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侵上訴
臺灣高等法院

妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決 113年度侵上訴字第198號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 鄭耀堂 指定辯護人 許哲仁律師（義務辯護） 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院113 年度侵訴字第10號，中華民國113年7月10日第一審判決（起訴案 號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第28877號），提起上訴， 本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 壹、審理範圍 　 檢察官起訴被告鄭耀堂涉犯刑法第222條第1項第2款加重強 制性交罪嫌及第224條之1加重強制猥褻罪嫌，經原審審理後 ，認被告犯對未滿14歲女子犯強制猥褻罪（2罪）、對未滿1 4歲女子犯強制性交罪（2罪）均事證明確，分別判處罪刑並 定其應執行刑，且就其餘被訴部分諭知無罪。觀諸臺灣臺北 地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官上訴書已載稱對原判 決無罪部分提起上訴（見本院卷第41頁），檢察官於本院民 國113年11月7日審理時亦陳明僅就無罪部分上訴（見本院卷 第135頁），則本院就本案審理範圍僅限於原判決無罪部分 ，至原判決有罪部分則已確定，非屬本院審理範圍，先予敘 明。 貳、本院審理結果，認第一審判決就上開部分對被告為無罪之諭 知，並無不當，應予維持，爰引用第一審判決關於無罪部分 所記載之證據及理由（如附件）。 參、檢察官循告訴人A女（代號AD000-A112179號，000年0月間生 ，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）請求提起上訴，上訴理 由略以： 一、A女於警詢、偵查皆指證被告係長時間及多次數，至少1個月 1至2次之性侵害等情，縱令A女於警詢、偵查及原審所證述 遭猥褻、性交之次數、頻率等細節稍有不一，惟所描述之猥 褻、性交順序及內容均相符，符合「家內熟人性侵害」係屬 長期間接續之多次犯行，難期A女就受性侵害次數能完整記 憶。上開細微枝節之矛盾對於本案整體結果及歷程並未有顯 著影響，原審遽認全不可採，自有不當。 二、A女之母（代號AD000-A112179A號，下稱A母）、李昆諭、B 老師（真實姓名詳卷）、C老師（真實姓名詳卷）均非專業 法律人士，難認知悉猥褻、性交次數為罪數認定之核心事項 ，而須對A女為詢問及確認；且A女於案發時年紀甚幼，難以 期待A女會主動說明頻率及次數，則此等證人未詢問上開問 題，無悖於常情。又證人李昆諭、C老師均明確證述A女遭受 性侵害均係中間陸續實施，過程太多次，從每天2次到每週1 至2次，後來少到1個月1至2次等情，足見A女多次遭受性侵 害甚明。 三、A女遲至112年1月29日方向A母透露部分上情，並告悉李昆諭 後通報警方，難以強令A女提出110年、111年間之證據，且 被告之生理特徵不會因時間流逝而改變，何以無法佐證被告 於110年、111年之身體特徵，原審未詳加說明。則證人葉海 健醫師於偵查中之證詞、天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院 （下稱耕莘醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱耕 莘醫院驗傷診斷書）、被告與A母之LINE對話紀錄、112年5 月29日警方所拍攝被告照片、勘察採證同意書、臺北地檢署 法醫室黃灶生法醫112年11月8日所製作之驗傷診斷書及照片 等證據具擔保性程度，足為被告定罪依據。 四、證人賴書城之證述、員警所拍攝「后保寧避孕藥」照片及搜 索被告住處時所扣得之避孕藥，均與A女指訴相符，原審認 不足以佐證被告犯行，認事用法亦有違誤。 肆、訊據被告對其知悉A女為未滿14歲之女子乙情固坦認在卷， 惟堅詞否認除原判決有罪部分外，另有為何加重強制猥褻、 加重強制性交犯行，辯稱：我沒有對A女強制猥褻、強制性 交，也沒有讓A女看A片，沒有對A女做性交、口交、指交行 為等語。 伍、駁回上訴之理由 一、刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常 一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者， 始足當之；倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不 能據為被告有罪之認定。而檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法，被告並無自證無罪之義務；倘 檢察官所提出之證據，不足為被告犯罪之積極證明，或其指 出之證明方法，無從說服法院形成被告犯罪之心證，基於無 罪推定原則，即應為被告有利之認定，而為被告無罪諭知。 二、原判決已詳為說明其調查、取捨證據之結果及形成無罪心證 之理由（見原判決第19至24頁所載），且有卷內證據資料可 按，核無不合。 三、除有罪部分外，證人A女所證遭猥褻、性交之次數、頻率， 前後並不一致 (一)證人A女之歷次證述情節如下： 　1.於112年4月18日偵訊時證稱：因為我都坐在小椅子上看電視 ，被告就會把我抱到床上，把我抱著，把手伸進我的衣服裡 摸我的胸部，這是二年級時的事情，被告幾乎每一天都會對 我這麼做；從三年級上學期開始，被告會在我看電視時，先 摸我胸部再摸我下體，頻率大約每天兩次；被告跟我性交是 我剛升四年級時的事情，從我四年級開始，被告叫我跟他看 男女做愛的內容，看到一半就會開始摸我，就會做剛才上面 說的那些事情（即性交），頻率大概是每天見到面都會做； 我四年級跟我媽搬離被告家後，頻率是越來越少，本來大約 每周一、兩次，後來少到1個月只有一、兩次，但我沒辦法 明確區分，就是次數逐漸變少，最後一次性侵害是發生在11 2年1月15日到20日之間（見他字卷不公開卷第74至77、80至 81頁）。 　2.於112年10月4日偵訊中證稱：112年1月14日這次是被告從以 前對我性交的第30次左右（見偵字卷不公開卷第79頁）。 　3.於112年12月8日偵訊時證稱：國小三年級被告會用陰莖弄我 胸部後射精，頻率大約每月1次（見偵字卷不公開卷第136頁 ）。 　4.於原審113年4月24日審理時證稱：國小五年級在被告其他地 方的家也有1次，也有插入我的陰道；被告陰莖插入我的陰 道內應該有40幾次；猥褻行為，我跟被告只要有見面就會發 生1次，1週大約3、4次；二年級時被告對我猥褻行為1個星 期約3、4次，二年級被告摸我胸部跟下體一樣1週3、4次， 四年級開始到六年級這段時間，被告把陰莖插入我的陰道30 幾次（見侵訴字卷第131、143、146至147頁）。 (二)證人A女上開所證遭被告猥褻、性交之次數、頻率，差異非 小。參以證人A女於原審證稱：會記得被告陰莖進入我的陰 道40幾次，是我以前會寫日記，從一年級寫到六年級，但日 記本不見了，我不記得112年1月14日是第30次左右性交是如 何計算出來的（見侵訴字卷第131、138頁）。足見證人A女 所證被告對之為猥褻、性交之頻率、次數，應係依憑記憶、 印象而來，已無任何書面紀錄（如日記、就診紀錄、輔導紀 錄等）可佐其證述為真。況A女於112年4月18日、10月4日、 12月8日偵訊中及原審113年4月24日審理時，距離案發時間 （國小二年級《108年間》至國小六年級上學期《112年1月中某 日》），有相當之時間間隔，則A女能否確實回憶案發時被告 對之為猥褻、性交之頻率並確認次數，亦非無疑。 (三)據上，除有罪部分外，證人A女所證遭猥褻、性交之次數、 頻率，前後既不一致，且此已涉及被告犯罪事實、罪數之認 定，顯非僅屬細節之歧異；參以卷內其他事證均不足以補強 A女所證上開頻率、次數為真，復經原判決論述甚詳（見原 判決第21至23頁所載），則縱令被告有原判決有罪部分所認 定之加重強制猥褻、加重強制性交行為，然其他被訴部分既 屬難以認定A女所證之頻率、次數為真，而有合理懷疑，本 之罪疑惟輕原則，即應為有利被告認定。上訴理由一以A女 所證述遭猥褻、性交之次數、頻率等細節稍有不一，此細微 枝節之矛盾對於本案整體結果及歷程未有顯著影響，且難期 A女就受性侵害次數能完整記憶等為由，指摘原判決不當， 委無可採。 四、性侵害案件之證人證述其親眼目睹被害人經歷被害事件後之 言行舉止、情緒表現、心理狀態等證詞，固為獨立於被害人 陳述以外而適格之情況證據；惟若證人陳述之證詞內容，僅 係轉述其聽聞自被害人陳述被害經過者，則屬與被害人之陳 述具同一性之累積證據，自非獨立於被害人指證外而具有增 加被害人證述可信度之別一補強證據。查證人李昆諭、C老 師所證關於A女遭受性侵害之次數、頻率，皆係聽聞A女陳述 之被害經過，並非目睹A女因經歷性侵害事件後之情緒表現 或處理反應，應屬傳聞自A女陳述之重複性證據，自非適格 之補強證據。參以證人A母、李昆諭、B老師、C老師既未親 自見聞被告對A女有上開被訴部分之強制性交、強制猥褻行 為，則無論A母、李昆諭、B老師、C老師有否詢問或與A女確 認遭被告猥褻、性交之頻率、次數，均無法作為A女證述屬 實之補強證據。上訴理由二謂上開證人未詢問A女關於猥褻 、性交之次數，無悖於常情，且以證人李昆諭、C老師上開 證述為據，主張A女多次遭受性侵害等節，均不足認原判決 之認定有何違誤。 五、至證人葉海健醫師於偵查中之證詞、耕莘醫院驗傷診斷書、 112年5月29日警方所拍攝被告照片、勘察採證同意書、臺北 地檢署法醫室黃灶生法醫112年11月8日所製作之驗傷診斷書 及照片、被告與A母之LINE對話紀錄等證據，何以不足以概 括廣泛補強至有罪部分外之A女所證遭性交、猥褻之頻率、 次數，均經原判決論述甚詳（見原判決第22至23頁理由欄乙 、四、㈡、㈣所載），與證據法則無違。上訴理由三徒稱此等 證據已足為被告定罪之依據云云，無非就原判決業已明白說 明之事項，徒憑己見再為爭執，無從憑採。又縱令112年5月 29日警方所拍攝被告照片、勘察採證同意書、臺北地檢署法 醫室黃灶生法醫112年11月8日製作之驗傷診斷書及照片等事 證，可證明證人A女所證關於被告生殖器、肚子、背部之生 理特徵符合實際情形，惟此仍不足以補強證人A女前開所證 遭性交、猥褻之頻率、次數屬實，則檢察官以本案難以強令 A女提出110年、111年間之證據，且指稱被告之生理特徵不 會因時間流逝而改變，何以無法佐證被告於110年、111年之 身體特徵，原審未詳加說明為由指摘原判決不當，亦無可採 。 六、員警係於112年4月20日至○○○藥局查訪證人賴書城，並拍攝 「后保寧避孕藥」照片，證人賴書城於該次查訪時已陳稱對 被告有無進入該藥局購買避孕藥並無印象，則此等證據顯無 法證明A女有否遭被告強制猥褻或強制性交。再卷內並無在 被告住處扣得避孕藥之相關事證，上訴書指稱搜索被告住處 時扣得避孕藥云云，自屬誤會。上訴理由四主張證人賴書城 之證述、「后保寧避孕藥」照片及在被告住處扣得之避孕藥 ，均與A女指訴相符，而指摘原判決認事用法違誤，自屬無 稽。 七、綜上，原審以依卷內現存各項證據資料，均不足以證明被告 在有罪部分認定之時間、次數外，另有檢察官所指期間之各 次加重強制猥褻、加重強制性交行為，無法形成一般人均不 致有所懷疑而得確信被告為有罪之心證，不能證明被告犯罪 ，而為被告無罪諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定之 理由，與經驗法則、論理法則及證據法則無違。檢察官執前 詞提起上訴，指摘原判決不當，請求本院撤銷改判被告有罪 ，無非就原判決業已明白說明之事項，徒憑己見再為爭執， 其上訴為無理由，應予駁回。 陸、依刑事訴訟法第373條、第368條，作成本判決。 柒、本案經檢察官黃士元提起公訴，檢察官劉承武提起上訴，檢 察官詹常輝於本院實行公訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳海寧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃紹紘 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者 ，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事 人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案 件之審理，不適用之。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李政庭 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 ======================================================== 附件 臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度侵訴字第10號 公　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　鄭耀堂　 指定辯護人　林天福律師（義務辯護人） 上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴 （112年度偵字 第28877號），本院判決如下： 　　主　文 鄭耀堂對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月； 又對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年肆月；又對 未滿十四歲女子犯強制性交罪，共貳罪，各處有期徒刑柒年陸月 。應執行有期徒刑玖年陸月。 其餘被訴部分無罪。 　　事　實 一、鄭耀堂曾在新北市○○區經營檳榔攤，前為代號AD000-A11217 9未成年女子（民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）之母親即代號AD000-A112179A女子（真實姓名詳卷，下 稱A母）之雇主，於107年至109年間，將其位於新北市○○區 居所（地址詳卷）房間分租予A母，供A母、A女居住，其明 知A女為未滿14歲之女子，竟分別為下列犯行： 　㈠基於對未滿14歲女子為強制猥褻之犯意，於A女就讀國小二年 級（下稱二年級）期間某日，在其上開居所房間，不顧A女 言詞拒絕及肢體推拒，違反A女意願，以手撫摸A女胸部，對 A女為猥褻行為1次。 　㈡基於對未滿14歲女子為強制猥褻之犯意，於A女就讀國小三年 級（下稱三年級）期間某日，在其上開居所房間，不顧A女 言詞拒絕及肢體推拒，違反A女意願，以手撫摸A女胸部、下 體，對A女為猥褻行為1次。 　㈢基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意，於A女就讀國小四年 級（下稱四年級）期間某日，在其上開居所房間，不顧A女 言詞拒絕及肢體推拒，違反A女意願，以其生殖器插入A女之 陰道內，對A女為性交行為1次。 　㈣基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意，於A女就讀國小六年 級（下稱六年級）之112年1月14日下午3時許，騎乘車牌號 碼000-0000號機車搭載A女前往新北市新店區寶雅商店購買 網襪，再搭載A女返回其上開居所，於同日，要求A女穿上該 網襪，在其上開居所房間，不顧A女言詞拒絕及肢體推拒， 違反A女意願，以其生殖器插入A女之陰道內，對A女為性交 行為1次。 二、案經A女、A母訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺北 地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 甲、有罪部分： 壹、程序部分： 一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又 行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第2條第1款、第15條第3項分別定有明文 。次按性侵害犯罪防治法第15條所定其他足資識別被害人身 分之資訊，包括被害人照片、影像、圖畫、聲音、住址、親 屬姓名或其關係、就讀學校、班級、工作場所或其他得以直 接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法 施行細則第10條亦有明文。本件被告鄭耀堂被訴刑法第224 條之1加重強制猥褻、第222條第1項第2款加重強制性交罪嫌 ，均屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作 之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人A女之身分 遭揭露，依上開規定，關於A女僅記載其代號，並就A母、A 女之學校老師姓名、A女曾經之居住地（即被告居所地）等 足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。 二、本院審理範圍： 　　證人即告訴人A女雖於112年3月27日警詢時證稱：被告最後 一次與我發生性行為，是112年1月下午，放寒假了，被告叫 我去他家拿紅包該次，我於112年1月29日有跟媽媽說被告對 我為性行為等語（見他字卷第17、20頁）；於112年4月18日 偵查中證稱：被告最後一次對我為性行為，是112年1月15至 20日之間，放寒假後等語（見他字卷第77頁）。惟對照新北 市所屬各級學校111學年度學生學年假期暨行事曆（見本院 卷第307頁），112年1月20日為上學期上課日末日，同年月2 1日開始放寒假，互核A女警詢及偵查中之證詞，並衡以性侵 事件發生在學期中或寒假期間，此一時間標記具特殊性，A 女應無記錯之可能，反係確切發生之日期難清楚記憶，故認 A女指其最後一次遭被告強制性交行為，時間應為112年1月 之寒假期間某日（即112年1月21日至同年月29日A女告知母 親其遭被告性侵之日間某日）。然本件起訴書已明確記載被 告犯罪時間為「108年1月間某日起至112年1月20日止」、「 ㈢...自A女就讀四年級至六年級上學期（即110年至112年1月 中旬某日為止）期間」，顯未就上開最後一次強制性交行為 起訴，故此部分犯行並不在本件審理範圍內，合先敘明。 三、證據能力： 　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦 有明文。查本判決後述所引之證人A女、A母、李昆諭於偵查 中所為之證述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核 其性質固均屬傳聞證據，惟因係偵查中向檢察官所為陳述， A母、李昆諭並已具結（A女為未滿16歲之人，依法無庸具結 )，且從其等陳述時之客觀情狀觀之，查無證據足認其等有 受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，且A女、A 母、李昆諭已於本院審理時到庭作證，給予被告行使對質詰 問權之機會，依前揭規定，其等於偵查中之證述，自有證據 能力。 　㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第1 59條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文。本判決後述所引之其餘供述性質證 據，當事人、辯護人於本院開庭時或表示同意有證據能力， 或表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異 議（見本院卷第59至61、269至271頁），本院審酌上開證據 資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事 ，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之 作為證據應屬適當，依前開規定，上揭證據資料自均有證據 能力。 　㈢本判決所引用之其餘文書證據及證物，與本案均有關連性， 且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可 信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作 為本案裁判之資料。 　㈣另辯護人爭執證人A女、A母、李昆諭於警詢時證述之證據能 力，查上開供述證據並無傳聞例外規定之情形，故本院不採 為本判決認定事實之依據。惟證人A女於警詢時證述內容， 後述仍以之作為判斷證人A女相關證詞是否可信之彈劾證據 ，因非用於認定犯罪事實之基礎，則不受傳聞法則之拘束。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　 　　訊據被告固不否認於107年至109年間，A女、A母曾居住在其 卷內地址之居所，之後2人搬走，其仍會在A母工作的檳榔攤 見到A女，有時會帶A女至其居所，其知悉A女為未滿14歲之 女子等事實，惟矢口否認有上開加重強制猥褻、加重強制性 交之犯行，辯稱：我只有幫A女洗澡時碰過A女胸部，我不曾 碰過她的下體，也沒有把生殖器或手指插入A女陰道內，我 也沒有找A女看A片，A母陸續欠了我新臺幣（下同）100多萬 元，有時候是跟我拿現金，有時候跟我拿提款卡去領錢，但 都沒有簽立借據，我有跟A母催討債務，說要還我錢，A母是 為了錢才提告云云。辯護人為被告辯護稱：A女於112年4月1 8日偵查中稱被告每次性交時間約5至10分鐘等語，同次期日 又改稱是10至15分鐘等語，於112年10月4日偵查中又改稱每 次性交時間有1小時，且中間未停歇等語；A女於警詢時指被 告第一次是在其二年級時撫摸A女胸部並親吻A女等語，於11 2年4月18日偵查中又改稱只有摸胸等語，針對第一次性侵A 女應記憶甚詳，其陳述卻有如此之落差；A女於112年4月18 日偵查中稱被告騙她避孕藥是抗生素等語，於112年4月20日 警詢時卻稱被告騙她避孕藥是維他命等語；A女於112年10月 4日偵查中稱該次是被告對其性交的第30次等語，惟A女於11 2年4月18日偵查中稱被告自其四年級開始，每週都會對其性 交1至2次，後來是1個月1至2次，但沒辦法明確區分頻率變 化時間等語，則A女如何能計算出約有30次之性交行為；A女 於112年4月18日偵查中稱被告於四年級時讓其看A片等語， 於112年10月4日偵查中又改稱被告是在三年級時讓其看A片 等語；A女另稱被告對其最後一次性交，是要她去拿紅包， 但A女亦表示每次去被告家，被告就是要跟其發生性關係，A 女何以未找理由拒絕，仍前去被告住處使被告對其性侵，顯 有違常理，A女證詞前後不一且有諸多矛盾、不合理之處。 又A母曾與被告交往，因A母將被告身體特徵告知A女，A女才 會知道被告有入珠。另A母、李昆諭、A女之導師（姓名詳卷 ，下稱B老師）、A女就讀學校之生教組長（姓名詳卷，下稱 C老師）之證詞，又均為轉述A女陳述經過，屬傳聞證據，且 係與被害人證詞同一性之累積證據，不具補強證據之適格云 云。經查： 　㈠107年至109年間，因A母向被告承租房間，A女、A母曾居住在 被告居所（地址詳卷）之事實，業據證人A女於偵查中證稱 ：大約我二年級時，和A母一起住到被告家，住到四年級為 止等語（見他字卷第73至74頁），及A母於偵查中及本院審 理時證稱：我們在被告居所住了2年多，是A女二年級到四年 級那段時間，被告一開始是以一間房間3,000元價格出租給 我，後來被告說A女長大了，要有自己的房間，房租也是3,0 00元等語（見他字卷第74頁、本院卷第160頁）一致，且被 告亦不否認107年至109年間，A女、A母曾居住在其居所，僅 指A母並未給付房租，是其提供給A女、A母居住等語（見本 院卷第273頁），是此部分事實，堪以認定。又被告自A女入 住其居所起，即知悉A女就讀國小，知悉A女為未滿14歲之人 乙節，業據被告於本院準備程序時坦認在卷（見本院卷第62 頁），並有A女戶籍資料在卷可稽（見本院不公開卷），亦 堪認定。 　㈡上開犯罪事實，迭據證人即告訴人A女於偵查及本院審理時證 述明確： 　⒈證人A女於偵查中證稱：第一次是在我二年級暑假或寒假，被 告走到我旁邊摸我胸部，我被嚇到了，當時他沒有脫我的衣 服，只用他的手在我衣服外面摸，然後就結束了...被告會 叫我到他房間看電視，我坐在他房間小椅子看電視，他把我 抱到床上，抱著我，把手伸進我的衣服裡摸我的胸部，這是 二年級時的事情，...被告把手伸進我衣服裡摸我胸部時我 會把他的手推開，並且跟他說不要碰我的胸部，但他還是繼 續他的行為，我就把他推開，回到小椅子上繼續看電視；從 三年級上學期開始，被告會在我看電視時，先摸我胸部再摸 我下體，一開始被告手放在我內褲外面，後來就直接把手伸 進去內褲裡面；在我剛升四年級的時候，被告把我壓在床上 直接把我的衣服、褲子全部脫掉，我躺在床上，他坐在我身 上壓住我的雙腳，後來被告也把自己的衣服、褲子都脫掉， 被告有親我的身體，吸我的胸部跟性器官，用手摸我的胸部 、下體，用舌頭去喇我的外生殖器，後來他就突然在他的雞 雞上吐口水，接著放進我的下體；被告從我四年級起，會叫 我扮演AV女優，他會把房門鎖起來，叫我跟他一起看A片， 看到一半他就會開始摸我，接著把性器官插入我的陰道內， 他曾經叫我跟AV女優一樣穿黑絲襪、網襪，他有時候從正面 對我性交，有時候叫我跪在床上，從背面對我性交；卷附之 涉案車輛軌跡圖及購物明細，是112年1月14日下午3點到5點 間，被告騎車牌號碼000-0000號機車載我去寶雅，他沒告訴 我要買網襪，直到我們騎車回去他家，他就叫我穿好到他房 間的床上等他，我穿上網襪後，他就自己進來房間，他把我 的衣服、褲子都脫掉，只剩下網襪，他叫我躺下來，被告脫 掉他自己的內、外褲，把網襪在我生殖器的部分硬扯、拉破 ，他的生殖器直接插進來，有射精在我肚子上，後來他就帶 我去浴室沖洗；被告的生殖器上有一顆痣，背部有一條疤， 位置在脊椎骨下半段靠近屁股的地方，大約15公分左右，肚 子正面有神明的人形刺青，是全身的形狀，大小約A4紙張的 一半，是正向的姿勢；被告不讓我跟A母講這件事，他說如 果我跟A母講，我就會被抓到社會局，我也怕A母生氣、難過 、傷心，所以沒跟A母說，那時候A母一直認為被告是很好的 人；後來我有將被性侵的事，跟社工李昆諭、B老師、C老師 講等語（見他字卷第73至76、80頁、偵字卷第79至80頁）。 　⒉A女復於本院審理時證稱：我二年級時被告會親吻我、撫摸我 ，我有拒絕被告，我跟被告說不要碰我，並用腳踢他、用手 推他；三年級時開始，被告會摸我下體及胸部，我有跟被告 說不要碰我，也有用腳踢他、用手推他；四年級時被告會把 生殖器放進我的陰道，從四年級持續到六年級上學期，被告 都會把他的生殖器放進我的陰道內，我有說不要碰我，也有 一直把他推開，拒絕他，但他力氣太大，我推不開，被告對 我猥褻、性交之地點都是在被告房間內；被告在我三、四年 級時強迫我看A片，被告曾經叫我穿網襪，放A片給我看，叫 我模仿A片裡的女生；被告生殖器靠近龜頭有顆珠珠，肚子 上有刺青，背後脊椎有一條疤；我一開始沒有跟A母說，是 因為被告說如果我跟A母說這件事，我就會被帶走，被告講 這些話讓我感到害怕，所以我不敢跟A母說，後來我才有跟 李昆諭社工、學校老師講被被告性侵的事情；我跟被告間沒 有任何恩怨情仇，我也沒有挾怨報復等語（見本院卷第127 至131、135、139、140、144至148頁）。 　⒊綜合證人A女就其就讀二年級時遭被告撫摸胸部、就讀三年級 時遭被告撫摸胸部及下體、就讀四年級時遭被告以生殖器插 入陰道而為性交行為、就讀六年級之112年1月14日遭被告以 生殖器插入陰道而為性交行為等案發情節，於偵查、本院審 理時始終證述一致，對於被告包含肚子、背部、生殖器之特 徵亦具體詳細描述，且與被告身體特徵吻合，此有臺灣臺北 地方檢察署驗傷診斷書（對被告之身體檢查）、被告照片在 卷可憑（見偵字卷第115至121、169至175頁），若非親身經 歷當時之情境並親見被告裸體、貼近觀察被告生殖器，衡情 應無憑空想像編造被告對渠性侵之過程、細節、被告身體特 徵之可能。雖證人A女就其遭被告猥褻、性交之次數、細節 ，前後說法稍有不一致（詳見後述乙之四㈠部分），惟因A女 年紀尚幼小，案發時隱忍未敢立即告訴母親、師長或報案， 直至112年3月始報案，距案發時已有一段時間，本難期A女 就細節部分鉅細靡遺描述，並對於遭猥褻、性交次數完整記 憶，但其就被告對其猥褻、性交之地點、方式等等基本事實 所證述之情節歷次供述大致相符，並無刻意誇大之處。參以 A母曾向被告承租房間居住並在被告經營之檳榔攤工作，該 段期間，被告會送A女上學，晚上亦會前往檳榔攤帶A女先行 返家，其後A女、A母搬離被告居所，被告將檳榔攤頂讓給A 母經營，但仍會前往該檳榔攤，帶A女返家指導數學功課等 情，此為被告、A女、A母一致陳述明確（見本院卷第126至1 27、132、148、150至152、161、273頁、他字卷第75、82頁 ），足見被告對A女、A母照顧有加，A女與被告又無仇怨， 並攸關A女名譽，倘非確有其事，A女實無誣陷被告之動機與 必要。是以，堪認A女上開基本情節前後一致之證述部分， 具相當可信性。 　㈢按被害人之供述證據，固須以補強證據證明其確與事實相符 ，然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為 必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障 所供述事實之真實性，即已充分。證人係以其親身經歷之實 際經驗為證據方法，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判 外之陳述，到庭轉述而為證言者，因非其親身之經歷，即屬 「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別；然除前 揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎之陳述部分，則 非屬傳聞證據，而有證據能力。證人證述於被害人被害期間 之互動、被害人聲稱被害事件時之言行舉止、心理狀態或處 理反應等情景（間接事實），係獨立於被害人陳述以外之證 據方法，屬具有補強證據適格之情況證據，得藉其與待證事 實具有蓋然性之常態關聯，合理推論被害人遭遇（直接事實 ）之存在或不存在。此並非傳聞自被害人陳述之重複或累積 ，當容許法院透過調查程序，勾稽被害人陳述以相互印證， 進而產生事實認定之心證（最高法院111年度台上字第3361 號判決意旨參照）。查： 　⒈證人A母於偵查中證稱：112年1月29日，我擔心A女交網友不 慎，擔心她被網友性侵，就跟她說如果發生性行為，到醫院 就驗得出來，A女聽了很緊張，問我說真的驗得出來嗎？我 說「是」，A女就跟我說她做過這件事，是被告所為，但未 提及具體內容，我問她被告做了什麼，她不敢講，還問我她 會不會被帶走，後來於112年3月社工李昆諭處理A女和同學 上傳裸露胸部影片的事情後，告訴我被告性侵A女的事情， 當天我、A女、社工一起在我住處房間，我跟A女確認是否有 此事，A女說對等語（見他字卷第78至79頁）；又於本院審 理時證稱：112年1月29日，我怕A女交網友，會懷孕，我跟A 女說如果交了網友懷孕的話，我帶妳去醫院是驗得出來的， A女很緊張問我真的驗的到嗎？我告訴她真的驗的到，A女才 跟我說她有被這樣過，是跟被告上床發生關係，因為當時我 很信任被告，也沒有證據，我就編個故事試探被告，想要慢 慢蒐證，後來社工告訴我所有的事情，我才知道A女發生這 麼多事情，社工也告訴我要直接去報案，自己蒐證太冒險了 ，A女跟我講被被告性侵的事時，她非常激動、很害怕、很 恐懼，一直哭，A女怕被帶走，A女還問我她會被帶走嗎？會 離開媽媽嗎？A女說被告告訴她跟媽媽說的話，媽媽會很難 過、會死掉，A女就會變成孤兒，被社工帶走；之後A女的情 緒很不穩定，常常做惡夢，甚至想自殺、傷害自己，A女從 六年級開始有到身心科就診，一直到現在都在就醫，固定回 診慈濟醫院等語（見本院卷第153、156、159、160、162至1 63頁）。 　⒉證人即社工李昆諭於偵查中證稱：我於112年3月21日下午， 因散佈兒童裸露胸部照片之兒少性剝削事件，前往A女就讀 的國小找A女，我問完兒少性剝削事件後，就關心A女平常生 活狀況，A女提到在二年級下學期時，當時天氣比較悶熱但 還沒到暑假，被告曾伸手摸她的胸部，之後被告也曾伸手摸 她的陰道；四年級下學期寒假剛結束，被告曾經在房間內用 性器官插入A女的陰道內，A女當下有拒絕，有掙扎；她說我 是她首次揭露這些事情的人，說她很難過、想要傷害自己、 有自殺或自傷的念頭，她不知如何向A母反應，我後來有將 這件事告知A母等語（見他字卷第226至228頁）。又於本院 審理時證稱：我於112年3月20日傍晚收到有關A女疑似兒童 性剝削的通報，於隔日（21日）下午到校訪視A女，A女說被 告在她二年級下學期時曾經叫她一起看A片，並用手摸A女的 生殖器；四年級下學期、天氣比較熱的時候，被告在房間床 上，以生殖器插入A女陰道方式性侵她，往後陸陸續續都有 ，最後一次性侵是在112年1月份，A女說她當下有哭、有掙 扎；A女說她不想讓A母難過，就選擇把這件事自己埋在心裡 ，還說被告要她不要告訴周邊的人，A女談到被性侵事情時 ，有哭泣落淚，我接觸A女時，已經當了6年的社工，以我的 經驗判斷，A女情緒反應蠻符合一般兒童受到性侵害的反應 ；訪談的當天晚上我就去A女家裡，與A母討論此事，確認A 女有無與被告同住、後續會不會持續受害等語（見本院卷第 242至246、248至249頁）。 　⒊證人B老師於本院審理時證稱：A女說她二年級時，媽媽請被 告幫她洗澡，被告有碰到她的胸部，四年級下學期時，被告 把生殖器放入她的生殖器，六年級還有性侵她，我問她為何 沒有告訴媽媽，她說因為被告是媽媽的前老闆，怕說出來媽 媽會丟工作，A女描述被性侵之事時，有點緊張，我聽到她 講到這個，就趕快帶她去學務處後續就是學務處在處理等語 （見本院卷第251至254、257頁）。 　⒋證人C老師於本院審理時證稱：我是112年3月24日下午1時30 分許，B老師帶A女來找我談，才知道A女遭性侵的事，當天B 老師先回教室，A女留下來跟我談，A女說被告是A母檳榔攤 的老闆，從A女二年級上學期A母去檳榔攤上班時，A母會請 被告幫A女洗頭，但被告卻讓A女脫光，幫她洗澡，並撫摸A 女胸部；到三年級，不只是摸胸，還有撫摸下體；四年級下 學期時，被告將生殖器插入A女下體，第一次非常疼痛，後 來有好幾次，被告再與其發生性行為，最後一次被告性侵A 女是在六年級上學期；A女說被告對他做這些事，她是不願 意的，被告會壓住她的手，她有一直反抗，也掙扎、推開， 但被告跟她說這件事不能說出去，說出去的話，A母會沒有 工作，A女會被社會局帶走，就不能見到A母，A女就不敢跟A 母說，A女也提到她有很多事情不敢跟A母說，她怕A母傷心 ；A女在跟我陳述遭性侵經過時，她慢慢講，我會握著她的 手，有時我會忍不住問她可否抱她一下，她點頭可以，所以 我給她一點勇氣給她擁抱，她情緒會很害怕很低落，A女還 說她晚上會夢到對方又要強暴性侵她、晚上會驚醒、會很緊 張害怕等語（見本院卷第259至264頁）。 　⒌綜上，足認A女遭被告妨害性自主後，有難過、落淚、緊張甚 至想要自殺、自傷之情緒反應，此均足以強化A女上開所為 不利於被告證言之憑信性。 　㈣況A女於112年3月25日前往耕莘醫院驗傷，其陳述：遭母親友 人性侵長達2至3年，最近一次為112年1月中旬等語，經檢傷 其處女膜有陳舊性撕裂傷等節，此有該院受理疑似性侵害事 件驗傷診斷書在卷可查（見他字卷第213至217頁），可為A 女指訴其曾遭被告以生殖器插入陰道而為性交行為之補強證 據。 　㈤又於112年1月14日下午3時18分許，被告曾騎乘車牌號碼000- 0000號機車載A女行駛在新北市新店區寶雅商店附近之道路 上，後於同日下午3時42分許至同日下午5時20分許間，該寶 雅商店有消費者購買網襪之紀錄，且本案案發後，A母曾提 出A女保有之網襪照片，並有涉案車輛軌跡圖、寶雅公司購 物明細、A母提出之網襪照片在卷可考（見他字卷第145至14 9頁、偵字卷第111至112頁），核與A女前開證述被告有帶其 前往寶雅商店購買網襪等節相符，足徵被告有如A女所述於1 12年1月14日在前揭居所對A女為強制性交之行為。 　㈥另A女長期有失眠困擾，經專輔老師協助於112年5月16日、同 年6月13日轉介至新北市深坑區衛生所（下稱深坑區衛生所 ）精神科就診，取得緩解焦慮之藥物，希望可以幫助個案放 鬆後入睡等語，此有專輔老師（下稱D老師）提出之個案輔 導事件協助歷程整理表在卷可稽（見他字卷第28頁）。且A 女於112年5月16日、同年6月13日至深坑區衛生所看診，經 診斷有焦慮症、創傷後焦慮症，並記載與「母親老闆」有關 ，此有該所113年5月3日新北深衛字第1136301271號函附病 歷在卷可參（見本院卷第185至188頁）。其中，112年6月13 日該次，學校專輔曾與A母、A女之舅媽一起陪同A女就診， 並於學生關懷表記載：專輔陪同案家至深坑區衛生所駐診兒 心科回診，案母表示個案因性侵案件緣故，晚上會因擔心焦 慮而無法入眠，前陣子也在白天休息時夢到相關內容，醫生 表示因案件緣故，個案會有些過度焦慮和緊張的反應，類似 創傷後壓力症候群的狀況，服藥是希望可以緩解個案的情緒 ，幫助她恢復正常作息等語，此有該學生關懷表影本在卷可 佐（見偵字卷第52頁）。又自112年9月8日起至113年間，A 女持續至臺北慈濟醫院身心醫學科門診就醫，此有該院113 年5月6日慈新醫文字第1130000828號函附病歷在卷可稽（見 本院卷第171至184頁）。另A女於113年3月7日，曾有因自傷 、攻擊行為，經送醫之紀錄，此有卷附A女就醫照片、新北 市政府社區滋擾案件處理紀要影本、臺北慈濟醫院約束同意 書影本、藥單影本可憑（見本院卷第85至91頁）。則以A女 案發後曾有上開身心科就診紀錄，並有自傷、攻擊傾向，均 可為A女指述其遭被告猥褻、性交之補強證據。 　㈦綜上，依A女歷次所述，前後指述大致一致，並無明顯瑕疵或 矛盾之處，且與證人A母、李昆諭、B老師、C老師前揭證詞 所證A女向渠等吐露遭被告猥褻、性交之情形吻合，卷內另 有A女於112年1月14日搭乘被告所騎機車至新北市新店區寶 雅商店消費購買網襪之相關車輛軌跡圖、寶雅公司消費明細 、網襪照片可佐，參以上開證人所證A女訴說當下之情緒反 應、A女後續有自殺念頭、自殺攻擊傾向等身心狀況而持續 就醫中，及卷附前開耕莘醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷 書、深坑區衛生所病歷、臺北慈濟醫院病歷、A女之個案輔 導事件協助歷程整理表、學生關懷表、113年3月7日之就醫 照片、送醫紀錄及藥單等，均顯示A女情緒、身心狀況、行 為模式與一般遭受強制猥褻、強制性交之被害人相吻合，且 A女受被告誤導，擔心告訴A母其遭被告性侵之事，將可能使 自己受到社會局安置而遠離母親別居，並考量母親感受等， 未敢於案發後第一時間告知母親，亦無悖於常情。從而，堪 認被告確有於A女就讀二年級期間某日撫摸A女胸部而為猥褻 行為1次、於A女就讀三年級期間某日撫摸A女摸胸部及下體 而為猥褻行為1次、於A女就讀四年級期間某日以其生殖器插 入A女陰道而為性交行為1次、於A女就讀六年級之112年1月1 4日以其生殖器插入A女陰道而為性交行為1次。至A女所述其 他次遭被告為猥褻、性交行為，因補強證據不足，依事證有 疑利歸被告原則，本院認不足以證明被告犯罪（詳如後述乙 「無罪部分」說明）。 　㈧被告及辯護人其餘辯解不可採之理由： 　⒈被告辯稱：A母陸續欠了我100多萬元，有時候是跟我拿現金 ，有時候跟我拿提款卡去領錢，但都沒有簽立借據，我有跟 A母催討債務，說要還我錢，A母是為了錢才提告云云。惟證 人A母於本院審理時證稱：我當初是被告員工時，有跟他借1 萬元，但已經還清了，後來就沒有再借了，我沒有欠被告10 0萬元這件事，我現在與被告間並無債務關係，也沒有欠被 告錢等語（見本院卷第154至155頁），被告所辯，已為A母 所否認。衡以被告自述其案發時務農，年收入約20至30萬元 等語（見本院卷第275頁），如真有累積達100多萬元之債務 ，對於被告而言金額非小，何以被告在A母前債未還之情形 下，仍持續借錢給A母，甚至未簽立任何借據，或保留交付 金錢之單據憑證，是被告所辯難謂合理，並非可採。 　⒉辯護人辯護稱：A女於112年4月18日偵查中稱被告每次性交時 間約5至10分鐘（見他字卷第76頁），同次期日又改稱是10 至15分鐘（見他字卷第81頁），於112年10月4日偵查中又改 稱每次性交時間有1小時，且中間未停歇（見偵字卷第79頁 ）；A女於警詢時指被告第一次是在其二年級時撫摸A女胸部 並親吻A女（見他字卷第17頁），於112年4月18日偵查中又 改稱只有摸胸（見他字卷第74頁），針對第一次性侵A女應 記憶甚詳，其陳述卻有如此之落差；A女於112年4月18日偵 查中稱被告騙她避孕藥是抗生素（見他字卷第78頁），於11 2年4月20日警詢時卻稱被告騙她避孕藥是維他命（見他字卷 第112頁）；A女於112年10月4日偵查中稱該次是被告對其性 交的第30次（見偵字卷第79頁），惟A女於112年4月18日偵 查中稱被告自其四年級開始，每週都會對其性交1至2次，後 來是1個月1至2次，但沒辦法明確區分頻率變化時間（見他 字卷第80至81頁），則A女如何能計算出約有30次之性交行 為；A女於112年4月18日偵查中稱被告於四年級時讓其看A片 （見他字卷第76頁），於112年10月4日偵查中又改稱被告是 在三年級時讓其看A片（見偵字卷第75頁）；A女另稱被告對 其最後一次性交，是要她去拿紅包，但A女亦表示每次去被 告家，被告就是要跟其發生性關係，A女何以未找理由拒絕 ，仍前去被告住處使被告對其性侵，顯有違常理，是A女指 述前後不一且有諸多矛盾、不合理之處，不足採信云云。惟 按證人就其經歷事項能否為完整之描述，繫諸其對事件之感 受、理解、記憶及陳述能力等條件，而犯罪被害人對於犯罪 所受之相對待遇之敍述，受個人思考方式、記憶能力及犯罪 距離案發時間久暫等因素侷限，往往對於枝微末節無法完整 連貫地呈現；又性侵害案件之被害人，因身心受創甚鉅，無 法以平靜心情面對詢問過程，即便情節非嚴重，因屬偶發， 又處於驚惶恐懼狀態，亦無法期待能就其經歷，思密細述無 誤，被害人事後所指被性侵害之過程雖未盡明確，先後之指 證縱有少許出入，尚不能因此即謂其指述全無可取；究竟何 者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法 則，參酌其他補強證據以定取捨（最高法院102年度台上字 第1976號判決意旨參照）。查： 　⑴關被告對A女強制性交時間部分，查A女於112年4月18日偵查 中係證稱：被告以其生殖器插入我的陰道，每次性交時間約 5至10分鐘，被告也有對我口交，每次大約10至15分鐘等語 （見他字卷第76、81頁），雖與A女於112年10月4日偵查中 證稱：112年1月14日被告帶我去寶雅，他選購網襪，回家叫 我穿上，把他的生殖器直接插進來，這次性交時間跟以前一 樣，大約有1個小時等語（見偵字卷第79頁），稍有不一致 ；且關於A女二年級時遭被告猥褻之手法、被告騙A女避孕藥 為何藥物等部分，似有辯護人所指上開不一致之處。惟證人 A女於本院審理時證稱：被告對我強制性交的時間，大約是3 0分鐘至1小時，被告之前確實有1小時過，但有時候只有30 分鐘，且被告騙我吃避孕藥，一下子說是抗生素，一下子說 是維他命，又被告第一次對我為猥褻行為，確實有撫摸我的 胸部和親吻我，偵查中沒有提到，是我後來想到等語（見本 院卷第137至138頁），已說明原因。且本院係基於刑事訴訟 法之補強法則，認定被告僅有上開2次加重強制猥褻、2次加 重強制性交犯行，但亦無法完全排除被告對A女有多次強制 猥褻、強制性交之可能性，故被告每次性交之時間本不可能 完全相同，猥褻之手法亦可能存有些微差異，且A女年紀尚 幼，其歷次接受訊問時，囿於訊問者之提問方式不同，A女 亦可能著重於不同之點回答，故而A女所述出現前揭細節上 稍有不一致，然A女就本案犯罪之地點、方式既始終證述一 致，並有前開補強證據為佐，自難以此等細節，指摘A女證 詞為不可信。另就被告騙A女服用避孕藥乙事，本院就A女指 其就讀國小五年級（下稱五年級）下學期時遭被告以生殖器 插入陰道之該次性交行為之部分（見他字卷第78頁），認補 強證據不足而為無罪諭知（詳如後述無罪部分），故此與本 案有罪部分並無直接關連，況A女年紀尚輕，此年紀對於藥 品分類、名稱之智識有限，其對於被告未告知該藥品為避孕 藥而以其他品項藥物訛騙乙事，則始終說法一致，自難以此 情質疑A女證詞之憑信性。 　⑵關於A女所述遭被告強制性交之頻率、次數部分，辯護人指稱 ：A女於112年4月18日偵查中稱被告自其四年級開始，每週 都會對其性交1至2次，後來是1個月1至2次，但沒辦法明確 區分頻率變化時間（見他字卷第80至81頁），則A女如何能 計算出約有30次之性交行為（見偵字卷第79頁）云云，本件 A女雖無法明確區分被告對其性交頻率改變之時間點，但仍 不排除可大略估算遭被告性侵次數之可能性，本院就A女證 詞與卷內補強證據相互勾稽後，僅認被告曾於A女就讀四年 級期間某日、112年1月14日對A女為性交行為各1次，是A女 此部分性交頻率、次數之描述，既未採為本院認定有罪之依 據，亦難認為A女證詞有何重大瑕疵。 　⑶關於被告何時開始讓A女看A片部分，A女於112年4月18日偵查 中係證稱：被告從我四年級開始，叫我扮AV女優等語（見他 字卷第76頁），並不代表被告自A女四年級始讓A女看A片， 故A女此部分證詞，與其於112年10月4日偵查中係證稱：被 告是在我三年級時讓我看A片等語（見偵字卷第75頁），並 無齟齬之處，且A女於本院審理時亦證稱：被告在我三、四 年級時叫我看A片等語（見本院卷第139頁），亦與A女前開 偵查中證詞相一致，是辯護人此部分所辯，並非可採。 　⑷關於A女最後一次遭被告強制性交部分，A女於警詢時證稱： 被告對我最後一次性交，是要她去拿紅包等語（見他字卷第 17頁），被告此次犯行，並不在本案起訴範圍內，已如前述 ，且A女在此之前雖已多次遭被告為猥褻、性交行為，然A女 斯時既尚未將遭被告性侵之事吐露予A母知悉，A母仍相當信 賴被告，此參A母前揭證詞即明，A女擔心母親起疑，未敢拒 絕被告，仍前往被告住處拿紅包，而未有積極保護自己之措 施，本為年幼弱勢之孩子常見表現，尚難執此質疑A女證詞 之可信度。 　⑸綜上，A女對於其遭被告為上開強制猥褻、強制性交之地點、 手法等主要事實，證述均屬一致，且符合其智識程度之表現 ，亦無任何矛盾或瑕疵之處，復有前開補強證據可資擔保其 指述之真實性，是認A女於偵查及本院審理時之證詞，仍可 採為本案認定事實之依據。 　⒊辯護人復辯護稱：A母曾與被告交往，是A母將被告身體特徵 告知A女，A女才會知道被告有入珠云云。惟A女、A母均一致 證稱：A母未曾與被告交往，亦無與被告發生性關係等語（ 見偵字卷第136至137頁、本院卷第132至133、153頁），A母 並表示：我沒看過被告的陰莖等語（見他字卷第229頁）， 辯護人此部分主張，並無提出任何證據以實其說，且A母會 擔心A女與網友發生性關係，對於就讀國小之A女亦相當保護 ，殊難想像有辯護人所指A母會刻意將成年男子之生殖器特 徵告知A女之情形，是辯護人此部分所辯，並非可採。 　⒋辯護人再辯護稱：A母、李昆諭、B老師、C老師之證詞，均為 轉述A女陳述經過，屬傳聞證據，且係與被害人證詞同一性 之累積證據，不具補強證據之適格云云。惟按轉述被害人在 審判外陳述，與被害人指述具同一性，屬重複之累積證據， 固不能作為被害人指述之補強證據，但倘證人所述內容，係 為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，仍屬證 人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指述具有關聯性 ，自可為補強證據，業經本院說明如前。查：前述證人A母 、李昆諭、B老師、C老師之證詞，本院係為呈現其等相關證 詞之全貌，將A女告知遭被告猥褻、性交之內容載明，並確 認是否與A女指述相符，但本院並未以之為補強證據，主要 係以渠等見聞A女吐露遭性侵之事當下的情緒反應、有自殺 念頭及自傷攻擊傾向等身心狀況、後續有前往身心科就診等 節，作為A女前開證述之補強，此部分與A女之供述並不具同 一性，非累積證據。是辯護人此部分所辯，亦非可採。 　㈨綜上所述，被告及辯護人上開所辯，均無足採，本案被告對A 女為上開對未滿14歲之女子為強制猥褻、對未滿14歲之女子 為強制性交犯行，事證明確，均堪以認定，均應依法論科。 二、論罪： 　㈠本件被告明知A女係未滿14歲之女子，仍對A女為上開強制猥 褻、強制性交行為，是核被告所為，係犯刑法第224條之1、 第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻罪，及刑 法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子犯強制性交罪。又 刑法第224條之1、第222條第1項第2款規定，對於未滿14歲 之男女為強制猥褻、強制性交行為，既已特別規定以被害人 之年齡為處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項但書規定，自無再按同條項前段規定加重其刑 之餘地。 　㈡被告上開對未滿14歲子女犯強制猥褻犯行（2次）、對未滿14 歲女子犯強制性交犯行（2次），犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。 三、量刑：　　 　　爰以行為人責任為基礎，審酌明知A女在案發期間為未滿14 歲之女子，為逞其私慾，竟對A女為強制猥褻、強制性交之 犯行，侵犯A女身體及性自主權，影響A女身心、人格發展甚 鉅，且於遂行犯行後，以A女若告訴他人將造成A女與A母分 開恫嚇A女，使A女不敢向A母等人求助，行為應嚴予非難； 兼衡其素行（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參） 、犯罪之動機、目的、手段及所生之危害，自述國小畢業之 智識程度、案發時務農而年收入約20萬元至30萬元、需扶養 父親及就讀大學之女兒，脊椎有開過刀等生活狀況（上開智 識程度及生活狀況，見本院卷第275頁被告於本院審理時自 述）、犯後態度，並參酌告訴人A女、A母之意見等一切情狀 ，分別量處如主文第1項所示之刑。又考量本件被告所犯， 包含對未滿14歲女子犯強制猥褻罪、對未滿14女子犯強制性 交罪，其犯罪類型、行為態樣、動機、手段均相似，所侵害 者均具有不可替代性、不可回復性之個人法益，侵害對象同 一，復審酌本案一切情狀而為整體之非難評價後，就被告所 犯定其應執行之刑如主文第1項所示。 乙、無罪部分： 一、公訴意旨另以：被告明知A女為未滿14歲之女子，竟㈠自A女 就讀二年級期間（即108年間），趁A女進入其2樓房間觀看 電視兒童卡通節目之機會，以每週約2次的頻率，違反A女之 意願，以坐於椅子上並以環抱方式將A女抱置於自己胸前， 同時將手伸進A女衣服內撫摸其胸部而為猥褻行為；㈡復於A 女就讀三年級期間（即109年間），以每週約2次之頻率，違 反A女意願，以手撫摸A女胸部及外陰部，或將自己褲子脫掉 後，以其陰莖磨蹭A女胸部直至射精而為猥褻行為；㈢再於A 女就讀四年級期間（110年間）起，A女與其母雖已搬離被告 住處，然被告仍藉由將其經營之檳榔攤頂讓予A母，令A母認 為被告對渠母女2人照顧有加，遂放心將A女交由被告照顧及 指導功課，自A女就讀四年級至六年級上學期（即110年至11 2年1月中旬某日為止）期間，被告漸次加重其性侵害之犯意 ，繼續假藉其指導照顧A女學校家庭作業為由，將A女帶回渠 住處後，以每週約1至2次(110年間)的頻率與每月1至2次(11 1年間)的頻率，違反其意願，在房間內或命A女陪同其觀覽 男女性交猥褻之A片助興、或撫摸其性器官周圍至勃起後， 在床上以其陰莖插入A女陰道內、對A女口交或以手指插入其 陰道等方式性交直至射精為止（即上開有罪部分事實一之㈠㈡ ㈢㈣所載2次加重強制猥褻行為、2次加重強制性交行為除外之 其餘部分）。因認被告涉犯刑法第224條之1、第222條第1項 第2款之對未滿14歲女子犯強制猥褻、刑法第222條第1項第2 款之對未滿14歲女子犯強制性交罪嫌云云。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由 法院為諭知被告無罪之判決(最高法院76年度台上字第4986 號判決意旨參照)。 三、公訴意旨認被告涉犯此部分對未滿14歲女子強制猥褻、對未 滿14歲女子強制性交罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之 供述、證人A女、A母於警詢及偵查中之證述、證人即藥局藥 師賴書城於警詢時證述、證人即A母男友林ＯＯ（姓名詳卷） 於偵查中所述、證人即社工李昆諭、證人即D老師（A女學校 之轉輔老師）、證人即醫師葉海健於偵查中之證述、112年5 月29日警方所拍攝被告照片、勘查採證同意書、臺灣臺北地 方檢察署法醫室黃灶生法醫112年11月8日製作之驗傷診斷書 及照片、「后保寧避孕藥」藥盒正反面照片截圖、耕莘醫院 驗傷診斷書、D老師所遞陳報狀及附件、A母112年11月8日當 庭所遞陳報狀告證1 （即被告與A母之LINE對話紀錄）等， 為其主要論據。 四、訊據被告堅詞否認有此部分加重強制猥褻、加重強制性交行 為，辯稱：我只有幫A女洗澡時碰過A女胸部，我不曾碰過她 的下體，也沒有把生殖器或手指插入A女陰道內，也沒有對A 女口交過等語。經查： 　㈠上開事實，固據A女於警詢、偵查及本院審理時證述在卷（見 他字卷第15至24、73至82、111至112、113至115、225至230 頁、偵字卷第75至82、135至139頁），惟關於猥褻、性交之 次數、頻率，A女於112年4月18日偵查中證稱：二年級時， 被告幾乎每天都會摸我胸部，但如果媽媽在家，他就不會這 麼做，三年級時被告摸我胸部和下體，頻率是每天2次，被 告對我性侵害，本來每週大約1、2次，後來少到1個月1、2 次，但我沒辦法明確區分，就是次數逐漸變少等語（見他字 卷第74至75、80至81頁）；於112年10月4日偵查中證稱：11 2年1月14日，是被告對我第30次左右的性交行為等語（見偵 字卷第79頁）；於本院審理時證稱：被告以生殖器插入我陰 道，應該有40幾次，被告於我就讀二年級時摸我胸部、於我 就讀三年級時摸我胸部及下體，頻率都大約是1週3、4次等 語（見本院卷第131、143至144、146頁），同次期日對於性 交行為次數改稱約30幾次等語（見本院卷第147頁），則A女 既無法清楚明確指述其遭被告猥褻、性交之次數、頻率，檢 察官究係如何特定各期間A女遭被告猥褻、性交之次數，實 有未明，且欠缺依據。又證人A母、李昆諭、B老師、C老師 之證述內容，固足作為被告有對A女為強制猥褻、強制性交 即有罪部分之證據，惟證人A母歷經警詢、偵訊及本院審理 作證，均未對於A遭被告猥褻、性交次數加以證述（見他字 卷25至29、73至82、225至230頁、偵字卷第75至82、95至10 1、135至139頁）；證人李昆諭於本院審理時則證稱：我沒 有印象有問A女遭被告猥褻、性交之次數，A女只有說被性侵 ，沒有特別說各別總次數等語（見本院卷第244頁）；證人B 老師於本院審理時證稱：A女沒有說被猥褻、性交之次數， 也沒說到頻率等語（見本院卷第252頁）；證人C老師於本院 審理時證稱：A女對於遭被告強制性交之頻率，並沒有詳述 多久一次，二年級開始的強制猥褻行為，她也只是跟我提到 媽媽明明叫被告幫她洗頭，被告卻要幫她洗身體，一直摸她 胸部，沒有提到頻率等語（見本院卷第267頁）。則證人A母 、李昆諭、B老師、C老師之證詞，雖可作為前開有罪部分認 定被告有對A女為加重強制猥褻、加重強制性交之犯行，惟 是否足以佐證被告有此部分檢察官所指被告於長期間、以上 開頻率多次對A女為強制猥褻、強制性交行為，容有合理懷 疑。 　㈡證人葉海健醫師於偵查中之證詞，雖可證明A女處女膜有陳舊 性裂痕，有遭人性侵之可能，但其對於A女是否遭被告性侵 、性侵之次數及頻率等節，則均未提及（見偵字卷第143至1 47頁）。又卷附耕莘醫院驗傷診斷書（見偵字卷第115至121 頁），記載A女自訴遭母親友人性侵長達2至3年，最近一次 為112年1月中旬，經檢傷A女處女膜有陳舊性撕裂傷等節， 雖可證明A女曾遭他人性侵；另卷附112年5月29日警方所拍 攝被告照片、勘查採證同意書、臺灣臺北地方檢察署法醫室 黃灶生法醫112年11月8日製作之驗傷診斷書及照片等（見他 字卷第163、169至175、213至217頁），亦可證明A女所述被 告生殖器、肚子、背部特徵符合實際情形，然上開各項書證 、物證及證人葉海健醫師之證詞，雖可佐證A女證述其曾遭 被告以生殖器插入陰道為性交行為為真，但此等證據資料是 否可廣泛補強到公訴意旨所指被告於A女四年級至六年級上 學期以每週約1至2次頻率（110年間）、每月1至2次頻率（1 11年間）對A女所為各次強制性交行為，亦有疑問。 　㈢又D老師提出陳報狀及附件資料（含個案輔導事件協助歷程整 理表、學生關懷表）、A女之深坑區衛生所病歷、臺北慈濟 醫院病歷（見偵字卷第23至58、本院卷第171至188頁），及 A女於113年3月7日自傷攻擊事件相關就醫照片、新北市政府 社區滋擾案件處理紀要影本、臺北慈濟醫院約束同意書影本 、藥單影本（見本院卷第85至91頁），所呈現之A女身心狀 況，符合一般遭受性侵害之被害人之表現，惟此等證據資料 ，尚不足以作為檢察官此部分所指各次強制猥褻、強制性交 犯行之補強證據。 　㈣復觀諸A母112年11月8日當庭所遞陳報狀之告證1 （即被告與 A母之LINE對話紀錄）（見偵字卷第109頁），內容主要是被 告詢問A母為何警察要通知其到案說明，此雖可佐證被告曾 對A女為猥褻、性交行為，故而在未到案說明之情況下，詢 問是否為A母、A女提告，但此一證據，尚難廣泛作為檢察官 此部分所指各次強制猥褻、強制性交犯行之補強。 　㈤再者，證人D老師於偵查中之證詞（見偵字卷第15至17頁）， 均未提及A女曾告知其遭被告猥褻、性侵之事；證人林ＯＯ於1 12年4月18日偵查中僅係陪同A女、A母訊問，本身並未為何 陳述（見他字卷第78至頁）；證人賴書城於員警訪查時陳稱 ：我在深坑某藥局擔任藥師，藥局內有販售「后保寧避孕藥 」，我有提供給警方拍照，但我對於被告有無進入藥局購買 避孕藥，並無印象等語（見他字卷第123至124頁），則上開 證人證詞，及卷附員警拍攝之「后保寧避孕藥」照片（見他 字卷第177至178頁），均不足以佐證被告有此部分檢察官所 指犯行。 　㈥綜上所述，本案依卷內現存各項證據資料，均不足以證明被 告在有罪部分認定之時間、次數以外，另有檢察官所指前述 期間各次加重強制猥褻、加重強制性交行為，本院無法形成 一般人均不致有所懷疑而得確信被告為有罪之心證，則被告 被訴此部分犯行，補強證據尚有不足，屬不能證明犯罪，依 前揭條文及說明，自應為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項， 判決如主文。 本件經檢察官黃士元提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　10　　日 　　　　　　　刑事第二庭　審判長　　法　官　王惟琪 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林志洋 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳苑文 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林雅婷 中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　16　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第221條 （強制性交罪） 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第222條 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之。 二、對未滿十四歲之男女犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、以藥劑犯之。 五、對被害人施以凌虐。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。 八、攜帶兇器犯之。 九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第224條 （強制猥褻罪） 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法 ，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。 中華民國刑法第224條之1 （加重強制猥褻罪） 犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年 以下有期徒刑。

2024-12-12

TPHM-113-侵上訴-198-20241212-1

抗
臺灣高等法院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定 113年度抗字第2571號 抗 告 人 即 受刑人 林佑儒 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣宜蘭地 方法院中華民國113年11月6日裁定（113年度聲字第530號），提 起抗告，本院裁定如下： 　　主　文 抗告駁回。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　理　由 一、原裁定理由略以：抗告人即受刑人林佑儒所犯原裁定附表㈠ 、㈡（下稱附表㈠、㈡）所示各罪，先後經法院判決確定在案 ，審酌抗告人所犯附表㈠之各罪罪名相同，所犯附表㈡之各罪 則罪質不同，在考量犯罪態樣、手段、時間間隔、侵害法益 異同及程度、所反映人格特性、動機目的、違反之嚴重性等 一切狀況，就附表㈠、㈡各酌定應執行有期徒刑8月、拘役70 日，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1日等旨。 二、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，分別宣告 其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上 ，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年 ；宣告多數拘役者，比照前款定其刑期，但不得逾120日， 刑法第50條第1項前段及第51條第5款、第6款分別規定甚明 。又依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之 規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院 之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項亦 定有明文。數罪併罰定應執行刑之裁定，以該案各犯罪事實 中最後判決法院為管轄法院，所謂該案犯罪事實最後判決之 法院，係以最後審理事實諭知判決時為準，不問判決確定之 先後。而執行刑之量定，係法院自由裁量之職權，倘其所酌 定之執行刑，並未違背刑法第51條各款規定所定之方法或範 圍及刑事訴訟法第370條所規定之不利益變更禁止原則（即 法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體 法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指 為違法或不當。 三、經查，本件抗告人所犯附表㈠、㈡各罪，先後經原審法院判處 附表㈠、㈡所示之刑，分別確定在案，原審法院為犯罪事實最 後判決之法院，附表㈠編號2、3之罪犯罪時間在附表㈠編號1 之罪判決確定前，附表㈡編號2、3之罪犯罪時間亦在附表㈡編 號1之罪判決確定前等節，有各該刑事判決書、本院被告前 案紀錄表等附卷可考。原審法院審核卷證結果，認檢察官之 聲請核屬正當，而依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條 、第51條第5款規定，於附表㈠各罪中最長刑度即有期徒刑4 月以上，合併其執行刑之總和有期徒刑10月以下（附表㈠編 號1、2之罪業經定應執行刑有期徒刑6月），據此定其應執 行之刑有期徒刑8月，復依刑事訴訟法第477條第1項，刑法 第53條、第51條第6款規定，於附表㈡各罪中最長刑度即拘役 30以上，合併其執行刑之總和拘役80日以下，據此定其應執 行之刑拘役70日，經核並未逾越刑法第51條第5款、第6款所 定法律之外部界限，亦未逾越內部界限。而考量附表㈠之部 分，抗告人皆係懸掛偽造車牌而成立行使偽造特種文書罪， 罪質、行為態樣固屬相同，然抗告人係經查獲後，猶再度購 買偽造車牌而懸掛於車輛上行使，犯罪時間有相當之間隔， 顯然抗告人係一犯再犯而不知悔改，法敵對意識強烈，矯正 必要性較高，本院綜合上開一切情狀為整體評價，因認原裁 定就附表㈠所定之執行刑，已就抗告人之刑期為適度之減輕 ，亦與刑罰經濟、刑法定應執行刑之慎刑考量等法律規範目 的均無違背，難認原裁定有何違法或不當。抗告人雖稱係為 載小孩、配偶、母親前往醫院就診、拿藥，自己亦需就醫， 故不得不懸掛偽造車牌云云，然抗告人經查獲之地點都非在 醫院附近，其所辯緣由已難信為真，況抗告人非不得利用大 眾運輸工具或計程車，根本無一再懸掛偽造車牌之必要，難 認有據此於定執行刑時為有利考量之必要。又就原裁定關於 附表㈡之部分，抗告人所犯各罪之罪名不同，罪質、行為態 樣各異，責任非難重複程度低，本院審酌前述一切情狀為整 體評價，因認原裁定就附表㈡所定之執行刑，亦已就抗告人 刑期為相當之減輕，核與刑罰經濟等原則無違背。抗告人以 上開理由提起抗告，請求撤銷原裁定云云，非屬有據，應予 駁回。　 四、依刑事訴訟法第412條，作成本裁定。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃紹紘 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴尚君 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　13　　日

2024-12-11

TPHM-113-抗-2571-20241211-1

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3691號 上 訴 人 即 被 告 郭承智 選任辯護人 江宜蔚律師（法扶律師） 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園 地方法院111年度訴字第1676號，中華民國113年5月9日第一審判 決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第33072號、第 42986號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於刑及應執行刑部分均撤銷。 前開撤銷部分，郭承智各處附表本院主文欄所示之刑。應執行有 期徒刑拾參年。 　　事實及理由 一、審理範圍： 　　上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴 或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判 決就原判決附表編號1至2，認被告郭承智犯販賣第二級毒品 罪（共2罪），就原判決附表編號3，認被告犯販賣第一級毒 品罪，上開3罪應分論併罰，被告不服原判決提起上訴，明 示主張原判決量刑過重，上訴範圍不及於原判決其他部分（ 參本院卷第109頁）；檢察官則未提起上訴，是本院審理範 圍僅限於原判決所處之刑及應執行刑，不及於原判決所認定 犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。 二、被告上訴理由略以：被告坦承全部犯行，原判決量刑過重， 請求從輕量刑等語。 三、刑之加重減輕： 　㈠刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行 而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯 ，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違 反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因 此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自 由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內 ，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不 相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重 最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。被告因違反 毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院109年度審訴 字第1061號判決判處有期徒刑5月確定，於110年1月20日易 科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其受有期徒 刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯。衡酌其前案係施用毒品之違反毒品危害防制條例案件， 與本案屬販賣第一級毒品、第二級毒品案件之犯罪事實、犯 罪型態及手段、原因，均屬不同，復無何關聯性，無從執此 逕認被告有何特別之惡性，或對於刑罰之反應力顯然薄弱之 情，本院認尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。 　㈡刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，致宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。被告所 犯之販賣第一級毒品罪最輕法定刑為無期徒刑，所犯之販賣 第二級毒品罪最輕法定刑則為10年以上有期徒刑，均不可謂 不重，被告於偵訊中已就所涉犯行予以坦認，雖於原審否認 犯行，然提起上訴後，於本院審理中業坦認犯行，難認毫無 悔意，而被告所出售之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命數量均非鉅，係因自己有在施用上開2種毒品，而 少量出售予友人洪昭貴及陳曉強，藉此從中賺取部分毒品供 己施用，並非藉由販賣第一級毒品及第二級毒品以獲取暴利 ，難認其犯罪無特殊之原因與環境。就全部犯罪情節以觀， 本院認倘科以法定最低刑度，有情輕法重過苛之憾，均應依 刑法第59條規定酌減其刑。 　㈢犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項有明文規定。被告雖於 偵查及本院審理中自白本件犯行，然其於原審審理時否認犯 行，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 。 　㈣司法院112年憲判字第13號判決揭示毒品危害防制條例第4條 第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，立 法者一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟 對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價 等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第 59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當， 於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制 ，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，自該 判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒 品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減 輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1等旨。被告 販賣予陳曉強者為第一級毒品海洛因，最低法定本刑為無期 徒刑，於依刑法第59條酌減而降低刑度後，最低仍應量處有 期徒刑15年（被告並無從依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑），惟被告所販賣之海洛因數量甚微，僅為0. 9公克，亦只獲取新臺幣4,500元之價金，且被告係從中賺取 部分海洛因供己施用，而非藉此獲取暴利，依其販賣第一級 毒品之輕微情節，若仍量處有期徒刑15年以上之重刑，足認 有情輕法重顯堪憫恕之情，本院認應再依上開判決意旨減輕 其刑，並遞減其刑。　　　　 四、撤銷改判之理由： 　㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ，刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟其旨在實 現刑罰權之目的，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪 刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以 刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列 各款情形，以為科刑輕重之標準。法院對於被告之量刑，亦 應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成 客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。被告於本院 審理時已就全部犯行予以坦認（參本院卷第108、111、135 頁），非無悔悟之意，其犯後態度與原審難謂相同，原判決 未及審酌於此，以致量刑難謂允當。且原判決雖依據刑法第 59條規定酌減其刑，然被告出售第一級毒品海洛因予陳曉強 部分，原判決未審酌個案情節，以認定是否得再依司法院11 2年憲判字第13號判決減輕其刑，亦有未妥。 　㈡從而，被告上訴請求從輕量刑，為有理由，原審量刑有上開 可議之處，即屬無可維持，應由本院就原判決關於被告刑之 部分予以撤銷改判。被告之應執行刑部分因上開科刑經撤銷 而失所附麗，亦應由本院一併撤銷。　　　　　 五、量刑：　　　　 　　爰審酌被告明知海洛因及甲基安非他命均為毒品，對國民健 康影響甚大，不得非法持有、販賣，竟因自己同有施用上開 2種毒品，為從中賺取部分毒品以供己施用，竟各販賣甲基 安非他命、海洛因予洪昭貴、陳曉強以牟利，非但增加毒品 在社會流通之危險性，並助長施用毒品成癮之惡習，戕害他 人身心健康，對社會治安有相當程度危害，所為誠屬不該， 被告雖一度於原審審理時翻異前詞否認犯行，然於本院審理 中終知坦認犯行，應認非無悛悔之意，並審酌被告於所出售 之毒品數量尚微，出售之價金非高，兼酌被告除前述構成累 犯而未加重其刑之前科紀錄外，另有多次違反藥事法、毒品 危害防制條例之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可徵，素 行難謂良好，暨衡酌被告自稱高職畢業之智識程度，與母親 、哥哥同住，需一同撫養母親，未婚，無子女，現從事鐵工 之工作等家庭生活暨經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示 之刑。再審酌被告所犯之罪之外部界限，即最長刑度為附表 編號3之有期徒刑9年，合併其執行刑之總和為有期徒刑20年 ，考量所犯3罪之時間尚屬密接，罪質、侵害法益及行為態 樣相同，再衡酌所犯各罪之犯罪情節、所犯罪數及刑罰經濟 原則等內部界限，為整體非難評價，爰定其應執行之刑如主 文所示。 六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。 七、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段、第371條，作成本判決。 八、本案經檢察官李家豪、蔡孟庭提起公訴，檢察官詹常輝於本 院實行公訴。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃紹紘 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴尚君 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 附錄論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條第1項、第2項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。 附表： 編號 原判決主文 本院主文 備註 １ 郭承智販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年貳月。 處有期徒刑伍年陸月。 原判決附表編號1 ２ 郭承智販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年貳月。 處有期徒刑伍年陸月。 原判決附表編號2 ３ 郭承智販賣第一級毒品，處有期徒刑拾柒年。 處有期徒刑玖年。 原判決附表編號3

2024-12-11

TPHM-113-上訴-3691-20241211-1

上訴
臺灣高等法院

傷害

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4434號 上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官 被 告 陳昀佑 選任辯護人 兼 送達代收人 黃明展律師 張厚元律師 上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴 字第27號，中華民國113年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣 基隆地方檢察署111年度偵字第4624號、第4013號、第4330號、 第4409號、第4623號、第4944號、第5074號、第5446號、第6607 號、第6844號、第7506號、第7583號、第7918號、第8005號、第 8222號、第8226號、第8513號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於陳昀佑部分撤銷。 陳昀佑無罪。 　　理　由 一、起訴事實及所犯法條略以：洪金順與被告陳昀佑及巴奈‧比 比夫妻2人因有多起訴訟而相互心生不滿。於民國111年5月1 0日下午3時22分許，在基隆市○○區○○路000號前，洪金順先 以「你媽的雞巴」、「幹你娘雞巴」、「狗男狗女」等語辱 罵巴奈‧比比，繼而出手毆打巴奈‧比比，致巴奈‧比比受傷 （洪金順被訴傷害、公然侮辱部分，業經原審為公訴不受理 判決確定）。巴奈‧比比返回位於基隆市○○區○○路000○0號之 住處後，將遭洪金順毆打之事告知被告陳昀佑，被告陳昀佑 於同日下午3時28分許，在基隆市○○區○○路000號前與洪金順 碰面，被告陳昀佑基於傷害之犯意，用手掌打洪金順左臉頰 2、3下，並壓制洪金順，致洪金順受有左臉頰紅腫之傷害。 檢察官因認被告陳昀佑涉犯刑法第277條第1項之傷害嫌。 二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定 ，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判決意旨參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又所謂「積極 證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全 盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而 有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年 上字第816號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。 三、檢察官認被告陳昀佑涉有上揭傷害犯嫌，無非係以被告之供 述、告訴人洪金順之指訴、告訴人傷勢照片及監視器畫面翻 拍照片等，為其主要論據。訊據被告固坦承於前揭時間經巴 奈‧比比告知遭告訴人毆打後，於基隆市○○區○○路000號前與 告訴人碰面，並以手掌推告訴人左臉等情，且不爭執告訴人 左臉頰有紅腫，然堅詞否認有何傷害犯行，辯稱：巴奈‧比 比是到我位於○○路000號之店面告知我遭告訴人毆打，我先 報警，向員警表示我要逮捕告訴人；我以手掌推告訴人左臉 ，是為了逮捕告訴人，因告訴人有抗拒，故我以肢體壓制告 訴人；告訴人雖然左臉頰紅腫，但在我當日與告訴人碰面前 ，他已遭我太太以防狼噴霧噴臉，我以手掌推告訴人左臉， 與告訴人所受傷勢沒有因果關係；我可以依據逮捕現行犯、 正當防衛、緊急避難而阻卻違法等語。 四、經查：　　 　㈠就被告上開坦認部分，業據告訴人於警詢、偵訊中證述明確 （參偵4624卷第13、170頁），並與證人巴奈‧比比所為證述 相符（參偵4624卷第29至31、33、34、167至174頁），而告 訴人於案發當日經員警拍攝之照片中，亦可看到於告訴人左 臉眼稍、眉端末稍靠近太陽穴處，有瘀青痕跡（參偵4624卷 第89頁），且經原審勘驗監視器錄影畫面，其內容略以： 　⑴15：28：50至15：28：58：被告身影從鏡頭對面馬路出現往 後退，告訴人朝被告方向往前逼近，被告在此期間內有以手 勢朝告訴人比畫；在15：28：58時，被告朝馬路對面的鏡頭 方向看，並以手朝鏡頭方向比畫。 　⑵15：28：58至15：29：06：被告仍舊維持邊走邊後退的動作 ，並同時維持手向告訴人比畫之動作，告訴人也是維持朝被 告方向走去之動作；15：29：05：被告未繼續朝後方道路退 後行走，而係轉向旁邊巷口，告訴人仍舊面朝被告方向走去 。 　⑶15：29：07至15：29：15：被告一方面向巷口後方後退，一 方面雙手朝告訴人方向比畫，告訴人仍朝被告前進；15：29 ：08：告訴人及被告都有伸出手；15：29：15：被告有稍微 蹲下並抬起雙手之動作，告訴人仍步步朝前，同時被告揮出 右手朝告訴人臉部揮去，此時告訴人的頭有朝右邊撇過去之 動作。 　⑷15：29：16至15：29：26：告訴人左臉朝右側撇過去之後， 隨即伸出雙手要去拉被告，隨後雙方互有推拉，被告有右手 揮拍之動作，隨後被告往後邊走邊退至巷口，再步出巷口朝 鏡頭畫面左邊退去，告訴人同樣朝被告面前逼近。 　　此有原審勘驗筆錄可稽（參原審卷第350、351頁），足見被 告確有揮出右手往告訴人臉部揮去，告訴人頭部因而朝其右 方撇去，被告並有2次以右手揮拍之動作，是此部分事實， 已堪予認定。又觀諸監視器錄影畫面所示，因被告以右手揮 打之部位恰位於告訴人左臉，且被告揮打有一定之力道，告 訴人始會因而頭往被告施力方向即其右方撇去，自堪認上揭 傷勢照片中位於告訴人眼稍眉端之瘀青傷勢，係遭被告出手 揮打造成無訛。被告雖辯稱告訴人之傷勢係因遭巴奈‧比比 噴防狼噴霧造成，與其以右手揮打無關云云，然防狼噴霧至 多僅會造成皮膚、眼睛受刺激而紅腫，不可能進而造成皮下 微血管破裂生瘀青之傷勢，是被告此部分所辯，洵屬無據， 本院難以憑採。 　㈡對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為， 不罰；因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危 難而出於不得已之行為，不罰，刑法第23條前段、第24條第 1項前段各定有明文，此分係關於作為阻卻違法事由之正當 防衛及緊急避難規定。而正當防衛必須對於現在不法之侵害 始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。又緊急避難 之要件在客觀上須存有緊急之危難情狀，亦即對於行為人或 他人生命、身體、自由、財產法益有緊急性的危難存在。依 證人巴奈‧比比之證述及被告之供述，可知係因巴奈‧比比遭 告訴人毆打後，返家告知被告，被告再外出尋找告訴人，則 於被告在基隆市○○區○○路000號前與告訴人碰面時，告訴人 傷害巴奈‧比比之行為早已結束，客觀上已無現在不法侵害 存在，則被告向告訴人左臉揮打，自與正當防衛及緊急避難 之要件未合，無從據此主張阻卻違法。 　㈢現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即 時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一 、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、 或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑 事訴訟法第88條有明文規定。又案件在偵查中如發覺其他犯 罪之人，固得依法傳拘，但遇有刑事訴訟法第88條所定情形 ，則不問何人均得逕行逮捕之，不以有偵查權人未曾發覺之 犯罪為限，因該條規定旨在防止犯人逃亡湮滅罪證，並未設 有此項限制（司法院釋字第90號解釋文參照）。依被告之供 述，可知其係在○○路000號之店面內，經巴奈‧比比告知於○○ 路000號便利商店前遭告訴人毆打，被告即追出尋找告訴人 ，而於○○路000號前與告訴人碰面，此處係位於其店面之斜 對面（參本院卷第112頁），此核與原審勘驗筆錄所示，告 訴人於案發當日下午與巴奈‧比比發生拉扯，且以手揮打、 毆擊巴奈‧比比，之後告訴人走至馬路對面，巴奈‧比比則回 到店面，被告旋出現於騎樓，先操作手機，繼而快速穿越馬 路往告訴人方向走去等情相合（參原審卷第349、350頁）， 顯然被告係經巴奈‧比比告知遭告訴人毆打乙事後，隨即追 出尋找告訴人，並立刻在馬路對面尋獲告訴人，此時告訴人 就在犯罪地點附近，應可認告訴人在對巴奈‧比比實施犯罪 後未久，即於犯罪現場周遭被發覺，屬現行犯無訛。又依被 告所提出之對話紀錄擷圖，其確有尋求員警之協助（參本院 卷第93、95頁），且依原審勘驗巴奈‧比比以手機錄影之影 像，其內容略以：　 　⑴畫面一開始，告訴人與被告在基隆市○○區○○路000號前對峙， 於錄影時間00：00：01時，有聽到女生聲音說：「太可惡了 ！」，被告用手比告訴人，並稱：「現行犯任何人都可以逮 捕」。 　⑵錄影時間00：00：03至00：00：06：被告說：「現行犯，現 行犯人人得逕行逮捕」，同時抬起右手指著告訴人，講完之 後告訴人朝前逼近被告，被告就一邊往後退；00：00：09： 被告一邊後退一邊抬起雙手朝自己方向揮，對告訴人稱「來 啊」，告訴人一直朝被告前進；00：00：10：被告伸出右手 去勾住告訴人後頸部，告訴人頭低下來，被告同時伸出左手 去拉告訴人右手臂，2人拉扯，此時剛好有1輛警車經過畫面 ，擋住2人之鏡頭；00：00：11：警車經過後，告訴人及被 告2人已分開，被告右手握拳；00：00：11至00：00：29： 未照到告訴人及被告，只有車輛行進，中間聽到巴奈‧比比 一直說：「他打我」、「救命」；00：00：29：拍到告訴人 及被告2人在鐵皮屋前對峙，被告稍微屈膝雙手抬起；00：0 0：31：警察走過去；00：00：38：被告說：「現行犯任何 人得逕行逮捕之」；00：00：42：警察蹲下來，告訴人已經 仰躺在路面上，被告身體被警察擋住，被告把告訴人壓制在 地，警察拉開被告；00：00：47：告訴人從地上坐起，警察 隔在2人之間；00：00：49：被告對告訴人說：「我在逮捕 你」；00：00：56：被告說：「現行犯，任何人得逕行逮捕 」；00：01：06：被告說：「我依法可以逮捕你」；00：01 ：15：被告說：「我現在......」「依刑事訴訟法」，警察 稱：「好了！好了！我們來處理就好了」。 　　有原審勘驗筆錄可參（參原審卷第320、321頁）。是依上開 勘驗內容及前述勘驗監視器錄影畫面所示，被告一再主張欲 逮捕身為現行犯之告訴人，且被告亦非不斷對告訴人施加攻 擊，仍有向後退卻，之後再欲以手鉤住告訴人頸部，進而發 生拉扯，被告復於事前通報員警到場處理，足徵被告係出於 逮捕告訴人之目的，方有前述肢體動作甚明。被告既係進行 現行犯之逮捕，且未逾越必要之手段、程度，雖造成告訴人 受有前揭傷勢，仍應認屬依法令之行為而阻卻其行為之違法 ，無從以傷害罪相繩。 　㈣綜上，被告雖朝告訴人臉部揮打，致告訴人左臉眼稍、眉端 末稍靠近太陽穴處之瘀青傷勢，然告訴人既為傷害巴奈‧比 比之現行犯，被告係為逮捕屬現行犯之告訴人，始伸手揮打 告訴人臉部，進而欲壓制告訴人，屬逮捕現行犯之依法令行 為，應得阻卻其傷害行為之違法性，本院自為被告無罪之諭 知。 五、撤銷原判決之理由： 　　原審經審理後，認被告應為無罪之諭知，結論固與本院相同 ，惟被告向告訴人臉部揮打之動作，確有造成告訴人受有前 揭傷勢，原判決僅執告訴人證述上之枝節出入，未能綜觀勘 驗監視器錄影畫面所得結果，逕謂被告並無傷害告訴人之行 為，自屬未當。又揆諸上揭說明，現行犯之逮捕本不限於犯 罪行為人有逃亡或湮滅罪證之危險，且不及等待具偵查權限 者介入時，始得適用刑事訴訟法第88條規定以逮捕現行犯。 原判決自行不當限縮逮捕現行犯之成立要件，再錯誤認定被 告之舉措非屬逮捕現行犯，而不得阻卻違法，亦有違誤，其 無罪理由之構成顯非適法。檢察官提起上訴，認被告應成立 傷害罪，並無理由。然因原判決既有前揭違誤，即屬無可維 持，本院應予撤銷，並重為被告無罪之諭知。 六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項 前段，作成本判決。 七、本案經檢察官林明志提起公訴，檢察官陳虹如提起上訴，檢 察官詹常輝於本院實行公訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃紹紘 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 賴尚君 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日

2024-12-11

TPHM-113-上訴-4434-20241211-1

上訴
臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2178號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 陳翊愷 上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度 訴字第1065號，中華民國112年11月15日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第30201號、第6308號、第32 492號、110年度偵緝字第1594號、第1595號、第1596號、110年 度少連偵字第165號，移送併辦案號：同署112年度偵字第20652 號），提起上訴，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、本院審理範圍 　　上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴 或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。原審判 決後，檢察官不服原判決關於被告己○○（下稱被告）部分提 起上訴，明示僅就被告量刑部分提起上訴，對於原審判決認 定犯罪事實、罪名均不在上訴範圍內，此有上訴書、本院準 備及審判程序筆錄在卷可參（見本院卷第91至92、215、452 頁），被告則未提起上訴，是本院審理範圍就此部分僅限於 原判決關於被告所處之刑，不及於原判決所認定有罪部分之 犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。 二、檢察官上訴理由略以：被告己○○未與告訴人乙○○、林家祥達 成調解，尚未賠償全部告訴人所受損害，原審量刑過輕云云 。 三、新舊法比較 　　行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。洗錢防制法於107年11月9日、112年6月16 日、113年8月2日公布施行如下述之規定，說明如下： (一)被告於行為時之洗錢防制法第14條規定：「有第2條各款所 列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以 下罰金。前項之未遂犯罰金。前二項情形，不得科以超過其 特定犯罪所定最重本刑之刑。」於112年6月16日未修正，其 後於113年8月2日修正後洗錢防制法第19條第1項規定：「有 第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑， 併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未 達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺 幣5千萬元以下罰金。」並刪除修正前同法第14條第3項宣告 刑範圍限制之規定。 (二)再被告行為時之洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之 罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」（下稱112年6月 14日修正前洗錢防制法）；嗣洗錢防制法第16條第2項於112 年6月14日修正、同年月16日施行，就自白減輕其刑之要件 修正為：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑。」113年7月31日修正後之洗錢防制法則將上開自 白減輕之規定移列條次至第23條第3項規定：「犯前四條之 罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全 部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官 得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」亦即，依修正前之規定，行為 人於偵查及歷次審判中均自白即符合減刑之規定。而依修正 後規定，除於偵查及歷次審判中均自白外，如有所得並自動 繳交全部所得財物者，始符減刑規定。 (三)經比較結果，應適用各修正前之洗錢防制法規定對被告較為 有利。　　　 四、本院之判斷 (一)被告就原判決附表編號1所示犯罪為幫助犯，其犯罪情節及 惡性，與實施詐騙之詐欺及洗錢正犯不能等同評價，爰依刑 法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。 (二)再被告於原審及本院審判中自白洗錢犯行，應依112年6月14 日修正前洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，並就原判 決附表編號1所示之犯行遞減輕之。　　 (三)量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得指為違法。原審以行為人之責任為基礎，審酌被 告正值青壯，不思循正當途徑獲取所需財物，為取得不法報 酬，先將個人申辦金融帳戶資料交予本案詐欺集團作為詐騙 被害人之人頭帳戶，後擔任本案詐欺集團中負責提領詐欺款 、轉交款項之車手，所為助長詐欺、洗錢犯行，並危害財產 交易安全及社會金融秩序，造成本案被害人等之財產法益受 損，並使執法人員難以追查詐欺犯行之真實身分及贓款流向 ；復審酌被告犯後坦承犯行，就洗錢犯行自白不諱，核與11 2年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項減刑規定相符， 另於原審審理時與告訴人甲○○、丁○○及庚○○、被害人戊○○達 成調解、尚未賠償其等所受損害，又告訴人乙○○、林家祥未 到庭而未達成調解，被告亦尚無賠償其等所受損害等（見原 審訴1065卷三第397至403頁）之犯後態度；兼衡被告所為本 案各犯行之犯罪動機、目的、手段，及所涉案情節、參與程 度、被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況，及本案被 害人等之意見等一切情狀，分別量處如附表編號1至6「原判 決宣告刑」欄所示之刑，詳予審酌刑法第57條各款所列情形 ，且已斟酌檢察官上訴理由所指之犯罪情節、犯後態度等情 ，被告固有提供其金融帳戶予本案詐欺集團使用，復進而擔 任車手為提領被害人匯入其帳戶內之款項並依指示上繳予同 案被告丙○○，然被告並非居於主導地位，亦無證據證明被告 有實際獲得報酬或分得帳戶內之贓款，顯難與位於主導地位 、對被害人實施詐騙及取得犯罪所得之本案詐欺集團上游成 員之惡性及罪責等同視之，原審於法定刑度為刑之量定，並 無違反公平原則、罪刑相當原則、比例原則，客觀上並無明 顯濫用裁量權限或輕重失衡之情形，自無違法或不當。本案 上訴後之量刑因子並未變動，縱使原判決之量刑與檢察官、 告訴人主觀上之期待有所落差，仍難指原判決量刑有何不當 或違法。是檢察官以原判決量刑過輕為由提起上訴，並無理 由，應予駁回。至被告行為後，關於洗錢罪及自白減刑之規 定固有修正如上述，原審未及比較及此，然此部分對於判決 結果不生影響，不構成本院撤銷之理由，併予敘明。　　 五、依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項，作成 本判決。 六、本案經檢察官葉耀群提起公訴，檢察官許智評移送併辦，檢 察官高怡修提起上訴，檢察官詹美鈴於本院實行公訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳海寧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐仁豐 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 附錄本案論罪科刑法條 刑法第30條（幫助犯及其處罰） 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者， 亦同。 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。 刑法第339條（普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 修正前洗錢防制法第14條 有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺 幣5百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。 附表： 編號 犯罪事實 罪名 原判決宣告刑 1 原判決附表編號1 幫助犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之洗錢罪 有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日 2 原判決附表編號2 共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之洗錢罪 有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日 3 原判決附表編號3 共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之洗錢罪 有期徒刑參月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日 4 原判決附表編號4 共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之洗錢罪 有期徒刑參月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日 5 原判決附表編號5 共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之洗錢罪 有期徒刑參月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日 6 原判決附表編號6 共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之洗錢罪 有期徒刑參月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日

2024-12-10

TPHM-113-上訴-2178-20241210-2

上訴
臺灣高等法院

洗錢防制法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5045號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 賴昱綸 上列上訴人因被告違反洗錢防制法等案件，不服臺灣新北地方法 院113年度審金訴字第500號，中華民國113年7月26日第一審判決 （起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第55367號，併辦 案號：同署112年度偵字第59717號），提起上訴，本院裁定進行 簡式審判程序，判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 賴昱綸幫助犯洗錢防制法第十九條第一項後段之洗錢罪，累犯， 處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，有期徒刑如易科罰金 ，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 　　事實及理由 一、犯罪事實 　　賴昱綸依其社會生活之通常經驗與智識思慮，可預見將其開 立之帳戶予不明人士使用，常與詐欺等財產犯罪密切相關， 可作為不明人士遂行詐欺取財之工具，且於有受騙者將款項 匯入該金融帳戶，再由不明人士將贓款提領轉出，即可產生 遮斷資金流動軌跡，而逃避國家之追訴，並藉此掩飾、隱匿 犯罪所得之去向，製造金流斷點，卻仍基於縱所提供之帳戶 被作為幫助他人詐欺取財之收款帳戶，及掩飾、隱匿詐欺犯 罪所得去向之工具，亦不違背其本意之幫助詐欺取財及幫助 洗錢之不確定故意，於民國112年3月27至28日間某時，在新 北市板橋區信義路某巷內，將其前所申辦之中國信託商業銀 行帳號000000000000號帳戶（下稱本案中信帳戶）、臺灣土 地銀行帳號000000000000號帳戶（下稱本案土銀帳戶）存摺 、提款卡及密碼（以LINE告知）等資料（下合稱本案2帳戶 資料）提供予真實姓名年籍不詳綽號「小楊」之成年友人， 以此方式幫助「小楊」或其所屬之詐欺集團（下稱本案詐欺 集團）成員作為不法使用。本案詐欺集團成員於取得本案2 帳戶資料後，先行開通網路銀行功能，旋意圖為自己不法所 有，基於詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，分別於附表所示實施 詐術之時間，向附表所示孫偉真、蕭德川、陳惠珍、胡舒堯 、游文彬、陳明雄、顏麗芬、彭秀珍、吳進福、郝孟儀、黃 俊宏、黃順清、鄭國欽、徐淑芳、張世宗、尤瓊雪等人施用 詐術，致其等陷於錯誤，聽從本案詐欺集團成員之指示於附 表所示之匯款時間，匯入附表所示之金額至本案中信帳戶及 本案土銀帳戶，旋遭轉出至其他帳戶，製造金流斷點，以掩 飾、隱匿上開詐欺犯罪所得之去向。嗣經孫偉真等人察覺有 異，報警處理，始經警循線查悉上情。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　　上開犯罪事實，業據被告賴昱綸於偵查、原審、本院審理時 坦承不諱（見偵55367卷第187、188頁、原審卷第250、319 卷、本院卷第118、119頁），核與證人即附表所示各被害人 於警詢證述情節相符（見附表「證據卷頁」欄各編號之①所 示卷頁），並有附表「證據卷頁」欄所示各項證據資料附卷 可佐（詳附表「證據卷頁」欄各編號②以下所示證據名稱及 卷頁）。是被告前開所為任意性自白，既有上開客觀事證資 為補強，可以採信。本案事證明確，被告所犯幫助詐欺取財 及幫助洗錢等犯行，已堪認定。 三、新舊法比較 　　行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。查被告行為後，洗錢防制法已修正並於113 年7月31日公布，除該法第6條、第11條規定之施行日期由行 政院另定外，其餘條文均自同年0月0日生效。修正前洗錢防 制法第14條第1項、第2項規定：「有第2條各款所列洗錢行 為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。」修正後洗錢防制法第19條第1項規定 ：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期 徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未 達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5千萬元以下 罰金。前項之未遂犯罰之。」因本案被告幫助洗錢之財物或 財產上利益未達1億元，自以修正後規定較有利於被告。又 關於洗錢防制法自白減輕其刑規定，被告行為後迭經修正， 112年6月14日修正前第16條第2項原規定：「犯前二條之罪 ，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「 犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。 」嗣新法將自白減刑規定移列為第23條第3項前段，其規定 ：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所 得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」新法所規定之 要件雖較嚴格，惟被告於偵查、原審及本院均自白犯罪，且 未獲有犯罪所得，均符合上開修正前、後自白減刑規定，是 新法自白減刑規定並無較不利被告之情形。從而，本案被告 應適用修正後之洗錢防制法規定論處。 四、論罪 (一)刑法上之幫助犯，係以幫助之意思，對於正犯資以助力，而 未參與實施犯罪之行為者而言。是以，如未參與實施犯罪構 成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯 ，而非共同正犯。查被告將本案2帳戶資料交予本案詐欺集 團成員使用，並非實行詐欺取財、洗錢之構成要件行為，又 無證據證明被告對於參與詐欺取財、洗錢犯行構成要件之行 為分擔或有何犯意聯絡，是被告應係出於幫助之意思，以提 供本案帳戶資料供他人使用之方式，使本案詐欺集團成員遂 行詐欺取財、洗錢犯行，資以助力，應論以幫助犯。核被告 所為，係犯刑法第30條第1項前段、第339條第1項幫助詐欺 取財罪及刑法第30條第1項前段、修正後洗錢防制法第19條 第1項後段幫助洗錢罪。 (二)被告以一提供本案2帳戶資料之幫助行為，幫助本案詐欺集 團成員遂行詐欺附表所示被害人犯行，繼由本案詐欺集團成 員以轉帳至該集團所得掌控之其他金融機構帳戶內，達到掩 飾、隱匿犯罪所得去向及所在之洗錢目的，各侵害附表所示 被害人之財產法益，乃屬一行為同時觸犯數罪名之同種想像 競合犯；又被告以一幫助行為，幫助本案詐欺集團犯附表所 示詐欺取財、洗錢罪，亦屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯 ，應依刑法第55條規定，從一重論以幫助洗錢罪。 (三)被告前於110年間因違反洗錢防制法等案件，經原審法院以1 10年度金簡字第50號判處有期徒刑3月確定，嗣於111年8月2 7日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表及前開判決在卷 可稽。是被告係於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，屬刑法第47條第1項之累犯。本院參酌 司法院釋字第775號解釋之意旨，審酌被告前案同係交付帳 戶供詐欺集團使用而犯幫助詐欺、幫助洗錢罪，經判處有期 徒刑並執行完畢，詎仍不思悔改，又犯本案幫助詐欺及幫助 洗錢罪行，足徵前案有期徒刑之執行並未發揮應有之警告成 效，被告未心生警惕，對刑罰反應力薄弱，縱依累犯加重本 刑亦不生情輕法重、罪刑不相當之過苛侵害人身自由情事， 是檢察官主張應論以累犯而加重其刑等語（見原審卷第320 頁），核屬有據，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。 (四)被告係基於幫助之犯意，而並未實際參與詐欺及洗錢犯行， 所犯情節較正犯輕微，為幫助犯，爰衡酌其犯罪情節，依刑 法第30條第2項規定減輕其刑。至於所犯輕罪即幫助詐欺取 財罪部分亦同有此項減輕事由，於量刑時併予審酌。 (五)被告就其提供本案2帳戶資料予他人使用之洗錢事實於偵查 、原審及本院自白不諱，且無犯罪所得繳交之情形，應依修 正後洗錢防制法第23條第2項減輕其刑。 (六)被告有上開加重、減輕事由，並依法先加後遞減之。 (七)檢察官援引臺灣新北地方檢察署檢察官前以112年度偵字第4 4787號、第44869號、第47506號、第48933號、第52744號、 第59717號、第59747號、第59749號、第69659號、第77018 號、第77024號、第77904號、113年度偵字第1033號移送原 審併辦意旨書，請本院併予審酌被告除交付檢察官起訴之本 案中信帳戶外，同時亦交付本案土銀帳戶而幫助本案詐欺集 團犯附表編號2至16所示詐欺、洗錢犯行（參上訴書、本院 卷第118頁），因與已起訴並經本院判決有罪之附表編號1、 2②部分，有想像競合上之裁判上一罪關係，及與本院判決有 罪之附表編號2①部分為同一事實，均為起訴效力所及，本院 應併予審理，附此敘明。　 五、撤銷改判之理由：　 (一)原審以被告犯幫助洗錢罪，事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查： 　⒈被告固於原審審理時供稱：本案2帳戶交付的時間間隔了一個 月云云（見原審卷第317頁），然其於本院審理時供陳：我 大約是在3月27、28日，在板橋信義路某條巷子裡面交本案2 帳戶之存摺，密碼是用LINE講的等語（見本院卷第119頁） ，而觀諸附表編號1所示孫偉貞於112年3月29日9時21分匯款 至本案中信帳戶後，附表編號9、13所示吳進福、徐淑芳旋 即於112年3月29日10時14分、10時30分匯款至本案土銀帳戶 ，復附表編號2所示蕭德川於112年3月30日10時13分匯款至 本案中信帳戶後，於翌日9時54分則改匯款至本案土銀帳戶 ，衡以詐欺集團取得人頭帳戶時，為免帳戶提供者事後反悔 或辦理掛失等風險，莫不立即供作為詐騙、洗錢之用，是倘 被告就本案2帳戶係相隔一個月始分別交付，自不可能如附 表所示被害人匯入時間點緊接相續，且同一被害人接續匯款 至不同帳戶，顯見檢察官起訴書及上訴書所載之各被害人均 係同一詐欺集團以相同詐騙手法詐騙而匯入被告所提供之本 案帳戶，足認被告於本院審理時所供稱其係同時交付本案2 帳戶等情，堪可採信。是被告幫助本案詐欺集團犯附表編號 2②、3至16所示犯行，因與上開經檢察官提起公訴，並經原 審判處有罪之犯行間（即附表編號1、2①）有同一事實及裁 判上一罪關係，原審就檢察官移請併辦審理部分（即上訴書 所指被告提供本案土銀帳戶部分），以距被告提供起訴之本 案中信帳戶間隔一個月之久，係另行起訴，認不具有裁判上 一罪關係而未併予審理，尚有未洽。 　⒉又洗錢防制法於113年1月19日原審裁判後，刑罰已有變更， 且對於被告有利，原審未及適用較有利於被告之修正後洗錢 防制法第19條第1項後段規定，亦非允當。 　⒊再銀行金融帳戶僅為存提款、轉帳之媒介，且一般申辦帳戶 並無特殊限制，再被告所提供之銀行帳戶業經列為警示帳戶 ，而經凍結往來交易，已無再供詐騙使用之可能，是對本案 中信帳戶沒收，並無預防或制裁犯罪之法律上意義，實欠缺 刑法上之重要性，原審逕就本案中信帳戶予以宣告沒收，亦 有未合。 　⒋檢察官以原審未就移送併辦部分予以審酌而提起上訴，為有 理由，原判決復有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院 予以撤銷改判。　　 (二)爰審酌被告前已曾因提供帳戶經法院論罪科刑處罰之紀錄， 竟仍提供本案2帳戶資料予本案詐欺集團供為詐騙附表所示 之被害人，使附表所示被害人先後匯款（轉帳）至本案2帳 戶，而受有金錢上之損失，並使執法人員難以追查本案詐欺 集團成員之真實身分及贓款流向，對交易秩序有所危害，而 本案告訴人、被害人達16人，且金額非少，惟此非被告意志 所得掌控，自難僅以告訴人、被害人之人數及金額多寡而認 被告所犯情節重大或具有較重惡性，且被告並無取得犯罪所 得，復考量被告自始坦承犯行，與告訴人、被害人均未達成 和解，並考量其素行、犯罪動機、手段及情節，復衡酌其自 陳國中畢業之智識程度，為臨時工，月入約新臺幣（下同） 3萬元，未婚無子女，現有包含罰單約40餘萬元負債，自幼 有高血壓，現要洗腎之家庭生活經濟（見本院卷第123頁） ，與當事人、告訴人、被害人之量刑意見等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算 標準。 (三)再銀行金融帳戶僅為存提款、轉帳之媒介，且一般申辦帳戶 並無特殊限制，而被告所提供本案2帳戶業經列為警示帳戶 ，而經凍結往來交易，已無再供詐騙使用之可能，是對本案 2帳戶資料（含存摺、提款卡）予以沒收，並無預防或制裁 犯罪之法律上意義，實欠缺刑法上之重要性，爰不予依刑法 規定宣告沒收；又未見被告獲有犯罪所得，亦不依刑法之規 定諭知沒收、追徵。 (四)修正後洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條 之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之。」考本條項之沒收主體對象，修正前洗錢防制法 第18條第1項之立法說明已明確指出應沒收者為「洗錢犯罪 行為人『洗錢行為標的』之財產」，修正後第25條第1項之規 定及修法理由，對此部分並未有何變異。而幫助洗錢者，其 幫助行為本身並無所謂洗錢行為標的財產，是依目的解釋， 幫助洗錢之被告，已難適用本條項規定，諭知沒收正犯洗錢 行為之財物或財產上利益。再觀修正後洗錢防制法第25條第 2項規定：「犯第19條或第20條之罪，有事實足以證明行為 人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其 他違法行為所得者，沒收之。」法文所謂「犯第19條或第20 條之罪」之聯結犯行，係以洗錢正犯為限，則本條第1項規 定「犯第19條、第20條之罪」者，亦應限於洗錢正犯，不及 於未實施「洗錢行為」之幫助犯。亦即，依體系解釋，修正 後洗錢防制法第25條第1項、第2項之沒收主體對象，均為洗 錢之正犯，幫助洗錢之幫助犯並不包含在內，解釋之論理始 得一貫。是尚不得依修正後洗錢防制法第25條第1項之規定 ，就附表所示各被害人匯款、轉帳之洗錢財物諭知沒收，應 予指明。　　 六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段、第273條之1第1項，作成本判決。 七、本案經檢察官邱蓓真提起公訴，檢察官高智美提起上訴，檢 察官詹美鈴於本院實行公訴 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳海寧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐仁豐 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 刑法第30條 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者， 亦同。 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。 刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 修正後洗錢防制法第19條第1項 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以 下罰金。 　 附表： 編 號 被害人 本案詐欺集團施用 詐術之時間及方式 匯款（轉帳）時間、金額 收款帳戶 證據卷頁 備註 1 孫偉真 112年2月10日某時，將孫偉真加入「陳曉雅會員群」LINE群組，翌（11）日以暱稱「陳曉雅」推薦「信康投資公司」並佯稱：依指示投資即可獲利云云，致孫偉真陷於錯誤，於右列時間匯款右列金額至右列帳戶，旋遭轉出 112年3月29日9時41分許、200萬元 本案中信帳戶 ①證人即告訴人孫偉真於警詢之指訴（見偵55367卷第7至8頁） ②第一銀行匯款申請書回條（見偵55367卷第53頁反面） ③孫偉真與本案詐欺集團成員之LINE對話紀錄擷圖（見偵55367卷第55頁反面至65頁） ④本案中信帳戶資料及存款交易明細（見偵55367卷第43、44頁反面）　　 起訴書 2 蕭德川 112年3月1日某時，以LINE暱稱「芷蕊」向蕭德川推薦「信康專區」，佯稱：依指示投資即可獲利云云，致蕭德川陷於錯誤，於右列時間匯款右列金額至右列帳戶，旋遭轉出 ①112年3月30日10時13分許、25萬元 本案中信帳戶 ①證人即告訴人蕭德川於警詢之指訴（見偵59717卷第4至5頁） ②國泰世華商業銀行匯出匯款憑證2紙（見偵59717卷第11頁） ③內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺北市政府警察局內湖分局港墘派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（見偵59717卷第8至10頁）　 ④中國信託商業銀行股份有限公司111年5月9日中信銀字第112224839162139號函檢附陳昱綸帳戶之客戶資料及存款交易明細（見偵59717卷第12、13、15頁） ⑤臺灣土地銀行集中作業中心112年5月3日總集作查字第1121005511號函檢附本案土銀帳戶之客戶存款往來一覽表、客戶存款往來交易明細表（活存）（見偵59717卷第19至22頁） 112年度偵字第59717號併辦意旨書附表編號6、上訴書附表編號6 ②112年3月31日9時54分許、36萬元 本案土銀帳戶 3 陳惠珍 ︵ 未 提 告 ︶ 112年3月20日（上訴書誤載為112年5月2日）前某時，以LINE暱稱「張曉慧」向陳惠珍推薦「信康」網站，佯稱：依指示投資即可獲利云云，致陳惠珍陷於錯誤，於右列時間匯款右列金額至右列帳戶，旋遭轉出 112年3月30日13時7分許、66萬元 本案土銀帳戶 ①證人即被害人陳惠珍於警詢之指訴（見偵44787卷第7至9頁） ②手機畫面翻拍照片2張（見偵44787卷第31頁） ③合作金庫商業銀行匯款申請書代收入傳票（見偵44787卷第21頁） ④本案土銀帳戶客戶存款往來一覽表、客戶存款往來交易明細表（活存）（見偵44787卷第17、20頁） 上訴書附表編號1 4 胡舒堯 ︵ 未 提 告 ︶ 112年2月9日某時起，以LINE暱稱「邱沁宜」、「李佳琪」向胡舒堯推薦「信康」網站，佯稱：依指示投資即可獲利云云，致胡舒堯陷於錯誤，於右列時間匯款右列金額至右列帳戶，旋遭轉出 112年3月31日9時18分許、10萬元 本案土銀帳戶 ①證人即被害人胡舒堯於警詢之指訴（見偵44869卷第5頁及反面） ②胡舒堯與本案詐欺集團成員對話紀錄擷圖、胡舒堯之兆豐銀行存摺影本（見偵44869卷第23至25頁反面、20頁） ③本案土銀帳戶客戶存款往來一覽表、客戶存款往來交易明細表（活存）（見偵44869卷第7、8頁反面） 上訴書附表編號2 5 游文彬 ︵ 未 提 告 ︶ 112年3月1日起，以LINE暱稱「李佩恩」向游文彬推薦「信康」網站，佯稱：依指示投資即可獲利云云，致游文彬陷於錯誤，於右列時間臨櫃匯款右列金額至右列帳戶，旋遭轉出。 112年3月31日12時49分許、40萬元 本案土銀帳戶 ①證人即被害人游文彬於警詢之指訴（見偵47506卷第3頁及反面） ②合作金庫商業銀行匯款申請書回條聯、游文彬與本案詐欺集團成員對話紀錄（見偵47506卷第6、8至9頁） ③本案土銀客戶資料、交易明細表（見偵47506卷第4、5頁） 上訴書附表編號3 6 陳明雄 ︵ 未 提 告 ︶ 112年2月12日以LINE暱稱「邱沁宜」、「林微微」向陳明雄推薦「信康」投顧，佯稱：依指示投資即可獲利云云，致陳明雄陷於錯誤，於右列時間臨櫃匯款右列金額至右列帳戶，旋遭轉出 112年3月31日12時12分許、25萬元 本案土銀帳戶 ①證人即被害人陳明雄於警詢之指訴（見偵48933卷第39至40頁） ②陳明雄與本案詐欺集團成員對話紀錄、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證（見偵48933卷第49至65、67至75、45頁） ③本案土銀帳戶客戶存款往來一覽表、客戶存款往來交易明細表（活存）（見偵48933卷第107、111頁反面) 上訴書附表編號4 7 顏麗芬 ︵ 未 提 告 ︶ 112年3月17日起，以LINE暱稱「邱沁宜」、「張曉慧」向顏麗芬推薦「信康」網站，佯稱：依指示投資即可獲利云云，致顏麗芬陷於錯誤，於右列時間臨櫃匯款右列金額至右列帳戶，旋遭轉出 112年3月30日12時29分許、20萬元 本案土銀帳戶 ①證人即被害人顏麗芬於警詢之指訴（見偵52744卷第10頁及反面） ②聯邦銀行龍潭分行匯款單（見偵52744卷第12頁） ③本案土銀帳戶帳戶客戶存款往來一覽表、客戶存款往來交易明細表（活存）（見偵52744卷第14、15頁)　 上訴書附表編號5 8 彭秀珍 ︵ 未 提 告 ︶ 112年2月8日起，以LINE暱稱「邱沁宜」、「張曉慧」向彭秀珍推薦「信康」網站，佯稱：依指示投資即可獲利云云，致彭秀珍陷於錯誤，於右列時間網路銀行匯款右列金額至右列帳戶，旋遭轉出 112年4月6日 6時44分許、132萬元 本案土銀帳戶 ①證人即被害人彭秀珍於警詢之指訴（見偵59747卷第5頁及反面） ②彭秀珍與本案詐欺集團成員對話紀錄、轉帳畫面擷圖（見偵59747卷第11、17至27頁） ③臺灣土地銀行集中作業中心112年6月20日總集作查字第1121008104號函檢附本案土銀帳戶之客戶資料、交易明細表（見偵59747卷第7、8、9頁反面） 上訴書附表編號7 9 吳進福 112年2月8日起，以LINE暱稱「陳妤」向吳進福推薦「信康」網站，佯稱：依指示投資即可獲利云云，致吳進福陷於錯誤，於右列時間匯款右列金額至右列帳戶，旋遭轉出 112年3月29日10時14分許、50萬元 本案土銀帳戶 ①證人即告訴人吳進福於警詢之指訴（見偵59749卷第47至48頁） ②中國信託銀行匯款申請書（見偵59749卷第57頁） ③臺灣土地銀行集中作業中心112年5月9日總集作查字第1121005878號函檢附本案土銀帳戶之客戶存款往來一覽表、客戶存款往來交易明細表（活存）（見偵59747卷第4至9頁）　　 上訴書附表編號8 10 郝孟儀 112年2月6日起，以LINE暱稱「李佩恩」向郝孟儀推薦「信康」網站，佯稱：依指示投資即可獲利云云，致郝孟儀陷於錯誤，於右列時間臨櫃匯款右列金額至右列帳戶，旋遭轉出 112年3月30日13時20分許、66萬元 本案土銀帳戶 ①證人即告訴人郝孟儀於警詢之指訴（見偵69659卷第13至14頁反面） ②中國信託匯款申請書、郝孟儀與本案詐欺集團成員對話紀錄翻拍照片（見偵69659卷第15、19至27頁） ③本案土銀帳戶客戶存款往來一覽表、客戶存款往來交易明細表（活存）（見偵69659卷第11、12頁反面)　 上訴書附表編號9 11 黃俊宏 112年3月16日前某日起，以LINE暱稱「邱沁宜」、「林微微」向黃俊宏推薦「信康」網站，佯稱：依指示投資即可獲利云云，致黃俊宏陷於錯誤，於右列時間網路轉帳右列金額至右列帳戶，旋遭轉出 112年3月30日9時16分許 、5萬元 本案土銀帳戶 ①證人即告訴人黃俊宏於警詢之指訴（見偵77018卷第3至7頁） ②黃俊宏與本案詐欺集團成員對話紀錄、臺外幣交易明細查詢畫面擷圖（見偵77018卷第9至26頁） ③本案土銀帳戶客戶存款往來一覽表、客戶存款往來交易明細表（活存）（見偵77018卷第37至40頁)　 上訴書附表編號10 112年3月31日9時56分許、4萬元 12 黃順清 112年2月5日起，以LINE暱稱「陳妤」向黃順清推薦「信康」網站，佯稱：依指示投資即可獲利云云，致黃順清陷於錯誤，於右列時間臨櫃匯款右列金額至右列帳戶，旋遭轉出 112年3月30日10時2分許、20萬元 本案土銀帳戶 ①證人即告訴人黃順清於警詢之指訴（見偵77024卷第6頁及反面） ②黃順清與本案詐欺集團成員對話紀錄擷圖、中國信託銀行匯款申請書（見偵77024卷第18至20頁） ③臺灣土地銀行集中作業中心112年9月12日總集作查字第1121012037號函檢附本案土銀帳戶之客戶存款往來一覽表、客戶存款往來交易明細表（活存）（見偵77024卷第41至43頁）　 上訴書附表編號11 13 鄭國欽 112年3月22日起，以LINE暱稱「蔡關欣」向鄭國欽推薦「信康」網站，佯稱：依指示投資即可獲利云云，致鄭國欽陷於錯誤，於右列時間匯款右列金額至右列帳戶，旋遭轉出 112年3月31日9時55分許 、20萬元 本案土銀帳戶 ①證人即告訴人鄭國欽於警詢之指訴（見偵77024卷第8頁及反面） ②元大銀行國內匯款申請書、鄭國欽與本案詐欺集團成員對話紀錄翻拍照片（見偵77024卷第26至31頁反面） ③臺灣土地銀行集中作業中心112年9月12日總集作查字第1121012037號函檢附本案土銀帳戶之客戶存款往來一覽表、客戶存款往來交易明細表（活存）（見偵77024卷第41至43頁反面）　 上訴書附表編號12 14 徐淑芳 112年3月20日起，以LINE暱稱「朱家泓」、「唐佳慧」向徐淑芳推薦「信康」網站，佯稱：依指示投資即可獲利云云，致徐淑芳陷於錯誤，於右列時間臨櫃匯款右列金額至右列帳戶，旋遭轉出 112年3月29日10時30分許、30萬元 本案土銀帳戶 ①證人即告訴人徐淑芳於警詢之指訴（見偵77024卷第9至14頁） ②內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（見偵77024卷第34頁及反面、37頁） ③臺灣土地銀行集中作業中心112年9月12日總集作查字第1121012037號函檢附本案土銀帳戶之客戶存款往來一覽表、客戶存款往來交易明細表（活存）（見偵77024卷第41至43頁）　 上訴書附表編號13 15 張世宗 112年3月20日起，以LINE暱稱「邱沁宜」、「李佩恩」向張世宗推薦「信康」網站，佯稱：依指示投資即可獲利云云，致徐張世宗陷於錯誤，於右列時間臨櫃匯款右列金額至右列帳戶，旋遭轉出 112年3月30日9時54分許、10萬元 本案土銀帳戶 ①證人即告訴人張世宗於警詢之指訴（見偵77904卷第16至18頁反面） ②玉山銀行新臺幣匯款申請書、張世宗與本案詐欺集團成員對話紀錄擷圖、聊天紀錄（見偵77904卷第46頁反面、47頁反面至60頁）　 ③本案土銀帳戶之客戶資料、交易明細表（見偵77904卷第21至22頁)　　 上訴書附表編號14 16 尤瓊雪 112年3月20日前某日起，以LINE暱稱「邱沁宜」、「李佩恩」向張世宗推薦「信康」網站，佯稱：依指示投資即可獲利云云，致徐張世宗陷於錯誤，於右列時間臨櫃匯款右列金額至右列帳戶，旋遭轉出 112年3月30日14時10分許、13萬元 本案土銀帳戶 ①證人即告訴人尤瓊雪於警詢之指訴（見偵1033卷第26至28頁） ②尤瓊雪與本案詐欺集團成員對話紀錄翻拍照片、郵政跨行匯款申請書（見偵1033卷第37至42、35頁）　 ③本案土銀帳戶客戶存款往來一覽表、客戶存款往來交易明細表（活存）（見偵1033卷第6、8頁)　 上訴書附表編號15

2024-12-10

TPHM-113-上訴-5045-20241210-1

上訴
臺灣高等法院

洗錢防制法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5244號 上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 吳吉弘 上列上訴人因被告違反洗錢防制法等案件，不服臺灣宜蘭地方法 院113年度訴字第432號，中華民國113年8月6日第一審判決（起 訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第2018號），提起上 訴，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下： 　　主　文 原判決關於刑及沒收部分均撤銷。 上開撤銷部分，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金 如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 　　事實及理由 一、本院審理範圍 　　上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有 關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴 或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。原審判 決後，檢察官、被告吳吉弘不服原判決提起上訴，檢察官於 本院審理時明示僅就量刑部分提起上訴，被告於本院審理時 則明示僅就量刑、沒收部分提起上訴，其等對於原審判決認 定犯罪事實、罪名均不在上訴範圍內，此有本院審判程序筆 錄在卷可參（見本院卷第60、61頁），是本院審理範圍僅限 於原判決所處之刑及沒收，不及於原判決所認定之犯罪事實 、所犯之罪部分，先予敘明。 二、檢察官上訴理由略以：本案被害人多達5人，詐騙金額約新 臺幣（下同）85萬元，而被告係為取得一天2,000元之不法 報酬而將其國泰世華銀行、彰化銀行帳戶交付詐欺集團使用 ，犯罪情節非輕，且被告自始否認犯行，迄未賠償被害人， 犯後態度亦不佳，原審量刑顯然過輕不當，而有裁量濫用之 違法，爰請求撤銷原判決，更為適法之判決等語。 三、被告上訴理由略以：現已認罪，請求能從輕量刑，我已得到 很大教訓，絕對不會再犯等語。　　 四、本院之判斷 (一)新舊法比較 　 行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1 項定有明文。查被告於為本件犯行後，洗錢防制法已修 正並於113年7月31日公布，除該法第6條、第11條規定之施 行日期由行政院另定外，其餘條文均自同年0月0日生效。修 正前洗錢防制法第14條第1項、第2項規定：「有第2條各款 所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同 ）5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」又修正前洗錢 防制法第14條第3項復規定「前2項情形，不得科以超過其特 定犯罪所定最重本刑之刑。」該項規定之立法理由略以：「 洗錢犯罪之前置特定不法行為所涉罪名之法定刑若較洗錢犯 罪之法定刑為低者，為避免洗錢行為被判處比特定不法行為 更重之刑度，有輕重失衡之虞，參酌澳門預防及遏止清洗黑 錢犯罪第3條第6項增訂第3項規定，定明洗錢犯罪之宣告刑 不得超過特定犯罪罪名之法定最重本刑。」再修正後洗錢防 制法第19條則規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年 以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財 物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑 ，併科5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」而比較修 正前後法定刑之輕重時，依刑法第35條第2項規定，以同種 之刑最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度 之較長或較多者為重。則於行為人洗錢財物未達1億元，洗 錢之前置犯罪為普通詐欺取財罪，且無自白或幫助等減刑規 定適用之情形下，所得量處之有期徒刑範圍，修正前之規定 較有利於被告。　　 (二)被告對正犯資以助力而實施犯罪構成要件以外之行為，為幫 助犯，依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。 (三)撤銷改判之理由 　　原審審理後，認被告犯幫助洗錢罪事證明確而予以科刑，並 就未扣案洗錢財物85萬元予以沒收，固非無見。惟查： 　⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀 察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第57條 第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪 後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰 適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承 犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生 之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院112年度台 上字第168號判決意旨參照）。又行為人犯後悔悟之程度， 是否力謀恢復原狀或與被害人（告訴人）達成和解，及其後 是否能確實履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害 ，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理 念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保 被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上 力求衡平（最高法院112年度台上字第4247號判判決意旨參 照）。查被告於本院坦認本案全部犯行，此與其於原審否認 犯行之情狀已有不同，堪認被告已面對己過，原審於量刑時 未及審酌上開量刑減輕之情狀，自有未洽。 　⒉被告所犯洗錢罪因有前述之修正，原審經比較適用後認以修 正後之洗錢防制法規定論處，尚有未洽。 　⒊依修正後洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第20條 之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之。」考本條項之沒收主體對象，修正前洗錢防制法 第18條第1項之立法說明已明確指出應沒收者為「洗錢犯罪 行為人『洗錢行為標的』之財產」，修正後第25條第1項之規 定及修法理由，對此部分並未有何變異。而幫助洗錢者，其 幫助行為本身並無所謂洗錢行為標的財產，是依目的解釋， 幫助洗錢之被告，已難適用本條項規定，諭知沒收正犯洗錢 行為之財物或財產上利益。再觀修正後洗錢防制法第25條第 2項規定：「犯第19條或第20條之罪，有事實足以證明行為 人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其 他違法行為所得者，沒收之。」法文所謂「犯第19條或第20 條之罪」之聯結犯行，係以洗錢正犯為限，則本條第1項規 定「犯第19條、第20條之罪」者，亦應限於洗錢正犯，不及 於未實施「洗錢行為」之幫助犯。亦即，依體系解釋，修正 後洗錢防制法第25條第1項、第2項之沒收主體對象，均為洗 錢之正犯，幫助洗錢之幫助犯並不包含在內，解釋之論理始 得一貫。是原判決附表所示各被害人匯款、轉帳至被告國泰 世華銀行帳戶、彰化銀行帳戶之財物，因被告係為洗錢之幫 助犯，尚不得依修正後之洗錢防制法第25條第1項規定於本 案諭知沒收，是原審依刑法第2條第2項規定，以裁判時之修 正後洗錢防制法第25條第1項規定逕為宣告沒收，容有未洽 。 　⒋綜上，檢察官以被告否認犯罪，犯後態度不佳，主張原審量 刑過輕，為無理由；被告以其坦承犯行，請從輕量刑等語為 由提起上訴，為有理由，且原判決就沒收部分亦有上開可議 之處，是原判決關於刑及沒收部分均無可維持，應由本院就 此部分予以撤銷改判。 (四)量刑 　　爰審酌被告因貪圖速利，率爾提供2個金融帳戶予不詳之人 ，除助長詐欺犯罪之氾濫，侵害告訴人等之財產法益，並產 生遮斷資金流動軌跡，難以追查犯罪所得去向與所在，而得 以切斷特定犯罪所得與特定犯罪行為人間的關係，造成執法 機關不易追查犯罪行為人，實屬不該，而本案告訴人雖達5 人，且受詐騙匯入本案被告帳戶內之金額共85萬元，惟此非 被告意志所得掌控，且卷內證據並無從認定被告因此分配、 處分該犯罪所得或獲有報酬，自難僅以告訴人之人數及金額 多寡而認被告所犯情節重大或具有較重惡性，復考量被告犯 後已坦認犯行，尚未與本案各告訴人達成和解，其無前科（ 見本院卷第31頁），素行尚可，暨其犯罪之動機、目的、手 段，被告自陳國中肄業之智識程度，前曾從事雜工、卡車司 機工作，因45歲罹患肝癌開刀後即無業，賴政府身障補助金 及前妻提供經濟支援，現尚有銀行、保險公司及友人之貸款 數十萬元之負債，子女已成年，獨居，平日照顧年邁胃癌之 父親等家庭生活經濟狀況，與當事人、告訴人對於量刑之意 見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就有期徒刑 及罰金部分諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。 (五)不予沒收之說明 　　依卷內證據無從認定被告獲有犯罪所得，自不依刑法之規定 諭知沒收、追徵。至原判決附表所示各被害人所匯款、轉帳 至本案帳戶之財物部分，依前揭之說明，因被告係為洗錢之 幫助犯，自不得依修正後洗錢防制法第25條第1項規定予以 沒收。 五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段、第273條之1第1項，作成本判決。 六、本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官黃正綱提起上訴，檢 察官詹美鈴於本院實行公訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳海寧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐仁豐 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 刑法第30條 幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者， 亦同。 幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。 修正前洗錢防制法第14條 有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣 5百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。 刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。

2024-12-10

TPHM-113-上訴-5244-20241210-1

附民
臺灣高等法院

洗錢防制法等

臺灣高等法院刑事附帶民事訴訟裁定 113年度附民字第1848號 原 告 吳進福 被 告 賴昱綸 上列被告因本院113年度上訴字第5045號違反洗錢防制法等案件 ，經原告提起附帶民事訴訟。查其內容繁雜，非經長久之時日不 能終結其審判，爰依刑事訴訟法第504條第1項前段，將本件附帶 民事訴訟移送本院民事庭，特此裁定。 中 華 民 國 113 年 12 月 10 日 刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌 法 官 陳柏宇 法 官 陳海寧 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 書記官 徐仁豐 中 華 民 國 113 年 12 月 10 日

2024-12-10

TPHM-113-附民-1848-20241210-1

上訴
臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第6252號 上 訴 人 即 被 告 賴秀燕 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院113年 度審金訴字第1121號，中華民國113年10月4日第一審判決（起訴 案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第13505號），提起上訴 ，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高 等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；原審法院認為上訴 不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者 ，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或 上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟 法第361條第1項、第2項、第362條前段、第367條前段分別 定有明文，且刑事訴訟法第367條之判決得不經言詞辯論為 之，此觀刑事訴訟法第372條規定亦明。又刑事訴訟法第361 條第1項、第2項規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者 ，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由。就該條第2項修法 過程以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書 狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不 當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具 體記載足以影響判決結果之理由。」嗣經修正通過僅保留「 上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，稽其立法 目的僅在避免「空白上訴」，故所稱具體理由，並不以其書 狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事 實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載 足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求 第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係 抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違 法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無 具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指 須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘 上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉 出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托 空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬 上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由（最高法 院106年度第8次刑事庭會議參照）。綜上，上訴人之上訴書 狀，須具體敘述原判決有何違法或不當，應予撤銷改判之情 形，否則即屬空泛指摘，其所為上訴，即不符合上訴之法定 要件。 二、被告上訴理由稱：1年2個月太重，希望減輕。 三、經查： (一)原審以上訴人即被告賴秀燕之供述、證人即告訴人鄒樂中於 於警詢時之證述、告訴人提供匯款單據、新北市政府警察局 淡水分局水碓派出所受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通 報警示簡便格式表、內部政警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、 金融機構聯防機制通報單、郵局帳戶開戶資料及交易明細資 料等為據，認被告犯112年5月24日修正前組織犯罪防制條例 第3條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2 款三人以上共同犯詐欺取財罪、112年6月14日修正前洗錢防 制法第14條第1項洗錢罪，事證明確，並依想像競合犯從一 重論以三人以上共同詐欺取財罪，因予論罪科刑。原審依刑 法第57條之規定，審酌被告為智識正常之成年人，明知詐欺 集團對社會危害甚鉅，竟輕率加入詐欺集團，擔任提領詐欺 贓款之車手工作，參與詐欺集團成員詐欺、洗錢之犯罪分工 ，其所為不僅漠視他人財產權，更製造金流斷點，影響財產 交易秩序，且告訴人受有之財產損害非輕，應予懲處；惟念 被告於偵查中否認犯行，僅於審理時坦承其洗錢之犯行，符 合112年6月14日修正前之洗錢防制法第16條第2項之減刑規 定，足徵被告犯後態度尚可；兼衡被告犯罪之動機、目的、 手段、情節，又被告迄原審宣判前，未繳回犯罪所得；暨斟 酌被告自陳目前沒有工作，經濟有困難等一切情狀，量處有 期徒刑1年2月。並就被告犯罪所得新臺幣（下同）2,000元 宣告沒收及追徵，復說明被告本案提領款項80萬元因已交付 不詳詐欺集團成員，非在被告實際管領或支配下，且未經檢 警查獲，對被告予以宣告沒收，容有過苛之虞，而不予宣告 沒收。其認事用法量刑與沒收，從形式上觀察，原判決並無 違誤。 (二)上訴理由僅泛稱希望減輕刑度，並未具體敘述原判決有何認 事用法違誤不當，應予撤銷之情形，自不符前述「敘述具體 理由」之要件，是被告上訴無具體理由，其上訴非法所許， 應予駁回，爰不經言詞辯論為之。 四、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，作成本判決。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳海寧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐仁豐 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日

2024-12-09

TPHM-113-上訴-6252-20241209-1

上易
臺灣高等法院

賭博

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第746號 上 訴 人 即 被 告 陳錦溢 黃鈞佑 共 同 選任辯護人 陳貽男律師 上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣新竹地方法院112年度 易字第888號，中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案號： 臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第13309號、112年度偵字第714 9號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事實及理由 一、犯罪事實 　　緣鄭傑係於民國111年8月某日起至同年9月11日在新竹縣竹 北市ＯＯＯＯ街000號1樓經營棋藝博士新型態娛樂麻將服務會館 竹北概念館（下稱棋藝麻將館），並於同年9月4日或5日起 僱用蘇莉琳為服務人員，而共同以臺灣麻將（16張）使客人 在棋藝麻將館內賭博財物（鄭傑、蘇莉琳共同犯圖利供給賭 博場所及圖利聚眾賭博罪，業經原審判處罪刑確定），由鄭 傑先透過臉書「棋藝博士」廣告或通訊軟體LINE暱稱「竹竹 小天使」帳號招攬客人，而聚集多數人或不特定人至棋藝麻 將館，並提供麻將牌、牌尺、搬風等賭具，賭客以4人湊1桌 ，賭法為賭客以點數卡為籌碼，按臺灣麻將（16張）、以新 臺幣（下同）100元為一底、每一臺20元之方式進行賭博， 並於賭局結束後，各以手中所持有之點數卡，與同桌賭客以 點數與現金比例1比1結算賭金，至陽台吸菸區繳納賭輸之現 金或領回賭贏之現金，鄭傑則向每位賭客收取每分鐘1元之 場地費牟利。適陳錦溢及其子黃鈞佑分別基於在公共場所賭 博財物之犯意，於111年9月11日20時30分許為警查獲前某時 ，前往棋藝麻將館，由店家幫忙湊桌而與卓永興（所犯賭博 罪業經原審判處罪刑確定）、葉春鳳（所犯賭博罪經檢察官 以111年度偵字第13309號為職權不起訴處分確定）同桌，以 前揭方式把玩麻將而賭博財物。嗣於111年9月11日20時30分 許，警員葛俊麟、鍾承原獲報而喬裝客人至上址消費，在同 桌賭客劉昌典至陽台吸菸區將賭金置於桌上交予戴怡晴，戴 怡晴再欲交付賭金給警員葛俊麟之際，旋表明身分而查獲， 同時另由其他警員持原審法院核發之搜索票實施搜索，當場 查獲，始查悉上情。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 (一)程序方面 　⒈本案逮捕合法 　⑴按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，犯罪在實施中或實施後 即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1項、第2項定 有明文。而現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為 現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執 法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕 人為現行犯，應認為即成立相當理由。 　⑵本案查獲及逮捕過程：　 　①證人即新竹縣政府警察局竹北分局（下略稱竹北分局）警員 莊育舟於本院審理時證稱：印象中當天有同仁先喬裝進去棋 藝麻將館打麻將，到第一將要結束時，通知我們在外支援人 手進去，進到現場後就表明身分，請在場打麻將之人停止手 上動作，開始清點桌面上財物、查扣證物、提供身分證件， 逐一人別做紀錄。因為現場有賭博的財物，我們認為現場有 在賭博，就以現行犯將在場人帶回分局製作筆錄，現場離分 局很近，大約10分鐘車程等語（見本院卷第503至505頁）。 　②證人即案發時同分局警員葛俊麟於本院審理時證稱：因為同 事的情資說那邊有賭博，那時候是賭博專案期間，所以我就 親自去現場看一下；本案之前我有先去過1次熟悉流程，他 們通常都是打完後會到後面一個有門擋著的區域，通常有人 會在那邊抽菸，就在那邊換錢，印象中賭客會到後面私下去 換錢。我瞭解後，當天我和同事喬裝賭客進去棋藝麻將館， 我們坐對家，從我們進去開始打到結束約4圈，於20時29分 許才聯繫外面同事說打完了，我們那桌4人就開始往後走要 去換錢的地方，當時是最輸的人把錢給最贏的人，我看到的 是一男一女換錢完成，因為最輸的人是輸三家，我也算贏的 ，所以最輸的人要拿錢給我時，我同事就進來了等語（見本 院卷第512至514、518、524頁）。 　③證人即案發時同分局警員李文榮於本院審理時證稱：我當天 是純粹支援協助載賭客回偵查隊，從棋藝麻將館到竹北分局 車程約5分鐘等語（見本院卷第527、528頁）。 　④佐以本院勘驗警員葛俊麟所攝錄在棋藝麻將館陽台吸菸區換 錢之畫面顯示：男子（即劉昌典）將1,000元丟在櫃檯上即 開門走出去，女子（即戴怡晴）持續站在該處，準備將手上 的錢拿給葛俊麟，警察即從後門進來等情，有本院勘驗筆錄 及手機錄影畫面擷圖可憑（見本院卷第518、541頁）。 　⑤綜上，竹北分局警員葛俊麟於案發當日與另名警員鍾承原先 以賭客身分進入棋藝麻將館，與戴怡晴、劉昌典同桌玩臺灣 麻將（16張），結束後至陽台吸菸區，與同桌賭客結算賭金 ，同時通知等候在外之警員，竹北分局警員遂持原審法院11 1年聲搜字第460號搜索票，於有效期間內進入棋藝麻將館搜 索，搜索範圍包括棋藝麻將館處所、犯罪嫌疑人及在場之人 之身體、麻將牌、牌尺、搬風骰、籌碼、監視器及涉賭博案 贓款、犯罪嫌疑人及在場之人手機之電磁紀錄；應扣押物則 為有關違反賭博案之相關贓證物等節，有前開搜索票在卷可 參（見偵13309卷一第45頁）。則竹北分局警員依搜索票上 所載搜索範圍，搜索棋藝麻將館，於法並無不合。竹北分局 警員搜索完畢後，依搜索所扣押附表所示賭具、籌碼等相關 證物，暨搜索現場狀況等事證，認有相當理由認在場被告陳 錦溢、黃鈞佑、同案被告卓永興、葉春鳳（以上4人為桌號1 ）、石皓尹、彭照宇、曾芷容、劉紹緯（以上4人為桌號3） 、戴怡晴、劉昌典（以上2人與佯為賭客之警員2人為桌號6 ）為聚眾賭博、同案被告蘇莉琳為圖利供給賭博場所之現行 犯，乃依刑事訴訟法第88條規定逕行逮捕（上開葉春鳳及桌 號3、6之賭客均坦承在公眾得出入場所賭博財物罪，經檢察 官以其等均無類似刑案紀錄，並參酌刑法第57條所列事項及 公共利益之維護，均依刑事訴訟法第253條為不起處分）， 且以執行逮捕、拘禁告知本人通知書、告知親友通知書等， 告知犯罪嫌疑人相關權利，有麻將桌位置示意圖、前開通知 書在卷可佐（見偵13309卷一127、199、234、79、93、107 、108、117、190、146、158、176頁、偵13309卷二第215、 223頁），經核程序上亦無違背之處。 　⑶辯護人雖以上開逮捕通知書上所記載逮捕時間111年9月11日9 時40分許當時，被告2人及上開同案被告已在竹北分局偵查 隊，並非現行犯，本案逮捕不合法，依毒樹果實理論，其後 製作之筆錄亦無證據能力云云（見本院卷第273至303、355 至372、555頁）。惟證人葛俊麟於本院審理時證稱：我的做 法是等現場搜索完畢再逮捕，所以逮捕時間寫21時40分，當 天多數的逮捕通知書都是我做的，記載戴怡晴的逮捕時間20 時30分應該是不同人做的等語（見本院卷第521、522頁）； 證人莊育舟於本院審理時證稱：逮捕通知書是同仁統一繕打 的，各別給問筆錄的人，然後把名字填上去請當事人簽名， 我認為可能是不同人繕打的，有的人繕打剛進現場逮捕時間 ，有的人則是繕打搜索結束的時間，所以會有不一樣的時間 等語（見本院卷第509頁）；證人李文榮於本院審理時證稱 ：當天我製作被告黃鈞佑的筆錄，是同事拿給我制式的逮捕 通知書紙張表格，我只是拿給他們簽名，我再蓋印而已，按 照法律規定，因為逮捕所以要通知他們，是先給做筆錄的對 象簽完逮捕通知書再做筆錄（見本院卷第529至531頁）；參 以本案警員持搜索票實施搜索扣押時間為111年9月11日20時 30分許至21時40分許，有竹北分局搜索扣押筆錄所載執行時 間可憑（見偵13309卷一第60、128、200頁、偵13309卷二第 236、240頁）。則警員在現場執行搜索期間，依現場搜索扣 押之證物及現場狀況，確認被告陳錦溢、黃鈞佑為賭博現行 犯，予以逮捕並帶回竹北分局製作筆錄，依照警員判斷而填 載逮捕通知書，並無違法。至同案被告戴怡晴、劉昌典逮捕 通知書記載逮捕時間為「111年9月11日20時30分」雖與被告 2人之「111年9月11日21時40分」不同，然此係因製作逮捕 通知書之警員不同所致，不因此影響合法逮捕之效力。辯護 人上開主張，尚屬無據。 　⒉本案並無「陷害教唆」之情形 　⑴刑事偵查技術上所謂「釣魚者」，係指對於原已犯罪或具有 犯罪故意者，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加 以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原 不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意， 進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者，純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其存在必要性，故因之所蒐集之證據資料，原 則上非無證據能力。而後者，因係以引誘或教唆犯罪之不正 當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為， 再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之 手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪 之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得 之證據資料，應不具有證據能力。 　⑵辯護人主張本件警察冒充客人並衝場，屬陷害教唆，因此取 得之證據，依毒樹果實理論，無證據能力，也違反比例原則 云云（見本院卷第61、439、449頁）。惟本案查獲警員葛俊 麟、鍾承原於案發當日以客人身分至棋藝麻將館進行蒐證， 並由同案被告即現場工作人員蘇莉琳帶往店內第6號桌與劉 昌典、戴怡晴把玩麻將、以籌碼計算輸贏，俟牌局結束後劉 昌典、戴怡晴依結算結果交付財物，戴怡晴再欲交付財物予 葛俊麟時，旋為警表明身分而查獲等情，業據證人葛俊麟於 本院證述明確，已如前述，並有其製作之111年9月11日職務 報告、本院勘驗筆錄及手機錄影畫面擷圖可憑（見偵13309 卷一第44頁及反面、本院卷第518、541頁）。而證人即棋藝 麻將館負責人鄭傑於原審審理時證稱：我於本案發生之前， 就是繼續沿用前手之經營方式繼續經營，我從111年8月份接 手經營時，就知道客人會去我經營的麻將館賭博等語（見原 審卷一第277至278頁）；證人蘇莉琳於原審審理時亦證稱： 我自9月初（9月4日或5日）在棋藝麻將館工作，工作期間客 人就會依照牌局結束時的籌碼計算輸贏，並以此兌換現金， 客人如何兌換現金，我們沒有干涉等語（見原審卷一第416 頁），足見於警員喬裝客人至棋藝麻將館進行蒐證前，該場 所早已有提供聚眾賭博之情形，加以證人葛俊麟證述其與鍾 承原亦係經由工作人員蘇莉琳安排，方與劉昌典、戴怡晴同 桌把玩麻將，非由其等自行邀約，更未與被告陳錦溢、黃鈞 佑2人同桌等情，且現場亦扣有賭具，則警員雖有喬裝客人 蒐證之舉，然實無任何使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實 行犯罪行為之情，自非所謂之「陷害教唆」。是警方以「釣 魚」方式蒐集被告2人及上開同案被告等人於本案被訴事實 之各該證據資料，當非無證據能力。遑論警方係持原審法院 核發之搜索票至棋藝麻將館執行搜索，已如前述，是辯護人 上開主張，顯有誤會。 　⒊證人即同案被告卓永興、葉春鳳於警詢之陳述： 　⑴被告2人及辯護人爭執證人即同案被告卓永興警詢時之陳述， 非全程錄音錄影，有誘導詢問、記載內容不符、照唸已經繕 打完畢內容之情形（見本院卷第439至440、563至564頁）， 及爭執證人即同案被告葉春鳳警詢時之陳述，有記載與錄音 光碟不符之情形（見本院卷第697頁），業經原審、本院分 別依據被告及辯護人聲請，當庭勘驗錄音光碟並製作勘驗筆 錄（見原審卷一第405至411頁、本院卷第599至610頁），是 上揭證人於警詢時之證述內容，凡經法院勘驗部分，自應以 法院勘驗筆錄為據，合先敘明。 　⑵被告2人及辯護人爭執證人卓永興於警詢以被告身分所為之自 白不具任意性、證人葉春鳳於警詢以被告身分所為之陳述係 受警員所述「不承認的慢慢拖」等語影響，均不得作為判決 被告陳錦溢、黃鈞佑之裁判基礎（見本院卷第73、563、611 、647頁）：　 　①刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。而上開強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方法，均 係出於偵審機關外顯之違法手段，至於被告自白之動機為何 ，則屬其內心之意思，本有多種可能性，難自外部觀察得知 ，或係為求輕判，或係出於悔悟而和盤托出，均有可能。然 若偵審機關並無不法取證之情形，即不能執其動機而否定自 白之任意性。故具有任意性之自白，輔以適格之補強證據， 自足為不利於被告之認定。換言之，只要訊問者於訊問之際 ，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其 他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因 此即認被告自白欠缺任意性（最高法院109年度台上字第158 4號、112年度台上字第5364號、113年度台上字第267號判決 意旨參照）。 　②證人即同案被告卓永興於偵訊及原審審理時主張其警詢係遭 警察引導而陳述、遭警察脅迫會移送地檢署而坦誠賭博犯行 云云（見偵13309卷三第35至36頁、原審卷一第286頁）。惟 證人卓永興於原審時供稱：「（問：你在警察局做筆錄有說 謊話嗎？）沒有吧。」「（問：所以你在警察局做的全部筆 錄內容有無說謊？有無做不實的陳述？）應該沒有。」「（ 問：你在警察局做筆錄時，你會故意說謊話嗎?）當然不會 。」、「（問：當時警察是一邊打筆錄，一邊問你問題，你 看得到筆錄上的內容，是否如此？）是。」「（問：所以你 當時是一邊閱覽筆錄內容，一邊做筆錄，最後在筆錄上簽名 ，且依你方才所述你也不會說謊，是否如此？）是。」（見 原審卷一第290至291頁），未曾主張其所述不實或違反任意 性，且供承在警詢時尚為學生，從小到大均知悉所有事情要 據實陳述（見原審卷一第290頁），足見其應有區別所陳是 否為真實之判斷力。況依原審當庭勘驗卓永興警詢筆錄錄音 檔結果，係連續錄音並採問答方式，期間有警員製作筆錄之 鍵盤聲，未見警員脅迫或引導卓永興回答之情事，且由卓永 興供述之內容、語氣，均能清楚針對各問題回答加以說明、 解釋，亦未見有受迫之情形，縱警員以現場可能有賭博行為 為前提而提問，卓永興就現場查獲戴怡晴等人於後方陽台吸 菸區兌換現金乙節，亦否認知情，甚至表示籌碼僅供記點， 打完就返回店家等情，至詢問結束，全程未坦承有賭博犯行 ，有原審113年2月1日勘驗筆錄可考（見原審卷一第405至41 4頁）。本院審酌同案被告卓永興在警詢時所為陳述，既非 因公務員以不正方式取得，係出於其自由意思，屬任意性之 自白，且其供述內容復與下述事實具有合致性（詳後述）， 應認同案被告卓永興於前揭警詢時所為陳述均出於任意性且 具真實性。 　③辯護人雖以證人即同案被告葉春鳳警詢陳述係其心理遭受旁 邊有警員陳述「不承認的慢慢拖」等語所影響云云。惟經本 院勘驗結果，葉春鳳對於國語之理解及表達能力均無障礙， 且口說流利，警察詢問時語氣平和，係採一問一答之方式， 且讓葉春鳳就提問之問題自行回答，未見葉春鳳有何曲附題 意而應和、無法依己意盡情回答之情形，且在現場另名警員 告知製作葉春鳳筆錄之警員「筆錄做完，待受詢問人確認過 後，受詢問人可以離開…檢察官明天會簽、沒有承認就慢慢 拖、逮捕通知書要先簽」等語之前，葉春鳳已經陳述「（問 ：你去現場是湊桌的是不是？）對」、「（問：然後你們輸 贏之後是在哪裡換現金？）後面」、「（問：後面是不是， 陽台那邊，後門那邊是不是？）後門，對」、「（問：你去 過幾次了？）我去過兩、三次了」、「（問：兩、三次，都 有贏嗎？）有時候」、「（問：有贏有輸就對了？）對」、 「（問：金額大約都多大？）都沒有很大，就120。」等語 （見本院卷第600至601頁），顯然已表示打完麻將後就其輸 贏結果有兌換現金之意，難認葉春鳳警詢陳述之任意性，有 如辯護人所言受警員所稱「不承認慢慢拖」等語之影響。況 由另名警員所言「不承認的慢慢拖」等語前後脈絡觀之，僅 在傳達作業流程，就沒有承認犯行者，為詳予調查案情，並 整理提示相關證據向受詢問人詢問及確認，本即會導致調查 程序較為耗費，實難認此係對葉春鳳施加壓力。本院審酌同 案被告葉春鳳在警詢時所為陳述，既非因公務員以不正方式 取得，係出於其自由意思，屬任意性之自白，且其供述內容 復與下述事實具有合致性（詳後述），應認同案被告葉春鳳 於前揭警詢時所為陳述均出於任意性且具真實性。 　⑶被告2人及辯護人爭執證人卓永興、葉春鳳於警詢之陳述，屬 被告以外之人於審判外之陳述，不具證據能力（見本院卷第 63、157、436頁）： 　①被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被 告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳 喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2、第 159條之3第3款分別定有明文。亦即，被告以外之人於檢察 事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據， 依同法第159條第1項規定，本無證據能力，為補救實務上採 納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自有使上開陳述例外 取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的，因此在前開 審判外陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得 適用上開第159條之2、第159條之3規定，認有證據能力而得 採為證據。此所稱「必要性」要件，指該審判外陳述為證明 犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案 案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審 判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外 陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目 的之情形而言；「可信性」要件，則指陳述係在特別可信為 真實之情況下所為者而言，亦即法院應斟酌陳述時外部附隨 環境或條件，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無 受外力干擾或事後串謀、警詢製作之筆錄記載是否完整、是 否出於自由意識陳述等情，綜合判斷，細究陳述人問答態度 、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，若陳 述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖 係審判外陳述，或未經反對詰問，仍得承認其有證據能力。 至所謂「其先前之陳述與審判中不符」，係指該陳述之主要 待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之 認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記 、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言） 等實質內容已有不符者在內。 　②證人即同案被告葉春鳳於警詢中之陳述，係被告陳錦溢、黃 鈞佑以外之人於審判外之陳述，雖原則上不具有證據能力， 惟其經本院數度傳喚及囑警按址拘提，均未能到庭，有本院 送達證書、刑事報到單、新竹縣政府警察局新湖分局函暨檢 送職務報告及查訪照片附卷可憑（見本院卷第315、317、42 5、431、471、473、475、481至485、495、657、659、667 頁），足見證人葉春鳳確有所在不明而傳喚不到之情形。參 酌證人葉春鳳警詢筆錄依本院勘驗結果，內容與111年度偵 字第13309號卷一第111至115頁之筆錄內容要旨相符，且受 詢問人葉春鳳對於國語之理解及表達能力均無障礙，且口說 流利，警察詢問時語氣平和，係採一問一答之方式，且讓葉 春鳳就提問之問題自行回答，未見葉春鳳有何曲附題意而應 和、無法依己意盡情回答之情形；於警詢過程中，警察會停 頓詢問來繕打筆錄，或重複葉春鳳的回答做確認，並未見警 察有何恐嚇、威脅、利誘等不正訊問之言詞或舉措，依其警 詢筆錄作成時之外部情狀，堪認證人葉春鳳於警詢之陳述， 無違法取證之情事而具有信用性，即有可信之特別情況，而 證人葉春鳳固於偵訊時具結證述關於賭博規則、輸贏如何兌 換金錢等節，然關於其前往棋藝麻將館前，店家會事先透過 LINE群組幫其湊桌，並非現場湊桌、其依據過往經驗在打完 麻將結束後，同桌之人就會到後面陽台自行兌換現金等情節 ，核其偵訊所述較警詢時所述為簡略，是為證明本案犯罪事 實存在所必要，故以之作為證據亦屬適當，因認證人葉春鳳 於警詢中之陳述符合刑事訴訟法第159條之3第3款規定，具 有證據能力，得作為本案證據。　　 　③證人卓永興於原審112年12月21日審理時，就其案發當日至棋 藝麻將館過程、細節及與該店互動之過往等攸關本案案情重 要事項（見原審卷一第281、284、287、290頁）所為證述， 多稱「時間太久、不記得」，與其於警詢時所述有所不同或 較為簡略。衡諸證人卓永興警詢筆錄等製作過程，係採取警 員詢問、卓永興回答方式，且斯時證述較接近案發時點，記 憶應較為清晰，憑信性甚高，卓永興於原審審理時亦證述其 警詢陳述屬實、一邊閱覽筆錄內容與一邊做筆錄（見原審卷 一第290至291頁），已如前述，足證其等警詢之陳述應係本 於個人知覺體驗所為，並無受到不當汙染或外界干擾，虛偽 陳述之危險性偏低，可信度甚高。且證人卓永興關於被告陳 錦溢、黃鈞佑涉犯本案賭博罪行之相關事實經過，既屬犯罪 行為，現場情形僅存在彼此之間，尚無從以其他證據取代而 達同一目的，實為證明犯罪事實存否所必要，而得採為本案 之證據。至辯護人主張證人卓永興認為原審勘驗筆錄有記載 錯誤、缺漏云云（見本院卷第436、215至269頁），惟詳閱 辯護人提出之「卓永興筆錄光碟逐字稿」，其所標明原審勘 驗筆錄錯漏者，多為人別訊問及權利告知事項、警員之間對 話或內容相同僅記載詳簡之別，不影響卓永興陳述之真意， 自無礙其證據能力之認定，併此敘明。 　⒋證人卓永興、葉春鳳於檢察官訊問時之陳述： 　⑴被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權 限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人 、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬 性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚 能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某 程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證 據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信 性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第29 04號判決意旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經 具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。 　⑵證人葉春鳳於111年12月7日檢察官訊問筆錄，經本院當庭勘 驗上開錄音檔案並製作勘驗筆錄（見本院卷第611至621頁） ，經比對筆錄內容與法院當庭勘驗所載應訊對話內容，筆錄 乃屬摘要、結論式的記載方法，是關於業經法院勘驗所得之 應訊對話內容作為本案認定事實之基礎，而不再援用摘要式 記載之筆錄，先予敘明。　 　⑶證人葉春鳳、卓永興於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬被 告以外之人於審判外所為之言詞陳述，然已經檢察官將其等 轉為證人身分，告以具結之義務及偽證之處罰，經其供後具 結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其 等證述之真實性，有其等訊問筆錄及結文附卷可考（見偵13 309卷三第21至22、24、34至38、39頁），是其等基於證人 身分於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷事實，且本院 審酌上開言詞陳述作成時之情況，既係經檢察官告知具結之 義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程 ，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出 於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形。又 原審審理時業以證人身分傳喚卓永興到庭進行交互詰問，對 被告2人詰問權已有保障；而本院依被告2人聲請傳拘證人葉 春鳳不到，已善盡促使證人葉春鳳到庭接受詰問對質之義務 ，且依司法院112年憲判字第12號判決意旨，傳喚詢問葉春 鳳筆錄警員莊育舟、記載逮捕通知書警員葛俊麟、李文榮到 庭結問，以明瞭葉春鳳警詢所述及有無非法逮捕之相關待證 事實，以確認有無可信性之特別狀況，或記載有無錯誤致逮 捕非法之情形，況未經被告2人行使詰問權之證人葉春鳳於 偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非 謂無證據能力，又本院已於審理中提示前述筆錄予被告2人 及辯護人表示意見，就證人葉春鳳該未曾傳喚到庭對質詰問 之偵查中之證詞，調查證據亦已完足；況被告2人及其辯護 人亦未具體指明證人卓永興、葉春鳳於偵查中接受檢察官訊 問時之外部情況，有何不可信之事由，是其等於偵查中向檢 察官所為之陳述，自得援引作為本案之證據。 　⑷辯護人復主張檢察官有利用職權不起訴利誘葉春鳳云云（見 本院卷第621頁）。然經本院勘驗葉春鳳111年12月7日偵訊 錄音光碟，受訊問人葉春鳳在檢察官以被告身分訊問時，即 對檢察官提問之每一問題詳答不迴避，且坦承賭博犯行，之 後檢察官才以葉春鳳供述其並無前科之情形，表示可以從寬 處理、可以下職權不起訴處分（見本院卷第611至618頁）， 並無以職權不起訴處分來引起葉春鳳坦承犯罪之作為，而檢 察官將葉春鳳轉為證人身分後，葉春鳳亦為與前相同之證述 內容，並無改變說詞，故為不利於被告2人之相關證述。是 辯護人上開主張，顯為片面臆測之詞，不足採信。復由本院 驗葉春鳳警詢、偵訊錄音內容結果，可見葉春鳳之中文理解 能力並無障礙，且檢察官所使用之語句亦無艱澀難懂或模糊 混淆之情形，辯護人以葉春鳳可能因檢察官對於「籌碼」、 「場地費」、「兌現」有所混淆致葉春鳳有所誤解而為陳述 ，難認有據，不足為採。 　⒌證人鄭傑、蘇莉琳於警詢、檢察官訊問時所為之陳述： 　⑴證人即同案被告鄭傑、蘇莉琳於警詢之陳述，屬被告以外之 人於審判外之陳述，而辯護人爭執其證據能力（見本院卷第 436頁），本院審酌上開警詢中之陳述，與其於原審審理中 就賭博之重要事實所為陳述並無不符，並無刑事訴訟法第15 9條之2、第159條之3所規定之情事，應認其於警詢之陳述， 依刑事訴訟法第159條第1項之規定，認無證據能力。 　⑵證人鄭傑、蘇莉琳在檢察官偵查中，經以被告身分傳喚到庭 後轉為證人，就有關被告2人所涉相關犯罪事實，本於親身 知覺、體驗之事實而為陳述，即居於證人之地位，是其等於 檢察官偵查中所為陳述，屬被告以外之人於審判外所為之言 詞陳述，然已經檢察官諭知具結義務及偽證之處罰並命朗讀 結文具結擔保其證言之真實性（見偵7149卷第47至48頁、偵 13309卷二第334至335頁），又原審審理時業以證人身分傳 喚其等到庭進行交互詰問（見原審卷一第265至279、299、4 15至433、476頁），對被告對質詰問權已有所保障。從而， 本院綜合上情，整體考量證人鄭傑、蘇莉琳接受檢察官訊問 時之外部情況，並無顯不可信之情況存在，且本件賭博場所 有無容許到場玩麻將之人事後依輸贏結果兌換現金、當日被 告2人如何預約及抵達棋藝麻將館之過程，尚無從以其他證 據取代而達同一目的，是其等證述實為證明犯罪事實存否所 必要，認本案中引用證人鄭傑、蘇莉琳於檢察官偵訊時所為 證述資為認定被告犯罪與否之證據應屬適當，依刑事訴訟法 第159條之1第2項之規定，當具有證據能力而得作為證據。 　⒍此外，認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違反 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理 期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。本院未 援引作為認定本案被告有罪之證據，不就證據能力再為闡述 ，附此敘明。 (二)證明力 　　訊據被告陳錦溢、黃鈞佑固坦承有於上開時間至棋藝麻將館 ，與葉春鳳、卓永興同桌玩麻將，惟矢口否認有何賭博犯行 ，被告陳錦溢辯稱：我在案發前幾天路過棋藝麻將館，覺得 麻將館很新奇，當時沒有進去，好像是中秋節心血來潮，我 兒子黃鈞佑剛好來竹北找我，我就跟兒子一起進麻將館，同 一桌牌友是店家安排的，打牌前我跟兒子與同桌牌友都沒有 聊天，積分是店家講的，我不知道現場可以賭博，坐下來之 前我不清楚規則，店家有說不能賭博，我們只是去娛樂，還 沒有打完、也沒有兌換現金。我不曾涉足過這種場所云云（ 見原審卷一第131頁、本院卷第689、692頁）；被告黃鈞佑 辯稱：當日是我媽媽陳錦溢臨時起意找我去棋藝麻將館，說 她很久沒打麻將想打了，我就陪她去，其他牌友是店家安排 的，打牌前我們沒有聊天，也沒有自我介紹，現場牌友及店 家都沒有講規則，大家都應該知道怎麼打，店家也沒有說積 分怎麼算，沒有人跟我們講現場麻將可以拿來賭博，我到警 察局才知道現場怎麼收費，我猜就像網咖，我沒有約定要賭 博，也沒有打完、沒有兌換現金云云（見原審卷一第132頁 、本院卷第689頁）。辯護人則為被告2人辯護稱：本案因現 場查獲有賭博，所以推論被告2人也有賭博，實際上當日在 場人仍有4人經檢察官為不起訴處分，可認到棋藝麻將館之 人並非全數都會賭博，且棋藝麻將館由外觀看來屬於正當場 所，被告2人當無從知悉係賭場，葉春鳳所述兌換現金是之 前的經驗，案發當日16時10分許其已參與棋藝麻將館另一場 牌局，所稱有賭博、兌換現金應指下午已經結束之牌局，其 與被告2人間牌局尚未打完，所以並無兌換現金的問題，牌 局進行間也沒有約定賭博細節，故牌友4人間認知是否合致 ，殊值懷疑，卷內亦無與「竹竹小天使」相關訊息往來紀錄 ，可徵並無犯罪行為及犯意，況縱使有想要賭博之意而著手 賭博，因遭警察衝場，無兌換現金行為，亦屬賭博未遂，並 不處罰云云（見本院卷第689、533、335、343頁、原審卷一 第464至466頁）。經查： 　⒈棋藝麻將館於案發時有圖利聚眾賭博及供給賭博場所之違法 ，業據證人鄭傑、蘇莉琳於原審審理時供（證）述在卷（見 原審卷一第128至130、265至279、416至433頁），並有原審 法院111年聲搜字第000460號搜索票、竹北分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、麻將桌位置示意圖、警員密錄器拍攝 之現場畫面暨現場照片、扣案物照片、扣案附表編號6行動 電話通訊軟體LINE群組「新竹米粉」成員、成桌紀錄翻拍照 片、LINE帳號名稱「竹竹小天使」主頁及聊天畫面、該帳號 於群組「《棋藝博士-竹北店》」內張貼之訊息翻拍照片、「 竹竹小天使」與名稱「Juila」（即葉春鳳）、名稱「1｜陳 姐」（即被告陳錦溢）、「1以下｜興」（即卓永興）之LINE 對話紀錄翻拍照片、棋藝麻將館現場照片、原審112年12月2 1日勘驗筆錄暨附件翻拍照片、本院勘驗葛俊麟警員手機之 勘驗筆錄及擷圖在卷可稽（見偵13309卷一第45、60至64、1 27至131、199至205、234、236至243頁、偵13309卷二第319 、320至325頁、偵13309卷三第4至11、15至17、原審卷一第 263至264、303至362頁、本院卷第518、541頁）），並有附 表所示之物扣案可佐，堪認棋藝麻將館確為賭博場所無訛， 合先敘明。 　⒉被告陳錦溢、黃鈞佑於111年9月11日20時30分前某時有一同 前往棋藝麻將館，由店家湊桌與葉春鳳、卓永興同桌玩麻將 等情，業據被告陳錦溢、黃鈞佑於原審準備程序及本院審理 中坦承在卷（見原審卷一第131至132、135至136頁、本院卷 第435頁），並有同案被告葉春鳳於偵訊、卓永興於原審準 備程序陳述明確（見本院卷第612頁、原審卷一第130頁）， 復有【桌號1】麻將桌位置示意圖1紙、扣案附表編號6手機 內LINE群組「新竹米粉」內之成桌紀錄翻拍照片1張、現場 照片2張存卷足佐（見偵13309號卷一第127頁、偵13309號卷 三第12頁、偵13309號卷二第323頁)，此部分事實，亦堪認 定。 　⒊證人鄭傑於偵訊時證稱：我於111年8月間自張宥騰手上受讓 棋藝麻將館，該店經營規則為1分鐘1元作為提供場地的計算 ，店裡客人間的默契就是如果有將籌碼兌換現金之需求，需 至陽台吸菸區兌換，我們會使用LINE群組「竹竹小天使」替 來店內消費的客人湊桌。當天被查獲的客人當中，有一組是 好友一起來打麻將的，並沒有賭博，還有另一組也是好友一 起來的，我不確定有沒有賭博，但其他兩組都是來賭博的等 語（見偵7149卷第47頁及反面）；於原審審理時證稱：我們 準備的時候就是每個人8000分的籌碼，籌碼不能跟店家兌換 現金，我知道客人有店內賭博金錢，如果我看到他們真的有 在牌桌上結算兌換現金，我會制止，但如果看不到，我也管 不了，我知道客人走到後面陽台吸菸區的時候，基本上就是 在換錢，不去陽台制止，只在桌上制止，是因為制止可能會 導致來客數減少，我是為了業績、為了生意；而不是每個客 人都有兌換現金的需求，我也有看過幾個朋友或學生他們打 完之後，就是來結檯費，然後就走了，我當然不知道他們有 沒有私下賭博，只是就我看到的，他們沒有去吸菸區那裡； 另在我們店家幫忙湊桌的情形，我有遇過1次同一桌的客人 有人想要來賭、有人卻沒有要賭博的意思，這種認知不一致 之情形，當時我沒有在場，是後面蘇莉琳跟我說才知道這些 事，印象中是8月中前後，那時有1個人不認為有要賭博，他 是學生，可能是他的認知就是來玩的，但其他3個人要賭博 ，我印象中後來就是不了了之，因為大家沒有跟那個人糾結 ，而是否賭博發生糾紛後，我們經營人員沒有提出具體解決 方法，在湊桌的時候，也沒有確認，因為多半比較少會發生 爭執，可以說我們沒有做出什麼改善，是預設大家都知道是 來賭博的，因為我不可能直接在通訊軟體LINE上說你要不要 來賭；我在偵訊中說「當天被查獲的客人中，有一組是好友 一起來打麻將的，並沒有賭博，還有另一組也是好友一起來 的，我不確定有沒有賭博，但其他兩組都是來賭博的」，是 蘇莉琳跟我說的等語（見原審卷一第267至270、273、278至 279頁）。足見證人鄭傑於經營棋藝麻將館期間，確實知悉 並放任客人遊玩麻將時自行結算輸贏，並在該店陽台交付現 金對賭，而透過店家安排湊桌者，多係欲至該店藉遊玩麻將 賭博財物者，此間少有認知不同而起紛爭。 　⒋證人蘇莉琳於偵訊時證稱：我於111年9月5日到棋藝博士麻將 館竹北店工作，是張宥騰幫我面試的，我是夜班工讀生，店 裡會提供電動麻將桌、麻將、牌尺，還有籌碼，籌碼有1000 分、500分、100分、50分、20分的，因為有分50/20、100/2 0、200/20、300/50的，我沒有記過500跟100的，前面是牌 底，後面是牌數，他們都是以籌碼來計算，每次每人會給他 們8000分的籌碼，沒有限定客人最多可以打幾將，客人打完 後會到吸菸區那邊依照他們手頭籌碼自己去換現金，而我還 沒當員工之前有去那邊玩過，他們都會說不要在牌桌上結帳 ，到吸菸區那邊處理，店長也有這樣跟我說過，我們有私底 下跟客人約定好要去後方吸菸區結帳，現金不可以出現在牌 桌上等語（見偵13309卷二第332、333頁、偵13309卷三第12 4頁反面）；於原審審理時證稱：我在棋藝博士麻將館工作 期間，有客人會依照牌局結束時的籌碼計算輸贏，並以此兌 換現金，我們沒有干涉客人如何兌換現金，客人如果是自主 來的，我們就不會知道他們是有無要兌換現金，如果是我們 幫他安排的，我們不會事先確認，就是以他們自己講好為主 ，在我印象中因為同桌客人裡有人想兌換現金、有人不想兌 換現金而發生爭執，大約有1、2次，我們店家沒有特別說什 麼，因為當時應該是不了了之，我跟其他工作人員或老闆好 像有討論過這件事，但最後沒有一個具體方案或實際的做法 ；不管是第1次去麻將館的客人或熟客，我們都不會跟他們 確認要不要兌換現金，我們店家不會干涉；我在偵查中說「 我們有私底下跟客人約定好要去後方吸菸區結帳，現金不可 以出現在牌桌上」，是在開桌前都會提醒每位客人現金不可 以出現在桌子上等語（見原審卷一第416至420、427至428頁 ）。是證人蘇莉琳擔任棋藝麻將館工作人員時，知悉並放任 客人遊玩麻將時自行結算輸贏、在該店陽台交付現金，而遊 玩麻將是否對賭，由其安排湊桌者，均委由客人自行約定， 客人間亦確甚少因此發生糾紛，此核與證人鄭傑所述上情大 致相符，堪予採信。 　⒌則由前述說明，被告陳錦溢、黃鈞佑與同案被告卓永興、葉 春鳳斯時究有無對賭，自應依其等當時之約定或認知而定。 考以證人葉春鳳於警詢證稱：警察去現場執行搜索的時候， 我們在打麻將，我是去現場湊桌的，不認識同桌的其他3人 ，輸贏之後就在後門換現金，計分卡1分1塊錢，查扣的賭具 跟籌碼是打麻將、賭博用的，賭客之間以籌碼，以實際上數 額做輸贏兌換，看輸贏多少，多少籌碼就扣掉，就是實際上 輸贏的金額，一開始店家就每人放8千塊，然後結束之後就 去後面陽台兌換現金，我之前來的時候也是有跟其他賭客兌 換過現金，我知道可以換現金是之前跟我同桌打麻將的客人 講的（見本院卷第600、601、602、607、608、609頁）；於 偵訊時證稱：我於111年9月11日在棋藝麻將館與他人一同賭 博，我對那些人沒印象，沒有認識，是店家幫我們湊的，店 家會提供給我們籌碼跟賭具，輸贏就看籌碼剩下多少，會給 我們8千的籌碼，每個人先發8千元的籌碼，100的底、每台2 0，1個底是100，基本的就是100塊，每台20就是看對方有沒 有花或是風那種的，打麻將的順序有分東南西北的東西，以 搬風（擲骰子）決定莊家，骰子看打到誰，誰就是東風，我 那天輸260等於我輸2底3台。店家跟我們宣傳禁止賭博，但 還是可以換錢，平常我看他們是在後面的茶水間即後面的吸 菸區可以兌換等值輸贏的金錢，我看其他人都會在那邊換錢 ，是之前跟我一起打牌的人說的，我自己本身就有零錢，輸 贏直接給其他賭客，沒有跟店家換過錢，我之前曾經在後陽 台吸菸區有兌換過，也看過人家在那邊兌換，只是這次還沒 打完，所以沒有兌換，我承認賭博罪等語（見本院卷第612 至617頁）。顯示顯示證人葉春鳳斯時至棋藝麻將館與被告 陳錦溢、黃鈞佑同桌玩麻將，其本身之認知及意欲均係在與 同桌之人依一般麻將規則，以100底20台方式計算積分「對 賭」麻將無訛。至辯護人主張證人葉春鳳案發當日16時10分 許已參與另一場牌局，所稱有賭博、兌換現金應指下午已經 結束之牌局，並非本案云云，然證人葉春鳳係因本案與被告 2人同桌玩麻將，方遭警員查獲及檢方調查，自殊難想像其 在回應檢察官之訊問時，會突以與本案無關之前次牌局情形 作為回答，辯護人所指情形顯與一般常情不符。況依卷附【 桌號1】麻將桌位置示意圖（見偵13309卷一第127頁），證 人葉春鳳與被告2人同桌玩麻將時，其籌碼僅剩7840分，確 與上開證述所稱當時輸260元一致，益徵其所指確為與被告 陳錦溢、黃鈞佑同桌遊玩麻將之該次至明。 　⒍衡以證人葉春鳳斯時至該處與被告陳錦溢、黃鈞佑、同案被 告卓永興同桌玩麻將，其目的既在賭博財物，涉及將來其等 均應依輸贏之結果交付財物，則本難認此為證人葉春鳳當下 自己個人單獨之認知，是被告陳錦溢、黃鈞佑就此是否確不 知情，實非無疑；參以證人鄭傑、蘇莉琳當時已歷經前次同 桌客人因認知不同遂起紛爭乙節，是其等間縱未討論實際上 之具體做法以避免此等情形，惟依一般經營者之角度，倘一 再因此發生糾紛，不論為一般單純娛樂者或有意賭博者，均 將不再選擇該處遊玩或賭博，其客源將會減少，此觀原審質 之證人鄭傑，其亦證稱：「（問：以經營的角度而言，如果 參與者的認知不一致，藉此衍生的紛爭會讓你們的經營狀況 變得比較不好，是否如此？）答：是」等語（見原審卷一第 279頁）自明，則不論鄭傑或蘇莉琳，均應不至於安排可能 因要否賭博之認知不同而起紛爭之客人同桌，證人葉春鳳斯 時既有意賭博，甚且同日稍早即當日16時20分許已至該處參 與牌局，此有前述對話紀錄翻拍照片、附表編號6行動電話 內存之LINE群組「新竹米粉」成桌紀錄翻拍照片各1張（見 原審卷一第361、311頁）附卷可參，則由證人蘇莉琳安排被 告陳錦溢、黃鈞佑與有意賭博之證人葉春鳳同桌，更徵被告 2人辯稱不知道可以賭博、牌局進行間沒有約定賭博細節、 牌友4人間認知無從合致云云，並無可採。 　⒎被告陳錦溢辯稱其因案發前幾日偶然經過棋藝麻將館甚覺新 奇，適逢中秋節一時心血來潮才與被告黃鈞佑前往棋藝麻將 館，未曾去過此類處所，不知道現場可以賭博，也不清楚規 則，只是娛樂性質云云，否認其有賭博之主觀犯意。然查： 　⑴參酌LINE「竹竹小天使」群組顯示案發當日成桌紀錄（見偵1 3309卷三第12至14頁），其中預約18時10分許、19時40分許 兩組，均為自組成員，預約19時許之1組，則由店家將「陳 姊*2」、「興」、「Julie」湊桌成1組，顯然與證人鄭傑所 述經現場人員蘇莉琳告知當天被查獲的客人當中，除自組之 2組係好友相約一起來打麻將外，其他組都是來賭博等語（ 見偵7149卷第47頁及反面），及證人蘇莉琳於偵訊時證述： 「陳姐」當天是預約去賭博，且有到場賭博等語（見偵1330 9卷三第124頁反面）相符。又LINE暱稱「1｜陳姐」之大頭貼 照片、個人頁面上人物，與被告陳錦溢本人外貌相仿，有原 審112年12月21日勘驗之翻拍照片2張、警方查獲之現場人員 比對照片1張可參（見原審卷一第340、341頁、偵13309卷三 第12頁），經原審提示前揭翻拍照片予證人蘇莉琳確認，其 亦證稱「陳姐」即為在庭被告陳錦溢等語（見原審卷一第42 3、429頁）。而被告陳錦溢早於111年8月19日20時35分許即 有在棋藝麻將館打麻將為警臨檢之紀錄，有竹北分局111年8 月19日臨檢紀錄表可憑（見偵7149卷第27頁反面），而同日 「竹竹小天使」於16時41分許以LINE邀約「1｜陳姐」來店消 費，「1｜陳姐」則回稱「19點我兩位100/20」、「有再賴我 」，至同日18時許「竹竹小天使」則告知「姊19：00成桌~ 」，有「1｜陳姐」與「竹竹小天使」之LINE對話紀錄存卷足 參（見原審卷一第353至354頁）。是被告陳錦溢基於過往至 棋藝麻將館消費之經驗，於案發當日有先預約19時許2人至 棋藝麻將館，並由店家事先完成湊桌賭博甚明。至證人蘇莉 琳於原審審理中固改稱：因為現在這件案子是賭博，我已經 習慣把「打牌」這兩個字用賭博來陳述，所以在回答檢察官 的當時，我所講的「賭博」是打麻將云云（見原審卷一第42 6頁），惟經檢察官詰問：「所以當時檢察官問妳說『當天陳 姐是否有到現場賭博？』、『陳姐是不是預約去賭博的？』， 妳回答『是』，是否代表當時妳認知『陳姐』就是有私下換現金 ，所以檢察官問妳說『陳姐』是否有去賭博，妳才會回答『是』 ？）後，證人蘇莉琳回答：「對，就是知道這件事情叫賭博 以後，就回答『是』吧」等語（見原審卷一第431頁），是證 人蘇莉琳於偵訊時所言被告陳錦溢當日預約並到場賭博等語 ，確無誤會詞意之情。　 　⑵「竹竹小天使」與「1｜陳姐」早於111年5月1日即有對話紀錄 ，並曾有如下之對話內容： 　　【111年6月22日】 　　「1｜陳姐」：下午7點15分我和牌友兩位 　　「竹竹小天使」：好的～ 　　「1｜陳姐」：100/20分 　　「竹竹小天使」：好的 　　「竹竹小天使」：在幫你們兩位安排一下 　　「竹竹小天使」：姊我問一下唷～ 　　「竹竹小天使」：如果兩位同桌200/20分的話有機會嗎～ 　　「1｜陳姐」：不要 　　「竹竹小天使」：好的～ 　　「1｜陳姐」：消遣一下 　　「1｜陳姐」：100/20 　　「1｜陳姐」：沒人就算了 　　「竹竹小天使」：好的 　　「竹竹小天使」：收到～～ 　　「竹竹小天使」：不會的 　　「竹竹小天使」：會幫您安排的 　　「竹竹小天使」：目前缺一 　　「竹竹小天使」：等我一下喔 　　「1｜陳姐」：好 　　「竹竹小天使」：姊 　　「竹竹小天使」：7：30成桌 　　「1｜陳姐」：OK 　　「1｜陳姐」：謝謝你了 　　【111年8月13日】 　　「竹竹小天使」：陳姊 19：00已成桌 你跟你的牌友 　　「1｜陳姐」：OK 　　「竹竹小天使」：姐如果200/20分你們OK嗎 　　「1｜陳姐」：不要 　　「1｜陳姐」：（語音通話） 　　【111年9月11日】 　　「竹竹小天使」：趁現在沒有雨 大家快點報名起來（表情 　　　　　　　　　　貼）100/20分 缺2人滿即開 200/20分 or300/50分缺2人滿即開 　　「1｜陳姐」：（語音通話） 　　「竹竹小天使」：（語音通話） 　　「竹竹小天使」：（語音通話） 　　此有上開對話紀錄擷圖存卷可考（見原審卷一第342、348至 350、351至352、356頁），顯示被告陳錦溢於成桌後或有表 明想參與以「100/20分」台底計算方式之牌局時，經棋藝麻 將館工作人員詢問可否安排改參與「200/20分」之牌局時， 其屢次表示拒絕，倘非該台底積分之計算方式牽涉到賠率高 低、金錢交付，只是單純娛樂上勝負的依據，又何以如此？ 亦徵被告陳錦溢於本案之前早已知悉在棋藝麻將館內客人間 有對賭、依積分結果結算輸贏交付財物之情事，其亦係為此 方前往該處經店家安排湊桌玩麻將，則被告陳錦益具有賭博 之故意明確。　 　⒏被告陳錦溢案發當日前往棋藝麻將館湊桌玩麻將前，已具有 賭博之認知，牌友4人間對於賭博認知已合致等情，有如下 證據可佐： 　⑴同案被告卓永興於警詢供稱：我今天籌碼剩下8200，上開賭 金籌碼就是在櫃檯或是後方陽台兌換，我就是知道在後方陽 台可以換那個，但是我不曉得那當時正有人在那邊換，賭局 結束後，籌碼不用兌換現金，籌碼就只是拿來計算，它是一 個虛有的數字，那就是超過8千就是贏多少，少於8千就是輸 多少，那就是各拿多少出來，我不知道在後面跟到外面換有 什麼差別，但店家會告知就是在後面，不要到外面兌換，是 店家規定的，應該是說店家告知的，我今天到棋藝麻將館沒 有和其他賭客兌換過金錢，我今天沒有兌換，我們還沒打完 ，所以我沒有拿到實際的金錢等語（見原審卷一第410至412 頁）。顯見其為警查獲前即已知悉客人會至棋藝麻將館玩麻 將，於牌局結束後計算輸贏並至後方陽台交付金錢，其當日 未兌換，僅因其等之牌局尚未結束而已，此部分所述核與證 人葉春鳳前述當下實有與之賭博財物之認知相符。 　⑵再關於被告陳錦溢當日預約遊玩麻將之方式，證人蘇莉琳於 原審審理時證稱：「（問：原審卷第356頁最下面有3通電話 【即上開111年9月11日對話紀錄擷圖最後末3通語音通話】1 7時21分對方有打一通通話時間01分02秒的對話，然後在18 時01分、18時29分是妳這邊有打出電話，通話時間分別為31 秒、18秒，請回想這3通的通話內容為何？）應該是客人打 來詢問有沒有可以玩，然後我幫他安排人，然後再回撥跟他 回報現在有幾個人」等語（見原審卷一第423至424頁），足 見證人蘇莉琳因該次情形與以往各次情形並無特殊之處而能 說明通話內容為何。又被告陳錦溢於原審準備程序供稱：開 始打牌之前，我沒有跟同一桌的牌友聊天，也沒有彼此互相 介紹，沒有討論要如何打，積分是店家一次對4個人講的， 她講不能賭博，我沒有聽得很清楚就開始打，我們沒有約好 要打多久，也沒有講要如何決定輸贏，我不記得店家有沒有 講要如何計算輸贏等語（見原審卷一第131頁）；被告黃鈞 佑於原審準備程序供稱：其他牌友是店家介紹的，打牌之前 我們沒有聊天，現場牌友及店家都沒有講規則，大家都應該 知道怎麼打，什麼時候換位置、什麼時候輪莊我們都沒有講 等語（見原審卷一第132頁）；證人卓永興於原審審理時亦 證稱：開始打麻將之前店家有走過來，然後說「打兩將，嚴 禁賭博」，也有講積分100/20分，此外，規則都沒有再度提 及，我們也沒有私下約定，就開始打等語（見原審卷一第29 2頁），顯示其等彼此間確別無特別約定。然依被告陳錦溢 上開111年6月22日、111年8月13日與「竹竹小天使」之對話 紀錄擷圖，顯示先前被告陳錦溢前往棋藝麻將館打麻將時， 甚為在意牌桌台底積分計算方式，也都選擇「100/20」之牌 局，本案案發日即111年9月11日，被告陳錦溢亦選擇參與同 前以「100/20」計算方式之牌桌湊桌打麻將，而證人葉春鳳 、卓永興均係抱持對賭之意而與被告2人湊桌打麻將，被告 陳錦溢當下亦未有反對賭博之特別表示或遭遇，應認同桌牌 友各自基於既往打麻將可兌換金錢之經驗，於111年9月11日 湊桌聚賭，縱當日開始打麻將前未約定賭博細節，亦無礙同 桌牌友間關於賭博認知之合致。 　⑶被告黃鈞佑於警詢供稱曾去過棋藝麻將館2次等語（見偵1330 9卷一第85頁反面），酌以案發當日被告黃鈞佑係隨同其母 即被告陳錦溢一同前往棋藝麻將館打麻將，業經被告黃鈞佑 、陳錦溢供承在卷（見原審卷一第131、132頁），而被告陳 錦溢先前已有多次前往棋藝麻將館消費之經驗，實難則被告 黃鈞佑對於棋藝麻將館可供牌友賭博乙節毫無所悉。被告黃 鈞佑於偵訊時改稱案發當日係首次前往棋藝麻將館云云（見 偵13309卷三第30頁），然與其警詢所述已有歧異，雖其辯 稱係因警員說講第一次去沒有人會相信，因害怕被警察打， 才講去過2次云云（見偵13309卷三第30頁），然被告黃鈞佑 具警職身分，有其提出之內政部警政署航空警察局令可考（ 見本院卷第553頁），其並非不知如何主張權利之人，豈可 能會害怕遭警方毆打而曲意附和供詞，顯然被告黃鈞佑改稱 首次至棋藝麻將館，係為塑造其對於該麻將館實為供人賭博 場所一無所悉之印象，應認被告黃鈞佑有前往棋藝麻將館至 少2次之經驗。再者，被告陳錦溢、證人卓永興、葉春鳳當 日均欲前往棋藝麻將館打麻將賭博財物，又經工作人員安排 同桌後，彼此間復無特別約定將如何進行，亦即當下均無人 表明此次僅為單純娛樂，則殊難想像有意在此打麻將賭博財 物之被告陳錦溢，從未將此節即局末將依輸贏之積分結果至 後方陽台交付財物乙節告知一同前往之被告黃鈞佑，或被告 黃鈞佑對此均不知悉，蓋一旦牌局結束結算輸贏，同桌中有 意賭博者卓永興、葉春鳳要求或依積分結果至後方支付財物 ，必然與獨不知情、斷然拒絕履行之被告黃鈞佑遂起紛爭， 遑論被告黃鈞佑具有警職之身分，其更或有查緝犯罪或檢舉 不法行為之義務，此與先前該店曾有學生因與同桌認知者不 同所起之紛爭迥異，此恐非被告陳錦溢偕同被告黃鈞佑前往 棋藝麻將館之本意，則由此當可推知被告黃鈞佑對於棋藝麻 將館供人打麻將對賭一事確實知情。 　⑷甚且，被告陳錦溢、黃鈞佑於上開時間與證人卓永興、葉春 鳳同桌打麻將之際，從未揭示兩人為母子關係，被告黃鈞佑 係迄至本案遭查獲，接受檢察官偵訊時方揭露此一身分關係 ，此可觀被告陳錦溢於111年9月12日警詢時供稱：「（問： 於昨日與你同桌之人是否認識？）不認識」（見偵13309卷 一第70頁）；被告黃鈞佑於111年9月12日警詢時供稱：「（ …當下你正在作何事？現場還有何人？）當時我坐在1 號桌 與其它3位一同打麻將，我只認識其中1位叫陳姐，其 餘2位 我不認識。」、「（問：你與本案卓永興、葉春鳳及陳錦溢 等賭客為何關係？有無任何金錢糾紛或仇恨？）我只認識陳 錦溢。無。」、「我獨自一人前往該店，恰巧遇到陳姐（陳 錦溢），就與另外2名不認識的人（卓永興、葉春鳳）湊1桌 打麻將」等語（見偵13309卷一第84頁反面至85頁反面）； 迄111年12月26日偵訊時才供稱：「（問：你怎麼認識陳錦 溢？）答：他是我媽媽」等語（見偵13309卷三第30頁）甚 明。則被告陳錦溢、黃鈞佑顯然係刻意隱瞞上開身分關係， 而衡諸一般麻將規則，上下家間係接連摸牌、出牌，是倘上 下家間非各為自己之利益計算打牌，而係聯手合作，即可能 因此在牌局間存有一定之優勢，是不乏有人為了確保牌局之 公平性，要求具有特殊情誼者或具有該等身分者自行坐對家 打麻將，此在牽涉賭博財物之麻將牌局間更為明顯，是以被 告陳錦溢、黃鈞佑上開在與其等不相識之證人卓永興、葉春 鳳前，刻意隱瞞身分關係之舉止實屬可疑，倘其等至棋藝麻 將館僅係單純娛樂遊玩麻將，又何以如此？益徵當下其等確 有藉由打麻將賭博財物之故意。 　⑸此外，倘被告陳錦溢、黃鈞佑2人當日確係偶至棋藝麻將館純 粹娛樂打麻將，其等大可大方坦承自己發現、預約並至棋藝 麻將館遊玩之經過，惟被告陳錦溢於查獲當日之警詢就此供 稱：「（問：承上，店家如何告知你要收費？是否有告知為 何收費？）從來沒跟我講過」、「（問：你去過棋藝博士麻 將館幾次？）我不知道」、「（問：111年9月11日20時30分 許是否非你第一次前往棋藝博士麻將？）我不知道」、「（ 問：昨【11】日為何會前往棋藝博士麻將館？）我是經過想 要進去看一看」等語（見偵13309卷一第69頁反面至70頁)， 於偵訊中則供稱：111年9月11日我是第1次去棋藝麻將館， 我當天是剛好路過才知道，進去裡面消遣打發時間，不是去 賭博，「竹竹小天使」的LINE群組是當天我去玩店家幫我加 進去的等語（見偵13309三第26頁至第27頁），於本院審理 時則供稱：我從來沒有去過這種場所，想說要去娛樂一下等 語（見本院卷第690頁）；被告黃鈞佑於遭查獲當日之警詢 中供稱：「我只是與朋友一同在網路上搜尋才得知棋藝麻將 館這間店」、「我獨自1人前往該店，恰巧遇到陳姐（陳錦 溢)」等語（見偵13309卷一第85頁及反面）、於偵訊中則供 稱：我在臉書看到棋藝麻將館，我就點進去看，那天只是好 奇第一次去；（後稱）那天媽媽跟我說很久沒有打麻將了， 所以我們就找看看有沒有可以玩的，應該是跟我媽一起搜尋 網路的；（後又稱）我剛剛說搜尋「麻將館」，我是跟我同 學在網路搜尋，不是跟我媽媽搜尋，而且我們搜尋沒有要去 的意思，也不是早就知道這家店等語（見偵13309卷三第30 至32頁）。衡以棋藝、麻將等娛樂休閒會館，外觀會以霧面 或不透光玻璃，或附有裝飾而使路人直視其內裝潢或活動情 形，倘非有親友介紹或經店家招攬，實難會有單純路過之客 人無畏會否遭出老千、設局碰瓷、乾洗打劫等無法預測之突 發狀況而逕自進入外觀無法窺視動靜之封閉場所內為娛樂消 費，況且，被告陳錦溢更有與暱稱「竹竹小天使」之LINE對 話紀錄可徵其於查獲當日並非偶然初次至棋藝麻將館，是被 告陳錦溢、黃鈞佑前後供述不一、言詞閃爍，亦多與前述客 觀事證不符，足徵其等所述僅為首次至該棋藝麻將館，且純 屬或娛樂而非賭博等情，均屬臨訟卸責之詞，難認可採。 　⑹從而，被告2人及辯護人以當日所進行之牌局未約定賭博細節 ，牌友4人間認知是否合致，尚有可疑，無從證明被告2人有 賭博犯意云云，均為卸責之詞，無足採信。 　⒐被告2人其他辯解不足採信之理由： 　⑴被告2人及辯護人另以當日牌局尚未完成，並無兌換現金之舉 ，卷內亦無與「竹竹小天使」相關訊息往來紀錄，可證被告 2人並無賭博行為云云。惟進入棋藝麻將館之基本條件是要 成為該館LINE暱稱「竹竹小天使」之好友，業據證人葉春鳳 於警詢陳述明確（見本院卷第603至604頁），且欲至棋藝麻 將館打麻將基本一桌需湊足4人，可自組或由店家湊桌，牌 友會透過「竹竹小天使」預約打麻將時間，工作人員於成桌 後亦會以LINE通知預約之牌友，儼然棋藝麻將館採取類似會 員制之方式，被告陳錦溢本次亦事先預約並經店家通知成桌 才前往打麻將，已如前述。而被告2人既抱持賭博之意前往 棋藝麻將館與同有賭博犯意之葉春鳳、卓永興打麻將對賭2 將，縱因警方突臨檢而中斷，未完成2將致最終輸贏結果未 計算，並無礙被告2人賭博犯行之認定。 　⑵被告陳錦溢辯稱店家有表示「不能賭博」云云，辯護人另以 棋藝麻將館由外觀看來屬於正當場所，被告2人無從知悉為 賭場云云。惟依卷附棋藝麻將館現場照片（見原審卷一第11 5至119頁），該處所牆面固有張貼「本場所嚴禁賭博」、「 禁賭」之文宣，隔板上亦有張貼「館方提供之設備 僅供遊 戲係算勝負之用，絕不可視為博奕資本；如遊戲過程涉及金 錢交易等行為，經查驗屬實，將依法究辦個人責任」等警語 ，且證人蘇莉琳於工作期間亦會向客人表示「現金不可以出 現在牌桌」、「要的話大家一起到後面」等語（見原審卷一 第427頁），惟涉及不法之店家張貼警語以規避查緝實多有 所聞，證人葉春鳳亦自承多次前往棋藝麻將館打麻將賭博財 物，業如前述，益證該等警語僅徒具形式而已，則一般人是 否會因此信其為合法店家本非無疑，況被告黃鈞佑具有警職 身分，對於涉有不法認識之警覺性理當高於一般人，自難捨 前揭各該間接事實所顯示之情形，遽為有利被告2人之認定 。 　⑶辯護人以被告2人縱有賭博之意而著手賭博，因警員適時衝場 而無兌換現金，僅屬賭博未遂之不罰行為云云。然賭博係指 依偶然之事實決定財物得失之行為，刑法賭博罪欲保護者， 乃社會善良風俗。且賭博罪係屬「必要共犯」中之「對向犯 」，亦即2個或2個以上之射倖行為者，彼此相互對立之意思 經合致，即成立之犯罪，縱使最後該偶然之事實並未發生， 然既已危害社會善良風俗，即無賭博未遂或不成立之問題。 查本案被告2人均係於查獲當日前往棋藝麻將館湊桌打麻將 對賭，為警查獲並有扣案其等賭桌上之麻將2副、牌尺4支、 搬風1個及牌友4人支籌碼可資佐證（見偵13309卷一第127頁 【桌號1】麻將桌位置示意圖），顯然被告2人與證人葉春鳳 、卓永興4人間對賭之意思表示已然合致，自不因其等約定 之「偶然之事實」即「2將後結算籌碼兌換現金」尚未完成 而喪失其射倖性，反而該「偶然事實」之尚未完成，係促使 、吸引賭客參與賭博之重要原因，是若認該「偶然之事實」 尚未完成，即認賭博行為尚未既遂而不成立犯罪，實喪失賭 博罪立法之原意，亦無法遏止賭博行為之泛濫。 　⒑綜上所述，被告陳錦溢、黃鈞佑前揭所辯均無足採信，其等 賭博犯行，均堪認定。至辯護人聲請向新竹縣警察局函查棋 藝麻將館有無公告為不妥當場所或列為風紀誘導之場所，以 證明從外觀上看來棋藝麻將館屬於正當場所，被告2人無從 知悉是賭博場所云云（見本院卷第467、532至533、688頁） ，及要求調查其他涉案人等之警詢筆錄光碟，以查明說「不 承認的不可以回去、要移送檢察官不得回家」等語之警員云 云（見本院卷第533頁）。惟無論棋藝麻將館有無遭公告列 為不妥當或風紀誘導場所，均無礙於本院前揭關於被告2人 係基於賭博之犯意前往棋藝麻將館與卓永興、葉春鳳同桌賭 博財物犯行之認定，本案事證已臻明確，並無再予調查之必 要，辯護人前揭聲請，核屬無據，應予駁回。 三、論罪 　　核被告被告陳錦溢、黃鈞佑所為，均係犯刑法第266條第1項 後段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。 四、上訴駁回之理由 　　原審以被告2人賭博財物犯行事證明確，適用刑法第266條第 1項後段規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告陳錦溢、 黃鈞佑於前揭時間至該處遊玩麻將賭博財物，同有非是，於 本案遊玩麻將參與賭博之情節均非甚鉅，其等犯罪所生之危 害實非屬嚴重之情形，然被告黃鈞佑身為警職，卻因受其母 即被告陳錦溢之邀，即偕同前往棋藝麻將館遊玩麻將參與賭 博，其主觀上之惡性，當難謂輕微；又否認犯罪提出法律上 主張、行使緘默權等，固均為被告之權利，惟被告陳錦溢係 任自己之辯護人恣意指摘以合法方式偵查、持搜索票執行勤 務之警方為「陷害教唆」，一方面希冀原審待其辯護人到庭 後始為答辯，卻於其辯護人因遲誤本案審理期日開庭時間之 際，未積極確認辯護人位置或聯繫其儘速到庭，仍藉口推託 之應訊態度，被告黃鈞佑犯後始終閃爍其詞以觀，均難認其 等確有悔意；惟念及被告陳錦溢、黃鈞佑前均未有何論罪科 刑紀錄，此有本院被告前案紀錄表各1份（見原審卷一第479 、481頁）附卷足參，足見其等之素行尚非不佳，另兼衡被 告2人於原審審理中自述之家庭狀況暨教育程度暨各自參與 、分工情節等一切情狀，各量處罰金46,000元，並各諭知易 服勞役之折算標準。並說明本案固另查扣現金1,800元，惟 被告等人對此等財物均無處分權，縱為應沒收之物，原審亦 無從對之宣告沒收，自應由檢察官另為適法之處理。核其認 事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。被告2人仍執前詞，提起 上訴否認犯行，並無理由，均應駁回。 五、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。 六、本案經檢察官吳柏萱提起公訴，檢察官詹美鈴於本院實行公 訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　侯廷昌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏宇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳海寧 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐仁豐 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 刑法第266條 在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處五萬元以下罰金 。 以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者 ，亦同。 前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。 犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之 財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 附表： 編號 扣案物品名稱及數量 所有人 備註 1 現金新臺幣10,350元 鄭傑 業經原判決依刑法第38條之1第1項前段規定於同案被告鄭傑項下諭知沒收 2 現金新臺幣1,800元 戴怡晴 業經原判決以原審各該被告對此財物無處分權，無從宣告沒收，應另由檢察官為適法之處理。 3 麻將8副（含搬風4個） 鄭傑 業經原判決依刑法第38條第2項前段規定於同案被告鄭傑項下諭知沒收 4 排尺16支 5 籌碼17包 6 realme行動電話1支（含SIM卡1張，IMEI：000000000000000000號） 鄭傑 7 打卡紀錄表4張 鄭傑 業經原判決以難認屬同案被告鄭傑本案共同圖利聚眾賭博等犯行所用之物，無從宣告沒收。 8 商業登記抄本1件 鄭傑 9 開桌紀錄單1張 鄭傑 10 公司行號用印章1個 鄭傑

2024-12-03

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