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台上
最高法院

違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決 112年度台上字第4025號 上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官林綉惠 參 與 人 中華工程股份有限公司 代 表 人 周志明 代 理 人 丁中原律師 沈妍伶律師 上列上訴人因被告郭展源等人違反貪污治罪條例等罪之參與人犯 罪所得沒收案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月27日第二 審更審判決（111年度重上更二字第28號，起訴案號：臺灣新北 地方檢察署102年度偵字第4320、7414、12780號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第455條之28規定，參與沒收程序之上訴，除 「沒收特別程序」編有特別規定外，準用第三編（即上訴編 ，包括其中第三章「第三審」第377條）之規定，而同法第 三編第三章其中第377條規定「上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之」。因此，參與沒收特別程序 之參與人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係 屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具 體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原 判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合時，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁 回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二 事。 二、本件原判決綜合全案證據資料，認定參與人中華工程股份有 限公司有如上訴審判決事實欄肆之四及六所載，因犯罪行為 人即內政部營建署北區工程處（下稱營建署北工處）之公務 員郭展源（原名郭見忠）、李文程共同違背職務收受不正利 益犯行，以及參與人之員工曾榮達、賴志銘、曾秋錦、胡自 萱、邱崴誠共同非公務員對於公務員關於違背職務之行為交 付不正利益犯行，與陳鼎元對於主管事務圖利犯行，暨謝志 人、李志良共同監造人員圖利違法審查犯行，就所承作之臺 北都會區環河快速道路臺北縣（新北市改制前名稱）側建設 計畫永和市（○○市○○區改制前名稱）轄段工程第七標及第八 標（下稱「永和環快第七標」、「永和環快第八標」）之工 程採購案，受有免除支付因逾期完工違約金之財產上利益， 予以酌減，因而諭知參與人所取得之犯罪所得合計新臺幣（ 下同）307,141元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，已詳述其所憑之證據及認定之理由， 俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影 響其判決結果之違法情形存在。 三、檢察官上訴意旨略以： ㈠「永和環快第七標」之隔音牆工程逾期違約，以及「永和環 快第八標」之「中正橋邊串方塊護坡人行道欄杆」、「展演 台之花岡石及抿石子」、「光復街以東景觀木頭椅」等工程 逾期違約，將使整體之道路無法依期完成驗收，並依期供公 眾通行，影響整體交通及公眾通行之效益無法開啟。且本件 因參與人所屬員工曾榮達等人提供營建署北工處公務員郭展 源等人接受酒店宴飲及性招待，因而展延或免計工期，嚴重 破壞對公共工程品質、進度之管考，亦敗壞公務體系之風氣 。原判決未詳予審酌上情，以過苛為由，適用刑法第38條之 2第2項規定大幅減少參與人應沒收之犯罪所得，顯然不合情 理，洵有適用法則不當之違法。 　㈡郭展源、李文程因接受參與人所屬員工曾榮達等人酒店宴飲 及性招待，就「永和環快第八標」工程，以中正橋東側防洪 牆地下障礙物影響施工為由，核給參與人展延工期61日（臺 灣高等檢察署檢察官上訴書誤載為106日）；就「永和環快 第七標」工程，以苗圃圍牆變更設計影響要徑為由，核給參 與人展延工期6日；就「永和環快第七標」，核給參與人民 國101年11月26日、27日、29日、30日及12月1日、2日免計 工期（即上訴審判決事實欄肆之一、二、三所示部分）。原 判決未就前揭展延工期、免計工期因而獲得之不法所得，諭 知宣告沒收、追徵，同有適用法則不當之違誤。　　　 四、惟查： ㈠關於構成沒收原因事實之採證及認定，係事實審法院之職權 ，倘未違背證據法則，並於判決內敘明其適法斟酌取捨證據 之理由者，自不得任意指摘為違法，而執為第三審上訴之合 法理由。 又刑法第38條之2第2項增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追 徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之 情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影 響，由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或 酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不 必要之勞費。而沒收有無刑法第38條之2第2項過苛調節（即 不宣告沒收或予以酌減）規定之適用，其所應審酌者，並非 行為人之惡性或犯罪行為之危險性等與審酌量刑輕重有關之 事項，而係考量該犯罪所得本身，是否具有不應沒收或應予 酌減或以不宣告沒收為適當之特別情形。 原判決主要依憑「永和環快第七標」、「永和環快第八標」 工程契約、工程結算驗收證明書、工程結算明細表、單價分 析表等證據資料，經相互勾稽、比對，而為前揭沒收事實之 認定。並進一步說明：「永和環快第七標」工程，逾期天數 25日，依工程契約第26條第2目之約定，原應計罰逾期違約 金29,086,592元。惟逾期未完成之項目為隔音牆工程之3組 吸音筒未施作，該未施作之工項價值9,747元，含吸音筒工 項之隔音牆工程總價為12,059,775元，參以吸音筒未施作， 並無礙「永和環快第七標」工程即道路供公眾使用之功能， 倘依工程契約試算之違約金，認為參與人予以沒收追徵之犯 罪所得，實屬過高，有予以酌減之必要。因而以隔音牆工程 總價12,059,775元為基礎，酌減為301,494元（計算式為： 契約金額×1/1000×逾期完工日數：12,059,775元×0.001×25〈 日〉＝301,494元，小數點以下4捨5入）。「永和環快第八標 」工程，逾期天數6日，依工程契約第26條第2目之約定，原 應計罰逾期違約金9,691,612元。惟逾期未完成之項目為： 人行道欄杆未以滿焊方式焊接及螺栓數量不足之固定工作未 完成等工項，此未施作之工項價值508,053元，該工項所屬 工程總價為941,180元，參以上開工項未施作，屬人行道使 用安全性或景觀工程美化功能之欠缺，非「永和環快第八標 」工程之主要工程，尚無礙「永和環快第八標」工程主要工 程標的即平面道路與橋樑供車輛通行之功能，並於102年1月 28日通車前1日完成前開工項，倘依工程契約試算之違約金 ，認為參與人予以沒收追徵之犯罪所得，實屬過高，有予以 減輕之必要。因而以前開未完成工項所屬工程總價941,180 元為基礎，酌減為5,647元（計算式為：契約金額×1/1000× 逾期完工日數：941,180元×0.001×6〈日〉＝5,647元，小數點 以下4捨5入）。上開酌減後參與人應沒收之犯罪所得為307, 141元，已詳述所依憑之證據及論斷之理由，原判決所為論 斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，依上開說明，自不 能任意指為違法。檢察官此部分上訴意旨，未據卷內事證具 體指摘原判決有何違法，徒憑己意，持量刑輕重審酌事項， 指摘原判決依刑法第38條之2第2項規定酌減參與人應沒收之 犯罪所得，有適用法則不當之違法云云，洵非合法之上訴第 三審理由。 　㈡本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於 第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而 資為第三審上訴之理由。　 　　卷查，本件郭展源等人違反貪污治罪條例等罪之犯罪事實， 已經上訴審判決認定明確，並經本院108年度台上字第1544 號判決，以上訴不合法律上之程式，駁回第三審上訴而確定 。而上訴審判決事實欄肆之一、二、三認定：⒈參與人於施 作「永和環快第八標」中正橋東側舊有防洪牆拆除工程時， 郭展源有接受參與人所屬員工曾榮達等人酒店宴飲及性招待 ，而營建署北工處召開工期展延審查會，以中正橋東側防洪 牆地下障礙物影響施工為由，核給參與人展延工期61日。⒉ 參與人於施作「永和環快第七標」保順路至保生路段間之工 程時，郭展源有接受參與人所屬員工曾榮達等人酒店宴飲及 性招待，而營建署北工處召開工期展延審查會，以苗圃圍牆 變更設計影響道路要徑為由，核給參與人展延工期6日。⒊參 與人於施作「永和環快第七標」工程時，李文程有接受參與 人所屬員工曾榮達等人酒店宴飲及性招待，並簽辦參與人免 計工期6日，經營建署北工處處長黃敏捷決行核可等事實， 並未認定參與人有因郭展源等人實行上述違法行為而獲取犯 罪所得（見上訴審判決第14至17頁、第246、247、292、293 頁）。至本院108年度台上字第1544號判決雖將上訴審判決 關於對參與人沒收如其附表四編號7即上訴審判決事實欄肆 之四、六所示犯罪所得部分予以撤銷，並發回原審法院更為 審判。惟卷查於更一審、更二審審理時，到庭執行職務之各 該檢察官既未主張並舉證上訴審判決事實欄肆之一、二、三 所示展延、免計工期之日數，參與人有何應沒收之不法犯罪 所得。況對更一審判決提起第三審上訴時，檢察官上訴書所 敘述之上訴理由，同未敘及上訴審判決事實欄肆之一、二、 三所示展延、免計工期之日數，參與人有何應沒收之不法犯 罪所得。則原判決未就前開郭展源等人實行犯罪行為，因而 展期、免計之工期，對參與人諭知犯罪所得沒收（追徵）， 亦未就此說明，自無違法可言。本件檢察官不服原判決，上 訴於本院，始泛詞主張：上訴審判決事實欄肆之一、二、三 所示展延、免計工期之日數，有應對參與人沒收之犯罪所得 ，原判決未予沒收違法云云，係提出新事實，依上述說明， 同非適法之第三審上訴理由。 五、綜上，本件檢察官上訴意旨，係就原審採證、認事及沒收裁 量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持 己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要 件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 30 日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 周政達 法　官 蘇素娥 法　官 洪于智 法　官 林婷立 本件正本證明與原本無異 書記官 林君憲 中　　華　　民　　國 113 年 11 月 5 日

2024-10-30

TPSM-112-台上-4025-20241030-1

台抗
最高法院

違反貪污治罪條例聲請再審

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第1706號 抗 告 人 葉振翼 代 理 人 李采霓律師 上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民 國113年7月12日駁回其聲請再審之裁定（113年度聲再字第89號 ），提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 有罪判決確定後，為受判決人之利益，得聲請再審之新事實、 新證據，須兼備「新規性」及「確實性」之要件。所謂「新規 性」，乃著眼於該事證是否經原確定判決之法院為實質判斷而 定，舉凡法院所不知或雖知但未予審酌者，均具新規性；倘業 經法院審酌後捨棄不採者，則否。而判決，乃法院所為公權上 判斷之表示，有罪判決之理由，復為法院憑以認定犯罪事實及 導出主文之根據，是以事證有無經法院審酌判斷，原則上應由 判決理由有無敘明認定之。於判決理由明白載敘採納或不採者 ，固為業經審酌；縱未記敘審酌該事證之具體內容，惟倘從判 決整體觀察，可認於思考邏輯上必定已經審酌者，亦屬之。例 如判決理由已敘明證人於審判外之陳述，因被告爭執其證據能 力，且查無傳聞法則例外規定可資適用，而認無證據能力； 　或證人關於同一待證事項，先後為相異之證詞，採信其中部分 證言；或自證人所有證述內容中，擷取與待證事項有關之部分 ；或者被告雖執證人甲、乙證述內容，為其自身有利之主張， 惟法院依據其他證據資料，認定被告該主張不足採信等，依一 般思考邏輯以觀，不可能未審酌證人之全部供述而得出前開結 論，是各該審判外之陳述、與採信部分不相容部分之證詞、未 經擷取之證述內容、被告所執證人甲、乙之證言當業經法院審 酌判斷，自不符合新規性之要件。又所謂「確實性」，係指該 新事證之證據價值單獨評價，或與先前原確定判決認定事實基 礎之既存證據綜合判斷，會使原確定判決認定之事實產生合理 懷疑，且有動搖原確定判決，使受判決人受無罪、免訴、免刑 或輕於原確定判決所認罪名之判決之蓋然性者而言。於判斷是 否符合此要件，當以客觀存在之經驗法則、論理法則為審查， 尚非任憑聲請人之主觀、片面自我主張為斷。倘無法定之再審 理由，而僅係對原確定判決認定之事實再行爭辯，或對原確定 判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，抑或對法院依職權 取捨證據持相異評價，均難謂符合本款所定再審之要件。再者 ，刑事訴訟法第429條之3第1項固規定：「聲請再審得同時釋 明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。」惟其 立法目的係為有助於判斷再審聲請人所指之新事實、新證據是 否符合「確實性」之要件。如證據之價值於客觀上不足以影響 裁判結果或本旨，其既欠缺動搖原確定判決所認定事實之作用 ，則對於再審之聲請而言，即係否定所指新證據具備「確實性 」要件之理由，自難認係客觀上具有必要性，而應由法院依聲 請加以調查之證據。 本件抗告人葉振翼就原審法院110年度重矚上更二字第72號違反 貪污治罪條例案件刑事確定判決（下稱原確定判決），依刑事 訴訟法第420條第1項第6款聲請再審，其聲請意旨如原裁定理 由欄所載。原裁定略以：抗告人所提聲證1至24等證據（各編 號聲證內容詳附表所示），均係原確定判決前已存在卷內之資 料，且經原確定判決法院（下稱原法院）於審理程序中為合法 調查、審酌、聽取抗告人及其在原法院之辯護人陳述意見及引 用書狀內容，業經實質判斷，自均欠缺新規性。況查：⑴聲請 意旨雖以證人林秋滿、余滿足之證詞（聲證1、2、3），指摘 證人洪世源所證「因為我身上都會有錢，或者是公司的保險庫 也有可能有錢，不見得我要去送錢就一定要跟我太太拿錢」等 語不實，主張洪世源並無給付抗告人款項云云。然林秋滿證述 ：洪世源為行賄其他國小校長向其取款及告知行賄相關事宜， 但其並不清楚洪世源於民國100年6月20日到樹林國民小學（下 稱樹林國小）是不是要拿錢給抗告人；另金馬食品工業有限公 司（下稱金馬公司）內確有放置現金，亦經余滿足證述在卷。 則抗告人所提之聲證1、2、3，並無足以動搖原確定判決認定 之事實；⑵聲請意旨以證人陳秀暖、李慕柔、程小玲、連國佑 之證述（聲證7至10），主張抗告人絕無收受賄賂云云，惟抗 告人是否收受其他廠商之賄款，核與有無收受洪世源交付之賄 款，要屬二事。而新北市政府教育局98年7月8日函（聲證13） ，係該局指示樹林國小成立校園食品及午餐監督專案小組建立 內部管控（檢查）機制及定期進行自主管理檢核，此與抗告人 有無本案犯行無涉，亦不足以動搖原確定判決之認定；⑶聲請 意旨謂依聲證14金馬公司就樹林國小銷售帳務筆記之紀錄，樹 林國小99年度5、6月供餐數為「22,405」，與100年6月20日通 訊監察譯文中員工所述實際供餐數量「21,097」不符云云。然 其所指「22,405」係計入4月底至5月初幼稚園、4月攜手班等 數額後自行計出，尚非可採，況通訊監察譯文中口述之數量無 非100年6月20日之前不詳日期統計之數量，與6月結束後再作 統計之帳務紀錄有所出入，無悖常情，難認洪世源所證為虛， 而無從認為足以動搖原確定判決認定之事實。至聲請意旨其餘 主張，乃係就原確定判決引用之證據，依憑己見持相異評價， 而再事爭執，同非再審事由所謂之新事實、新證據。另洪世源 迭經抗告人於原確定判決案件審理中行交互詰問，自無再依抗 告人聲請傳喚到庭作證之必要。因認抗告人再審之聲請為無理 由，應予駁回。 抗告意旨略以：㈠依聲證11、17、21、22、23、24等，可徵洪世 源於通訊監察譯文中所述之「一個東西」係一盒松露巧克力， 並非金錢，而其會回稱「好好好好」，乃係認洪世源要請託其 將「金馬公司營養午餐供餐流程，缺失改善計畫書」等相關文 件資料轉交予同榮國民小學校長梁文禮之故。原裁定就此節未 說明不採之理由，又未傳喚未曾就上開爭點證述之洪世源作證 ，自有違誤。㈡聲證1至2、7至10及其餘聲證中洪世源對其有利 之證述內容，均未經原確定判決於理由內為判斷取捨；而金馬 公司之銀行提款紀錄、帳證、金流、筆記本、工作日誌等證據 資料，亦皆無100年6月20日洪世源交付其新臺幣（下同）7萬 元之事實，此原確定判決亦未於理由內為判斷取捨，原裁定泛 稱已判斷取捨，顯然違背法令。㈢綜上，其所提之新事實、新 證據，單獨或與卷內證據資料綜合判斷，已足推翻原確定判決 所認事實之蓋然性，應准予再審云云。 經查：　 ㈠原確定判決係依抗告人之部分供述，及證人洪世源之證詞，以 及卷附通訊監察譯文、原審法院勘驗筆錄、第一審102年11月7 日勘驗筆錄、樹林國小99學年度中央餐廚第1次招標評選總表 、複選評分表、樹林國小101年6月29日北樹小總字第00000000 00號函暨檢附96至100學年度午餐廠商支付明細表、102年7月2 2日北樹小學字第0000000000號函暨檢附金馬公司96-100學年 度營養午餐契約書、供餐缺失處理資料等證據資料，認定抗告 人有如其犯罪事實欄貳之所載之於100年6月20日擔任樹林國 小校長期間，收受標得該校99學年度中央餐廚採購案之金馬公 司負責人洪世源所交付7萬元賄款之犯行。並敘明：⑴洪世源不 利於抗告人之證述，如何與其他事證相符，而具有憑信性；⑵ 洪世源於調詢之初所言，何以係避重就輕之詞，不足為有利於 抗告人之認定；⑶證人李孟洙、涂美慧所稱100年6月20日晚間 ，抗告人均在謝師宴會場，未曾離開等語，如何不足執為有利 抗告人之認定；⑷抗告人所辯各節，何以不足以採信等旨所憑 之證據及理由，有原確定判決及該案卷（經原審掃描為電子檔 檢送本院）可參。 ㈡原確定判決於理由欄已說明洪世源於調詢中之證詞，經抗告人 爭執證據能力，復查無符合傳聞法則例外規定可資適用，自無 證據能力，惟非不得以該等審判外之證詞作為彈劾證據，用以 評價抗告人、相關證人具證據能力陳述之證據價值，復記明採 納洪世源供述之部分內容，及何以認定洪世源所為有利抗告人 之證述，不足採信之理由等旨，依首揭說明，堪認洪世源於本 案卷內歷次供述，業經原確定判決調查斟酌。從而，聲證4至6 、11至12、16至19、21至22均欠缺新規性，非屬刑事訴訟法第 420條第1項第6款所指之新事實、新證據。而未經原確定判決 審酌，具新規性之聲證1至3、7至10、13、14、20，不論單獨 或與先前之證據綜合判斷，如何均無足使抗告人達到受更有利 判決蓋然性之再審目的，業據原裁定論述甚詳，核於法無違。 是以該等證據，並不具確實性之要件，同非新事實、新證據。 另未經原確定判決審酌，具新規性之聲證15、23、24，分別為 樹林國小100年6月23日開標、決標、得標之紀錄、法務部調查 局新北市調查處檢送洪世源所持用門號0000000000號行動電話 之監察錄音檔案，及抗告人與洪世源於100年6月20日16時16分 至17時25分間之通訊監察譯文。該等證據僅能證明金馬公司未 標得樹林國小100學年度午餐中央餐廚標案（聲證15）；洪世 源於100年6月20日16時43分許已抵達樹林國小，抗告人於該日 17時21分許則在樹林國小謝師宴會場（聲證23、24）。惟上開 證據不論單獨或與原確定判決引用之證據，抑或併同抗告人本 件所提之其他證據綜合判斷，皆無從認為足以動搖原確定判決 認定之事實，亦非新事實、新證據。準此，抗告人所執如附表 所示之證據，俱非刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之新事 實、新證據，自不符合該條款規定之再審要件。再者，抗告意 旨㈡所指金馬公司之銀行提款紀錄、帳證、金流、筆記本、工 作日誌等證據，或未據抗告人於聲請本件再審時附具，已難謂 屬其本件聲請所主張之證據。況上開證據資料縱無金馬公司於 案發日提領7萬元之紀錄，然審諸原確定判決所引洪世源之證 言（其99學年度交付抗告人之賄款，係以供餐人數乘以3元或4 元計算。100年6月20日其先請余滿足查樹林國小之供餐數量， 再於當晚請抗告人到校長室，親手將裝有7萬元或8萬元賄款之 牛皮紙袋交予抗告人），及通訊監察譯文先後時序之通話內容 （洪世源於100年6月20日12時32分，先與金馬公司員工確認樹 林國小供餐數量，再於同日14時37分許告知抗告人將前往拜訪 ，且於當日18時36分致電抗告人表示：「請你到校長室一下， 我一個東西…」，抗告人旋回稱：「好好好好」）等證據資料 ，亦不足為有利抗告人之認定。至其餘聲請意旨及抗告意旨指 摘各節，核係對原確定判決已論斷說明及採證、認事職權行使 之事項，為不同之評價，同均非聲請再審所定之新事實、新證 據。抗告意旨指稱本件聲請符合新事實、新證據之再審要件云 云，難認有理由。 ㈢本件聲請再審所提之證據，既均欠缺動搖原確定判決所認定事 實之作用，依前說明，法院自無依聲請或依職權傳喚洪世源加 以調查之必要。是原審未傳喚洪世源到庭作證，亦無違法可指 。至原裁定認聲證1至3、7至10、13至15、20、23至24業經原 確定判決審酌，不具新規性，雖有未洽，惟上開瑕疵並不影響 原裁定之結果。綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 刑事第二庭審判長法　官 何信慶 法　官 林海祥 法　官 張永宏 法　官 林怡秀 法　官 江翠萍 本件正本證明與原本無異 書記官 游巧筠 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日

2024-10-30

TPSM-113-台抗-1706-20241030-1

台上
最高法院

違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第3852號 上 訴 人 蕭銘彬 選任辯護人 林羿帆律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分 院中華民國113年6月25日第二審判決（112年度上訴字第1711號 ，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第3435、9238、1 4526、14527、14528、14529號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。 二、原判決以第一審判決所認定上訴人蕭銘彬有如第一審判決犯 罪事實欄貳之一所載之犯行，以及所犯不違背職務收受賄賂 罪名，因而維持第一審關於所處之刑部分之判決，駁回上訴 人明示僅就量刑一部在第二審之上訴。已詳敘上訴人在偵查 中自白，並已繳交犯罪所得，依貪污治罪條例第8條第2項前 段減輕其刑，惟無證人保護法第14條第1項減輕其刑、刑法 第59條酌減其刑規定之適用，暨參酌刑法第57條所定科刑應 審酌之事項，因認第一審之量刑適法、允當，而予以維持。 從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。 三、上訴意旨略以：　 　㈠證人保護法第14條第1項規定，配合刑法修正，將「追訴該案 之其他共犯」，修正為「追訴該案之其他正犯或共犯」，並 無影響原本適用範圍。而對向犯為必要共犯之一方，本條立 法體例並未予以排除。若將「其他正犯或共犯」解釋成不含 對向犯，就貪污治罪條例第11條第1項、第2項之對向犯犯罪 型態，即無適用證人保護法之可能，應非立法者本意。原判 決認為對向犯無證人保護法第14條第1項規定之適用，有適 用法則不當及理由欠備之違法。 　㈡證人保護法第14條第2項、第3項規定，係為達預防並遏止犯 罪，而擴張證人保護法適用之範圍，俾利證人勇於出面作證 ，此與證人保護法第14條第1項規定之本質與内涵有別。原 判決以證人保護法第14條第3項之規定，解釋同條第1項無對 向犯之適用，有適用法則不當及理由欠備之違法。 　㈢上訴人於本件犯罪事實尚未明瞭時，已供出第一審共同被告 譚順倫之犯罪事實，而譚順倫於民國110年11月18日偵訊時 ，亦係就上訴人之供述内容坦承其事，並經檢察官引為起訴 之證據。原判決漏未審酌譚順倫供述内容對於犯罪情節之差 異，亦未調查上訴人之供述是否有助於檢察官有效起訴，逕 認其無證人保護法第14條第1項減輕或免除其刑規定之適用 ，有調查職責未盡、理由欠備及矛盾之違法。 四、惟查：　　 　　證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、 判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法 則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無 違法可言。 　　證人保護法第14條第1項規定「第2條所列刑事案件之被告或 犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事 項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該 案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其 因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」其中關於「其他正 犯或共犯」之文字，乃係刑法部分條文於94年2月2日修正公 布，95年7月1日施行，第一編第四章修正為「正犯與共犯」 ，證人保護法第14條第1項規定於95年5月30日修正公布，同 年7月1日施行，為配合刑法體制及用語，始將原條文字「共 犯」，修正為「正犯與共犯」，既仍以刑法所定義之正犯與 共犯為準，故修正後所涵蓋範圍，與刑法並無不同。又刑法 所稱之共犯，係指教唆犯及幫助犯，不包含共同正犯，而刑 法第28條所規定之共同正犯，係針對任意共犯所規定。至於 犯罪類型中，須二人以上彼此以相互對立之意思，經意思合 致而成立之犯罪，即在實務上或學理上所稱之對向犯(刑法 修正後，有學者將必要共犯改稱為「必要之參與者」)。此 種意思對立之犯罪行為人，因各有其目的，各就其行為負責 ，彼此間之意思合致，並無所謂犯意聯絡，自非刑法第28條 所規定之共同正犯。則證人保護法第14條第1項所規定正犯 或共犯之範圍，依上開說明，既與刑法之規定相同，則不屬 刑法第28條所規定共犯類型之對向犯，不得逕行適用該條項 規定減輕其刑。至於刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查 中供出「對向犯」，能否依證人保護法第14條第1項規定減 輕其刑，仍應就個案事實各別認定。例如販賣第一級毒品之 行為人，其所犯既屬證人保護法第2條第1款所犯為最輕本刑 為3年以上有期徒刑之罪，供出販賣毒品之組織或網路，例 如為其交付毒品，或收取販賣款項，或其上游，或下游者， 即係供出刑法第28條、毒品危害防制條例第4條第1項第1款 共同販賣第一級毒品之共同正犯，或其他販賣第一級毒品之 正犯，自可依證人保護法第14條第1項減輕其刑。倘販賣第 一級毒品之行為人供出向其購買第一級毒品施用之人，該施 用者相對於販賣毒品之人而言，即係「對向犯」，惟其並非 供出販賣毒品之組織或網路之其他正犯或共犯，自不得依證 人保護法第14條第1項規定減輕其刑。從而，證人保護法第1 4條第1項之規定，非可一律以「對向犯」之犯罪類型，而為 適用。 　　再者，犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受 賄賂罪之被告或犯罪嫌疑人，屬證人保護法第2條第1款之最 輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，是其供出之其他正犯或共 犯，需契合貪污治罪條例澄清吏治之立法目的，應屬公務員 貪污組織或網路中，相關之其他公務員貪污行為之正犯或共 犯，始該當於證人保護法第14條第1項減輕其刑之要件。至 於犯貪污治罪條例第11條第1項、第2項之罪之被告或犯罪嫌 疑人，供出其他正犯或共犯，得依證人保護法第14條第1項 規定減輕其刑，其目的係為使行賄者，就具隱密性，實務上 不易調查及取得證據之公務員貪污犯罪，供出相關犯罪網路 ，期能澈底肅清貪官，證人保護法第2條第3款始就此種犯罪 類型，特別為列舉規定，以利適用。亦即，收受賄賂罪（含 違背職務之行為及不違背違背職務之行為）與行賄罪之被告 或犯罪嫌疑人，就適用證人保護法第14條第1項規定之目的 ，均係為澈底打擊難以查緝公務員貪污行為、相關犯行之組 織、網路之目的，是以供出之對象，應限於公務員貪污犯罪 之正犯或共犯，始有其適用。 　　㈠原判決係依憑上訴人及譚順倫之供述、110年3月9日搜索取 得相關彼2人LINE之對話訊息，據以說明：上訴人於110年 3月9日於法務部廉政署廉政官（下稱廉政官)詢問、同年 月10日檢察官偵訊時，均否認收賄，迄於同年月10日下午 於檢察官聲請羈押由法官訊問時始供述：其分別收受譚順 倫所交付之新臺幣30萬元、50萬元二筆介紹費等語。然譚 順倫前早於同年月9日下午2時38分許廉政官詢問時，亦即 於上訴人自白犯行前，已供述大部分之索賄、行賄及其他 相關犯罪情節，因而不能認定檢察官得有效起訴譚順倫， 係因上訴人之供述所致等旨。 　　　至於檢察官採用部分上訴人之供述作為起訴之犯罪事實， 此係檢察官所持對上訴人有利之採證原則所致。惟就上訴 人收賄、譚順倫行賄案情重要關係之待證事項，檢察官既 可依譚順倫之自白、搜索扣押之證據起訴，縱有部分起訴 情節及證據，係採用上訴人之供述，究非得以逕謂譚順倫 係因上訴人之供述，始有效起訴。此部分上訴意旨指摘： 原判決有調查職責未盡及理由欠備之違法云云，已難認有 據。 　　㈡上訴意旨指摘：有關行賄者供出收賄者，既屬對向犯，可 以適用證人保護法第14條第1項減輕其刑規定，可見所謂 共犯包含對向犯；原判決以證人保護法第14條第3項之規 定，解釋同條第1項無對向犯之適用，有適用法則不當之 違法云云。然查： 　　　本件上訴人所犯為貪污治罪條例第5條第1項第3款之不違 背職務收受賄賂罪，其所供出之譚順倫，並非公務員犯貪 污犯罪之正犯或共犯，自無證人保護法第14條第1項之規 定之適用，已如前述。此部分上訴意旨指稱：對向犯於此 應有適用云云，不能採取。 　　　又證人保護法第14條第3項規定「被告或犯罪嫌疑人非第 一項案件之正犯或共犯，於偵查中供述其犯罪之前手、後 手或相關犯罪之網絡，因而使檢察官得以追訴與該犯罪相 關之第2條所列刑事案件之被告，如其因供述所涉之犯罪 經檢察官起訴者，以其所供述他人之犯罪情節或法定刑較 重於其本身所涉之罪且曾經檢察官於偵查中為第二項之同 意者為限，得減輕或免除其刑。」原判決說明依此規定之 體系解釋，認為同條第1項之規定，並不包括對向犯在內 ，容未慮及上開第3項之行為主體為犯非屬證人保護法第2 條所列案件之被告，此與第1項之行為主體，並不相同， 故而第3項所規定之被告供出經起訴之前手、後手或相關 犯罪之網絡，須符合所犯之罪為證人保護法第2條所列案 件，及犯罪情節或法定刑須較重於供出者之要件，以免輕 重失衡，致罪責不相當之立法目的，而有微疵。然原判決 既已認定上訴人不適用證人保護法第14條第1項減輕其刑 規定，此不影響於判決結果，不得執為適法上訴第三審之 理由。 　　㈢原判決援引臺灣彰化地方檢察署112年1月19日彰檢原揚110 偵3435字第1129003089號函、臺灣花蓮地方檢察署113年5 月27日花檢景合字第1139012082號函，而為說明：因搜索 所得及譚順倫之證述，始循線查悉上訴人收賄犯行，而認 上訴人係自白在後，無證人保護法第14條第1項之減輕其 刑規定適用之旨。惟證人保護法第14條第1項係側重使檢 察官有效追訴其他正犯或共犯，有別於「因而查獲其他共 犯或正犯」之立法例(例如：毒品危害防制條例第17條第1 項)。前者規範，只在被告勇於供出與該案情有重要關係 之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，足以助益於檢 察官偵查、追訴犯罪之事證，俾瓦解共犯結構，澈底打擊 難以查緝之集體性或隱密性之重大犯罪，即足當之，不以 被告之供述，與「查獲」其他正犯或共犯間有因果關係為 必要。而上開檢察署函均係強調因搜索所得及譚順倫之證 述，始循線查悉上訴人收賄犯行之情，似忽略證人保護法 第14條第1項係以「有效起訴」其他正犯或共犯為要件， 而非「查獲」其他正犯或共犯。原判決援引上開函作為適 用法律之基礎，應有誤會。然此亦不影響上訴人無證人保 護法第14條第1項規定適用之結果，亦不得據為上訴第三 審之合法理由。 　　原判決認定上訴人所為供述，不符證人保護法第14條第1項 之減輕其刑規定，已詳為敘述其所憑之證據，及其得心證之 理由。且此屬原審採證認事職權行使之事項，尚與經驗法則 、論理法則無違，不得任意指為違法。上訴意旨仍執陳詞泛 言指摘：原判決有調查職責未盡、理由欠備之違法云云，自 非合法上訴第三審理由。　 五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事及量刑裁量職權之適法 行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指 摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴 為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 周政達 法　官 蘇素娥 法　官 林婷立 法　官 洪于智 本件正本證明與原本無異 書記官 杜佳樺 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日

2024-10-30

TPSM-113-台上-3852-20241030-1

台上
最高法院

違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第1477號 上 訴 人 陳佳烜 詹亦樹 上 列一 人 選任辯護人 施汎泉律師 盧于聖律師 陳 明律師 上 訴 人 王來因 選任辯護人 秦嘉逢律師 上 訴 人 沈學聖 選任辯護人 陳建宏律師 鄧敏雄律師 上 訴 人 吳玉秋 陳淑女 上 列一 人 選任辯護人 王信凱律師 上 訴 人 翁千惠 選任辯護人 陳文正律師 王郁仁律師 上 訴 人 即 參與 人 佳欣旅行社股份有限公司 兼 代表 人 蘇貴美 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院 中華民國112年11月29日第二審更審判決（107年度重矚上更二字 第11號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署97年度偵字第14145、2 0403、30779、34915號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、上訴人陳佳烜、詹亦樹、王來因、沈學聖、吳玉秋、陳淑女 、翁千惠（下稱上訴人等7人）部分 　一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人等7人之犯行，均已明確 因而：㈠撤銷第一審關於陳佳烜、詹亦樹、沈學聖、吳玉 秋、陳淑女、翁千惠有罪部分，及王來因部分之判決，改 判適用修正前刑法第56條連續犯、貪污治罪條例第8條第2 項、同條例第12條第1項、證人保護法第14條第1項、刑事 妥速審判法第7條、中華民國96年罪犯減刑條例等規定（ 適用情形詳見原判決附表〈下稱附表〉2-1至2-7備註欄之記 載；且陳佳烜之部分犯罪，亦有前述減刑條例之適用）， 論處：1.陳佳烜共同連續犯公務員對監督事務圖利罪刑； 又共同犯公務員對監督事務圖利罪刑。2.詹亦樹共同連續 犯公務員對監督事務圖利罪刑；又共同犯公務員對監督事 務圖利罪刑；又共同犯公務員對主管、監督事務圖利罪刑 。3.王來因、沈學聖、吳玉秋、陳淑女、翁千惠（共同） 犯公務員對主管事務圖利罪刑（上訴人等7人各處如附表2 -1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6、2-7所載之有期徒刑或減 得之刑，及褫奪公權之宣告；王來因、沈學聖、吳玉秋、 陳淑女、翁千惠均緩刑）。㈡就沈學聖被訴如附表1-7編號 1.A部分，維持第一審諭知沈學聖無罪之判決，駁回檢察 官關於此部分在第二審之上訴（其餘被訴但已經法院諭知 無罪確定，或經法院諭知不另為無罪諭知且因檢察官未上 訴而確定部分，詳如原判決主文第九至十三項、附表1-2 、1-4，及陳佳烜、詹亦樹被訴如起訴書事實三即鎮民免 費公車委託案部分）。從形式上觀察，並無判決違法情形 存在。 　三、上訴人等7人上訴意旨略以　　 　　㈠陳佳烜部分 1.貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱不法利益係構成要件 ，其認定須經嚴格證明程序；此與刑法第38條之1第2項第 3款之犯罪所得，因非法定構成要件而無從扣除成本，並 不相同。因此，不可因認定不法利益顯有困難，即概以決 標金額（核銷金額）3%計算、認定。且依蘇貴美之陳述， 可知其並未因本案之相關標案獲得不法利益，且佳欣旅行 社股份有限公司（下稱佳欣公司）於本案投標意在宣傳， 並非以賺錢為目的，該公司及人員乃至相關資料，均已不 存在，而無證據可供計算。原判決僅以民國96年4月份及9 6年6月份淨利表、案號（指原判決相關附表所載之案號， 與起訴書附表十三所載之案號相對應。以下所載標案，除 特別記載者外，均指原判決相關附表所載之案號）237旅 遊標案之說明，逕就附表1-1所有之旅遊標案為概算，明 顯違法不當，並有判決不備理由及理由矛盾之違法。 2.依公訴人之舉證及本案之相關證據，並不足以補強鄭念益 、黃連春（本院按：分別係本案行為時臺北縣三峽鎮公所 〈下稱公所〉行政室之課員及主任，前者已因死亡而經法院 諭知不受理；後者則經法院論處罪刑，均已確定）所指陳 佳烜係共犯之陳述。依鄭念益之陳述，可知陳佳烜於當選 三峽鎮鎮長（下稱鎮長）前，鄭念益即與蘇貴美熟識；依 相關通聯譯文（下稱監聽譯文或譯文）及蘇貴美之陳述， 亦可見鄭、蘇間有大量通話，蘇貴美與其他公所人員間則 無聯繫。顯見蘇貴美僅需聯繫負責標案之鄭念益並告知圍 標情事，即可輕易達成圍標目的，不需要再有何其他指示 ；何況蘇貴美已表示陳佳烜不知圍標情事。至於卷內僅見 之蘇貴美於96年7月19日聯繫陳佳烜之譯文，因未見陳佳 烜有何後續作為，尚無從認定陳佳烜參與犯行。 　　3.依黃連春於97年4月29日初受法務部調查局詢問（下稱警 詢）及同日法院之羈押訊問時之陳述，可知陳佳烜於本案 之相關標案，並無不法，而可認鄭念益之相關陳述不實。 至於黃連春於警詢中提及：只要佳欣來投標，我們就知道 要給它承做；鄭念益可直達天聽（主秘與鎮長），我們一 個口令、一個動作等語。已於其後之97年5月27、28日訊 問時澄清，並可採信。原審就以上有利陳佳烜之證據均未 論及，有理由不備及矛盾之違法。 　　4.原判決認定陳佳烜於262標案即「96年度各里環保義工工 作人員境外回收觀摩研習活動」乙案，出示紙條，有下述 理由不備或矛盾等違法。 ⑴黃連春雖於97年6月5日、97年7月8日指稱陳佳烜有出示紙 條。然此係因黃連春於同年5月28日澄清後旋遭羈押，嗣 為求依證人保護法減刑寬典，始為不利於陳佳烜之陳述； 原判決卻忽略上情。又沈學聖於警詢時所述：黃連春曾表 示鎮長下紙條乙節，係沈學聖轉述自黃連春之陳述，屬傳 聞證據；況沈學聖亦表明其於97年7月15、17日之警詢陳 述，均非出於自由意志；於第一審審理時亦已表明黃連春 沒有拿過任何紙條給我看過等語。足見沈學聖上開警詢陳 述顯不可採。 ⑵參照黃連春99年2月26日、3月5日於第一審之陳述，關於紙 條上之廠商究為「佳欣」或「吉象」，說詞前後不一，已 不可採信，且無任何補強證據；對照吳玉秋於97年8月21 日之證述，亦可印黃連春所述確屬不實。 ⑶原判決認陳佳烜、詹亦樹、黃連春、鄭念益等，自91年10 月23日至97年3月10日，連續近6年之上百件均為借牌之旅 遊標案，各次犯行均相同。則何以陳佳烜僅須就262標案 及「96年度里鄰長旅遊活動」出示紙條，其餘標案不必？ 況紙條僅有區區「吉象」二字，即將進入評選會場之黃連 春，豈可能會擔心記不住而須自行抄錄？更何況並無任何 紙條扣案或有其他補強證據。 ⑷鄭念益所述已打點好鎮長乙節。鄭念益因所述不實而於訴 訟過程中多次變異其詞，且無補強證據；對照蘇貴美之證 述更可印證鄭念益之陳述不足採。原判決將之採為證據， 有判決不備理由及理由矛盾之違法。且鄭念益之請求被羈 押，係為求獲得遞減其刑，並可免受其他被告之責難。原 判決卻忽視及此。 5.謝朝靖、黃連春、沈學聖、林文烜、熊鎮、林清松等人所 述若未照鄭念益暗示行事，會遭陳佳烜為不利益之對待一 事，均屬無補強證據之陳述，且係個人臆測、假設性之說 詞，根本未有此情形發生；且其等未曾表示陳佳烜有何指 示，更未曾向陳佳烜求證；若其等所述屬實，謝朝靖對於 鄭念益所述遭質問一事，理當記憶深刻，豈會根本不復記 憶？由此可證鄭念益所述無足採信。 6.陳佳烜於標案之招標、評審（選）委員之核定，招標之程 序，乃至於相關簽呈上核章、批示「照原往例辦理」等， 多與其時之主任秘書謝朝靖交換意見，或係接受承辦人之 意見；且決標前簽擬之相關公文，尚無具體內容或相關廠 商之資訊；陳佳烜核定標案後，承辦人員據以辦理相關程 序，並無異常，陳佳烜未參與評審（選）、不知其過程或 其後之議價程序；政風主任馬建新亦表示招標過程並無不 法；謝朝靖亦已獲判無罪，即可印證並無違背法令。足以 認定陳佳烜無圖利犯行。 7.陳佳烜與蘇貴美於96年7月18日16時16分19秒之對話（監 聽譯文），係雙方之借貸，與262標案無關。蘇貴美雖於 警詢時稱：陳佳烜表示當年7月中旬有一個旅遊案，預算 是新臺幣（下同）130萬元，要給蘇貴美做等語。然此係 受到錯誤之「135萬的那個先做一下」譯文之誤導而為之 錯誤陳述；實際情形係借貸，已經蘇貴美證實並有其後之 勘驗予以佐證。亦即，譯文中之135萬元，與262標案之決 標金額不同，亦非130萬元；蘇貴美對於該採購案知之甚 詳，若135萬元係針對262標案，何以未見蘇貴美追問或澄 清？ 8.陳佳烜不知圍標情事，有蘇貴美前後一致之陳述可證，亦 即皆係蘇貴美與承辦人鄭念益為之。原判決卻忽視及此。 　 9.本案之上百件旅遊標案，前後長達6年，原審並未就所認 定之各次犯罪，各有何項證據翔實說明，而僅概括認定陳 佳烜與其他被告均有犯意聯絡、行為分擔，並均圖利蘇貴 美；又何以得跳過獲判無罪之主任秘書謝朝靖而認定陳佳 烜圖利？況獲判無罪之多數內部評審委員、外部委員均表 示未見鄭念益之指示。若陳佳烜明知圍標仍有所指示，當 由鄭念益對全體評審委員逐一指示，以遂行目的，豈會由 鄭念益依個案隨機決定，或在評審委員詢問、不確定均知 悉情形下為無效指示？原審判決均未說明。 ㈡詹亦樹部分 1.原判決並無其他證據補強，僅以詹亦樹於原審之自白及共 犯鄭念益之陳述，即認詹亦樹就附表1-1之相關標案，有 圖利之客觀行為及主觀犯意，於證據法則有違。 2.本案之標案，多參考「最有利標評選辦法」相關規定之精 神，選擇「序位法」與「價格納入評比」之方式辦理。亦 即應由評選委員會過半數之決定者為最有利標，否則即無 從影響標案之決標結果與得標廠商。詹亦樹於原審已主張 本件之相關標案有全體評選委員或逾半數之評選委員未被 起訴，或雖經起訴但已獲前審判決認定不構成貪污情形， 而可見相關評選委員於該等標案並未受不當之指示，詹亦 樹亦無違法干涉行為。原審未審酌評選委員是否依指示或 暗示而為非法評選；或公務員有無違法行為，或該等行為 是否足以影響標案之決標，說明違法行為與不法利益間有 何關連或因果關係，逕認詹亦樹犯貪污治罪條例第6條第1 項第4款之罪，自有違誤。況原判決援引之政府採購法第8 7條第4項規定，指監督或主管招標業務之公務員如知有借 牌圍標情事，卻放任該等廠商參與競標，仍為審核、評選 、開標、議價、決標等程序，當已破壞政府採購之公正性 等語，實係政府採購法第87條第5項之規定。原審究係依 何規定認詹亦樹違法，尚有不明，認事用法自有違誤。 　　3.原判決就詹亦樹如何與陳佳烜為犯意聯絡及行為分擔，全 未提及，亦未提出任何證據加以證明，且忽略詹亦樹提出 之有利證據，逕行認定，有判決不備理由之違法。關於附 表1-1，95年8月以前之相關旅遊採購標案，並非詹亦樹主 管或監督事務；原審逕依鄭念益前後不一之陳述，以詹亦 樹就附表1-1案號1至205部分與陳佳烜共同犯罪，一語帶 過，亦屬理由不備。 4.附表1-1案號9、56、149、303標案，評選委員欄記載為「 無資料」，亦即並無相關評選資料，亦不知評選委員係何 人。則原判決如何認定詹亦樹係以指示或暗示評選委員之 方式達成本案圖利罪行，即有疑義。原審既未詳查，亦未 說明，逕為不利詹亦樹之認定，有應調查而未調查以及判 決不備理由之違誤。 　　5.依鄭念益、陳妙秋、陳世書之證述，可知詹亦樹就100萬 元以下之標案，僅於形式上擔任主持人，實際上並未到場 主持議價程序，難認其於該等採購業務有實質上之管理、 監督權責。原判決認此部分屬於詹亦樹之主管監督業務， 並未說明理由，自有理由不備及認定事實未依證據之違誤 。 　　6.原判決就詹亦樹所提服務獎章證書、考績通知及診斷證明 等文件，固已於判斷是否適用刑法第59條規定時審酌及之 ；然該等文件亦屬刑法第57條所定之量刑因子，原審就此 等資料，未予調查、審酌及說明，且未記載刑法第57條各 款事由之審酌情形，有不備理由之違誤。 ㈢王來因部分 1.王來因並非253標案之承辦人，亦不在其承辦業務之範圍 ，此經鄭念益於第一審證述在卷；決標公告及其上所載之 資料亦顯示鄭念益為連絡人。鄭念益雖曾表示：因本案有 急迫性，故其於王來因有上班之情形下，依黃連春之指示 代簽等語。然上情已經黃連春否認。至於王來因於警詢時 表示本案應該是其承辦等情，實係因本標案之相關文件上 不時出現王來因及鄭念益之名字，而有誤會。原審無視上 述有利王來因之事證，逕為相反之認定。 　　2.原審悖於前揭客觀事證，僅因王來因於警詢時稱：如係其 負責議價之案件，不會假手他人通知廠商前來議價等語， 即跳躍推論王來因就本標案有圖利之行為及主觀犯意，有 判決理由不備之可議。 　　3.96年5月28日9時56分監聽譯文中自稱公所人員者是否為王 來因，須藉由科學儀器比對聲紋，才能確知，無法僅由聆 聽判斷。鄭念益、黃連春均不具備特別知識，其等關於系 爭電話聲音之證述，顯係猜測之詞，無鑑定人或鑑定證人 適格，所為陳述自無證據能力。原判決竟採納其等之意見 ，逕認係王來因之聲音，於證據法則有違。 ㈣沈學聖部分 1.調查人員未讓沈學聖依己意陳述，沈學聖之警詢陳述亦未 被如實記載於筆錄內。且沈學聖於詢問初期即否認犯罪， 並無原判決所指與其後之陳述一致之情形。詢問之中階段 ，調查人員不耐沈學聖否認之態度，而有脅迫、恫嚇、詐 欺（無權限卻表示要強制處分）、誘導等不正詢問，致沈 學聖心生畏懼而為不實之陳述；待偵查中，亦因受前述之 不正詢問，恐翻供被視為串供而被羈押，所為之自白亦欠 缺任意性。依上所述，沈學聖之自白即不得為證據，原判 決認為具證據能力，於法有違，所為認定與卷內證據不合 ，並有判決不適用法則及理由不備、理由矛盾之違法。原 判決認為沈學聖在調查人員為不當詢問之前即已表示鄭念 益有比手勢給評選委員暗示一節，亦有誤解。蓋比對調查 人員不當詢問及前述鄭念益比手勢之時點，可知沈學聖遭 不當詢問之前，並無其接受他人指示而為違法評選，或曾 依鄭念益之暗示投給特定廠商等相關陳述。何況沈學聖有 向鄭念益表示會依實績作客觀之評選；其於警詢時並明白 表示：鄭念益有以手勢作暗示是95年以前之事，與本案所 涉在96年度無關等語。換言之，沈學聖於受不正詢問之前 猶能據理力爭，待調查人員表示要實施羈押後，即不再做 任何答辯、說明，而一面倒地配合為認罪之陳述。原審未 予比對，率為與卷存證據不合之認定，並有判決理由不備 之違法。 2.沈學聖之歷次陳述均否認知悉蘇貴美借牌圍標之事；縱認 沈學聖之警詢及偵查中之陳述得為證據，沈學聖亦未供承 其知悉上情；其他監聽譯文、卷內事證或鄭念益、蘇貴美 之陳述，亦未曾有沈學聖獲告知圍標情事。原判決就此部 分事實之認定依據為何，均未說明。何況，縱認包括沈學 聖在內之評選委員都知悉蘇貴美借牌圍標，則何需鄭念益 特別費事前來明示或暗示？原判決實有推定犯罪事實及判 決理由不備之違法。 3.不論鄭念益於開標過程是否曾為暗示，沈學聖均係以報價 最低及企劃內容優劣為公正之評選，並未受鄭念益影響， 主觀上自無「直接或間接圖自己或其他私人之不法利益」 之犯意，且已提出相關評選資料為證。原審就以上有利事 證，未加調查，亦未說明何以不足為有利之認定，實有調 查職責未盡及判決不載理由之違法。況沈學聖以最低單價 為評選標準，為公所節省公帑，何以圖利？原判決認定公 所受有損害之標準及內容為何，亦均未調查、說明理由。 ㈤吳玉秋部分 　 1.原判決僅憑吳玉秋之警詢及偵查中之陳述，並無有效之補 強證據。況吳玉秋於警詢時並未明確自白本案是受鄭念益 指示為評選；從陳佳烜、詹亦樹、黃連春、鄭念益，乃至 蘇貴美等人之陳述，均完全看不出吳玉秋有被指示就所涉 標案需評選特定廠商情事；原判決為相反之認定，有不依 證據認定事實之違誤。何況，觀察262標案之評選資料， 並無不法情事，參與評選之委員並已獲判無罪或未被起訴 ；298標案部分，經原審勘驗標案相關資料後，亦未見任 何指示或犯罪行為；被評選為第一名者，企畫書製作最精 美，報價最低，乃天經地義。 2.關於吳玉秋之96年7月15日警詢陳述及法院勘驗錄音光碟 之過程，原審僅就外觀上顯示之交談過程作判斷，並沒有 考量吳玉秋受警方強暴、脅迫、利誘（誘導）、詐欺、疲 勞等不正詢問，而不具任意性。有關其後檢察官之訊問， 則僅有17分鐘，其時吳玉秋之精神狀況不佳，且警、檢為 一體，亦不具證據能力。吳玉秋就其於警詢時受如何之不 正詢問，以及法院勘驗相關光碟之經過等，已提出詳細之 意見，原審卻未加審酌，於刑事訴訟法第156條之規定有 違。 　 ㈥陳淑女部分　 　 1.陳淑女於97年7月15日之警詢陳述，係在受不正之詢問下 所作成；過程中，陳淑女非但頻受打斷，無法為完整陳述 ；詢問人員更以誘導、壓迫、推論、教導、不許更正等方 式，使陳淑女產生無形壓力，直至陳淑女在嚴重無奈下微 弱表示「嗯」等語後，詢問人員才停止就相同問題之反覆 詢問，可認陳淑女心理受強制，且延續至其後之檢察官之 訊問，而有因果關係，均無證據能力。原審據以為認定犯 罪之證據，違反刑事訴訟法第156條。 2.基於以下理由，本件無論就評選結果、企劃書本身、鄭念 益之證述，顯未達到「因補強證據與自白之相互利用，而 足使犯罪事實獲得確信者」之程度： ⑴綜整鄭念益歷次陳述中關於陳淑女部分，其均表示無法確 認或目睹陳淑女是否有接受指示。則原判決以不存在或證 人臆測之證詞，作為不利之證據，自有違誤。 ⑵陳淑女係依評分表上所列之評分項目及廠商企劃書，本於 自己之判斷而為評選，屬合法正當；與鄭念益有否暗示並 無關係。遑論陳淑女評選之結果都與其他獲判無罪的評選 委員一致。 3.原判決有以下調查職責未盡及判決不備理由之違法： ⑴陳淑女就298標案表示「應該」是鄭念益有在會場暗示等語 。即表示其經思索、回想後，仍不確定；其間，陳淑女亦 不斷表示其不是很確定。法院未詳查其他必要證據，使事 實明確而達毫無合理懷疑程度。290標案部分，陳淑女表 示本件應該是挑企劃書做得最漂亮的廠商第一，何以構成 圖利；原判決就此並未說明。 ⑵原判決依陳淑女之警詢、偵查中陳述，認陳淑女肯認有5件 中之部分標案是依鄭念益之指示而為評選。然陳淑女已無 法確定是哪幾件；則有何依據認係290、298標案，而非未 被起訴之其餘3件？陳淑女於評選290、298標案時該當何 犯罪構成要件、有何證據，均未經原審調查、說明。 ㈦翁千惠部分 　1.原判決以翁千惠之自白及不具任意性之相關共犯之自白， 作為論罪之依據，是否違反刑事訴訟法第156條第2項之規 定，於本裁判之結果有重大影響，爰聲請提案本院刑事大 法庭裁判。原審無其他必要證據以證明翁千惠有圖利之主 觀犯意及客觀行為，並有以下之違法： ⑴共同被告之自白無法單獨作為認定被告有罪之證據，原判 決以本案其他共同被告之自白，作為證據，當已違法。 ⑵原判決以翁千惠與其他共同被告之自白互相佐證；又以其 他共同被告「自知所言恐對其他同案被告不利，卻仍願意 具結擔保所言屬實」，認有相當之可信性，進而認為翁千 惠之自白屬實。不僅混淆使用「證據能力」與「證明力」 ，對於翁千惠及其他共同被告自白之「證據能力」如何， 均未予說明，有判決不備理由之情事。 ⑶原判決援用鄭念益之自白，作為翁千惠自白之補強證據。 惟鄭念益之自白依法亦須其他補強證據，始有證據能力； 且共犯間之自白，不得互為補強。 2.翁千惠於相關標案是否使蘇貴美獲得不法利益，應予詳查 。翁千惠之辯護人於原審聲請調取驊邦旅行社及隆興旅行 社之相關會計帳冊資料，以查明244、266、290、299、30 7標案，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。以299標 案為例，依卷內資料，顯示驊邦旅行社虧損25元，而未獲 利。又蘇貴美表示若屬大型標案或天氣不好等類型即容易 虧損。查238標案為大型標案，活動期間之96年4月之天氣 紀錄顯示不佳，即屬會虧損之類型，蘇貴美就翁千惠有罪 之三標案是否獲不法利益，亦均未提出相關之事證。原審 在無證據下推估有3%之獲利，應無理由，其未依職權調查 率予判決亦屬調查職責未盡。 　　3.原判決以翁千惠自白其有聽從鄭念益暗示情事，作為認定 之依據。惟聽從鄭念益之暗示是否即符合圖利罪之主、客 觀構成要件，不無疑問。且綜觀原判決所引用翁千惠之自 白，不論係因無經驗而詢問鄭念益如何評選，或鄭念益曾 有暗示但與翁千惠基於自由意志之評選結果相同等，均不 能證明翁千惠主觀上「明知」違背法令，反而能夠證明係 依其專業而為評選，而與鄭念益是否暗示無關，亦即不因 鄭念益有無暗示而受影響，自與圖利罪之構成要件不合。 何況翁千惠未與蘇貴美接觸，不知鄭念益、黃連春間或公 務員有護航情事，已難認其有明知違背法令仍圖利之主觀 犯意或客觀之行為，原審關於此部分之認定，並非有據。 翁千惠縱聽從鄭念益暗示，亦難謂有圖利之意思；縱受影 響，亦屬無經驗之評選委員求教於同僚意見之問題，雖有 疏忽未獨立完成評選工作，亦難謂「明知」違背法令。原 審就翁千惠有利於己之自白或證述，並未說明不採之理由 ，已屬理由不備；所採之證據與認定之事實不相適合，亦 屬證據上理由矛盾。又哪些標案係由佳欣公司幫忙投標、 簽約、聯絡等，蘇貴美並未陳明。則如何認定翁千惠有圖 利之主觀意圖？ 　四、惟查： 　　㈠程序事項：　　　 　　1.沈學聖、吳玉秋及陳淑女（下稱沈學聖等3人）部分：原 判決認沈學聖等3人之警詢陳述並非出於於調查人員之脅 迫、誘導、詐欺、疲勞詢問等不正之方法，而得為證據， 已依其等之陳述、勘驗警詢錄（影）音所得，及卷內相關 證據如詢問期間獲相當之休息、比對前後陳述之內容、簽 名前經受詢問人之仔細確認等，詳予論斷、說明。有關調 查人員於詢問時曾對沈學聖稱：「黃連春就是因為串供才 押起來的」、「你今天真的要逼我把你們全部通通都作強 制處分嗎？你以為黃連春是怎麼進去的啊，黃連春是串供 進去啊」等語；以及調查人員針對沈學聖之回答提出質疑 ，或不斷對陳淑女追問疑點等，如何不影響於受詢問人得 基於自由意志陳述之理由，亦詳予說明（見原判決第11至 18頁）。核其判斷，於卷內證據資料，並無不合。沈學聖 等3人就原判決明白說明之事項，依憑己意，重為爭執， 自非合法之上訴第三審理由。 　　2.翁千惠固曾主張其97年7月17日之警詢陳述不具任意性； 然其後於原審審理時已表示：均出於任意性且所述實在等 語（見更二審卷㈥第258、260頁）。則原審認其已無爭執 ，尚非無據。況原審上訴審勘驗翁千惠之警詢錄（影）音 光碟結果，並無翁千惠所指被誘導或出於不正詢問情形， 已經原審調查明確（見原判決第18頁）。翁千惠上訴本院 後，再為爭執，即屬未依卷內證據予以指摘，並非合法之 上訴第三審理由。 　　㈡實體事項：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均 為事實審法院之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗 及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理 由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由 。 　　1.原判決認陳佳烜、詹亦樹明知蘇貴美就附表1-1之旅遊標 案係借用其他旅行社之名義或證件圍標，仍有如其判決事 實欄二所載之圖利犯行，已詳述其所憑之依據及憑以認定 之理由，有關陳佳烜否認犯行及所辯：⑴陳佳烜就任鎮長 前，鄭念益與蘇貴美早已認識並有諸多通話，可見蘇貴美 只須聯繫鄭念益即可達成圍標目的。⑵黃連春於警詢及羈 押訊問時多次否認有鄭念益所稱之指（暗）示評選委員評 選之事，可見鄭念益所述不實。黃連春就其所稱：鄭念益 可直達天聽（主秘、鎮長），我們只要看到佳欣來投標就 會投給他云云，已於其後澄清並無證據證明此事；有關出 示紙條乙節，黃連春係為求依證人保護法減刑寬典始為不 利於陳佳烜之陳述；且黃連春所稱其是因為怕忘記而把看 到的廠商名稱寫在紙條上，然區區「吉象」2字，豈須擔 心忘記而須特別抄在紙條上；依吳玉秋於第一審之證詞， 亦可知黃連春所稱陳佳烜下紙條乙節，與吳玉秋之陳述不 符，且無補強證據。至於沈學聖雖於警詢時稱：黃連春有 向我表示鎮長下紙條給他云云。但沈學聖之警詢非出於自 由意志，且已於第一審表示其未看過紙條，卷內亦無任何 紙條扣案，自不能僅憑黃連春之陳述，遽為不利陳佳烜之 認定。⑶鄭念益所述：蘇貴美表示已與鎮長「打點好了」 乙事，陳述反覆，且無補強證據，顯係為求證人保護法減 刑寬典而為不利於陳佳烜之陳述。對照蘇貴美關於此部分 之陳述，更可見鄭念益所言不實。謝朝靖於警詢時就鄭念 益所稱「欲引進其他旅遊廠商導致佳欣沒得標而遭鎮長質 問」乙事，既稱「時間太久，我記不清楚」，可見確無其 事，而難作為鄭念益陳述之補強證據。⑷陳佳烜於公文上 批示「照原往例辦理」或採行鄭念益所擬意見，並未違背 法令，且前者係先與謝朝靖交換意見才批示，自難僅憑陳 佳烜之批示遽論其明知「內定由佳欣得標」之情事。⑸監 聽譯文中「135萬的那個先『做』一下」，經勘驗結果為「ㄙ ㄜ」，亦即賒借之意；且262標案之決標金額為1,256,000 元，與135萬元不同，顯見上開譯文與262標案無關。蘇貴 美稱譯文內容是指陳佳烜說當年7月中旬有一個旅遊案預 算130萬元，要給我做云云，實係受到譯文錯誤所誤導； 蘇貴美亦已於第一審表示係借款。⑹本案之標案逾百，前 後長達6年，並無事證可逐一說明陳佳烜係如何與鄭念益 等人為犯意聯絡及行為分擔；且部分標案未見完整資料而 無從確認評選過程，自應為有利陳佳烜之認定；資料完整 部分，觀其評選分數及序位，則可知每位評選委員均係本 於自主為客觀之評選，未受任何影響，當無圍標、圖利可 言。況本案有諸多內聘或外聘評選委員表示其等未見鄭念 益指示，因而未被起訴或已經獲判無罪，可見鄭念益並非 每件均會暗示；若陳佳烜明知圍標並指示鄭念益暗示評選 委員，理應要求鄭念益逐一指示以確保圍標目的，豈會任 由鄭念益隨機決定？以及詹亦樹所辯：⑴詹亦樹於95年8月 3日改任主任秘書（仍兼民政課長至97年5月9日止）以前 之旅遊標案（即附表1-1編號1至190），非詹亦樹之主管 或監督事務。⑵鄭念益於97年4月29日偵訊時稱：有關里、 社區及社團補助旅遊案，詹亦樹並未指示伊要配合佳欣公 司得標等語，可知詹亦樹就該等標案並未指示鄭念益配合 。⑶本案部分標案之全體評選委員未經起訴或已經判決無 罪；部分標案之「過半」之評選委員未經起訴或獲判無罪 ；而無從認定評選委員有無受暗示、指示各等語。亦均詳 予指駁、說明如何不足採，或何以不能為有利陳佳烜、詹 亦樹認定之理由（見原判決第24至26頁，38至47頁）。亦 即，蘇貴美使用附表1-5之旅行社之名義或證件非法競標 之事實，已經蘇貴美及佳欣公司之相關員工，及附表1-5 之旅行社之代表人或從業人員，證述明確；而鄭念益於相 關標案之評選時會視情形，以比手勢、在白板上註記，或 觀察哪家廠商之企畫書最精美等方式，明示或暗示評選委 員等事實，亦經鄭念益證述在卷（見原判決第22、23頁） 。關於陳佳烜、詹亦樹就附表1-1之標案，何以主觀上有 圖利之犯意，並有客觀之圖利行為，亦依憑詹亦樹於原審 之自白，併同鄭念益、沈學聖、吳玉秋、翁千惠、蘇貴美 、黃連春、謝朝靖等人於警詢、偵查或第一審之證述，併 同附表3等相關事證，詳予論斷、說明（原判決第23頁以 下）。其中262標案，公所政風室接獲廠商檢舉抗議電話 後，建議改採「公開招標」方式，然詹亦樹、陳佳烜不予 理會；且陳佳烜於96年7月18日之電話中對蘇貴美稱：「 不然我跟你說，明天早上，我有那個135、135拉，135先 先先『ㄙㄜ』一下」，次（19）日，蘇貴美於電話中對陳佳烜 稱：「鎮長，今天的事情你要去關心一下啊！」、「就是 今天那件100多的案子，有人要介入！」、「你稍微注意 一下，我一點半就會到了！」；同日又於電話中對鄭念益 稱：「拜託慎重交代一件事，外面的人，你這樣聽懂嗎」 、「要你們『主字輩』的稍微用心一下，否則那個不大能動 ！你懂嗎」各等語。以上對話何以均與262標案相關，亦 即陳佳烜指定（同意）由蘇貴美得標，後者並提醒鄭念益 轉告詹亦樹告知內聘委員不要跑票，以及陳佳烜於評選前 曾下紙條予黃連春指示評選特定廠商等事項，均經原判決 詳述其理由，所為認定，於卷內證據資料，並無不合，且 係綜合卷內相關資料，經整體觀察、判斷所得，並無單以 詹亦樹之自白或僅以鄭念益或黃連春之指述作為認定依據 之情形；部分標案之評選資料不完整，亦已不影響於事實 之認定。陳佳烜、詹亦樹就以上經原判決明白論斷之事項 ，割裂個別事證予以評價，而就原審採證認事職權之合法 行使，依憑己意，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由 。 　　2.事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查 所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判 斷，仍係適法之職權行使。附表1-1之標案共252案，前後 逾6年，原判決係以陳佳烜就任鎮長一個月，蘇貴美即對 鄭念益表示均已打點好了，其後詹亦樹即與鄭念益一起去 鎮長室，由陳佳烜指示鄭念益要讓蘇貴美承攬等事實，並 綜合詹亦樹之自白、鄭念益、沈學聖、黃連春及蘇貴美等 人之指述，及前述電話通話紀錄等相關事證，說明鄭念益 僅是行政室課員，若無更高層級之指示或授權，焉能長期 指示或暗示內聘委員評選特定廠商（見原判決第38頁、第 41頁以下）。核其論斷，於事理並無不合，自不能指為違 法。陳佳烜上訴關於此部分之指摘，係就原審採證認事職 權之適法行使，依憑己見，再事爭執，並非適法之上訴第 三審理由。　　　 　　3.有關陳佳烜與詹亦樹之本案犯罪，何以有犯意之聯絡及實 行犯罪之分擔，已經原判決認定明確（見原判決第38、39 頁）；附表1-1編號1至190之標案，詹亦樹雖尚未就任主 任秘書而無主管或監督權責，然因與具該等權責之陳佳烜 共同實行犯罪，係共同正犯，亦經原判決明白論斷（見原 判決第73頁）。詹亦樹關於此部分之指摘，係未依卷內事 證予以爭執，自有未合。 　　4.上訴人等7人之本案圖利犯行，使借牌圍標之蘇貴美獲得 之不法利益，何以應按附表1-1各標案之「決標金額」之3 %計算，原判決係以扣案之帳冊報表無法判斷各該標案之 獲利情形，而佳欣公司已經解散且未留存帳冊資料，員工 又已離開，同意借牌之相關旅行社亦未能提供相關資料， 而難以查明各標案之成本、稅捐及相關之必要費用；乃依 蘇貴美及林詩惠之陳述，併參酌佳欣公司96年4月及6月之 營收淨利表、蘇貴美提出之淨利分析明細表等證據資料， 為其認定之依據，並說明旅行業同業利潤標準表如何不能 作為推認依據之理由（見原判決第68至70頁）。經核，並 無不依證據或以不當之證據認定事實之違法情形。陳佳烜 、翁千惠關於此部分之指摘自有未合。末按，意圖影響採 購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者， 政府採購法第「87條第5項」定有處罰規定。詹亦樹明知 有借牌圍標情事，仍予放任，而有圖利行為，已經原判決 認定明確；至於原判決將前述政府採購法之條文記載為「 87條第4項」（見原判決第26頁），則係單純之誤植，於 事實之認定自不生影響，詹亦樹據以指摘，與法律規定得 上訴第三審之判決違法情形，不相適合。 　　5.原判決認王來因係公所行政室課員，負責採購招標業務， 其知悉253標案係蘇貴美借用連福旅行社及太豐旅行社名 義或證件投標，仍有原判決事實欄三所載之圖利犯行，係 以王來因於警詢及偵查中坦承上開標案應該是其承辦，併 同鄭念益之陳述、96年5月28日9時56分之監聽譯文，以及 相關之標案資料，為其論斷之依據，並說明：⑴本標案前 階段（招標）之簽呈、公告雖由鄭念益依黃連春之指示代 簽，但其後之審標、評選、開標、議價、決標等程序，均 由王來因負責，可見王來因為承辦人。⑵前述監聽譯文顯 示，係由自承公所之A致電給自稱「佳欣」之B，並有（A ）：「今天溪北里縣外研習要議價啊」、「現在，十點要 過來啊」；（B）：「十點啊，好」之對話；王來因雖否 認係其聲音，但亦表示：若是我負責議價之採購案，不會 請其他人幫忙通知廠商來議價，因為我沒有協辦人等語。 且不論標案名稱或通話（議價）時間，以上對話之內容均 與本標案相符。⑶前述監聽之錄音檔經送鑑定結果，雖因 「音質不清晰」而無法作聲紋比對。然對話內容與本標案 有關；王來因係承辦人，且自承不會假手他人通知廠商前 來議價；鄭念益亦否認有囑託他人（小姐）致電廠商，並 與黃連春均稱：是王來因與他人之對話各等語；加以王來 因與鄭念益互為代理人，黃連春與王來因更有長期之同事 經驗，鄭、黃2人本於其等過往之經歷而為陳述，自得作 為認定之參考。⑷王來因係253標案之96年5月25日評審會 議之紀錄，已知悉該案僅連福及太豐二家旅行社參與評選 ，同年月28日之議價，理應通知評選結果較優之「連福」 旅行社，乃竟於議價開始前數分鐘致電「佳欣」，並催促 其派員議價，可見王來因知悉連福及太豐均係出借名義予 蘇貴美以供圍標之旅行社等語（見原判決第48至51頁）。 核其認定，於卷內證據並無不合，且係綜合相關事證，經 整體評價後判斷所得，並非僅以鄭念益、黃連春之陳述作 為論斷監聽對話當事人之依據。王來因上訴意旨所陳其非 承辦人，其於警詢時關於此部分之陳述係出於誤會，以及 鄭念益、黃連春指述王來因係監聽對話之當事人係出於猜 測等各節，係就已經原審明白說明之事項，再事爭執，難 認係合法之上訴第三審理由。 　　6.原判決認沈學聖係公所之殯葬所所長（後任民政課長）， 吳玉秋係財政課課長，翁千惠係民政課課員兼服務中心主 任，陳淑女係社會課辦事員；以上4人（以下稱沈學聖等4 人）係附表1-6相關標案之評選委員，於評選時，接受鄭 念益之暗示或指示，而有原判決事實四所載之圖利犯行， 已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由。亦即係以沈學聖 等4人就前述標案均曾自白依鄭念益之暗示或指示評選特 定廠商為優勝廠商等情，併同鄭念益、詹亦樹、黃連春、 林文烜（後3人曾參與評選）、黃連春等人之陳述，以及 評選當日蘇貴美與鄭念益間之對話（監聽譯文）等相關證 據資料，為主要之論據（見原判決第53頁以下）。又原判 決除說明以上事證如何得擔保沈學聖等4人自白之真實性 而得為補強證據外，有關其等其後否認犯行及所辯以下各 節：⑴均係依評分項目、企畫書等相關投標文件為自主、 公正之評選；此由部分標案之評選結果與其他委員不同， 亦可印證。⑵不知鄭念益有指示或暗示；縱有指示或暗示 亦不因而受影響，亦無證據證明已受影響。⑶評選結果與 其他評選委員一致，但其他評選委員或未經起訴，或已獲 判無罪。⑷不知有圍標或圍標廠商為何。⑸均本於職務範圍 處理，毋需懼怕權勢，且與鄭念益不熟，更未與蘇貴美接 觸，並無圖利他人之動機等語。亦詳予指駁、說明不可採 信或不足以為有利認定之理由（見原判決第63至67頁）。 經核並無僅以上訴人或共犯之自白作為認定事實唯一依據 之情形，亦無沈學聖等4人上訴所指之違法情形。 　　7.有關298標案，陳淑女於警詢時明確表示鄭念益有在會場 暗示；至於290標案則僅稱：是挑企畫書最漂亮的等語（ 見97年度偵字第14145號卷㈡第660頁反面、第661頁反面） 。其後陳淑女於檢察官訊以包括290、298標案在內之5個 標案是否均受鄭念益指（暗）示時，雖僅稱：案子太多無 法確定等語，但亦稱：「（在妳擔任評選委員期間，是否 都會有人事先暗示評選委員要讓那家廠商得標？）是。鄭 念益都會事先以手勢暗示要得標的廠商」、「（所謂以手 勢暗示是什麼意思？）他會以手勢比出……號碼，但也不是 每一次都跟我們說，若他沒有暗示，我們就自行看資料評 選」等語（見同上卷第682至684頁）。且同為290標案評 選委員之翁千惠於警詢及偵查中均坦承鄭念益於該標案有 所暗示或指示（見同上卷第829、850頁）；評選委員吳玉 秋雖亦表示不記得鄭念益是否每次都有指示，但亦稱：如 果評選委員一致給第一名的話，有可能是鄭念益在開標現 場有告訴我要如何評分等語（見同上卷第689、713頁）； 對照290標案之評比表，顯示7位評選委員均一致給予驊邦 旅行社最高之總評分（見同上卷第77頁以下），而可印證 。則原判決關於290標案部分之認定，即非無據。陳淑女 上訴關於此部分之爭執，即非依卷內證據資料而為指摘， 自有未合。 　 8.刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。本件原判 決關於詹亦樹之量刑，已敘明係以詹亦樹之責任為基礎， 具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括犯罪之動機、目 的、所用手段、所生危害、犯後態度、品行、智識程度及 家庭生活狀況等情狀）而為量刑（見原判決第81、82頁） 。經核，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量職權致顯然過 苛情形，自不能指為違法。詹亦樹就原審刑罰裁量之適法 行使，重為爭執，自非合法之上訴第三審理由。 　五、依上說明，上訴人等7人上訴指陳各節，或與法律規定得 上訴第三審之違法情形不相適合；或係就屬於原審採證認 事或刑罰裁量之適法職權行使且已經原判決明白論斷之事 項，依憑己見，再事爭執；或僅否認犯罪，單純為事實上 之爭執，對原判決有如何之違法或不當，並未依卷內證據 資料具體指摘；均非合法之上訴第三審之理由，應認其等 之上訴違背法律上之程式，俱予駁回。 貳、上訴人即參與人蘇貴美部分 　一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決認陳佳烜等7人明知蘇貴美就本案之相關標案 係借牌圍標（蘇貴美違反政府採購法部分，已經原審上訴 審論處罪刑確定），仍有前述圖利蘇貴美之犯行，使蘇貴 美因而獲有如附表1-1淨利金額欄所示之犯罪所得，進而 諭知沒收（追徵）。已詳述其調查證據之結果及證據取捨 並認定事實之理由，所為論斷，於卷內證據資料，並無不 合。 　三、蘇貴美上訴意旨略稱： ㈠蘇貴美並非以個人名義參與相關標案，衡諸政府機關採購 之規定及慣例，附表1-1之決標金額或核銷金額均係進入 佳欣公司帳戶或其所借牌之相關旅行社之帳戶內，絕非進 入蘇貴美之個人帳戶，亦即原判決認定之不法利得應歸屬 佳欣公司，該公司始為刑法第38條之1第2項第3款規定所 指之因犯罪行為人實行違法行為，因而取得犯罪所得之他 人或第三人。前述金額是否皆已移轉予蘇貴美？蘇貴美用 以繳納裁處之罰金是否來自佳欣公司？且佳欣公司除蘇貴 美外尚有其他股東，原判決所認定之圖利期間，佳欣公司 有無做過盈餘分配？前述金額是否分配給其他股東？均未 經原審究明、釐清，亦未依法以佳欣公司或其他得標旅行 社為對象進行第三人沒收程序，而遽以蘇貴美為沒收及追 徵對象，顯有調查職責未盡之違法。 ㈡原判決概以決標金額或核銷金額之3%作為計算宣告沒收標 準亦有判決理由不備、判決不適用法則及調查職責未盡違 法。蓋蘇貴美於第一審主張「利益大部分低於1成」，大 部分的大型標案都會虧錢等語。從而，即便以刑法第38條 之2第1項規定予以估算，依「罪疑唯輕原則」，應認淨利 為「1%」，而非「3%」。原審對於蘇貴美主張「利益大部 分低於1成」部分未敘明何以不足以採信之理由。以上攸 關沒收金額之認定，亦攸關具公務員身分之其他共同被告 所得或所圖得財物或不正利益是否低於5萬元，而有貪污 治罪條例第12條第1項減刑之適用，原判決卻疏未調查。 ㈢縱認原判決認定蘇貴美為沒收及追徵之對象無誤，所獲之 利益是否為不法利益亦有疑問。退萬步言，縱認所獲之利 益亦屬不法利益，原判決漏未審酌本案是否有刑法第38條 之2第2項過苛條款規定之適用，亦有違誤。 　四、惟查，原判決認佳欣公司等旅行社，均係蘇貴美借來用以 投標之名義人，陳佳烜等7人圖利之對象實為蘇貴美而非 名義上之得標旅行社（詳附表1-1），已說明其認定之理 由（見原判決第68頁）；有關陳佳烜等7人圖利蘇貴美， 使後者獲有如附表1-1之不法利益；該等利益何以應以「 決標（核銷）金額」按3%計算，以及蘇貴所指標案利潤多 低於一成、有時會虧損，大型標案都會虧錢等情，何以不 足採，亦經原判決明白論斷如前（並見原判決第68至71頁 、第83頁）。亦即原判決認本件沒收（追徵）之主體，應 為實際處分利得之蘇貴美，而非出名投標之旅行社，所為 認定，於法並無不合。則佳欣公司另有如何之股東、曾否 分配盈餘，不法利益如何入帳、是否全數移轉進蘇貴美之 帳戶等，原審縱未予調查，因無關此部分事實之認定，自 與調查職責未盡之違法情形，不相適合，蘇貴美關於此部 分之上訴，係就已經原判決明白說明之事項，重為爭執， 自非合法之上訴第三審理由。次按，刑法第38條之2第2項 之沒收是否有過苛之虞，屬事實審得依職權裁量之事項， 倘事實審已經審酌沒收對財物取得之人嚴苛與否而為適法 之裁量，即難任意指為違法。本件原判決認定應沒收（追 徵）之金額，除少數標案逾萬或十餘萬元外，絕大多數在 數千元之間（見附表1-1），基於任何人不得保有犯罪所 得之原則，予以沒收（追徵），自未過苛，而無裁量怠惰 或濫用裁量權情形。蘇貴美上訴關於此部分之指摘，係就 原審裁量職權之合法行使，再事爭執，亦非合法之上訴理 由。 參、上訴人即參與人佳欣公司部分 一、第三審法院認上訴為法律上不應准許者，應以判決駁回之 ，刑事訴訟法第395條前段定有明文。 二、關於佳欣公司部分，原判決於主文諭知：「佳欣旅行社股 份有限公司不予沒收」，判決理由亦說明如何不宣告沒收 之理由（見原判決第83頁）。亦即，並未對佳欣公司為沒 收之宣告，該公司顯無上訴之利益，其提起上訴，為法律 上不應准許，應認其上訴為不合法，予以駁回。 肆、翁千惠上訴意旨另以：原判決以翁千惠及其他共犯之自白為 不利翁千惠之認定，是否已違刑事訴訟法第156條第2項之規 定，以及該自白之證據能力如何，於裁判之結果有重大影響 ，乃依法院組織法第51條之4第1項規定，聲請提案予本院刑 事大法庭裁判等語。然原判決就包括翁千惠在內之相關上訴 人之自白如何得為證據，以及其他共犯自白何以得擔保翁千 惠之自白，均已詳予說明，所為論斷於法並無不合，已如前 述。關於前述自白得為證據能力之見解，翁千惠並未陳明如 何足以影響裁判結果，及本院刑事庭先前裁判之見解已產生 歧異或具有原則重要性之處，於法院組織法第51條之4第1項 之規定，尚有未合，自無提案予本院刑事大法庭裁判之問題 ，附此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 刑事第八庭審判長法　官 林瑞斌（主辦） 法　官 林英志 法　官 朱瑞娟 法　官 黃潔茹 法　官 高文崇 本件正本證明與原本無異 書記官 王毓嫻 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日

2024-10-30

TPSM-113-台上-1477-20241030-1

台上
最高法院

違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第1920號 上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官洪瑞芬 上 訴 人 即 被 告 巫文利 上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院 高雄分院中華民國113年2月22日第二審更審判決（112年度重上 更三字第10號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第 29797號，105年度偵字第3961、4473號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決關於罪刑部分撤銷。 巫文利有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂， 共肆罪，各處有期徒刑肆年，褫奪公權參年。應執行有期徒刑伍 年陸月，褫奪公權參年。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷改判（即罪刑）部分： 一、刑法沒收新制業將沒收定位為刑罰及保安處分以外獨立之法 律效果，已非從刑。是沒收雖以犯罪（違法）行為為前提， 但於不生裁判歧異之前提下，若原判決論罪時就諭知沒收部 分並無不合，僅罪刑部分之適用法則不當，第三審於不影響 事實確定之情形，自可僅就罪刑部分撤銷改判，另就沒收部 分判決駁回上訴，先此敘明。 二、本件原判決事實認定以：上訴人即被告巫文利係任職高雄市 政府警察局鳳山分局文山派出所（下稱文山派出所）員警（ 民國100年8月15日起至本案查獲止），除依警察法、警察勤 務條例等法規負有維護轄區治安暨預防犯罪之責外，另依刑 事訴訟法第231條應受檢察官、司法警察官之命令偵查犯罪 ，且知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查情形報告該 管檢察官與司法警察官，為依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定調查犯罪職務權限之公務員；李瑞祥（綽號 「王傑」，所涉賭博、行賄等犯行經檢察官為緩起訴處分在 案）係文德、晶滿、文衡（後更名為大藏金）等3家電子遊 藝場（營業地點均在文山派出所轄區，下稱本案3家電子遊 藝場）之經營者或股東，100年間某次餐會與被告相識並獲 悉其係文山派出所員警，席間一度表示有意行賄，但遭被告 拒絕，嗣李瑞祥所投資本案3家電子遊藝場頻遭取締損失慘 重，復於101年6月間某日在某餐會遇見被告，李瑞祥乃再次 向被告行求賄賂，央請日後協助提早告知員警臨檢查緝訊息 ，俾使本案3家電子遊藝場免遭查緝，詎被告明知李瑞祥所 經營本案3家電子遊藝場涉有賭博犯行，猶基於違背職務而 期約、收受賄賂之犯意，與李瑞祥約定每月第1個星期日交 付新臺幣（下同）2萬元，日後將協助本案3家電子遊藝場免 遭員警取締查緝或事先獲取消息，縱遭臨檢亦可順利迅速通 過而達成合意，嗣李瑞祥先後於101年8月5日、10月7日、11 月4日、12月2日（即原判決附表〈下稱附表〉二編號8-1、8-3 、8-4、8-5所示時間），在○○市○○區○○路（高58號鄉道）「 吉同橋」旁（即同路2號廠房大門前空地，下稱吉同橋旁空 地），或被告住處附近位於苓雅區自強三路、四維四路交岔 口「金礦咖啡店」（下稱本案咖啡店）與被告見面，當場各 交付現金2萬元予被告收受，被告有貪污治罪條例第7條、第 4條第1項第5款有調查職務之公務員對於違背職務之行為收 受賄賂既遂之犯行。 三、原判決前述事實之認定，係以：證人李瑞祥、胡翠芬、李依 珍、林志雄、劉哲明、黃靖培之證述，佐以扣案編號1-2-8 、1-2-9桌曆之備忘紀錄，卷附勘查筆錄、Google地圖暨現 場照片、被告值勤狀況一覽表等證據資料據以論斷。原判決 並說明：扣案編號1-2-8、1-2-9桌曆係104年10月29日搜索 李瑞祥住處時查扣，雖其餘8本桌曆遭人為撕毀而殘缺不全 ，但該2本桌曆與其他8本桌曆為各自獨立之方法，該2本桌 曆全年度內頁完整連續未間斷、亦無撕毀部分日期之情，且 係使用不同書寫工具依日期順序摘要記載、內容簡單明瞭且 涵括各類日常瑣事，衡情係本於個人經歷之事實、在印象清 晰時記載，書寫之際並未預見日後將作為訴訟證據使用，關 於被告事項之筆跡、紀錄型態與其他內容併同觀察，亦無從 認為係事後刻意加工記載，足認具有特別可信性，而有證據 能力。李瑞祥於廉政官詢問時之陳述與審判中證述不符之部 分具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要， 亦有證據能力。並對於被告所辯：李瑞祥僅知道其離婚、有 小孩，但不知道其有同居人，足見李瑞祥所述不可採信之辯 解，則以：李瑞祥與被告除因本案交付賄款有所接觸外，彼 此並非至交或有何特殊情誼，而其所稱被告離婚、帶小孩等 情既與被告自述家庭狀況大抵相符，衡情堪認係透過被告主 動告知而獲悉；至於李瑞祥是否進一步知道被告尚有另名同 居人一事，同屬被告個人隱私範疇，倘未經主動告知或有意 刺探，外人本無從輕易知曉，況李瑞祥與被告彼此素無仇隙 ，實無設詞誣陷被告之必要，綜此足徵證人李瑞祥此部分證 述仍屬可信，予以指駁、說明。對於被告之原審辯護人為被 告辯稱：李瑞祥雖指述其交付賄款之地點為「家立格家具」 旁巷內吉同橋旁空地，但實際上並無「佳（家）立格家具店 」存在，亦無相關通聯內容足以證明李瑞祥曾與被告通話聯 繫，依被告之勤務性質，不可能於事前1個月即決定是否在 指定時地見面收取賄款，扣案編號1-2-8、1-2-9桌曆內容無 從推認李瑞祥確有於101年8月5日、10月7日、11月4日、12 月2日與被告見面並交付賄款，李瑞祥之指述有重大瑕疵且 無補強證據云云，原判決則以李瑞祥所述其前往吉同橋旁空 地交付賄款之路線與Google地圖暨現場照片相符，依歷年Go ogle地圖所示，所述轉入高雄市鳥松區大同路（高58號鄉道 ）前往吉同橋之高雄市鳥松區中正路、大同路交岔路口持續 有諸多從事家具、家居、床墊寢飾等商行在該址營業，吉同 橋旁空地距離被告任職之文山派出所僅1.7公里、車程約4分 鐘，李瑞祥所述另一交款地點即本案咖啡店則距離被告住處 僅約160公尺，足認李瑞祥證稱有於101年8月5日、10月7日 、11月4日、12月2日交付賄款予被告之證述，與扣案編號1- 2-8、1-2-9桌曆之記載大致相符，堪為李瑞祥前開證述之補 強證據，尚不因李瑞祥不諳當地路況，以致於就家具店之店 名陳述有誤而影響李瑞祥證言之憑信性。原判決另說明：李 瑞祥雖於第一審審理時一度改稱其未實際參與管理本案3家 電子遊藝場，不知有無從事兌換現金賭博行為云云，如何與 事實不符而無足採信。復說明：被告自100年8月15日起至本 案查獲止任職文山派出所擔任員警，為具有法定調查犯罪職 務權限之公務員，本不得使轄區內涉有賭博犯行之電子遊藝 場免遭取締查緝、事先洩漏查緝消息或刻意令其順利迅速通 過臨檢，被告明知李瑞祥上開交付款項係為使前述本案3家 電子遊藝場免遭員警取締查緝或事先獲取消息，縱遭臨檢亦 可順利迅速通過，猶予收受，顯係對於被告違背職務之行為 有所約定，不問被告是否實際承辦查緝賭博犯行，抑或事後 果有洩漏查緝消息或積極影響臨檢執行，均無礙於本件違背 職務收受賄賂罪責等旨。核已綜合卷內有關被告確有違背職 務收受賄賂犯行之證據資料為整體觀察，資為被告確有本件 犯行、事證明確之心證理由，並就被告及其原審選任辯護人 所辯被告並無收受李瑞祥賄賂之辯詞，詳予論述不足採之理 由。乃撤銷第一審關於此部分（即附表二編號8-1、8-3、8- 4、8-5所示部分）之科刑判決，改判論被告以貪污治罪條例 第7條、第4條第1項第5款之有調查職務之公務員對於違背職 務之行為收受賄賂共4罪，並依貪污治罪條例第7條規定，除 法定本刑為無期徒刑部分外，各加重其刑後，再以被告各次 收受賄賂數額均係5萬元以下，全案犯罪情節尚屬輕微，依 貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，並依法先加後減 。原判決並審酌被告身為司法警察且依法負有取締查緝賭博 犯行之責，竟不思廉潔自持，無視公務員行為規範率爾實施 本件犯行，非僅玷辱官箴、敗壞警紀，危害公務員執行公務 之純潔性，更使民眾對警察行使職權之公信力產生懷疑，損 及積極努力任事之其他警察威信，破壞法紀甚深，且犯後始 終否認犯罪、未見悔意；惟念其一時貪圖私利，各次收取賄 款僅為2萬元、金額非鉅，兼衡自陳智識程度、家庭生活暨 經濟狀況等一切情狀，各量處有期徒刑6年8月、褫奪公權3 年。復審酌被告乃利用同一機會先後實施本件犯行，各次犯 罪目的及手段相同，依法雖須論以數罪，但不法內涵究與單 純數罪併罰之情形有異，定應執行刑不宜偏重等情，定其應 執行刑為有期徒刑8年、褫奪公權3年。 四、按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。此之「共犯」，固包括共同正犯、教唆 犯、幫助犯等任意共犯，亦包括聚合犯及對向犯（如賄賂或 賄選罪之行賄者與受賄者、販賣毒品罪之販毒者與購毒者） 等必要共犯。所謂「其他必要之證據」，即學理上所稱之補 強證據，必須是與共犯自白所指涉之其他共犯犯罪之客觀構 成要件事實有關聯性，但與該共犯之自白不具同一性之別一 證據，且具備證據能力者，始足當之。然共犯於其犯罪嫌疑 遭偵查機關發動偵查以前所作成、指涉其他共犯犯罪之文書 ，倘依該文書之製作目的、製作方法等外在情況，足認製作 目的係為記載業務上重要之客觀事項、或記載數量、金錢、 日期、時間、地點等單純事項，製作方法係於事件發生當下 或前後短暫時間內及時為之（同時性）、且為不間斷而規律 之記載（繼續性、連續性），並非事後本於其記憶或感想之 追述，亦無預見日後可能會被提供作為證據之用，則其記載 內容受到該共犯之觀察力、記憶力、陳述能力及性格等主觀 因素影響甚輕、虛偽可能性隨之降低，屬於可信之特別情況 下所製作，合於刑事訴訟法第159條之4第3款之「特信性文 書」而具證據能力者，則應例外認為與該共犯嗣後於偵查或 審判中之自白係屬個別獨立之存在，自得資為該共犯自白之 補強證據，以之佐證該共犯之自白非屬虛構，保障所指涉其 他共犯犯罪事實之真實性，並據以認定犯罪事實。 五、被告上訴意旨雖以李瑞祥於104年10月29日遭搜索其住處而 扣得之10本桌曆中，有8本業遭撕毀而殘缺不全，僅扣案編 號1-2-8、1-2-9桌曆完整無缺，指摘李瑞祥係選擇性留存該 2本桌曆，以此爭執該2本桌曆之信用性云云，然扣案編號1- 2-8、1-2-9桌曆是否為刑事訴訟法第159條之4第3款之「特 信性文書」，依前開說明，應依其製作目的、製作方法等外 在情況加以判斷，尚不因其他桌曆另遭他人撕毀滅失，即可 遽謂扣案編號1-2-8、1-2-9桌曆係李瑞祥預見供訴訟所用而 特意虛偽記載並提出，被告上訴意旨徒託空言，指李瑞祥係 將其他8本桌曆之部分內容重新繕補、捏造內容於扣案編號1 -2-8、1-2-9桌曆，並指摘李瑞祥係事後將其在「佳（家） 立格」行賄他人之情節略加變動，添附記載為與被告亦於該 處會面，以供事後遭查獲時誣指被告之用云云，自非有據。 被告上訴意旨另以李瑞祥自承其有就與他人有關、發生於10 2年間之事項，誤載於扣案編號1-2-8、1-2-9桌曆上之情， 爭執李瑞祥於該2本桌曆上記載其於101年8月5日、10月7日 、11月4日、12月2日與被告見面之事並非事實云云，然被告 就其是否認識李瑞祥乙情，先供稱有聽過綽號「王傑」之男 子，不知其真實姓名，聽說是在做遊戲機台，但不認識，並 無聯繫或互動，亦無見面或餐敘云云（見廉一卷第77頁反面 、第85、86、89頁），其後又改稱曾於3、4年前見過「王傑 」，於取締蘇文勝的千禧電子遊藝場時聽到「王傑」也是電 玩業者，在此之前即已認識「王傑」等語（見廉一卷第92頁 反面至第93頁、第99至100頁反面、第110頁），前後所述不 一，顯見其情虛；況李瑞祥於第一審審理時業明確證稱：「 我正常的話就是當年度的桌曆我會記錄當年的事情，如果記 錄不下的話我可能會謄過去別年度，但是謄過去別年度的事 情就是記錄電話號碼這些不重要的事情，等於是我行程的事 情我絕對會登記在，譬如我明天要做什麼，我就絕對會登記 在桌曆上面的年月日上面，但是如果是很瑣碎的事情，譬如 像電話號碼，或者是不是很重要的事情我就會隨便寫一寫。 」等語（見第一審卷五第64頁），所述核尚無違於經驗法則 ，自難徒以李瑞祥自承有部分桌曆上事項係屬誤載，遽認李 瑞祥就該2本桌曆上記載其於101年8月5日、10月7日、 　　11月4日、12月2日與被告見面之事均非屬真實而不具特別可 信性。 六、又按犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事 實之要素，如無礙於特定犯罪事實之同一性，本不生違背法 令之問題，共犯自白與作為其補強證據之特信性文書，縱就 時間、地點等事項有所些微歧異，倘重要部分仍屬一致，事 實審法院復已就其所以認定犯罪時間、地點之心證上理由予 以說明，即不得任意指為違法。原判決業說明上開桌曆記載 被告與李瑞祥見面之時間（17：00及17：30），與李瑞祥證 述其與被告見面之時間（10：00或17：00）或有歧異之處， 如何不影響本件犯罪事實認定之理由；扣案編號1-2-9桌曆 中101年8月5日欄內已明確記載「17：30佳立格與巫文利」 　　，故認定被告於101年8月5日係在吉同橋旁空地收受李瑞祥 之賄賂，至李瑞祥於前開桌曆記載之「佳立格」名稱，雖無 從查證覈實，然依其他事證綜合判斷，尚不影響於此部分犯 罪地點認定之理由；扣案編號1-2-8、1-2-9桌曆就其他日期 （即101年10月7日、11月4日、12月2日）僅記載時間及被告 之全名或姓氏，但並無記載地點，遂依李瑞祥之證述及被告 值勤狀況一覽表，認定吉同橋旁空地或本案咖啡店均有可能 之理由等旨，業已就其所以認定犯罪時間、地點之心證上理 由予以說明，依前開說明，亦無違法可指。至李瑞祥雖於偵 查中證稱係自103年10月左右發生光碟事件後，始與被告改 約在本案咖啡店，於101年約定交款都在吉同橋旁空地等語 （見偵六卷第14頁），然李瑞祥嗣於原審審理時經提示扣案 編號1-2-8、1-2-9桌曆，則稱：「如果不是在仁武，就是在 高雄市，因為時間過很久了，我實在記不起來這個時間點是 在仁武或是在高雄了。」，並稱「其實一開始是在鳳仁路家 具行的巷子裡面，後來因為慢慢地被告巫文利有時候休假， 他要來這邊也不方便，後來有時候偶爾就會去四維路的金礦 咖啡」等語在案（見第一審卷三第7、9頁），是原判決綜合 上述證據資料及被告值勤狀況一覽表之記載，認定被告於10 1年10月7日、11月4日、12月2日之收受款項地點為吉同橋旁 空地或本案咖啡店，自難遽指為違法。被告上訴意旨指摘原 判決未明載被告收款之詳細時間、地點，係屬違法，依前開 說明，即非有據；被告上訴意旨另以李瑞祥前開偵查中之證 述為據，指摘原判決認定被告收受賄賂之地點包括本案咖啡 店為不當；復徒憑臆測，或稱李瑞祥事先應已知悉被告住處 ，又稱李瑞祥係經廉政官帶同李瑞祥至被告住處附近，始由 李瑞祥任擇本案咖啡店稱為交款地點云云，顯非依據卷內資 料指摘，亦非可採。被告上訴意旨徒憑己見，指摘原判決採 證認事違法不當，為無理由。 七、刑事妥速審判法第7條規定：自第一審繫屬日起已逾8年未能 判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權 或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權 利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一 、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律 及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他 與迅速審判有關之事項。本件被告所犯貪污治罪條例案件， 自第一審繫屬日105年2月19日，迄原審更審判決日113年2月 22日，已逾8年；而綜合卷內資料以觀，本件訴訟程序之延 滯，因屬證據調查程序及釐清卷存諸多繁雜疑點所致，尚難 認係因被告之事由所造成，本院依職權審酌上情，以及本件 在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係，暨 其他與迅速審判有關之事項結果，認為本件侵犯被告受迅速 審判之權利，情節尚屬重大，有予適當救濟之必要，因認本 件有刑事妥速審判法第7條規定之適用。原判決未適用上述 規定酌量減輕其刑，尚有未洽。為維護被告之權益，應認原 判決有撤銷改判之原因。又原判決對於被告所認定之事實及 所論斷之罪名，俱有卷存資料可憑，復與經驗法則、論理法 則無違，僅因未依上述規定減刑而撤銷，並不影響於事實之 確定，本院可據以為裁判。爰由本院將原判決關於罪刑（含 定應執行刑）部分撤銷，自為判決。核被告所為，係犯貪污 治罪條例第7條、第4條第1項第5款有調查職務之公務員對於 違背職務之行為收受賄賂罪（共4罪），均應依同條例第7條 規定，就法定本刑為無期徒刑以外之刑加重其刑，及依同條 例第12條第1項、刑事妥速審判法第7條規定遞減輕其刑，並 依法先加後遞減之。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯 罪之一切情形，量處如主文第2項所示之刑及定其應執行刑 ，期臻適法。　 貳、上訴駁回（即沒收及檢察官上訴）部分：　　　 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決撤銷第一審對於被告諭知沒收或追徵部分之判決 ，並以被告先後於101年8月5日、10月7日、11月4日、 　　12月2日收受李瑞祥賄賂2萬元（合計8萬元），均予以沒收 、追徵，業已載敘所憑之事實及理由。尚無不合。被告上訴 意旨對於此部分僅泛言尚有諸多違背法令之處，然並未具體 指摘該沒收、追徵之諭知有何違背法令，要與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分上訴違背法 律上程式，應予駁回。 三、本件原判決另以公訴意旨略以：除前揭有罪部分外，被告基 於違背職務收受賄賂之犯意，於附表二編號8-2、8-6至8-29 所示時間，先後自李瑞祥收受如附表二編號8-2、8-6至8-29 所示金額之賄賂共25次，因認被告係犯貪污治罪條例第7條 、第4條第1項第5款有調查職務之公務員對於違背職務之行 為收受賄賂罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告有 上開公訴意旨所指之犯罪，因而撤銷第一審論處被告罪刑之 判決，改判諭知被告無罪。已依據卷內資料詳予說明其證據 取捨及判斷之理由（被告另被訴於101年7月25日下午5時許 ，收受李瑞祥之賄賂2萬元，業經第一審判決無罪後，檢察 官未提起上訴而告確定；被告被訴於附表二編號4、5所示時 間，收受旺宏電子遊戲場業者李仁壽委託李瑞祥轉交之賄賂 各1萬元部分，則經第一審及原審106年度上訴字第159號判 決不另為無罪之諭知，檢察官未提起第三審上訴而告確定， 均不在本院審理範圍）。 四、檢察官上訴意旨略以：㈠司法院釋字第582號解釋業將共同被 告對其他共同被告之案件，定性為證人，應依證人調查程序 而為調查，故共犯之自白已無法獨立於證人調查程序以外取 得證據能力，實務過去排除被告對於共同被告之對質詰問權 利，僅要求須有補強證據之見解，雖經立法明定於刑事訴訟 法第156條第2項，然釋字第582號解釋已使刑事訴訟法第 　　156條第2項之修法產生質變，故應認共犯依證人調查程序所 得之證詞已非屬共犯之自白，自無須補強證據，原判決認李 瑞祥經具結及交互詰問、不利於被告之證詞仍應有補強證據 ，顯屬違法。㈡刑事訴訟法第156條第2項所指共犯，僅限於 共同正犯、教唆犯或幫助犯，不包括對向犯在內，自無需補 強證據，業據本院106年度台上字第1079號判決闡述明確， 原判決認李瑞祥經具結並交互詰問所得之證詞仍應有補強證 據，亦屬違法。㈢我國實務上僅承認被告自白、被害人指訴 及可減刑證人等三種情形需有補強證據，原判決泛稱李瑞祥 之證述並無補強證據，卻未說明李瑞祥之證述、扣案編號1- 2-8、1-2-9桌曆上有關101年6月25日、12月23日之文字記載 係適用何種補強原則？有何證明力不足之處？亦屬違法。㈣ 李瑞祥係長期以來透過任何可能管道向高雄市警方行賄，並 以桌曆提醒自己，嗣因同業檢舉其有行賄其他員警之行為， 經檢察官搜索李瑞祥住處查扣上開桌曆，始自白有對被告行 賄，並非李瑞祥主動提出該桌曆，李瑞祥對扣案桌曆上未記 載行賄被告部分，仍然主動供述而自首，陷自己於法律上更 不利地位，顯非為邀減刑寬典而供出行賄事實，並無虛偽陳 述、誣陷被告之動機或道德風險，自無補強原則之適用；況 扣案編號1-2-9之桌曆於101年6月25日已記載「每月月初的 第一星期日下午17：30與家立格與巫文利見面，每月3間店 ，文山所，合計2萬元正」，並於101年12月23日當週桌曆記 載「另巫文利三間2萬旺宏1萬」等文字，顯見李瑞祥與行賄 對象約妥交付賄款之固定時間、地點後，僅有特殊情形，始 會另特別記載於桌曆，否則即不會另行記載，自得採為李瑞 祥證述之補強證據，原判決僅認定101年8月5日、10月7日、 11月4日、12月2日有交付賄款，自行跳過其中一期（即101 年9月2日），有違經驗法則及論理法則；且李瑞祥長期經營 賭博電子遊藝場，本有長期、定期行賄員警之必要，證人李 依珍、胡翠芬、劉哲明亦均證稱有定期撥款予李瑞祥供行賄 警察之用，核與卷附電子遊藝場每月支出明細表相符；又李 瑞祥所述每月第一個週日行賄被告乙節，亦與被告值勤狀況 一覽表之記載大致相符；原判決既認定被告於101年8月5日 、10月7日、11月4日、12月2日有收受李瑞祥賄款4次，其餘 25次收賄犯行亦係本於被告與李瑞祥之計畫而為，基於品格 證據之法理，前開4次犯行之素行證據，自亦得資為被告其 餘25次收賄犯行之補強證據。原判決就卷內補強證據予以割 裂認定、單獨評價，顯違經驗法則及論理法則，自屬違法。 五、按無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。就證人而言，除有客觀上不能受詰問，或被告明示捨棄詰問，抑或性質上無行詰問必要性者外，於審判中，皆應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告適當且充足之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，應踐行人證之法定調查程序，於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，司法院釋字第582號解釋闡述甚明。是共犯不論是否具共同被告之身分，均應踐行人證之法定調查程序，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，自不待言。又刑事訴訟法第155條第1項規定「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則。」乃揭櫫自由心證主義之原則，但針對被告或共犯自白之證明力，立法者則特以明文為一定之限制，即刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」。惟證據應經合法調查，乃嚴格證明之要求，係屬「證據調查之正當法律程序」之問題，與證據是否具備證明力、審判者之自由心證應否受到其他限制，係屬「證據經合法調查後其證明力應如何評價」之問題，層次不同，不可混淆，從而共犯之自白縱依人證之法定調查程序為調查後，依刑事訴訟法第156條第2項規定，仍須另有補強證據，方可作為認定被告犯罪之證據。又對向犯（如賄賂或賄選罪之行賄者與受賄者、販賣毒品罪之販毒者與購毒者），有將之視為必要共犯，故以刑事訴訟法第156條第2項規定為據，謂其自白應有補強證據者；亦有認為刑事訴訟法第156條所指共犯僅限於廣義之任意共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯），對向犯則不與焉，然仍認對向犯之自白係本質上虛偽危險性較高之類型性證據，為擔保其陳述內容之真實性，亦須有補強證據者；無論採何種立場，就對向犯之自白須有補強證據，始得作為認定被告犯罪之判斷依據一節，並無二致。另對向犯之自白固可與被告之自白互為彼此之補強佐證，但究不能謂對向犯之自白無須其他補強證據，即可作為認定被告犯罪之唯一證據。又補強證據之補強範圍，固不以犯罪事實之全部均需補強為必要，以犯罪構成要件之客觀要素而言，亦須其中之重要部分經過補強，而可擔保自白之真實性，且補強證據與自白相互利用，足使犯罪事實獲得確信，始為當之。所謂重要部分，應依個別犯罪構成要件進行判斷，公務員違背職務收受賄賂罪中收受賄賂，乃客觀構成要件之重要部分，是除被告或共犯（包含對向犯）之自白外，自應另有補強證據。自白與補強證據間既係相互利用，以是否足使犯罪事實獲得確信為取捨論斷之依據，則依具體情形，倘足認自白之證明力甚高、虛偽可能性甚低時，補強證據之證明力固可較低，反之亦然，惟尚不能以自白於具體情形中之虛偽可能性較低，即認無須其他補強證據。再者，被告之前科或其他犯罪事實，縱屬與本件被訴犯罪類型同種或類似之犯罪，然倘以之證明本案犯罪事實，恐會產生以欠缺實證之人格評價或犯罪傾向，錯誤推論本案犯罪事實之危險，故得以證明被告之主觀犯意者，應僅限於被告於同種前科或其他類似事實中，對於犯罪成立要件之一部（如行為客體之性質用途、行為之違法性等）已有所認識或具備一定之知識，方可用以推論被告於本案犯罪時，主觀上亦具有相同之認識或知識；得以證明被告為本案之犯罪行為人者，則僅限於同種前科或類似事實具有顯著之特殊性、且與本案犯罪事實具有相當程度之類似性者，或同種前科、類似事實與本案犯罪事實間具有時間、場所之密接不可分性等特殊情形，方可例外以同種前科或類似事實輔以其他積極證據，推論被告為本案犯罪行為人。末按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。 六、被告被訴於附表二編號8-2、8-6至8-29所示時間，先後自李 瑞祥收受如附表二編號8-2、8-6至8-29所示金額之賄賂共25 次部分，原判決已說明證人胡翠芬、林志雄、李依珍、劉哲 明、黃靖培等人證述僅得證明李瑞祥確有以「資訊支出」名 目按月支領款項以行賄轄區員警，但上開證人並未親自見聞 李瑞祥實際支付賄款予被告之過程；扣案編號1-2-9桌曆雖 於101年6月25、26日記載「每月月初的第一星期日下午17： 30與家立格與巫文利見面，每月3間店，文山所，合計2萬元 正」，於101年12月23日當週桌曆記載「另巫文利三間2萬旺 宏1萬」等文字，則與約定行賄日期不同，均不足以補強李 瑞祥此部分指述被告收受賄賂之證述；況李瑞祥對於受旺宏 電子遊藝場委託轉交賄款之起始日期、次數前後所述歧異， 亦與扣案編號1-2-9桌曆之記載不符，自無從僅以李瑞祥之 單一指述率爾為被告不利之認定，業已對於卷內訴訟資料， 逐一剖析、參互審酌，仍無從獲得此部分有罪之心證，因而 為被告有利之認定，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨以李瑞 祥係屬對立犯，非屬刑事訴訟法第156條第2項所指之共犯， 其所為不利於被告之證詞既經具結及交互詰問，自無須另有 補強證據云云，依前開說明，顯非可採。檢察官上訴意旨另 以李瑞祥之桌曆遭查扣之過程及其自白之動機、範圍，認李 瑞祥之自白並無虛偽陳述、誣陷被告之動機或道德風險，而 認無須補強證據云云，依前開說明，亦非有據。至扣案編號 1-2-9之桌曆於101年6月25、26日雖有記載「每月月初的第 一星期日下午17：30與家立格與巫文利見面，每月3間店， 文山所，合計2萬元正」，及101年12月23日當週桌曆有記載 「另巫文利三間2萬旺宏1萬」等文字，然觀諸其記載之內容 與方式，及李瑞祥前揭自承除行程之記載會如實填具於個別 年月日之上外，其他事項即隨便寫一寫等語，此等記載顯係 李瑞祥之行賄計畫，尚難認後續均依此計畫執行，此觀符合 所載「每月月初的第一星期日」與被告見面，僅有另登載於 扣案桌曆之101年8月5日、10月7日、11月4日、12月2日而已 ，其他日期均付之闕如，是上開記載難認具備同時性、繼續 性及連續性，依前開說明，自非適格之補強證據，檢察官上 訴意旨謂李瑞祥與行賄對象約妥交付賄款之固定時間、地點 後，僅有特殊情形，始會另特別記載於桌曆，否則即不會另 行記載，自得採為李瑞祥證述之補強證據云云，尚屬無據。 至證人李依珍、胡翠芬、劉哲明之證述、卷附電子遊藝場每 月支出明細表等證據，僅得用以證明李瑞祥確有行賄轄區員 警之情，但上開證據尚無法證明李瑞祥確有交付賄款予被告 ，已經原判決詳述如前，檢察官上訴意旨置原判決明白之論 敘於不顧，仍執前詞，指摘原判決違法，亦非有據。原判決 固另認定被告有於101年8月5日、10月7日、11月4日、 　　12月2日收受李瑞祥賄賂，但其餘被訴25次犯行既僅有李瑞 祥之片面指述，而無其他補強證據可資認定，亦即難認此部 分之客觀犯行確已存在，自無另斟酌各別犯行是否具有顯著 之特殊性、類似性或時間、場所之密接不可分性，以此確認 被告是否為犯罪行為人之必要；且被告縱因前揭收受賄賂犯 行，而對於違背職務收受賄賂罪之犯罪成立要件主觀上有所 認識，然既無從認有此部分客觀之犯罪行為存在，仍無從執 以認定被告犯行，檢察官上訴意旨徒以被告主觀上可能有此 計畫，即認客觀上必有此行為，顯屬誤會。檢察官上訴意旨 徒憑前詞，就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使 ，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執 以指摘原判決認事用法不當，與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合，是檢察官之上訴部分違背法律上 之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1 款，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第5款、第7條、第12條第1 項、第17條，刑法第11條、第37條第2項、第51條第5款、第8款 ，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 24 日 刑事第二庭審判長法　官 徐昌錦 法　官 何信慶 法　官 林海祥 法　官 江翠萍 法　官 張永宏 本件正本證明與原本無異 書記官 邱鈺婷 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 29 日 附錄論罪科刑法條全文： 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第7條 有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4條第1項第5款或第5條第 1項第3款之罪者，加重其刑至二分之一。

2024-10-24

TPSM-113-台上-1920-20241024-1

台抗
最高法院

違反貪污治罪條例等罪延長限制出境、出海

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第1966號 抗 告 人 陳建名 上列抗告人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺 南分院中華民國113年9月13日延長限制出境、出海之裁定（113 年度上訴字第1359號），提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 一、限制出境、出海之強制處分，其目的在防阻被告擅自前往我 國司法權未及之境，俾保全偵查、審判程序之進行及刑罰之 執行，被告於我國領土範圍內仍有行動自由，不影響其日常 工作及生活，干預人身自由之強度較羈押處分輕微，故從一 般、客觀角度觀之，苟以各項資訊及事實作為現實判斷之基 礎，而有相當理由認為被告涉嫌犯罪重大，具有逃匿、規避 偵、審程序及刑罰執行之虞即足。且是否限制出境、出海之 判斷，乃事實審法院職權裁量之事項，由事實審法院衡酌具 體個案之訴訟程序進行程度、人權保障及公共利益之均衡維 護等一切情形而為認定，其裁量權之行使苟無濫用之情形， 即不得指為違法。 二、原裁定略以：抗告人陳建名因違反貪污治罪條例等罪案件， 前經第一審認為涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職 務機會詐取財物、第4條第1項第5款違背職務收受賄賂、刑 法第216條、第213條行使公務員登載不實文書等罪之犯罪嫌 疑重大，所犯為最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，重罪常伴 有逃亡之高度可能，有相當理由足認有逃亡之虞，有刑事訴 訟法第101條第1項第3款之情形，惟無羈押之必要，命自民 國112年5月1日起限制出境、出海8月，並自113年1月1日起 延長8月，嗣第一審判決後於113年8月21日繫屬於原審時， 因原限制出境、出海所餘期間未滿1月，依同法第93條之3第 5項之規定，延長1月，至113年9月20日屆滿。原審審核相關 卷證，並給予抗告人及其辯護人陳述意見之機會，衡酌抗告 人涉犯貪污治罪條例犯行部分，雖經第一審為不另為無罪之 諭知，然檢察官不服提起上訴，現於原審審理中，此部分仍 未確定；且抗告人另涉犯行使公務員登載不實文書罪，經第 一審判處有期徒刑1年4月，則抗告人所處刑度既非得以易科 罰金，且所涉貪污治罪條例第5條第1項第2款、第4條第1項 第5款之罪為最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，確有相當理由 足認有逃亡之虞，有刑事訴訟法第93條之2第1項第2款所定 限制出境、出海之原因；審酌本案尚未確定，亦無新增事由 足認抗告人前開限制出境、出海原因已不存在，權衡國家刑 事司法權之有效行使、維護社會秩序及公共利益、抗告人居 住及遷徙自由權受限制之程度，且考量其涉案情節、罪名， 就目的與手段依比例原則衡量後，認有繼續限制出境、出海 之必要，爰裁定自113年9月21日起延長限制出境、出海8月 等語。 三、抗告意旨略以：抗告人被訴涉犯貪污治罪條例之違背職務收 受賄賂等罪，業經第一審判決就此部分不另為無罪之諭知， 縱尚未無罪確定，然亦應動態列入法益權衡，另抗告人為政 治人物，尚在任期中，原裁定並未具體指明解除限制出境、 出海處分，有何使程序無法進行之風險，顯有違誤云云。　 四、本院查：原審經衡酌全案情節，為保全本件刑事訴訟審判及 執行程序之進行，認有限制抗告人出境之必要，業已詳述其 依據及理由，於法並無不合。抗告人又未說明其因不能出境 、出海將遭受何等之重大不利益，因此一強制處分，乃對人 民居住或遷徙自由權利之法定限制，既未逾越比例原則之必 要程度，即不得任意指為違法或不當。抗告意旨所指，係就 原裁定已說明事項及屬原審裁量職權之適法行使，持憑己見 ，指摘原裁定不當，難認為有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 24 日 刑事第一庭審判長法　官 林勤純 法　官 劉興浪 法　官 黃斯偉 法　官 高文崇 法　官 蔡廣昇 本件正本證明與原本無異 書記官 盧翊筑 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 28 日

2024-10-24

TPSM-113-台抗-1966-20241024-1

審裁
憲法法庭

聲請人為違反貪污治罪條例案件，聲請裁判憲法審查。

憲法法庭裁定 113 年審裁字第 854 號 聲 請 人 藍重豐 送達代收人 洪玉珍 上列聲請人為違反貪污治罪條例案件，聲請裁判憲法審查。本庭 裁定如下： 主 文 本件不受理。 理 由 一、本件聲請意旨略以：因違反貪污治罪條例案件，認最高法院 111 年度台上字第 2479 號刑事判決（下稱系爭判決一）及 臺灣高等法院高雄分院 109 年度重上更二字第 2 號刑事判 決（下稱系爭判決二），有違憲疑義，聲請裁判憲法審查。 二、按人民於其憲法上所保障之權利遭受不法侵害，經依法定程 序用盡審級救濟程序，對於所受不利確定終局裁判，或該裁 判及其所適用之法規範，認有牴觸憲法者，應自用盡審級救 濟之最終裁判送達後翌日起之 6 個月不變期間內聲請憲法 法庭為宣告違憲之判決；次按聲請逾越法定期限者，審查庭 得以一致決裁定不受理，憲法訴訟法第 59 條及第 15 條第 2 項第 4 款定有明文。 三、查聲請人曾對系爭判決二提起上訴，業經系爭判決一以其上 訴違背法律上程式為由予以駁回確定，本件聲請應以系爭判 決二為確定終局判決，合先敘明。 四、次查系爭判決一於 111 年 10 月 12 日送達聲請人，惟聲 請人至 113 年 7 月 1 日向憲法法庭提出本件聲請，顯已 逾越前開規定之法定期間，自不得據以聲請裁判憲法審查。 是本件聲請核與上開憲法訴訟法規定不合，本庭爰以一致決 裁定不受理。 中 華 民 國 113 年 10 月 23 日 憲法法庭第五審查庭 審判長大法官 黃瑞明 大法官 謝銘洋 大法官 蔡彩貞 以上正本證明與原本無異。 書記官 涂人蓉 中 華 民 國 113 年 10 月 23 日

2024-10-23

JCCC-113-審裁-854-20241023

台上
最高法院

違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決 113年度台上字第3853號 上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜 上 訴 人 即 被 告 許書豪 選任辯護人 游琦俊律師 被 告 吳政鴻 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法 院臺南分院中華民國113年7月30日第二審判決（112年度上訴字 第912號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第24289 號，111年度偵字第5086、8705號），提起上訴，本院判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 壹、檢察官上訴部分 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告 許書豪、被告吳政鴻2人有如其事實欄所載共同業務侵占之 犯行，因而撤銷第一審關於吳政鴻、許書豪2人罪刑及沒收 未扣案許書豪犯罪所得部分之科刑判決，改判論處其等共同 犯業務侵占罪刑，及就許書豪犯罪所得為沒收、追徵之判決 ，並就吳政鴻沒收及許書豪沒收手機部分，為上訴駁回之諭 知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由。 二、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又按刑法 第10條第2項第2款規定之委託公務員，係指受國家、地方自 治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共 事務者而言；考其立法意旨，係以原刑法關於公務員之定義 ，其規定極為抽象、模糊，為避免因未區別其從事職務之種 類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故針對 公務性質檢討修正。其中如非服務於國家或地方自治團體所 屬機關，而於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從 事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任 範圍內取得行政主體身分，而得以自己名義獨立對外行使委 託機關公務上之權力，故於此範圍內之受託人，即應負有特 別保護義務及服從義務，應屬刑法上公務員。而此所稱「從 事與委託機關權限有關之公共事務」，與並無獨立判斷權限 而行使公權力，僅係基於其與行政機關間之契約，單純協助 處理行政事務之行政助手有別。是上開規定之委託公務員， 必其受託之公共事務屬委託機關之權限，並於受託範圍內取 得行政主體身分，得以行使委託機關之公權力職權者而言。 若僅係在機關指示下，協助處理行政事務，性質上應祇屬機 關之輔助人力，並非獨立之主體或具有自主之地位，自難認 係上開所稱之委託公務員。本件原判決依憑吳政鴻之自白、 證人曹榮琪、許瓊云、原判決附表一至四各該碾米工廠之相 關證人、曹榮琪使用手機拍攝之錄影、法務部廉政署現勘紀 錄、臺南市六甲區農會（下稱六甲區農會）菁埔倉庫下腳料 清點紀錄及其他相關證據，認定吳政鴻及許書豪有上揭業務 侵占犯行。並敘明吳政鴻、許書豪均受雇於六甲區農會，其 中吳政鴻係該農會臨時雇員，負責辦理該農會交辦之工作， 及擔任該農會菁埔倉庫管理員等業務；許書豪則先代理該農 會供銷部主任，之後則獲聘為該農會總幹事，負責聘任及指 揮監督農會員工推行會務，秉承六甲區農會理事會決議執行 農會任務等業務，均非身分公務員或授權公務員。六甲區農 會與行政院農業委員會農糧署南區分署（下稱農糧署南區分 署）簽訂「公糧稻米經收保管加工撥付業務契約」，應配合 農糧署南區分署辦理公糧稻米保管等業務而屬公共事務，然 公糧可分為向國內農民購買，以及履行WTO義務從國外進口 兩種，本件六甲區農會菁埔倉庫並非放置向國內農民購買之 公糧，而係專放進口的糙米與白米等公糧，該等公糧放置定 點保管後，不可任意移動，也不可以讓其他民間業者寄放或 存放自營糧；標售的公糧價格由農糧署統一訂定，廠商得標 後，會將款項轉帳至農糧署南區分署專用帳戶，該分署確認 無誤後，才會開立出倉單由廠商至該倉庫載運經過標售程序 所購買的公糧等情。因認六甲區農會就本件之六甲區農會菁 埔倉庫，僅係在法令規範內，依農糧署南區分署之指示及監 督下履行本案業務契約，就公糧經收、保管、加工及撥付等 業務之決策、管理及執行監督事項，悉取決於農糧署南區分 署，性質上較為接近行政機關的輔助人力，無從據以認定受 六甲區農會指派負責執行本案業務契約之吳政鴻及許書豪為 委託公務員等旨。所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查 所得之證據而為價值上之判斷，據以認定犯罪事實，並未違 背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無適用法則不當之違誤 。檢察官上訴意旨雖以依收購公糧稻穀作業要點，公糧經收 流程需經公告稻穀申報、補申報期限、地點、收購標準、農 戶在核定收購數量範圍內，繳售品質合格之稻穀等程序，係 各區糧管處依法委託、授權各委託倉庫辦理；佐以六甲區農 會與農糧署南區分署所簽訂「公糧稻米經收保管加工撥付業 務契約」，以及本院109年度台上字第4805號判決、98年度 台上字第2764號判決、100年度台上字第1529號判決等見解 ，認為吳政鴻、許書豪均具委託公務員之身分，指摘原判決 未對其等論以貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財 物罪，適用法則顯有不當等詞。經核：㈠所指「公糧稻米經 收保管加工撥付業務契約」部分，係就原判決已說明六甲區 農會固與農糧署南區分署簽訂前開契約，然就本件事涉之六 甲區農會菁埔倉庫一事，相關公糧經收、保管、加工及撥付 等業務之決策、管理及執行監督事項，悉取決於農糧署南區 分署，性質上較為接近行政機關的輔助人力（即行政助手） 之事，再事爭執。㈡原判決已依卷內相關證據說明公糧可分 為向國內農民購買，以及履行WTO義務從國外進口兩種，本 件六甲區農會菁埔倉庫係專放進口的糙米與白米等公糧。是 本件既非涉及向國內農民購買公糧之事，自無從以上訴意旨 所引向國內農民購買公糧之收購公糧稻穀作業要點，作為指 摘原判決認定吳政鴻、許書豪不具委託公務員身分，係屬違 法之依據。㈢就本院109年度台上字第4805號判決、98年度台 上字第2764號判決、100年度台上字第1529號判決部分，其 中：⒈109年度台上字第4805號判決說明若僅係在機關指示下 ，協助處理行政事務，性質上應祇屬機關之輔助人力，自難 認係委託公務員一情，與原判決說明本件六甲區農會菁埔倉 庫部分，性質上較為接近行政機關的輔助人力一事，並無二 致，自無從執以作為認定原判決違法之依據。⒉98年度台上 字第2764號及100年度台上字第1529號判決所涉及者，均為 民間委託倉庫受主管機關委託，由各農戶將公糧依各區糧管 處所核定之數量及指示，交至對該公糧有經收、保管、加工 、撥付之民間委託倉庫存放，此與本件基礎事實乃六甲區農 會菁埔倉庫並非經手向國內農民購買之公糧，而是專放進口 的糙米與白米等公糧，且該公糧經收、保管、加工及撥付等 業務之決策、管理及執行監督事項，悉取決於農糧署南區分 署等，截然不同，均無從比附援引作為本案判斷之論據。綜 上，檢察官上訴意旨，指摘原判決有適用法則不當之違法等 語，此一指摘，顯非適法上訴第三審之理由。 三、依上所述，本件關於檢察官上訴部分，其上訴違背法律上之 程式，應予駁回。　　　 貳、許書豪上訴部分 一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所定各罪之案件，經第二審 判決者，除有同條項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審 法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有 罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其 餘均不得上訴於第三審法院。 二、許書豪所犯原判決事實欄所載犯行，原審係撤銷第一審關於 許書豪罪刑及沒收未扣案犯罪所得部分之科刑判決，改判依 刑法第336條第2項規定，論處許書豪共同犯業務侵占罪刑， 及就許書豪部分之犯罪所得為沒收、追徵之判決，另就許書 豪沒收手機部分，為上訴駁回之諭知，核屬刑事訴訟法第37 6條第1項第4款之案件。依前揭說明，此部分既經第二審判 決，又無同條項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院 。許書豪提起上訴，為法所不許，此部分亦應駁回。　　 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 刑事第七庭審判長法　官 林恆吉 法　官 林靜芬 法　官 蔡憲德 法　官 陳德民 法　官 吳冠霆 本件正本證明與原本無異 書記官 林宜勳 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日

2024-10-17

TPSM-113-台上-3853-20241017-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反貪污治罪條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 113年度上訴字第815號 上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官 被 告 徐士凡 選任辯護人 葉憲森律師（法扶律師） 被 告 高嘉陽 選任辯護人 陳姿君律師 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方 法院111年度重訴字第13號，中華民國113年5月22日第一審判決 （起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第2894號、109年 度偵字第2157、2683號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以： 　㈠徐士凡係前苗栗縣卓蘭鎮公所秘書（任職期間自民國103年12 月25日起至107年12月24日止），承卓蘭鎮鎮長之命，綜理 卓蘭鎮公所全般業務，含指揮、監督所屬辦理採購案件且為 下列採購案件辦理公開評選之召集人，就下列採購案件亦為 政府採購法所指之採購人員；高嘉陽於106年9月1日接任卓 蘭鎮公所建設課技士，職司土木、建築等工程之設計、施工 、監造等採購之招標、訂約等業務，2人均係依法令服務於 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 　㈡緣卓蘭鎮公所為向財政部國有財產署（下稱國有財產署）申 請撥用位於大安溪畔之「卓蘭鎮埔尾段274-（A）國有未登 記土地」（下稱本案土地）以興建公園，於000年00月間以 新臺幣（下同）9萬5,000元之小額採購方式，逕洽昌勝工程 顧問有限公司（下稱昌勝公司）承作「卓蘭鎮埔尾段274-（ A）國有未登記土地興辦事業計畫」採購案（下稱興辦事業 計畫案，或稱第一案）。嗣昌勝公司歷經半年左右時間函詢 相關機關，確認土地使用限制等問題，並對上開土地進行自 然及人文背景調查及現況分析，再進一步繪製構想配置圖面 及以8,000萬元額度製作一份包含公園、生態池、光電農棚 等項目之經費概算，復將上述實質規劃內容作成用地計畫書 、興辦事業計畫書以履約。其後卓蘭鎮公所以履約成果送請 苗栗縣政府轉向行政院申請無償撥用本案土地，嗣於106年1 1月3日經行政院核准無償撥用予卓蘭鎮公所。另卓蘭鎮公所 為籌措於本案土地上興建公園之經費，於同年0月間由證人 即卓蘭鎮公所建設課當時承辦人劉昌鑫準備包括工作計畫書 及簡報書圖等相關資料，據以經由苗栗縣政府轉向經濟部水 利署（下稱水利署）提報「苗栗縣大安溪生態景觀公園亮點 計畫－苗栗縣大安溪生態景觀改善」案，尋求水利署以「全 國水環境改善計畫」之經費補助。其間徐士凡則商請證人即 昌勝公司實際負責人林育璋協助製作準備提報之文件，嗣昌 勝公司人員則節錄昌勝公司前為興辦事業計畫案履約製作完 成之用地計畫書及興辦事業計畫書而作成「苗栗縣大安溪生 態景觀公園亮點計畫－苗栗縣大安溪生態景觀改善」申請補 助案所提報之工作計畫書及簡報書圖資料。另徐士凡則以上 開申請補助案是否經水利署核准未定，而以經濟部水利署第 三河川局年度例行回饋金為經費來源，囑於同年9月1日接任 劉昌鑫之高嘉陽先行辦理「苗栗縣卓蘭鎮大安溼地公園亮點 規劃設計案」（下稱規劃設計案，或稱第二案）採購作業。 高嘉陽乃於同年9月5日簽擬以限制性招標（公開評選）方式 辦理規劃設計案採購作業，經徐士凡於同年9月14日核准辦 理後，高嘉陽隨即辦理公告招標，惟公告之招標文件僅在採 購需求說明書載以本案規劃設計範圍為本案土地，及規劃設 計主軸盡量以防洪綠能、生態景觀、觀光遊憩、教育及交通 設施等對規劃設計實質意涵之描述，另未將昌勝公司就興辦 事業計畫案履約完成之興辦事業計畫書及用地計畫書一併公 告。嗣至規劃設計案截標日止僅昌勝公司參與競標，徐士凡 及高嘉陽均明知卓蘭鎮公所為申請本案土地無償撥用一事， 業已將興辦事業計畫案，委由昌勝公司就上開國有土地為自 然、人文背景調查、現況分析，查詢上開土地使用限制之相 關法令規定，繪製構想配置圖及包含公園、生態池及光電農 棚等項目之經費概算等實質規劃設計，進而製作興辦事業計 畫書、用地計畫書，且本件招標公告時未將昌勝公司履約完 成之興辦事業計畫書及用地計畫書一併公告，將使其他有意 參與競標之廠商無從單就公告之招標文件，取得與昌勝公司 對等之資訊以與昌勝公司公平競爭。又高嘉陽已將政府採購 法施行細則第38條第1項第1款、第4款所規定之「提供規劃 、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購；因 履行機關契約而知悉其他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠 商，於使用該等資訊有利於該廠商得標之採購，該廠商不得 參加投標、作為決標之對象或分包廠商或協助投標廠商」列 載於其陳核之招標文件所附投標須知第76點。本件規劃設計 案於投標截止日既僅昌勝公司一家公司提出服務建議書參與 投標，依前述政府採購法施行細則第38條及投標須知之規定 ，本不得決標予昌勝公司，詎徐士凡及高嘉陽竟共同基於圖 得昌勝公司不法利益之犯意聯絡，於同年10月6日公開評選 期日，徐士凡及高嘉陽未本於該採購案採購人員之地位宣布 流標，任由評選會議繼續進行，徐士凡更本於評選會議召集 人之身分就昌勝公司提出服務建議書為評分，最終以昌勝公 司為合格廠商，進而於同年月11日再與昌勝公司完成議價程 序，由昌勝公司以198萬元得標。其後昌勝公司完成規劃設 計後，於107年8月15日完成驗付款，致昌勝公司獲得43萬5, 600元之不法利益（依財政部稅務行業利潤標準，土木工程 顧問業於106年及107年之淨利率為22%計算）。 　㈢嗣水利署於106年10月13日同意補助該案經費7,200萬元。高 嘉陽為配合水利署同意補助附帶條件之須於同年12月底完成 招標作業，乃於同年10月18日簽擬以限制性招標（公開評選 ）方式簽辦「苗栗縣大安溪生態景觀改善委託設計監造案」 （下稱設計監造案，或稱第三案）採購作業，經徐士凡於同 年月19日核准辦理，高嘉陽隨即於同年10月24日於網路上就 設計監造案公告招標，並定截止投標日為同年11月6日。卓 蘭鎮公所最初公告招標時亦未將昌勝公司前履約完成之興辦 事業計畫書及用地計畫計畫書併為公告，嗣再於同年月31日 在政府採購網將前述據以向水利署申請補助之工作計畫書及 簡報書圖等資料補行公告，然其補行公告之工作計畫書及簡 報書圖資料既係節錄自前述用地計畫書及興辦事業計畫書， 內容未臻詳盡，且就昌勝公司以將近半年之時間調查研析之 資料亦未一併上網公告，將使其他有意參與競標之廠商無從 單就公告之招標文件取得與昌勝公司對等之資訊以與昌勝公 司公平競爭。又高嘉陽已將政府採購法施行細則第38條第1 項第1款、第4款所規定之「提供規劃、設計服務之廠商，於 依該規劃、設計結果辦理之採購；因履行機關契約而知悉其 他廠商無法知悉或應秘密之資訊之廠商，於使用該等資訊有 利於該廠商得標之採購，該廠商不得參加投標、作為決標之 對象或分包廠商或協助投標廠商」列載於其陳核之招標文件 所附投標須知第76點。嗣昌勝公司亦參與本件設計監造案投 標，依前述政府採購法施行細則第38條及投標須知之規定， 本不得決標予昌勝公司，詎徐士凡及高嘉陽竟共同基於圖得 昌勝公司不法利益之犯意聯絡，於同年11月6日公開評選期 日，徐士凡及高嘉陽均未本於該採購案採購人員地位宣布昌 勝公司不得參與競標，任由評選會議繼續進行，徐士凡更本 於評選會議召集人之身分就昌勝公司提出服務建議書為評分 ，最終以昌勝公司為評分最高之合格廠商，進而於翌日與昌 勝公司完成議價程序，由昌勝公司得標。其後昌勝公司完成 設計後，由卓蘭鎮公所據以發包「苗栗縣大安溪生態景觀改 善工程案」，該工程案之契約金額為7,243萬5,643元，昌勝 公司則依約領有設計監造費593萬2,067元，致昌勝公司獲有 130萬5,054元之不法利益。 　㈣因認徐士凡、高嘉陽均涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之 對主管事務圖利罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事實 之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合 理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（ 最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨 參照）。　　 三、公訴意旨認被告徐士凡、高嘉陽均涉犯對主管事務圖利罪嫌 ，無非係以被告徐士凡、高嘉陽於警詢及偵訊中之供述，及 證人楊明鐃、張志煌、林育璋、朱定邦於警詢或偵訊中之證 述，暨如附表所示各該非供述證據為其論據。 四、訊據被告徐士凡、高嘉陽均堅詞否認有被訴對主管事務圖利 之犯行，徐士凡辯稱：我們公所的簽呈、工程等都是分層負 責的，招標本來就不是我的專業。檢察官所起訴的招標案都 有經過公所財政暨行政課（下稱財行課）、政風、主計核章 ，我才敢蓋章決行，但最後政風、主計他們都沒事，我卻被 起訴圖利，我真的搞不清楚怎麼會這樣等語。辯護人為被告 徐士凡辯護稱：興辦事業計畫案完成後所製作之相關資料， 幾乎都是網路上可以蒐集到的，因此昌勝公司承辦該案後， 再參與規劃設計案及設計監造案，並不會造成不公平競爭之 情形。又卓蘭鎮公所內確有分層負責之機制，因此建設課人 員有無提出用地計畫書、興辦事業計畫書，或財行課人員有 無上傳該等資料，均非被告所知悉者，被告並無明知違背法 律之圖利犯意等語；高嘉陽辯稱：伊在106年9月1日方歸建 至建設課，當時伊並不知悉興辦事業計畫案之存在，伊僅有 依前手劉昌鑫所提供之經費核定計畫書及簡報內容來擬定招 標文件後，再將之移給財行課去上網公告，因此上網公告文 件並不是伊的工作範圍。又因規劃設計案及設計監造案之資 格標審查、評選及議價程序，伊都沒有參加，都是等到決標 後案件才會移回建設課給伊續辦，所以伊根本無法如檢察官 所起訴般，須於會議中宣布流標。此外，規劃設計案和設計 監造案之差異，伊已有上簽會辦主計、政風，經主計、政風 都核章後才繼續進行，且最後兩案也以分區分期之方式處理 ，並沒有任何設計規劃重疊之情況等語。辯護人為被告高嘉 陽辯護稱：高嘉陽在辦理規劃設計案及設計監造案之招標時 ，根本不知悉興辦事業計畫案之存在，且因興辦事業計畫案 之目的僅在用地取得，因此該案之相關資料內容，事實上與 規劃設計案及設計監造案間不具實質關聯性等語。 五、經查： 　㈠不爭執事項： 　⒈徐士凡係前卓蘭鎮公所秘書（任職期間103年12月25日至107 年12月24日），承卓蘭鎮鎮長之命，綜理卓蘭鎮公所全般業 務，含指揮、監督所屬辦理採購案件且為下列採購案件辦理 公開評選之召集人，就下列採購案件亦為政府採購法所指之 採購人員；高嘉陽於106年9月1日接任卓蘭鎮公所建設課技 士，職司土木、建築等工程之設計、施工、監造等採購之招 標、訂約等業務，2人均係依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之公務員。 　⒉卓蘭鎮公所為向國有財產署申請撥用本案土地以興建公園， 於000年00月間以9萬5,000元之小額採購方式，逕洽昌勝公 司承作興辦事業計畫案。嗣昌勝公司函詢相關機關確認土地 使用限制等問題，並對上開土地進行自然及人文背景調查及 現況分析，再進一步繪製構想配置圖面，及以8,000萬元額 度製作一份包含公園、生態池、光電農棚等項目之經費概算 ，復將上述內容作成用地計畫書、興辦事業計畫書以履約。 其後卓蘭鎮公所以履約成果送請苗栗縣政府轉向行政院申請 無償撥用本案土地，嗣於106年11月3日經行政院核准無償撥 用予卓蘭鎮公所。　 　⒊卓蘭鎮公所為籌措於本案土地上興建公園之經費，於106年0 月間由卓蘭鎮公所建設課承辦人劉昌鑫準備相關資料，包括 工作計畫書及簡報書圖等，據以經由苗栗縣政府轉向水利署 提報「苗栗縣大安溪生態景觀公園亮點計晝－苗栗縣大安溪 生態景觀改善」案，尋求水利署以「全國水環境改善計畫」 之經費補助。其間劉昌鑫則商請昌勝公司協助製作準備提報 之文件，嗣昌勝公司節錄於興辦事業計畫案中履約製作完成 之用地計畫書及興辦事業計畫書，作成「苗栗縣大安溪生態 景觀公園亮點計晝－苗栗縣大安溪生態景觀改善」申請補助 案提報之工作計畫書及簡報書圖資料。　 　⒋徐士凡因上開申請補助案是否會經水利署核准未明，乃以三 河局年度例行回饋金為經費來源，囑於106年9月1日接任劉 昌鑫之高嘉陽先行辦理規劃設計案採購作業。高嘉陽旋於同 年9月5日簽擬以限制性招標（公開評選）方式辦理規劃設計 案採購作業，經徐士凡於同年9月14日核准辦理後，卓蘭鎮 公所隨即辦理公告招標，並由高嘉陽在公告招標文件之採購 需求說明書載以：本案規劃設計範圍為本案土地，規劃設計 主軸盡量以防洪綠能、生態景觀、觀光遊憩、教育及交通設 施等，且該次公告招標未將昌勝公司就興辦事業計畫案履約 完成之興辦事業計畫書及用地計畫書一併公告，嗣僅昌勝公 司參與投標並得標。其後昌勝公司完成規劃設計後，於107 年8月15日完成驗付款，昌勝公司因而獲取43萬5,600元之利 益（依財政部稅務行業利潤標準，土木工程顧問業於106年 及107年之淨利率為22%計算）。 　⒌水利署於106年10月13日同意補助經費7,200萬元。高嘉陽為 配合水利署同意補助之附帶條件，即須於同年12月底完成招 標作業，乃於同年10月18日簽擬以限制性招標（公開評選） 方式簽辦設計監造案採購作業，經徐士凡於同年月19日核准 辦理。卓蘭鎮公所隨即於同年10月24日於網路上就設計監造 案公告招標，並定截止投標日為同年11月6日。卓蘭鎮公所 最初公告招標時未將昌勝公司前履約完成之興辦事業計畫書 及用地計畫計畫書併為公告，嗣再於同年月31日在政府採購 網，將前述據以向水利署申請補助之工作計畫書及簡報書圖 等資料補行公告（補行公告之工作計畫書及簡報書圖資料， 係節錄自前述用地計畫書及興辦事業計畫書），嗣昌勝公司 亦參與本件設計監造案投標並得標。其後昌勝公司完成設計 後，由卓蘭鎮公所據以發包「苗栗縣大安溪生態景觀改善工 程案」，該工程案之契約金額為7,243萬5,643元，昌勝公司 依約領有設計監造費593萬2,067元，並獲有130萬5,054元之 利潤（計算標準同前所述）。 　⒍以上事實均為被告徐士凡、高嘉陽於原審及本院審理中所不 爭執，且經證人楊明鐃、張志煌、林育璋、朱定邦、劉昌鑫 、周巧玲、吳靜宜、呂宗霖、詹坤金、陳嘉琪、劉佳萱、邱 尚沅、羅振峰、郭宇軒、莊佳慧、詹加煌、蘇雲翰分別於警 詢、偵訊或原審審理中證述明確（見他字第197號卷一第23 至25、143至154、175至177、179至194、231至243、247至2 54、355至361、405至419、457至463頁，同卷二第3至6、7 至12、13至16、19至20、29至30、33至42、85至93、205至2 13、227至236、239至245、249至253、257至263、283至285 、289至304、307至311、315至321、353至359頁，偵字第28 94號卷一第343至345、367至368、379至383、413至417頁， 偵字第2157號卷二第7至15頁，原審卷三第37至57、133至16 5頁），並有如附表所示證據可佐，足認上開不爭執事項均 與事實相符。　　 　㈡公訴意旨起訴被告徐士凡、高嘉陽涉有對主管事務圖利罪嫌 ，因此本案審理之爭點，乃係徐士凡、高嘉陽在辦理規劃設 計案及設計監造案之採購時，是否有違背法令，且是否係明 知猶故意為之。茲析述如下： 　⒈公訴意旨固主張：、規劃設計案之招標公告，未將昌勝公司 履約完成之興辦事業計畫書及用地計畫書一併公告；、設 計監造案最初公告招標時，未將昌勝公司履約完成之興辦事 業計畫書及用地計畫書併為公告。嗣卓蘭鎮公所於政府採購 網上，雖將據以向水利署申請補助之工作計畫書及簡報書圖 等資料補行公告，然補行公告之上開資料均係節錄自前述用 地計畫書及興辦事業計畫書而未臻完整，因認徐士凡、高嘉 陽均有明知猶違背法令之情形。然查：　 　⑴案發當時在卓蘭鎮公所內，負責辦理採購案招標公告上網業 務之人，係財行課之呂宗霖而非徐士凡或高嘉陽： 　 證人劉昌鑫於原審證述：卓蘭鎮公所針對需要上網招標的案 件，是由財行課的發包中心負責上網公告，後續採購相關的 程序也是由發包中心處理等語（見原審卷三第47頁），經核 與證人呂宗霖於原審證述：卓蘭鎮公所是由我負責上傳招標 公告，我通常都是把業務單位給我的資料整理好後上傳等語 相符（見原審卷三第137至140頁）。再檢視卷附設計監造案 之限制性招標更正公告（見偵字第2157號卷三第265至269頁 ），可見其上僅有呂宗霖填寫擬補傳電子檔文件並署名後， 即由財行課課長詹人樺及秘書徐士凡於其上核章（包含徐士 凡代鎮長詹坤金以甲章決行部分），而未見該公告有會辦高 嘉陽並由其核章之情形。由此足認案發當時在卓蘭鎮公所內 ，負責辦理採購案之招標公告上網業務者確為呂宗霖，而非 公訴意旨所主張之徐士凡或高嘉陽。　 　⑵公訴意旨所舉事證，尚不足以證明高嘉陽在辦理規劃設計案 及設計監造案之招標時，已知悉興辦事業計畫案之存在： 　①細譯卷附卓蘭鎮公所辦理本案土地無償撥用之各該函文、卓 蘭鎮公所辦理興辦事業計畫案小額採購之內部簽呈，及興辦 事業計畫案之勞務結算驗收證明等資料（偵2157卷二45至25 4頁），可見本案土地之無償撥用申請及興辦事業計畫案， 均係由劉昌鑫負責辦理，高嘉陽確未曾參與其中任何事務。 　②又依劉昌鑫於原審審理中證述：興辦事業計畫案因為已經結 案了，所以我沒有將之移交給高嘉陽等語（原審卷三第38頁 ），經核與高嘉陽所稱：伊在辦理規劃設計案及設計監造案 時，只有拿到相關簡報跟提案計畫，伊並不知悉興辦事業計 畫書之存在等語大致相符（見原審卷二第319頁，原審卷三 第286至287頁），復難認劉昌鑫在高嘉陽歸建建設課後，有 將興辦事業計畫案之興辦事業計畫書及用地計畫書移交給高 嘉陽。 　③起訴書於證據清單中雖記載依高嘉陽之供述，其於歸建建設 課辦理規劃設計案之招標時，即知悉前手承辦人已發包興辦 事業計畫案，且係由昌勝公司承包等情。然遍覽高嘉陽於警 詢及偵訊中之供述可知，高嘉陽僅有於108年5月22日在製作 廉政官詢問筆錄之當下，說明其知悉興辦事業計畫案之存在 ，也知悉是由昌勝公司所承包，並知悉卓蘭鎮公所有以昌勝 公司製作之興辦事業計畫案成果去申請補助（見偵2894卷一 第25至27頁），但高嘉陽未曾向廉政官表示「其在辦理規劃 設計案或設計監造案時」，即已知悉興辦事業計畫案之存在 ，且知悉係由昌勝公司承包等語。又高嘉陽於108年5月23日 經檢察官複訊時，亦係向檢察官表示興辦事業計畫案並非由 伊所承辦，經伊事後了解，卓蘭鎮公所就是依據該標案檢附 成果向水利署第二河川局申請補助等語（見偵2894卷一第10 1頁），高嘉陽於111年10月26日經檢察官向其詢問是否明知 上情時，高嘉陽亦係向檢察官表示：我是後來審計部在調查 案件時，才知道興辦事業計畫案是由昌勝公司承包的，但在 發包規劃設計案跟設計監造案時，我並不知悉此事等語（見 偵2894卷一第416、419頁），並於其後之偵訊及審理過程中 均係為一致之供述。由此可見高嘉陽所為前開供述內容並無 前後矛盾或重大扞格之處，其可信性尚屬非低，公訴意旨逕 以高嘉陽前開供述，遽認高嘉陽在辦理規劃設計案或設計監 造案之際，即已知悉興辦事業計畫案之存在乙節，尚難憑採 。 　④起訴意旨另依據證人張志煌於警詢中證述：「（問：興辦計 畫案除你、劉昌鑫、徐士凡、詹坤金知悉由昌勝公司承攬及 承攬内容外，高嘉陽是否知悉？）答：高嘉陽知悉，高嘉陽 從農業課調來建設課就接著承辦，包括以此計畫書向國有財 產署申請土地撥用，及相關補助計畫申請，例如上開的亮點 案及石虎公園案都是高嘉陽在承辦」等語（見他197卷二第2 10頁），據以認定高嘉陽在辦理規劃設計案及設計監造案時 ，即已知悉興辦事業計畫案之存在。然查，高嘉陽於106年9 月1日歸建建設課前，劉昌鑫已於106年8月30日上簽辦理興 辦事業計畫案之驗收事宜（見偵2157卷二第247頁），並於1 06年9月1日驗收完畢核發證明（見偵2157卷二第251至252頁 ），其上均未有高嘉陽核章之任何紀錄。經檢視卓蘭鎮公所 向國有財產署申請本案土地撥用過程之相關簽呈（見偵2157 卷二第46、48、49、51、64、65、68、74、233、235、239 頁），可見其上均係由劉昌鑫而非由高嘉陽核章，復檢視相 關補助計畫之會議出席單（見原審卷一第228、233、250、2 59頁），亦可見其上僅有徐士凡、張志煌或劉昌鑫之簽名， 高嘉陽未曾簽名於其上，參以劉昌鑫於原審審理中證述：相 關補助計畫之申請係由我辦理至補助核定為止等語甚明（見 原審卷三第43頁），張志煌前開證述顯已混淆劉昌鑫及高嘉 陽之工作內容，即難採憑。 　⑤起訴意旨雖質疑高嘉陽之行動硬碟內，存有昌勝公司所製作 之興辦事業計畫案之相關電子檔。然經檢視該行動硬碟儲存 頁面（見偵2683卷第71至72頁），可見其儲存路徑係顯示「 Transcend（F：）> 嘉陽專案資料 > 昌星辦理107年度工程 …」。而劉昌鑫於原審審理中對此已證述說明：法院所提示 的資料夾頁面是我的資料夾，且裡面的文件也是我原本的文 件。資料夾名稱後面的「107年度工程」是我打的，但前面 「昌星辦理」等文字不是我打的等語（見原審卷三第37至38 頁），經核與高嘉陽供稱：劉昌鑫在108年1月離職後，地政 處於000年0月間有來文說要辦理本案土地之地目變更，我才 去問這些資料是在誰的手上。後來經過他人告知，我才去劉 昌鑫留下的電腦裡把這些資料拷貝過來等語大致相符（見原 審卷三第280至281頁），自難認高嘉陽係自昌勝公司處取得 上開文件之電子檔，復難認高嘉陽有在辦理規劃設計案及設 計監造案前，事先取得該等文件電子檔而已知悉興辦事業計 畫案之存在。 　⑥公訴意旨以上所舉事證及卷附證據，並無充分證據足以證明 高嘉陽在辦理規劃設計案及設計監造案之招標時，即已知悉 興辦事業計畫案之存在。 　⑶綜上，卷內事證既不足以證明高嘉陽在辦理規劃設計案及設 計監造案之招標時，已知悉興辦事業計畫案之存在，則高嘉 陽自無可能會將興辦事業計畫書及用地計畫書交予呂宗霖公 告上網，故起訴意旨就此部分主張高嘉陽係明知猶故意違背 法令乙情，尚有未洽。又因卓蘭鎮公所就採購案之招標公告 上網業務，既係由業務單位與呂宗霖聯繫後，由呂宗霖負責 辦理而已劃分職責明確，自難要求擔任卓蘭鎮公所秘書而綜 理全般鎮務之徐士凡，對於各該採購案招標公告之上網內容 猶須逐一詳細確認，而難就此苛責徐士凡。本案查無任何事 證，足以認定興辦事業計畫書及用地計畫書之所以未經公告 上網，係因徐士凡之故意指示所致，亦難認徐士凡有何明知 猶故意違背法令之情形。　　　 　⒉檢察官起訴及上訴意旨另主張：高嘉陽既已將政府採購法施 行細則第38條第1項第1款、第4款規定，均列載於規劃設計 案及設計監造案之投標須知內，則當規劃設計案及設計監造 案於投標截止日，均僅昌勝公司提出服務建議書參與投標時 ，高嘉陽及徐士凡依前述規定本不得決標予昌勝公司，因認 徐士凡、高嘉陽均有明知猶違背法令之情形。惟查：　　 　⑴興辦事業計畫案之性質應屬於「可行性研究」而非「規劃」 、「設計」，故提供該案服務之廠商，應不受政府採購法施 行細則第38條第1項第1款規定之限制：　 　　政府採購法施行細則第38條第1項第1款規定：「機關辦理採 購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投 標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：一、提供規 劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。 」該施行細則第38條第1項第1款所規範並限制者係提供「規 劃」、「設計」服務之廠商，不得於依該規劃、設計結果辦 理之採購參加投標。但因機關委託技術服務廠商評選及計費 辦法第4條至第6條規定，已明確區分何謂「可行性研究」、 「規劃」及「設計」服務，而興辦事業計畫案依其內容，應 較接近於該辦法第4條所稱之「初步踏勘及現況調查」、「 計畫成本之初估及經濟效益評估」、「財務之分析及建議」 、「經營管理方式之研究」等項目，故其性質上應屬於「可 行性研究」而非「規劃」或「設計」服務（行政院公共工程 委員會同此看法，見原審卷三第192至193頁）。因此，即便 假設規劃設計案及設計監造案，均屬依興辦事業計畫案結果 辦理之採購，但提供興辦事業計畫案此「可行性研究」服務 之廠商即昌勝公司，於依該「可行性研究」結果辦理之採購 中，應不受政府採購法施行細則第38條第1項第1款限制而得 參加投標，自無檢察官所主張昌勝公司應受上開規定限制而 不得參加投標之情形。 ⑵行政院公共工程委員雖認為參照政府採購法施行細則第38條 之立法說明，為避免利益衝突或不公平競爭，應擴大解釋而 認「前案採購之實際服務內容或成果，與後案採購如有實質 或重要關聯性，而有利益衝突或不公平競爭之情形者，即屬 政府採購法施行細則第38條第1項第1款所定之『規劃』、『設 計』，應受該條款拘束而不得參標」（見原審卷三第192頁） 。然查： 　①政府採購法施行細則第38條之立法說明，應係在解釋該條第1 項第1款之所以規範「提供規劃、設計服務之廠商，於依該 規劃、設計結果辦理之採購，不得參加投標、作為決標對象 或分包廠商或協助投標廠商」之目的，係為「避免利益衝突 或不公平競爭」，但其應無意將所有「避免利益衝突或不公 平競爭」之情形均含括在「規劃」、「設計」內而為限制之 列。蓋若立法之際有意禁止任何利益衝突或不公平競爭情形 者，則其大可如行政院公共工程委員會之解釋般，直接立法 規範「廠商提供之實際服務內容或成果，與後案採購如有實 質或重要關聯性，而有利益衝突或不公平競爭之情形者，不 得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商」， 　　，或於該條項增列第6款規範「其他具有利益衝突或不公平 競爭之情形者」以為截堵，而無必要如現行政府採購法施行 細則第38條第1項規定般，特地將其欲禁止之情狀一一明列 ，而如該條項第1款至第5款所示。是本於「明示其一、排除 其他」之法律適用原理，法院能否如行政院公共工程委員會 般，以前開方式擴張解釋政府採購法施行細則第38條第1項 第1款之限制範疇，尚屬有疑。 　②益且，本案對於政府採購法施行細則第38條第1項第1款之解 釋結果，將可能影響徐士凡、高嘉陽是否該當貪污治罪條例 第6條第1項第4款「違背法令」之構成要件。而刑事程序就 法律解釋之方法，包括文義解釋、系統解釋、歷史解釋、目 的解釋等，基於罪刑法定原則及刑法最後手段性（刑法謙抑 性），對於犯罪之法律要件、法律效果及犯罪追訴條件之範 圍，不但不得超過文義解釋之最大範疇，更應於文義範圍內 ，綜合立法目的、歷史及體系等解釋方法，作出最適當解釋 ，以免增加法律條文所無之限制，致害及罪刑法定原則，或 不當擴大刑罰範圍，進而影響刑法安定性及明確性。尤其， 刑罰係以國家強制力為後盾，動輒以剝奪人民生命、自由及 財產權利為手段之制裁，自應嚴格要求其規範內容應明確， 此即「罪刑法定主義」作為刑法規範基本原則之根本意義所 在。而刑罰既係國家最嚴峻之權力作用，縱有維持法秩序統 一性之需求，仍應禁止就刑罰之規定為類推適用，或任意擴 張文義解釋，以避免人民遭受難以預測之損害（最高法院11 0年度台上字第4525號判決意旨參照）。職此，在本案刑事 程序中，於解釋政府採購法施行細則第38條第1項第1款之內 涵時，仍應考量政府採購法施行細則既已明示僅「規劃」、 「設計」服務方在規範之列，自不得任意以立法目的之需， 而擴張文義解釋或類推適用至「可行性研究」服務範疇，以 免在本案致生不當擴大刑罰範圍之結果。檢察官上訴意旨仍 認應以擴大解釋之方法，而認興辦事業計畫案屬政府採購法 施行細則第38條第1項第1款所定「規劃」、「設計」之限制 範疇，實難採憑。 　③況且，即便採納行政院公共工程委員會前開擴大解釋方法， 但因卓蘭鎮公所辦理興辦事業計畫案之目的，僅係欲向國有 財產署申請撥用本案土地。經檢視興辦事業計畫案之興辦事 業計畫書、用地計畫書（見偵2157卷二第75至183頁），復 可見其服務內容如前述，主要係涉及系爭土地之初步踏勘及 現況調查、興辦事業計畫成本之初估及經濟效益評估、財務 之分析及建議、經營管理方式之研究等。相對於此，規劃設 計案於其採購需求說明書中（見偵2157卷二第301至302頁） ，已載明「請依中央各部會相關補助規定作詳細規劃，以利 本所後續爭取經費及協助本所提報中央各部會相關符合補助 專案，規劃設計主軸盡量以『防洪綠能+生態景觀+觀光遊憩 及教育+交通設施』為考量」，可見其目的及內容，係欲在本 案土地上取得初步規劃設計濕地公園之成果後，俾向中央各 部會（不限於水利署）爭取經費以進行建設，且其採購需求 中亦未要求須以興辦事業計畫案之構想或藍圖作為基礎，而 得由投標者自由創意發想。此外，設計監造案之目的及內容 ，依卷附經濟部函文及苗栗縣政府函文（見偵2157卷二第27 3至276頁），更須限縮在經濟部全國水環境改善計畫之核定 內容範圍內，而須以「改善水環境、水質改善及生態復育」 作為重點。則在三者之目的及內容具有此等差異之狀況下， 能否認為興辦事業計畫案之服務內容及成果，與其後規劃設 計案或設計監造案之採購間具有實質或重要關聯性，且能否 認為規劃設計案或設計監造案，係屬於依興辦事業計畫案之 結果所辦理之採購，均非無疑。 　④更甚者，即便續予假設「興辦事業計畫案之服務內容及成果 ，與其後規劃設計案及設計監造案之採購間均具有實質或重 要關聯性」，且「規劃設計案及設計監造案，均係屬於依興 辦事業計畫案之結果所辦理之採購」。然而在法院及行政院 公共工程委員會對於政府採購法施行細則第38條第1項第1款 之解釋，已然具有上開歧異之狀況下，能否認定不具法律或 政府採購專業之徐士凡、高嘉陽，能清楚辨明上開法律規範 意旨，進而於主觀上明知其等所為已違背上開法令，則更屬 有疑。 　⑶此外，興辦事業計畫書及用地計畫書中關於本案土地之自然 、人文背景調查，及現況分析與查詢土地使用限制之相關法 令規定等部分，均屬公開資訊，可輕易透過報章、書籍、網 路、履勘或洽詢主管機關以取得。又上開計畫書中關於計畫 構想、構想配置圖之繪製等部分，經核亦僅係可行性研究之 創意發想，因此上開內容均難認屬政府採購法施行細則第38 條第1項第4款所定「其他廠商無法知悉或應秘密之資訊」， 而難認昌勝公司於規劃設計案或設計監造案中參加投標，有 何違反該款規定之情形。 　⒊另就卓蘭鎮公所在辦理本案土地之規劃設計案招標後，為何 旋又辦理本案土地之設計監造案招標，且為何設計監造案之 履約期程如此緊迫，徐士凡、高嘉陽就此是否涉有對主管事 務圖利罪嫌乙節，起訴意旨雖未加指摘，仍有併予說明之必 要，茲析述如下： 　⑴查依呂宗霖於原審審理中證述：因為我聽到評選委員莊佳慧 在評選過程中，有質疑規劃設計案和設計監造案的重疊性很 高，所以我也有產生疑慮。後來卓蘭鎮公所針對此事還有召 開小型會議，當時主計跟政風也有發言反對，發言內容和莊 佳慧差不多等語（見原審卷第149至154頁），固與莊佳慧於 警詢中供稱：當初評選時，我有質疑規劃設計案和設計監造 案之採購內容相同等語大致相符（見他197卷二第259頁）， 而足認評選委員及卓蘭鎮公所相關人員，均有對規劃設計案 及設計監造案，在短期內於同一土地上進行發包存有疑慮。 　⑵然經爬梳規劃設計案及設計監造案採購之相關時序，如下表 所示：　　 日期 事件 卷證及其位置 106年7月13日 三河局核定補助卓蘭鎮公所200萬元 三河局函文 偵2894卷四第295頁 106年8月24日 召開全國水環境改善計畫-苗栗縣卓蘭鎮大安濕地公園亮點計畫地方說明會 苗栗縣政府函文 他197卷三第57至61頁 106年9月5日 高嘉陽辦理規劃設計案招標簽辦表（本院按，以三河局補助作為經費來源） 卓蘭鎮公所採購案件招標簽辦表 偵2157卷二第281頁 106年9月6日 召開全國水環境改善計畫審查計畫暨現勘會議 苗栗縣政府函文 他197卷三第65至77頁 106年9月20日 規劃設計案公告招標 限制性招標公告 偵2157卷二第282至283頁 106年10月11日 規劃設計案決標予昌勝公司 卓蘭鎮公所決標紀錄 偵2157卷三第56頁 106年10月13日 經濟部核定卓蘭鎮公所提報之全國水環境改善計畫提案，並表示當年底如未能發包施工者，收回經費 經濟部函文 偵2157卷二第274頁 106年10月18日 高嘉陽辦理設計監造案招標簽辦表（本院按，以全國水環境改善計畫經費辦理） 卓蘭鎮公所採購案件招標簽辦表 偵2157卷三第119頁 106年10月24日 設計監造案公告招標 限制性招標公告 偵2157卷三第122至123頁 106年11月7日 設計監造案決標予昌勝公司 卓蘭鎮公所決標紀錄 偵2157卷三第337頁 106年12月27日 設計監造案之工程標決標予慶菘營造有限公司 決標公告 他197卷二第45至46頁 107年2月9日 規劃設計案第一次召開地方說明會 驗收紀錄 偵2894卷四第37頁 　 經核與高嘉陽供稱：規劃設計案的發包目的，是要向中央部 會申請補助款，當初在發包這個標案時，我們還不知道水利 署會核定補助款給我們等語（見偵2894卷一第34頁），復與 徐士凡供稱：當時我們不確定前瞻計畫（按即全國水環境改 善計畫）會不會給錢，所以才會先做規劃設計案，想說如果 前瞻不給錢的話，我們就去跟別的部門要錢等語（見原審卷 一第148頁），暨與時任苗栗縣政府水利處處長之楊明鐃於 警詢證稱：伊印象中在規劃設計案發包時，還沒有水資源的 補助，當時卓蘭鎮公所是想用這個案子向中央申請經費等語 均吻合（見他197卷一第147頁），堪認卓蘭鎮公所確係在不 知悉經濟部是否會核准全國水環境改善計畫補助經費之情況 下，先以第三河川局之例行回饋金補助作為經費來源，以發 包規劃設計案冀能取得初步規劃、設計成果，俾向中央各部 會聲請經費以利建設。嗣因規劃設計案甫決標後未久，經濟 部恰好核准卓蘭鎮公所就全國水環境改善計畫所為提案申請 ，並於函文中明確要求卓蘭鎮公所應於當年度年底前發包施 工，否則將收回補助經費，才導致卓蘭鎮公所又緊急發包設 計監造案，俾能完成水環境改善計畫之細部設計以利發包工 程，此乃上開兩案發包之經過及設計監造案履約期程緊迫之 緣由。再者，規劃設計案如上表所示，確係等到設計監造案 已完成並決標工程標後，方召開第一次地方說明會以確認規 劃設計之內容及範圍，且依高嘉陽於原審審理中所提出之相 關圖說（見原審卷二第343至347頁），復難認規劃設計案及 設計監造案，有何重複編列費用而為相同之履約成果之情況 ，自難認徐士凡、高嘉陽就此涉有對主管事務圖利罪嫌。 　⑶呂宗霖於警詢雖曾稱：伊有自主發現規劃設計案及設計監造 案之發包存有疑慮，但因徐士凡很強勢，不顧伊和主計、政 風之反對，因此伊只能照辦等語（見偵2157卷二第9至15頁 ），但呂宗霖於原審審理中改口證稱係評選委員提出質疑後 伊才發現問題等語（見原審卷三第150頁），且經原審就徐 士凡是否曾強勢反對乙節向其確認時，呂宗霖均未回答，或 遲疑甚久後方回答，且其回答內容係「好像是」、「已無印 象」等語，而伴隨高度之不確定性（見原審卷三第149至154 頁）。考量斯時徐士凡既已非呂宗霖之上司，復已入監執行 ，則呂宗霖當無刻意包庇或忌憚徐士凡之必要，故自呂宗霖 於原審審理中作證之內容及其情狀以觀，並參以高嘉陽曾上 簽說明規劃設計案及設計監造案之差異，然政風及主計均未 於簽稿會核單上表示反對意見乙節（見偵2683卷第47至49頁 ），呂宗霖於警詢所陳內容是否可信，尚有疑慮。 　⑷張志煌於警詢雖曾稱：伊曾質疑規劃設計案及設計監造案不 能決標予昌勝公司，所以伊有找高嘉陽跟呂宗霖討論是否能 依法廢標等語（見他197卷二第211頁），然因呂宗霖於原審 審理中已明確結證並無此事（見原審卷三第145至146頁）， 經核與高嘉陽於原審審理中供述之內容相符（見原審卷三第 278至279頁），亦難認張志煌前開證述內容確與事實相符， 併此敘明。　　　 六、綜上所述，檢察官所舉之事證，尚不足以證明被告徐士凡、 高嘉陽有何明知猶故意違背法令之情形，均如前述，自不得 以對主管事務圖利罪責相繩之。是本件尚屬不能證明被告犯 罪，原審判決因而諭知被告徐士凡、高嘉陽均無罪，並無不 合。檢察官上訴意旨仍持己見認㈠應擴張解釋政府採購法施 行細則第38條第1項第1款之限制範疇、㈡昌勝公司參加投標 之服務建議書與計劃書等相似度高而具有實質或重要關聯性 ，認被告2人應有圖利之故意，指摘原判決不當，尚難採憑 ，已如前述，是其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官陳昭銘提起上訴，檢察官 林子翔到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　 113　　年　　10　　月　　17　　日 刑事第六庭 審判長法　官 吳 進 發 　　　　　　 　　　　　　　　 法　官 尚 安 雅 　　 　　　　 　　　　　　 法　官 許 冰 芬 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官上訴以刑事妥速審法第9條第1項所列事項為限。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃 粟 儀 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 刑事妥速審判法第9條 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令抵觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件 之審理，不適用之。 【附表】　　　 編號 非供述證據 卷別及頁次 1 ㈠法務部廉政署109年4月8日廉北冬108廉查北39字第1081501072號刑事案件移送書及附件卷證分析、供述證據卷與非供述證據卷 《以下為卷一》　 ⒈供述證據卷內之非供述證據： ⑴苗栗縣卓蘭鎮大安濕地公園亮點計畫(P.79-102) ⑵昌勝公司製作之苗栗縣卓蘭鎮大安溼地公園亮點規劃設計案服務建議書(P.103-115) ⑶昌勝公司各標案招標決標明細表(P.117-118) 《以下為卷二》　　 ⒉非供述證據卷 　⑴<證1> ①徐士凡及高嘉陽之人事資料(P.19-22) ②苗栗縣卓蘭鎮公所組織自治條例(P.23-25) ③苗栗縣卓蘭鎮公所暨所屬機關分層負責實施要項(P.26-33) ④徐士凡及高嘉陽之戶籍、口卡及全國刑案資料查註表(P.34-41) ⑵<證2>徐士凡及林育璋之入出境查詢資料影本(P.43-44) 　⑶<證3> 　　①財政部國有財產署105年8月29日台財產署公字第10500249420號函(P.45) 　　②苗栗縣政府105年9月1日府地價字第1050178337號函(P.46) 　　③財政部國有財產署105年10月5日台財產署公字第10500294230號函(P.47) 　　④苗栗縣政府105年10月11日府地價字第1050207395號函(P.48) 　　⑤卓蘭鎮公所建設課劉昌鑫105年11月30日、105年12月9日簽呈(P.49-51) 　　⑥卓蘭鎮埔尾段274-(A)國有未登記土地興辦事業計畫書作業委託契約(P.53-62) 　⑷<證4> 　　①昌勝公司106年6月5日(106)昌勝字第1060605-06號函(P.63) 　　②卓蘭鎮公所106年6月6日卓鎮建字第7068號函(稿)(P.64) 　　③苗栗縣政府106年6月19日府地價字第1060106997號函(P.65) 　　④卓蘭鎮公所106年6月26日卓鎮建字第1060007890號函(P.66) 　　⑤昌勝公司106年6月28日(106)昌勝字第1060628-02號函(P.67) 　　⑥卓蘭鎮公所106年6月29日卓鎮建字第1060008210號函(稿)(P.68-69) 　　⑦苗栗縣政府106年7月20日府商用字第1060123996號函(P.70) 　　⑧卓蘭鎮公所106年7月24日卓鎮建字第1060009335號函(P.71) 　　⑨昌勝公司106年7月28日(106)昌勝字第1060728-03號函(P.72) 　　⑩卓蘭鎮公所106年8月3日卓鎮建字第1060009614號函(P.73) 　　⑪苗栗縣政府106年8月17日府水利字第1060150085號函(P.74) 　　⑫卓蘭鎮埔尾段274-(A)國有未登記土地用地計畫書(P.75-128) 　　⑬卓蘭鎮埔尾段274-(A)國有未登記土地興辦事業計畫書(P.129-183) 　　⑭卓蘭鎮埔尾段274-(A)國有未登記土地生態滯洪池興辦事業計畫書(P.184-230) 　⑸<證5> 　　①卓蘭鎮公所106年8月23日卓鎮建字第1060010811號函(P.231) 　　②苗栗縣政府106年8月31日府地價字第1060169286號函(P.232) 　　③財政部國有財產署106年9月29日台財產署公字第10600292650號函(P.234) 　　④苗栗縣政府106年10月3日府地價字第1060193111號函(P.235) 　　⑤卓蘭鎮公所106年10月17日卓鎮建字第1060013076號函(P.236-238) 　　⑥苗栗縣政府106年10月20日府地價字第1060203980號函(P.239) 　　⑦行政院106年11月3日院授財產公字第10600338790號函(P.240) 　　⑧國產署中區分署苗栗辦事處106年11月7日台財產中苗三字第10608068560號函(P.242) 　　⑨苗栗縣政府106年11月13日府地價字第1060220488號函(P.243-245) 　⑹<證6> 　　①卓蘭鎮公所106年8月30日建設課簽呈(P.247) 　　②卓蘭鎮公所106年9月4日動支經費請示單(P.248) 　　③卓蘭鎮公所第00000000號支出憑證黏存單(P.249) 　　④昌勝公司請款單(P.250) 　　⑤卓蘭鎮公所106年9月1日填發之勞務結算驗收證明書及驗收紀錄(P.251-254) ⑺<證7>「全國水環境改善計畫」106年度苗栗縣政府【苗栗縣卓蘭鎮大安滯洪景觀公園亮點計畫】工程工作計畫書及簡報資料影本各1份(P.255-271) ⑻<證8> 　　①苗栗縣政府106年10月16日府水利字第1060200536號函(P.273) 　　②經濟部106年10月13日經授水字第10620212700號函及函附「全國水環境改善計畫-第一批次核定案件明細表」(P.274-277) 　　③卓蘭鎮公所106年10月17日卓鎮建字第1060013075號函(P.278-280) ⑼<證9> 　　①苗栗縣卓蘭鎮大安溼地公園亮點規劃設計案之採購案件招標簽辦表(P.281) 　　②限制性招標公告(P.282-283) 　　③招標文件(P.284-426) ⓵苗栗縣卓籣鎮公所投標須知 ⓶苗栗縣卓蘭鎮公所投標廠商評選須知 ⓷公共工程技術服務契約範本 ⓸投標廠商聲明書 ⓹廠商參與公共工程可能涉及之法律責任 《以下為卷三》　　　　 　⑽<證10>昌勝公司於投標苗栗縣卓蘭鎮大安溼地公園亮點規劃設計案時提出之服務建議書影本1份(P.3-51) 　⑾<證11> ①開標資料(P.53-59) ②決標公告(P.60-65) ③技術服務契約(P.66-109) ⑿<證12> 　　①苗栗縣卓蘭鎮大安溼地公園亮點規劃設計案之期末成果報告節錄(P.111-113) 　　②勞務結算驗收證明書(P114) 　　③驗收紀錄(P.115) 　　④支出憑證黏存單、支出傳票(P.116-117) ⒀<證13> 　　①苗栗縣大安溪生態景觀改善委託設計監造案之採購案件招標簽辦表(P.119) 　　②限制性招標公告(P.120-123) 　　③招標文件(P.124-264) ⓵苗栗縣卓籣鎮公所投標廠商評選須知 ⓶公共工程技術服務契約 ⓷投標廠商聲明書 ⓸廠商參與公共工程可能涉及之法律責任 ④限制性招標更正公告(P.265-271) 　 ⑤苗栗縣卓蘭鎮公所提案之苗栗縣大安溪生態景觀改善計畫(P.280-288) 　⒁<證14>昌勝公司於投標苗栗縣大安溪生態景觀改善委託設計監造案時提出之服務建議書影本1份(P.289-334) 　⒂<證15> ①開標資料(P.335-343) ②決標公告(P.344-349) ③技術服務契約(P.350-393) 　⒃<證16>高嘉陽於106年11月7日在建設課製作之簽呈影本1份(P.395-396) 　⒄<證17> 　 ①昌勝公司106年11月20日(106)昌勝字第1061120-01號函及函附「苗栗縣大安溪生態景觀改善工程」預算書節錄(P.397-399) 　 ②卓蘭鎮公所108年9月6日卓鎮建字第1080011817號函及函附「苗栗縣大安溪生態景觀改善工程」驗收紀錄(P.400-403) ⒅<證18> 　　①扣押自高嘉陽位於卓蘭鎮公所內個人使用之電腦檔案翻拍畫面(P.405-410) 　　②扣押自昌勝公司電腦檔案翻拍畫面(P.411-443) ⒆<證19>行政院公共工程委員會108年11月29日工程企字第1080027111號函及附件影本(P.445-457) ⒇<證20>財政部税務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統查詢土木工程顧問業之同業利潤標準影本(P.459-460) 偵2157卷一至卷三全卷 2 【本案相關機關函文與文書】 ㈠苗栗縣卓蘭鎮公所簽稿會核單(P.37) ㈡高嘉陽106年11月7日於建設課之簽稿(P.38) ㈢苗栗縣卓蘭鎮大安溼地公園亮點規劃設計案採購需求說明書(P.43-46) ㈣苗栗縣卓蘭鎮公所108年10月8日卓鎮建字第1080013322號函及函附大安溪生態景觀改善工程案現地開挖紀錄(P.127-147) ㈤昌勝工程顧問股份有限公司編製之苗栗縣大安溪生態景觀改善工程文書封面(107.01.26至107.05.25，P.205-237) ㈥苗栗縣大安溪生態景觀改善工程案工程契約封面(卓蘭鎮公所VS慶菘公司，P.239) ㈦苗栗縣大安溪生態景觀改善工程案封面(卓蘭鎮公所VS昌勝公司，P.241) ㈧行政院公共工程委員會109年12月14日工程企字第1090025617號函及函附臺灣苗栗地方檢察署詢問事項工程會意見對照表(P.305-312) ㈨行政院公共工程委員會110年2月8日工程企字第1100001083號函及函附臺灣苗栗地方檢察署詢問事項工程會意見對照表(P.319-331) ㈩卓蘭鎮公所108年9月16日卓鎮建字第1080012200號函及函附苗栗縣大安溪生態景觀改善案施工相片、苗栗縣大安溪生態景觀改善工程案驗收程序彙整流程資料版（初驗合格流程與正驗合格流程）(P.3-263) 經濟部水利署第三河川局110年4月28日水三管字第11002059670號函及函附苗栗縣卓蘭鎮公所於106年9月份辦理「苗栗縣卓蘭鎮大安濕地公園亮點規劃設計案」相關補助全卷資料(P.3-403) <亮點規劃設計案>苗栗縣卓蘭鎮公所採購評選委員會議紀錄補充資料(P.215-219) <委託設計監造案>苗栗縣卓蘭鎮公所採購評選委員會議紀錄補充資料(P.221-224) 苗栗縣卓蘭鎮公所政風室108年7月12日卓鎮政字第1080009308號函及函附高嘉陽提出之附件說明書面(P.13-138) ㈠至㈨ 偵2894卷一 第37至38、43至46、127至147、205至241、305至312、319至331頁 ㈩ 偵2894卷二 第3至263頁 偵2894卷三全卷  偵2894卷四 第3至403頁 至 他197卷二 第215至224頁  他197卷三 第11至138頁 3 【辯方文書所提證據】 ㈠高嘉陽109年4月22日辯護狀所提證據： 　⒈證據1-苗栗縣卓蘭鎮大安溼地公園亮點規劃設計案採購需求說明書 　⒉證據2-經濟部106年10月13日經授水字第10620212700號函 　⒊證據3-苗栗縣卓蘭鎮公所簽稿會核單 　⒋證據4-106年11月14日建設課簽 　⒌證據5-苗栗縣卓蘭鎮大安溼地公園亮點規劃設計案細部設計圖說 ㈡高嘉陽109年8月20日辯護狀所提證據： ⒈證據6-高嘉陽撰寫規劃設計案之招標文件 ⒉證據7-高嘉陽完成招標文件時間 ㈢高嘉陽112年2月16日準備狀所提證據： ⒈被證1-苗栗縣卓蘭鎮公所服務證明書及職務調整通知書 ⒉被證2-106年05月15日經濟部水利署第三河川局水三管字第10602063930號函、106年06月01日卓鎮建字第1060006765號函、106年7月13日經濟部水利署第三河川局水三管字第10602091690號函 ⒊被證3-苗栗縣政府106年8月24日亮點計畫說明會開會通知、簽到表、會議記錄 ⒋被證4-苗栗縣政府106年4月27日『全國水環境改善計畫』第一次工作小組會議開會通知、簽到表、會議記錄、行政院中部聯合服務中心106年5月26日辦理水環境計晝說明會開會通知 ⒌被證5-卓蘭鎮公所106年5月11日卓鎮建字第1060005963號函申報苗栗縣卓蘭鎮大安溪地公園亮點計畫書簽文 ⒍被證6-苗栗縣政府106年06月13日召開本府辦理『全國水環境改善計畫』第一次推動會議開會通知、簽到表、會議記錄 ⒎被證7-苗栗縣政府106年08月17日府水利字第1060150085號函興辦事業計畫書同意核定 ⒏被證8-苗栗縣政府於106年09月06日召開全國水環境改善計畫審查會議開會通知、簽到表、會議記錄 ⒐被證9-前案承辦人劉昌鑫提供被告接手辦理第二案之資料 ⒑被證10-第二案之招標公告 ⒒被證11-第二案之決標公告 ⒓被證12-經濟部10月13日核定「全國水環境改善計畫」第一批次提報案件 ⒔被證13-1-工程工作計畫書 ⒕被證13-2-簡報資料 ⒖被證14-第三案招標及決標公告 ⒗被證15-被告簽文 ㈣高嘉陽112年2月16日準備狀所提證據： 　⒈可證1-105年11月30日建設課簽 　⒉可證2-苗栗縣卓蘭鎮公所106年6月1日卓鎮建字第6765號函(稿) 　⒊可證3-苗栗縣政府106年4月20日府水利字第1060073726號開會通知單 　⒋可證4-苗栗縣政府函106年8月17日府水利字第1060150085號函 　⒌可證5-苗栗縣卓蘭鎮公所106年6月11日卓鎮建字第5963號函(稿) 　⒍可證6-106年8月30日建設課簽 　⒎可證7-苗栗縣政府106年6月6日府水利字第1060105941號開會通知單 　⒏可證8-苗栗縣政府106年8月15日府水利字第1060157513號開會通知單 　⒐可證9-苗栗縣政府106年9月1日府水利字第1060169904號開會通知單 　⒑可證10-苗栗縣卓蘭鎮公所106年8月25日卓鎮人字第1060010908號職務調整通知書 　⒒可證11-經濟部106年10月13日經授水字第10620212700號函 　⒓可證12-「全國水環境改善計畫」106年度苗栗縣政府【苗栗縣卓蘭鎮大安濕地公囷亮點計畫】工程工作計畫書 　⒔可證13-「水資源作業基金公益支出補助經費執行計畫」個別非工程項目需求表 　⒕可證14-106.10.18決標公告 　⒖可證15-106.10.24限制性招標(經公開評選或公開徵求)公告 ㈤高嘉陽112年9月5日準備狀所提證據： 　⒈被證18-劉昌鑫離職證明書 　⒉被證19-第一案簽辦公文　　 　⒊可證17-苗栗縣大湖地政事務所公函 　⒋可證18-苗栗縣卓蘭鎮公所公函 　⒌可證19-苗栗縣政府公函、卓蘭鎮公所簽核意見表　 ㈠至㈡ 偵2894卷一 第149至191頁、第253至297頁 ㈢ 原審卷一 第167至322頁 ㈣ 原審卷二 第5至307頁 ㈤ 原審卷三 第103至108頁 第113至120頁 4 【原審卷附其他文書】 ㈠本院扣押物品清單 ㈡細部設計圖說 ㈠ 原審卷一 第31至83頁 ㈡ 原審卷二 第343至347頁

2024-10-17

TCHM-113-上訴-815-20241017-1

台上
最高法院

違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第3778號 上 訴 人 林文楨 選任辯護人 林仕訪律師 林宗竭律師 上 訴 人 吳俊宗 選任辯護人 陳楷天律師 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院 中華民國113年4月23日第二審判決（111年度上訴字第2864號， 起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22561、22738、2 2911、22912、32094、32111、32119、33330號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 上訴駁回。　　 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原判決認定上訴人林文楨有如其事實欄 (下稱事實欄) 壹、參之二及三(即其附表〈下稱附表〉二編號1及4)；上訴人 吳俊宗有如事實欄壹(附表一編號1)所載犯行，因而撤銷第 一審關於林文楨、吳俊宗事實欄壹所示犯行部分之科刑判決 ，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引用適用之法條(貪 污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪)，改 判論處林文楨、吳俊宗共同犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款之不違背職務收受賄賂罪刑，並諭知相關之沒收；維持第 一審關於事實欄參之二及三所示犯行，論處林文楨犯同條例 第5條第1項第3款之不違背職務期約賄賂罪刑部分之判決， 駁回林文楨此部分在第二審之上訴；暨就前述撤銷改判與駁 回上訴所處有期徒刑，合併定應執行刑。已詳為敘述調查、 取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。並就林 文楨、吳俊宗否認犯罪所辯各節，如何不可採取，予以論述 、指駁。其所為論斷說明，俱有卷內訴訟資料可資覆按，從 形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存 在。 三、上訴意旨略以：　　 　㈠林文楨部分： 　　1、「桃園國際機場第二航廈擴建工程」案（下稱二航擴建 案）第一次變更設計案(即事實欄壹)部分： 　　 第一審共同被告彭欽章於偵訊時，或坦承截留賄款新臺 幣(下同)150萬元，或改稱截留310萬元，前後已不一致 。又彭欽章所稱交付吳俊宗之賄款，吳俊宗是否全數轉 交，亦有疑問。且吳俊宗自承所保管之賄款，並未作帳 ，存在自行截留部分賄款之可能。況彭欽章、吳俊宗就 交付賄款之證言，本質上存有較大之虛偽可能性，應有 補強證據可佐，始得採信。原判決就此未為必要之說明 ，亦未指出有何補強證據可佐，遽為對林文楨不利之認 定，有採證認事不合證據法則及理由未備之違法。 　　2、道面維護案(即事實欄參之二及三)部分：　 ①原判決認定：富暘工程有限公司(下稱富暘公司)之實際負 責人梁永聰將旺誠營造有限公司(下稱旺誠公司)議價程 序之價格告知林文楨，據以推認林文楨與梁永聰於民國1 07年4月2日、3日某時，達成期約賄賂之合意等情，惟此 與梁永聰於偵查中供稱：其未告知林文楨議價程序中之 價格等語，並不相符。原判決所為採證認事，與所憑事 證不合，有理由矛盾之違誤。 　　 ②原判決認定林文楨期約賄賂之內容為「有拿到水泥塊碎工 程(下稱追加工程)又有賺到錢」，而富暘公司至108年5 月20日，已就追加工程領得24,375,122元，可見有確定 「有賺到錢」之情事，梁永聰卻於108年5月29日領取130 萬元後，仍置放家中而未交付，顯見雙方並無期約賄賂 之合意。原判決認定係因追加工程未完全施工完畢、驗 收完成，並領得保留款，始未付款等情，與卷內資料不 符，有理由矛盾之違法。 　　 ③梁永聰與林文楨就所謂期約賄賂之確切時間，所為歷次供 述均不相同，不能採信。原判決僅以梁永聰之供述為據 ，而為認定犯罪時間，且只有簡略說明：梁永聰係為規 避自己之刑責，並迴護林文楨，而為對林文楨有利之供 述，不能採信等語，有理由未備之違法。 　　 ④梁永聰既未就所謂不法利益為具體表明，林文楨雖未明示 拒絕，但未明示或默示同意，僅係單純未置可否，尚不 得逕謂有期約賄賂之意思合致。原判決逕行推論兩人有 期約賄賂之意思合致，有適用證據法則不當之違法。 　　 ⑤林文楨於107年4月2日或3日，尚未確定水泥塊軋碎工項是 否漏列一節，其係於107年4月9日，始就此詢問證人李明 聰，豈會在未確定是否有此工程，以及旺誠公司於107年 9月25日，始與富暘公司簽訂分包工程契約前之107年4月 2日或3日，即與梁永聰有期約賄賂之情事。至林文楨促 請李明聰告知梁永聰有關水泥塊軋碎工程之處理方式， 尚不足認定係為取得賄賂而為。原判決未說明不採此對 林文楨有利證據之理由，遽為對林文楨不利之認定，有 理由未備之違法。 　　⑥原判決認定梁永聰向林文楨建議以契約變更之方式併入原 道面維護案一節，與梁永聰、李明聰於偵訊中之供述、通 訊監察錄音譯文所顯示此追加工程係由李明聰建議之情不 符。原判決認定事實，與卷內證據不合，有理由矛盾之違 法。 　3、原判決認定第一次變更設計案收受賄賂金額有誤，其就此 量刑，已有欠當。且原判決未敘明所犯各罪彼此之關聯性 、侵害法益關係及加重效應、罪數所反映行為人人格、施 以矯正之必要性等情狀，其所定應執行有期徒刑9年2月， 有違責任遞減及罪責相當原則，且有理由不備之違法。 　㈡吳俊宗部分： 　　吳俊宗未向廠商王正吉、交付所謂賄賂之彭欽章等人應允具 體、特定之職務行為，而以此作為對價關係，遑論與林文楨 有何收受賄賂之犯意聯絡與行為分擔。原判決逕行認定吳俊 宗與林文楨有收受賄賂之犯意聯絡與行為分擔，而為共同正 犯，且未就此詳為說明，遽行判決，有理由欠備之違法。 四、經查： 　　證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審 法院的裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存 在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。 　　供述證據每因陳述人之觀察能力、覺受認知、表達能力、記 憶，及相對詢問者之提問方式、重點等各種主、客觀因素， 而不免先後齟齬或矛盾，審理事實之法院自當依憑調查所得 之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷，定 其取捨，如關於基本事實之陳述一致，並非不能採納；自反 面言，縱有部分不同，亦無不可，非謂稍有歧異，即應完全 不予採用。故證人證述之內容，縱然前後不符或有部分矛盾 ，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其 他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂其中一有不符，即 應全部不予採信。且證人係於體驗事實後之一段期間，始接 受警、偵訊，嗣再經過相當時日後，才在審判中作證，礙於 人之記憶及表達能力，難期證人於警、偵訊時，就其經歷可 以鉅細靡遺陳述，更難於法院審理時，完全複刻先前證述之 內容。因之，法院自應綜合比對其證言，定其取捨。 　　再者，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共犯之正 犯性，在於共犯間之共同行為，方能實現整個犯罪計畫，即 將參與犯罪之共同正犯一體視之，祇要係出於實現犯罪之計 畫所需，而與主導犯罪之一方直接或間接聯絡，不論參與之 環節，均具共同犯罪之正犯性，所參與者，乃犯罪之整體， 已為犯罪計畫一部之「行為分擔」。尤其，集團之犯罪模式 ，須仰賴多人密切配合分工，共犯間高度協調皆具強烈之功 能性色彩，犯罪結果之發生，並非取決於個別或部分共犯之 單獨行為，而係連結於參與者各該分擔行為所形成之整體流 程中，即應共同負責。　 　㈠第一次變更設計案部分： 　　原判決係依憑其理由欄（下稱理由欄）乙、貳、一、㈡所列 供述及非供述證據，以及林文楨、吳俊宗不利於己部分之供 述，相互印證、綜合判斷，因認林文楨、吳俊宗有事實欄壹 所載之犯罪事實。 　　並進一步說明： 　　⒈彭欽章、吳俊宗就交付、收受並轉交賄賂予林文楨過程所 為證述，大抵一致，佐以新亞建設開發股份有限公司工地 主任王正吉有關與林文楨聯繫情形之證述，彭欽章及吳俊 宗之證言，可以採信，足認彭欽章交付吳俊宗之賄賂共計 290萬元，且吳俊宗保留其中110萬元，其餘180萬元則已 轉交林文楨。 　　⒉吳俊宗轉交賄賂予林文楨時，已向林文楨表示：彭欽章拿 有機水果(指內裝賄款之水果禮盒)給「我們」；林文楨表 示：不方便在家中收受，以免其配偶「挫屎」（意指不讓 吳俊宗將內裝賂款之水果禮盒送至林文楨之住處）等語。 而吳俊宗就林文楨不同意將水果禮盒送至其住處，既未有 任何疑惑，顯然明知該禮盒內裝有賄賂款項。況吳俊宗將 其中19萬元，分別存入其之土地銀行帳戶、其母親之郵局 帳戶及其持用之張雅萍之臺灣銀行帳戶，應當知悉收受該 款項係屬不法。則吳俊宗為主辦工程師，經手收受賄款， 除自己保留110萬元外，並轉交180萬元予其上司林文楨， 已參與犯罪構成要件行為，並具有重要之功能性支配地位 ，應為共同正犯等旨。 　　林文楨上訴意旨所指：其僅自吳俊宗處拿取105萬元云云， 原判決已綜合彭欽章、吳俊宗之供述而為判斷，並佐以證人 即負責督導二航擴建案之王正吉之證言，並說明：林文楨與 王正吉既有直接聯繫之情形，且賄款尚未收足，吳俊宗應無 可能隱瞞林文楨而未轉交等旨，因此認定吳俊宗係保留其中 110萬元，其餘180萬元則已轉交林文楨等情，要非僅以彭欽 章、吳俊宗之供述，逕行認定林文楨所收受賄款之金額。原 判決縱就林文楨、吳俊宗與原判決所認定之事實不符之供述 ，未予逐一駁斥，然已本於經驗法則、論理法則及調查所得 的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，無違證據法則。林 文楨此部分上訴意旨，係就原判決已詳為論斷說明之事項， 徒憑己意，再為單純有無犯罪事實之爭執，係對事實審法院 採證認事職權之適法行使，任意指摘，尚非適法之上訴第三 審理由。 　　吳俊宗上訴意旨指摘：其未承諾任何職務上行為，其無收受 賄賂之主觀犯意云云。原判決已說明：吳俊宗就其職務上之 行為，已參與林文楨收受賄賂之行為分擔。亦即吳俊宗與林 文楨已就職務上行為收受賄賂，各自分擔犯罪行為之一部， 彼此間相互利用對方之行為，以達其犯罪之目的，應負共同 正犯之全部責任等旨。吳俊宗此部分上訴意旨，係就原判決 已詳加論敘說明之事項，憑持己見，再為爭執，並非合法上 訴第三審之理由。　 　㈡道面維護案部分： 　⒈原判決係依憑證人梁永聰於108年12月2日偵訊及第一審審理 時、富暘公司之工地主任梁鈞凱於108年12月2日偵訊及第一 審審理時、桃園國際機場股份有限公司（下稱桃機公司）工 程處助理工程師李明聰、林曾瑞關於林文楨詢問、指示、要求 辦理契約變更追加道面維護水泥塊軋碎工項的合約之證詞；旺 誠公司登記負責人兼總經理張清男於偵訊、旺誠公司本件道 面維護案品管工程師謝繼賢於偵訊中之證言；梁永聰與梁凱鈞 107年4月9日17時35分通訊監察錄音譯文，以及理由欄乙、貳 、三、㈡、⒈、⑵所列非供述證據，相互印證、綜合判斷，因 此認定林文楨有事實欄乙、參之二及三所載之犯罪事實。並 詳細說明： 　　①林文楨詢問李明聰後，於107年6月9日指示李明聰通知梁永 聰、轉告林曾瑞辦理契約變更，再於同年月12日，透過李 明聰催促林曾瑞辦理契約變更，梁永聰事後預領130萬元 賄款等情，顯示其已與梁永聰於107年4月2日或3日達成期 約賄賂之合意。又梁永聰告知林文楨若取得追加工程，會 給予「吃紅」之時間，雖曾有契約變更開標及議價日即9 月14日不久後，或在工程即將結束之時等不同之供述，此 均係梁永聰於偵查中，為規避自己刑責，並迴護林文楨之 詞，不能輕信。 　　②依憑林文楨不否認其對梁永聰表示「謝謝」之意即指金錢 ，且供稱：其未明確拒絕、亦未明確答應等語，此與梁永 聰所證：林文楨除了說「謝謝」，並沒有說其他拒絕的話 ；當時因未完全施工完畢，旺誠公司尚扣住保留款未發給 富暘公司，所以才沒有在當下交付該130萬元予林文楨等 詞，大致相符，可見林文楨對梁永聰表示「謝謝」，係指 就梁永聰會交付賄賂乙事，表達謝意。林文楨辯稱：其向 梁永聰說「謝謝」是指拒絕之意云云，不足採信等旨。 　⒉林文楨上訴意旨執旺誠公司、富暘公司係於107年9月25日簽 訂分包工程契約，據以指稱：其不可能在107年4月2日或3日 與梁永聰期約賄賂云云。然原判決認定林文楨就道面維護案 之洩密犯行略以：旺誠公司實際負責人張清鏗因欲投標道面 維護案聯繫梁永聰，二人協議旺誠公司得標後，將土方、跑道 、怪手等工項交由富暘公司處理。梁永聰為協助旺誠公司則請 求林文楨提供有利於得標之資訊……等情(見原判決第9頁)，林 文楨就此部分犯行亦坦承不諱(見原判決第23頁)。復於理由 欄進一步說明：梁永聰於旺誠公司得標後，就分包工程中是 否包含水泥塊軋碎工項，向林文楨詢問，並期約賄賂，待旺 誠公司議價取得追加工程，始於107年9月25日將工程全部轉 包予富暘公司之旨(見原判決第28頁)。是依原判決認定事實 及理由說明，梁永聰於旺誠公司投標前，已與旺誠公司協議 ，並參與投標、商議施作工程項目。而梁永聰於旺誠公司得 標及依議價程序取得追加工程後，始於107年9月25日，由富 暘公司與旺誠公司簽訂分包工程契約。則梁永聰於旺誠公司 參與投標及議價程序均已參與，其於107年4月2日或3日，預 以其可能自旺誠公司再依議價程序取得之追加工程，與林文 楨為期約賄賂之合意，尚無違事理常情。原判決未敘述富暘 公司與旺誠公司之簽約日期，既不影響上開期約賄賂日期之 認定，難認有理由未備之違法可言。林文楨執旺誠公司、富 暘公司簽訂分包工程契約之日期，指摘：原判決認定之期約 賄賂之日期有誤云云，尚非適法上訴第三審之理由。 　⒊林文楨上訴意旨指摘：梁永聰供述其與林文楨期約賄賂之時 間，前後不同，原判決未說明何以梁永聰於偵查中之供述， 係迴護林文楨之詞，不能採信；梁永聰於偵訊中供述，其建 議旺誠公司以650元價格議價後，其沒有跟林文楨表明，原 判決卻就此為不同之認定云云。然原判決已依調查證據所得 之各項證據，為合理的判斷，因認梁永聰供述其與林文楨期 約賄賂日期為107年4月2日或3日，已如前述；原判決說明本 於梁永聰關於其為旺誠公司估算追加工程之議價價格及可折 讓之金額，同時有告知謝繼賢及林文楨之相關供述，與梁凱 鈞、張清男證詞綜合判斷(見原判決第27頁)，因認梁永聰之 上開供述可採。而上開事項均屬原審採證職權行使之事項， 既未違經驗法則，原判決未採信林文楨上訴意旨所指梁永聰 於偵查中之供述，並無違法可言。 　　林文楨上訴意旨另指摘：原判決既認定期約之內容為取得追 加工程並「有賺到錢」，而富暘公司於108年5月20日已領得 工程款確定有賺錢，梁永聰領款後卻未交付，顯有矛盾云云 。原判決已說明：依梁永聰於第一審審理時之證言可知，當 時因變更工程尚未完全施工完畢，旺誠公司尚扣住保留款未 發給富暘公司，所以才沒有在當下交付該130萬元。則梁永 聰已依雙方談好之默契，依自己認知之習慣依比例計算，並 準備賄款。參諸梁永聰於第一審審理時證述：整個結算完成 ，才會知道有沒有賺錢；因為還沒結束，整個沒算完要怎麼 給林文楨等語（第一審卷八第108、109頁)，顯然依梁永聰 之本意係以工程完成，並結算確定有賺錢，始會給付賄款。 而查獲130萬元賄款時，梁永聰尚未結算，其未給付賄款， 尚與事理無違。林文楨此部分上訴意旨，任意指摘：原判決 有理由矛盾之違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，難認 有據。 　　林文楨上訴意旨復指摘：原判決僅以梁永聰之供述，逕行認 定林文楨僅回答「謝謝」，而未具體表示利益的類型、數額 、交付方式，即未採林文楨所辯「謝謝」之真意，係指大家 都是自己人，不用客氣，其採證認事違法云云。原判決係以 林文楨不否認對於梁永聰表示「謝謝」之意為金錢之相關供 述，足以補強梁永聰之證言實在可信，因而認定梁永聰依雙 方已談好之默契，按認知之習慣依比例準備賄款（見原判決 第31頁)，並非僅以梁永聰單一證詞而為認定事實。林文楨 此部分上訴意旨略謂：原判決以梁永聰之單一證詞，據以認 定犯罪事實云云，係就原判決已為說明之事項，再為爭論。 　⒋林文楨上訴意旨所引用桃機公司106年7月28日桃機工字第000 0000000號函所載：土石方堆置高度上限為7公尺，請總顧問 專案辦公室督導監造單位及承商依契約規定辦理後續施工事 宜等語（見偵22911卷八第7頁)，據以指稱：梁永聰詢問林 文楨，係因桃機公司副總經理陳福將要求處理版塊堆疊過高 之事，不得據以推論林文楨有期約賄賂之情事云云。惟此桃 機公司指示總顧問辦公室應處理版塊堆疊事項，陳福將要求 承包商處理。而桃機公司之要求，仍不能逸脫原標案工程工 項，水泥塊軋碎工項既非原標案工程項目，陳福將對於梁永 聰之要求，無從推翻原判決依憑梁永聰證述：旺誠公司有機 會透過議價方式取得標案，我也能承攬水泥塊破碎工程，進 而向林文楨期約賄賂等語（見原判決第25頁)，所認定之上 開事實。原判決雖未說明梁永聰所證陳福將之要求與追加工 程之關係，然不影響判決之結果，不得執為合法上訴第三審 之理由。 　⒌至於原判決認定林文楨於會勘後，於107年4月2日或3日經梁 永聰探詢水泥塊軋碎工項是否列入標案工程項目後，詢問李 明聰，經由李明聰告知可行處理方案後，林文楨後續即指示 處理方式，並於同年月9日要求李明聰轉知梁永聰一節。雖 林文楨係經李明聰之告知，始確定可用契約變更方式處理。 然就梁永聰之立場，只要水泥塊軋碎工項不在旺誠公司原標 得工程之工項內，桃機公司以追加工程方式處理，旺誠公司 即得以議價方式取得該追加工程，再交由富暘公司施作，是 無論由何人向林文楨建議，只要最終以追加工程方式處理， 均不影響梁永聰於107年4月2日或3日探詢林文楨時，以可能 取得之追加工程，預先與林文楨達成期約賄賂之合意。而原 判決已敘明：梁永聰詢問林文楨後，林文楨即轉詢李明聰， 經李明聰告以必須以契約變更方式處理等語(見原判決第28 頁)。雖事實欄就此誤載為：梁永聰向林文楨提議，將水泥 塊軋碎工項之預算，直接以契約變更之方式併入原道面維護案 中，之後該工項即可由富暘公司承作等情(見原判決第10頁) ，而與理由說明不符。惟此事實欄誤載之瑕疵，原判決既已 依憑證據判斷後為正確之認定，並於理由內說明，不影響判 決之結果。林文楨執水泥塊軋碎工項是否漏列尚未確定無從 為期約賄賂，以及上開事實認定有誤為由，指摘：原判決有 理由矛盾之違法云云，均非適法上訴第三審之理由。 　㈢量刑之輕重及應執行刑之酌定，係屬事實審法院得依職權裁 量之事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，審酌刑 法第57條所列各款罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重 標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧 犯罪一般預防與特別預防的目的，倘未逾越法律所定範圍， 或客觀上顯然濫用權限，即不得任意指摘為違法，據為適法 上訴第三審的合法理由。 　　原判決就林文楨第一次變更設計案犯行，依貪污治罪條例第 8條第2項前段規定，予以減輕其刑，並審酌林文楨參與犯罪 程度、分工角色、所獲利益、犯後坦承犯行，繳回犯罪所得 等一切情狀，而為量刑(原判決附表二編號1)；並說明：林 文楨道面維護案之犯行，第一審審酌林文楨之犯罪所生危害 ，以及其犯後態度不佳等一切情狀，所為量刑(原判決附表 二編號4)，尚稱妥適之旨，因此予以維持。暨敘明林文楨所 犯數罪反映出之人格特性、犯罪類型、侵害法益，暨實現整 體刑法目的、刑罰經濟的功能等總體情狀等情綜合判斷，而 就林文楨前開上訴駁回與撤銷改判之有期徒刑合併定應執行 刑。已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情 形而為量刑，以及維持第一審所處之刑，且所為量刑及酌定 應執行刑符合罪刑相當原則，客觀上難謂有何濫用權限、失 之過重或逾越法律所規定範圍之情事。林文楨此部分上訴意 旨，泛詞指摘：原判決之量刑違法云云，並非合法之上訴第 三審理由。 五、綜上所述，林文楨、吳俊宗上訴意旨，係置原判決所為明白 論斷於不顧，仍持已為原判決詳加指駁之陳詞，對於原審採 證認事及量刑職權之適法行使，徒以自己之說詞，任意指為 違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，均不 相適合。至於林文楨、吳俊宗其餘上訴意旨，均非確實依據 卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令之情形。是 林文楨、吳俊宗之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回 。又林文楨所犯公務員交付國防以外之應秘密之文書3罪(原 判決附表二編號2、3、5)，屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所定不得上訴第三審之罪。經原審駁回上訴後，林文楨未 提起第三審上訴，並經原審函送執行，不在本院審理範圍， 併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 周政達 法　官 蘇素娥 法　官 林婷立 法　官 洪于智 本件正本證明與原本無異 書記官 杜佳樺 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日

2024-10-17

TPSM-113-台上-3778-20241017-1

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