Know99判決書

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確認股東會決議不存在等

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第1823號原告陳瑞和被告金剛鐵工廠股份有限公司兼法定代理人陳淑玲被告陳再盛吳明果陳淑娟陳泓宇陳泓蒨吳淑博陳正崇林張淑媚王英正共同訴訟代理人許樹欣律師黃旭田律師上列當事人間請求確認股東會決議不存在等事件，經本院於民國 113年9月5日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序方面：　　按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張原告為被告金剛鐵工廠股份有限公司（下稱金鋼鐵公司）之股東，被告於民國112年6月27日所召開之股東常會(下稱系爭股東會)未達法定出席股數，故系爭股東會決議即屬不成立，依照上開說明，本件原告應有即受確認判決之法律上利益，應予准許。貳、實體方面：一、原告主張：緣被告金剛鐵工廠股份有限公司（下稱金剛鐵工廠公司）於112年6月27日召開系爭股東會通過系爭股東會決議，包含董事會於股東常會提第一案至第五案之多項決議。斯時被告金剛鐵工廠公司已發行股份總數為55,000,000股，議事錄記載出席股數（含委託代理人出席股數）為28,742,3 70股，倘依此為計，則系爭股東會決議之出席股數占已發行股份總數之52.25%,看似已達法定開會股數。惟查，有多位股東反應未收到系爭股東會開會通知，且依據112年股東常會議事錄：決議棄權財政部20.08%、陳王秀珍等0.46%、差0 .44%，決議贊成陳淑玲等19.09%、王英正0.73％（是先父股2 .18％其中）、散股0.42%、陳再盛在現場1.52％（股東常會前二天吳淑博取走通知書）、空白委託書2.49%、前輩（印章在金庫）空白委託書2%、先父股（現場無2.18%的另3人，印章在金庫）空白委託書1.45%、製作通知書3.57%，故系爭股東會其中之11.47％(計算式：0.44+1.52+2.49+2+1.45+3.57= 11.47)出席股分不應計入出席股數，當日出席股數應為40.7 8%（計算式：20.08+0.46+19.09+0.73+0.42=40.78%），顯不符公司法第174條規定出席股數應達二分之一之門檻，系爭股東會不足法定出席股數而作成決議之瑕疵，應屬決議欠缺成立要件而不成立，爰依民事訴訟法第247條規定提起本訴。並聲明：確認被告金剛鐵工廠股份有限公司112年6月27 日下午2時30分於臺北市○○路○段0○0號（臺大校友會館）召開之112年股東常會決議自始不成立。二、被告則以：原告起訴內容似乎是主張被告金剛鐵工廠股份有限公司於民國112年6月27日所召開之股東會，其中有11.47% （計算式：0.44+1.52+2.49+2+1.45+3.57=11.47%）之出席股份不應計入出席股數等語云云。惟查，本案原告上開所稱有0.44+1.52+2.49+2+1.45+3.57=11.47%之出席股份不應計入出席股數之理由，僅見原告陳稱：「決議棄權財政部20.0 8%、陳王秀珍等 0.46%、差0.44%，決議贊成陳淑玲等 19.0 9%、王英正 0.73%（是先父股2.18%其中）、散股 0.42%、陳再盛在現場 1.52%（股東常會前二天吳淑博取走通知書）、空白委託書 2.49%、前輩（印章在金庫）空白委託書2%、先父股（現場無2.18 的另三人，印章在金庫）空白委託書1 .45%、製作通知書 3.57%」等語云云，然原告上開所述，除不知其要表達之意思及事實究竟為何外，亦未見原告提出任何證據以實其說請提出相關證據及理由，以俾被告進行答辯，始為適法。並聲明：㈠原告之訴駁回。三、本院之判斷：　㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所具備之要件事實，負舉證責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明。且同法第244條第1項第2款及第195條並規定，原告起訴時，應於起訴狀表明訴訟標的及其原因事實，當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述。故主張法律關係存在之原告，對於與為訴訟標的之法律關係有關聯之原因事實，自負有表明及完全陳述之義務(最高法院17年上字第917號、97年台上字第1458號)。　㈡原告主張多位股東未收到系爭股東會開會通知，系爭股東會其中11.47％出席股分不應計入出席股數，系爭股東會出席股數應為40.78%，不符公司法第174條規定出席股數應達二分之一之門檻，系爭股東會決議有瑕疵，應屬決議欠缺成立要件而不成立云云，為被告所否認，自應由原告就有利於己之事實負舉證之責。原告雖提出系爭股東會議事錄、110、111 年營運報告書、系爭股東會通知，然上開證據無法得知未受合法通知之情形、人數，且為何系爭股東會其中之11.47％出席股分不應計入出席股數之原因，並未據原告提出證據以為佐證，自無從為其有利之認定，是原告主張，尚非有據。四、綜上所述，原告請求確認被告金剛鐵工廠股份有限公司112 年6月27日下午2時30分於臺北市○○路○段0○0號（臺大校友會館）召開之112年股東常會決議自始不成立，為無理由，應予以駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　傅紫玲以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅婉燕

2024-11-01

PCDV-113-訴-1823-20241101-1

國

臺灣新北地方法院

國家賠償

臺灣新北地方法院民事判決 112年度國字第2號原告曾姵慈訴訟代理人陳明宗律師複代理人蔡爵陽律師被告傅象韻訴訟代理人張凱強陳佩村被告新北市林口區公所法定代理人廖武輝訴訟代理人王秉信律師被告許展誌鄭建邦即福晴工程行上二人訴訟代理人李承鴻上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國113年8月29日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告乙○○、甲○○應連帶給付原告新臺幣1,165,365元，及被告乙○ ○自112年2月2日起、被告甲○○自112年11月18日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被告甲○○、鄭建邦即福晴工程行應連帶給付原告新臺幣1,165,36 5元，及被告甲○○自112年11月18日起、被告鄭建邦即福晴工程行自113年1月13日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。前二項所命給付，若任一被告已為給付者，在其給付數額之範圍內，其他被告同免給付義務。　　原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔百分之55，餘由被告負擔。本判決第一項如原告以新臺幣388,455元為被告乙○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○如以新臺幣1,165,365元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第一項如原告以新臺幣388,455元為被告甲○○供擔保後，得假執行。但被告甲○○如以新臺幣1,165,365元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第一項如原告以新臺幣388,455元為被告鄭建邦即福晴工程行供擔保後，得假執行。但被告鄭建邦即福晴工程行如以新臺幣1,165,365元為原告預供擔保，得免為假執行。其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由壹、程序方面：一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾 30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項前段定有明文。原告於民國111年4月15日以書面向被告新北市林口區公所提出國家賠償之請求，為被告新北市林口區公所所拒絕，有新北市○○區○○000○○○○○000號國家賠償事件拒絕賠償理由書可參（見本院卷一第51至53、 111至112頁），是以原告提起本件國家賠償訴訟，已符合前揭起訴程序規定，合先敘明。二、被告新北市林口區公所之法定代理人原為藍品畯，於本院審理中變更為丁○○，茲據其具狀聲明承受訴訟(見本院卷二第1 7頁)，並提出新北市政府人事處人事異動網頁資料、新北市林口區公所區長專欄為證（見本院卷二第21至23頁)，核無不合，應予准許。三、按獨資商號與其主人既屬一體，若以該獨資主人為商事，則不生無當事人能力之問題（最高法院43年度台上字第601號裁判意旨可參）。是以，獨資商號與其主人，乃屬一體，應以其個人名義起訴或被訴。查，福晴工程行係鄭建邦獨資經營之商號，有經濟部商工登記公示資料在卷可佐（見本院卷二第55頁），是原告民事準備㈠狀、民事訴之變更聲明狀雖列福晴工程行為被告，然實際上乃以鄭建邦為被告無異，是本件自應更正為僅以「鄭建邦即福晴工程行」為被告，合先敘明。　　四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，此參諸民事訴訟法第255條第l項第2、3款之規定自明。查，本件原告起訴時，訴之聲明原為：「一、被告乙○○及新北市林口區公所應連帶給付原告新臺幣（下同）4,666,789元元，及自111年5月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」等語（見本院卷一第9頁），嗣於112年10月25日以民事準備㈠狀追加被告甲○○、鄭建邦即福晴工程行（下稱福晴工程行），並變更追加聲明為：「被告乙○○、甲○○、福晴工程行及新北市林口區公所應連帶給付原告新臺幣4,666,78 9元，及自111年5月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷二第49頁），又於113年8月9日以民事變更聲明狀變更、減縮聲明為：「一、被告乙○○、甲○○及新北市林口區公所應連帶給付原告新臺幣2,552,048元，及被告乙○○、新北市林口區公所自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，被告甲○○自民事準備㈠狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、被告甲○○、福晴工程行應連帶給付原告2,552,048元，及自民事準備㈠狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。三、前二項所命給付，於任一被告已為給付，其餘被告於同額範圍內免為給付義務。」等語（見本院卷第267頁）。經核原告所為訴之變更，揆之前開規定，核無不合，應予准許，合先敘明。貳、實體方面：一、原告主張：　㈠被告乙○○於110年5月27日11時30分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱系爭自小客車），沿新北市林口區公園路往忠孝路方向行駛，於11時37分行經公園路131巷口(下稱系爭路口）時，欲往左迴轉之際，應注意汽車迴車前，須暫停並顯示左轉燈光或手勢，看清無來往車輛，始得迴轉，且依當時天候晴、柏油路面乾燥、無缺陷、無障礙物、路況正常、視距良好等情況，並無任何不能注意之情形，竟疏未暫停並顯示左轉燈光或手勢，復未注意來往車輛，即貿然往左迴轉欲沿公園路往八德路方向行駛。　㈡被告甲○○受僱於於被告鄭建邦即褔晴工程行，被告甲○○於110 年5月27日11時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車（下稱系爭小貨車）沿新北市林口區公園路往八德路方向行駛，行經設有行人標誌之系爭路口，應減速接近注意安全小心通過，卻疏未注意並貿然通過，與被告乙○○所駕駛系爭自小客車發生碰撞後，系爭小貨車繼續向前滑行至公園路12 9號前，撞倒編號372323路燈（原證一，下稱系爭路燈），系爭路燈上有懸掛角鐵（原證一，下方照片標示處，下稱系爭角鐵），於系爭路燈遭撞斷倒下時，系爭角鐵砸傷行經該處之原告（下稱系爭事故），原告受到右側橈骨開放性骨折合併神經損傷、右前臂壓砸傷合併肌腱斷裂及皮膚缺損等嚴重傷勢（原證二，下稱系爭傷害），並經本院以111年度交易字第204號刑事判決、臺灣高等法院112年度交上易字第10 9號刑事判決確定，判處被告乙○○犯過失傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；判處被告甲○○犯過失傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，原告自得依民法184條第1項前段、第2項、第191條之2規定，請求被告乙○○、甲○○負侵權行為損害賠償責任。　㈢又系爭路燈為被告新北市林口區公所（下稱林口區公所）設置，屬提供照明之公共設施，由被告林口區公所負責系爭路燈之養護及管理作業；從街景照片截圖可知，系爭角鐵自11 0年2月間即已存在，系爭路燈管理機關被告林口區公所，應移除系爭角鐵，維持系爭路燈具備通常安全狀態及功能，被告林口區公所於系爭路燈上擅自懸掛系爭角鐵（存在期間至少三個月以上），致使系爭角鐵砸傷原告，使原告受有前揭重傷害結果，足見系爭路燈不具通常應有之安全狀態或功能，被告林口區公所並未及時採取足以防止危險損害發生之具體措施，應認被告林口區公所管理系爭路燈為有欠缺，原告爰依國家賠償法第3條第1項，請求被告林口區公所賠償。　㈣被告乙○○、甲○○就系爭事故之發生均有過失行為，業如前述；被告林口區公疏於保管系爭路燈，未善盡管理維護系爭路燈之義務，亦為原告受系爭傷害之共同原因，依民法第185 條第l項前規定及最高法院判決意旨，被告乙○○、甲○○、林口區公所與原告所受系爭傷害間具有相當因果關係，　　原告爰依民法第185條第1項前段規定請求被告乙○○、甲○○、林口區公所對原告所受損害負連帶損害賠償責任。　㈤再查，被告甲○○受僱於被告福晴工程行，以系爭車輛作為執行職務之交通工具，系爭車輛上並印有「福晴工程行」字樣（原證九），被告甲○○駕駛系爭車輛執行職務，並於執行職務時致生系爭事故，被告福晴工程行為被告甲○○之僱用人，即應依民法第188條第1項前段規定與被告甲○○負連帶損害賠償責任，原告依民法第188條第l項本文，請求被告福晴工程應與被告甲○○負連帶損害賠償責任。　㈥爰就賠償項目及金額，分述如下：　　1.醫療費用及增加生活上需要部份：原告支出醫療費用170,54 6元（原證四），購買凝膠、酒精及紗布等醫療用品為2,546 元（原證五），合計173,092元。　2.看護費用部分：依林口長庚紀念醫院112年12月8日函覆說明二：「…安排110年5月27日於外傷骨科住院，接受清創、骨折固定及肌腱縫合手術，6月9日出院。上開住院期間及出院後一個月內，因病人有肢體能力受限等情形，需他人協助其日常生活，建議有專人全日照護為宜。」（見本院院卷二第 131頁），是原告於110年5月27日至6月9日（住院期間）及6 月10日至7月9日（出院後一個月期間）共43日需專人全日照護。原告與訢外人蔡博臻原為配偶，於109年4月29日離婚，但為使未成年子女妥適成長，離婚後仍一起居住於新北市○○ 區○○路00號0樓，維持家人共同生活，系爭事故於110年5月2 7日發生時，原告雖無婚姻關係，因發生系爭事故，由蔡博臻及子女共同照護原告，原告為努力經營家庭生活，於110 年11月18日與蔡博臻結婚登記，終因不能共同生活，於111 年11月21日離婚，蔡博臻已未再與原告同住。原告雖為配偶及子女照料，仍認得依照一般看護情形予以評價，受有看護費之損害，而配偶看護費用以一日2,200元計算，故請求看護費用94,600元(計算式：2,200元×43日＝94,600元）。　3.無法工作之損失部分：原告開設經營小型家庭餐飲店，經營榮昇食品實業有限公司（下稱榮昇公司），原告因右前臂完全變形，生活起居無法自埋，遑論經營餐飲店，故於110年7 月20日辦理解散登記；系爭事故發生前，原告於110年分得股利收入為656,168元（原證六），並依診斷證明書記載須休養3個月，復建尚須6個月（原證二），迄ll2年l月間提起本訴訟時仍無法工作，無法工作之損失為656,168元。　4.勞動力減損部份：原告因糸爭事故受有右上肢嚴重傷害，經長時間治療及復建後，仍會自主抽動、疼痛及無法使力等後遺症，經林口長庚醫院鑑定，原告因系爭事故所受勞動力減損比例為14%(見本院卷二第225頁)，依事發當時原告為42歲，至退休年齡65歲止，尚可工作23年，以110年基本工資每月24,000元計算，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為628,188元(計算式：　　40,320×l5.0000000000＝628,188.0000000，其中15.0000000 0為年別單利5％第23年霍夫曼累計係數，元以下四捨五入），請求勞動力減損之損害金額628,188元。　5.精神慰撫金部分：原告為健行科技大學畢業，原經營小型家庭餐飲店（即榮昇公司）維生，家庭經濟狀況免持，須扶養子女一人；系爭事故發生後，因受系爭傷害而無法繼續經營餐廳，榮昇公司也已辦理解散，原告目前無工作及收入，且原告不論氣候是否炎熱，只能穿著長袖衣物，避免他人異樣眼光，不自主抽動及疼痛使夜晚難以入睡，對原告生理上造成嚴重傷害，也因手臂已彎曲，明顯和常人不一樣之外觀，使原告有揮之不去的夢靨及心理上創傷，精神上自受有相當之痛苦，原告依民法第195條第1項請求慰撫金1,000,000元。　6.綜上，原告請求被告連帶賠償醫療及增加生活上需要等費用 173,092元、看護費用94,600元、無法工作之損失656,168元、勞動力減損之損害628,188元、精神慰撫金1,000,000元，共計2,552,048元【計算式：173,092＋94,600＋656,168＋628, 188＋1,000,000＝2,552,048元】。　㈦並聲明：1.被告乙○○、甲○○及新北市林口區公所應連帶給付原告2,552,048元及被告乙○○、新北市林口區公所自起訢狀繕本送達翌日起至清償日止，被告甲○○自民事準備（一）狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 2.被告甲○○、褔晴工程行應連帶給付原告2,552,048元，及自民事準備（一）狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。3.前二項所命給付，於任一被告已為給付，其餘被告於同額範圍內免為給付義務。4.原告願供擔保，請准為假執行宣告。二、被告則以：　㈠被告乙○○部分：　1.系爭事故係被告甲○○駕駛000-0000自用小貨車行經無號誌交岔路口，已見前方被告車輛駛入交岔路口迴轉，卻未依規定減速慢行，致釀本案車禍，被告乙○○、甲○○各因過失傷害，各處有期徒刑2月、拘役30日；本件肇事主因係被告乙○○迴車未為禮讓直行車，甲○○為肇事次因，亦應認甲○○有過失，是被告乙○○就本件事故僅負70%之過失責任。　2.就原告請求之項目及金額答辯如下：　⑴醫療費用、醫療用品部分：被告不爭執，對於原告所提原證4 、5林口長庚醫院等相關單據不爭執。　　⑵看護費：被告争執。　①原證2診斷證明書並未記載需專人24小時看護9個月。　②退步言之，若鈞院認為確實有看護之必要，原告並未提供看護費用支出單據，顯然係以親屬為看護者，惟若以親屬為看護者，均非專業護理人員，僅屬一般之看護工水準，自不得比照專業人員之計酬方式為請求。雖親屬看護所付出之勞力非不能評償為金錢，惟究與專業看護有別，是原告以專業看護一般收費行情每日2，200元計算看護費損失，顯逾必要之程度，被告認為應比照強制險看護標準，每日1,200元方為合理。　　⑶工作損失部分：被告爭執。　　原告未舉證確實有工作損失，原告提出之股利憑單不能作為工作損失的證明。　⑷勞動能力減損請求2,243,529元部分爭執（對原告勞動力減損比例為14%及減縮聲明為628,188元部分，均未表示意見）。　⑸精神慰撫金部分：　　原告請求精神慰撫金100萬元，顯屬過高，請鈞院依法裁量予以酌減。　3.被告乙○○諺駕駛000-0000號自小客車係向訴外人新安東京海上產險公司投保強制汽車責任保險，該公司於110年9月13日已給付強制險賠款共5萬3,030元，屬被告應負賠償責任之一部，自應予以扣除。　4.並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　㈡被告新北市林口區公所部分：　1.原告所受傷害是否遭系爭路燈上之「角鐵」砸傷依原告所提出之證據尚不明確，依原告提出之原證1街景圖，縱系爭路燈上確實存在角鐵，原告亦未能證明其所受傷勢係與該角鐵有關，而原告雖提出原證2長庚醫院診斷證明書，惟此僅得說明原告有因右手臂外傷就醫，尚無從證明其所受傷害係因上開角鐵所致。　2.被告林口區公所對於系爭路燈之設置、管理並無欠缺，不應負國家賠償責任：　⑴查系爭路燈正常豎立於路旁，具有通常安全狀態，被告林口區公所對於系爭路燈之設置、管理並無欠缺，縱系爭路燈上裝置有「角鐵」亦非法所不許，且該「角鐵」裝設之位置甚高，路人及往來之車輛均無可能觸及，並無任何危險性，在路燈之一般正常使用情形下，該「角鐵」當無可能造成用路人任何傷害，即無由主張該公共設施有何設置、管理欠缺之情。　⑵另由被告林口區公所提出全臺各地造景路燈照片10張可見，各地方主管機關有為推廣當地特產、結合地方民情文化或配合當地觀光特色等，而有不同設計或造型之路燈，實屬常見，且路燈之一般正當用途為提供道路之照明，在可提供路燈功能之前提下，究竟應為何種形體，法律並無明文規範或限制。今縱系爭路燈裝置有角鐵，然在未影響照明功能之情況下，本無可能對於任何用路人造成危害，原告因系爭車禍事故致撞倒系爭路燈而受傷雖為事實，該傷勢與車禍之間亦當存在相當因果關係，但系爭路燈被撞倒而生其上角鐵砸傷原告，確屬偶然，非得以此認被告對該路燈之設置、管理有所欠缺，而應負國家賠償責任。　3.原告所受傷害與系爭路燈並無相當因果關係，被告林口區公所不應負國家賠償責任：查原告所受傷害之原因，係被告乙 ○○、甲○○於110年5月27日11時30分許發生車禍，並撞倒系爭路燈，使原告受路燈砸傷，則原告因交通事故受傷，自應向有責任之人請求（依原告所提出原證3新北市政府警察局道路交通事故初步分析研判表所示，被告乙○○「疑迴車前，未看清無來往車輛，始得迴轉」為肇事原因，鈞院卷第27頁），而非被告新北市林口區公所。觀諸本件系爭交通事故由新北市政府車輛行車事故鑑定會於111年6月17日所作成之新北車鑑字第0000000號鑑定意見書，就被告新北市林口區公所工務課承辨人楊尉成之鑑定意見為「無肇事因素」自明，而被告乙○○、甲○○之駕駛行為與原告受傷之間，固有相當因果關係，然系爭路燈因系爭車禍事故遺撞斷為「偶發事件」，因而砸傷民眾「更屬罕見」，實非能謂系爭路燈之設置、管理與原告所受傷害間有相當因果關係，被告林口區公所應不負國家賠償責任。　4.就原告請求金額部分表示意見（僅就金頵表示意見，非承認賠償義務）：　⑴醫療費用170,546元部分，爭執原證4中下列項目：　①110年6月9日費用收據中27,000元病房費差額（單床），為原告自願升等病房，無必要性。　②110年6月9日費用收據中130元伙食費，伙食費支出與交通事故無關，無必要性。　③110年6月9日費用收據中50,790元材料費，內容不明，應由原告說明其內容及舉證其必要性。　④110年6月9日費用收據中10,366元處置費，內容不明，應由原告說明其內容及舉證其必要性。　⑤110年6月9日費用收據中250元證明書費，原告所提出原證2診斷證明書為林口長庚醫院110年9月6日開立，原告已有提出1 10年9月6日費用收據，依上載證明書費為50元，l10年6月9 日費用收據中250元證明書費用途不明，不應向被告請求。　⑥110年6月21日費用收據中50元證明書費，不應向被告請求，理由同上5。　⑦110年l0月18日費用收據中100元證明書費，不應向被告請求，理由同上5。　⑧110年12月3日費用收據中200元證明書費，不應向被告請求，理由同上5。　⑨110年12月17日費用收據中340元其他費，內容不明，應由原告說明其內容及舉證其必要性。　⑩111年3月21日費用收據中100元證明書費，不應向被告請求，理由同上5。　⑪111年3月24日費用收據中40元其他費，內容不明，應由原告說明其內容及舉證其必要性。　⑫111年3月24日費用收據中100元其他費，內容不明，應由原告說明其內容及舉證其必要性。　⑬111年4月18日費用收據中840元其他費，內容不明，應由原告說明其內容及舉證其必要性。　⑭111年4月218費用收據中255元其他費，內容不明，應由原告說明其內容及舉證其必要性。　⑵看護費94,600元部分：全部爭執。查原告就此部分請求，表示原告身分證配偶欄為空白，卻請求配偶看護費用，應有矛盾，原告說明夫妻離異情形，然此益徵原告於系爭事故發生時為無配偶屬實，原告其請求「配偶看護費用」實屬無據，不應准許。　⑶工作損失656,168元部分：　　全部爭執，原告以原證6股利憑單主張工作損失，然僅憑股利憑單不能證明有工作及有工作損失，股利並非工作之報酬。　⑷勞動能力減損628,188元部分：計算上無意見。　⑸慰撫金1,000,000元部分：爭執，金額過高，與實務通常認定金額差距甚大。　⑹原告已領取強制汽車保險保險金53,030元(見本院卷二第220 頁），於計算賠償金額時，應予扣除。　5.並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，被告願供擔保，請准許被告免為假執行。　㈢被告甲○○、福晴工程行部分：　1.對刑案部分，被告乙○○、甲○○各因過失傷害，各處有期　　徒刑2月、拘役30日沒有意見。就原告請求之項目及金額答辯如下：　⑴醫療費用、醫療用品部分：沒有意見，對於原證4、5沒有意見。　⑵看護費用部分：有意見，診斷書沒有記載需專人照顧24小時9 個月，就算認為有看護必要，其金額來講照顧親屬非專業護理人員，不應以專業護理人員行情價去衡量。　⑶工作損失部分：原告提出股利憑單不能作為工作損失的證明。　⑷勞動能力減損部分：對於原告勞動力減損比例為14%及金額皆未表示意見。　　⑸慰撫金部分：認為金額過高。　2.並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准許被告免為假執行。三、本院之判斷：　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。但於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第184條第1項前段、第185條前段、第188條第 1項前段、第191條之2分別定有明文。又按數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償責任，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為，並不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，已足以成立共同侵權行為（最高法院85年度台上字第139號判決意旨參照）。　㈡查被告乙○○於110年5月27日11時37分許，駕駛系爭自小客車，沿新北市林口區公園路北向車道順向往忠孝路方向前進，駛至公園路與公園路131巷之無號誌交岔路口，本應注意汽車迴車時，應暫停並顯示左轉燈光，並讓行進中之車輛先行，而依當時晴天日間自然光線、柏油路面乾燥無缺陷、無障礙物視距良好等狀況，並無不能注意之情事，竟疏未注意暫停並禮讓交岔路口行進中之車輛先行，貿然向左迴轉，進入交岔路口，欲駛至對向車道。適有被告甲○○駕駛系爭小貨車，沿公園路南向車道順向往八德路方向前進，駛至相同之無號誌交岔路口，本應注意汽車行經無號誌之交岔路口，應減速慢行，作隨時停車之準備，而依相同狀況，亦無不能注意之情事，竟疏未注意減速慢行，作隨時停車之準備，貿然進入交岔路口。被告乙○○所駕自用小客車之左前車首遂在交岔路口內撞及被告甲○○所駕自用小貨車之左後側，致系爭小貨車失控朝左前方前進，撞及交岔路口南側道路中央分隔島兼人行步道上編號372323號之路燈，造成路燈基座斷裂，倒下擊中斯時在人行步道上行走之路人即原告，使原告受有右側橈骨開放性骨折合併神經損傷、右前臂壓砸傷合併肌腱斷裂及皮膚缺損等傷害之事實，經本院111年度交易字第204號、臺灣高等法院112年度交上易字第109號刑事判決認定在案（本院卷二第57至63頁），並經本院職權調閱本院111年度交易字第204號、臺灣高等法院112年度交上易字第109號刑事案件全卷核閱屬實，亦為兩造所不爭執（本院卷二第220至2 21頁），堪信為真。又被告甲○○受僱於被告福晴工程行，以系爭小貨車作為執行職務之交通工具，兩造所不爭；系爭車輛上並印有「福晴工程行」字樣，有系爭小貨車照片附卷可佐（見本院卷二第69頁），則被告甲○○駕駛系爭車輛執行職務，並於執行職務時致生系爭事故，亦堪認定。是原告依上開規定請求被告乙○○、甲○○對本件侵權行為損害賠償負連帶給付之責，請求被告甲○○、福晴工程行對本件侵權行為損害賠償負連帶給付之責，即屬有據。　㈢按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條第1項定有明文。而所謂公共設施之設置有欠缺，係指公共設施建造之初，即存有瑕疵而言；管理有欠缺，係指公共設施建造後未妥善保管或因其他情事發生瑕疵，而於瑕疵發生後怠於適時修護而言（最高法院102年度台上字第1494號民事判決參照）。再按人民依國家賠償法第3條第1項規定請求國家賠償時，尚須人民之生命、身體或財產所受之損害，與公有公共設施之設置或管理有欠缺，具有相當因果關係，始足當之。亦即在公有公共設施因設置或管理有欠缺之情況下，依客觀之觀察，通常會發生損害者，即為有因果關係，如必不生該等損害或通常亦不生該等損害者，則不具有因果關係。公有公共設施管理有欠缺應指有維護不週、疏於檢修致該公共設施事後發生瑕疵而不具備通常應有之狀態、作用或功能，以致於欠缺安全性而言，即必須管理機關有管理維護修補之作為可能而未為及時修補，或未設立警告標誌，始足當之。查原告主張因被告新北市林口區公所於系爭路燈上擅自懸掛系爭角鐵（存在期間至少三個月以上），致使系爭角鐵砸傷原告，使原告受有系爭傷害，足見系爭路燈不具通常應有之安全狀態或功能，從而認被告新北市林口區公所需依國家賠償法第3條第1項負損害賠償責任，惟系爭路燈於系爭事故發生前，均正常豎立於路旁，且依原告所舉原證一下方照片（見本院卷一第17頁）可知該「角鐵」裝設之位置甚高，正常使用情形下，路人及往來之車輛均無可能觸及，並無任何危險性，具有通常安全狀態，原告復未舉證以實其說，即難逕認被告新北市林口區公所對於系爭路燈之設置、管理有何欠缺情事。再依原告提出之新北市政府警察局道路交通事故初步分析研判表所示，被告乙○○「疑迴車前，未看清無來往車輛，始得迴轉」為肇事原因（見本院卷第27頁），而非被告新北市林口區公所。又系爭車禍事故之肇事原因，經新北市政府車輛行車事故鑑定會及鑑定覆議會鑑定，認定被告乙○○駕駛系爭自小客車，迴轉時未注意來往車輛，為肇事主因，被告甲○○駕駛系爭小貨車，未注意車前狀況，為肇事次因，被告新北市林口區公所工務課承辨人（即倒下之燈桿管理人）楊尉成則無肇事因素，有新北市政府車輛行車事故鑑定會於111年6月17日作成之新北車鑑字第0000000號鑑定意見書、新北市政府車輛行車事故鑑定覆議會之新北覆議字第0000000號鑑定覆議意見書在卷可參（見本院卷第103至10 5頁、見臺灣高等法院112年度上易字第109號過失傷害卷第6 5至66頁），足認系爭交通事故肇事主因及次因分別為被告乙○○、甲○○之駕駛行為所致，與原告之傷害固有相當因果關係，惟系爭路燈因系爭交通事故遭撞斷為「偶發事件」，尚難認被告新北市林口區公所就系爭路燈之設置、管理與原告所受傷害間有相當因果關係。故原告既未能舉證被告新北市林口區公所就系爭路燈之設置、管理有何欠缺情事或具有因果關係，核與國家賠償法第3條第1項規定之賠償責任要件不符，則原告主張被告應給付損害賠償金額，即屬無據。　㈣按不法侵害他人身體或健康者，對被害人因此減少或喪失之勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操、或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第193條第1項、第 195條第1項分別定有明文。茲就原告各項請求金額得否准許，分述如下：　⒈已支出之醫療費用：　　　原告主張自系爭車禍事故發生已支出醫療費用170,546元，及購買凝膠、酒精及紗布等醫療用品為2,546元，合計173,0 92元，業據原告提出林口長庚醫院（下稱長庚醫院）醫療費用收據、杏一藥局發票及交易明細在卷可憑（見本院卷一第 29至43頁），且為被告乙○○、甲○○、福晴工程行所不爭執，是原告請求被告賠償此部分費用共計173,092元，應予准許。　⒉看護費用：　　原告主張因系爭車禍事故所受之傷害，導致其生活無法自理，需專人看護，雖照護期間為配偶及子女照料，仍得請求看護費94,600元等情，查卷附林口長庚紀念醫院112年12月8日函覆說明二：「依病歷所載，病人丙○○因右側橈骨開放性骨折及右前臂伸肌腱斷裂，安排110年5月27日於外傷骨科住院，接受清創、骨折固定及肌腱縫合手術，6月9日出院。上開住院期間及出院後一個月內，因病人有肢體能力受限等情形，需他人協助其日常生活，建議有專人全日照護為宜。」等語明確（見本院卷二第131頁），審諸原告於系爭車禍事故發生系爭傷害，其日常行動必受影響，長庚醫院認原告於11 0年5月27日（系爭車禍事故發生日）至同年6月9日（住院期間）及110年6月10日至同年7月9日（出院後一個月期間），共計43日需專人全日照護乙節，應堪採信。另原告主張專人全日看護費用為每日2,200元乙節，未逾看護薪資市場行情，應屬適當。從而，原告主張因系爭車禍事故所受傷害致增加支出看護費94,600元（計算式：2,200元×43日＝94,600元），為有理由，應予准許。　⒊不能工作損失：　⑴依前開長庚醫院112年12月8日函覆說明二可知，原告於住院期間及出院後一個月內，因原告有肢體能力受限等情形，需他人協助其日常生活，需有專人全日照護，是原告因系爭事故不能工作之日數應為前開函文所載之期間即110年5月27日（系爭車禍事故發生日）至同年6月9日（住院期間）及110 年6月10日至同年7月9日（出院後一個月期間），共計43日。　⑵原告雖主張以其為負責人之榮昇公司110年分得股利收入656, 168元（見本院卷一第45頁）為計算不能工作之基準，惟股利收入為原告就榮昇有限公司之投資所得，非屬原告之工作所得，自不得據此而請求工作損失，是其此部分主張，應不可採。又原告主張其於系爭事故前在榮昇公司工作之事實，為被告乙○○、甲○○、福晴工程行所不爭，故原告於系爭車禍事故前確有工作收入，並應以110年基本工資每月24,000元計算，是原告得請求不能工作之損失為34,400元（計算式： 24,000÷30×43日＝34,400）。　⑶綜上，原告請求因系爭傷害致不能工作之損失計34,400元，於法有據，應予准許。逾此範圍之請求，即非有據，不應准許。　⒋勞動能力減損：　⑴按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項固有明文。然被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準；蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不相符，故所謂減少勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準（最高法院61年台上字第1987號民事判例意旨參照）。　⑵經本院委請長庚醫院鑑定原告就系爭事故所受系爭傷害是否有喪失或減少勞動能力之情形，該院鑑定結論為「綜合各項評估結果顯示，病人（即原告）因右側橈骨骨折併肌腱軟組織損傷，自覺尚存天氣轉換時疤痕孿縮不適、右手第三至五指脹痛，門診理學檢查單次最大握力右手15公斤、左手19公斤，另有右手腕關節、左手肘關節活動角度受限等症狀；根據美國醫學會障害指引評估，加以綜合病人賺錢能力、職業及年齡等因素衡酌後調整計算，其勞動力減損14％。」，此有長庚醫院113年5月24日函文及所附勞動力減損比例計算表在卷可稽（見本院卷二第225至227頁），是原告主張其因系爭事故受有勞動能力減損等語，應堪採信。　⑶按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。有關原告於系爭車禍事故前之工作收入數額部分，原告雖主張其經營小型家庭餐飲店（即榮昇公司）維生，並提出股利憑單為據，惟無從證明原告每月薪資之數額為何，被告乙○○、甲○○、福晴工程行均就原告經營小型家庭餐飲店之事實，未予爭執，再衡諸原告主張以110年基本工資每月24,000元計算，本院綜合原告之年齡及上述各情，酌認原告平均每月薪資24,000元計算為適當公允。　⑷基此，原告係00年0月0日出生，其勞動能力減損應自本院准予原告請求不能工作損失之翌日（即110年7月10日）起算至其法定退休年齡65歲（即133年6月4日），共計22年12月6日。是依每月24,000元勞動能力減損14％計算，原告每月減損勞動能力之損失為3,360元（計算式：24,000元×14％＝3,360 元），依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為新臺幣616,303元【計算方式為：3,3 60×183.00000000+(3,360×0.00000000)×(183.00000000-000 .00000000)=616,303.0000000000。其中183.00000000為月別單利(5/12)%第274月霍夫曼累計係數，183.00000000為月別單利(5/12)%第275月霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一月部分折算月數之比例(25/31=0.00000000)。採四捨五入，元以下進位】。逾此部分不應准許。　⒌精神慰撫金：　⑴按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」、「前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。」，民法第195條第1項前段、第2項分別定有明文。又非財產上損害之賠償金額，核給標準得斟酌雙方身分資力與加害程度及其他各種情形定之。　⑵本件原告因被告乙○○、甲○○、福晴工程行之過失行為致受有右側橈骨開放性骨折合併神經損傷、右前臂壓砸傷合併肌腱斷裂及皮膚缺損等傷害，而有勞動力之減損，對生活及職涯造成重大影響，足見原告身心確受有相當程度痛苦，是原告依民法侵權行為法律關係，請求被告乙○○、甲○○、福晴工程行賠償精神慰撫金，自屬有據。衡以原告於事發時接近42歲，經營小型家庭餐飲店；被告乙○○為大學畢業，目前為汽車公司業務原，底薪加獎金合計月薪約9萬元等情，為原告、被告乙○○所自承，暨原告、被告乙○○、甲○○、福晴工程行之財產狀況(有稅務電子閘門財產所得調件明細表，見卷內彌封袋），審酌原告所受系爭傷害所生之影響、精神上痛苦程度及被告乙○○、甲○○、福晴工程行侵權行為之態樣等一切情狀，應認原告得請求之慰撫金以30萬元為適當，逾此範圍之請求，即有未當，應予駁回。　⒍從而，原告得依據侵權行為之法律關係請求被告乙○○、甲○○ 、福晴工程行負損害賠償責任之金額，應為醫療費用173,09 2元、看護費用94,600元、不能工作薪資損失34,400元、勞動能力減損616,303元及精神慰撫金30萬元，共計1,218,395 元（計算式：173,092元+94,600元+34,400元+16,303元+30 萬元＝1,218,395元。　㈤按保險人依強制汽車責任保險法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分，被保險人受賠償請求時，得扣除之。強制汽車責任保險法第32條定有明文。兩造不爭執原告已受領依強制汽車責任保險法給付53,030元，是原告得請求賠償之金額經扣除後為1,165,365元(計算式：1,218, 395元－53,030＝1,165,365元)。　　㈥按不真正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言。故不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部，即應發生絕對清償效力，債權人不得再向他債務人請求清償（最高法院100年度台上字第848號判決意旨參照）。查被告乙 ○○自應與被告甲○○連帶負損害賠償責任，被告甲○○應與被告福晴工程行連帶負損害賠償責任，然被告乙○○、甲○○、福晴工程行間無成立連帶債務之明示，法律復未規定上開被告應成立連帶債務，依前開說明，其等所負給付義務之原因並不相同，僅給付目的同一，應屬不真正連帶債務，任一被告已為給付者，於其給付範圍內，其他被告同免責任。　㈦末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項、第203 條分別定有明文。本件給付為損害賠償之債，並無約定給付期限及遲延利息之利率，揆諸前揭法條規定，原告主張被告乙○○自起訢狀繕本送達翌日即112年2月2日（見本院卷一第6 7頁）起至清償日止，及被告甲○○、福晴工程行均自民事準備㈠狀送達翌日即分別自112年11月18日、113年1月13日（見本院卷二第71、141頁）起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬有據。四、綜上所述，原告依侵權行為之規定，請求①被告乙○○、甲○○ 應連帶給付原告1,165,365元，及被告乙○○自112年2月2日起、被告甲○○自112年11月18日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；②被告甲○○、福晴工程行應連帶給付原告1 ,165,365元，及被告甲○○自112年11月18日起、被告福晴工程行自113年1月13日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；④前二項所命給付，若任一被告已為給付者，在其給付數額之範圍內，其他被告同免給付義務，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。另原告依國家賠償法第3條第1項規定，請求被告新北市林口區公所應連帶給付2,552,048元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。　五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘證據及攻擊防禦方法，核與判決結果均不生影響，爰不一一論述，附此敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　傅紫玲以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅婉燕

2024-11-01

PCDV-112-國-2-20241101-1

訴

臺灣新北地方法院

侵權行為損害賠償

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第1339號原告 AD000-A111027 AD000-A111027A 共同訴訟代理人王羽潔律師被告林相儒訴訟代理人凃逸奇律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送前來（112年度侵附民字第24號），本院於民國113年8月29日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文被告應給付原告AD000-A111027新臺幣40萬元，並自民國112年5 月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告應給付原告AD000-A111027A新臺幣10萬元，並自民國112年5 月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原告其餘之訴駁回。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣40萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由壹、程序方面：　　按刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2 項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪，為性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪。而行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文。又裁判及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊；如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3點第1項亦規定甚明。查本件原告主張被告侵權行為之事實，涉及前述法條所規定之性侵害犯罪，依前揭規定，本院不得揭露被害人即原告及其親屬之真實姓名及住所等足以識別其身分資訊，爰以當事人欄所載代號稱之。貳、實體方面：一、原告主張：　㈠緣被告為成年人，於民國109年間，在新北市三重區○○國民小學擔任三年○班導師，負責教授數學、國語、綜合、體育及美勞等料目。詎被告明知班上學生即原告AD000-A111027(己生)，於案發時為8歲而屬未滿14 歲之女子，對性行為之概念未臻健全，而無成熟之同意或拒絕為猥褻行為之性自主判斷能力，亦未合意與其為猥褻行為，竟基於對未滿14 歲之女子強制猥褻之犯意，於附表所示時間、地點、方式，違反原告己生之意願，而為附表所示之猥褻行為，共計2次，並經鈞院以112年度侵訴字第53號判決被告犯對未滿14歲之女子強制猥褻罪，共53罪（含原告之2次），均處有期徒刑3年 6月。應執行有期徒刑15年5月，被告之侵權行為至為明確。　㈡被告為人師表，卻利用學童對師長之信任、不諳世事之機會，為逞一己私慾，不顧原告己生幼小心靈之感受及人格發展之健全，於就任班級導師期間，對原告己生為上開加重強制猥褻行為，且隨就任時間增長，行為樣態日益猖獗，而造成原告己生永久而難以磨滅之傷害與陰影，被告所為犯行致已生精神上受有極大創傷及痛苦，終其一生難以平復，原告己生之精神損害甚鉅，是原告己生爰依民法第184條第1項、第 195條第1項前段之規定，向被告請求新臺幣（下同）100 萬元之損害賠償，並依民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條規定，請求被告給付法定遲延利息。　㈢再者，原告己生之身體權、貞操權及性自主權遭受被告不法侵害，因此受有精神上痛苦，詳如前述。而原告AD000-A111 027A(己生之父，己生由父單獨行使負擔未成年子女權利義務），對己生負有保護及教養之權利義務（參見民法第1084 條第2項規定），此為父母對未成年子女因親子關係所生之身分法益，己生遭逢被告不法侵害之事件，原告己生之父所受之痛苦難以言喻，且其須較平時付出更多之心力，不論從精神或物質而言，均已對保護及教養之實施造成額外之負擔或支出，原告AD000-A111027A基於父母關係之身分法益受損害且情節重大，是原告AD000-A111027A爰依民法第184條第1 項、第195條第1項前段、第195條第3項之規定，向被告請求 50萬元之損害賠償，並依民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條規定，請求被告給付法定遲延利息。　　㈣並聲明：1.被告應給付原告AD000-Z000000 000萬元整，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.被告應給付原告AD000-A111027A 50萬元整，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：　㈠由己生於性平會之訪談與111年1月15日警詢及偵訊時之供述可知，其主張被告對其侵犯行為的時間點是三年期上學期開學不久，然當時被告甫擔任己生之導師，與己生談論之內容均為家庭或功課相關，可見被告當時並無侵害己生之意思。且當時COVID-19疫情嚴峻，人與人間均會減少互動，被告與己生之互動應係師生間之普通往來及互動，並無猥褻行為。且自性平會之訪談觀之，己生雖供稱被告有在陽台摸伊尿尿的地方，然己生並稱被告的手並沒有撫摸，就放著，可見被告當時係因姿勢緣故，將手垂放在己生腿部，並非要觸摸或是撫摸己生私密處。　㈡又己生對於遭被告碰觸時間，於接受性平會訪談時，就教室區的碰觸供稱僅係十五六秒，就陽台區的碰觸約一兩分鐘，然其於偵訊時又供稱兩三分鐘；對於被告是否有撫摸之說法亦前後不一。己生主張遭侵犯之時間點，為8、9歲之年齡，心智仍在發展當中，學習得之辭彙仍有不足，對文字描述的理解程度也不及成人，由性平會訪談時，委員多以引導之方式詢問，而己生或有停頓、不答，或是僅回答嗯等語，而非由孩童自己陳述事實，其等在回答過程中之陳述是否能完成表達完整或準確之受害事實，又或有誤將與同學的討論或是虛實不分而將非體驗之事實而為錯誤陳述，不無疑義。可見己生之供述難以盡信。　㈢再者，己生供述被告之行為地分別為陽台洗手台邊及被告辦公區域，二處均係在公眾場合，且有師長往來經過之處，並非校園隱私地方。被告與被害人間的互動，應非藉以滿足自己的性慾，亦無達到剝奪被害人性意思自主權程度，僅能認為被告係未能掌握老師與學生之身體界線，導致被害人感受不舒服或心裡抗拒的程度，並非強制猥褻行為。　㈣依上，被告並無對己生為強制猥褻行為，原告主張被告有侵權事實及請求損害賠償云云，均無理由。並聲明：1.原告之訴及假執行聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、得心證之理由：　　原告主張被告於附表所示時、地、方式對原告AD000-A11102 7為強制猥褻之侵權行為，業經本院調取本院112年度侵訴字第53號刑事卷宗在卷可稽，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件之爭點應為：㈠被告是否違反原告AD000-A1110 27意願而為上開侵權行為？被告所為有無侵害原告AD000-A1 11027之性自主權等人格權及AD000-A111027A之身分法益？㈡被告倘有該行為，原告得請求之損害賠償金額為何？茲分別論述如下：　㈠被告有對原告AD000-A111027為上開強制猥褻行為，而構成侵權行為：　⒈按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年台上字第929號判例意旨參照）。是關於被告違反AD000-A111027意願，為附表所示之猥褻行為，本院自得調查系爭刑事案件原有證據，斟酌其結果以判斷其事實。　　⒉被告於附表所示時、地、方式對原告AD000-A111027即己生實施強制猥褻犯行共2次等情，業經己生於000年0月0日偵訊時及其他被害人丙生於000年0月00日偵訊時、丁生於000年0月 00日偵訊時、乙生於000年0月0日偵訊時及戊生於000年0月0 0日偵訊時證述明確（見他卷第13頁正、背面、第53頁正、背面、第36-37頁、第21頁正面至第22頁正面、第45-46頁），參以：　⑴原告己生於偵訊時證稱曾看過被告在教室辦公區域撫摸丁生、乙生的身體（見他卷第14頁正面）、丙生於偵訊時證稱曾看過被告在教室辦公區域撫摸丁生、乙生及戊生的身體（見他卷第53頁背面）、丁生於偵訊時證稱曾看過被告在教室辦公區域撫摸己生及乙生的身體（見他卷第37頁）、乙生於偵訊時證稱曾看過被告在教室辦公區域撫摸己生、丙生、丁生及戊生的身體（見他卷第21頁背面）、戊生於偵訊時均證稱曾看過被告在教室辦公區域及陽臺撫摸丙生及乙生的身體、在陽臺撫摸丁生的身體（見他卷第46-47頁），稽之被告於偵訊時供認其在教室辦公區域時，被害人5人曾坐在其大腿上，且斯時其會摸到被害人5人的腰部及大腿，甚且摸過乙生及丙生的胸部（見偵卷第19頁背面至第20頁正面）。顯見被告的確會在教室辦公區域及陽臺撫摸被害人的身體，且曾在被害人坐在其大腿上時撫摸被害人的身體，而與被害人5 人於偵訊時所證被告撫摸其等身體之地點及時機均相符。　⑵己生並於偵訊時均證述其等不喜歡被告撫摸其等身體，感覺不舒服等語（見他卷第13頁背面），而被告於偵訊時亦供認其在撫摸己生身體時，己生會扭動身體，其因此要求己生離開（見偵卷第20頁正面），足見己生並不喜歡被告撫摸其等身體，衡情，被告應係刻意撫摸己生的身體隱私部位，才會讓己生不喜歡被告與其等身體間有所接觸，則己生於偵訊時證稱被告有撫摸其等身體隱私部位等語，並非子虛，可徵己生確有遭受被告違反其性自主之侵權行為。加以原告己生及其他受害人乙、丙、丁、戊5人於偵訊作證時均年僅10歲，依其等年齡及心智程度，應均屬思考單純、智慮淺薄之人，對於與性相關之行為更是懵懂無知，倘非其等親身經歷，衡情自無法編造與其等年紀、經歷及生活經驗毫不相關且對於性侵害之行為手段陳述如此具體鮮明之內容去誣指被告對自己為強制猥褻行為。　⒊被告固以前辭置辯，惟前已敘明被告的確會在教室辦公區域及陽臺撫摸被害人5人的身體，況犯罪行為人在眾目睽睽之下實施犯罪之案例，不勝枚舉；縱原告己生就其關於其遭性侵害經過之證言前後不一致時，尚難遽認其證言不可信，而應綜合刑事判決意旨所指明的各項事證，依經驗法則審酌判斷是否可採，綜觀被害人5人前揭於偵訊時所為指證內容應屬可信，足認被告對於原告己生確有為附表所示強制猥褻犯行共2次，被告空言否認犯行，均無可採。　　㈡被告曾對原告AD000-A111027為前揭侵權行為，則原告得請求之損害賠償金額為何：　　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，此規定於不法侵害他人基於父母之身分法益而情節重大者，準用之，民法第 184條第1項前段、第195條第1項前段、第3項分別定有明文。又貞操權係屬獨立之人格權，為民法第184條第1項前段所規定之「權利」之一種，貞操權所保護之法益，在於任何人只有在自由意思下得為性行為，不受他人不法干涉，即貞操權係以性之尊嚴及自主為內容之權利，違反他人意願而對之為猥褻或性交之行為，均構成對該他人貞操權之侵害，自屬侵權行為。而父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務，民法第1084條第2項亦有明文，此為父母對未成年子女因親子關係所生之身分法益，即「親權」或「監護權」或稱之為「監督權」，亦屬民法第184條第1項前段規定所保護之權利，故未成年子女遭性侵害，其子女身體、心靈受有重大傷害，父母因須付出更多心力照顧，而受痛苦，均不可不謂之父母對子女監護權受不法之侵害，於情節重大時，亦仍有前開法條之適用。　⒉本件被告於附表所示時、地、方式，對原告AD000-A111027為強制猥褻行為，業如前述，而原告AD000-A111027於上開侵權行為事實發生時為未滿14歲之幼女，被告竟為逞個人私慾，對原告AD000-A111027犯前開妨害性自主犯行，自屬對原告AD000-A111027身體及貞操之侵害，則原告AD000-A111027 依侵權行為法律關係，請求被告賠償其非財產上之損害即精神慰撫金，於法即屬有據。又未成年子女遭受性侵害，負有對身體發育未臻成熟，性知識及智慮尚淺薄之子女，仍有保護教養義務之原告AD000-A111027之父AD000-A111027A而言，須付出更多心力照護子女，而備受煎熬，衡情精神即受有重大痛苦，是AD000-A111027A擔負AD000-A111027之保護教養責任，係主要照顧AD000-A111027之人，其主張其身為父親之身分法益受有重大侵害，而為請求，亦為有據。　⒊再按慰撫金之賠償須以人格權遭侵害，使精神上受有痛苦為必要，而慰撫金核給多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形，以核定「相當」之數額，其數額是否相當，自應依實際加害情形、被害人所受痛苦及雙方之身分地位、經濟狀況等關係決定（最高法院51年台上字第223 號、76年台上字第1908號判例意旨參照）。查原告AD 000-A111027於本件受侵害時尚未滿14歲，心智未臻成熟，卻遭被告猥褻，其精神上所受痛苦實難以言喻，且對其將來人格健全發展產生鉅大影響，不言而喻。又兩造之所得及財產情形則有渠等個人稅務電子閘門財產所得調件明細表可參，是本院審酌兩造之前揭身分、地位、經濟狀況、被告加害之情形及原告所受精神上痛苦程度等一切情狀，認原告原告 AD000-A111027請求被告賠償非財產上損害即精神慰撫金40 萬元、原告AD000-A111027A請求被告賠償非財產上損害即精神慰撫金10萬元，尚稱允當，應予准許，至逾此數額之請求，則不應准許。　㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條分別定有明文。本件係屬侵權行為損害賠償之債，以支付金錢為標的，無確定期限，未約定利率，則原告請求自刑事附帶民事準備狀繕本送達被告之翌日即自112年5月24日（見附民卷第29頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，於法有據。　四、綜上所述，原告本於侵權行為之法律關係，請求㈠被告應給付原告AD000-A000000 00萬元整，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應給付原告AD000-A111027A 10萬元整，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，未逾50 萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款職權宣告假執行，並依職權宣告被告如預供相當之擔保得免為假執行。其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。五、本件原告係提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來，依刑事訴訟法第504條第2項之規定，未徵收裁判費，附此說明。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　傅紫玲以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅婉燕附表：編號時間地點方式次數 1 109年9月初某日（己生就讀國小三年級上學期開學的第2、3天）之平常課上午某節下課時被告擔任代課班導師的班級教室辦公區域被告坐在椅子上，上下撫摸站在自己身旁的原告AD000-A111027的大腿正後面約2、3分鐘。 1次 109年9月初某日（上開犯行後的第2、3天）之平常課上午某節下課時國小陽臺洗手臺被告靠坐在洗手臺上，命己生背對著自己坐在自己大腿上後，隔著原告AD000-A111027褲子撫摸原告AD000-A111027陰部約2、3分鐘。 1次

2024-11-01

PCDV-113-訴-1339-20241101-1

重訴

臺灣新北地方法院

分割共有物

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　112年度重訴字第288號原告洪睿宸訴訟代理人劉炳烽律師被告洪祥豪訴訟代理人林耀立律師被告洪嘉茹洪敏瑄兼上一人之法定代理人王美彬上二人共同訴訟代理人陳奕君律師曾國龍律師上列當事人間請求分割共有物事件，經本院於民國113年8月29日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、兩造共有如附表一所示之土地、建物及事實上處分權應予變價分割，所得價金依附表二所示之權利範圍或事實上處分權比例分配。二、訴訟費用由兩造按如附表二所示之應有部分、事實上處分權比例負擔。　　事實及理由壹、程序方面：　　本件被告洪嘉茹經合法通知，無正當理由均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、原告主張：　㈠查門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00弄00號整棟1至4 層建物（第1-3層建物之建號為新北市○○區○○段0000○號，第4層建物未辦保存登記）暨座落基地新北市○○區○○段000地號土地（下合稱系爭房地），為兩造分別共有，兩造之權利範圍詳如起訴狀附表一、二、三所示。系爭建物第1-3層及系爭土地上設定最高限額抵押權2,400萬元予華南商業銀行股份有限公司，存續期間自88年4月19日起至128年4月18日止。又系爭建物目前出租予第三人台灣寶椅子有限公司，租期至 115年4月30日屆滿，合先敘明。　㈡經查，系爭房地為兩造共有，雙方既未定有不分割之特約，亦無因物之使用目的不能分割之情形，是原告自得依民法82 2、823條規定提起本件共有物分割訴訟。又系爭建物第4層固為未辦理保存登記建物，然就爭建物第4層「事實上處分權」，係所有權能之集合，得為讓與之標的，並具財產權之性質，依臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會民事類提案第5號審查意見，自得成為法院裁判分割之客體。　㈢經查，系爭建物第1至3層總面積為555.66平方公尺，加蓋第4 層未辦保存登記建物，係屬4層樓之透天廠房，對外進出系爭建物均需經由1樓大門，各樓層進出之樓梯則位於建物内部。審酌系爭建物之格局及出入方式，該建物原始規劃僅供單一住戶使用，若為原物分割，分割後之各部分並無各自獨立之對外出入口，足見系爭房地以原物分割，顯有困難。而倘採變賣方式分割，並依兩造間應有部分比例分配價金，且透過市場自由競爭之方式變價，將使系爭房地市場價值極大化，以維持共有物之經濟效益，並徹底消滅兩造間之共有關係，自堪認以變價之方式分割，較符合全體共有人之利益。從而，斟酌各情，認系爭房地之分割方式，應以變價分割，並將變價所得依各共有人之所有權應有部分比例分配，最為公平適當。　㈣對被告王美彬、洪敏瑄抗辯則以：不同意被告洪敏瑄、王美彬的分割方案。不同意價值的補償。被告敏瑄、王美彬提出將未辦保存建物即第四層樓分配給洪嘉茹其餘一至三樓建物分配給其他共有人之方案，此方案對洪嘉茹並不公平，且被告主張系爭建物第一層如建物測量成果圖所示之C部分（面積 148.30平方公尺）及D部分（面積15.39平方公尺）分配予被告王美彬、洪敏瑄按共有，也不公平，第二部分，關於建物的樓梯及電梯，並無獨立出入口，如果分配到二樓以上需走至一樓室內才能使用電梯或樓梯，且電梯是違建，被告王美彬、洪敏瑄所提的方案並非適當。　㈤並聲明：兩造所共有如附表一、二、三所示之土地、建物及事實上處分權應予變價分割，所得價金依附表一、二、三所示之權利範圍或事實上處分權比例分配。二、被告則以：　㈠被告洪祥豪部分：希望變價分割。不同意被告洪敏瑄、被告王美彬的分割方案。不同意價值的補償。　㈡被告洪嘉茹部分：希望能變價分割。不同意被告洪敏瑄、被告王美彬的分割方案。不同意價值的補償。　㈢被告洪敏瑄、王美彬部分：　1.查原告起訴無非以系爭建物如採原物分割，則分割後各部分並無獨立之對外出入口，並以原物分割顯有困難為由請求就原被告間共有之系爭房地准予變價分割等語，惟查：　⑴因兩造之被繼承人洪泰霖生前一生劬勞始有系爭建物及土地（起家厝），今繼承取得之系爭建物各層均有樓梯及電梯可供直接對外自由通行，系爭建物採原物分割之方法時，僅須將系爭建物各樓層如答辯狀附圖2之A部分（即通行走道、電梯及樓梯間）依各共有人應有部分比例維持共有，即如一般有分層之建物之使用，顯見系爭建物並無不能以原物分割之情事，復斟酌共有人對系爭不動產之感情上或生活上有密不可分之依存關係，如變賣系爭不動產，以價金分配方式分割共有物，不但因標的過大而使總價大幅降低，且一再減價拍賣將使共有人受有經濟上之不利益，對共有人之情感及生活均將造成巨大影響，故依法仍應以原物分割為優先，而不得遽以變價方式分割系爭不動產。　⑵況依強制執行法第131 條第2項規定「執行名義係變賣繼承財產或共有物，以價金分配於各繼承人或各共有人者，執行法院得予以拍賣，並分配其價金，其拍賣程序，準用關於動產或不動產之規定。」，而不動產拍賣之價金通常都低於市價至少2成甚至更多，可見以變價拍賣分劃不動產之方式，勢必對同為共有人之被告造成經濟上之不利益，除了拍賣價格遠低於市價外，同時喪失每個月租金之固定收益，被告等亦因經濟上困難而無法實行優先承購之權利，足見變價分割實係損害共有人之利益。　⑶又依地籍測量實施規則第288條規定「已登記之建物申辦分割，以分割處已有定著可為分隔之樓地板或牆壁，且法令並無禁止分割者為限。申請建物分割，應填具申請書檢附分割位置圖說及編列門牌號碼證明文件為之。經法院判決分割者，依法院確定判決辦理。」，今系爭房地已經辦畢所有權登記，且法令並無禁止分割，且分割處有可定著或可為分隔之樓地板或牆壁，日後亦可依判決分割之方案興建定著可為分割之牆壁，再向地政機關申辦分割登記，並無民法第824條第2 項第2款所定原物分割「顯有困難」之情形，自不應採變價分割。　⑷綜上所述，原告之分割方法，不但違反民法第824條原物分割優先之規定，且明顯減損系爭不動產之經濟效用，更損害被告身為共有人之利益而有失公平，不符分割之本旨，非適當方案。　2.茲依據本件中和地政事務所於113年4月19日所為之複文成果圖提出分割方法：　⑴系爭建物第一層如附圖之複丈成果圖所示A部分（面積36.92 平方公尺）及B部份（面積7.29平方公尺）由各共有人依應有部分比例維持共有，系爭建物第一層如建物測量成果圖所示之C部分（面積 148.30平方公尺）及D部分（面積15.39平方公尺）分配予被告王美彬、洪敏瑄按共有比例1/2維持應有部份共有。　⑵系爭建物第二層如附圖複丈成果圖所示E部分（面積44.1平方公尺）及F部份（面積5.40平方公尺）由各共有人依應有部分比例維持共有，系爭建物第二層如建物測量成果圖所示之 G部分（面積141.12平方公尺）及H部分（面積17.28平方公尺）分配予原告洪睿宸所有。　⑶系爭建物第三層如附圖複丈成果圖所示E部分（面積44.1平方公尺）及F部份（面積5.40平方公尺）由各共有人依應有部分比例維持共有，系爭建物第三層如建物測量成果圖所示之 G部分（面積141.12平方公尺）H日部分（面積17.28平方公尺）分配予被告洪祥豪所有。　⑷系爭建物第四層如附圖複丈成果圖所示I部分（面積59.58 平方公尺）由各共有人依應有部分比例維持共有，系爭建物第四層如建物測量成果圖所示之J部分（面積148.32平方公尺）分配予被告洪嘉茹所有。　⑸系爭建物之防空避難室及系爭建物座落之系爭土地則由各共有人依應有部分比例维持共有。　　3.被告王美彬、洪敏瑄就系爭土地及建物之權利範圍均為2/12 ，合計4/12，故將價值較高之系爭建物第一層如附圖2所示藍色之甲部分分配予有相較其他共有人而有較多應有部分權利之被告王美彬及被告洪敏瑄並按其應有部分比例維持共有應屬公平、妥適；而原告洪睿宸及被告洪祥豪就系爭建物及土地之權利範圍均為3/12（參原證1、原證2），是以將系爭建物第二層如附圖2所示黃色之乙部分及第三層如附圖2所示橘色之两部分分別分配予原告洪睿宸及被告洪祥豪單獨所有應屬公平妥適之方案；再查系爭建物第四層為未辦理保在登記之部分，其價值應較有辦理保存登記之系爭建物之第一層至第三層較低，故將系爭建物第四層如附圖2所示綠色之丁部分分配予權利部分僅為 2/12 之被告洪嘉茹應屬公平妥適，並聲明：系爭建物及土地准予分割。三、得心證之理由：　㈠按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限。民法第823條第1項定有明文。次按分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人；以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。民法第824 條第2 項、第3 項分別有明文規定。復按定共有物分割之方法，究以原物分割或變價分割為適當，應斟酌各共有人之意願、利害關係、使用情形、共有物之經濟效用、性質與價格及分割後各部分之經濟價值暨其應有部分之比值是否相當而為適當之分配，始能謂為適當而公平，不受共有人所主張分割方法之拘束（最高法院88年度台上字第600 號、90年度台上字第1607號、 94年度台上字第1149號判決意旨參照）。又裁判分割共有物訴訟，為形式之形成訴訟，其事件本質為非訟事件，故法院定共有物之分割方法，應斟酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人之利益等公平決之。　㈡經查，系爭房地為兩造所共有，有土地、建物登記謄本在卷可稽，且查爭房地無因法令規定，或因物之使用目的不能分割之情事。又兩造並未以契約訂有不分割之期限約定，兩造迄至本件言詞辯論終結前均無法就分割方法達成協議，是揆諸上開法條規定及說明，原告提起本件分割共有物之訴訟，於法即無不合，核屬有據。次查原告主張之分割方案為將系爭建物及土地為變價分割，被告洪祥豪、洪嘉茹亦表示希望能變價分割，而被告洪敏瑄、王美彬固表示系爭建物及土地准予原物分割。爰審酌系爭建物為僅單一出入門戶之4層樓建物及兩造之意願等情，若強加原物分割，恐將有損建物之完整性，又價值難於同一，實有難以規劃及公平使用之情，足見本件以原物分割，顯有困難，如以原物分割亦有礙經濟使用。又原告及被告洪祥豪、洪嘉茹亦不同意價值的補償，可見共有人間已無另定適當價格交換取得應有部分之意願，故尚無從將系爭房地原物分配予部分共有人，再由受超額分配者另以金錢補償。反之，如採變價分割方式，以透過市場自由競爭之方式變價，除可讓系爭房地所有權歸一，使不動產市場價值極大化外，兩造亦可參與買受或於拍定後依相同條件行使優先承買權，俾維持共有物之經濟效益，故堪認以變價之方式分割，較符合全體共有人之利益。從而，本院認為原告主張以變價分割方法，將系爭房地予以變賣，以消滅兩造共有關係，所得價金則按兩造應有部分之比例分配，核屬適當。四、綜上所述，原告請求兩造共有系爭房地應予變價分割，所得價金由兩造依附表二所示比例分配，為有理由，應予准許。五、又按共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權；應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響，但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：一、權利人同意分割；二、權利人已參加共有物分割訴訟；三、權利人經共有人告知訴訟而未參加，民法第824條之1第1項、第2項定有明文。查系爭建物1-3層及系爭土地由洪泰霖將其設定抵押權予華南商業銀行股份有限公司，經本院依職權對華南商業銀行股份有限公司為訴訟告知，該通知業於112年6月13日送達華南商業銀行，有本院送達證書在卷可查（見本院卷一第39頁），惟華南商業銀行迄本件言詞辯論終結前並未聲明參加本件訴訟，揆諸前開規定，華南商業銀行就系爭建物1-3層及系爭土地之抵押權，於系爭建物1-3層及系爭土地分割確定後，就抵押人因變價分割所得分配之價金，應依民法第824條之1規定辦理之，附此敘明。六、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1 定有明文。查本件分割共有物之訴，核其性質屬形式之形成訴訟，法院本不受原告聲明分割方案之拘束，如准予裁判分割，原告之訴即為有理由，並無敗訴與否之問題。且兩造本可互換地位，原告起訴雖於法有據，然被告之應訴乃法律規定所不得不然，共有人就分割結果亦同霑利益，若全由被告負擔訴訟費用，顯失公允。是以，本院認為本件訴訟費用應由兩造依如附表二所示應有部分比例分擔，較符公平原則，附此敘明。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　傅紫玲以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅婉燕附表一：編號標的 1 新北市○○區○○段0000○號建物 2 門牌號碼：新北市○○區○○路0段000巷00弄00號第4層兩造事實上處分權 3 新北市○○區○○段000地號土地附表二：編號共有人應有部分、事實上處分權比例 1 王美彬 12分之2 2 洪祥豪 12分之3 3 洪睿宸 12分之3 4 洪嘉茹 12分之2 5 洪敏瑄 12分之2

2024-11-01

PCDV-112-重訴-288-20241101-1

重訴

臺灣新北地方法院

債務人異議之訴

臺灣新北地方法院民事判決 112年度重訴字第394號原告洪昕雅訴訟代理人黃文力律師被告戴莉玲訴訟代理人蔡世祺律師賴彥杰律師複代理人何念屏律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國113年8月 22日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序方面　　強制執行法第14條第2項明定：「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」。被告持福建金門地方法院111年度抗字第7號本票裁定向本院聲請強制執行，並經本院以112年度司執字第21361號清償票款事件受理在案（下稱系爭執行事件），系爭執行事件之強制執行程序，尚未終結等情，業經本院調取系爭執行事件之卷宗核閱無訛，是原告提起債務人異議之訴，核屬適法，合先敘明。貳、實體方面　　一、原告主張：　㈠本件被告持以原告為發票人、票號TH0000000號、發票日民國 110年10月6日、到期日111年10月5日、票面金額新臺幣（下同）1,200萬元之本票乙張（下稱系爭本票，證物一）向福建金門地方法院聲請對原告為本票裁定強制執行，經該院以 111年度司票字第103號民事裁定予以駁回（證物二），被告不服提起抗告，經該院以111年度抗字第7號民事裁定（證物三）廢棄原裁定並准許被告於票面金額1,200萬元及自111年 10月5日起至清償日止按年息百分之6計算之利息得為強制執行。　㈡惟查，系爭本票簽發之原因係因原告與被告均為雅齊旅館股份有限公司(下稱雅齊公司)股東，被告擔任雅齊公司董事長、原告則擔任監察人（證物八），於110年間因新冠肺炎疫情，旅館業經營慘澹，雅齊公司要向銀行辦理貸款，被告遂向上海商業儲蓄銀行仁愛分行(下稱上海銀行)尋求貸款3,00 0萬元，由兩造擔任貸款之連帶保證人，茲因過程中不確定上海銀行是否會核貸撥款，若貸款下不來，因為原告是監察人，要負責提供1,200萬元給雅齊公司(因借款金額是3,000 萬元，原告的股權是1萬5千股，另一位股東即訴外人施文真的股權1萬股，被告是2萬5千股，合計5萬股，公司跟銀行借 3,000萬元，若以股權彰顯債務，被告應負擔1,500萬元，原告應負擔900萬元，施文真應負擔600萬元，但施文真不參與這部分，所以施文真的600萬元由原、被告一人負擔一半，各負擔300萬元，所以原告共需負擔1,200萬元)，被告就要求原告開立系爭本票給被告，用以擔保銀行貸款金額給付，並約明於銀行貸款核撥後此本票立即失效並返還原告，此有系爭本票背面記載「此本票係擔保銀行貸款金額給付，於銀行貸款核撥後立即失效並返還發票人」可證（見原證二裁定第24行以下記載），後來上海銀行同意貸款3,000萬元並已撥款至雅齊公司於該行之00000000000000號帳戶內，則系爭本票應立即失效，被告並應返還系爭本票，然被告並未將本票返還原告。　㈢按「票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人。但執票人取得票據出於惡意者，不在此限。」為票據法第13條所明文，依此條本文規定之反面解釋，票據債務人得以自已與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人。本件系爭本票既係用以擔保銀行貸款金額給付，並約明於銀行貸款核撥後此本票立即失效並返還原告，此有系爭本票背面記載「此本票係擔保銀行貸款金額給付，於銀行貸款核撥後立即失效並返還發票人」可證，而銀行並已撥付貸款，則原告自得依法行使票據人的抗辯，確認系爭本票債權不存在，爰依強制執行法第14條第2項規定提出債務人異議之訴，請求確認系爭本票債權不存在、撤銷強制執行程序。　㈣若原告上開原因抗辯不為鈞院所採，則依被告主張原告曾以其所有寶鑫公司股權（15000股）作價1,200萬元轉讓予被告，其中300萬元用以清償之前借款1,500萬元中之300萬元，另900萬元是由其他原因關係去抵銷（見鈞院112年11月24日筆錄第2頁第23行以下），然原告並無其他原因關係欠被告9 00萬元可供被告抵銷，則原告對被告尚有900萬元之債權，原告主張用以抵銷系爭本票900萬元之金額，應有理由。　㈤並聲明：1.確認被告持有系爭本票，對原告本票債權本金1,2 00元及自111年10月5日起至清償日止按年息百分之6計算之利息債權均不存在。2.本院112年度司執字第21361號清償票款事件對原告所為之強制執行程序（含囑託臺灣臺北地方法院執行，該院案號112年度司執字第2933號），應予撤銷。3 .被告不得執福建金門地方法院1l1年度抗字第7號裁定為執行名義，對原告為強制執行。二、被告則以：　㈠系爭本票是原告開立用以擔保原告向被告借款之債務，原告迄今未清償借款債務：　1.緣原告前於109年2月20日向被告借款1,500萬元，並開立同額本票作為擔保（即原證5，本票1，開票日109年2月20，到期日110年2月19日，票號TH0000000，票面金額1500萬元)，因原告屆期無法清償，兩造乃延長清償期限至110年10月5日，並由原告開立等額本票進行換票（本票2），然原告於延長借款期限屆期後，僅償還其中300萬元借款，尚有剩餘借款金額1,200萬元借款本金部分未能償還，考量原告還款有困難，兩造乃約定剩餘1,200萬元之本金借款期限為110年10 月6日至111年10月5日屆滿，有兩造110年10月6日借款合約可證（被證1），原告並簽發到期日為111年10月5日之1,200 萬元本票作為借款之擔保(被證2，本票3，即系爭本票)，並取回前述面額1,500萬元之本票2，惟原告卻迄至111年10月5 日借款債務屆期時，仍未清償本金及利息，因原告拖延不清償上開借款債務，被告乃聲請系爭本票裁定後對原告所有之財產為強制執行。　㈡原告雖主張簽發系爭本票之原因是因不確定銀行是否確定核撥貸款，所以被告要求原告簽發1,200萬元本票擔保銀行貸款金額給付，約明銀行貸款核撥後立即失效返還原告云云，然原告簽發系爭本票予被告，是作為原告向被告剩餘1,200 萬元借款債務之擔保，與雅齊公司向銀行申貸案無關：　　1.原告本件起訴原主張兩造間並無任何債務，系爭本票屬偽造，非原告簽發云云，惟經鈞院送請法務部調查局鑑定後，經該局鑑定結果：「甲類筆跡（按：被證2，系爭本票）與乙類筆跡（按：被證1借款合約、被證4-1至4-5，110年12月22 日會議紀錄、原告當庭書寫筆跡）筆劃特徵相同」等語，足見系爭借款合約（被證1)及系爭本票（被證2)均為原告所親自簽約、簽發，原告眼見已無從推託抵賴，竟改稱略以：簽發系爭本票之原因是因不確定銀行是否確定核撥貸款，所以被告要求原告簽發1,200萬元本票擔保銀行貸款金額給付，約明銀行貸款核撥後立即失效返還原告云云，原告前、後主張歧異甚鉅，所言不足採信。　2.又系爭本票是由原告簽發給被告，至於向上海銀行申請貸款則是由雅齊公司所為，二者根本毫無關聯，尤其，被告並非銀行，上海銀行是否核撥貸款給雅齊公司，根本與原告簽發系爭本票予被告乙節，風馬牛不相干，原告上開主張完全不知所云。經核原告上開主張，應係因被告不慎於系爭本票背面誤蓋：「此本票係擔保銀行貸款金額給付，於銀行貸款核撥後立即失效並返還發票人」等文字（按：上開文字純屬誤蓋，因為被告是建商，背面的記載是我們在不同建案預先蓋印要給客戶簽約買賣房屋核撥貸款之用的製式文字，當時被告拿給原告簽用的時候忘記刪除，與本案完全無涉），原告乃於本案訴訟攀附文字編織其主張意圖混淆鈞院視聽，不足採信。　3.況且，雅齊公司向上海銀行申請核貸案，早於109年5月19日經該行核准3,000萬元之貸款額度（被證5），該行並於109 年7月6日撥款200萬元、109年10月15日撥款2,000萬元、110 年1月26日撥款800萬元予雅齊公司（被證6)，可見上海銀行早於110年1月26日即就3,000萬元貸款案放款完畢，原告泛稱簽發系爭110年10月6日之本票是為擔保銀行貸款金額給付云云，乃虛構不實之主張，因為本票是110 年10月6 日開立的，擔保的話應該109 年就要開立了。　㈢原告復稱如果前開抗辯為鈞院所不採，則以寶鑫公司股權買賣價金剩餘900萬元主張抵銷云云，惟查：　1.原告前於112年11月24日曾以民事準備書一狀主張略以：寶鑫公司之股權是用於清償其前曾簽發予被告面額1,500萬元之本票（原證5)云云，竟又於民事準備書二狀主張以寶鑫公司股權買賣價金抵銷系爭本票900萬元云云，前、後主張顯有矛盾。　2.再者，系爭借款合約書第一條既然已明載：「原借款1,500 萬元整已於2021/10/6『償還股權300萬元整』，餘借款金頵尚未償還新台幣1,200萬元整」等文字，顯見，兩造已以系爭借款合約書合意，有關兩造間寶鑫公司股權買賣價金1,200 萬元部分，其中僅有「300萬元」是用於償這原1,500萬元之借款，其餘寶鑫股權買賣價金900萬元則用於兩造間其他原因關係之抵銷，此見兩造於系爭借款合約中明載原告「餘借款金額尚未償邋新台幣1,200萬元整等」文字，並由原告簽發系爭本票擔保等節即明，易言之，所謂其餘寶鑫股權買賣價金900萬元已用於兩造間其他原因關係之抵銷而不存在，兩造方會於系爭借款合約中明訂股權僅償還300萬元欠款，而未用於抵償剩餘1,200萬元之借款，換言之，原告於簽立系爭借款合約時，已無所謂900萬元之債權存在，原告依系爭借款合約，尚應就剩餘借款l,200萬元之欠款負清償責任灼然，豈料，原告無視於系爭借款合約之約款，竟又循環論證執已不存在之900萬元債權主張與其剩餘1,200萬元之借款抵銷云云，自不足採。　㈣綜上所述，原告主張有兩個重大矛盾，一是貸撥款及簽發系爭本票之時序不符，二是被告是自然人非銀行，開本票給被告與銀行會不會核准貸款案無關，且原告主張前後歧異甚鉅，先稱本票是偽造，也否認有簽借款約，等到鑑定資料出來後，才又改口做不同主張，應不可採信，也與事實不符。並聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷：　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號號判決意旨參照）。原告主張被告所執系爭本票所載之債權不存在，惟為被告所否認，足見該法律關係之存否確屬未明，原告法律上之地位確有不安之狀態，且此不安狀態得以本件確認訴訟予以除去，堪認原告提起本件訴訟有確認利益，先予敘明。　　㈡原告主張被告持系爭本票向福建金門地方法院聲請核發本票裁定，經該院於111年12月14日以111年度抗字第7號裁定准許系爭本票為強制執行，被告並以之為執行名義聲請對原告之財產為強制執行，經本院民事執行處以系爭執行事件受理在案等情，此有系爭本票裁定在卷可稽，並據本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，自堪信為真實。　㈢原告起訴先主張伊並未簽立系爭本票，後主張伊簽立系爭本票係因被告要求原告開立系爭本票給被告，用以擔保雅齊公司向上海銀行貸款金額之給付，並約明上海銀行貸款核撥後此本票立即失效並返還原告，後來上海銀行同意貸款3,000 萬元並已撥款至雅齊公司於該銀行帳戶內，則系爭本票之原因關係已不存在，若上開原因抗辯不為鈞院所採，則主張以原告對被告有寶鑫公司股權作價900萬元債權抵銷之等情，均為被告否認，並以前詞置辯。茲就爭執要點分別判斷如下：　⒈系爭本票為原告所簽立：　　原告主張系爭本票非其簽立乙節，經本院囑託法務部調查局鑑定後，經該局鑑定結果：「甲類筆跡（按：被證2，系爭本票）與乙類筆跡（按：被證1借款合約、被證4-1至4-5，1 10年12月22日會議紀錄、原告當庭書寫筆跡）筆劃特徵相同」等語（見卷附鑑定報告書），足見系爭本票（被證2，本院卷第53頁)為原告所親自簽立，原告自應依票據法第5條規定，依票上所載文義負責。原告前開主張，顯不可採。　⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條本文定有明文；主張權利之原告若先不能舉證，以證明自己主張之事實為真，縱被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院109 年度台上字第100 號判決意旨參照）。又按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。倘票據債務人以自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，依票據法第 13條規定觀之，固非法所不許，惟應先由票據債務人就該抗辯事由負主張及舉證之責。必待票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人就該原因關係之成立及消滅等事項有所爭執，方適用各該法律關係之舉證責任分配原則（最高法院109 年度台上字第3115號判決意旨參照）。　⒊經查，系爭本票既為原告所簽發，受款人為被告，兩造為系爭本票直接前後手，被告復不爭執本票上各項記載之形式上真正，堪信為真。而就系爭本票基礎之原因關係為何，被告主張為消費借貸法律關係，原告則稱「系爭本票係在於擔保雅齊公司向上海銀行貸款金額之給付而開立交付予被告收受，並約明上海銀行貸款核撥後此本票立即失效，嗣後上海銀行同意貸款3,000萬元並已撥款至雅齊公司於該銀行帳戶內，則系爭本票之原因關係已不存在」等語（見本院件二第11 5至116頁），足認兩造對系爭本票之原因關係，實質上互有爭執，揆諸上開說明，原告為系爭本票之票據債務人，就其主張之原因事由，自應先負舉證責任。　⒋原告主張其與被告均為雅齊公司股東，被告擔任雅齊公司董事長、原告則擔任監察人，於110年間因新冠肺炎疫情，旅館業經營慘澹，雅齊公司要向銀行辦理貸款，被告遂向上海銀行尋求貸款3,000萬元，由兩造擔任貸款之連帶保證人，因過程中不確定上海銀行是否會核貸撥款，因原告是監察人，要負責提供1,200萬元給雅齊公司(因借款金額是3,000萬元，原告的股權是1萬5千股，另一位股東即訴外人施文真的股權1萬股，被告是2萬5千股，合計5萬股，公司跟銀行借3, 000萬元，若以股權彰顯債務，被告應負擔1,500萬元，原告應負擔900萬元，施文真應負擔600萬元，但施文真不參與這部分，所以施文真的600萬元由原、被告一人負擔一半，各負擔300萬元，所以原告共需負擔1,200萬元)，被告就要求原告開立系爭本票給被告，用以擔保銀行貸款金額給付等情，提出雅齊公司於經濟部商工登記公示資料、110年12月22 日雅齊公司股東會議記錄數紙為據（見本院卷二第85至93頁、第119頁），僅可認原告與被告均為雅齊公司股東，被告擔任雅齊公司董事長、原告則擔任監察人，雅齊公司股東間就是否繼續經營等節進行討論之事實，尚不足認定原告簽發系爭本票係為擔保雅齊公司向上海銀行貸款3,000萬元之核撥。再者，雅齊公司向上海銀行申請核貸案，於109年5月19 日經該行核准3,000萬元之貸款額度，該行並於109年7月6日撥款200萬元、109年10月15日撥款2,000萬元、110年1月26 日撥款800萬元予雅齊公司，有上海銀行授信核定通知書、上海銀行113年7月16日上仁愛字第11300000017號函暨附件、雅齊公司之上海銀行存摺交易明細（見本院卷二第133頁、第143至151頁、第135至138頁)，足認上海銀行於110年1 月26日即就3,000萬元貸款核撥至雅齊公司，如系爭本票確係為擔保雅齊公司向上海銀行之貸款核撥，衡情應無遲至核撥後始簽發系爭本票之理，原告此部分顯與常理不符，不足採信。從而，原告就其主張上開簽發系爭本票之基礎原因關係，既未先盡舉證之責，則其請求確認被告持有系爭本票對原告之本票債權不存在，即屬無據。　⒌原告又主張其對被告有寶鑫公司股權作價900萬元債權，據以抵銷云云。原告雖主張無其他原因關係可資抵銷，惟未提出證據可佐，已難採信。查原告曾以其所有寶鑫公司股權（15 000股）作價1,200萬元轉讓予被告之事實，為被告自認在卷（見本院卷二第66頁），再依被告提出之系爭借款合約（見本院卷二第49頁）第一條約定：「原借款1,500萬元整已於2 021/10/6『償還股權300萬元整』，餘借款金額尚未償還新台幣1,200萬元整」等語，足見兩造就寶鑫公司股權買賣價金1 ,200萬元部分，已合意其中之「300萬元」是用於償還系爭借款合約所載「原1,500萬元」之借款，其餘寶鑫股權買賣價金900萬元則用於兩造間其他原因關係（非系爭借款合約）之抵銷而不存在，兩造方會於系爭借款合約中明確約定股權僅償還300萬元欠款，而未用於抵償剩餘1,200萬元之借款。被告所辯，核屬有據。原告復未提出其他具體事證足佐，自難為有利於原告之認定。原告主張以其對被告有寶鑫公司股權作價900萬元債權，據以抵銷系爭本票之債權云云，不足採信。　㈣末按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第1 項第2 項定有明文。又所謂消滅債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所示之請求權，全部或一部消滅而言，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，則指債權人就執行名義所示之請求權，暫時不能行使而言，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等是（最高法院104 年度台上字第2502號判決意旨參照）。查本件被告係持系爭本票裁定為執行名義，向本院聲請強制執行，經系爭執行事件受理在案，而原告提起本件訴訟，乃主張系爭本票之簽發係為擔保雅齊公司向上海銀行貸款核撥所為，因上海銀行已核撥貸款，故債權不存在，及主張以其對被告有寶鑫公司股權作價900萬元債權而為抵銷云，均屬無據，業如前述，則並無消滅或妨礙債權人請求之事由發生，是原告依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，自無理由。四、綜上所述，原告主張之原因關係及抵銷抗辯均不可採，業經本院認定如前，則原告請求確認被告持有系爭本票對於原告之本票債權不存在，暨依強制執行法第14條第2 項規定，請求判決系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，及聲明被告不得執福建金門地方法院1l1年度抗字第7號裁定為執行名義，對原告為強制執行，均為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。六、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　民事第一庭　法　官　傅紫玲以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅婉燕

2024-11-01

PCDV-112-重訴-394-20241101-1

訴

臺灣新北地方法院

侵權行為損害賠償

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第1333號原告王仲之訴訟代理人王一旅律師被告台灣土地銀行股份有限公司土城分公司法定代理人王禎祥被告簡麗紋馮君正薛櫻杰陳玫蓉郭淑美黃鐵生共同訴訟代理人侯水深律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國113年8月 22日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由一、原告起訴主張：　㈠不詳人士冒充博達科技公司董事長、董事長特助徐特助提供協助陪同赴大陸地區考察之服務，並要求原告代墊飯店費、遊艇費，待日後支付報酬時將一併歸還，並於民國91年10月 18日使用土地銀行土城分行李阿晴支票支付原告新臺幣(下同)750萬元（下稱系爭支票，見本院卷第64頁），然該支票於91年12月10日因存款不足遭退票(見本院卷第65、66頁)。查，依臺南地檢署96年度偵緝字第942號(見本院卷第41至53 頁)、97年度偵續字第158號不起訴書可知，訴外人李阿晴曾提供身分資料供不詳人士設立工程公司，其僅係金吾公司名義負責人，並未簽發系爭支票，可知持李阿晴身分證件相關資料赴臺灣土地銀行土城分行(下稱被告土地銀行)開立金吾工程公司、負責人李阿晴之存款帳戶、支票存款帳戶之人並非李阿晴本人。而被告土地銀行依據支票存款戶處理辦法第 4、5條規定，對於申請開戶之個人、公司及其他團體，應核對確為本人或負責人親自辦理，然查不詳人士於89年12月20 日赴被告土地銀行與被告陳致蓉洽談、89年12月27日被告土地銀行派被告馮君正親自赴金吾公司實地調查、不詳人士於 90年1月20日至被告土地銀行臨櫃辦理開戶填寫帳戶資料，而不詳人士與李阿晴身分證照片長相不同，且經比對存款印鑑卡、支票存款開戶申請書(見本院卷第70、75頁)，其上多處字跡亦非同一人書寫，卻經被告審核無誤，被告土地銀行審核該支票存款帳戶開戶程序有不合法，且可知被告等人當然知悉李阿晴帳戶之真正開戶人，卻仍包庇、掩護帳戶申辦人。　㈡又「土地銀行土城分行支票存款開戶洽談/調查記錄（公司行號）」上的徵信主管是黃鐵生、經副理是郭淑美、洽談陳致蓉、調查馮君正，然李阿晴從未在「洽談/調查記錄」上簽字同意訪談、調查內容，該洽談/調查記錄沒有合法性；支票存款開戶申請書上所載經理為被告郭淑美、經辦、核對證件為被告薛櫻杰；存款印鑑卡上主管、主辦簡麗紋，被告等人均未遵照主管機關金管會銀行局所領布支票存款戶處理辦法核發客戶帳戶，依侵權行為法律關係，請求被告賠償100 萬元等語。對臺灣土地銀行土城分行之請求權基礎為民法第 188條第1項。對其餘被告之請求權基礎為民法第184 條第1 、2 項；民法第185 條第1 、2 項。並聲明：被告應給付原告100萬元，及自91年12月10日起至清償日止，按法定年利率百分之5計算之利息。二、被告則以：　㈠查系爭支票存款帳戶為金吾工程有限公司負責人「李阿睛」以公司代表人身分，於「支票存款開戶申請書」印鑑卡、約定書等應親簽處親自簽名向被告土地銀行申請開立；開戶申請書、印鑑卡、約定書等文件，除開戶申請人親簽處應親自簽名部分，法令或金融主管機關並未規定其餘資料須由開戶申請人親自填寫。而「支票存款開戶洽談/調查記錄」乃土地銀行行員對關戶人訪談、調查之記錄文件，屬於徵信調查報告，為銀行内部文件，供土城分公司審查是否准許開立支票存款帳户之參考文件，自無庸由申請人親簽填寫。上開二者文件既係由不同之人填寫，書寫「李阿晴」文字之筆跡自然不同。按系爭支票存款帳戶開戶過程確係由李阿晴以金吾工程有限公司代表人申請辦理，被告土地銀行悉依支票存款戶處理辦法加以審查，作業程序並無過失。至於李阿晴取得空白支票後將支票交由何人簽發使用，所簽發之支票交付何人、作何用途，被告土地銀行僅係受委託付款之支票付款人，其審查開戶之作業行員簡麗紋等人全然未參與其決定或其過程，非其所得知悉或所得預期，自無故意以背於善良風俗方法加損害於原告之可言。又，原告並非無智識或社會經驗之人，原告當然知悉支票本即存有信用風險，其收受從未謀面之發票人所簽發，甚且，由不認識之人交付之系爭支票，應自行承擔無從兌現之不利益，逕究責被告土地銀行准許開立支票存款帳戶，為其致生金錢損害之原因，為成立侵權行為之事由，並無可取。　㈡次查，原告並未舉證證明其所述取得系爭支票之來源及其原因為真正，其所稱不詳之人是否確實存在，其因何原因取得系爭支票，已啟人疑竇。原告雖臚列其陸續匯款至他人銀行帳戶之清單，惟匯款至他人銀行帳戶，其原因眾多，非僅止於一端，不必然與原告取得系爭支票有所關連。依原告提出之「無摺存入憑條存根」，系爭750萬元支票乃於91年10月1 8日存入原告在臺灣銀行開立之帳戶內，而於91年12月10日因存款不足及拒絕往來戶而退票，有原告提出之退票理由單可證，是以，原告當然知悉系爭支票遭退票而無法兌現。又，依原告起訴狀所稱其匯款時間，及臺南地檢署97年度偵續字第158 號檢察官不起訴處分書附表所載，及士林地檢署96 年度偵字第3132號檢察官不起訴處分書附表所載匯款時間、金額，原告自91年3、4月間起即陸續密集多筆匯款至不同人帳戶，甚且於系爭750萬元支票於前述91年12月10日退票後，原告尚且於91年12月17日匯款30萬元至其所稱遭詐騙之他人帳戶，顯見依原告所臚列之匯款記錄，縱認匯款屬實，其之所以長時間先後密集多次匯款至不同之他人帳戶，應係有各種不同原因，與收受系爭750萬元支票間，兩者間並無必然關連性。依原告所述，其所以多次匯款至不同之他人帳戶，乃因受詐騙云云，縱然所陳為真正，亦屬原告與其所陳稱詐騙其金錢、交付系爭支票之人間成立侵權行為法律關係，與被告准許開立系爭支票存款帳戶間並無直接因果關連性，亦即，二者間並無相當因果關係。原告所舉將自己開立之銀行帳戶供他人實行詐騙使用之案例，與本件情節不同，無從比附援引。　㈢按簽發支票交付他人，其原因繁多；發票人所簽發之支票無從兌現，並不等同發票人施用詐術為詐騙行為。支票發票人因支票帳戶存款不足或列為拒絕往來戶，致其簽發之支票受退票，於社會日常生活屢見不鮮，辦理支票存款帳戶存款人所簽發支票無從兌現之退票事宜，亦屬銀行至為日常之事務，不具任何特殊性。原告主張被告土地銀行於辦理系爭 750 萬元支票之退票事宜時，未即時通報詐騙云云，純屬無稽。　㈣原告所稱對伊施用詐術騙取金錢之人，為不詳之人。查，原告為收受系爭750萬元支票之執票人，尚且不知使用及交付上開支票與伊之人為何人，被告土地銀行僅係受委託付款之支票付款人，為未參與支票簽發或收受支票等交易過程之第三人，如何得知悉該不詳之人究為何人。原告陳稱：被告繼續掩護真正開戶人身分，原告無從對真正開戶人刑事追訴、民事起訴，被告對伊構成侵權行為云云，顯屬無據，遑論原告此項主張之事實，乃於原告所稱匯款損害已確定發生後始新發生之事由，與原告所稱受匯款損害間並無相當因果關係。　㈤又依民法第197條第1項規定，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自侵權行為時起，逾十年者亦同。系爭750萬元支票係於91年12月10日因存款不足及拒絕往來戶而退票，是以，依原告起訴事實，其時效至遲應自91年12月10日起算，原告本件起訴請求損害賠償，顯已逾請求權時效。　㈥原告起訴主張之事實，顯不合成立侵權行為損害賠償之要件，其訴顯無理由。並聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷：　　被告等人抗辯原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，無理由：　㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項前段定有明文。　㈡查原告主張：本件侵權行為事實，係於訴外人李阿晴於91年1 0月18日使用系爭支票支付原告750萬元，系爭支票帳戶由李阿晴向被告土地銀行申請，經被告土地銀行核准而開設，然該支票於91年12月10日因存款不足遭退票，而認被告掩護真正開戶人身分，原告無從對真正開戶人刑事追訴、民事起訴，被告對其構成侵權行為云云，則依原告所述，本件侵權行為時為91年12月10日，故原告對被告等人應自斯時起算10年之侵權行為請求權時效，詎原告遲至113年5月17日始提起本件訴訟請求被告等人為賠償【見本院卷第9頁起訴狀本院收狀戳】，其對被告等人之損害賠償請求權顯已罹於時效而消滅，堪以認定。　㈢原告對被告土地銀行、簡麗紋、馮君正、薛櫻杰、陳玫蓉、郭淑美、黃鐵生之侵權行為損害賠償請求權，既均已逾10年之消滅時效，並經渠等為時效抗辯，原告即無從向渠等求償，是原告上開損害賠償之請求，不能准許。四、從而，原告依民法侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告100萬元，及自91年12月10日起至清償日止，按法定年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決之結論不生影響，爰不一一論述。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　傅紫玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅婉燕

2024-11-01

PCDV-113-訴-1333-20241101-2

訴

臺灣新北地方法院

給付違約金等

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第1704號原告非凡不動產有限公司法定代理人榮翠華訴訟代理人陳家輝律師複代理人蔡映萱律師被告吳麗萍上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國113年8月29日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　文被告應給付原告新臺幣30萬元，及自民國113年7月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔4分之1，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告以新臺幣30萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由一、原告起訴主張：　㈠被告於民國113年4月23日與原告簽訂不動產專任委託銷售契約書（下稱系爭委銷契約，甲證l)、不動產標的物現況說明書（甲證2），委託原告以新臺幣（下同）2,358萬元銷售新北市土城區莊園街「金城舞5」建案G02棟二十樓之建物及其坐落土地（下稱系爭房地），兩造復於同日簽訂契約內容變更合意書（甲證3），變更委託價格為2,106萬元。　㈡原告受託後善盡仲介之責，協助被告尋覓有意購買系爭房地之買家，並持續向被告報告與潛在買家洽談之進度(甲證4) ，在113年5月12日覓得買方即訴外人譚宇村願以2,000萬元購買系爭房地，並於同日第一次簽訂不動產買賣意願書(RC0 000000)，然因未達委託價格，故未搓合與被告簽約，譚宇村復於113年5月14日出價至2,110萬元購買系爭房地，譚宇村並簽訂不動產買賣意願書(RC0000000)，以及交付10萬元之定金（甲證5）。依照系爭委銷契約第8條第1項，買方出價達到委託價格時，被告同意原告代理收受及保管買方支付之定金及安排買賣雙方簽約事宜，原告遂依約通知被告與譚宇村簽訂不動產買賣契約書。　㈢孰料，被告竟突然反悔不願與買方簽訂不動產買賣契約書託辭應以變更前之2,358萬元作為委託價格云云，原告於113年 5月17日以存證信函（板橋文化路郵局存證號碼000468，甲證6）通知被告應於文到三日內安排簽訂不動產買賣契約事宜，被告乃於113年5月27日委託律師寄發律師函（甲證7），表示拒絕履行契約義務，被告此等行為已然構成系爭委銷契約第9條第2項第3款之違約責任，應視為原告已完成居間仲介之義務，被告應支付銷售總額2,110萬元之6%計算之違約金126.6萬元（計算式：2,110萬x6%=126.6萬）予原告，原告爰依系爭委託銷售契約第8條第1項、第9條第2項第3款規定提起本訴。　㈣對被告抗辯則以：　　1.被告稱底價單（即契約內容變更合意書）上面沒有審閱期，以及車位鈎（勾）載不清楚，因此底價單是無效的，主契約的2,358萬才是我要賣的底價云云（參甲證4第12、15頁），惟：　⑴甲證4對話紀錄第2頁所示，被告於113年4月23日詢問系爭房地委託價格2,106萬元之計算式為何，原告於4月24日回覆該計算式為：1,550萬購買成本＋462萬屋主所賺價差＋84萬仲介費＋10萬客變費＝2,106萬元，被告表示收到，亦無任何異議。　⑵次查，如被告於簽訂系爭委銷契約時交付予原告之預售合約書資料所示，即甲證8土地預定買賣契約書及甲證9房屋預定買賣契約書，可知土地合約總價為1,007萬元（參甲證8第13 頁附件一），房屋合約總價為543萬元（參甲證9第26頁附件二），故被告之購買成本總共為1,007萬＋543萬=1,550萬元。再參房屋預定買賣契約書附件一（甲證9第25頁），可知房屋合約總價543萬元為房屋買賣328萬元＋汽車停車空間買賣215萬元，亦即，被告購買成本1,550萬元為包含停車位之購買成本。　⑶是以，雖契約內容變更合意書中漏未勾選該變更後之委託價格為含車位或不含車位者，惟依據兩造訂約當時共同的真意，足認變更後之委託價格2,106萬元係以包含停車位之1,550 萬元購買成本作為計算基礎，當亦為包含停車位之委託銷售價格，自不能徒拘泥該欄位之填載與否而任意推解。致失其真意，並以此作為被告反悔之託辭，是被告片面稱契約內容變更合意書為無效云云，顯非可採。　2.被告又雖稱契約內容變更合意書沒有審閱期，故該合意書為無效云云，然原告員工陸品翰嚴守公司作業流程及仲介專業素養，向被告逐條解釋契約權利義務，以令其確認、理解約款內容，而被告於系爭委銷契約第14條第2項以手寫記載「無需審閱日」，並於特約條款旁再次簽名確認，被告已充分了解系爭委託銷售契約及契約內容變更合意書之權利義務，始選擇放棄審閱期間，自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張契約無效。　㈤並聲明：㈠被告應給付原告1,266,000元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：　㈠兩造於113年4月23日簽約，委託被告賣房，然被告於113年5 月3日詢問金城舞代銷，代銷說我有5年寬限期可只繳利息，因此可以負擔起房貸，我就於同日以LINE通話跟原告員工陸品翰說我想留下自住，但您仍持續銷售，又說我已簽訂契約，不賣就違約等語給我壓力，我才回覆說若價格有到我只好放手，然原告已於113年5月13日明知我不賣並且要終止契約，卻仍於113年5月15日通知我已成交，我沒見過買方，更沒和買方簽買賣同意書，亦沒收斡旋金，原告竟自行說已成交，且未協商就告我違約。　㈡又價格部分確實是經過我同意，是因為原告說價格訂太高會不好出售，亦未提供實價登錄給我看，沒想到簽約後一個月就成交了，我不能違約不賣，但價金差市場價格太多了，況底價單上面沒有審閱期，以及車位勾載不清楚，因此底價單是無效的，我主張主契約的金額2358萬元為成交底價。系爭委託銷售契約第8條是定型化契約，依消費者保護法為無效。並聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。　三、不爭執事項：　㈠被告於113年4月23日與原告簽訂系爭委銷契約、不動產標的物現況說明書，委託原告以2,358萬元銷售新北市土城區莊園街「金城舞5」建案G02棟二十樓之建物及其坐落土地（下稱系爭房地），兩造復於同日簽訂契約內容變更合意書（下稱變更合意書）變更委託價格為2,106萬元。　㈡原告受託後覓得買方即訴外人譚宇村於113年5月14日出價至2 ,110萬元購買系爭房地，譚宇村並簽訂不動產買賣意願書(R C0000000)，以及交付10萬元之定金。　㈢原告於113年5月17日以存證信函（板橋文化路郵局存證號碼0 00468）通知被告應於文到三日內安排簽訂不動產買賣契約事宜，被告乃於113年5月27日委託律師寄發律師函，表示拒絕履行契約義務。四、本院之判斷：　　原告主張被告未依約給付伊報酬等語，為被告否認，並以前詞置辯。茲敘述如下：　㈠系爭委銷契約及系爭變更合意書等有無條款未經訂入兩造間居間契約或無效之情？　　1.按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。又消費者保護法（下稱消保法）所謂企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者；所謂消費者，係指依消費目的而為交易、使用商品或接受服務之人。此見消保法第2條第2款、第1款規定即明。準此，所謂消費，應指直接使用商品或接受服務為其最終目的之交易行為。經查，被告為系爭房地之所有權人，於113年4月23 日，經被告委由原告居間出售系爭房地，約定底價為2,358 萬元，並簽訂系爭委銷契約，且於同日由被告簽立系爭變更合意書，約定系爭房地委託價格變更為2,106萬元等事，為兩造所不爭執，自堪認兩造間係約定，原告為被告報告訂約機會或為訂約媒介，被告則應給付報酬，是前開契約性質屬居間契約無誤。又原告係依公司法成立之不動產仲介經紀有限公司，從事不動產仲介經紀、不動產買賣之事業一節，同為兩造所不爭執，則本件原告提供被告居間仲介出售系爭房地之服務，揆諸前揭說明，原告應屬消保法所定之企業經營者，兩造簽訂系爭委銷契約、變更合意書，由原告提供被告不動產居間仲介服務，被告則直接接受原告所提供前開服務，且被告亦無從轉售他人營利，顯係以直接受此服務為最終目的，而應成立消費關係，被告則屬消保法所定消費者，先予敘明。　2.次按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。違反第1項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消保法第11條之1定有明文。而行政院消費者保護委員會第99次委員會議通過之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，公告不動產委託銷售定型化契約審閱期間不得少於3日。該審閱期間規定之立法理由在於維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，倘企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，而於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量，如為節省時間、爭取交易機會或其他因素，而選擇放棄審閱期間者，法律並無禁止消費者拋棄權利之限制，基於私法自治及契約自由之原則，尚非不可。且若於簽約後已經將上述定型化契約交付予消費者，消費者隨時得查閱契約條款，有隨時瞭解契約條款之機會，在經過相當合理之期間後，消費者未曾主張契約審閱期間遭剝奪，亦未曾反應有不瞭解契約條款或主張契約條款之不公平處，則此時已難謂消費者係於匆忙間訂立契約而不知該契約之相關權利義務，其訂立之契約有失公平之虞。是企業經營者雖於簽約前未給予消費者契約審閱期間，自亦應認為上述契約審閱期之瑕疵已經補正，消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張契約無效。　3.經查，兩造於113年4月23日簽訂系爭委銷契約、系爭變更合意書時，原告在被告簽約前並未給予審閱期間之事，為兩造所不爭執，堪以認定。然原告主張兩造簽訂系爭委託銷售契約時，其員工陸品翰向被告逐條解釋契約權利義務，使被告其確認、理解約款內容乙節，為被告所不爭執，且被告於系爭委銷契約第14條第2項以手寫記載「本人瞭解契約內容，無需審閱日」（見本院卷第32頁），並於特約條款旁再次簽名確認，探究被告之真意，係其已充分了解系爭委銷契約、系爭變更合意書內容之情況下，自願選擇放棄審閱期間，同意即時與原告簽訂系爭委銷契約、系爭變更合意書；再者，系爭委託銷售契約第15條後段已記載該契約第二聯由被告收執（見本院卷第32頁），且被告於簽約當日即向原告傳送「 G2-20F客戶確認.pdf」之檔案詢問底價2,106萬元計算式為何，原告於4月24日回覆該計算式為：1,550萬購買成本＋462 萬屋主所賺價差＋84萬仲介費＋10萬客變費＝2,106萬元，被告表示收到，亦無任何異議，有原告提出兩造之LINE對話紀錄在卷可參（見本院卷第37至38頁），是認被告確實知悉系爭委銷契約、變更合意書所載底價之計算方式，出售底價並經被告同意始變更為2,106萬元。亦徵被告在簽訂系爭委銷契約後亦持有副本，顯處於可隨時查閱內容之情狀，足認有充裕時間可閱覽系爭委銷契約之內容，然被告在113年5月15日前未曾向原告反應其契約審閱權遭剝奪、有不瞭解契約條款或主張契約條款之不公平處（見上開兩造對話紀錄第1至12 頁），自堪認被告於簽約時自行選擇放棄審閱期間，縱使原告在簽約前未給予被告合理審閱期間，其瑕疵亦經補正，被告自不得於事後始執消保法第11條之1之規定，抗辯系爭委銷契約屬定型化契約條款無效或不構成契約之內容甚明。況系爭變更合意書就所變更之委託銷售價格、服務仲介費用（於特約條款載明房地買賣價格含仲介費4％）等事項，均係以手寫方式載明（見本院卷第35頁），益徵此部分內容尚非原告預定與多數人訂定契約而預先擬定之條款內容，被告可得自行確認此部分變更內容為何，再行決定是否簽立系爭變更合意書。被告辯稱系爭委銷契約屬定型化契約條款、系爭變更契約書委託價格房地買賣部分未勾選是否含車位應無效云云，即屬無據。㈢原告請求被告給付系爭房地銷售總額2,110萬元之6％計算之違約金，共126.6萬元，有無理由？　　　⒈系爭委銷契約8條第1款、第9條第2項第3款之條件業已成就：　　經查，兩造於113年4月23日簽立系爭委銷契約後，並於同日簽立系爭變更合意書，原告受託後覓得買方即訴外人譚宇村於113年5月14日出價至2,110萬元購買系爭房地，譚宇村並簽訂不動產買賣意願書(見本院卷第53頁、第167至168頁)，以及交付10萬元之定金，則譚宇村出售之底價高於系爭變更書所載被告委託價格2,106萬元，自該當系爭契約第8條第1 項所定「買方出價達到委託價格時，甲方（即賣方）同意授權乙方（即原告）代理收受、保管買方支付之定金及安排買賣雙方簽約事宜。」，而不受系爭委銷契約第7條第8項「於收受定金後24小時內將定金交付被告」約定之限制；又原告於113年5月17日以存證信函（板橋文化路郵局存證號碼0004 68，見本院卷第61至63頁）通知被告應於文到三日內安排簽訂不動產買賣契約事宜，被告乃於113年5月27日委託律師寄發律師函，表示拒絕履行契約義務（見本院卷第55至58頁），亦該當系爭契約第9條第2項第3款所約定「乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約時，視為乙方已完成居間仲介之義務」之要件。被告雖辯稱其未與譚宇村簽立買賣契約，買賣契約未成立，原告不得向其請求違約金云云。然查，上開不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項之規範，係在處理買賣雙方何時發生簽約之權利義務關係，與系爭委銷契約係存在於兩造間，所規範者為賣方與仲介間之權利義務不同，縱依系爭委銷契約第8條約定，被告與譚宇村不生訂定買賣契約之義務，然已該當系爭契約第8條第1項「買方出價達到委託價格，甲方同意授權乙方代理收受、保管買方支付之定金及安排買賣雙方簽約事宜」、系爭契約第9條第2項第 3款「視為乙方已完成居間仲介之義務」之要件，是如被告有反悔不賣之情形，其對系爭委銷契約之他造即原告，即應依上開條款負擔契約責任。被告以此為由所為之抗辯，尚不可採。　⒉經查，被告於譚宇村願意以2,110萬元購買系爭房地後，卻決定不予出售，其所為與系爭委銷契約第8條第1項所定「買方出價達到委託價格時，甲方（即賣方）同意授權乙方（即原告）代理收受、保管買方支付之定金及安排買賣雙方簽約事宜。」，及系爭委銷契約第9條第2項第3款所定「乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約時，視為乙方已完成居間仲介之義務」之要件相符，原告依上開約定，請求被告給付違約金，核屬有據。　⒊又按違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減（最高法院82年度台上字第2529號號判決意旨參照）。查系爭委銷契約第8 條第1項、第9條第2項第3款約定，係於符合一定事由時，視為原告已完成仲介義務，被告仍應給付服務報酬，此時買賣雙方實際上並未完成交易，原告本無法請求服務報酬，但因交易未完成係可歸責於委託人之事由所致，方額外課予委託人應給付相當於服務報酬金額之義務。故此約定核屬對委託人違約之處罰，應係損害賠償總額預定性質之違約金（民法第250條第2項規定參照）。原告因被告違約損受損害應為其覓得買家後，聯繫被告、通知被告履約，及預期收取報酬之損失，本院審酌被告違約未與譚宇村締約，原告雖受有前開損害，然其可減省協助辦理簽訂買賣契約、過戶、貸款之時間及相關費用，則參酌兩造原約定本件服務報酬為成交價額之4％之事實，有系爭委銷契約、變更合意書各1份為憑（見本院卷第30、35頁），本院認前揭違約金數額實屬過高，應核減為30萬元，較為允當，是本件原告依系爭委銷契約第9 條第2項第3款約定，請求被告給付30萬元，為有理由；至逾越前開範圍之請求，為無理由，不應准許。五、綜上所述，原告依系爭委銷契約第9條第2項第3款約定，請求被告給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日之111年7 月20日（見本院卷第112-1頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。。六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付金額未逾500,000元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行，核無不合，爰依同法第392條第2項之規定，酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　民事第一庭　法　官　傅紫玲以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅婉燕

2024-11-01

PCDV-113-訴-1704-20241101-1

除

臺灣新北地方法院

除權判決

臺灣新北地方法院民事判決 113年度除字第542號聲請人慧通精密有限公司法定代理人盧敬和代理人盧一明上列聲請人因遺失證券，聲請除權判決事件，本院判決如下：　　主　文如附表所示之證券無效。訴訟費用由聲請人負擔。　　理　由一、上開證券經本院以113年度司催字第366號公示催告在案。二、所定申報權利期間已於民國113年9月12日屆滿，迄今無人申報權利。三、依民事訴訟法第564條第1項判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　傅紫玲以上正本證明與原本無異。本判決不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官羅婉燕附表：支票附表： 113年度除字第542號編號發票人付款人發票日票面金額支票號碼備考（新台幣） 001 毅昇工業股份有限公司板信銀行板橋分行 113年3月5日 140,763元 1900389

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PCDV-113-除-542-20241101-1

訴

臺灣新北地方法院

返還借款

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第1412號原告臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人賴進淵訴訟代理人胡祐國被告施怡如林玉瓶（併國內公送）上列當事人間請求返還借款事件，經本院於民國113年9月5日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、被告施怡如應給原告付新臺幣536,977元，及自民國113年1 月11日起至清償日止，按年利率2.8％計算之利息，暨自民國 113年02月12日起至清償日止其逾期6個月內者，並按上開利率百分之10，逾期超過6個月者，超過部份按上開利率百分之20加計之違約金，每次違約金狀態最高連續收取期數為9 期（以每月為1期），如對其財產為強制執而無效果時，由被告林玉瓶給付之。二、被告施怡如應給付原告新臺幣38,000元，及自民國113年4月 20日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，如對其財產為強制執而無效果時，由被告林玉瓶給付之。三、訴訟費用由被告施怡如負擔；如對被告施怡如之財產強制執行而無效果時，由被告林玉瓶負擔。　　事實及理由壹、程序方面：　　本件被告施怡如、林玉瓶經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。貳、實體方面：一、原告起訴主張：　㈠被告施怡如於民國110年5月31日邀同被告林玉瓶為保證人向原告辦理汽車貸款新臺幣(下同)140萬元，期限7年，雙方約定應按月攤還本息，自貸放日起按年利2.8%計算之利息，此有雙方簽訂借款契約書可稽。惟被告施怡如自113年1月11日起未依約攤還本息，雖聲請人迭經催討無效，依上開契約書中約定「未依約攤還本息時即喪失期限利益，債務視為全部到期」，原告得要求提前清償全部債務，至今尚積欠如訴之聲明所載之本金、利息及違約金·依法被告施怡如自應負清償之責任，如對其財產為強制執行而無效果時．由被告林玉瓶給付之。　㈡又被告施怡如為擔保系爭借款之清償．提供車輛（車號000-00 00)設定動產抵押權予原告以為擔保，系爭借款違約繳款後，原告委託訴外人殷振實業有限公司協尋擔保車輛，經該公司於112年9月6日尋獲取回，原告並於112年10月3日支付協尋費用32,000元及112年10月16日支付停車保管費用6,000元，合計38,000元予該公司。　㈢依借款契約書第十二條約定：「如甲方及保證人不依約履行責任而致生訴訟時．甲方（即借款人）及保證人同意，乙方（即原告）為行使或保全對甲方之債權而支出之......占有抵押物之相關費用和保管費用及其他必要費用（包含：協尋 …、停車保管．．等相關費用），均由甲方及保證人負擔，... ...」；另依動產抵押契約書第八條第2項約定：「因占有抵押物所發生之任何損害或費用均由甲方（即原告施怡如）負擔之......」。準此．被告二人自應給付如訴之聲明二所示之占有抵押物相關費用。　㈣爰依民法第474條規定及費用返還請求權之約定向被告請求清償如訴之聲明所示之本金、利息、違約金，並聲明：如主文所示。二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、經查，原告前揭主張之事實，業據提出與所述相符之借款契約書、動用/繳款紀錄查詢、催收呆帳對外債權金額試算、動產抵押契約書、郵局存證信函、統一發票等件影本在卷為證（見本院卷第13至25頁）；且按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，視同自認。而本件被告於言詞辯論期日前相當時期受合法通知，卻未於言詞辯論期日到場，又未提出書狀爭執，依法即應視同對原告前揭主張之事實自認，是堪信原告前揭主張為真實，足以採信。四、綜上所述，原告依消費借貸與一般保證之法律關係，請求如主文所示，為有理由，應予准許。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　傅紫玲以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅婉燕

2024-11-01

PCDV-113-訴-1412-20241101-1

建

臺灣新北地方法院

給付工程款

臺灣新北地方法院民事判決 110年度建字第47號原告上寶工程有限公司即反訴被告法定代理人高孟辰訴訟代理人林明侖律師複代理人吳永鴻律師被告林榮崇即反訴原告樓訴訟代理人林凱倫律師張軒律師複代理人吳美萱律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國113年8月22日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文確認被告對原告之新臺幣761,773元債權不存在。被告應給付原告新臺幣100,110元，及自民國100年7月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。　　原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔百分之九十，餘由被告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣100,110元為原告預供擔保，得免為假執行。反訴及假執行之聲請均駁回。　　反訴訴訟費用由反訴原告負擔。　　事實及理由甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第 2 項分別定有明文。又按前開法條所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522 號、95年度台上字第1558號裁判意旨參照）。經查，原告（即反訴被告，下稱原告）係以兩造就更原附件一（見本院卷二第309、310頁）工程（下稱系爭泥作工程）成立承攬契約提起本件訴訟，請求確認被告對原告之761,773元債權不存在，及被告應給付新臺幣（下同）1,499,953元及利息，而被告（即反訴原告，下稱被告）於訴訟繫屬中主張兩造就系爭泥作工程成立承攬契約之法律關係提起反訴，請求原告給付1,007,246元及利息，本院審酌反訴標的法律關係所發生之原因，與兩造所成立之承攬契約相關，堪認本、反訴間之攻擊、防禦方法有相牽連之關係，復無民事訴訟法第260 條所定不得提起反訴之情況，依據前揭說明，被告提起反訴核無不合，應予准許。乙、實體方面：壹、本訴部分：一、原告起訴主張：　㈠原告為從事營造相關工程之公司，前於民國109年間承攬白天鵝機構「森美新建工程」建案之泥作工程（下稱系爭泥作工程），因系爭泥作工程作業量龐大，原告乃與被告商議部分工程轉包事宜，由被告承攬部分系爭工程。原告已透過現金及匯款方式陸續交付被告共2,882,562元（按：已超過預計給付之款項總數90%以上），交付款項之金額及時間均有以書面作記錄，同時也請被告清點無誤後簽名確認簽收。　　㈡被告卻屢屢派工遲誤，延誤整體工期，其施工亦有近兩百項缺失及明顯瑕疵，後續未完成驗收前又擅自無端退場，恐造成原告遭業主開罰之鉅大損失。為此，原告乃以存證信函催告被告盡速依約修補第一次初驗所發現之瑕疵。而被告稱僅請領預計給付之款項總數約72%，即1,841,362元，並妄稱工程缺失部分非屬其施工範圍，關於其施作範圍均已修繕完畢云云，拒絕依原告指示修補瑕疵，同時要求原告應再給付相關款項共708,652元（按：被告稱總工程款2,550,014元，其僅領取1,841,362元，則差額尚有708,652元。）。嗣後，被告嗣又於111年2月10日民事答辯（一）狀中改口稱總工程款為3,023,373元（2,476,823元＋546,550元），其領取金額則為2,261,600元，故差額仍有761,773元云云。實則，被告所提之款項計算式有諸多重大錯誤，除其未舉出任何施作數量實證資料，且與其提出之工程請款單内容互相矛盾外，亦明顯與被告自己親筆簽收之紀錄不符，無可採信。　　㈢被告遲未依約修補瑕疵，原告已安排其他廠商入場修繕，前再以存證信函依法解除契約（原證6）。且經原告統計結算後，關於原告代墊之修補瑕疵必要費用，包括「内牆壁面空心環氧樹脂灌注」工程計984,200元；「屋頂打底積水打除修補」、「外牆打底不平整打除修補」、「室内壁面打底不平整油漆修補」、「1F室内空心打除」、「地面施作積土拋除」等修補工程計176,000元；「地面8樓」、「地下3樓」等清除工程計66,000元（計算式：一「工」3,000元×上寶施作部分22工＝66,000元。原證9），以及截至起訴前業主已罰扣金額計273,753元等可歸責於被告之金額共計1,499,953元（計算式為：984,200元＋176,000元＋66,000元＋273,753元＝1 ,499,953元），爰依民法第493條第1項、第2項、第494條前段、第495條第1項、第502條第1項規定，向被告請求。　㈣兩造合意就部分系爭工程案成立承攬契約，被告應依約完成泥作等工程項目。但經原告初驗時發現，被告施工竟有近兩百項缺失及明顯瑕疵，經原告多次催告均未修復，更直接拒絕修補，原告依法解除承攬契約當有理由。而兩造間契約既已解除，故被告所謂對原告之694,952元債權實不存在。同時，原告亦得請求被告賠償1,499,953元。　㈤被告稱兩造間無保留款約定云云，不可採：　　兩造間關於系爭泥作工程部分也依照工程慣例有驗收款10% 之約定，即原告分階段給付被告泥作工程款時，會預留10% 的款項做為驗收款（保留款），等到整體工程結束時，原告或業主會先審視瑕疵，待被告將瑕疵全數修補完成並經業主驗收完成後，原告才會給付10%驗收款給被告。關於此工程慣例驗收款10%之約定，有被告自己在板橋浮洲郵局第44號存證信函中主動提及：「依泥作工程長年施作之慣例，完成請領90%初驗完成退還10%…」、「請給付…保留款」等語（原證5）可證。鑒於被告事後並未修補瑕疵，故原告自毋庸給付該10%驗收款。　　　㈥爰聲明：　⒈確認被告對原告之761,773元債權不存在。　⒉被告應給付原告1,499,953元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。　⒊第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。　⒋訴訟費用由被告負擔。二、被告則以：　　㈠兩造間就系爭泥作工程部分，係採實作實算方式計價，此乃兩造所不爭執，而所謂實作實算，係指依據「被告實際施作數量與各工項單價」結算計價，非以被告「點工」人數計算，故就系爭泥作工程，無所謂類似原證18之點工單，是原告所陳不實。且被告僅為原告之下包商，被告與業主（建商）並無任何契約關係，故應由業主與原告結算數量，詳細結算資料均由原告與業主留存，被告無法取得相關資料，然原告至今拒絕提出其與業主間之結算資料與被告詳細結算。被告目前僅能依據原始圖說就承攬範圍自行計算（即被告附件1 第一項所示數量），被告並無從取得「原告與業主」間之結算資料，且該等證據資料係存於原告一造，依法自應由原告提出相關結算資料。退步言之，縱依原告所言「被告事後在依據該等文件（按：類似原證18點工單文件）向原告請款」云云，亦足知：縱有該等文件，被告亦已交付予原告，被告自無留存。　㈡姑不論本件原告所提附件1所載數量過低，依其附件1，原告顯已自認本件被告承攬系爭泥作工程應收工程款至少為2,69 6,746元，另以點工方式施作原承攬泥作工程以外之工程款至少為427,700元，再加計附表1所示代墊款108,900元，合計原告應給付款項至少為3,233,346元：　⒈依原告所提附件1，顯已就被告所提附件1所載工項並不爭執，僅係就數量有所爭執，然由此已足證，被告承攬範圍僅為部分泥作工程，以下僅就依其附件1自認項目為說明（暫不爭執原告附件1所載數量）。　　　　　⒉原告「自認」被告施作項目及應領款項可區分為（見原告附件1、附表1）：（1）原契約議定範圍即系爭泥作工程工程款總計（泥作工程款項）：2,696,746元（977,861＋135,036＋649,548＋561,761＋ 372,540＝2,696,746元（原附件一，「結算金額」欄）。（2）原契約議定範圍外以點工施作部分（點工、補厚款項）：4 27,700元（原附件一，「二、其他點工、補厚款項/小計」欄）。（3）原告自認被告代墊款：108,900元（原告附表一第4頁總計欄說明）。　⒊被告承攬或施作項目均已完工，兩造間自始至終並未有任何「10%保留款」之約定，被告擅自扣抵保留款，已有不當；況縱有該等約定，亦等同於原告尚積欠被告該保留款，復以原告迄未確實舉證本件有何工程瑕疵，是依其自認内容，原告本應依約給付3,233,346元（不得扣抵保留款）。　㈢就前述原告自認被告應領款項3,233,346元，被告僅收受2,2 　　26,100元，則原告尚應給付1,007,246元：　　⒈詳細計算及金額，詳見「上寶公司付款統計表」（前附件2）。　⒉訴外人謝明源、湯桃等，係由「原告直接發包」森美新建工　　程案部分工程之承作人。原告僅係將「内湖森美新建工程」之「部分」泥作工程轉分包予被告林榮崇（工作項目詳附件 1），「其餘部分」係由「原告直接發包」予訴外人謝明源、湯桃等，非被告承攬後再轉發包予他人，故原證2載被告簽認款項雖為2,690,962元，然其中413,900元均係代原告轉付工程、材料款予訴外人謝明源、湯桃、黃秋岸等，均非被告承攬系爭泥作及點工之工程款，原告前述内容純屬曲解。　　⒊被告附件2、原證11〜13並無牴觸，且亦與原證2内容相符：比對附件2「原告主張簽領款金額」與「原證2載簽認金額」，僅有「109.10.27：220,000元」、「110.1.6：30,000元」及「110.2.8：50,500元」，被告有爭執而未簽認。茲分述如下：　⑴「109.10.27＿20,000元」部分，係原告逕付予第三人。原證　　2第3頁即係記載「10/27匯條子220,000我匯」，被告亦未簽認，顯見，該款項係由「我」即原告自行轉帳予他人（即「條子」），與被告無涉，被告並未收受該等款項。）就此，被告自始亦未將該筆款項於原證11〜13請款單列為「已領金額」。　⑵「110.1.6＿30,000元」部分，係原告逕付予第三人，被告並未簽領（見原證2第2頁）。　⑶「110,2.8＿50,500元」部分：原證2第6頁係經偽變造，被告並未簽領，原證2第6頁係經原告偽變造，該頁所示内容、行距、字句均與被告留存之110.2.9照片檔上並不相同，實際上被告並未於上簽認（見被證1、M黃色框線處）。且原證2 第6頁之影印方式，亦與其他頁數不同，顯見，原告係有意隱匿、變造、偽造相關書證。又被告亦從未將該筆款項記載於原證11〜13任何欄位。　　　⒋依原告自認應領金額，就前揭系爭泥作及點工工程部分，被告已收受之工程款僅為2,226,100元，故原告仍應給付被告8 98,346元（3,124,446－2,226,100＝898,346），再加計原告自認應付之「代墊款108,900元」，則原告應給付被告1,007 ,246元。　　　　㈣原告就其主張被告承攬或施作項目有瑕疵乙節，未盡其舉證責任；且其請求被告給付代墊之修補瑕疵必要費用（原證7〜 9），及截至起訴前業主已罰扣金額（原證10），二者共計1 ,499,953元，均無理由：　　⒈原告主張代墊修補瑕疵必要費用部分：　⑴被告否認原證7形式上真正，又該估價單乃原告公司負責人自行填寫，此由原證7與原證2筆跡相互勾稽可證，顯非真正廠商之「估價單」。姑不論該估價單應為原告公司負責人私製，縱依原證7内容，亦僅係估價單，且無法證明際施作數量與範圍、原告針對該估價單實際給付金額、「内牆壁面空心」屬可歸責於被告事由所致。再者，被告就内牆打底粉刷工程，僅承攬B1〜B3、1、3、4、8、RF樓層，2、5、6、7樓並非被告所承攬，然該估價單所載估價範圍，卻含括2、5、7 樓，是原告逕據原證7所示金額請求被告付款，顯屬無稽。　　⑵被告否認原證8第1頁部分形式上真正。又該估價單應係原告公司負責人自行填寫，此由原證7、8之格式及與原證2筆跡相互勾稽可證。甚且，此份估價單亦無任何經手人簽章，亦有臨訟私製之嫌。姑不論該估價單為原告公司負責人私自填寫，縱依原證7内容，亦無法證明實際施作範圍、是否確有估價單上所載出工、原告針對該估價單實際給付金額、所列工項與被告間有何關係。甚者，該估價單填載日期為「110. 5.25」，而森美建案外牆磁磚於110.5.3前即已完成貼磚，又貼碑前勢必確認外牆面是否平整，若不平整根本無法進行貼磚，故於110.5.25後，絕無可能仍有所謂「外牆多處打底不平整」待處理及詢價、估價之間題存在。由此足證，原告所提估價單均屬不實。　⑶被告否認原證8第2頁之形式上真正。原證7、8估價單格式均相同，而原證7、8第1頁均係原告公司負責人自行填寫製作（詳前），依同理，原證8第2頁亦應係原告公司負責人所自行填寫製作。姑不論該估價單為原告公司負責人私自填寫，然原證8第2頁部分僅係估價單，無法證明實際施作數量與範圍、原告針對該估價單實際給付金額、「内牆壁面空心」屬可歸責於被告。被告就内牆打底粉刷工程，僅承攬1、3、4 、8、RF樓層，2、5、6、7樓並非被告所承攬，然該估價單上記載之估價範圍卻含括2、5、6、7樓。又原證8第2頁所示項目與原證7完全相同，亦有重大疑義。　⑷被告否認原證9形式上真正，原證9點工卡上「施工位置與工作項目」攔之字跡，應係出自同一人所填寫。且原證9點工卡上「點工者簽認」欄之姓名字跡，應均為同一人所簽署。姑不論該點工卡有上列疑義，其内容亦無法證明所列工作項目與被告承攬項目之關係、每工單價、原告針對該部分工作實際給付金額。被告就内牆打底粉刷工程，僅承攬3、4、8 、RF樓層，2、5、7樓並非被告所承攬，然工作項目内卻含括大量2、5、7樓之工作項目。　⑸原證15均經後製，被告否認其形式上真正。且原證15照片拍攝時點、位置、所指瑕疵為何，均不明，無法證明被告施作有瑕疵。再者，被告就内牆打底粉刷工程，僅承攬B1〜B3、1 、3、4、8、RF樓層，2、5、6、7樓並非被告所承搜，是縱照片内標示為真，仍有諸多内容非屬被告施作範圍。　⑹被告否認原證16第1頁部分形式上真正。該表格應係原告自行製作，且其下文字應為公司負責人自行填寫，亦有臨訟私製之嫌。姑不論該估價單為原告公司負責人私自填寫，縱依原證16第1頁内容，亦無法證明實際施作範圍、原告針對該表格實際給付金額、所列工項與被告間有何關係。　⑺原證16第2頁姑不論該聯絡單是否為真，縱依原證16第2頁内容，亦無法證明所指範圍内容、所列工項與被告間有何關係。　⑻被告否認原證16第3頁以下形式上真正。原證16照片拍攝時點、位置、所指瑕疵為何，均有不明，無法證明被告施作有瑕疵。被告就内牆打底粉刷工程，僅承攬3、4、8、RF樓層，2 、5、7樓並非被告所承攬，然工作項目内卻含括2、7樓之工作項目。　　　　　⑼被告否認原證17形式上真正。原證17照片拍攝時點、位置、　所指瑕疵為何，均不明，無法證明被告施作有瑕疵。且縱認照片有標示處標示為真，亦有包含大量非被告契約義務内容，與被告無涉。　⑽對原證18照片之形式上真正不爭執。惟原證18照片之拍攝時點、位置、所指瑕疵為何，均有不明。縱依照片中有色膠帶標示，仍無法證明被告施作有瑕疵。　　　⒉原告主張起訴前業主已罰扣金額部分：原證10所載廠商為原告，其下包商甚多，並非僅有被告，該部分扣款單與被告無涉。且原證10有記載廠商「中華電線」，此部分更與被告無涉。　㈤爰聲明：　⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。　⒉訴訟費用由原告負擔。　⒊如受不利判決，請准供擔保免為假執行。　貳、反訴部分：　一、被告主張：　㈠原告已自認被告承攬系爭泥作工程應收工程款至少為2,696,7 46元，另以點工方式施作原承攬泥作工程以外之工程款至少為427,700元，再加計附表1所示代墊款108,900元，合計原告應給付款項至少為3,233,346元。　㈡依原告自認應領金額，就前揭系爭泥作及點工工程部分，被　　告已收受之工程款僅為2,226,100元，故被告得依民法第179 條規定請求原告給付代墊款108,900元，及民法第490、491 、505條規定請求原告給付承攬報酬898,346元（3,124,446－ 2,226,100＝898,346），是原告共應給付被告1,007,246元。　　㈢爰聲明：　⒈原告應給付被告1,007,246元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。　⒉請准被告供擔保宣告假執行。　⒊訴訟費用由原告負擔。二、原告抗辯：　㈠原告前已於111年10月27日民事準備四狀所附之「更原附件一」中整理兩造間系爭承攬工程之結算，其中被告所承攬之原工程部分，其工程款總計為2,427,074元（此為已扣除10%工程保留款部分）。又依前開「更原附件一」表格内容之「備註」攔可知，被告「附件一第一部分第3、4項」亦為被告所承攬施作之範圍，原告並據此理算出被告之工程款總計為2, 427,074元。又原告前已提出附表一陳明上寶公司已實際給付被告2,882,562元，足見單就兩造原承攬工程部分，被告實已溢領工程款甚明。　㈡然觀諸被告111年11月25日民事答辯五暨反訴起訴狀第6頁所載，其主張原告已自認其應領款項為3,233,346元，卻又辯稱訴外人謝明源、湯桃部分所涉部分並非由林榮崇轉包，顯然刻意將原告之主張加以割裂。蓋依原告所主張，兩造所承攬之系爭工程内容，本即如「更原附件一」中所示（即被告辯稱之謝明源、湯桃部分亦涵蓋於其中），而原告已給付予被告款項（即附表1）亦包含被告辯稱之謝明源、湯桃款項部分；若被告否認訴外人謝明源、湯桃部分非由其所轉包（然此應由被告負舉證責任），則兩造間之系爭工程項目、金額自亦應扣除其所辯稱之謝明源、湯桃施作部分，乃屬當然。惟觀諸被告111年11月25日民事答辯五暨反訴起訴狀第6頁所载，其一方面主張訴外人謝明源、湯桃非由其所轉包，一方面卻又主張原告已自認工程款項為2,427,074元（且原告自始至終均係主張謝明源、湯桃係由被告所轉包），其邏輯明顯前後矛盾，自無足採甚明。　㈢被告雖提出本案反訴，並同時提出111年11月25日版本之工程數量及點工數量金額計算表，惟細繹表格内容，無論是就兩造原承攬工程部分亦或點工施作部分，其所示金額均與其反訴聲明所計算之數額全然不符；實則，被告反訴聲明所示金額，均係援引原告所主張之工程項目、金額為據。惟如原告前述，被告若欲援引反訴被告所主張之工程項目、金額為據，自應一併完整援引，而非一方面援引原告所主張之工程金額、另一方面卻又辯稱其所收受之款項係「代為轉付」而與系爭工程無涉。至於若被告欲以111年11月25日版本之工程數量及點工數量金額計算表計算系爭工程之數量、金額，則本於舉證責任分配法則，本應由被告就施作之内容、數量、金額負舉證責任，乃屬當然。　㈣爰聲明：　⒈被告之訴與假執行均駁回。　⒉反訴訴訟費用由被告負擔。　⒊如受不利判決，請准宣供擔保免為假執行。參、不爭執事項：　　原告前於109年間承攬白天鵝機構「森美新建工程」建案之泥作工程後，將部分泥作工程轉包予被告承攬施作，並以實作實算方式計價結算工程款，惟兩造並未簽署書面承攬契約。　肆、本院之判斷：一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號號判決意旨參照）。原告主張兩造合意就系爭泥作工程案成立承攬契約，被告應依約完成泥作等工程項目，但被告施工有明顯瑕疵，經原告多次催告均未修復，更直接拒絕修補，原告依法解除承攬契約，故被告所謂對原告就系爭泥作工程相關之694,952元債權不存在，惟為被告所否認，足見該法律關係之存否確屬未明，原告法律上之地位確有不安之狀態，且此不安狀態得以本件確認訴訟予以除去，堪認原告提起本件訴訟有確認利益，先予敘明。　二、兩造間之承攬契約是否已經解除？　㈠按法律行為之撤銷與解除契約不同，前者係指該行為有法定撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權而使該法律行為溯及歸於無效；後者則係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約歸於消滅；而終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。次按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則（最高法院99年度台上字第818號判決要旨參照）。　　　　　㈡次按承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，然定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人非不得依民法第494條之規定請求減少報酬（最高法院81年度台上字第2736號判決要旨參照）。　㈢依原告提出之110年4月9日中和大華郵局第68號存證信函第二點略以：「…，經業主驗收後發現存有穿梭管邊粉刷面不齊、瓦斯套管被抹掉、牆面不平整、窗框泥作未修繕等多達近兩百處之缺失（詳附件），本公司特以此函限貴公司於函到後三日內對附件之缺失進行改善，否則本公司將依民法第49 3條第2項規定自行修補，並向貴公司請求修補必要之費用。」（見本院卷一第31、32頁），及原告委任律師所寄送之11 0年5月3日台北南海郵局第383號存證信函略以：「…（五）因眾成公司及林榮崇遲未依約修補瑕疵，本司已安排其他廠商入場修繕，爰依法解除契約，…。」等語（見本院卷一第5 5頁）。可知原告認為被告施作之泥作工程存有瑕疵，而因被告並未依約修補瑕疵，原告遂而自行修補，並通知被告解除承攬契約，並抵扣與追償相關修補費用與損害。足認被告應已完成泥作工程，而系爭泥作工程既經被告履行並已達完工之程度，縱然被告施作之泥作工程存有瑕疵，仍無解於原告應給付報酬之義務，原告得定相當期限請求被告修補，如被告不於所定期限內修補瑕疵，原告即得請求減少報酬。如解除兩造間之泥作工程承攬契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故原告不得主張解除契約。三、被告所施作之系爭泥作工程應結算之總工程款為多少？　㈠依原告所提出之更原附件一（見本院卷二第309、310頁）與附表2（見本院卷二第357、359頁），原告所結算系爭泥作工程之工程款共分為二大項，第一大項為泥作工程款項，經扣除10%保留款後之小計金額為2,427,074元，第二大項為其他點工、補厚款項之小計金額為427,700元（並未扣除10%保留款），故原告認為應結算之工程款為2,854,774元（計算式：2,427,074＋427,700）。從而，依原告所提出之更原附件一與附表2，可知原告認為依被告實際施作之數量按兩造約定之單價結算工程款，第一大項泥作工程款項之結算金額為2,696,746元（計算式：977,861＋135,036＋649,548＋561,7 61＋372,540），第二大項其他點工、補厚款項之小計金額為 427,700元，故應結算之總工程款為3,124,446元（計算式： 2,696,746＋427,700）。　㈡又依被告所提出之附件一（見本院卷二第55頁），被告所結算系爭泥作工程之第一大項泥作工程款項之小計金額為2,47 6,823元，第二大項其他點工、補厚款項之小計金額為546,5 50元，故被告認為應結算之工程款為3,023,373元（計算式：2,476,823＋546,550）。　㈢嗣後被告陳述因原告自認第一大項泥作工程款項為2,696,74 　　6元，第二大項其他點工、補厚款項之小計金額為427,700元，再加計附表1所示代墊款108,900元，合計原告應給付款項至少為3,233,346元（計算式：2,696,746＋427,700＋108,900 ），被告已收受之工程款僅為2,226,100元，故原告仍應給付被告1,007,246元（計算式：3,233,346－2,226,100）等語（見本院卷二第283至285頁），被告並據此提出反訴請求原告給付被告1,007,246元（見本院卷二第279頁）。　㈣綜合上述㈠至㈢，可知被告所提出附件一之結算金額與原告變更附件一與附表二所提出之結算金額不同，惟嗣後被告係依原告所主張之結算金額計算出原告尚應給付被告之金額，並據以提出反訴請求，足認兩造對於第一大項泥作工程款項之應結算金額為2,696,746元，與第二大項其他點工、補厚款項之應結算金額為427,700元，應無爭執，兩造有爭執之處在於原告已給付被告、被告已收受之工程款金額為何。至於代墊款108,900元部分，則係應於原告已給付被告之工程款中扣除之問題，而非計入應結算之總工程款中。準此，系爭泥作工程應結算之總工程款為3,124,446元（計算式：2,696 ,746＋427,700）。四、系爭泥作工程被告是否有施作之瑕疵？若是，應減少之報酬為多少？　㈠按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院95年度台上字第2474號判決、96年度台上字第 2070號判決、98年度台上字第721號判決要旨參照）。　㈡經查，原告主張因被告遲未依約修補瑕疵，原告已安排其他廠商入場修繕，原告代墊之修補瑕疵必要費用，包括「内牆壁面空心環氧樹脂灌注」工程計984,200元；「屋頂打底積水打除修補」、「外牆打底不平整打除修補」、「室内壁面打底不平整油漆修補」、「1F室内空心打除」、「地面施作積土拋除」等修補工程計176,000元；「地面8樓」、「地下 3樓」等清除工程計66,000元，以及截至起訴前業主已罰扣金額計273,753元等可歸責於被告之金額共計1,499,953元（ 984,200＋176,000＋66,000＋273,753）等語。業據提出瑕疵統計之紀錄（見本院卷一第35至37頁）、估價單（見本院卷一第59、61、63頁）、點工卡（見本院卷一第65至71頁）、代墊請扣款對應表（見本院卷一第73頁）、瑕疵照片（見本院卷二第93至157頁、第175至195頁、第311至325頁、第361至 363頁）、泥作工程壁面缺失維修證明單與聯絡單（見本院卷二第159、161頁）、LINE對話紀錄（第163至第173頁）等文件為證。　㈢依證人陳志賢於112年8月4日到庭證稱：「（問：證人在系爭建案是否也是擔任工地主任？）答：是。」、「（問：證人工地主任的職務是否包含確認工程施作有無瑕疵？）答：包含工程的監造及施作瑕疵項目的查核。」、「（問：（提示本院卷一第35至37頁）上開文件是否為系爭建案施作瑕疵之紀錄？）答：上開文件不是我製作的，我現在不記得是否有看過上開文件，但鈞院卷第37頁下方『本張缺失3/29已告知請於4/8前改善完成』等語是我所寫，也是我在旁邊簽名。我當時有給原告一份我自己製作的缺失統計資料，裡面部分內容是手寫，部分是繕打，但我現在無法確認所提供資料跟上開文件是否完全相同。」、「（問：證人是如何確認系爭工程之施作瑕疵項目？有無其他人一同確認？）答：109年中期後，因為泥作工程部分完成，所以有陸續去查核施作項目，每次都是鈜富開發股份有限公司先派人查核，我不是每次都到場，如果有發現比較嚴重的瑕疵項目，會再通知原告或被告到場，說明上開施工項目有瑕疵。」、「（問：證人製作瑕疵項目表有無交給被告？交付方式為何？）答：一開始會交給被告，但不是每次查核都會製作瑕疵項目表，被告，後來兩造發生糾紛後，就直接交給原告，原告有無轉交我不清楚。」、「（問：（提示本院卷二第93至157頁原證15所示照片）證人是否看過上開照片？是否知道為何拍攝上開照片？）答：我有看過上開照片，但不是我拍攝的，我不清楚是誰拍的，應該是原告方面的人所拍攝，不是被告所拍攝，因為施作瑕疵項目改善之後，需要拍照確認，所以會拍攝上開照片，嗣後鈜富開發股份有限公司確認有無改善時，我會看到上開照片。」、「（問：（提示本院卷二第159頁所示上寶公司泥作工程壁面缺失維修證明單）上開文件是否為證人親自簽名？是否知道上開文件用途為何？）答：是我親自簽名，該份文件是瑕疵項目改善完成後，讓我確認是否已經改善完成，我確認後就會簽名，原證15的照片有部分是上開文件的附件，有部分不是。「（問：（提示本院卷二第161 頁所示鈜富公司聯絡單）上開聯絡單是否為原告修復工程瑕疵的相關資料？其上簽名是否為證人親簽？）答：是，也是我親簽。」、「（問：（提示本院卷二第163至173頁所示Li ne對話紀錄）上開對話紀錄是否為原告修復工程瑕疵的相關資料？其上簽名是否為證人親簽？）答：是，鈞院卷二第16 3頁也是我親簽，該張是當時改善中的瑕疵項目，我忘記是何時所簽，至於165頁以下是鈜富開發股份有限公司的下包陳清松的對話紀錄，我不清楚是跟何人的對話紀錄。」、「（問：（提示本院卷二第175至195頁原證17所示照片）上開照片是否為原告修復工程瑕疵的相關資料？其上簽名是否為證人親簽？）答：是，上開照片也是缺失改善的資料，但我從照片無法確認是否都是由原告改善，第175頁是我親簽。」、「（問：（提示本院卷一第73頁原證10所示代墊請扣款對應表）證人可否確認上開文件是否為鈜富開發股份有限公司提供給原告？）答：是。」、「（問：（提示本院卷一第 65至71頁原證9所示點工卡）證人可否確認上開文件是否為鈜富開發股份有限公司提供給原告？）答：是。」「（問：上開點工卡上有記載扣款廠商的欄位，是否代表鈜富開發股份有限公司會對上開記載之廠商扣款？）答：有記載就會扣款。」、「（問：原告承作之工作是否已完工？何時完工？）答：是，因為系爭是在110年5月間拿到使用執照，最晚在該時已經完工，但後續還有一些缺失改善的項目。」、「（問：系爭工程是否已驗收？何時驗收？）答：已經驗收完成，大概在110年12月全部驗收完成。」、「（問：原告是否已請款完畢？）答：是，保留款也已經退還。」、「（問：（提示本院卷一第45至47頁原證5『缺失表』）上開表中輸入日期欄所記載之日期，是否為各項目的初驗日期？）答：是鈜富開發股份有限公司派員查核的日期。」、「（問：上開項目查核是由何人在現場查核所發現的缺失？）答：是我或鈜富開發股份有限公司其他員工。」、「（問：（提示本院卷二第144頁所示照片）該照片是否為驗收當時的照片？如是，為何驗收同時還有人在施作？）答：這是瑕疵改善階段所拍攝的照片，這時候還不到驗收的階段，因為還沒有改善完成，所以還沒有驗收。」等語明確（見本院卷二第385至3 91頁）。　㈣則由前述證人陳志賢之證詞，可知業主鈜富開發股份有限公司派員進行查核後，發現系爭泥作工程確實有缺失，並曾通知原告與被告進行瑕疵改善，而系爭建案於110年5月間拿到使用執照，最晚系爭泥作工程在該時應已經完工，雖然後續還有一些缺失改善的項目，惟最後大概在110年12月全部驗收完成。此外，依被告110年4月14日板橋浮洲郵局第39號存證信函第一點略以：「…，本人已於110年2月9日已施作完成，依工程慣例貴公司支付90%工程款，截至今尚有部分未給付完成，請貴公司依實做實算給付90%工程款保留10%驗收後交付，給付後即可派工施做驗收後之缺失。」（見本院卷二第77頁）。可知被告認為原告並未給付足額之90%工程款，故通知原告於給付足額之90%工程款後，再派工施作驗收後之缺失。因此，系爭泥作工程經業主驗收後確有瑕疵，而被告亦因原告未給付足額之90%工程款而未進場派員施作驗收後之缺失，被告並以存證信函通知原告系爭泥作工程已於11 0年2月9日完成，待原告給付全部之90%工程款後，再行進場施作驗收後之缺失，即被告應係自110年2月9日以後即未再進場施作。且依前述證人之證詞，系爭建案於110年5月間拿到使用執照，最晚系爭泥作工程在該時應已經完工，並於11 0年12月缺失改善完成而全部驗收完成。顯然系爭泥作工程之瑕疵應非由被告進場修補改善，原告主張係由其安排其他廠商入場修繕，應屬可信。從而，系爭泥作工程雖然被告業已完成，惟因被告施作之泥作工程存有瑕疵，嗣經原告安排其他廠商入場修繕，始經業主驗收完成，故原告自得請求減少報酬，並得請求損害賠償。　㈤原告請求修補費用984,200元、66,000元部分：　　原告主張「内牆壁面空心環氧樹脂灌注」工程之修補費用98 4,200元，與「地面8樓」、「地下3樓」之内牆壁面打底空心環氧樹脂灌注之修補費用66,000元部分，原告雖提出黃介文之估價單（見本院卷一第59頁），與良居工程行之估價單（見本院卷一第63頁）為據，證明「内牆壁面空心環氧樹脂灌注」工程之費用為984,200元，與「地面8樓」、「地下3 樓」之内牆壁面打底空心環氧樹脂灌注之費用為66,000元，惟依原告之110年4月9日中和大華郵局68號存證信函，第二點略以：「…，經業主驗收後發現存有穿梭管邊粉刷面不齊、瓦斯套管被抹掉、牆面不平整、窗框泥作未修繕等多達近兩百處之缺失（詳附件），本公司特以此函限貴公司於函到後三日內對附件之缺失進行改善，否則本公司將依民法第49 3條第2項規定自行修補，並向貴公司請求修補必要之費用。」（見本院卷一第31、32頁），及存證信函之附件瑕疵統計（見本院卷一第35至37頁），可知存證信函之主文內容係認為被告施作瑕疵為穿梭管邊粉刷面不齊、瓦斯套管被抹掉、牆面不平整、窗框泥作未修繕等多達近兩百處之缺失，並未提及壁面空心之瑕疵；且附件瑕疵統計之內容大部分為出口被泥作抹掉、電源盒破口、污泥堵住未清、牆面不平整、泥作粉刷不齊、開孔太小、壁磚未施作、開孔未置中等瑕疵，就壁面空心之瑕疵僅見有1項記載3樓多處壁面空心（見本院卷一第35頁）。再核諸證人黃介文於113年3月28日到庭證稱：「（問：（請提示原證7）原證7所示估價單是否為證人親自書寫開立？何時開立？下方『黃介文』3字及印文，是否證人親自簽名、用印？）答：是，估價單上黃介文是我簽名的，內容是我太太寫的，…。」、「（問：上開估價單內所載『內牆壁面空心環氧樹脂灌注』，係針對何種瑕疵情形？是否由證人親自施工？如是，證人有無相關技術或經驗？如否，施工人員為何？）答：現場估驗時敲打牆壁、樑柱、窗邊確認空心，缺失範圍面積太廣泛，且每個樓層都有，他們認為這算是很重大的缺失，…。」等語（見本院卷三第47、48頁）。可知就壁面空心之瑕疵，依證人黃介文所述，缺失範圍面積太廣泛，且每個樓層都有，算是很重大的缺失，且證人黃介文進行「内牆壁面空心環氧樹脂灌注」工程之數量高達 5,180針，修補費用亦高達984,200元，由數量與費用來看，亦足認此為重大缺失。從而，依一般常情，既然壁面空心為重大缺失，業主驗收時應會發現如此重大之瑕疵，但反觀前述存證信函內容，並未提及壁面空心之瑕疵，僅於附件瑕疵統計中，就壁面空心之瑕疵見有1項記載3樓多處壁面空心之瑕疵，故難認系爭泥作工程每層樓都存有壁面空心之瑕疵。是縱然原告所提出黃介文之估價單，係針對1F至5F、7F至8F 、B1至B3進行灌注，幾乎全棟樓層均進行灌注，惟系爭泥作工程難認每層樓都存有壁面空心之瑕疵，亦難認該環氧樹脂灌注費用係為修補被告之施作瑕疵，原告自不得請求此部分之修補費用。此外，就良居工程行估價單所記載之內容，係針對地面8樓與地下3樓進行灌注，而非上述附件瑕疵統計所記載之3樓，故原告亦不得請求此部分之修補費用。　㈥原告請求修補費用176,000元與原告遭業主已罰扣金額273,75 3元部分：　⒈原告主張「屋頂打底積水打除修補」、「外牆打底不平整打除修補」、「室内壁面打底不平整油漆修補」、「1F室内空心打除」、「地面施作積土拋除」等修補工程費用176,000 元，與業主罰扣金額計273,753元部分，互核原告提出估價單所記載之內容（見本院卷一第61頁）與點工卡（見本院卷一第65至71頁），以及業主之代墊請扣款對應表（見本院卷一第73頁），確實係為泥作打除修補之相關工作內容；再依證人陳彥豪於113年3月28日到庭證稱：「（問：（提示原證 8）請問原證8估價單是否為證人開立？）答：是。」、「（問：證人有無依照原證8估價單內容替原告進行工程？原告有無依照原證8估價單所載金額給付證人176000元？）答：有。有給付。」、「（問：原證8工程，上寶公司實際給付金額為何？如何給付？有無開立發票？）答：17萬6。…。」、「（問：（提示原證15、原證17）原證15、原證17照片是否為證人替原告進行修補工程的照片？）答：對。」等語（見本院卷三第51至53頁）。可知證人陳彥豪確實有進場進行泥作打除修補之工作，原告亦已給付證人陳彥豪176,000元之工程款，故原告應得請求修補瑕疵之費用或減少承攬報酬 176,000元。　⒉就業主代墊請扣款273,753元部分，因證人陳志賢證稱有記載就會扣款，足認業主確就該對應表上記載之項目（如點工、打石工、讀林手推車、吊運費等）金額，有對原告扣款，惟就該對應表所列出之勞安費17,412元、20,355元、8,940元、7,090元，係為勞工安全衛生相關費用之支出，而非屬修補工程費用，故原告不得請求。另就廠商為中華電線之粉刷點工3,000元，因廠商係為中華電線而非原告，應與原告無關，故原告亦不得請求。是原告依該對應表所記載之項目金額，就業主代墊請扣款部分亦屬被告承攬系爭泥作工程瑕疵之修補費用，故原告得請求修補瑕疵之費用或減少承攬報酬應為216,956元（計算式：273,753－17,412－20,355－8,940－7 ,090－3,000）。　㈦綜上，就系爭泥作工程，原告得請求被告修補瑕疵之費用或減少承攬報酬之金額合計共392,956元（計算式：176,000＋2 16,956）。五、原告請求確認被告對原告之761,773元債權不存在，並請求被告給付1,499,953元，是否有理由？　㈠原告主張原告業已透過現金及匯款方式陸續交付被告共2,991 ,462元，扣除被告代墊款108,900元，原告實際業已給付被告2,882,562元，惟被告抗辯已收受之工程款僅為2,226,100 元，可知兩造就原告已支付之工程款金額尚有爭執。　㈡經查：依原告所提出之被告已領款項明細表（見本院卷二第7 3至76頁）與被告所提出之上寶公司付款統計表（見本院卷二第207頁）。兩造有爭執之日期與金額分別為109年10月27 日之220,000元、109年11月17日之100,000元、109年12月14 日之70,000元、109年12月25日之100,000元、110年1月6日之30,000元、110年1月6日之150,000元、110年1月8日之250 ,000元、110年1月26日之100,000元、110年2月8日之50,500 元、110年2月9日之318,962元。茲析述如後：　①109年10月27日之220,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「10/27_220000.-（22萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000 後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告109年10月27日之220,000元。　②109年11月17日之100,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「11/17_100000.-（10萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000 後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告109年11月17日之100,000元。被告雖抗辯其中47,500元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。　③109年12月14日之70,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「12/14_70000.-（7萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額 0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告109年12月14日之70,000元。被告雖抗辯其中72,500元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。　④109年12月25日之100,000元：　　查原告所提出之記帳筆記本，確實見有「12/25五_領100000 .-」之記載，且被告並於其後簽名（見本院卷一第24頁）。再依原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「12/15_0000000.-（10萬）」之記載，因兩造就原告已給付之工程款明細表，均未見有原告於109年12月15日給付10萬元之陳述，顯然該「12/15_0 000000.-（10萬）」之記載，應係屬於誤繕，該「12/15」之日期應係為「12/25」。則依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告109年12月25日之100,000元。被告雖抗辯其中40,000元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。　⑤110年1月6日之30,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「1/6_30000.-（3萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額00 00000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告 110年1月6日之30,000元。被告雖抗辯其中30,000元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。　⑥110年1月6日之150,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「1/6_150000.-（15萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額 0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告110年1月6日之150,000元。被告雖抗辯其中15,000元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。　⑦110年1月8日之250,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「1/8_250000.-（25萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額 0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告110年1月8日之250,000元。被告雖抗辯其中有50,000元與 20,000元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。另外，就被告抗辯其中10 8,900元係代原告轉付訴外人湯桃，非被告承攬報酬等語。因原告就此不爭執，且上開記帳筆記本中確實有記載「已扣 108900（6F）」，即於被告已領之工程款中應扣除代原告轉付訴外人湯桃之金額108,900元。　　⑧110年1月26日之100,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「1/26_100000.-（10萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000 後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告110年1月26日之100,000元。被告雖抗辯其中60,000元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。　　⑨110年2月8日之50,500元：　　查原告所提出之記帳筆記本，確實見有「2/8點工980＋700＝1 0500」、「補厚40000.-」、「10500＋4萬＝50500.-」之記載，且被告並於其後簽名（見本院卷一第28頁）。雖被告抗辯該資料與被告留存照片檔案內容不同，惟經原告於111年7月 15日開庭時提出上開記帳筆記本之原本供被告查閱，確實有記載上述之各項內容（見本院卷二第253頁），則因被告已於上開記帳筆記本之加總金額50,500元後面簽名，足認被告應已收受50,500元，故原告主張確實已給付被告110年2月8 日之50,500元，堪信為真。　⑩110年2月9日之318,962元：　　查原告主張110年2月9日已給付被告318,962元，並提出記帳筆記本（見本院卷一第29頁），與被告工程請款單明細（見本院卷二第89頁）為據，惟被告抗辯110年2月9日原告給付被告之金額僅為268,000元等語。依原告所提出之記帳筆記本（見本院卷一第29頁），雖記載「2021.2/8」、「318962 －台藝大92050－1F代工13700.-＝213212.-」，惟該記載內容之後方並未如同其他記帳筆記本由被告簽名確認，故難認原告於110年2月9日給付被告318,962元。且依原告所提出被告工程請款單明細（見本院卷二第89頁），雖然2月9日之代工施作欄位記載「$318,962」，惟於該欄位之前面又特別記載「268000」之數字，顯然被告於110年2月9日所收受之金額應為268,000元，故被告抗辯110年2月9日原告給付被告之金額僅為268,000元，較為可信。　㈢從而，前述兩造有爭執之10項日期與金額，原告主張已給付工程款之109年10月27日之220,000元、109年11月17日之100 ,000元、109年12月14日之70,000元、109年12月25日之100, 000元、110年1月6日之30,000元、110年1月6日之150,000元、110年1月8日之250,000元、110年1月26日之100,000元、1 10年2月8日之50,500元等9項日期與金額，及被告抗辯110年 2月9日原告給付被告之金額僅為268,000元，核屬有據。　㈣原告主張已給付之總金額2,991,462元，應扣除318,962元與2 68,000元之差額50,962元（計算式：318,962－268,000），經扣除後之原告已給付總金額為2,940,500元（計算式：2,9 91,462－50,962），再扣除兩造不爭執之被告代墊款108,900 元後，則原告業已給付被告之工程款為2,831,600元（計算式：2,940,500－108,900）。　　　　㈤查系爭泥作工程應結算之總工程款即承攬報酬為3,124,446元，且原告得請減少報酬之金額合計為392,956元，又原告業已給付被告之工程款即承攬報酬為2,831,600元，均如前述。是以本件工程尾款之金額為負值（計算式：3,124,446－39 2,956－2,831,600＝－100,110元），故就系爭泥作工程，被告對於原告已無債權存在。從而，原告請求確認對原告之761, 773元債權不存在，並請求被告給付100,110元，核屬有據，逾此範圍部分，則不應准許。六、反訴部分：被告依民法第179條規定請求原告給付代墊款108,900元，及民法第490、491、505條規定請求原告給付承攬報酬898,346元，原告共應給付被告1,007,246元，是否有理？　　被告代墊款108,900元部分，已列入原告給付被告之工程款扣除之項目，就此部分原告已無受有利益，核與民法第179 條規定不符，且本件系爭泥作工程承攬報酬金額為負值（－1 00,110元），業如本訴部分所述。故被告反訴請求原告給付 1,007,246元，即屬無據。伍、綜上所述，原告提起本訴㈠確認被告對原告之761,773元債權不存在；㈡請求被告給付100,110元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100年7月7日，見本院卷一第87頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。被告提起反訴請求原告給付 1,007,246元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告勝訴部分金額未逾50萬元，故依職權宣告假執行，同時宣告被告得供擔保後免為假執行；本訴及反訴敗訴部分，假執行之聲請均失其依附，均應併予駁回。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　民事第一庭　法　官　傅紫玲以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅婉燕

2024-11-01

PCDV-110-建-47-20241101-1