爭和解筆錄第10項前段記載之「登記名義人」為辦理不動 產移轉登記前或移轉登記後之登記所有權人？ 　㈡原告於102年間持系爭和解筆錄辦理系爭0000-0地號土地所有 權移轉登記(應有部分12分之1)予原告，是否支出土地增值 稅528,559元及贈與稅27,894元? 　㈢被告抗辯其於106年間因陳兆勳死亡，須先辦理系爭和解筆錄 所載土地之繼承登記，並繳納遺產稅、印花稅、地政規費及 代書費用共636,012元，應由原告依系爭和解筆錄第3項、第 10項前段約定負擔126,821元，是否有據？被告抗辯得以126 ,821元與被告應給付予原告代向承租人收取之租金126,821 元抵銷，有無理由? 　㈣原告依系爭和解筆錄第10項前段、民法第179條規定請求被告 連帶給付原告代墊稅金556,453元；依與陳兆勳間約定請求 被告連帶給付代收租金126,821元，及均自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，有無 理由? 五、得心證之理由： 　㈠系爭和解筆錄第10項前段記載之「登記名義人」係指依系爭 和解筆錄辦理移轉登記後取得所有權之人: 　⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人 立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則 及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察， 以為其判斷之基礎。系爭和解筆錄第10項前段約定「本件移 轉登記所衍生的稅金、地政規費、代書費用等移轉所必須之 費用，由登記名義人負擔。」，原告主張該「登記名義人」 為系爭和解筆錄作成時之不動產登記所有權人(即陳兆勳、 陳兆全2人)，被告抗辯應為依系爭和解筆錄移轉取得不動產 所有權之人(即陳兆全、陳兆勳、陳兆仁、陳正宗、陳淑娌 、陳淑媛、陳世幸7人)。又兩造對系爭和解筆錄第1項、第3 項至第4項所載之不動產所有權原係借名登記於陳兆勳名下 ，第5項所載之不動產所有權原係借名登記於原告陳兆全名 下，陳兆勳、陳兆全於系爭和解筆錄同意移轉不動產所有權 等情並不爭執，依常情而言，因借名登記法律關係，出名人 同意回復移轉所有權於出名人時，大多約定相關移轉登記所 生費用由移轉取得所有權之人負擔，約定由出名人負擔之情 形較為少見，而系爭和解筆錄記載之同意移轉所有權之人僅 陳兆勳、陳兆全2人，如該「登記名義人」係指系爭和解筆 錄作成時之登記所有權人，大可直接記載由陳兆全、陳兆勳 2人負擔，應無須以「登記名義人」之文字記載，原告主張 該「登記名義人」係系爭和解筆錄作成時之不動產登記所有 權人云云，於契約解釋上即有疑義。 　⒉又系爭和解筆錄所載不動產所有權均已辦理移轉登記完畢， 其中:⑴原告於102年12月25日以和解移轉為原因，將陳兆勳 名下系爭0000-0地號土地應有部分12分之1，移轉登記為原 告所有，並於102年11月17日支付系爭0000-0地號土地應有 部分12分之1土地增值稅506,674元，復於102年11月29日支 付系爭0000-0地號土地應有部分12分之1贈與稅16,626元等 情，為兩造所不爭執，該次移轉登記之稅費係由移轉登記後 取得土地所有權之人即原告繳納完畢。⑵陳正宗、陳兆仁於1 06年9月8日因和解移轉自陳正享、陳正導受讓取得系爭0000 -0地號應有部分各12分之1，該次移轉登記所生的稅金、地 政規費、代書費等費用，係由移轉登記後取得所有權之人即 陳正宗、陳兆仁支付完畢等情，業據承辦代書郭廷宇到庭證 述明確。⑶原告於107年6月15日因和解移轉自陳正享受讓取 得臺南市○○區○○段00地號、○○段00地號土地應有部分(均為4 90014分之97710)，該次移轉登記所生的稅金、地政規費、 代書費等費用，係由移轉登記後取得所有權之人即原告支付 。⑷陳淑娌、陳淑媛、陳世幸、陳正宗於107年7月13日因和 解移轉自陳正享受讓取得臺南市○○區○○段00地號、○○段00地 號土地應有部分(陳淑娌、陳淑媛、陳世幸均各490014分之3 3058、陳正宗均490014分之97710)；陳兆仁於107年8月14日 因和解移轉自陳正享受讓取得臺南市○○區○○段00地號、○○段 00地號土地應有部分(均490014分之97710)，上開移轉登記 所生的稅金、地政規費、代書費等費用，係由移轉登記後取 得所有權之人即陳淑娌、陳淑媛、陳世幸、陳正宗、陳兆仁 負擔，並支付予郭廷宇代書，業據證人郭廷宇證述在卷。⑸ 原告於110年4月6日因和解移轉自陳正享受讓取得臺南市○○ 區○○段00地號土地應有部分490014分之97710，該次移轉登 記所生的稅金、地政規費、代書費等費用，係由移轉登記後 取得所有權之人即原告支付完畢。⑹陳淑娌、陳淑媛、陳世 幸、陳正宗於110年4月20日因和解移轉自陳正享受讓取得臺 南市○○區○○段00地號土地應有部分(陳淑娌、陳淑媛、陳世 幸各490014分之33058、陳正宗490014分之97710)；陳兆仁 於110年10月20日因和解移轉自陳正享受讓取得臺南市○○區○ ○段00地號土地應有部分490014分之97710，上開移轉登記所 生的稅金、地政規費、代書費等費用，係由移轉登記後取得 所有權之人即陳淑娌、陳淑媛、陳世幸、陳正宗、陳兆仁負 擔，並支付予郭廷宇代書，業據證人郭廷宇證述在卷。⑺陳 正宗、陳兆仁、陳正享、陳正導於106年10月18日因和解移 轉自原告受讓取得臺南市○○區○○段000地號土地及其上000建 號建物應有部分，該次移轉登記所生的稅金、地政規費、代 書費等費用，係由移轉登記後取得所有權之人即陳正宗、陳 兆仁、陳正享負擔，並支付予郭廷宇代書，並非由原登記所 有權人即原告負擔，業據證人郭廷宇證述在卷。綜上，由簽 訂系爭和解筆錄之人及陳兆勳之繼承人陳正享、陳正導後續 履行和解筆錄約定之情形可知，系爭和解筆錄第10項前段所 稱「登記名義人」，應為依系爭和解筆錄移轉登記後取得所 有權之人，足堪認定。 　㈡原告於102年間持系爭和解筆錄辦理系爭0000-0地號土地所有 權移轉登記(應有部分12分之1)予原告，並於102年11月17日 支付系爭0000-0地號土地增值稅506,674元，復於102年11月 29日支付系爭1347-1地號土地贈與稅16,626元，為兩造所不 爭執，並有原告提出之土地增值稅繳款書、贈與稅繳清證明 書(見本院卷一第203、361頁)為證，堪予認定，原告主張其 支出土地增值稅共528,559元及贈與稅共27,894元，應屬有 誤。 　㈢被告不得以其辦理被繼承人陳兆勳之遺產繼承登記所繳稅費1 26,821元與原告得請求之代收租金126,821元互為抵銷: 　　按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項 前段定有明文。被告抗辯陳兆勳依系爭和解筆錄應移轉登記 之不動產，僅於102年12月25日移轉系爭0000-0地號土地應 有部分12分之1予原告，其餘不動產仍借名登記於陳兆勳名 下，陳兆勳嗣於105年7月13日死亡，經被告委託郭廷宇代書 辦理繼承登記，所生遺產稅(如不計系爭和解筆錄所載登記 於陳兆勳名下不動產之價值，被告本可依法免繳遺產稅)、 地政規費、印花稅、代書費等費用，經郭廷宇代書核算結果 ，總計為636,012元，應由原告依系爭和解筆錄第3項、第10 項前段約定按比例負擔，原告應負擔之金額為126,821元云 云。惟查，系爭和解筆錄既約定陳兆勳應移轉不動產所有權 予原告、陳兆仁、陳正宗、陳淑娌、陳淑媛、陳世幸，陳兆 勳死亡後，陳兆勳依系爭和解筆錄約定應履行之義務，即由 自陳兆勳繼承取得不動產所有權之繼承人(即陳正享、陳正 導)負擔，又系爭和解筆錄第10項係約定本件移轉登記所生 的稅金、地政規費、代書費用等移轉必須之費用，由登記名 義人負擔等語，該所謂本件移轉登記所生的稅金、地政規費 、代書費用並不包含被告辦理繼承登記所生相關稅費，被告 抗辯原告應依系爭和解筆錄約定負擔遺產稅及繼承登記相關 費用126,821元云云，應屬無據，被告自不得以其對原告有1 26,821元之債權而主張與原告得請求之代收租金126,821元 互為抵銷。 　㈣原告得依其與陳兆勳間約定請求被告連帶給付代收之租金126 ,821元: 　　承上所述，系爭和解筆錄第10項前段所指登記名義人係依系 爭和解筆錄辦理移轉登記後取得所有權之人，故原告請求被 告連帶給付其支付移轉系爭0000-0地號土地應有部分12分之 1之土地增值稅528,559元、贈與稅27,894元，洵為無據。又 被告對原告得收取代收租金126,821元乙情並不爭執，且被 告不得以辦理繼承登記所生相關稅費126,821元對原告主張 抵銷，原告依與陳兆勳之約定請求被告連帶給付代收之租金 126,821元，應屬有據。 六、綜上所述，原告依其與被告之被繼承人陳兆勳之約定，請求 被告給付代收之租金126,821元，及自民事起訴狀繕本送達 最後一位被告翌日即112年2月8日（見本院卷一第51頁送達 證書）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為 有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。 七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟本判決所命給付原告 之金額未逾50萬元，依據民事訴訟法第389條第1項第5款規 定，本院依職權宣告假執行，此部分原告雖陳明願供擔保聲 請假執行，僅促使法院職權發動，不另為假執行准駁之諭知 。並依同法第392條第2項規定，宣告被告如預供相當之擔保 ，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所 依據，應併駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 　　　　　　　　　　民事第五庭　　法　官　李姝蒓 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張鈞雅　　　 附表：系爭和解筆錄不動產異動情形 編號 不動產 原登記所有權人及應有部分 移轉後登記所有權人及應有部分 移轉登記日期及登記原因 備註 1 臺南市○○區○○段0000地號土地(重測前臺南縣○○鄉○○○段000000地號) 陳兆勳全部，於102年5月7日以調解移轉為原因，移轉應有部分2/3予訴外人蔡文華。 陳兆全1/12 102年12月25日/和解移轉 本院卷一第235至243頁 陳正享1/24(由陳兆勳應有部分1/12分割繼承) 106年4月26日/分割繼承 陳正導1/24(由陳兆勳應有部分1/12分割繼承) 106年4月26日/分割繼承 陳兆仁1/12 106年9月8日/和解移轉 陳正宗1/12 106年9月8日/和解移轉 2 臺南市○○區○○○街000號未保存登記房屋(坐落臺南縣○○鄉○○○段000000地號土地) 陳兆仁(房屋稅納稅義務人)全部 陳兆仁1/4 本院卷二第61頁 陳黃金蟬、陳正享、陳正導、陳玉欣公同共有1/4(繼承陳兆勳應有部分1/4) 102年5月/贈與移轉應有部分1/4予陳兆勳， 105年7月13日陳黃金蟬、陳正享、陳正導、陳玉欣繼承 陳兆全1/4 102年5月/贈與移轉 陳正宗1/4 102年5月/贈與移轉 3-1 臺南市○○區○○段00地號土地(重測前臺南市○○區○○段0000地號) 陳兆勳全部，106年4月26日因分割繼承全部移轉為陳正享所有 陳正享97710/490014 106年4月26日/分割繼承 本院卷一第244至256頁 陳兆全97710/490014 107年6月15日/和解移轉 陳淑娌33058/490014 107年7月13日/和解移轉 陳淑媛33058/490014 107年7月13日/和解移轉 陳世幸33058/490014 107年7月13日/和解移轉 陳正宗97710/490014 107年7月13日/和解移轉 陳兆仁97710/490014 107年8月14日/和解移轉 3-2 臺南市○○區○○段0000地號土地(100年5月30日分割自臺南市○○區○○段00地號) 陳兆勳全部，106年4月26日因分割繼承全部移轉為陳正享所有，陳正享於107年8月14日移轉應有部分97710/490014予陳兆仁 陳正享195420/490014 112年8月16日/買賣(陳兆仁應有部分97710/490014因買賣移轉為陳正享所有) 本院卷二第119至125頁 陳兆全97710/490014 107年6月15日/和解移轉 陳淑娌33058/490014 107年7月13日/和解移轉 陳淑媛33058/490014 107年7月13日/和解移轉 陳世幸33058/490014 107年7月13日/和解移轉 陳正宗97710/490014 107年7月13日/和解移轉 3-3 臺南市○○區○○段00地號土地(重測前臺南市○○區○○段00地號) 陳兆勳全部，106年4月26日因分割繼承移轉為陳正享所有，陳正享於106年8月18日因買賣移轉為訴外人陳冠安所有，107年5月23日因判決回復所有權移轉為陳正享所有 陳正享97710/490014 107年5月23日/判決回復所有權 本院卷一第257至270頁 陳兆全97710/490014 110年4月6日/和解移轉 陳淑娌33058/490014 110年4月20日/和解移轉 陳淑媛33058/490014 110年4月20日/和解移轉 陳世幸33058/490014 110年4月20日/和解移轉 陳正宗97710/490014 110年4月20日/和解移轉 陳兆仁97710/490014 110年10月29日/和解移轉 3-4 臺南市○○區○○段00地號土地(重測前臺南市○○區○○段00地號) 陳兆勳全部，106年4月26日因分割繼承移轉為陳正享所有，陳正享於106年8月18日因買賣移轉為訴外人陳冠安所有，107年5月23日因判決回復所有權為陳正享所有 陳正享97710/490014 107年5月23日/判決回復所有權 本院卷一第271至286頁 陳兆全97710/490014 107年6月15日/和解移轉 陳淑娌33058/490014 107年7月13日/和解移轉 陳淑媛33058/490014 107年7月13日/和解移轉 陳世幸33058/490014 107年7月13日/和解移轉 陳正宗97710/490014 107年7月13日/和解移轉 陳兆仁97710/490014 107年8月14日/和解移轉 4 臺南市○○區○○段0○號建物(重測前臺南縣○○鄉○○段000○號、門牌號碼臺南縣○○鄉○○村○○路0000號，坐落臺南縣○○鄉○○段00地號土地) 陳兆勳全部，106年4月26日因分割繼承移轉為陳正享所有，106年8月18日因買賣移轉為陳冠安所有，107年5月23日因判決回復所有權為陳正享所有 110年3月8日登記滅失 本院卷一第287至292頁 5-1 臺南市○○區○○段000地號土地(重測前臺南縣○○鄉○○段00000地號) 陳兆全全部 陳兆全1/4 84年4月25日/買賣 本院卷二第133至134頁 陳正宗1/4 106年10月18日/和解移轉 陳正享1/8 106年10月18日/分割繼承 陳正導1/8 106年10月18日/分割繼承 陳林甘梅1/4 111年3月10日/配偶(陳兆全)贈與 5-2 臺南市○○區○○段000○號房屋(重測前臺南縣○○鄉○○段000○號、門牌臺南市○○區○○00號，坐落臺南市○○區○○段000地號土地) 陳兆全全部 陳兆全1/4 84年4月25日/買賣 本院卷二第135至136頁 陳正宗1/4 106年10月18日/和解移轉 陳正享1/8 106年10月18日/分割繼承 陳正導1/8 106年10月18日/分割繼承 陳林甘梅1/4 111年3月10日/配偶(陳兆全)贈與

最高法院民事判決 112年度台上字第1994號 上 訴 人 周 金 蓮（吳鴻吉、吳銘輝之承受訴訟人) 吳 冠 亮（吳鴻吉、吳銘輝之承受訴訟人） 吳 冠 曦（吳鴻吉、吳銘輝之承受訴訟人） 吳 銘 洲（兼吳銘輝之承受訴訟人） 林 秀 瓊（吳銘標、吳銘輝之承受訴訟人） 吳 介 文（吳銘標、吳銘輝之承受訴訟人） 吳 明 秀（兼吳銘輝之承受訴訟人） 吳 明 琴（兼吳銘輝之承受訴訟人） 上 列八 人 訴訟代理人 陳 偉 仁律師 上 訴 人 曾 鈺 智 吳 佳 蓉（兼吳佳哲之承受訴訟人） 吳 佳 玲（兼吳佳哲之承受訴訟人） 吳 佳 潓 劉蔡品慧（兼蔡錫秋之承受訴訟人） 吳 俊 雄（兼吳銘輝之承受訴訟人） 蔡 梅 芳（兼蔡錫秋之承受訴訟人） 蔡 妙 珍（兼蔡錫秋之承受訴訟人） 何 武 雄（蔡茗芬、蔡錫秋之承受訴訟人） 何 閎 威（蔡茗芬、蔡錫秋之承受訴訟人） 何 瑋 立（蔡茗芬、蔡錫秋之承受訴訟人） 李 昭 瑢 李 玟 慧 David Chen（吳良子、吳銘輝之承受訴訟人） Henry Chen（吳良子、吳銘輝之承受訴訟人） 被 上訴 人 吳 國 本（吳螺之承受訴訟人） 訴訟代理人 馮 聖 中律師 上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國10 9年7月23日臺灣高等法院臺南分院第二審更審判決（108年度重 上更二字第10號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。 理 由 一、本件被上訴人請求上訴人塗銷渠等因繼承而公同共有之地上 權登記，其訴訟標的對於上訴人須合一確定，上訴人周金蓮 、吳冠亮、吳冠曦、吳銘洲、吳銘標、吳明秀、吳明琴（下 稱周金蓮等7人）提起上訴，其效力及於同造之其餘當事人 ，爰將之併列為上訴人。又吳銘標、被上訴人吳螺先後於第 三審上訴程序中即民國111年9月15日、112年3月18日死亡， 渠等之繼承人依序為上訴人林秀瓊、吳介文及被上訴人吳國 本，有戶籍謄本、死亡證明書及家事事件公告查詢結果在卷 可據。上開繼承人分別聲明承受訴訟，核無不合，應予准許 。合先敘明。 二、被上訴人主張：坐落嘉義市○○段0小段15地號土地（下稱系 爭土地）為伊所有，前於48年2月26日由當時所有權人即周 金蓮、吳冠亮、吳冠曦之被承受訴訟人吳鴻吉及上訴人吳俊 雄為訴外人吳金山設定如原判決附表所示地上權（下稱系爭 地上權），吳金山先在系爭土地上建築木造房屋1棟，嗣已 拆除，並供其長女蔡吳明月興建鋼筋混凝土5層樓房（下稱 系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）；吳金山死亡後，系 爭地上權由上訴人繼承為公同共有。又訴外人蔣崑麟係於58 年9月12日經強制執行拍定取得系爭房地所有權，再輾轉由 吳螺於93年6月17日、106年1月24日依序登記取得系爭土地 、系爭房屋之所有權，系爭地上權並經法院依民法第833條 之1規定判決宣告終止確定，惟尚未塗銷登記。且系爭地上 權之公同共有人吳銘輝、蔡錫秋、蔡茗芬（下稱吳銘輝等3 人）死亡後，吳銘輝之繼承人周金蓮、吳冠亮、吳冠曦、吳 銘標、吳銘洲、吳俊雄、吳明秀、吳明琴、吳良子（下稱周 金蓮等9人）；蔡錫秋之繼承人蔡妙珍、蔡梅芳、劉蔡品慧 、何武雄、何閎威、何瑋立（下稱蔡妙珍等6人）；蔡茗芬 之繼承人何武雄、何閎威、何瑋立（下稱何武雄等3人）， 均未辦理繼承登記等情，依民法第767條第1項中段規定，求 為命上訴人塗銷系爭地上權登記；及於原審追加求為命上開 繼承人就吳銘輝等3人各公同共有系爭地上權辦理繼承登記 之判決（被上訴人訴請宣告終止系爭地上權部分，業獲勝訴 判決確定）。 三、周金蓮等7人則以：訴外人即系爭房地前所有權人吳也合曾 提起塗銷系爭地上權訴訟遭駁回確定，基於一事不再理原則 ，不得提起本件。系爭地上權之目的非不存在；且蔣崑麟明 知系爭土地已設定系爭地上權，猶以低價拍定買受，其與輾 轉受讓系爭土地之吳也合、吳螺，均應接受系爭地上權存在 之事實，被上訴人提起本件訴訟，顯屬權利濫用等語，資為 抗辯。其餘上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。 四、原審維持第一審關於命上訴人塗銷系爭地上權登記部分之判 決，駁回上訴人之上訴，就被上訴人追加之訴判決如其聲明 ，係以：系爭土地原所有權人吳俊雄、吳鴻吉於48年2月26 日將系爭土地設定系爭地上權予吳金山，吳金山先在系爭土 地上建築木造房屋，嗣已拆除，並供其長女蔡吳明月於系爭 土地上建築系爭房屋。吳金山死亡後，系爭地上權由上訴人 繼承為公同共有；系爭房地所有權則由蔣崑麟經強制執行拍 定取得，再輾轉由吳螺於93年6月17日、106年1月24日登記 取得，為兩造所不爭執。次查被上訴人提起本件訴訟請求依 民法第833條之1規定終止系爭地上權部分，業經最高法院10 7年度台上字第1269號民事判決駁回上訴人之上訴而確定， 被上訴人自得本於所有物妨害除去請求權請求塗銷系爭地上 權登記。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，依民法第 759條規定，非經登記，不得處分其物權。故如地上權共有 人於其被繼承人死亡後迄未辦理繼承登記，土地所有權人請 求塗銷地上權時，應先行或同時請求地上權之共有人辦理繼 承登記。系爭地上權登記公同共有人吳銘輝、蔡錫秋、蔡茗 芬依序於103年9月10日、105年3月12日、105年6月7日死亡 。吳銘輝之繼承人為周金蓮等9人，蔡錫秋之繼承人為蔡妙 珍等6人，蔡茗芬之繼承人為何武雄等3人，均未就吳銘輝、 蔡錫秋、蔡茗芬各系爭地上權公同共有部分辦理繼承登記。 故被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷 系爭地上權登記，及追加之訴，請求周金蓮等9人、蔡妙珍 等6人、何武雄等3人依序就吳銘輝、蔡錫秋、蔡茗芬各自公 同共有之系爭地上權辦理繼承登記，為有理由，應予准許等 詞，為其判斷之基礎。 五、本院廢棄發回之理由： 　　按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；訴訟程序 當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟行為。民 事訴訟法第168條、第188條第1項前段分別定有明文。故訴 訟程序因當事人死亡而當然停止者，在其繼承人全體依法承 受訴訟以前，法院不得逕為關於本案之裁判。否則，所為裁 判即屬違背法令。又公同共有地上權登記之塗銷，屬不動產 公同共有物之處分行為，應得公同共有人全體之同意；公同 共有人中有人死亡時，於其繼承人未為繼承登記以前，無從 塗銷公同共有地上權之登記。觀民法第759條、第828條第3 項規定自明。系爭地上權之公同共有人吳良子於原審未委任 訴訟代理人，且於107年10月25日死亡，其繼承人為 David Chen、Henry Chen。原審未停止訴訟待 David Chen、Henry Chen 承受訴訟並辦理繼承登記，仍列吳良子為上訴人之一 ，判命吳良子與吳銘輝之其他繼承人就吳銘輝公同共有之系 爭地上權辦理繼承登記，及與系爭地上權其他公同共有人塗 銷系爭地上權登記，自有可議。被上訴人請求塗銷系爭地上 權登記部分既屬不能維持，其請求周金蓮等9人、蔡妙珍等6 人、何武雄等3人依序就吳銘輝、蔡錫秋、蔡茗芬各公同共 有系爭地上權部分辦理繼承登記，應併予廢棄。上訴論旨， 指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末查本件所涉法律 上爭議不具重要性，無行法律審言詞辯論之必要，附此敘明 。 六、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第447條第1項 、第478條第2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日 最高法院民事第三庭 　　　　 審判長法官 魏 大 喨 法官 林 玉 珮 法官 胡 宏 文 法官 周 群 翔 法官 李 瑜 娟 本件正本證明與原本無異 書　記　官　李 佳 芬 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日

塗銷地上權登記

臺灣高等法院民事判決 113年度上易字第542號 上 訴 人 林建成兼林鄭綉英之承受訴訟人 林科樺兼林鄭綉英之承受訴訟人 林兩成兼林鄭綉英之承受訴訟人 林科銘兼林鄭綉英之承受訴訟人 林玉霞兼林鄭綉英之承受訴訟人 共 同 訴訟代理人 趙政揚律師 視同上訴人 林正雄 林粉兼林鄭綉英之承受訴訟人 林冠慧兼林鄭綉英之承受訴訟人 林冠儀兼林鄭綉英之承受訴訟人 林依潔兼林鄭綉英之承受訴訟人 汪智超即林英貴之承受訴訟人 汪家慧即林英貴之承受訴訟人 汪家儀即林英貴之承受訴訟人 汪月子即林英貴之承受訴訟人 汪允即林英貴之承受訴訟人 汪金連即林英貴之承受訴訟人 汪瓊華即林英貴之承受訴訟人 汪正洋即林英貴之承受訴訟人 陳德勝 葉勇堅 葉彩雲 葉素梅 陳春蘭 　　　　　　 陳宗陽 陳景村 陳根亮 陳溪泉 陳景華 陳美麗 陳姵予（原名陳婉如） 陳怡秀 陳婉昭 陳婉菁 蔡春仁 蔡昆峰 蔡淑娟 蔡淑芬 葉素真 張介明即張陳美華之承受訴訟人 張嘉真即張陳美華之承受訴訟人 鄭坤堯即鄭林秀之承受訴訟人 鄭坤棖即鄭林秀之承受訴訟人 鄭坤記即鄭林秀之承受訴訟人 鄭坤達即鄭林秀之承受訴訟人 鄭月霞即鄭林秀之承受訴訟人 鄭月珍即鄭林秀之承受訴訟人 鄭月雲即鄭林秀之承受訴訟人 被 上訴 人 李明彥 訴訟代理人 劉琦富律師 被 上訴 人 李後根 李志宏 李科緯 李科禧 李科練 林泰豐 吳秀鳯 李詠崴 李俊逸 上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國11 2年9月26日臺灣士林地方法院106年度訴字第586號第一審判決提 起上訴，本院於113年12月3日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 　　事實及理由 壹、程序事項 一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。所謂共同訴訟 人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟 人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟 人而言（最高法院52年台上字第1930號判例參照）。被上訴 人先位依民法第759條、767條第1項中段、821條規定，備位 依民法第833條之1、767條第1項中段、759條規定，請求上 訴人林建成、林科樺、林兩成、林科銘、林玉霞（下稱林建 成等5人）與林正雄、林粉、林冠慧、林冠儀、林依潔、汪 智超、汪家慧、汪家儀、汪月子、汪允、汪金連、汪瓊華、 汪正洋、陳德勝、葉勇堅、葉彩雲、葉素梅、陳春蘭、陳宗 陽、陳景村、陳根亮、陳溪泉、陳景華、陳美麗、陳姵予、 陳怡秀、陳婉昭、陳婉菁、蔡春仁、蔡昆峰、蔡淑娟、蔡淑 芬、葉素真、張介明、張嘉真、鄭坤堯、鄭坤棖、鄭坤記、 鄭坤達、鄭月霞、鄭月珍、鄭月雲（下稱林正雄等42人）應 將如附表二所示地上權繼承登記，更正繼承登記如附表三所 示為全體公同共有，並於辦理更正繼承登記後，塗銷如附表 一所示地上權（下稱系爭地上權）登記，其訴訟標的對林建 成等5人、林正雄等42人間必須合一確定，雖僅林建成等5人 提起上訴，惟自形式上觀之，其上訴有利於同造當事人林正 雄等42人，依上開規定，上訴之效力及於林正雄等42人，爰 併列為視同上訴人（下與林建成等5人合稱上訴人）。 二、查被上訴人為坐落○○市○○區○○段000地號土地（重測前為○○○ ○段○○○小段00地號，下稱系爭土地）共有人之一，主張上訴 人之被繼承人林斤旺（下稱姓名）未經系爭土地全體共有人 同意，單獨在系爭土地上為系爭地上權之設定登記，應屬無 效；縱為有效，系爭土地上建物（下稱原建物）已於民國67 年3月3日遭徵收拆除，現為全新紅磚造房屋，可認系爭地上 權成立之目的自原建物滅失而不存在，故先位請求上訴人應 將如附表二所示之地上權繼承登記，更正繼承登記為如附表 三所示為全體公同共有，並於辦理更正登記後，塗銷系爭地 上權登記；備位請求終止系爭地上權，上訴人應將如附表二 所示之地上權繼承登記，更正繼承登記為如附表三所示為全 體公同共有，並於辦理更正登記後，塗銷系爭地上權登記。 上訴人提起本件上訴後，被上訴人就先位請求增列民法第75 9條，備位請求增列民法第759條、767條第1項中段（見本院 卷第404頁），審酌被上訴人於原審即有提及（見原審卷五 第35至37頁），核其所為核係不變更訴訟標的，而補充其法 律上陳述，依民事訴訟法第463條準用第256條規定，應予准 許。 三、林正雄等42人、除李明彥以外之被上訴人均經合法通知，未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情 形，爰依兩造各別聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體事項 一、被上訴人主張：系爭土地為伊所共有。系爭土地於重劃前原 登記為訴外人盧陳細妹、朱木火、蔡學洲、蔡鎮源、蔡進春 、李仁祥等6人（下各逕稱其姓名，合稱原土地共有人）共 有，應有部分各6分之1。系爭土地於重劃前原登記有訴外人 即上訴人之被繼承人林斤旺之系爭地上權，嗣由如附表二所 示上訴人因繼承而取得地上權登記。林斤旺於38年12月7日 ，依臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權登記應行注意事項（ 下稱單獨登記事項）第1點規定，申請系爭地上權登記，惟 該登記自始無效，上訴人為林斤旺之全體繼承人，自應於辦 理如附表三所示之繼承登記後，負有塗銷登記義務。縱認系 爭地上權登記有效，惟未定有期限，設定迄今已逾60年，原 建物已滅失，且未曾給付地租，系爭地上權無存在必要，伊 得請求終止等情，爰先位依民法第759條、767條第1項中段 、821條規定，求命上訴人應將如附表二所示地上權繼承登 記更正繼承登記為如附表三所示為全體公同共有，並於辦理 更正登記後，塗銷系爭地上權登記；備位依民法第833條之1 、767條第1項中段、759條規定，求為系爭地上權應予終止 ，及命上訴人應將如附表二所示地上權繼承登記，更正繼承 登記為如附表三所示為全體公同共有，並於辦理更正登記後 ，塗銷系爭地上權登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人聲明不服，提起上訴）。其答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：林斤旺於民國前17年10月即與原土地共有人訂 有租地建物契約，因朱木火不願配合辦理地上權登記，依單 獨登記事項第1至4點規定聲請系爭地上權登記，並經主管地 政機關於39年3月14日審查完畢後完成登記。又系爭地上權 之設立目的，乃在系爭土地上建築房屋居住使用，現存房屋 即門牌號碼為○○市○○區○○路○段000號、000號（下稱系爭房 屋），因配合「關渡橋拓寬103線道路」工程，連接○○區○○ 路側有部分內縮拆除，然整體建物仍為當時林斤旺所興建房 屋，僅嗣後有修補、增建等情形，系爭地上權不因而消滅等 語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人在 第一審之訴駁回。 三、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，民法第1151條定有明文。次按因繼承、強制執 行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取 得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759 條亦有明文。又地上權之塗銷，性質上乃不動產物權之處分 行為，於繼承人因繼承取得地上權之情形，依民法第759條 規定，非經辦理繼承登記，無從為地上權之塗銷登記。亦即 上訴人為被繼承人林斤旺之繼承人及再轉繼承人，於負有將 系爭地上權塗銷之義務下，當亦負有就系爭地上權為正確之 繼承登記之義務，以使被上訴人能圓滿塗銷系爭地上權。查 系爭地上權於109年6月11日辦理如附表二所示之繼承登記， 此有系爭土地建物查詢資料在卷可按（見本院卷第255至272 頁），惟林斤旺之繼承人為如附表四所示之人（下稱系爭繼 承人），應由系爭繼承人辦理地上權繼承登記，是被上訴人 請求上訴人應將如附表二所示之地上權繼承登記更正繼承登 記為如附表三所示為全體繼承人公同共有等情，自屬有理由 。上訴人辯稱林建成等5人無辦理更正登記之必要云云，容 有違誤。 四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。被上訴人 先位之訴主張系爭地上權登記自始無效，其得請求上訴人塗 銷系爭地上權登記等語，為上訴人所否認，並以前開情詞置 辯。經查： 　㈠按35年10月2日公布施行之土地登記規則（下均指斯時施行之 土地登記規則）第17條規定：「登記，應由權利人及義務人 共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲 請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲 請登記。但土地增值稅，應由權利人代納之」。同規則第32 條規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時， 應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書。……」。依上開規定 ，地上權設定之權利人欲聲請單獨登記者，仍應以「其與土 地所有權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使 用人確已與土地所有權人訂有口頭或書面之合法地上權契約 ，僅因不能覓致義務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明 理由填具不能覓致義務人共同聲請登記理由之保證書。另於 證明登記原因文件不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店 舖之保證書，證明原文件不能提出之實情。此乃在義務人即 基地所有權人未會同辦理之情況下所做之權宜規定。是土地 登記規則第17條、第32條第1項規定所謂單獨聲請登記，仍 應以聲請人與土地所有權人間有合意成立租賃契約或地上權 設定為前提。 　㈡查林斤旺於38年間單獨聲請辦理系爭地上權登記時，提出由 村長李隆業、鄉長張水耒所出具之「土地登記保證書」、聲 請人填具之理由書及「他項權利登記聲請書」、「建築改良 物情形填報表」（下稱系爭文件）（見原審卷二第81至84頁 ），前述保證書上「保證原因」欄係記載為「所有權人不提 出所有權狀協同聲請」，「保證事項」欄則記載為「上開確 保林斤旺之建物是實無訛，若有虛偽保證人？（字跡不清） 負全責任」（見原審卷二第84頁），與前揭土地登記規則第 17條、第32條第1項規定相合。是林斤旺單獨聲請辦理系爭 地上權登記時，所檢具之系爭文件形式上合於土地登記規則 所定之程序。 　㈢被上訴人主張林斤旺之系爭地上權登記，未獲原土地共有人 全體同意，系爭地上權設定因而無效等語，為上訴人所否認 ，被上訴人自應就有與原土地共有人合意設定系爭地上權之 利己事實負舉證責任。查： 　⒈38年間系爭土地登記之所有權人為盧陳細妹、朱木火、蔡學 洲、蔡鎮源、蔡進春、李仁祥等6人（見原審士調卷第18頁 ）。觀諸系爭地上權登記之他項權利聲請書記載之聲請人為 林斤旺（他項權利人）、朱木炎（所有權人），並無記載系 爭土地之其餘共有人（見原審卷二第83頁）。另林斤旺提出 之理由書，內容記載：「查本人於民國前17年10月向朱木火 租用○○○○○○○字第00地號建築房屋當時曾双方口約年付2元議 定兹為依法申請地上權設定登記事宜屢經商請申請登記詎該 朱木火拖詞推延拒不蓋章除檢具他項權利登記申請書並添附 保證書及租約書外，理合陳明事實祈准予登記籍確產權為禱 」等語（見原審卷二第82頁），為兩造所不爭執（見本院卷 第405頁），可知林斤旺於38年間單獨聲請辦理系爭地上權 登記時，主觀上認定曾與之成立租地建屋契約者，僅朱木火 一人，未包含系爭土地其餘共有人，核與上揭他項權利聲請 書所載之所有權人朱木炎相符。上訴人辯稱係因當時林斤旺 未諳法律規定，或是只有朱木火一人不願意配合申請，才只 記載義務人為朱木火個人云云（見本院卷第406頁），未能 就此提出實據為證，自非可取。雖林斤旺所填具之「建築改 良物情形填報表」記載：「⒘土地所有權人：朱木火等六人… ⒛權利憑證名稱及件數:…租約一件…」(見原審卷二第81頁） ，惟系爭地上權之原申請登記書件因逾保存年限業經銷毁， 僅餘掃描檔存登記舊薄相關資料，是目前查無上揭建築改良 物情形填報表上所記載房捐收據1件、租約1件等情，有新北 市淡水地政事務所109年12月4日新北淡地登字第0000000000 號函可徵（見原審卷三第152至163頁），尚難僅憑上開「建 築改良物情形填報表」記載土地所有權人「朱木火等六人」 而推論林斤旺與原土地共有人全體有設定系爭地上權之合意 ，上訴人亦自陳無法提出原土地共有人均有同意設定原地上 權之證明，或朱木火有代表其餘原土地共有人之情（見本院 卷第406頁），自難認林斤旺於38年12月7日設定系爭地上權 時，有徵得除朱木火以外其餘原土地共有人同意，則被上訴 人主張林斤旺未經原土地共有人全體同意設定系爭地上權等 語，應屬可取。 　⒉臺灣於日據前之清朝時期、日據大正11年（民國11年）以前 之有效法源，以臺灣地方習慣為原則，日本法令為例外。此 時期之臺灣民間習慣有關地上權（即地基權或地上役權）契 約，悉依當事人合意成立，並無土地所有人與房屋所有人不 　　須有成立地上權或租賃關係之意思表示合致，即當然取得地 　　上權之明文；如土地為多人共有者，其法律上與事實上之處 　　分，原則上均應得全體共有人之同意。嗣自大正12年起迄臺 　　灣光復前，則改以日本民法地上權之規定為原則。迨臺灣光 　　復，再轉成依我國民法地上權之規定為據。依當時日本民法 　　第176條、第251條規定，物權之設定及移轉，因當事人意思 　　表示一致而發生效力，不以登記為必要，且各共有人非經其 　　他共有人同意，不得變更其共有物（最高法院106年度台上 字第2408號判決意旨參照）。查林斤旺聲請系爭地上權登記 ，依上揭說明，不論任何時間，均應得土地全體共有人同意 始得為之。上訴人未能舉證證明林斤旺於38年12月7日單獨 聲請辦理系爭地上權登記時，已依當時適用之我國民法第83 2條、第819條第2項規定，得原土地共有人全體同意，自無 「不能覓致義務人共同聲請登記」之情，足認林斤旺於38年 間單獨聲請辦理系爭地上權登記，不具備土地登記規則第17 條、第32條第1項之實質要件，應屬無效。 　⒊上訴人辯以林斤旺於38年12月7日送件辦理原土地登記，經地 政機關依單獨登記事項第2至4點辦理公告通知程序後，地政 機關於39年3月14日審查後登記完畢，原土地共有人未曾提 出異議或更正，堪認原土地共有人確有同意林斤旺於系爭土 地興建原建物云云。惟按地政機關於形式上審查聲請文件後 ，所為准許系爭地上權之登記，並無實體審認之法律上效力 ，如當事人有所爭執者，仍應由法院調查證據後審認之，地 政機關之形式審查後准許登記，並無拘束法院之效力，亦難 以地政機關之形式審查逕行認定系爭地上權並無無效之原因 。又地上權人單獨申辦地上權登記若自始無效，尚難課以義 務人必須在2個月之公告期間內提出異議或更正之義務，不 因基地所有權人未提出異議或更正，即遽認地上權人單獨申 辦地上權有無效情事即視為有效，蓋若認瑕疵得因而補正， 則地政機關所為不合法之登記，只須經過相當時日即認瑕疵 已經補正，使不合法之登記變成合法登記並進而發生物權得 喪變更之效力者，此無異剝奪權利人回復請求權之權利，顯 違司法院大法官會議第107號解釋揭櫫：「已登記不動產所 有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用」 之意旨，並擾亂土地登記之公信力制度。是林斤旺於38年12 月7日單獨聲請系爭地上權登記時，不備土地登記規則第17 條、第32條第1項規定之要件，有無效原因，已如前述。既 然林斤旺最初聲請設定系爭地上權登記有無效之原因，則上 訴人自無從繼承系爭地上權，至為灼然。 　㈣從而，林斤旺於38年12月7日單獨聲請設定系爭地上權登記， 未與原土地共有人全體達成設定地上權之合意，即便申請單 獨聲請登記之程序完全符合規定，登記仍屬無效，則被上訴 人依民法第759條、767條第1項中段、821條規定，訴請上訴 人塗銷系爭地上權登記，自為可取。另如附表二所示之繼承 登記既然有誤，則被上訴人為能行使其上揭所有權妨害除去 請求權，自可依民法第759條規定，請求上訴人更正如附表 三所示之繼承登記。 五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段、第821條及 第759條規定，請求上訴人應將如附表二所示之地上權繼承 登記，更正繼承登記如附表三所示為系爭繼承人全體公同共 有，並於辦理更正登記後塗銷系爭地上權登記，為有理由， 應予准許。原審為被上訴人先位之訴勝訴判決，核無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。又本院既對於被上訴人先位之訴維持原審勝訴判 決，自毋庸再就備位之訴為審酌。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。　 七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　民事第六庭　 　　　　　　　　　　　審判長法　官　周美雲 　　　　　　　　　　　　　　法　官　王　廷 　　　　　　　　　　　　　　法　官　汪曉君 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　戴伯勳　　　　　　　　　　　　　　 附表一 土地標示：○○市○○區○○段000地號 地上權人 收件年期 收件字號 登記原因 權利範圍 設定權利範圍 林斤旺 民國38年 八里字第000000號 設定 全部 73.55平方公尺 附表二 土地標示：○○市○○區○○段000地號 地上權人 收件日期 收件字號 登記 原因 權利範 圍 設定權利範圍 林乞食、林兩成、林科樺、林建成、林科銘、林玉霞、林冠慧、林冠儀、林依潔、林粉、林英貴、陳宗陽、陳溪泉、陳景村、陳春蘭、陳景華、陳根亮、陳美簏、張陳美華、陳婉如、陳怡秀、陳婉昭、陳婉菁、陳德勝、葉勇堅、葉彩雲、葉素真、葉素梅、陳千惠子、蔡春仁、蔡昆峰、蔡淑芬、蔡淑娟、鄭林秀 民國109年6月11日 淡地登字第000000號 繼承 公同共有全部 73.55平方公尺 附表三 地上權人 權利範 圍 設定權利範圍 林正雄（代位繼承人）、林兩成、林科樺、林建成、林科銘、林玉霞、林冠慧、林冠儀、林依潔、林粉、汪月子（即林英貴繼承人）、汪家慧（即林英貴繼承人）、汪家儀（即林英貴繼承人）、汪智超（即林英貴繼承人）、汪允（即林英貴繼承人）、汪金連（即林英貴繼承人）、汪瓊華 (即林英貴繼承人）、汪正洋（即林英貴繼承人）、陳宗陽、陳溪泉、陳景村、陳春蘭、陳景華、陳根亮、陳美麗、張介明（即張陳美華之繼承人）、張嘉真（即張陳美華之繼承人）、陳佩予（原名陳婉如）、陳怡秀、陳婉眧、陳婉菁、陳德勝、葉勇堅、葉彩雲、葉素真、葉素梅、蔡春仁、蔡昆峰、蔡淑芬、蔡淑娟、鄭坤堯（即鄭林秀之繼承人）、鄭月霞(即鄭林秀之繼承人）、鄭坤棖（即鄭林秀之繼承人）、鄭坤記（即鄭林秀之繼承人）、鄭坤達（即鄭林秀之繼承人）、鄭月珍（即鄭林秀之繼承人）、鄭月雲（即鄭林秀之繼承人） 公同共 有全部 73.55 平方公尺 附表四：（繼承系統表） 被繼承人 第一代繼承人 第二代繼承人 第三代繼承人 第四代繼承人 備註 林斤旺 明治00年0月00日生 民國53年1月2日亡 配偶 林連氏治 明治00年0月00日生 民國10年3月19日亡 配偶 林連鴛鴦 民國35年2月1日亡 養女 林氏阿茶 明治00年0月00日生 民國11年12月10日終止收養 新北市五股戶政事務所106年5月9日函暨所附林斤旺等人戶籍資料 （見原審卷一第33至61頁） 長女 林氏女 民國0年0月00日生 民國2年8月17日亡 次女林氏可絨 民國0年0月00日生 民國5年7月13日亡 長男 林乞食 民國0年00月0日生 民國45年10月1日亡 配偶 林氏阿瑜 民國00年00月0日生 長男 林正雄（代位繼承） 民國00年0月00日生 新北市五股戶政事務所106年6月3日函暨所附林正雄全戶戶籍資料 （見原審卷一第93至96頁） 三女 林英貴 民國00年0月00日生 民國111年10月30日亡 配偶 汪添福 民國00年00月00日生 民國85年6月13日亡 長女 汪月子（繼承） 民國00年0月0日生 1.新北市三重戶政事務所112年3月13日函暨所附林英貴及其配偶、子女之戶籍資料 （見原審卷四第457至466頁） 2.新北市三重戶政事務所112年4月6日函暨所附汪水柳及其配偶、子女之戶籍資料 （見原審卷四第493至499頁） 長男 汪昌壽 民國00年00月0日生 民國37年6月13日亡 次男 汪水柳 民國00年0月00日生 民國105年4月9日亡 配偶 汪鄭招弟 民國00年0月0日生 長女 汪家慧（代位繼承） 民國00年0月00日生 次女 汪家儀（代位繼承） 民國00年0月00日生 長男 汪智超（代位繼承） 民國00年0月0日生 次女 汪允（繼承） 民國00年0月00日生 三女 汪金連（繼承） 民國00年00月00日生 四女 汪瓊華（繼承） 民國00年0月00日生 三男 汪正洋（繼承） 民國00年0月00日生 次男 林金立 民國00年0月0日生 民國101年5月10日亡 配偶 林鄭綉英 民國00年0月00日生 民國108年2月26日亡 養女 林粉（繼承） 民國00年0月0日生 民國40年6月25日收養 1.新北市五股戶政事務所106年8月3日函暨所附林鄭綉英等人戶籍資料 （見原審卷一第191至196頁） 2.新北市五股戶政事務所106年6月27日函暨所附林金立等人暨曾與其設籍同戶者等人戶籍資料 （見原審卷一第107至130頁） 3.　新北市三重戶政事務所106年9月11日函暨所附陳氏菜燕（現名葉陳菜燕）等10人戶籍資料 （見原審卷二第8至19頁） 長男 林兩成（繼承） 民國00年0月00日生 長女 林玉霞（繼承） 民國00年00月00日生 次女 林秋霞 民國00年0月00日生 民國90年8月31日亡 配偶 林室棋 民國00年0月0日生 民國98年12月30日亡 長女 林冠慧（代位繼承） 民國00年0月00日生 次女 林冠儀（代位繼承） 民國00年0月00日生 三女 林依潔（代位繼承） 民國00年00月0日生 次男 林科樺（繼承） 民國00年0月0日生 三男 林建成（繼承） 民國00年00月00日生 四男 林科銘（繼承） 民國00年0月0日生 養女 陳林甘即林氏甘 民國0年0月00日生 民國2年10月8日收養 民國83年5月16日亡 配偶 陳天四 明治00年00月00日生 民國37年7月5日亡 長女 葉陳菜燕 即陳氏菜燕 民國00年0月0日生 民國98年9月27日亡 配偶 葉金窓 民國00年0月00日生 民國86年5月12日亡 長女 葉彩雲（繼承） 民國00年00月0日生 1.新北市五股戶政事務所106年6月27日函暨所附林金立等人暨曾與其設籍同戶者等人戶籍資料 （見原審卷一第107至130頁） 2.新北市三重戶政事務所106年9月11日函暨所附陳氏菜燕（現名葉陳菜燕）等10人戶籍資料 （見原審卷二第8至19頁） 3.新北市三重戶政事務所106年11月17日函暨所附葉陳菜燕、陳德福、陳豊吉、陳阿幼、林室棋等5人之除戶戶籍資料 （見原審卷二第143至149頁） 4.新北市三重戶政事務所106年12月18日函暨所附葉陳菜燕、陳德福、陳豊吉、陳阿幼、林室棋等5人之除戶戶籍資料（含配偶及與其同設籍子女） （見原審卷二第173至204頁） 5.新北市三重戶政事務所107年2月14日函暨所附葉福成及其祖父母、父母、兄弟姊妹之除戶戶籍資料 （見原審卷二第223至226頁） 6.新北市板橋戶政事務所112年3月7日函暨所附葉勇男之全體繼承人戶籍資料 （見原審卷四第447至456頁） 7.新北市三重戶政事務所112年3月13日函暨所附葉福成及其父母、兄姊之戶籍資料 （見原審卷四第467至476頁） 8.見原審卷四第117至120頁 次女 葉素真（繼承） 民國00年00月0日生 長男 葉勇男 民國00年0月00日生 民國108年9月8日亡 三女 葉麗卿 民國00年00月0日生 民國54年8月26日出養 四女 葉素梅（繼承） 民國00年0月00日生 次男 葉福成 民國00年00月00日生 民國99年2月8日亡 三男 葉勇堅（繼承） 民國00年0月0日生 長男 陳德福 民國00年0月0日生 民國93年6月12日亡 配偶 陳吳糧 民國00年0月00日生 民國99年9月29日亡 長男 陳宗陽（繼承） 民國00年0月00日生 長女 陳春蘭（繼承） 民國00年00月00日生 次女 陳景華（繼承） 民國00年0月00日生 次男 陳溪泉（繼承） 民國00年0月0日生 三女 陳妓紛 民國00年0月00日生 民國59年8月20日亡 三男 陳景村（繼承） 民國00年0月0日生 次女 陳千惠子 民國00年0月00日生 民國49年10月24日亡 次男 陳豊吉 民國00年0月00日生 民國89年3月17日亡 配偶 陳王秀鳳 民國00年0月00日生 民國89年8月24日亡 長女 陳美麗（繼承） 民國00年0月0日生 次女 張陳美華 民國00年0月00日生 民國110年10月9日亡 配偶 張秀男 民國100年1月22日亡 三男 張介明（繼承） 民國00年0月0日生 次女 張嘉真（繼承） 民國00年00月0日生 三女 陳婉如（繼承） 民國00年0月00日生 四女 陳怡秀（繼承） 民國00年0月00日生 五女 陳婉昭（繼承） 民國00年0月0日生 六女 陳婉菁（繼承） 民國00年0月0日生 長男 陳根亮（繼承） 民國00年0月00日生 三女 陳千代子 民國00年00月0日生 民國31年12月7日亡 四女 陳冬子即陳阿幼 民國00年00月00日生 民國102年5月25日亡 配偶 蔡武雄（離） 長女 蔡淑芬（繼承） 民國00年0月00日生 長男 蔡春仁（繼承） 民國00年00月0日生 次男 蔡昆峰（繼承） 民國00年00月00日生 次女 蔡淑娟（繼承） 民國00年0月00日生 三男 陳德順 民國00年00月00日生 民國38年8月21日亡 四男 陳德勝（繼承） 民國00年00月00日生 養女 鄭林秀即林氏秀 民國00年0月0日生 民國25年2月19日收養 民國111年5月19日亡 配偶 鄭正楠 民國00年0月0日生 民國107年6月1日亡 長男 鄭坤堯（繼承） 民國00年00月00日生 新北市五股戶政事務所111年8月30日函暨所附鄭林秀等人暨曾與其設籍同戶者戶籍資料 （見原審卷四第287至321頁） 長女 鄭月霞（繼承） 民國00年00月00日生 次男 鄭坤棖（繼承） 民國00年0月0日生 三男 鄭坤記（繼承） 民國00年0月0日生 四男 鄭坤達（繼承） 民國00年0月00日生 次女 鄭月珍（繼承） 民國00年0月0日生 三女 鄭月雲（繼承） 民國00年0月00日生

確認土地所有權存在等

臺灣士林地方法院民事判決 111年度訴字第1717號 原 告 鄭榮庚（即鄭金堆之承受訴訟人） 鄭榮申（即鄭金堆之承受訴訟人） 陳鄭素雲（即鄭金堆之承受訴訟人） 陳鄭素貞（即鄭金堆之承受訴訟人） 鄭素眞（即鄭金堆之承受訴訟人） 鄭素梅（即鄭金堆之承受訴訟人） 共 同 訴訟代理人 黃國益律師 複 代理人 林頎律師 被 告 財政部國有財產署 法定代理人 曾國基 訴訟代理人 郭曉蓉 複 代理人 楊政雄律師 陳美華律師 上列當事人間請求確認土地所有權存在等事件，本院於民國113 年11月11日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 確認如附表所示之土地權利範圍各一五七分之一為原告與鄭進勝 之其他繼承人全體公同共有。 被告應將如附表所示之土地權利範圍各一五七分之一，於如附表 「登記日期」欄所示之日期以第一次登記為登記原因所為之所有 權登記予以塗銷。 訴訟費用由被告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面 一、本件原告鄭金堆於訴訟繫屬後之民國（以下省略年號者同） 113年9月1日死亡，經其繼承人鄭榮庚、鄭榮申、陳鄭素雲 、陳鄭素貞、鄭素眞、鄭素梅具狀聲明承受訴訟，有民事聲 明承受訴訟狀、繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本在卷可稽 （本院卷二第259至261、265、267至273頁），於法並無不 合，應予准許。 二、本件被告以如附表編號1、2、5、8、9所示土地之管理機關 為臺北市政府工務局水利工程處（下稱臺北市水利處），被 告倘受敗訴之判決，將影響臺北市水利處是否仍保有上開土 地管理機關之地位，且其上之地上工作物亦可能面臨拆除危 險，應有法律上利害關係為由，具狀對臺北市水利處為訴訟 告知（本院卷一第194至195頁），經本院將書狀送達於受告 知人，經受告知人以112年1月12日北市工水計字第11260002 51號函復表明不為參加訴訟（本院卷一第284至285頁），併 此敘明。 貳、實體方面 一、原告主張： 　㈠日治時期坐落臺北州七星郡士林街和尚洲中洲埔32-1、8-1、 27-5、27-4、3-2、3-1、8-2番地（下合稱系爭日治時期土 地）原為被繼承人鄭進勝（57年4月28日死亡）與他人共有 ，鄭進勝之權利範圍（持分）各為157分之1，系爭日治時期 土地因坍沒成為河川而於昭和7年（民國21年）4月12日削除 登記。嗣經臺北市士林地政事務所公告浮覆，土地標示編為 臺北市士林區中洲段893、894、903、904、907、910、911 、912、919地號（即附表所示土地，下合稱系爭土地），其 中如附表編號1、2、5、8、9所示土地，於96年12月17日以 第一次登記為登記原因，登記為中華民國所有，權利範圍全 部，管理者為臺北市水利處，如附表編號3、4、6、7所示土 地，於96年12月29日以第一次登記為登記原因，登記為中華 民國所有，權利範圍全部，管理者為被告（下合稱系爭登記 ）。系爭土地既已浮覆而回復原狀，依土地法第12條第2項 之規定，原共有人鄭進勝之所有權即當然回復，鄭金堆為鄭 進勝之繼承人，原告即鄭金堆之承受訴訟人為鄭金堆之繼承 人，系爭土地應有部分為原告與鄭進勝之其他繼承人全體公 同共有，是系爭登記自屬妨害原告及鄭進勝之其他繼承人就 系爭土地公同共有之權利，爰依民法第828條第2項準用第82 1條、第767條第1項中段之規定，提起本件訴訟。 　㈡並聲明：⒈確認系爭土地權利範圍各157分之1為原告與鄭進勝 之其他繼承人全體公同共有。⒉被告應將如附表編號1、2、5 、8、9所示之土地權利範圍各157分之1，於96年12月17日經 臺北市士林地政事務所以第一次登記為登記原因所為之所有 權登記予以塗銷。⒊被告應將如附表編號3、4、6、7所示之 土地權利範圍各157分之1，於96年12月29日經臺北市士林地 政事務所以第一次登記為登記原因所為之所有權登記予以塗 銷。 二、被告則以： 　㈠本件為確認共有物所有權之訴，應為固有必要的共同訴訟， 應由「鄭進勝」之繼承人全體共同起訴。系爭土地未塗銷登 記前，其所有權人仍為中華民國，「鄭進勝」之繼承人所繼 承者僅為系爭土地返還請求權，而非所有權，依民法第831 條準用第828條第3項，除法律另有規定外，其權利行使應得 公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當 事人適格始無欠缺。本件僅由原告就鄭進勝持分部分起訴， 不能認當事人適格。 　㈡原告應舉證證明鄭金堆之被繼承人鄭進勝與土地臺帳記載之 「鄭進勝」具有同一性。原告所提出之土地臺帳上並無記載 詳細地址番號，無從確認土地臺帳記載之「鄭進勝」與鄭金 堆之被繼承人鄭進勝為同一人。 　㈢日治時期之土地臺帳，其性質屬於稅籍資料，與土地登記機 關所發給之土地所有權狀及土地登記簿謄本不同，無登記之 效力，不得作為系爭土地所有權之證明。原告僅提出土地臺 帳，而非土地登記簿謄本，自無從證明系爭日治時期土地於 日治時期即已登記為鄭進勝所有。 　㈣系爭土地浮覆後，原所有權人之所有權並非當然回復，私有 土地所有權消滅時，土地即成為國有土地，尚須經一定之認 定程序，始該當土地法第12條規定之要件。且系爭土地如未 經主管機關公告劃出河川區域外，即難認已浮覆，難謂已該 當土地法第12條第2項規定之「回復原狀」。 　㈤縱認系爭土地所有權已回復，系爭土地至遲於79年3月6日在 物理上已浮覆，或至遲於91年10月8日土地登記謄本標示部 辦理登記時，原告即得本於物上請求權主張其權利，惟原告 遲至111年11月間方提起本件訴訟，已罹於15年之消滅時效 甚明，則原告主張亦無確認利益等語，資為抗辯。並聲明： 原告之訴駁回。 三、兩造不爭執之事實 　㈠系爭日治時期土地無日治時期土地登記簿，僅存土地臺帳； 依土地臺帳之記載，系爭日治時期土地為氏名「鄭進勝」之 人等157人所共有。 　㈡系爭日治時期土地因坍沒成為河川，於昭和7年4月12日處分 削除，而為抹消登記、閉鎖登記。 　㈢系爭日治時期土地之土地臺帳自右上至左下以斜線劃記之刪 除線，係表示因土地坍沒而將資料刪除，非「鄭進勝」已辦 理所有權移轉之意。 　㈣系爭日治時期土地於91年9月18日經臺北市士林地政事務所公 告臺北市士林社子島地區未登記之水道浮覆地之土地標示及 地籍，浮覆後土地標示編為系爭土地，於91年10月8日建立 土地標示部，並各於如附表「登記日期」欄所示之日期，以 第一次登記為登記原因，登記為中華民國所有，權利範圍全 部，管理者為臺北市水利處、被告。 　㈤如附表編號1、2、5、8、9所示土地均屬河川區域內，目前均 為社子島堤防使用；如附表編號3、4、6、7所示土地非屬河 川區域內，其中如附表編號3、4、7所示土地使用分區為道 路用地，如附表編號6所示土地使用分區為遊樂區。 　㈥鄭進勝於57年4月28日死亡，鄭金堆及譚鄭碧月為鄭進勝之全 體繼承人。 四、本院之判斷 　　本件爭點厥為：㈠本件是否為固有必要的共同訴訟；原告提 起本件訴訟有無當事人適格；提起確認之訴有無確認利益。 ㈡系爭日治時期土地於日治時期是否為鄭進勝所共有；又鄭 金堆之被繼承人鄭進勝與土地臺帳記載之「鄭進勝」是否為 同一人。㈢系爭土地是否已浮覆；系爭土地原所有權人之所 有權是否當然回復。㈣原告之請求是否已罹於消滅時效。茲 分述如下： 　㈠本件非固有必要的共同訴訟，原告有當事人適格；原告提起 本件確認之訴有確認利益： 　⒈按所謂當事人適格，乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關 係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格。當事 人是否適格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在 何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義， 與為訴訟標的之法律關係之存否，尚屬有間。又積極確認之 訴，祗須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人 即為適格。次按民法第821條之規定，於公同共有準用之， 民法第828條第2項定有明文。則各公同共有人對於第三人， 若為全體共有人之利益，就公同共有物之全部為本於所有權 之請求，即無庸以該公同共有人全體共同起訴為必要（最高 法院99年度台抗字第929號裁定意旨參照）。本件原告主張 系爭日治時期土地持分為鄭金堆之被繼承人鄭進勝所有，嗣 因該土地浮覆，其所有權當然回復，鄭金堆為鄭進勝之繼承 人，原告復為鄭金堆之繼承人，系爭土地應有部分為原告與 鄭進勝之其他繼承人公同共有，惟系爭土地登記為國有，已 妨害其所有權，並使系爭土地所有權之法律關係不明確。是 原告聲明確認系爭土地應有部分為原告與鄭進勝之其他繼承 人全體公同共有，並請求被告塗銷系爭登記，即係就公同共 有物全部為本於所有權之請求，且係為全體公同共有人之利 益，揆諸上開說明，原告提起本件訴訟具有當事人適格，不 以鄭進勝之全體繼承人共同起訴為必要。被告抗辯原告係行 使系爭土地返還請求權，須得其他公同共有人全體之同意， 或由公同共有人全體為原告起訴，當事人適格始無欠缺云云 ，尚非可採。是被告另主張原告應對於鄭進勝之其他繼承人 為訴訟告知一節，亦無足取。 　⒉按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起之。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有受侵害之危 險，或有不安之狀態存在，而此項危險或不安之狀態，能以 對於被告之確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上 字第1240號判決意旨參照）。原告主張其因繼承或再轉繼承 取得系爭土地之所有權等情，既為被告所否認，致原告之權 利或法律上之地位現有危險或不安存在，且此項危險或不安 之狀態，得以對於被告之確認判決除去之，堪認原告提起本 件確認之訴，有即時確定之利益。被告以原告請求已罹於消 滅時效，抗辯其無確認利益云云，並非可採。 　㈡系爭日治時期土地於日治時期即為鄭金堆之被繼承人鄭進勝 所共有，其持分各為157分之1： 　⒈查系爭日治時期土地雖無土地登記簿，僅存土地臺帳，業如 前述，惟依土地臺帳之記載，系爭日治時期土地之業主或權 利者（相當於所有人）氏名欄均記載為「共有」，並於連名 簿記載「鄭進勝」及其他156人之姓名（本院卷一第36至106 、404至414、444至453、486至495、522至561頁），足認「 鄭進勝」即為系爭日治時期土地之共有人之一，又土地臺帳 所記載之內容本非不得作為系爭日治時期土地所有權歸屬之 判斷依據，自應認系爭日治時期土地即為「鄭進勝」與其他 156人所共有。 　⒉被告固主張土地臺帳屬於稅籍資料，無登記之效力，無從作 為系爭日治時期土地於日治時期即已登記為鄭進勝所有之證 明等語。惟查，日治時期臺灣總督府於明治31年（西元1898 年）7月17日制定臺灣地籍規則及臺灣土地調查規則，並於 同年9月成立臨時臺灣土地調查局，實施地籍調查、土地測 量，展開土地調查事業，至明治38年（西元1905年）土地調 查事業終了，依據土地調查結果，調製、作成土地臺帳及地 圖等各種帳簿，以作為臺灣總督府建立土地制度及徵收地租 等課稅之基礎。其後，臺灣總督府於明治38年5月25日制定 （同年7月1日施行）臺灣土地登記規則，明定關於已登錄於 土地臺帳之土地，業主權、典權、胎權、贌耕權之設定、移 轉、變更、處分限制或消滅，除因繼承或遺囑之場合外，非 依該規則為登記，不生其效力；申請登記者應提出土地臺帳 所管廳發給之土地臺帳謄本。但已登記之土地不在此限，並 依臺灣土地登記規則施行規則，始作製土地登記簿。而當時 之不動產登記，僅在公示不動產之權利關係（權利登記）。 故土地臺帳係日治時期臺灣總督府進行土地調查事業，依土 地調查結果所建置，作為徵收地租之依據，乃最早之地籍簿 冊，明治38年實施土地登記制度後，仍係登記官據以調查認 定登記事實真正與否之基礎資料。據此，日治時期作為公示 不動產之權利關係（物權變動）之登記制度，與明確不動產 之物理上現況所為之臺帳制度為併存關係，土地臺帳之登錄 採職權主義，其正確性不劣於土地登記簿（日本戰後將臺帳 廢止，其登錄事項移記至登記簿表題部〔即標示部〕，實現登 記簿及臺帳之一元化，創設表示登記制度，至此不動產登記 始包含表示登記及權利登記）。換言之，日治時期土地登記 簿登錄之物權變動實係基於土地臺帳之登錄事項（相當於土 地標示登記）而來，土地臺帳自得作為認定土地所有權歸屬 之參考。又大正12年（民國12年）1月1日起，日本國施行之 民法、不動產登記法，均施行於臺灣，同時廢止臺灣土地登 記規則，不動產登記係採申請主義，且當事人間合意訂立契 約，即生物權變動效力，登記僅生對抗第三人之效力，該時 期依日本國法所為不動產登記之效力，與現行我國法關於土 地登記之效力，全然不同。是臺灣自大正12年1月1日起至戰 後改採登記成立要件主義前，不動產物權變動原則上僅因當 事人之意思表示，即生其效力（意思主義），但關於不動產 物權之得喪變更，非經登記不得以之對抗第三人（對抗要件 主義），非以登記作為物權成立要件。是依上開說明，被告 此部分之抗辯，不無誤解土地臺帳及其記載內容之意義及性 質，且日治時期土地所有權之認定，亦與土地臺帳或登記簿 是否具有相當於現行法制土地登記之效力無涉。此外，被告 復未提出任何證據證明上開土地臺帳記載內容有誤或與事實 不符，自應依土地臺帳之記載，認系爭日治時期土地為「鄭 進勝」所共有。被告辯稱土地臺帳不得作為系爭日治時期土 地所有權之證明云云，洵非可採。 　⒊次查，鄭金堆之被繼承人為鄭進勝，為兩造所不爭執。又依 土地臺帳之記載，「鄭進勝」為系爭日治時期土地共有人之 一，其住所為「淡水郡八里庄大八里坌」，與鄭金堆之被繼 承人鄭進勝日治時期戶口調查簿所載現住所或本籍「臺北州 淡水郡八里庄大八里坌字大堀湖26番地」（本院卷一第704 至715頁），郡庄及字名均相符，僅住所表示簡繁有別，至 如附表編號9所示土地部分僅作「淡水郡八里庄」，當僅係 漏載大字名「大八里坌」所致；再經調戶籍資料數位化資訊 系統，僅查有2筆日治時期設籍於臺北州淡水郡八里庄，且 姓名為「鄭進勝」之戶籍資料，有臺北○○○○○○○○○函112年7 月18日北市士戶資字第號0000000000函存卷可按（本院卷一 第702頁），此2筆戶籍資料為同一人，復為被告所不爭執（ 本院卷二第228頁），又考諸上開2筆資料，可知係因鄭金堆 之被繼承人鄭進勝於昭和14年（民國28年）8月5日分家而有 不同記事，別無其他姓名為「鄭進勝」之人設籍在臺北州淡 水郡八里庄；復參以與鄭進勝同戶之鄭進福、鄭進通、鄭潤 生等人，與土地臺帳記載之其他共有人鄭進福、鄭進通、鄭 潤生等人之住所悉皆相符，堪認土地臺帳記載之「鄭進勝」 與鄭金堆之被繼承人鄭進勝確為同一人無訛。被告辯稱土地 臺帳未記載詳細地址番號，無從確認土地臺帳記載之「鄭進 勝」與鄭金堆之被繼承人鄭進勝為同一人云云，並不足採。 　⒋又原告主張鄭進勝就系爭日治時期土地之持分（權利範圍） 各為157分之1，稽諸上開土地臺帳記載內容，僅於業主或權 利者氏名欄載明「共有」，並於連名簿登錄共有人157人之 姓名，未見各共有人持分（應有部分）之記載，而大正12年 1月1日起，日本民法（明治29年法律第89號）施行於臺灣， 依當時之日本民法第250條規定：「各共有者ノ持分ハ相均シキモ ノト推定ス」（各共有者之持分推定為相等），與現行民法第8 17條第2項同旨，是鄭進勝就系爭日治時期土地之持分（權 利範圍）各為157分之1，應堪認定。原告此部分之主張，洵 屬可採。 　㈢系爭土地已浮覆，其所有人之所有權當然回復： 　⒈按私有土地，因天然變遷成為湖澤或可通運之水道時，其所 有權視為消滅。前項土地，回復原狀時，經原所有權人證明 為其原有者，仍回復其所有權，土地法第12條定有明文。土 地法第12條第1項所謂私有土地因成為公共需用之湖澤或可 通運之水道，其所有權視為消滅，並非土地物理上之滅失， 所有權亦僅擬制消滅，當該土地回復原狀時，依同條第2項 之規定，原土地所有人之所有權當然回復，無待申請地政機 關核准。至同項所稱「經原所有權人證明為其原有」，乃行 政程序申請所需之證明方法，不因之影響其實體上權利（最 高法院103年度台上字第1191、1407號判決意旨參照）。次 按土地浮覆後，原所有人之所有權既當然回復，原所有人本 於所有權請求回復土地，係基於所有權所衍生之物上請求權 ，其性質為物權，此與原所有人另依土地法第12條，申請回 復其所有權者，二者性質不同，不容混為一談。 　⒉經查，系爭日治時期土地因坍沒成為河川，於昭和7年4月12 日處分削除，而為抹消登記、閉鎖登記，嗣於91年9月18日 經公告為未登記之水道浮覆地，浮覆後土地標示編為系爭土 地，並為系爭登記；系爭日治時期土地即為系爭土地等節， 均為兩造所不爭執（本院卷二第228頁），又如附表編號1、 2、5、8、9所示土地均屬河川區域內，作為堤防使用；如附 表編號3、4、6、7所示土地非屬河川區域內，使用分區為道 路用地、遊樂區，亦經本院認定如前，則系爭土地於日治時 期因天然變遷成為水道，致其所有權視為消滅，復因物理上 浮覆而重編地籍，堪認系爭土地確已浮覆而回復原狀。 　⒊被告雖辯稱系爭土地如未經公告劃出河川區域外，即難認已 浮覆，難謂已該當回復原狀等語，並以河川管理辦法第6條 第8款、最高行政法院100年度7月份第2次庭長法官聯席會議 決議等為據。然土地法第12條第2項並無浮覆地回復其所有 權尚須水利主管機關公告劃定之要件限制。又河川管理辦法 第6條第8款固規定浮覆地，指河川區域土地因河川變遷或因 施設河防建造物，經公告劃出河川區域以外之土地。然河川 管理辦法係為河川整治之規劃與施設、河防安全檢查與養護 、河川防洪與搶險、河川區域之劃定與核定公告、使用管理 及其他應遵行事項而訂定，此觀水利法第78條之2第1項、河 川管理辦法第3條即明。故水利法所授權訂定之河川管理辦 法，乃關於河川區域及土地管理之行政法規，而土地是否因 天然變遷成為湖澤或可通運之水道致其所有權視為消滅，以 及成為湖澤或可通運之水道之土地是否浮覆而回復原狀，使 其所有權回復等項，攸關土地所有權之消滅及回復，非屬河 川管理事項，自不應以河川管理辦法第6條第8款為其認定依 據。況河川區域內土地並非僅限於公有，尚有私有土地，僅 係得限制其使用而已，河川區域私有土地是否因浮覆而回復 其所有權，與該土地是否經公告劃出河川區域以外無關。準 此，前揭河川管理辦法之規定，不得據為增加土地法第12條 所無之限制。系爭土地既在物理上已重新浮現而不再成為水 道，依土地法第12條第2項，即應認已浮覆而回復原狀，其 所有權當然回復，不因有無經公告劃出河川區域外而異其效 力。被告此部分之抗辯，委無可採。另前揭最高行政法院決 議關於浮覆地權利歸屬之法律爭議，業經最高行政法院經徵 詢程序徵詢各庭之意見，經受徵詢庭均回復同意提案庭變更 先前裁判之法律見解而認採當然回復說，已為統一之法律見 解（最高行政法院108年度上字第688號判決參照），與最高 法院所採法律見解並無歧異，則被告仍援引上開決議所持核 准回復說之法律見解為辯，亦難謂當。 　⒋系爭日治時期土地於日治時期因坍沒成為河川，於昭和7年4 月12日處分削除而為抹消登記，嗣於91年9月18日經公告為 浮覆地，重編為系爭土地，並經系爭登記為國有，系爭土地 已浮覆而回復原狀，業經本院認定如前。是參諸前揭說明， 系爭土地即系爭日治時期土地之所有權權利範圍各157分之1 即當然回復為原所有權人鄭進勝所有，無待申請地政機關核 准，不因行政程序影響其民事實體上之權利，亦不因系爭土 地嗣經系爭登記為國有而異其認定。又鄭進勝於57年4月28 日死亡，鄭金堆為鄭進勝之繼承人，鄭金堆於113年9月1日 死亡，原告為鄭金堆之繼承人等節，已如前述，原告為鄭進 勝之再轉繼承人，因再轉繼承而取得系爭土地之所有權，依 民法第759條之規定，其所有權不因未經土地登記而受影響 。從而，原告起訴請求確認系爭土地權利範圍各157分之1為 原告與鄭進勝之其他繼承人全體公同共有，洵屬有據。被告 抗辯私有土地所有權視為消滅後，已登記為國有土地，系爭 土地浮覆後，其所有權並非當然回復由原所有權人取得，尚 須經一定之認定程序云云，要無可採。 　㈣原告依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條之規定 ，請求被告塗銷系爭登記，其請求權尚未罹於消滅時效： 　⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又各共有 人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但 回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；上開規 定，於公同共有準用之，民法第821條、第828條第2項分別 亦有明定。次按日治時期已登記之土地，因成為河川、水道 經塗銷登記，臺灣光復後土地浮覆，原所有權人未依我國法 令辦理土地總登記，於該土地登記為國有後，其依民法第76 7條第1項規定行使物上請求權時，有消滅時效規定之適用（ 最高法院110年度台上字第1153號判決意旨參照）。 　⒉經查，系爭土地浮覆而回復原狀後，原所有權人鄭進勝之所 有權當然回復，並由原告與鄭進勝其他繼承人因繼承或再轉 繼承而公同共有，已如前述，依上開規定，原告就系爭土地 自得本於所有人之地位請求排除侵害。又系爭土地於如附表 「登記日期」欄所示之日期，以第一次登記為原因，登記為 中華民國所有，顯已妨害原告及其他公同共有人全體就系爭 土地之所有權，原告自得基於公同共有人之地位，為共有人 全體之利益，行使所有權妨害排除請求權，是原告依民法第 767條第1項中段、第828條第2項準用第821條之規定，請求 被告塗銷系爭登記，即屬有據。 　⒊被告雖抗辯系爭土地於79年3月6日在物理上已浮覆，至遲於9 1年10月8日土地登記謄本標示部辦理登記時，原告即得本於 物上請求權而為主張，其遲至111年11月間始起訴請求，已 罹於15年之消滅時效等語。惟消滅時效，應自請求權可行使 時起算。查系爭土地分別於96年12月17日、12月29日，方以 第一次登記為原因，將所有權登記為中華民國所有，而完成 系爭登記，業經本院認定如前，應認自系爭登記時起，始發 生對於原告所有權之妨害，原告方可對被告行使所有權妨害 排除請求權，是其物上請求權之消滅時效，應自上開各時點 起算。而原告係於111年11月11日提起本件訴訟（本院卷一 第12頁），其請求權尚未罹於15年之消滅時效。被告上開所 為時效抗辯，自非可採。 五、綜上所述，原告請求確認系爭土地權利範圍各157分之1為原 告與鄭進勝之其他繼承人全體公同共有，並依民法第767條 第1項中段、第828條第2項準用第821條之規定，請求被告應 將如附表所示之土地權利範圍各157分之1，於如附表「登記 日期」欄所示之日期以第一次登記為登記原因所為之所有權 登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據， 經本院斟酌後，認均於判決結果不生影響，爰不逐一論列， 併此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113　 年　　12　　月　　13　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　法　官　高御庭 附表 編號 土地地號 日治時期地號（地番） 面積（平方公尺） 登記所有權人 登記管理者 登記日期 （民國） 請求權利範圍（應有部分） 1 臺北市○○區○○段000地號 和尚洲中洲埔32-1番地 173 中華民國 臺北市政府工務局水利工程處 96年12月17日 157分之1 2 臺北市○○區○○段000地號 和尚洲中洲埔8-1番地 28 中華民國 臺北市政府工務局水利工程處 96年12月17日 157分之1 3 臺北市○○區○○段000地號 和尚洲中洲埔27-5番地 65 中華民國 財政部國有財產署 96年12月29日 157分之1 4 臺北市○○區○○段000地號 和尚洲中洲埔27-4番地 2,070 中華民國 財政部國有財產署 96年12月29日 157分之1 5 臺北市○○區○○段000地號 和尚洲中洲埔3-2番地 266 中華民國 臺北市政府工務局水利工程處 96年12月17日 157分之1 6 臺北市○○區○○段000地號 和尚洲中洲埔3-1番地 3,518 中華民國 財政部國有財產署 96年12月29日 157分之1 7 臺北市○○區○○段000地號 和尚洲中洲埔3-1番地 4,305 中華民國 財政部國有財產署 96年12月29日 157分之1 8 臺北市○○區○○段000地號 和尚洲中洲埔3-1番地 5,635 中華民國 臺北市政府工務局水利工程處 96年12月17日 157分之1 9 臺北市○○區○○段000地號 和尚洲中洲埔8-2番地 144 中華民國 臺北市政府工務局水利工程處 96年12月17日 157分之1 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不 命補正逕行駁回上訴。 中　　華　　民　　國　　113　 年　　12　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊宗霈

撤銷詐害債權行為等

臺灣桃園地方法院民事裁定 113年度重訴字第506號 原 告 呂季超 上列原告與被告曾慧玲等間請求撤銷詐害債權行為等事件，本院 裁定如下： 　　主　文 原告應於本裁定送達後十日內提出準備書狀，按本裁定之意旨酌 為訴之追加變更，並按對造人數提出繕本。 　　理　由 一、審判長如認言詞辯論之準備尚未充足，得定期間命當事人依 第265條至第267條之規定，提出記載完全之準備書狀或答辯 狀，並得命其就特定事項詳為表明或聲明所用之證據。民事 訴訟法第268條定有明文。 二、本件原告主張： （一）原告前借款與曾慧玲，經臺灣高等法院以民國112年6月20 日111年度重上字第992號判決命曾慧玲給付原告新臺幣（ 下同）1,355萬7,765元本息，最高法院並以112年11月1日 112年度台上字第2425號裁定駁回曾慧玲之上訴。 （二）原告於112年7月3日持上開確定判決，向財政部臺北國稅 局內湖稽徵所查詢曾慧玲之財產所得資料，見其名下有如 附表所示財產。原告嗣於112年8月29日再度查詢，曾慧玲 名下竟已無如附表編號4所示財產，原告幾經查詢，發現 曾慧玲已為如附表所示之處分，侵害原告債權至鉅，蔡政 翰、蔡孟育、蔡明旺、曾淑華亦知其情事，爰依民法第24 4條第2項規定，訴請撤銷該等處分行為並回復原狀等語。 （三）並聲明：⑴曾慧玲將如附表編號1所示出資額及股份移轉予 蔡政翰之行為，應予撤銷並回復登記予曾慧玲；⑵曾慧玲 將如附表編號2所示股份移轉予蔡孟育之行為，應予撤銷 並回復登記予曾慧玲；⑶曾慧玲與蔡明旺間就如附表編號3 所示不動產於如附表編號3所示期日所為配偶贈與之債權 行為及移轉所有權登記之物權行為均應予撤銷；蔡明旺並 應將如附表編號3所示不動產以配偶贈與為原因所為之所 有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為曾慧玲所有；⑷曾 慧玲與曾淑華間就如附表編號4所示不動產於如附表編號4 所示期日所為擔保債權總金額3,800萬元之普通抵押權設 定登記應予塗銷；⑸原告願供擔保，請准宣告假執行。 三、審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述 、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有 不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。依原告之聲明及 事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不 完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。民事訴訟法第199 條第2項、第199條之1第1項定有明文。又債務人所為之無償 行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所 為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以 受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷 之。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並 聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有 撤銷原因者，不在此限。民法第244條第1項、第2項、第4項 亦有明文。 四、經查： （一）關於訴之聲明第1項所為之請求： 　　1.本件原告起訴狀表明，其依民法第244條第2項規定，請求 撤銷曾慧玲與蔡政翰間如附表編號1所示法律行為等語（ 見臺灣臺北地方法院113年度重訴字第728號卷［下稱北院 卷］第24頁），然該項規定之撤銷權，法律效果是法律行 為之撤銷，不及於回復原狀，則此部分「回復登記」之請 求漏未表明訴訟標的。請斟酌是否追加同條第4項規定之 權利，或其他足生「回復登記」之法律效果的實體法上權 利為訴訟標的。 　　2.其次，此項聲明請求撤銷的法律行為，原告表明其標的物 為「出資額及股份」等語，然而有限公司的資本依法並不 分為股份，原告關於「及股份」之聲明，似有未洽，請斟 酌是否縮減此部分聲明。 　　3.再者，此項聲明所稱「回復登記」，意義不明。按卷證所 示，此出資額之轉讓乃經臺北市政府112年8月11日府產業 商字第11251981200號函准為股東出資轉讓、修正章程變 更登記（該函文見北院卷第139頁），原告之真意似係求 為塗銷此變更登記，果爾，亦請斟酌是否變更此部分聲明 。 （二）關於訴之聲明第2項所為之請求：原告此項聲明請求將如 附表編號2所示股份「回復登記予曾慧玲」等語，然移轉 股份之法律行為，依法不以辦理移轉登記為成立、生效或 對抗要件；關於股份有限公司章程應載明之事項，公司法 第129條未如同法第41條、第101條、第116條就其他種類 之公司規定，須將各股東出資額載明；另公司登記辦法附 表四股份有限公司登記應附送書表一覽表上亦無股份移轉 登記之項目可供申請，相對於此，該辦法附表一無限公司 登記應附送書表一覽表、附表二兩合公司登記應附送書表 一覽表、附表三有限公司登記應附送書表一覽表則均有「 股東出資轉讓」之項目可得申請辦理。原告關於「回復登 記」股份之請求，似無實益，亦無從辦理，請斟酌是否縮 減此部分聲明。 （三）關於訴之聲明第3項所為之請求： 　　1.原告主張：曾慧玲以配偶贈與為原因關係，將如附表編號 3所示不動產移轉登記於蔡明旺等語，而贈與為無償行為 ，則原告依民法第244條第2項規定請求撤銷該等法律行為 ，顯不符法條文義，請斟酌是否變更為以同條第1項規定 之權利，或其他構成要件合乎此等事實的實體法上權利為 訴訟標的。 　　2.其次，原告此項聲明亦包含塗銷所有權移轉登記、回復登 記之請求，然如前所述，民法第244條第1項、第2項規定 之撤銷權，法律效果均不及於回復原狀，原告此部分「回 復登記」之請求，顯漏未表明訴訟標的。請斟酌是否追加 同條第4項規定之權利，或其他足生同一法律效果的實體 法上權利為訴訟標的。 （四）關於訴之聲明第4項所為之請求：原告此部分之訴，亦表 明以民法第244條第2項所規定之撤銷權為訴訟標的（見北 院卷第24頁），然而，這項聲明並未表明求為撤銷法律行 為，又關於塗銷普通抵押權設定登記之請求，則如前述， 非該撤銷權之法律效果所及，請斟酌是否修正此部分聲明 ，或追加同條第4項規定之權利，或其他足生同一法律效 果的實體法上權利為訴訟標的。 （五）關於訴之聲明第5項所為之請求：原告雖陳明願供擔保， 請准宣告假執行等語，然原告關於撤銷法律行為之請求， 乃形成之訴而非給付之訴，毋庸執行，亦無從宣告假執行 ；原告求為塗銷登記、回復登記部分，係命被告為一定之 意思表示，依強制執行法第130條第1項規定，待判決確定 ，視為被告已為意思表示，本質上不適於宣告假執行，原 告此項聲請似於法不符，請斟酌是否尚有為此聲請之必要 。 （六）本件有前開言詞辯論之準備尚未充足之情事，茲依前開規 定，命原告於收受本裁定送達後10日內提出準備書狀，載 明如主文所示事項，並按對造人數提出繕本。 五、依民事訴訟法第268條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113　 年　　12　　月　　13　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　法　官　孫健智 正本係照原本作成。 本裁定不得抗告。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許文齊 附表： 編號 財產標示 曾慧玲所為處分 1 樹昌興業有限公司出資額900萬元 曾慧玲於112年8月11日轉讓予蔡政翰 2 台樹開發股份有限公司股份120萬股 曾慧玲於112年8月10日轉讓予蔡孟育 3 新北市○○區○○段0000○號建物（門牌號碼：新北市汐止區大同路263、263、263之1、263之2、263之3、265、265之1、265之2、265之3、267、267之1、267之2、269、269之1、269之2、269之3、271、271之之1、271之2號建築物地下二層，應有部分300000分之1013） 曾慧玲於112年8月15日贈與蔡明旺，於112年9月6日以配偶贈與為原因辦理移轉登記 桃園市○○區○○段000○號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○街00號13樓之9，應有部分2分之1；共用部分同段1367建號建物應有部分10000分之9、同段1369建號建物應有部分10000分之53、同段1376建號建物應有部分347分之1、同段1367建號建物10000分之13） 曾慧玲於112年8月15日贈與蔡明旺，於112年9月7日以配偶贈與為原因辦理移轉登記 坐落桃園市○○區○○段0000○0000地號土地（應有部分均為20000分之11） 曾慧玲於112年8月15日贈與蔡明旺，於112年9月7日以配偶贈與為原因辦理移轉登記 4 坐落桃園市○○區○○段000地號土地、同段2449建號建物（門牌號碼：桃園市○○區○○路00號2樓） 曾慧玲於112年12月6日設定第二順位普通抵押權與曾淑華，登記擔保債權總金額3,800萬元（桃園市蘆竹地政事務所收件字號：蘆資字第156230號） 坐落宜蘭縣○○鎮○○○段00○0○00○0○00○0地號土地 曾慧玲於112年12月7日設定第二順位普通抵押權與曾淑華，登記擔保債權總金額3,800萬元（宜蘭縣宜蘭地政事務所收件字號：宜登字第157020號）

請求共同侵權行為損害賠償

最高法院民事判決 113年度台上字第926號 上 訴 人 彭誠宏 訴訟代理人 王全中律師 被 上訴 人 彭素雲 邱東海 彭春馨 湯逢添 湯鈞汶 共 同 訴訟代理人 謝秉錡律師 上列當事人間請求共同侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華 民國112年11月28日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（111年度 重上字第235號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人請求被上訴人彭素雲、彭春馨連帶給付假 處分損害新臺幣二千萬元本息之上訴，及該訴訟費用部分廢棄， 發回臺灣高等法院臺中分院。 其他上訴駁回。 第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由 一、本件上訴人主張：伊與被上訴人彭素雲、彭春馨、湯鈞汶（ 下合稱彭素雲等3人)及訴外人彭汝瑄、周甜、徐桂香、彭雪 雲於民國102年9月4日簽立協議書（下稱系爭協議書），共 同出資推由彭素雲出面標買坐落○○縣○○市○○段000地號土地 （嗣分割增加同地段000之0地號土地，分割前後均稱系爭土 地，並分稱地號），嗣再將系爭土地應有部分2‰移轉登記予 彭春馨。伊已於106年10月31日與系爭協議書其他投資人完 成結算付款完畢，系爭土地並於同年11月2日以信託為原因 ，登記為伊所有。詎被上訴人先向臺灣桃園地方檢察署(下 稱桃園地檢署)誣告伊侵占、偽造文書；復推由彭素雲、彭 春馨、被上訴人湯逢添向南投縣南投地政事務所(下稱南投 地政所)聲明異議，阻止伊依買賣契約約定將系爭土地移轉 登記予訴外人吳長庭，南投地政所因而駁回伊辦理系爭土地 移轉登記之申請。嗣再由彭春馨、彭素雲出面，於107年8月 8日、同年10月18日先後就228之1地號土地應有部分2‰、系 爭土地應有部分998‰聲請假處分執行，除侵害伊名譽權外， 並致伊遭吳長庭追索違約金。伊因被上訴人上開行為，受有 非財產上損害新臺幣(下同)20萬元及支出違約金2,000萬元 之財產上損害等情。爰依民法第184條第1項、第185條，及 民事訴訟法第533條準用第531條第1項規定，求為判命被上 訴人連帶給付伊2,020萬元本息之判決(未繫屬本院者，不予 贅述)。　 二、被上訴人則以：上訴人向彭素雲等3人佯稱買主僅願出價4,6 00萬元購買系爭土地，彭素雲、彭春馨因誤信而將印鑑證明 交予上訴人辦理過戶。上訴人於106年11月2日擅將系爭土地 信託登記於己，並以系爭土地設定抵押權，擔保訴外人蘇淑 女之高額債權，復未依其製作之土地出資出售分配明細表（ 下稱系爭分配表）給付第3期利潤分配款(下稱尾款)予彭素 雲等3人，其等就上情提出告訴，並非誣告。上訴人未交付 尾款予彭素雲等3人即執意將系爭土地移轉予吳長庭，彭素 雲、彭春馨、湯逢添僅係依法聲明異議及聲請保全執行，且 上訴人同意賠償吳長庭，亦與伊等無涉。湯鈞汶與被上訴人 邱東海未妨礙系爭土地之移轉，邱東海與湯逢添（下稱邱東 海等2人）係就其他合資關係對上訴人提出告訴，檢察官已 對上訴人提起公訴，邱東海等2人並非誣告等語，資為抗辯 。　 三、原審以： 　㈠查邱東海等2人以其等與上訴人成立合資契約，於100年間標 買坐落○○市○○區○○○段○○○小段0之0地號土地(下稱大園土地) 應有部分各1033/4232，嗣將印鑑章交付上訴人，授權上訴 人移轉大園土地應有部分至其名下，俾其得以共有人名義提 起大園土地分割訴訟。上訴人於102年7月8日將上開應有部 分全部出售，所得未分配予邱東海等2人等情，向桃園地檢 署提出偽造文書、侵占、背信之刑事告訴，經該署檢察官以 上訴人涉犯背信罪嫌提起公訴，有起訴書可稽；邱東海等2 人與上訴人間訂有大園土地合資契約，上訴人已將系爭土地 出售予訴外人游榮豐，亦有臺灣桃園地方法院(下稱桃園地 院)民事判決、不動產買賣契約書可憑，足認邱東海等2人就 上開事實之指訴，並非誣告，其等對上訴人提出行使偽造私 文書罪告訴部分，固經桃園地檢署檢察官為不起訴處分，然 邱東海等2人係指訴上訴人於102年9月23日辦理大園土地信 託登記，非在其等之授權範圍，此係雙方間之主觀認知差異 所致，難認邱東海等2人之告訴有何不法。 　㈡依系爭協議書第5條約定，出資人僅授權上訴人處理地上物拆 除事宜，未及於系爭土地出售及移轉。查上訴人交付彭素雲 等3人之系爭分配表記載「出售」金額4,600萬元，並提列買 賣移轉土地增值稅稅額，依系爭協議書合資人徐桂香、彭汝 瑄之證言，及上訴人於偵查中之陳述，佐諸徐桂香及另合資 人周甜、彭雪雲所具切結書，堪信上訴人於106年10月時， 曾告知彭素雲等3人系爭土地僅能以4,600萬元出售，彭素雲 等3人始同意以該價格出售結算，提供印鑑章供上訴人辦理 系爭土地過戶。然斯時並無特定人以4,600萬元購買系爭土 地，彭素雲等3人質疑上訴人在系爭分配表記載出售金額、 土地增值稅、勞務費等數額虛偽不實，洵屬有據。其後上訴 人未告知彭素雲、彭春馨，即以系爭土地為蘇淑女設定高額 抵押權，並擅持前開印鑑章辦理系爭土地信託登記於己，彭 素雲等3人指訴其逾越清算權限，亦非無據。上訴人主張其 抵銷尾款之主動債權存在，然僅以自製表格立證，難以遽採 ，彭素雲等3人指訴上訴人拒絕給付尾款，並非虛捏。從而 ，彭素雲等3人向桃園地檢署所提告訴，難認係不法誣告。 上訴人與吳長庭申請系爭土地所有權移轉登記時，彭素雲、 彭春馨、湯逢添依法定程序聲明異議，南投地政所因其異議 而依土地登記規則第57條第1項第3款規定兩度駁回上訴人之 移轉登記申請，無從認其等聲明異議具不法性，況邱東海、 湯鈞汶未參與任何異議，上訴人依民法第184條第1項、第18 5條規定，請求侵害名譽權之非財產上損害及遭吳長庭求償 之財產上損害賠償，均非可取。 　㈢彭素雲、彭春馨以上訴人逾越受任權限，將系爭土地以信託 為原因，移轉登記至上訴人名下，並於106年10月16日、107 年1月31日以系爭土地為蘇淑女設定擔保金額920萬元、1,84 0萬元之抵押權，為保全塗銷登記請求權為由，先後聲請就 系爭土地應有部分998‰、228之1地號土地應有部分2‰為假處 分，經臺灣南投地方法院(下稱南投地院)以107年度裁全字 第138號、第153號裁定准許(下分稱第138號假處分裁定、第 153號假處分裁定)，另湯逢添以上訴人出售大園土地未分配 價金致其受損害為由，聲請桃園地院對上訴人之財產於300 萬元範圍內為假扣押，經該院以107年度全事聲字第26號裁 定准許(下稱第26號假扣押裁定)，為兩造所不爭。上訴人與 彭素雲、彭春馨就系爭土地之合資關係，於106年10月16日 尚未清算完結，其在系爭土地上設定抵押權，影響合資人利 害關係至鉅，上訴人復未證明其對彭素雲、彭春馨抵銷尾款 債權之主動債權存在，彭素雲、彭春馨、湯逢添釋明假處分 、假扣押之請求及原因後經法院裁定准許並聲請執行，均為 權利之正當行使。況湯逢添以第26號假扣押裁定聲請執行系 爭土地，亦遭法院駁回，湯逢添之假扣押與系爭土地不能移 轉之損害間，顯無因果關係。 　㈣邱東海、湯鈞汶未曾對上訴人聲請保全執行，湯逢添聲請之 第26號假扣押裁定，並無民事訴訟法第531條第1項所定情事 　　；彭春馨聲請之第153號假處分裁定，係其於上訴人抗告程 序中，自行撤回假處分之聲請，亦與上開規定要件不合，上 訴人依民事訴訟法第533條、第531條第1項規定請求邱東海 、湯鈞汶、湯逢添、彭春馨賠償，難認有據。又彭素雲聲請 之第138號假處分裁定，於108年4月1日提起本案訴訟，經南 投地院以108年度重訴字第19號塗銷信託登記事件受理，彭 素雲於109年1月16日撤回本案訴訟，上訴人聲請南投地院以 裁定命彭素雲於30日內就假處分裁定所保全之請求提起本案 訴訟，彭素雲未依限起訴，南投地院依民事訴訟法第533條 準用第529條第4項規定，以109年度裁全聲字第19號裁定撤 銷第138號假處分裁定確定，固為兩造所不爭。惟查吳長庭 就系爭土地買賣紛爭，與上訴人於臺灣臺中地方法院107年 度重訴字第676號事件成立和解，上訴人同意給付吳長庭7,0 00萬元，吳長庭即以該和解筆錄(下稱第676號和解筆錄)為 執行名義，聲請執行系爭土地並承受系爭土地，吳長庭於10 8年8月7日收受執行法院所發系爭土地權利移轉證書，取得 系爭土地所有權，彭素雲就系爭土地之塗銷信託登記請求權 已因情事變更而消滅。依民事訴訟法第533條準用第531條第 1項規定，債權人因有民事訴訟法第529條第4項所定情形而 得請求債務人賠償者，應為目的性限縮解釋，於本件情事變 更之情形，並無適用，上訴人不得請求彭素雲賠償。上訴人 得依民事訴訟法第536條第1項、第2項規定聲請供擔保免為 假處分而不為，且明知彭素雲對系爭土地之合資結算及歸屬 仍有爭議，其不顧合資爭議而與吳長庭成立和解，同意賠償 2,000萬元，難認其主張之損害與第138號假處分裁定間有相 當因果關係。　　 　㈤綜上，上訴人依民法第184條第1項、第185條，及民事訴訟法 第533條準用第531條第1項規定，請求被上訴人應連帶給付2 ,020萬元本息，為無理由，不應准許，爰維持第一審所為上 訴人敗訴之判決，駁回其上訴。 四、關於廢棄發回(即駁回上訴人請求彭素雲、彭春馨連帶賠償 假處分損害2,000萬元本息之上訴部分)： 　㈠按假處分裁定因債權人不於法院所定期間內起訴，經命假處 分之法院依債務人之聲請而撤銷假處分裁定，債權人應賠償 債務人因假處分或供擔保所受之損害。此觀民事訴訟法第53 3條準用第531條第1項規定自明。假處分所保全之金錢以外 請求，倘事後給付不能者，債權人固無繼續請求原定給付之 實益。然於上開情形，債權人已起訴者，得因情事變更而以 損害賠償或其他替代給付之聲明代最初之聲明(民事訴訟法 第255條第1項第4款、第446條第1項參照)；其未起訴者，亦 得逕起訴請求損害賠償或其他替代給付。此等訴訟，不失為 原假處分之本案訴訟。依民事訴訟法第533條準用第529條第 1項、第4項規定，假處分債權人不於法院裁定所命期間內起 訴，債務人自得聲請撤銷假處分裁定，並請求債權人依上開 規定賠償所受損害。查彭素雲以第138號假處分裁定對系爭 土地應有部分998‰聲請執行後，於108年4月1日提起本案訴 訟，經南投地院以108年度重訴字第19號塗銷信託登記事件 受理，嗣上訴人之債權人吳長庭執第676號和解筆錄對系爭 土地聲請強制執行，吳長庭在執行程序中聲明承受系爭土地 ，並於108年8月7日收受執行法院所發權利移轉證書，取得 系爭土地所有權，彭素雲於109年1月16日撤回前開訴訟等情 ，為原審認定之事實。依上說明，彭素雲本非不得於上開塗 銷信託登記訴訟中變更聲明，或另行對上訴人起訴請求損害 賠償及其他替代給付，其撤回訴訟視同未於法院所定期限內 起訴，法院依上訴人聲請撤銷第138號假處分裁定確定，難 謂無民事訴訟法第533條、第531條第1項規定之適用。原審 見未及此，逕謂第531條第1項規定應為限縮解釋，不包括本 件因情事變更而無法起訴之情形，已有未合。 　㈡次按民事訴訟法第531條第1項明定得請求賠償者，包括因假 扣押或供擔保所受之損害，是不論債務人有無供反擔保以求 免為或撤銷假扣押，債務人均得請求不當假扣押之債權人賠 償，僅賠償之內容有所不同，非謂債務人有提供反擔保之義 務，且僅得就其供反擔保所受損害請求債權人賠償。依民事 訴訟法第533條規定，上開解釋於假處分亦準用之。本件上 訴人主張因彭素雲以第138號假處分裁定聲請執行而受有損 害，原審謂上訴人能聲請提供反擔保免為假處分而不為，即 不得請求因假處分所受之損害，自有違誤。又債務人就假處 分損害之發生或擴大與有過失者，僅係法院得否依民法第21 7條第1項規定減輕或免除賠償金額之問題，與假處分及損害 間有無相當因果關係之判斷無涉，上訴人與吳長庭於訴訟上 成立和解同意賠償吳長庭2,000萬元之處置倘有失當，似僅 係其就該損害之發生或擴大與有過失，原審逕以上訴人上開 行為論斷彭素雲、彭春馨之假處分與上訴人之財產上損害間 無相當因果關係，並有可議。 　㈢依強制執行法第4條第1項第2款規定，假處分裁定，不待確定 ，即得為強制執行之執行名義，是債權人以假處分裁定聲請 強制執行後，於抗告程序中撤回假處分之聲請者，該假處分 裁定固溯及失其效力，然債務人仍可能因債權人已實施之假 處分而受損害。此等債權人主動使假處分裁定失效之行為， 與民事訴訟法第533條準用第530條第3項所定債權人撤銷假 處分裁定之情形無殊，債權人就假處分裁定撤回前之執行所 生損害，應類推適用民事訴訟法第533條、第531條第1項中 段規定，對債務人負法定賠償責任。查彭春馨已持其所聲請 之第153號假處分裁定，對228之1地號土地應有部分2‰聲請 執行，上訴人對第153號假處分裁定提起抗告，彭春馨於該 裁定抗告程序中，始撤回假處分之聲請，為兩造所不爭，倘 上訴人因第153號假處分裁定之執行而受有損害，上訴人非 不得類推適用上開規定，請求彭春馨負損害賠償責任。原審 反於上開見解，謂上訴人不得請求彭春馨賠償，亦非允洽。 　㈣上訴論旨，就上開部分，指摘原判決違背法令，求予廢棄， 非無理由。 五、關於駁回其他上訴(即駁回上訴人對湯鈞汶、邱東海等2人之 上訴，及駁回上訴人請求彭素雲、彭春馨連帶賠償非財產上 損害20萬元本息之上訴部分)：　 　　按人格權受侵害時，以法律有特別規定者為限，得請求慰撫 金，民法第18條第2項定有明文。民事訴訟法第531條係規定 債權人應賠償債務人因假扣押所受之損害，未有債務人得請 求給付精神慰撫金之規定。上訴人依民事訴訟法第531條規 定，請求被上訴人連帶賠償精神慰撫金20萬元本息，難謂正 當。原審本於調查證據、認定事實之職權行使，以上開理由 ，認上訴人依民法第184條第1項、第185條，民事訴訟法第5 33條準用第531條，請求湯鈞汶、邱東海等2人連帶賠償2,00 0萬元本息，及請求被上訴人連帶給付非財產上損害20萬元 本息，於法無據，不應准許，因而為上訴人此部分敗訴之判 決，經核於法並無違誤。上訴論旨，指摘原判決關此部分不 當，聲明廢棄，非有理由。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 最高法院民事第二庭 　　　　 審判長法官 袁 靜 文 法官 張 競 文 法官 王 怡 雯 法官 周 群 翔 法官 王 本 源 本件正本證明與原本無異 書　記　官　王 宜 玲 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日

訴訟繫屬事實之登記

臺灣新北地方法院民事裁定 113年度訴聲字第25號 聲 請 人 樓欣瑜 代 理 人 許書瀚律師 相 對 人 李宏軒 上列當事人間請求塗銷抵押權等事件（本院113年度重訴字第855 號），聲請人聲請許可為訴訟繫屬事實之登記，本院裁定如下： 　　主　文 聲請人以新臺幣400,000元為相對人供擔保後，許可就如附表二 所示不動產為本院113年重訴字第855號訴訟繫屬事實之登記。 　　理　由 一、按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定 、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前， 原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記；該 項聲請，應釋明本案請求；釋明如有不足，法院得定相當之 擔保，命供擔保後為登記；其釋明完足者，亦同；前開裁定 應載明應受判決事項之聲明、訴訟標的及其原因事實，為民 事訴訟法第254條第5項、第6項前段、第7項及第8項所明定 。觀諸上開條項於民國106年6月14日修正時之立法理由，旨 在藉由將訴訟繫屬事實登記之公示方法，使第三人知悉訟爭 情事，判斷是否為交易，俾阻却其因信賴登記而善意取得原 告在本案中所請求之權利或標的物，或為確定判決效力所及 而受有不測之損害。惟為避免原告濫行聲請，且是否許可為 登記對兩造及第三人之權益有相當影響，原告自僅得於事實 審言詞辯論終結前為聲請，並以其於本案主張之訴訟標的係 基於物權關係，及所請求權利或標的物之得喪變更或設定依 法應予登記者為限；而法院亦應為較縝密之審查，以裁定載 明本案應受判決事項之聲明、訴訟標的及其原因事實後為准 駁，其審查範圍及於事實認定，並應令原告就本案請求負釋 明之責。又為擔保被告因不當登記可能所受損害，於原告釋 明不完足，或縱其釋明已完足但有必要時，法院均得命原告 供相當之擔保後為登記。然此項登記並無禁止或限制被告處 分登記標的之效力，故法院應依個案情節，妥適斟酌是否命 供擔保及擔保金額，且所命擔保金額不得逾同類事件中為假 扣押、假處分時酌定之擔保金額。 二、本件聲請意旨略以：聲請人為附表二所示不動產之所有權人 ，於民國113年8、9月間，遭相對人夥同詐騙集團其他成員 對聲請人施用投資詐術，致相對人因而就附表二所示不動產 取得如本院113年度重訴字第855號請求塗銷抵押權等事件（ 下稱系爭本案訴訟）起訴聲明所示之最高限額抵押權、新臺 幣（下同）1,000萬元金錢債權及預告登記所有權移轉登記 請求權等權利。惟相對人取得前述權利，確實係由於詐騙集 團勾結代書及金主之假投資真詐財事件而來，且聲請人已以 系爭本案訴訟之起訴狀繕本送達為撤銷前所為之債權行為與 物權行為之意思表示。然因前述債權行為與物權行為經撤銷 後，就附表二所示不動產所為之最高限額抵押權及預告登記 等仍未除去，且恐怕相對人將依形式上登記之流抵契約，以 聲請人未按期給付所謂之借款，向地政機關聲請辦理所有權 移轉登記，致聲請人私法上之地位有受到侵害之危險，且此 危險得以兩造間擔保債權、最高限額抵押權及請求權是否存 在之確認判決予以除去。故聲請人於系爭本案訴訟中除提起 確認之訴（即如附表一所示之聲明第1項、第3項）外，並依 民法第767條第1項中段規定，提起給付之訴，請求塗銷登記 （即附表一所示之聲明第2項、第4項）。而為使第三人知悉 訟爭情事，阻却其因信賴登記而善意取得有關附表二所示系 爭不動產之權利，或為確定判決效力所及致受有不測之損害 ，爰依民事訴訟法第254條規定，聲請准就如附表二所示不 動產（下稱系爭不動產）為訴訟繫屬事實之登記。 三、經查： 　㈠聲請人主張伊為系爭不動產之所有權人，因遭相對人夥同詐 騙集團其他成員施用詐術，致伊陷於錯誤，而就所謂之借款 金錢債權，設定最高限額抵押權及為保全所有權移轉登記請 求權而為預告登記予相對人。然相對人取得上述權利，均係 基於詐騙行為而得，伊已依民法第74條、第92條規定，以起 訴狀繕本送達為撤銷該等債權行為與物權行為之意思表示， 並依民法第767條第1項中段規定，提起系爭本案訴訟，聲明 判決如附表一所示等情，其所據民法第767條第1項中段之排 除侵害請求權之訴訟標的乃基於物權關係，且對相對人請求 者乃得喪變更或設定依法應登記之系爭不動產，並提出民事 起訴狀、系爭不動產登記第一類謄本、與相對人或詐欺集團 其他成員間之LINE對話紀錄、土地登記申請書、台北富邦銀 行各類存款歷史對帳單等件為相當之釋明。然上開本案請求 之釋明尚有未足，本院認聲請人應供相當之擔保後，始得就 系爭不動產為訴訟繫屬事實之登記。 　㈡又法院定擔保金額而為許可訴訟繫屬事實登記之裁定者，該 項擔保係備供相對人因不當登記所受損害之賠償，其數額應 視個案情節，依權利或標的物受登記後，相對人難以利用或 處分可能所受損害為衡量之標準。審酌本件聲請雖未限制相 對人利用或處分聲請登記之不動產，然經許可為訴訟繫屬事 實之登記，恐有影響第三人就該不動產為交易意願之虞，故 認相對人因不當登記，將受有延後處分聲請登記之不動產所 生利息損害。再依系爭本案訴訟之起訴聲明（即附表一）所 載，系爭本案訴訟之訴訟標的價額，應依民事訴訟法第77條 之2第1項後段規定，以其中價額最高者（即聲明第4項請求 塗銷預告登記部分）定之。而本件聲請人請求塗銷系爭不動 產之預告登記，涉及相對人就系爭不動產之所有權移轉登記 請求權存在與否，故聲請人即原告就該訴訟標的所有之利益 ，即相當於系爭不動產之交易價額（最高法院106年度台抗 字第47號民事裁定意旨參照）。經本院依職權查詢內政部不 動產交易實價登錄查詢資料，與系爭不動產相近路段之房屋 （含基地）於起訴相近時點(112年12月至113年5月間)平均 交易價格約為每平方公尺15萬6,500元；系爭不動產中之房 屋面積為79.15平方公尺（計算式：總面積73.97平方公尺＋ 陽台5.18平方公尺＝79.15平方公尺），有原告所提建物登記 第一類謄本附卷可查，循此計算，堪認系爭不動產之客觀交 易價額為1238萬6,975元（計算式：面積79.15平方公尺×每 平方公尺156,500元＝12,386,975元，元以下四捨五入）。復 以聲請人所提系爭本案訴訟標的價額已逾150萬元，屬得上 訴第三審之事件，則參考各級法院辦案期限實施要點第2條 規定，第一、二、三審通常程序審判案件之辦案期限分別為 2年、2年6月、1年6月，加上各審級之送達、上訴及分案等 期間，合計審理本案所需期間約為6年6個月，此即相對人就 系爭不動產可能延後處分之期間。從而，相對人於上開期間 因不當登記可能受有之法定利息損害為408萬7,702元（計算 式：12,386,975元×5％×6.6＝4,087,702元，元以下四捨五入 ）。參酌詐欺犯罪危害防制條例第54條第2項規定，以前開 數額未逾10分之1之40萬元為聲請人應提供之擔保金額，並 未逾同類事件中為假扣押或假處分時酌定之擔保金額，應屬 適當。 四、據上論結，本件聲請為有理由，依法裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　民事第二庭　　法　官　黃若美 以上正本係照原本作成。 如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告 費新臺幣1,000元。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖美紅 附表一： 訴之聲明： ㈠確認被告（即相對人，下同）就原告（即聲請人，下同）所有如附表二所示不動產，以113年9月16日重莊登字第069310號向新北市三重地政事務所聲請登記擔保債權總金額壹仟萬元之最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。 ㈡被告應將附表二所示不動產如前述之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。 ㈢確認被告就原告所有如附表二所示不動產，以113年9月16日重莊登字第069320號向新北市三重地政事務所聲請預告登記之所有權移轉登記請求權不存在。　　 ㈣被告應將附表二所示不動產如前述之預告登記予以塗銷。 ㈤訴訟費用由被告負擔。　　 附表二： 土 地 標 示 坐落 鄉鎮市區 新北市林口區 段 力行 小段 地號 744 面積 （平方公尺） 1842.79 應有部分 755/100,000 設定權利範圍 755/100,000 建 物 標 示 建號 16077 門牌 新北市○○區○○街00號2樓之6 建物坐落 段 力行 小段 地號 744 總面積 （平方公尺） 73.97 附屬建物用途面積 （平方公尺） 陽台 5.18 應有部分 1/1 設定權利範圍 1/1

塗銷抵押權登記

臺灣屏東地方法院民事判決 113年度屏簡字第97號 原 告 張清雄 訴訟代理人 陳行易 被 告 陳和義 王麒翔 王筱筑 王筱琪 王仁杰 王芳婷 李志良 李佩貞 許郁雯 許郁鈞 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年11月2 7日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告陳和義應將如附表編號壹所示之抵押權登記，予以塗銷。 被告王麒翔、王筱筑、王筱琪、王仁杰、王芳婷、李志良、李佩 貞、許郁雯、許郁鈞應將如附表編號貳所示之抵押權辦理繼承登 記後，予以塗銷。 訴訟費用由被告陳和義負擔百分之50，被告王麒翔、王筱筑、王 筱琪、王仁杰、王芳婷、李志良、李佩貞、許郁雯、許郁鈞於繼 承被繼承人陳和義之所得遺產範圍內連帶負擔百分之50。 　　事實及理由 壹、程序方面 　　本件被告均經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面 一、原告主張：原告先於民國71年2月22日將原告所有屏東縣○○ 鄉○○段00號建物（下稱系爭建物），設定如附表編號壹所示 之普通抵押權（下稱甲抵押權）予被告陳和義，作為原告與 陳和義間消費借貸債權之擔保。復於71年4月19日將系爭建 物，設定如附表編號貳所示之普通抵押權（下稱乙抵押權） 予訴外人王慶德，作為原告與王慶德間消費借貸債權之擔保 ，嗣王慶德於102年2月15日死亡，被告王麒翔、王筱筑、王 筱琪、王仁杰、王芳婷、李志良、李佩貞、許郁雯、許郁鈞 （下稱王麒翔等9人）為王慶德之繼承人。而甲抵押權與乙 抵押權分別擔保之消費借貸債權（下分別稱甲債權、乙債權 ）之消費借貸返還請求權均已罹於民法第125條之15年時效 ，又陳和義與王麒翔等9人分別於甲、乙債權時效完成後， 迄今仍均未實行該等抵押權，故該等抵押權均已因民法第88 0條規定之5年期限屆滿而消滅。甲抵押權與乙抵押權既已消 滅，惟仍有登記外觀存在，妨害原告對系爭建物所有權之完 整行使，爰依民法第767條第1項中段及繼承之法律關係，提 起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項、第2項所示。 二、被告答辯： 　㈠王麒翔、王筱筑、王筱琪、許郁雯及許郁鈞均以書狀陳述： 同意原告塗銷如附表編號貳所示之抵押權登記等語。 　㈡李志良稱：我不清楚這個事情等語。 　㈢陳和義、王仁杰、王芳婷及李佩貞均未於言詞辯論期日到庭 ，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。 三、經查，原告主張其為系爭建物所有人，系爭建物先後設定甲 、乙抵押權予陳和義、王慶德，甲、乙債權分別自71年10月 15日、71年4月10日清長期屆滿起算，陳和義、王慶德之請 求權均已罹於15年之消滅時效，且分別逾5年未行使甲、乙 抵押權，又王慶德已於102年2月15日死亡，王慶德之繼承人 為王麒翔等9人，均未聲明拋棄繼承等情，業據其提出系爭 建物第一類登記謄本、王慶德除戶謄本、王麒翔等9人之戶 籍謄本、本院113年2月16日屏院昭家協字第102司繼224號函 等件為證（見本院卷第17至18、169至182、187頁），並有 系爭建物公務用登記謄本、本院有無受理限定拋棄繼承查詢 表在卷可稽（見本院卷第27、275至277頁），經本院審核、 調查上開證據之結果，堪信原告前揭主張為真實。 四、得心證之理由 　㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效自請求權可行 使時起算，民法第125條、第128條分別定有明文。次按以抵 押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於 消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅 ，民法第880條亦有明定。故抵押權因其所擔保之債權請求 權消滅時效完成及5年法定除斥期間經過即歸於消滅。又因 繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為， 於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權 ，民法第759條亦有明定。末按所有人對於無權占有或侵奪 其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求 除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第76 7條第1項定有明文。 　㈡經查，甲、乙抵押權分別擔保之甲、乙債權清償期各為71年1 0月15日、71年4月10日，依民法第125條、第128條規定，上 揭債權請求權應分別於86年10月15日、86年4月10日罹於消 滅時效期間，而陳和義、王慶德分別未於甲、乙債權請求權 罹於消滅時效後5年內即91年10月15日、91年4月10日前實行 甲、乙抵押權，則依同法第880條之規定，甲、乙抵押權均 已因除斥期間經過而消滅。又甲、乙抵押權既已消滅，如令 其等登記繼續存在於系爭建物，顯將妨礙系爭建物所有權之 圓滿行使，原告為系爭建物所有權人，自得請求塗銷甲、乙 抵押權登記。又塗銷抵押權登記為處分物權行為，王麒翔等 9人為王慶德之繼承人，自應就乙抵押權辦理繼承登記後， 始得塗銷登記。基此，原告依民法第767條第1項中段及繼承 之法律關係，請求陳和義塗銷甲抵押權、王麒翔等9人於辦 理繼承登記後塗銷乙抵押權，核屬有據，應予准許。 五、綜上所述，甲、乙抵押權分別因所擔保之甲、乙債權時效完 成後5年內未實行抵押權而消滅。從而，原告以甲、乙抵押 權登記妨害其對系爭建物之所有權為由，依民法第767條第1 項中段及繼承之法律關係，求陳和義塗銷甲抵押權、王麒翔 等9人於辦理繼承登記後塗銷乙抵押權，自屬正當，應予准 許。 六、本件事證已臻明確，原告其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決 結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項， 陳和義與王麒翔等9人分擔之訴訟費用比例如主文第3項所示 。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　屏東簡易庭　 法　官 廖鈞霖 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪甄廷 附表： 編號 抵押權設定標的 登記內容 壹 屏東縣○○鄉○○段 00○號建物 ⒈抵押權次序：0000-000 ⒉權利種類：抵押權 ⒊收件年期：民國71年 ⒋字號：屏里字第000853號 ⒌登記日期：71年2月22日 ⒍登記原因：設定 ⒎權利人：陳和義 ⒏債權額比例：全部 ⒐擔保債權總額：新臺幣（下同）240,000元 ⒑存續期間：71年2月15日至71年10月15日 ⒒清償日期：71年10月15日 ⒓債務人及其債額比例：張清雄 ⒔權利標的：所有權 ⒕標的登記次序：0001 ⒖設定權利範圍：全部 ⒗證明書字號：071屏里他字第000135號 ⒘設定義務人：張清雄 貳 ⒈抵押權次序：0000-000 ⒉權利種類：抵押權 ⒊收件年期：71年 ⒋字號：屏里字第002227號 ⒌登記日期：71年4月19日 ⒍登記原因：設定 ⒎權利人：王慶德 ⒏債權額比例：全部 ⒐擔保債權總額：167,800元 ⒑存續期間：71年4月10日至72年4月10日 ⒒清償日期：72年4月10日 ⒓債務人及其債額比例：張清雄 ⒔權利標的：所有權 ⒕標的登記次序：0001 ⒖設定權利範圍：全部 ⒗證明書字號：071屏里他字第000323號 ⒘設定義務人：張清雄

塗銷分割繼承登記

臺灣高等法院臺南分院民事判決 113年度家上易字第12號 上 訴 人 蔡明美 被上訴人 蔡青蓉 蔡明月 蔡忠文 蔡忠正 共 同 訴訟代理人 張顥璞律師 田欣永律師 吳俐萱律師 上列當事人間請求塗銷分割繼承登記事件，上訴人對於中華民國 113年4月30日臺灣嘉義地方法院113年度家繼訴字第21號第一審 判決提起上訴，本院於113年11月20日言詞辯論終結，判決如下 ： 　　主　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、上訴人主張：兩造母親即被繼承人蔡李瑞年於民國110年12 月10日過世時，遺有如附表二所示之不動產（下稱系爭不動 產），其子女即兩造均為其繼承人。被上訴人蔡青蓉（下稱 其名）曾詢問並告知伊要辦理繼承登記乙事，伊當時為避免 行政罰鍰，僅同意辦理公同共有之繼承登記，並均交由蔡珠 玦地政士處理。伊於111年2月23日與蔡珠玦通話，係受蔡珠 玦通知才寄出印章供其辦理，伊並未直接與被上訴人溝通繼 承登記事宜，而係由蔡珠玦代為溝通。且該繼承登記之委託 人為全體繼承人，費用應由全體繼承人分擔，並非僅由蔡青 蓉委託蔡珠玦辦理及負擔全部費用。惟伊後來發現附表二編 號1至3所示土地及建物如附表一編號3所示之繼承登記，係 由蔡珠芳地政士辦理，然伊從未授權或委託蔡珠芳代為辦理 繼承登記，且蔡珠芳有自己之地政士事務所，非蔡珠玦地政 士事務所之受僱人員，蔡珠玦未得全體委託人即全體繼承人 之同意，即將上開繼承登記案件委由蔡珠芳辦理，已違反地 政士法第17條規定，且從該案之土地登記申請書及地政規費 徵收聯單之記載，亦無法看出該案是由蔡青蓉委託蔡珠玦， 再由蔡珠玦複委任予蔡珠芳辨理，蔡珠芳係未經伊授權而無 權代理伊辦理繼承登記相關事務，伊嗣後已否認該行為之效 力，對伊自屬無效。又伊僅同意蔡珠玦辦理公同共有之繼承 登記，惟伊嗣後發現蔡珠玦未依伊之委託意旨就附表二編號 4之土地辦理附表一編號4之公同共有繼承登記，而逾越授權 範圍辦理分別共有之繼承登記，伊嗣後已否認該行為之效力 ，對伊自屬無效。因蔡珠玦未依伊之委託本旨辦理如附表二 所示不動產之公同共有繼承登記，雙方於111年3月29日通話 時對此產生爭執，伊才未支付費用，蔡珠玦始向蔡青蓉收取 費用。伊之後雖寄發存證信函表示優先承購之意願，並不影 響伊已否認上開無權代理行為之效力。故系爭不動產均應回 復至尚未為繼承登記而由兩造公同共有之狀態，被上訴人蔡 明月（下稱其名）自無從依土地法第34條之1規定購買系爭 不動產之全部所有權。爰訴請確認兩造就系爭不動產公同共 有法律關係存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求蔡 明月應將附表一編號1、2所示之所有權移轉登記予以塗銷， 並回復為兩造分別共有；及被上訴人蔡青蓉、蔡忠文、蔡忠 正（下各稱其名）、蔡明月（合稱被上訴人4人）應將附表 一編號3、4所示之所有權移轉登記塗銷，並回復為兩造公同 共有（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上 訴，並更正起訴聲明如上）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 確認兩造就系爭不動產公同共有法律關係存在。㈢蔡明月應 將附表一編號1、2所示之所有權移轉登記予以塗銷，並回復 為兩造分別共有。㈣被上訴人4人應將附表一編號3、4所示之 所有權移轉登記塗銷，並回復為兩造公同共有。 二、被上訴人4人則以：蔡李瑞年過世後遺有系爭不動產，全體 繼承人即兩造應按應繼分各5分之1辦理登記，並經蔡青蓉前 往地政士事務所委託辦理一般繼承登記，蔡青蓉為本件一般 繼承登記案件之委託人，且相關費用均由其支付，上訴人並 未付款予蔡珠玦及蔡珠芳之地政士事務所，上訴人並非本件 繼承登記之委託人，而蔡珠玦、蔡珠芳係依委託人蔡青蓉之 意思辦理，自不構成無權代理。上訴人所提出其於111年2月 23日、同年3月29日與蔡珠玦通話之錄音及譯文，其前已於 原法院112年度嘉簡字第101號案件中提出，並經該案法官當 庭勘驗，將上訴人於譯文記載「公同繼承」部分全部更正為 「共同繼承」，「公同共有」部分全部更正為「共同共有」 ，111年2月23日錄音3分38秒「大家公同繼承」部分更正為 「大家共同繼承，共同繼承的話各5分之1」，上訴人故意提 出錯誤版本之錄音譯文，將「共同繼承」曲解為「公同共有 」，惟依111年2月23日錄音譯文，蔡珠玦致電上訴人時，已 明白表示「房地的部分，等於說大家共同繼承嘛，共同繼承 所以是各5分之1」、「共同繼承的話各5分之1」、「各5分 之1這樣子」，且於111年3月29日錄音譯文中，蔡珠玦再表 示「不是共、就是每個人都有權利5分之1，各5分之1」，上 訴人則回應「對對對阿，所以說你之前所以說共同共有又是 什麼意思？」，堪認上訴人確有同意蔡珠玦所陳述登記內容 為將系爭不動產按兩造「共同繼承各5分之1」為辦理，其事 後辯稱僅同意蔡珠玦辦理公同共有登記，難認可採等語，資 為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項： 　㈠被繼承人蔡李瑞年於110年12月10日死亡，其配偶蔡吉雄先於 其死亡，其子女即兩造為其繼承人，應繼分各5分之1。 　㈡蔡李瑞年之不動產遺產如附表二所示（即系爭不動產，原審 調卷第79頁遺產稅免稅證明書），並有如附表一所示登記情 形（本院卷一第81至85頁土地建物查詢資料、第87至98頁異 動索引查詢資料）。 　㈢附表二編號1至3所示土地及建物，由地政士蔡珠芳為代理人 ，以嘉義市嘉義地政事務所111年3月7日111年嘉地字第2670 0號收件，辦理兩造以繼承為原因、應有部分各5分之1之分 別共有繼承登記，於111年3月10日完成登記（原審調卷第33 至81頁），即附表一編號3之登記。 　㈣附表二編號4所示土地，由地政士蔡珠玦為代理人，以嘉義縣 大林地政事務所111年3月11日111年林地字第16780號收件， 辦理兩造以繼承為原因、應有部分各5分之1之分別共有繼承 登記，於111年3月17日完成登記（原審訴卷第65至75頁）， 即附表一編號4之登記。 　㈤被上訴人4人以111年5月27日不動產買賣契約書，依土地法第 34條之1規定，約定以總價新臺幣（下同）650萬元，將附表 二不動產出售予蔡明月，並委由代理人黃興國以中和宜安郵 局208號存證信函檢附上開買賣契約書通知上訴人如同意上 開買賣，得依各共有人持分比例分配買賣價金130萬元，如 不同意出賣亦未於文到15日內行使優先承買權，將依法辦理 提存上訴人應得價金；上訴人則以嘉義忠孝郵局107號、115 號存證信函通知蔡明月其欲行使優先承買權；蔡明月再以中 和宜安郵局220、225號存證信函通知上訴人辦理簽約；復以 中和宜安郵局256號、臺北北門郵局1788號存證信函通知上 訴人因其未如期辦理簽約視為放棄優先承買權，將按買賣契 約分配買賣價金130萬元予上訴人，如逾期未領款則依法提 存。蔡明月嗣於111年7月25日以臺灣新北地方法院提存所11 1年度存字第1076號提存書為上訴人提存系爭不動產依應有 部分5分之1計算之買賣價金130萬元（本院卷一第165至215 、157至163頁）。 　㈥附表二編號1至3所示土地及建物，嗣由黃興國為代理人，以 嘉義市嘉義地政事務所111年7月27日111年嘉地字第88220號 收件，辦理以被上訴人4人依土地法第34條之1規定所為買賣 為原因，將上訴人及蔡青蓉、蔡忠文、蔡忠正登記之應有部 分各5分之1均移轉所有權登記予蔡明月而於111年9月5日登 記取得全部所有權（本院卷一第119至341頁），即附表一編 號1之登記。 　㈦附表二編號4所示土地，嗣由黃興國為代理人，以嘉義縣大林 地政事務所111年11月22日111年林地第78250號收件，辦理 以被上訴人4人依土地法第34條之1規定所為買賣為原因，將 上訴人及蔡青蓉、蔡忠文、蔡忠正登記之應有部分各5分之1 均移轉所有權登記予蔡明月而於111年12月2日登記取得全部 所有權（本院卷二第5至103頁），即附表一編號2之登記。 　㈧蔡明月前主張其為附表二編號3之房屋所有人，向上訴人起訴 請求遷讓該房屋及給付不當得利事件（下稱上訴人與蔡明月 前案），經原法院嘉義簡易庭112年度嘉簡字第101號（下稱 前案一審）判決上訴人應將該房屋騰空遷讓返還蔡明月，並 自111年11月29日起至返還該房屋之日止，按月給付1萬元之 相當於租金之不當得利，及駁回其餘之訴（原審調卷第119 至125頁）。上訴人就其敗訴部分提起上訴，經原法院112年 度簡上字第112號（下稱前案二審）於113年5月22日廢棄上 開判決關於命給付不當得利按月逾5,000元部分及該部分假 執行之裁判，並駁回其餘上訴確定（本院卷一第363至371頁 ）。 　㈨上訴人前對被上訴人4人訴請分割蔡李瑞年遺產事件，經原法 院112年度家繼訴字第1號判決准予分割蔡李瑞年所遺新港鄉 農會存款、股票、機車等遺產，並駁回其餘之訴（原審調卷 第109至118頁)，上訴人不服提起上訴，現由原法院112年度 嘉簡上字第2號審理中。 　㈩上訴人前對蔡珠玦、蔡青蓉提起偽造文書等告訴（下稱蔡珠 玦2人偵查案件），經臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢 ）檢察官以112年度偵字第8246號為不起訴處分確定（本院 卷一第69至72頁）。 四、本院之判斷： 　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。查上 訴人起訴主張附表一所示不動產所有權移轉登記均為無效， 而訴請確認兩造間就系爭不動產公同共有法律關係存在，並 訴請塗銷登記，先回復為兩造分別共有，再回復為兩造公同 共有；為被上訴人4人所否認，且蔡明月已因附表一所示登 記案件，而登記取得系爭不動產之全部所有權，則因兩造間 就系爭不動產之公同共有法律關係存否已有不明確，致上訴 人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不 安之狀態，能以確認判決將之除去，應認上訴人提起本件確 認之訴，有即受確認判決之法律上利益。 　㈡依兩造不爭執事項㈠至㈦所示，被繼承人蔡李瑞年於110年12月 10日死亡，兩造為其繼承人，應繼分各5分之1，蔡李瑞年之 不動產遺產如附表二所示，即系爭不動產，並有如附表一所 示登記情形，其中附表一編號3、4之登記案件係分別由蔡珠 芳、蔡珠玦地政士為代理人所辦理之兩造分別共有繼承登記 ；附表一編號1、2之登記案件則係由被上訴人4人委由黃興 國地政士為代理人所辦理依土地法第34條之1規定之買賣移 轉所有權登記。上訴人主張因其僅有同意蔡珠玦辦理系爭不 動產之公同共有繼承登記，故蔡珠芳為代理人就附表二編號 1至3所示土地及建物辦理如附表一編號3所示分別共有繼承 登記，及蔡珠玦為代理人就附表二編號4之土地辦理如附表 一編號4之分別共有繼承登記等行為，均屬無權代理，並經 其否認效力，而均為無效，系爭不動產應回復為兩造公同共 有，自無從為附表一編號3、4所示依土地法第34條之1規定 之買賣所有權移轉登記。被上訴人4人則主張附表一所示登 記行為均屬有效，並以前詞置辯。經查： 　⒈上訴人於原審提出錄音檔譯文，其中111年2月23日、同年3月 29日上訴人與蔡珠玦通話部分（原審訴卷第78至85、88至91 頁），前亦經上訴人於其與蔡明月前案一審提出該譯文及錄 音檔，並經該案法官於112年6月1日當庭勘驗錄音檔結果， 就上訴人提出之上開2日譯文，其中記載「公同繼承」部分 均應更正為「共同繼承」；「公同共有」部分均應更正為「 共同共有」；111年2月23日錄音3分38秒部分更正為「就是 說大家共同繼承，共同繼承的話各5分之1」，有前案一審11 2年6月1日言詞辯論筆錄及更正後譯文在卷可查（原審訴卷 第111至135頁）。觀之更正後譯文內容，蔡珠玦於111年2月 23日與上訴人電話聯繫時，係向上訴人表示房地部分大家共 同繼承，各5分之1，只需要提供便章即可辦理，其他人部分 已經蓋好，請上訴人提供其印章寄給蔡珠玦，或親自來蓋印 等語；而上訴人當時亦未質疑由全體繼承人即兩造共同繼承 、各5分之1乙事。其後附表二編號1至3所示土地及建物，已 於111年3月10日完成如附表一編號3所示應有部分各5分之1 之分別共有繼承登記；附表二編號4之土地，亦於111年3月1 7日完成如附表一編號4所示應有部分各5分之1之分別共有繼 承登記（兩造不爭執事項㈢、㈣）。嗣於111年3月29日上訴人 與蔡珠玦電話聯繫時，上訴人詢問蔡珠玦「共同共有就對了 嗎？」，蔡珠玦稱「沒有啊，各5分之1，沒有公同共有，各 5分之1」、「等於是說那個房子你有5分之1的權利，然後新 港的土地你有5分之1的權利」、「沒有分割，持分而己」， 上訴人再詢問「要不然你之前不都是說就是辦理共同共有？ 」，蔡珠玦仍稱「不是共，就是每個人都有權利5分之1，各 5分之1」，上訴人再詢問「你之前所以說共同共有又是什麼 意思？」，蔡珠玦再稱「不是公同共有，我之前就跟你講說 ，你有印章過來，所以我們是辦分別共有，不是公同共有， 我跟你講是分別共有」，上訴人則稱「分別共有？沒有，你 們一開始都是跟我講共同共有辦理的喔」，蔡珠玦再稱「公 同共有就不用你的印章了啊，也不用你的資料，我直接用一 個人下去辦就好了啊」，上訴人又稱「一開始我們都是說共 同共有」、「一開始都是跟我說共同共有」、「我交代給你 的時候也是說你給我的也就是要辦共同共有」，蔡珠玦仍稱 「沒有啦，我跟你、你聽我講，我第一次跟你講說，你如果 沒有印章過來，我就是直接辦公同共有，我一個人就可以辦 了，我不用其他的印章過來，啊如果你要辦分別共有你印章 過來，資料過來，我就是辦分別共有」。則依前揭通話內容 ，蔡珠玦確實未曾向上訴人表示系爭不動產是要辦理公同共 有之繼承登記，且有明確告知上訴人本件受委託內容是要辦 理兩造共同繼承系爭不動產、各5分之1，而請上訴人提供便 章以辦理該登記手續，而蔡珠玦所指兩造權利「各5分之1」 之繼承登記，自係指兩造就系爭不動產所有權之應有部分各 5分之1之分別共有繼承登記而言，蓋倘為公同共有之繼承登 記，各公同共有人僅有應繼分即潛在的應有部分，於公同共 有關係消滅前，並無法為權利範圍「各5分之1」之登記，僅 能登記為「公同共有1分之1」，因此，上訴人當無誤解之可 能。 　⒉復據蔡珠玦於蔡珠玦2人偵查案件中供稱：這份繼承沒有遺囑 ，也沒有協議分割契約，所有繼承人都已用印，就是共同繼 承，就是一般的繼承，就是分別共有，所有繼承人都有持分 ，土地登記申請書上分割繼承是勾錯，因為若要分割繼承有 要有分割協議書、印章證明，還要蓋印鑑章，協議書要本人 親自簽名，我們有塗改校正，且他們的章都在我這邊。若是 分割繼承要用印鑑證明，不能用便章，且要有分割協議書、 印花稅。一般繼承的結果就是分別共有，上訴人沒有提到她 要公同共有，就是一般的繼承，因為公同共有，不用一群人 一起辦，一個人就可以辦，我的認知，就是他們當初要辦一 般繼承等語（嘉義地檢111年度他字第1786號卷第47頁）； 及蔡青蓉於同案中供稱：本案繼承登記是我委託蔡珠玦代書 去辦的，土地登記申請書、繼承系統表上「蔡明美」的印章 是我先通知蔡珠玦要辦理繼承，再通知其他繼承人將相關資 料寄給蔡珠玦，我的想法就是我們5個兄弟姊妹共有媽媽的 財產等語（同上頁至反面）；暨證人蔡珠芳就其所辦理如附 表一編號3所示登記案件，於上訴人與蔡明月前案二審證稱 ：我老闆是我姊姊蔡珠玦，當初蔡青蓉來委託我們事務所要 辦分別共有，我有在場接觸，但全部都是蔡珠玦主導，要跟 其他繼承人聯絡，其他繼承人有個別親自拿文件到我們事務 所，都有表示要分別共有，只有上訴人沒有到場。蔡青蓉請 蔡珠玦打電話給上訴人，上訴人表示要用郵寄方式寄辦理的 文件及1顆便章，他們打電話過程沒有擴音，這部分是後來 是蔡珠玦跟我講的，她說上訴人表示持分共有要辦分別共有 。後來我有打電話給上訴人說印章我收到了，是蔡珠玦收到 ，我只是打電話確認說有收到印章及戶籍謄本，有無其他文 件我忘記了。本件是登記分別共有，沒有人有異議，辦完之 後我通知蔡青蓉說辦好了，後來可能他們繼承人有開會討論 ，我姊姊有去他們家，動產之後是均分，當時也沒有提到不 動產部分登記為分別共有，也沒有任何異議，後來由蔡青蓉 負擔所有登記費用，權狀由蔡青蓉全部拿回去，但上訴人部 分沒有拿，她好像有異議，後來聽說她是要辦公同共有，上 訴人沒有因辦本件繼承登記付錢給我們事務所。我設立的地 政士事務所名稱為「蔡珠芳地政士事務所」，我姊姊設立的 地政士事務所名稱為「蔡珠块地政士事務所」，因為財務規 劃，姊姊才指示我辦理本案，我登記是代理，但實際上是複 代理，上訴人沒有委託我，我是受到其中繼承人蔡青蓉的委 任，由我姊姊交代我去承辦本案，本件是掛代理人辦理，因 此本案的稅務是掛在蔡珠芳事務所名下。分別共有，實務上 只要有一個人委託辦理，其他人同意會同辦理即可，申請書 是我製作的，上訴人的印章是我蓋的，這是一個制式文件， 而且是登記規則裡面規定的，我們只是按表格登載等語（原 審調卷第19至27頁）。經核蔡青蓉、蔡珠玦、蔡珠芳3人所 述本件委託及後續辦理如附表一編號3、4所示分別共有繼承 登記之過程相符，並與前揭更正後譯文內容一致，堪信屬實 。 　⒊再按公同共有之土地，公同共有人中之一人或數人，為全體 公同共有人之利益，得就公同共有土地之全部，申請為公同 共有之登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他 公同共有人；繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同 其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全 體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登 記。其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記。登 記機關於登記完畢後，應將登記結果通知他繼承人。土地登 記規則第32條、第120條分別定有明文。則本件蔡青蓉前往 地政士事務所委託蔡珠玦辦理繼承登記時，倘欲辦理兩造就 系爭不動產之公同共有繼承登記，根本無須取得其他繼承人 之同意，即可單獨申請辦理，自不可能多此一舉再請蔡珠玦 聯繫其他繼承人告知欲辦理之事項並請渠等配合提出便章及 相關文件以為辦理，益徵本件係由蔡青蓉委託蔡珠玦辦理系 爭不動產之分別共有之繼承登記，經蔡珠玦依委託人蔡青蓉 之委託意旨而聯繫包含上訴人在內之其他繼承人，而取得其 等同意及配合提供所需之便章、文件，蔡珠玦再將其中附表 一編號3所示登記案件委由蔡珠芳依委託人蔡青蓉之意旨辦 理，蔡珠芳於該土地登記申請書上雖係以代理人名義辦理， 然其等間內部關係實為複代理人之性質。至於附表一編號3 、4所示登記案件之土地登記申請書，所載兩造均為申請人 ，乃地政機關辦理是類案件之制式格式要求，且上開登記案 件確經蔡珠玦於受蔡青蓉委任後，已向其他繼承人確認而取 得其等之同意，其他繼承人始會願意提供印章及相關文件， 因此，蔡珠芳、蔡珠玦所為代理上開申請分別共有之繼承登 記之行為，自不構成上訴人所主張之無權代理行為。又蔡珠 玦於111年3月29日與上訴人通話時雖有向上訴人表示「你的 費用9700」（原審訴卷第131頁譯文），亦僅屬繼承人間就 繼承登記案件事後應否分擔費用之問題，並不影響本件繼承 登記係由蔡青蓉委任蔡珠玦，蔡珠玦再將附表一編號3之登 記案件複委任蔡珠芳之認定。另上訴人所主張本件繼承登記 之地政規費徵收聯單（本院卷二第164頁）所示繳款情形， 亦不影響本件繼承登記之效力。 　⒋上訴人再主張蔡珠玦未得全體委託人即全體繼承人之同意， 即將如附表一編號3所示登記案件委由蔡珠芳辦理，已違反 地政士法第17條規定乙節。惟按地政士應自己處理受託事務 。但經委託人同意、另有習慣或有不得已之事由者，得將業 務委由其他地政士辦理，地政士法第17條固有明文。是依上 開但書規定，地政士仍可複委任其他地政士處理受託事務， 而依證人蔡珠芳前揭證述所稱：當初蔡青蓉來委託我們事務 所要辦分別共有，我有在場接觸，但全部都是蔡珠玦主導； 後來由蔡青蓉負擔所有登記費用等語，足見本件繼承登記之 委託人蔡青蓉對於蔡珠芳受複委任乙事未曾提出異議，事後 並已支付全部繼承登記費用，堪認蔡青蓉亦有事前同意或事 後承認由蔡珠芳為代理人而辦理如附表一編號3所示之登記 案件。綜合上述，上訴人主張蔡珠芳、蔡珠玦為代理人分別 所為如附表一編號3、4所示登記行為均屬無權代理行為，因 其已拒絕承認，故均屬無效乙節，顯無理由，自應認兩造間 附表一編號3、4所示繼承登記均屬有效。 　⒌兩造間附表一編號3、4所示繼承登記既為有效。則之後被上 訴人4人再依土地法第34條之1規定，訂立系爭不動產之買賣 契約書，並定相當期限通知上訴人得行使優先承買權，上訴 人雖曾回函表示欲行使優先承買權，但逾期未前往辦理簽約 ，故被上訴人4人於為上訴人提存其應受分配之買賣價金130 萬元後，已委由代理人黃興國辦理附表一編號1、2所示以買 賣為原因，將上訴人及蔡青蓉、蔡忠文、蔡忠正登記之應有 部分各5分之1均移轉所有權登記予蔡明月，而使蔡明月取得 系爭不動產之全部所有權（兩造不爭執事項㈤至㈦），經核上 開買賣及登記之經過，均屬合法有效。且上訴人於本院亦自 認其已領取上開提存之130萬元，僅主張於本件塗銷後會歸 還所領取之金額等語（本院卷二第156頁）。惟上訴人所主 張上開買賣及登記為無效之理由，均屬無據，自無從採信。 　⒍按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度， 於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟， 或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之 終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經 命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。民事訴訟法第196條 第1、2項定有明文。上訴人於本件言詞辯論期日調查證據完 畢後，兩造互就調查證據之結果為辯論時，始提出其與蔡明 月間錄音檔譯文及隨身碟聲請調查證據（本院卷二第161、1 66至236頁、證物袋），顯係逾時提出新攻防方法，且未釋 明究有何不許其提出顯失公平之事由，爰不予斟酌上開遲延 提出之攻防方法。 五、綜上所述，如附表一所示之登記均為有效，則上訴人訴請確 認兩造就附表二所示不動產公同共有法律關係存在，及依民 法第767條第1項中段規定，請求被上訴人蔡明月應將附表一 編號1、2所示之所有權移轉登記予以塗銷，並回復為兩造分 別共有；被上訴人4人應將附表一編號3、4所示之所有權移 轉登記塗銷，並回復兩造公同共有，均無理由，不應准許。 從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，除前述不予斟酌部分外，其餘經本院斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　家事法庭　　　審判長法　官　張季芬 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝濰仲 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王雅苑 上為正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　 不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　翁心欣 附表一： 編號 所有權移轉登記 ⒈ 嘉義市嘉義地政事務所於111年7月27日以111年嘉地字第88220號收件，就附表二編號1至3所示土地及建物，於111年9月5日以買賣為原因所為之所有權移轉登記（上訴人、被上訴人蔡青蓉、蔡忠文、蔡忠正之應有部分各5分之1均移轉所有權登記予被上訴人蔡明月而取得所有權全部）。 ⒉ 嘉義縣大林地政事務所於111年11月22日以111年林地第78250號收件，就附表二編號4所示土地，於111年12月2日以買賣為原因所為之所有權移轉登記（上訴人、被上訴人蔡青蓉、蔡忠文、蔡忠正之應有部分各5分之1均移轉所有權登記予被上訴人蔡明月而取得所有權全部）。 ⒊ 嘉義市嘉義地政事務所於111年3月7日以111年嘉地字第26700號收件，就附表二編號1至3所示土地及建物，於111年3月10日以繼承為原因所為之兩造應有部分各5分之1分別共有繼承登記。 ⒋ 嘉義縣大林地政事務所於111年3月11日以111年林地字第16780號收件，就附表二編號4所示土地，於111年3月17日以繼承為原因所為之兩造應有部分各5分之1分別共有繼承登記。 附表二： 編號 不動產 面積 權利範圍 　⒈ 嘉義市○段○○段000地號土地 17平方公尺 全部 　⒉ 嘉義市○段○○段0000地號土地 34平方公尺 全部 　⒊ 嘉義市○段○○段000建號建物(門牌號碼嘉義市○區○○街000號) 79.63平方公尺 全部 　⒋ 嘉義縣○○鄉○○○段○○○段000地號土地 123平方公尺 全部

確認遺囑無效等

臺灣高等法院臺中分院民事判決 112年度家上字第155號 上 訴 人 梁原祥 梁添貴 共 同 訴訟代理人 張繼圃律師 被上訴人 梁雪梅 梁原福 梁添富 上二人共同 訴訟代理人 楊蕙謙律師 上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於民國112年9 月13日臺灣南投地方法院111年度家繼訴字第30號、112年度家繼 訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於113年11月20日言詞辯論 終結，判決如下： 　　主　文 本訴及反請求之上訴均駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 甲、程序部分 壹、梁雪梅經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場；核 無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰基於家事事件法 第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依上訴人之 聲請，准由其一造辯論而為判決。　　 貳、程序與稱謂說明　　 一、梁雪梅先提本訴，梁原福、梁添富（以下合稱被上訴人）於 民國112年2月16日當庭提反請求，惟原審未併案處理，另分 112年度家繼訴字第6號；嗣梁雪梅則將本訴減縮成只剩確認 之訴，原審再於112年4月12日諭知2案合併審理。 二、本件全體繼承人紛爭結構純因對遺囑效力之爭執，而形成梁 雪梅及被上訴人計3人對抗上訴人2人；爭執核心為○○遺囑是 否有效？並為反請求給付之訴之前提要件。本件當事人適格 ，若再拘泥當事人稱謂形式，則梁雪梅容有或為本訴之被上 訴人，或為反請求之視同上訴人等歧異，徒增紛擾。 三、上訴人雖抗辯反請求確認之訴部分，屬重複起訴；然原判決 主文第1項，依其理由結論可見2確認之訴均經判決。 四、故基於本訴、反請求之訴均上訴而繫屬本院，宜從當事人實 質爭執之立場，僅區辨上訴人及被上訴人（含梁雪梅）稱謂 ，不再拘泥梁雪梅其他稱謂。又程序上其餘說明，因無礙本 件結論，容以旁論方式【附記】於判決之末供參為宜。 乙、實體部分　　 壹、事實部分 一、按民事訴訟法第454條第1項規定：判決書內應記載之事實， 得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併 記載之。 二、兩造關於起訴、上訴及答辯意旨、舉證等主張、陳述： 　㈠上訴人於上訴後補稱之要旨略以： 　⒈○○○、○○○、○○○、○○○均為○○指定或同意之見證人。雖事前聯 絡○○○與○○○之人並非○○，但○○既已同往其等共同經營之代書 事務所，於○○○確認109年11月12日訂立之代筆遺囑(下稱系 爭遺囑)內容時，亦同意其等2人在遺囑上簽名，過程中並無 拒絕2人為見證人之意思，自得認其等2人係經○○同意之見證 人(本院卷二第16-17頁、第53頁、第189-191頁)。 　⒉○○○、○○○、○○○、○○○均有在場見聞其事，見證遺囑內容符合○ ○真意。○○○當天同在事務所內，並對遺囑之筆記、宣讀、講 解等製作過程均有參與，雖對遺囑內容無完整了解，但民法 第1194條旨在使見證人得確認遺囑內容係出於遺囑人真意， 要求見證人須對遺囑人如何分配遺產瞭若指掌，實有過苛， 且事發已近三年，其就細節記憶不清，亦與常情無違，自不 得以此否認○○○有在場與聞其事。(本院卷二第17-21頁、第4 3頁、第191-193頁)。另○○○於原審稱僅有簽名蓋章，應係年 事已高，且事發已近三年，記憶混淆所致；又稱當天比較晚 去，係指到場時未參與訂立遺囑之事前準備程序，不得以此 即認其未全程在場與聞。況民法第1194條亦未規定見證人必 須始終在場。至影片中雖見○○○曾中途離開接聽電話，惟此 並不表示其無聽聞○○之真意(本院卷二第21-23頁、第43-45 頁、第193-195頁)。 　⒊系爭遺囑確為○○親自口述且符合其真意。○○○先向○○講解當天 製作遺囑流程，並請○○將先前討論過有關遺囑全部內容重新 講述一次後再逐條確認、書寫並錄影，並非先將遺囑寫完後 才與○○確認，遺囑內容與○○意思相符。錄影光碟僅係片段， 不得以此即認遺囑非○○親自口述。(本院卷二第199-201、19 5-197頁)。又當時問及遺產如何分配，○○有以口頭簡單表述 ，並非僅以點頭、搖頭、擺手示意。○○○移動電腦畫面中之 地圖實景，係為使○○更加清楚辦識其所討論的土地分配是否 正確，並非誤導○○(本院卷二第47-49頁、第197-199頁)。 　⒋系爭遺囑自形式上觀之，已符合法定要件，其他繼承人主張 遺囑無效，自應由彼等負舉證之責。另民法第1198條第5款 係有意排除代筆遺囑之情形，本件自無類推適用之餘地(本 院卷二第55頁、201-203頁)。　 　㈡梁雪梅經本院通知，仍未為任何補充陳述。另梁原福、梁添 富則重複主張先前陳述，以作為在本院抗辯之陳詞，指摘上 訴人所稱各情均與事實不合，業據其舉證駁斥，自不應採信 上訴人臨訟所言等語，答辯要旨略以： 　⒈○○○、○○○、○○○均非○○指定之見證人。○○○並不認識○○，僅因○ ○○主辦本案遺囑，始於見證人欄簽名。且其當時背對○○，○○ 根本不知其為何人，自無可能同意其擔任見證人。又影片中 僅見○○○與○○確認遺囑內容，未見○○指定○○○擔任見證人，自 不得僅以○○前往○○○事務所製作遺囑或由○○○筆記即認○○同意 ○○○擔任見證人。另○○○係梁添貴好友，其稱係○○找他擔任見 證人一情是否為真，並非無疑(本院卷三第102-104頁)。 　⒉系爭遺囑見證人未全程在場見證，亦未確認遺囑內容是否符 合○○之真意。影片除未見○○○身影外，○○○更稱○○口述遺囑時 ，其背對○○，並未看到○○○電腦，亦未了解遺囑內容及核對 、確認是否與○○意思相符。○○○則稱曾中途離開接電話，未 聽聞○○口述全部遺囑內容，亦無人告知其遺囑內容，或提供 遺囑供其確認，其僅到場簽名蓋章。○○○於○○表示遺產如何 分配之際，亦未全程在場(本院卷三第102-103頁、第112-11 3頁、第109-112頁、第115-117頁)。 　⒊系爭遺囑係代筆人事先書寫，並非依○○親自口述遺囑內容而 筆記，亦無逐條宣讀、講解，遺囑內容亦與○○真意未盡相符 。由影片可見，○○○係依事先撰寫好之遺囑內容詢問○○，並 非先由○○親自口述遺囑內容，再由○○○依其口述意旨而書寫 ，○○○亦無逐條宣讀、講解，○○及見證人均無從確認全部且 完整遺囑內容為何，更無從確認是否與○○真意相符。且○○○ 詢問○○意思時，○○僅有點頭、沉默，諸多內容均非○○親自口 述，○○○一再誤導或引導○○說出不符其本意之分配(參本院卷 三第121-127頁)，況且，部分內容甚至未得○○肯定回答，卻 仍記載於遺囑內，可見系爭遺囑內容與○○真意未盡相符(本 院卷三第117-119頁、第128-129頁)。 　⒋○○○與○○不相識，復未全程在場與聞其事，僅因代筆人為其夫 ，而簽名於系爭遺囑上，欠缺見證之客觀公正性，自應類推 適用民法第1198條第5款規定，認其並非適法之見證人(本院 卷三第130頁)。 　⒌系爭遺囑製作過程既存在上開瑕疵，應屬無效。上訴人主張 遺囑有效，自就此應負舉證之責。系爭遺囑既屬無效；從而 ，○○之遺產仍為全體繼承人所公同共有，上訴人逕為繼承登 記，妨害伊等所有權，伊等自得請求塗銷登記。　　 　㈢承上，可見上訴意旨所陳述各情，主要立基於原審抗辯事由 而略為補述；反之，被上訴人自原審以來，亦為相同之陳詞 。因之，依兩造關於系爭遺囑真實有效與否之爭執，暨因此 而衍生「權利義務法律關係基本事實」之主張與抗辯之文義 內容，核其要旨各自前後一致，可認兩造在本院所為陳述要 旨，實同原審之陳述。 三、因之，兩造各自關於「權利義務法律關係等基本事實」之主 張、陳述，除對原審判決理由所為上開補充陳述意旨外，既 類同於第一審判決正本所載，宜依上開規定引用第一審判決 之記載，爰引用之，並補充如上所述。 貳、兩造續行爭執之聲明與紛爭要旨 一、原判決主文：「一、確認兩造之被繼承人○○於109年11月12 日所為之代筆遺囑無效。二、被告即反請求被告梁原祥、梁 添貴應將附表所示之不動產於111年7月12日以遺囑繼承為登 記原因之所有權移轉登記予以塗銷。」。 二、上訴人不服，提起上訴，並聲明： 　㈠原判決廢棄。 　㈡梁雪梅於第一審之本訴及梁原福、梁添富於第一審之反請求 均駁回。 三、梁原福、梁添富答辯聲明：反請求之上訴駁回。 四、梁雪梅於本院審理期間，未到庭，亦未以書狀為補充答辯、 聲明；然於原審則就所提出確認之訴有所主張、陳述與提出 書狀，故就其本訴部分，應將其上開主張、攻防資料，併列 為本院審理之依據。 參、法院得心證之理由 一、按民事訴訟法第454條第2項規定：判決書內應記載之理由， 如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一 審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於 當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。 二、本院經審理後，依兩造全辯論意旨，勾稽卷證，可認上訴理 由，不能動搖原審之論斷。 　㈠系爭遺囑是否合於法定要式，攸關兩造權利義務法律關係事 實之建構，自應先就系爭遺囑是否合於法定方式而有效成立 為判斷。經查： 　⒈兩造關於權利義務法律關係之爭執，主要源於本訴及反請求 確認系爭遺囑無效之爭執，被上訴人進而主張應回復其對被 繼承人○○之繼承權利。 　⒉因之，兩造本件紛爭之審理結構，實先以系爭遺囑是否有效 成立為基礎，始得進而審理「梁原祥、梁添貴應將附表所示 之不動產於111年7月12日以遺囑繼承為登記原因之所有權移 轉登記予以塗銷」是否有理由？ 　⒊故法院論證次第：先審斷系爭遺囑是否有效？再進而研析原 判決主文第2項所示即被上訴人反請求之主張是否有理由？ 　⒋職是，本院依全辯論意旨，勾稽全案證據後，固同認原審所 為上訴人應受敗訴判決之結論，然論證理由之次第略異。 　㈡關於舉證責任之分配： 　⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。 　⒉依上訴人一方不爭執梁添貴之配偶○○○有在場詢問代筆人遺囑 內容記載之相關問題等情；可見上訴人一方於系爭遺囑製作 過程有實際在場，應知當時之情狀，上訴人復為保管系爭遺 囑之人，可認上訴人顯無難以接近證據之困境。因之，依舉 證責任分配之規範與說明，上訴人一方主張系爭遺囑合於法 律規範要件，自應就系爭遺囑製作過程等積極事實，均合於 民法第1194條規定法定要式，負舉證之責。 　㈢本件經勾稽依相關證人在原審之證言，雖可認見證人○○○、○○ ○、○○○及代筆人○○○在系爭遺囑上簽名、蓋章之形式；然追 溯簽名、蓋章前之事實時，卻見彼等為遺囑見證人之地位有 下列各情：①見證人○○○並非遺囑人○○所指定之見證人；②見 證人○○○則無法認定係遺囑人○○指定之見證人；③見證人○○○ 、○○○雖係遺囑人○○指定之見證人，然④見證人○○○並未始終 親自在場與聞其事並簽名於遺囑上，亦不知系爭遺囑的內容 是否為遺囑人○○之真意，⑤見證人○○○則於遺囑人○○為遺囑時 亦未始終親自在場與聞其事，而有中斷，雖其簽名於遺囑上 ，亦難認定其知悉系爭遺囑的內容為遺囑人○○之真意。 　⒈承上，本件雖可認見證人有在系爭遺囑上簽名、蓋章之形式 ，然既見上情之不當，除不能逕系以佐證系爭遺囑於製作過 程確實合於民法第1194條規定法定要式外；經衡以一般親人 長輩生前分配遺產時，通常以平等公開方式為之，以避免子 孫日後無謂紛爭等社會人情事理；茍立遺囑人有預作不平均 分配之主觀意思，復有生前避免困擾之情，及為免子孫日後 爭執，理當嚴守國家法律規定之要式為表達其遺囑真意之準 據，始得兼衡處分財產之意願與避免紛爭，並期使後代子孫 平和相處，以維血脈親情。 　⒉因之，親人涉訟等家事事件，雖有法難入家門以窺當事人長 輩主觀意願之困境；然當繼承人間起訴相互爭執時，法院自 應依國家法律衡以事證作為判斷遺囑是否合法有效之準據。 　⒊佐以國家法律規範遺囑要件之先於製作遺囑之時，規範立法 目的復在使繼承人間避免紛爭，應為各利害關係人所知；從 而，繼承人間苟有紛爭，自應以法定要件作判斷基準。查， 本件依原審以來之卷證，揆以證人證言所揭露系爭遺囑製作 過程等情狀，衡以客觀之社會事實，確見系爭遺囑製作過程 ，與法定要式所規範之要件有間。上訴人一方既先有與聞系 爭遺囑製作過程，而遺囑要件之積極事實復有不合規範且令 人存疑等情；經綜合上述規範、事實理情與經驗法則，尚難 遽以採信其主張為真。 三、此外，上訴人自陳事前聯絡代筆人○○○與其妻○○○之人，並非 ○○，已見有他人介入之情；又有上開不合法定要式之事證； 本件自應認系爭遺囑不合於民法第1194條代筆遺囑之法定方 式而無效。 四、基此，本院審理後，除應補充上開說明與論證外，關於原審 採信梁雪梅之本訴、反請求之論證理由等情，無重複論證必 要，宜援引第一審判決論證之理由。 肆、綜上所述，上訴人既不能舉證證明系爭遺囑合於民法第1194 條代筆遺囑之法定方式，自應認系爭遺囑因不合於法定方式 而無效；從而，梁原福、梁添富據以反請求上訴人梁原祥、 梁添貴應將附表所示之不動產於111年7月12日以遺囑繼承為 登記之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。雖 原審關於本訴、反請求主張確認之訴與論斷給付之訴間，容 有迂迴，然結論並無二致；故上訴意旨，猶執前詞指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據等兩造爭執之事證，因系爭遺囑之代筆及見證過程，所揭 露之主客觀等社會事實，均認於法不合；此外，證人○○○既 自原審到庭後即發現其因罹患腦梗塞、失語症而無法言語， 亦無書寫能力，而無證言能力乙節，復為兩造所不爭執（原 審卷第529-530頁及第543頁證人提出之○○醫療財團法人○○○○ ○醫院診斷證明書），參以此等身心狀況，難以迅速康復之 常情，可認上訴人於言詞辯論期日再表明期待其到庭作證一 情，容無可採；又上訴人事後再飾詞爭訟，容不能改變其他 證人在原審作證之證言所揭露當時之實情；因之，本件既可 從當事人客觀行為與代書之互動等情，證明代書○○○等人當 時之行為表現與法律規範見證人之期待與要求等事理，確有 於法不合之事實；則上訴人其他末節爭執情形，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此 敘明。 丙、據上論結，本件本訴及反請求之上訴均為無理由，爰判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　家事法庭　　審判長法　官　陳得利 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高英賓 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃玉清 正本係照原本作成。 如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀 ，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴 理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李妍嬅 　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 【附記】：　　 一、被上訴人在原審反請求給付之訴部分，已含以確認之訴作為 請求給付之前提要件；雖其於原審贅為提起確認之訴，係恐 因原提起確認之訴之原告梁雪梅對其起訴立場動搖，恐使兩 造繼承權之紛爭無法一次處理；然在〈給付之訴〉爭訟事件本 含有以【確認】給付請求權存在為前提。不因有無先提確認 之訴而受影響，故就被上訴人而言，本無須先提確認之訴。 二、至於梁雪梅雖於000年0月4日具狀撤回（本訴之）起訴，然 因上訴人梁原祥不同意（原審卷第349、381頁），嗣梁雪梅 即怠於攻防，惟此部分既經原審審判在案（原判決主文第1 項部分），復據上訴人上訴爭執，本院在審理反請求給付之 訴部分（原判決主文第2項部分），仍應予審理（原審判決 主文第1項部分）。 三、詳言之，只要上訴人有表明不服原判決第2項部分，上訴審 法院即應先審理原判決主文第1項之判決是否於法有據。尤 其，在梁雪梅未到庭表示其立場之情狀，本件應認上訴範圍 包含原判決主文第1、2項。 四、復因原審另於判決理由中析明本件重複起訴因勝敗利益不同 而宜併予准許（原判決第3-5頁），而准確認之訴得重複提 起，復一併認可確認之訴為有理由（原判決第20頁第17-19 行）；況且，梁雪梅雖於原審撤回起訴，然業經原判決認不 合撤回要件（原判決第5頁第13行以下）；嗣上訴人另於本 院以重複起訴而撤回部分，因已經原審辯論、判決在案，須 經對造同意（民事訴訟法第262條第1項但書參照）；上訴人 亦當庭陳明不同意此部分之撤回。 五、故本件基於給付之訴包含確認之訴之法理，暨延續一審之審 理結構，及簡化兩造紛爭，仍宜就確認之訴部分先為審理， 再進而以之為給付之訴是否有理由之論證基礎。復因確認之 訴，原審於程序上猶豫於勝敗利益，容屬法規範使然，然就 其實質結論並無影響。 　　 【附表】：梁原祥、梁添貴於民國0001年0月12日以遺囑繼承為 登記原因而取得所有權之不動產 （＊轉引原判決附表）　　　 編號 應塗銷所有權移轉登記之不動產標的 ⒈ ○○縣○里鎮○村段000地號土地（所有權人：梁原祥、權利範圍：1/2）。 ⒉ ○○縣○里鎮○村段000地號土地（所有權人：梁添貴、權利範圍：1/2）。 ⒊ ○○縣○里鎮○村段000地號土地（所有權人：梁原祥、權利範圍：1/2）。 ⒋ ○○縣○里鎮○村段000地號土地（所有權人：梁添貴、權利範圍：1/2）。 ⒌ ○○縣○里鎮○村段000地號土地（所有權人：梁原祥、權利範圍：1/2）。 ⒍ ○○縣○里鎮○村段000地號土地（所有權人：梁添貴、權利範圍：1/2）。