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臺灣高等法院高雄分院

損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上字第45號 上 訴 人 張慧苑 住○○市○○區○○○路00巷00號 訴訟代理人 黃鼎軒律師 林怡君律師 徐旻律師 被上訴 人 銓興營造有限公司 法定代理人 洪克倫 被上訴 人 銓發營造有限公司 法定代理人 戴銘凌 被上訴 人 林政毅 共 同 訴訟代理人 莊美玲律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年12 月22日臺灣高雄地方法院110年度訴字第571號第一審判決提起上 訴，並為訴之追加，本院於113年9月18日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由 一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請 求之基礎事實同一，或擴張應受判決事項之聲明者，不在此 限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有 明文。經查： ㈠上訴人起訴主張被上訴人銓發營造有限公司（下稱銓發公司 ）承攬「宋英明等5戶」新建工程（基地坐落高雄市○○區○○ 段00地號土地，下稱系爭工程），被上訴人林政毅受僱於被 上訴人銓興營造有限公司（下稱銓興公司），並擔任系爭工 程之工地主任，系爭工程因施工不慎，致鄰屋即上訴人所有 門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷00號建物（下稱系爭建物） 出現沈陷、傾斜，上訴人因此受有損害，被上訴人均應依民 法第184條第1項前段、第2項規定賠償損害。上訴後，上訴 人主張銓興公司為林政毅之僱用人，追加依民法第188條規 定請求銓興公司與林政毅連帶負賠償責任；倘認上訴人之侵 權行為損害賠償請求權已罹於時效，被上訴人亦因此受有利 益，另追加依民法第179條規定請求被上訴人返還不當得利 等語。被上訴人雖不同意追加，但上訴人於原審已主張系爭 建物因系爭工程致沈陷、傾斜等事實，追加之訴與原訴之原 因事實同一，主要爭點有其共同性，原訴之證據資料得於追 加之訴予以利用，應認追加之訴與原訴之基礎事實同一，上 訴人所為追加，應予准許。 ㈡上訴人於原審主張因系爭建物傾斜、沈陷，請求賠償建物扶 正費用新臺幣（下同）1,336,000元、建物內部牆壁修復費 用129,094元、及建物交易價值減損損失2,972,405元。嗣於 上訴後，追加請求系爭建物內部修繕費用577,028元，並追 加建物交易價值減損金額為2,987,578元（增加15,173元） ，核屬擴張應受判決事項之聲明，於法無違，亦應准許。 二、上訴人主張：銓發公司承攬系爭工程，林政毅受僱於銓興公 司，並擔任系爭工程之工地主任，負責系爭工程施作、管理 事宜。系爭工程於民國104年7月9日至105年6月25日施工期 間，林政毅依銓發公司指示，按施工計畫書施作系爭工程地 下室開挖工項，本應依建築法第69條、建築技術規則建築構 造編第62條、營造業法第32條規定，適時採取必要之防護措 施，以防止鄰地鄰房傾斜、下陷、損壞，卻疏未為之，於施 作地下室開挖工項時致系爭建物沈陷、傾斜（下稱系爭鄰損 事件），上訴人須花費系爭建物扶正費用1,336,000元、內 部修繕費用706,122元（即129,094元+577,028元＝706,122） 始能回復原狀，並受有建物交易價值貶損損失2,987,578元 ，銓發公司、林政毅應依民法第184條第1項前段、第2項、 第185條規定負連帶賠償損害責任，銓興公司則應依民法第1 88條規定與林政毅連帶負賠償責任（上訴後捨棄依民法第18 4條第1項前段、第2項規定向銓興公司請求）。倘上訴人之 侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效，被上訴人因此免 負賠償責任而受有利益，應依民法第179條規定返還所受利 益予上訴人。為此，依民法第184條第1項前段、第184條第2 項、第185條、第188條或同法第197條第2項、第179條規定 ，提起本件訴訟，擇一請求為上訴人勝訴之判決等語。並聲 明：㈠林政毅、銓興公司應連帶給付上訴人5,029,700元，及 其中1,465,094元自起訴書狀繕本送達翌日起至清償日止； 其中2,972,405元自民事準備（十四）狀繕本送達翌日起至 清償日止；其中15,173元自民事聲明上訴狀繕本送達翌日起 至清償日止；其中577,028 元自本民事變更訴之聲明狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡銓發 公司應給付上訴人2,987,578元，及自113年4月22日準備程 序翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢前二項 聲明所列之被上訴人，若有一人為給付時，於其給付範圍內 ，其餘被上訴人同免其責任；㈣願供擔保，請准宣告假執行 。 三、被上訴人則以：上訴人前以因系爭鄰損事件受有損害為由， 對銓發公司訴請賠償建物扶正費用及內部修繕費用，經臺灣 橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以107年度訴字第1044號判 決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，本院以108年度上字第257 號判決駁回上訴，再經最高法院以109年度台上字第1582號 裁定駁回上訴確定（下稱系爭前案），上訴人對銓發公司提 起本件訴訟應受系爭前案確定判決既判力之拘束。又系爭工 程之地下室頂版係於104年11月20日完工，系爭工地之公告 牌（下稱系爭公告牌）亦載明施工廠商為銓發公司、工地主 任為林政毅，上訴人並於系爭公告牌豎立不久即取得林政毅 名片，上訴人應於104年11月20日前即知悉系爭鄰損事件賠 償義務人為銓發公司、林政毅，並於105年8月1日知悉有交 易價值減損損失，上訴人於110年始提起本件訴訟，侵權行 為損害賠償請求權已罹於2年時效，銓發公司、林政毅均得 拒絕給付，銓興公司則援用受僱人林政毅之時效利益，亦得 拒絕全部給付。又系爭工程之施工並無過失，被上訴人無侵 權行為，更未曾承諾會負責修繕及賠償，未受有免於賠償損 害之利益，且時效完成即為法律上受有利益之原因，非無法 律上原因，上訴人主張不當得利，亦無理由等語置辯。 四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之 追加，於本院上訴及追加聲明：㈠原判決廢棄；㈡林政毅、銓 興公司應連帶給付上訴人5,029,700元，及其中1,465,094元 自起訴書狀繕本送達翌日起至清償日止；其中2,972,405元 自民事準備（十四）狀繕本送達翌日起至清償日止；其中15 ,173元自民事聲明上訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其中 577,028 元自本民事變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息；㈢銓發公司應給付上訴人2 ,987,578元，及自113年4月22日準備程序翌日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息；㈣上開第二項及第三項聲明所 列之被上訴人，若有一人為給付時，於其給付範圍內，其餘 被上訴人同免其責任；㈤願供擔保，請准宣告假執行。被上 訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 五、兩造不爭執事項： 　㈠上訴人為系爭建物所有權人。 ㈡銓發公司承攬系爭工程，系爭工程施工地點與系爭建物相鄰 。 ㈢林政毅受僱於銓興公司，擔任系爭工程之工地負責人。 ㈣系爭工程於104年8月10日開工，104年11月20日地下室頂板完 工。 ㈤上訴人經由系爭公告牌得知系爭工程承造人為銓發公司、工 地負責人為林政毅。 ㈥上訴人於105年8月1日向高雄市政府工務局陳情，表示銓發公 司承造之系爭工程係地上5層、地下1層建物，自104年7月開 挖地下室起迄今，因施工不當，造成系爭建物傾斜、下陷、 房屋壁面磁磚龜裂、1樓地面龜裂等情形，請求該局居中協 調系爭建物修繕、賠償事宜。 ㈦高雄市政府工務局於105年8月11日發函通知銓發公司，系爭 工程施工中損壞鄰房（包含系爭建物），要求銓發公司逕行 與上訴人及其他陳情人協調賠償修復事宜。 ㈧高雄市政府工務局於106年1月4日召開宋英明(104)高市工建 築字第00397號建造執照建築物涉及損壞鄰房（鳳山區文化 路25巷2、6、7、8、10號等五戶）修復賠償事宜協調會，當 天出席者有上訴人、銓發公司等人，雙方就鄰損修繕費用有 爭執，因而由鄰損戶再送台灣省土木技師公會鑑定，該局於 106年1月6日將前開會議紀錄函送予上訴人、銓發公司等人 。 ㈨銓發公司、上訴人於106年11月29日在高雄市左營區調解委員 會調解不成立。 ㈩上訴人於107年10月2日向橋頭地院對銓發公司提起損害賠償 訴訟，經該院於108年7月31日判決上訴人敗訴；上訴人提起 上訴，經本院於109年4月15日以108年度上字第257號判決上 訴駁回；上訴人再提起上訴，復經最高法院於108年6月24日 以109年度台上字第1582號裁定駁回上訴確定（即系爭前案 ）。 六、本件爭點： ㈠上訴人於本件訴訟請求銓發公司賠償系爭建物傾斜所生交易 價值減損損失，是否為系爭前案確定判決既判力效力所及， 而為重複起訴？ ㈡上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條 規定，請求被上訴人賠償系爭鄰損事件所生損害，有無理由 ？被上訴人為時效抗辯，有無理由？ ㈢上訴人依民法第197條第2項、第179條規定請求被上訴人返還 不當得利，有無理由？ 七、得心證之理由： 　㈠上訴人於本件訴訟請求銓發公司賠償系爭建物傾斜所生交易 價值減損損失，是否為系爭前案確定判決既判力效力所及， 而為重複起訴？ 　1.按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定 外，有既判力，當事人不得就該法律關係，更行起訴，此觀 民事訴訟法第400條第1項及第249條第1項第7款規定自明。 次按所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代 替物為給付目的之特定債權，債權人僅就其中之一部分為請 求，但就其餘部分不拋棄其權利者而言。於實體法上，債權 人既得自由行使一部債權，在訴訟法上，即為可分之訴訟標 的，其既判力之客觀範圍以債權人於其訴所聲明者為限度。 倘債權人前訴訟僅就債權之一部訴請債務人給付，而未明確 表示拋棄其餘部分債權之請求，縱在該一部分請求之訴訟中 未聲明保留其餘請求，該未請求部分仍非確定判決之既判力 所及（最高法院112年度台上字第515號判決要旨可參）。 　2.經查： 　⑴上訴人前以因系爭鄰損事件受有損害為由，依民法第184條第 1項前段規定，訴請銓發公司賠償系爭建物扶正費用1,336,0 00元、系爭建物修繕費用577,028元，銓發公司則為時效抗 辯，系爭前案判決認定：上訴人於105年8月1日向高雄市政 府工務局陳情時，載明：銓發公司之系爭工程於104年7月開 挖地下室迄今，因施工不當，造成系爭建物截止105年4月嚴 重傾斜達1/-549，且傾斜目前仍持續不斷發生，房屋壁面、 磁磚龜裂，三樓以上房間門會因房屋傾斜而自動關上，一樓 抿石子地面龜裂嚴重，社區中庭地基因傾斜造成內低外高、 水往內流、下雨容易淹水…等施工不當而造成鄰損等語，足 認上訴人至遲於105年8月1日，即知系爭建物有傾斜、下陷 等損害，且賠償義務人為銓發公司，上訴人之侵權行為損害 賠償請求權於105年8月1日起即可行使，上訴人至107年10月 2日始提起系爭前案訴訟，銓發公司未曾承認債務，其間無 時效中斷事由存在，上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹 於2年消滅時效，銓發公司拒絕給付有理由，因而駁回上訴 人之前揭請求確定，有系爭前案判決附卷可稽（見原審卷四 第15-28頁）。 　⑵上訴人另以因系爭鄰損事件受有建物交易價值減損損失為由 ，依民法第184條第1項前段、第2項、第197條第2項及第179 條規定，請求銓發公司賠償2,987,578元。上訴人在系爭前 案訴訟雖依民法第184條第1項前段規定，請求銓發公司賠償 系爭建物扶正費用及修繕費用，但未請求系爭建物因傾斜、 下陷所生交易價值減損損失，亦即，上訴人在系爭前案訴訟 就因系爭鄰損事件所生民法第184條第1項前段損害賠償債權 ，僅為一部請求，但未表明拋棄關於其餘部分債權（即系爭 建物交易價值減損損失）之請求，依前揭說明，系爭前案判 決既判力之客觀範圍，仍以上訴人於該訴訟聲明請求之範圍 為限度，關於建物交易價值減損損失債權，自非系爭前案判 決既判力所及。 　⑶又依民法第184條第1項前段、後段及第2項規定，侵權行為之 構成有三種類型，即因故意或過失之行為，不法侵害他人權 利，或因故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之一般法 益，及行為違反保護他人之法律，致生損害於他人，各該獨 立侵權行為類型之要件有別（最高法院100年度台上字第131 4號判決可參）。而既判力之客觀範圍，應以存於當事人為 確定判決之事實審言詞辯論終結時之主張或否認之法律關係 經法院裁判者為限，不及於未為裁判之法律關係。上訴人於 系爭前案判決僅依民法第184條第1項前段起訴，本件另依民 法第184第2項、同法第197條第2項及第179條規定為前揭請 求，訴訟標的不同，要非基於同一訴訟標的法律關係重複起 訴。故而，銓發公司抗辯上訴人所為請求，為系爭前案判決 既判力效力所及，為無理由。 　㈡上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條 規定，請求被上訴人賠償系爭鄰損事件所生損害，被上訴人 為時效抗辯，有無理由？ 　1.按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之損 害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，民法第128條前段、第197條第1項前段 分別定有明文。又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第 144條第1項亦規定明確。而民法第197條所謂知有損害，即 知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故 以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響；另關 於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際 知悉損害及賠償義務人時起算（最高法院49年台上字第2652 號、97年度台上字第1720號裁判意旨可資參照）。 　2.上訴人主張因系爭鄰損事件，須花費系爭建物扶正費用1,33 6,000元、內部修繕費用706,122元（即129,094元+577,028 元＝706,122）始能回復原狀，並受有建物交易價值貶損損失 2,987,578元，依上開規定請求被上訴人賠償損害等語，並 提出高雄市土木技師公會000年00月00日出具之鑑定報告書 （下稱高雄市土木技師公會鑑定報告，見原審卷一第55-115 頁）、崧致工程有限公司106年11月13日開立之扶正工程報 價單（見本院卷第123頁）、訴外人林正男於106年10月24日 開立之工程估價單（見本院卷第125-133頁），及引用兆豐 不動產估價師事務所（下稱兆豐估價事務所）出具之估價報 告書（下稱系爭估價報告）為證。被上訴人均為時效抗辯。 　3.經查： 　⑴上訴人於105年8月1日向高雄市政府工務局陳情，載明：「查 銓發公司於○○區○○段0地號建案（施工公告牌詳附件一）建 築工地比鄰○○區○○○路00巷00號；查該建案為地上五層地下 一層建築，於104年7月開挖地下室迄今，因施工不當，造成 本戶房屋截止105年4月嚴重傾斜達1/-549（傾斜記錄詳附件 二），且傾斜目前仍持續不斷發生…又房屋壁面、磁磚龜裂 ，三樓以上房間門會因房屋傾斜而自動關上，一樓抿石子地 面龜裂嚴重，社區中庭地基因傾斜造成內低外高、水往內流 、下雨容易淹水…等施工不當而造成鄰損」等語，有該陳情 函可參（見原審卷一第35頁），可知上訴人於105年8月1日 已知悉系爭建物有傾斜、下陷等損害發生，對因系爭建物傾 斜、下沉，須支出上開扶正費用、內部修繕費用或建物交易 價格將因此減損，自當知悉，故上訴人於105年8月1日已知 悉上開損害項目之發生，應堪認定。至於系爭估價報告雖於 112年始經兆豐估價事務所製作完成，但系爭估價報告係按 高雄市土木技師公會鑑定報告於105年間鑑定之系爭建物最 大傾斜率1/205作為估價依據（見外放估價報告書第3-4頁） ，故系爭估價報告之估價內容，僅涉及上訴人所受損害額之 多寡，無礙上訴人得知損害之事實，自不影響上訴人知悉受 有交易價值減損損害時點之認定。 　⑵又上開陳情函所稱施工公告牌（即系爭公告牌）上，有記載 系爭工程承造人為銓發公司、工地負責人為林政毅，上訴人 係經由系爭公告牌得知系爭工程之承攬人為銓發公司、工地 負責人為林政毅，亦為兩造所不爭執，並有系爭公告牌照片 為證（見原審審訴卷第21頁），且上訴人於107年10月2日起 訴之系爭前案民事起訴狀陳稱：105年7月在上訴人社區主委 先生家中召開鄰損修繕，會中銓發公司工地主任當時表示銓 發公司會負責修繕等語，業經本院108年度上字第257號民事 判決記載明確（見原審卷四第18頁），可知上訴人至遲於10 5年8月1日即知悉銓發公司、林政毅為賠償義務人。據此， 上訴人之侵權行為損害賠償請求權於105年8月1日起即可行 使，應堪認定。而上訴人於110年3月26日始提起本件訴訟， 有起訴狀所蓋原法院收文章可憑（見原審審訴卷第9頁）， 顯已逾侵權行為損害賠償請求權之2年消滅時效，銓發公司 、林政毅拒絕給付，自屬有據，銓興公司為林政毅之僱用人 ，亦得援用林政毅之時效利益，拒絕給付。 　⑶上訴人固主張被上訴人曾口頭允諾賠償，致其未能即時行使 權利，被上訴人再為時效抗辯顯有違誠信原則，應認在雙方 協商過程中時效應為中斷狀態云云。惟高雄市政府工務局於 106年1月4日召開系爭工程涉及損壞鄰房修復賠償事宜協調 會，上訴人及銓發公司等人有出席，雙方就鄰損修繕費用有 爭執，因而由鄰損戶再送台灣省土木技師公會鑑定，該局於 106年1月6日將前開會議紀錄函送予上訴人、銓發公司等人 ，其後，銓發公司、上訴人於106年11月29日在高雄市左營 區調解委員會調解不成立，上訴人並於107年2月對銓發公司 提起系爭前案訴訟等情，均為兩造所不爭，是以，兩造雖曾 就系爭鄰損事件協商賠償事宜，上訴人縱因協商而暫未對被 上訴人訴請損害賠償，但迄106年11月29日即已確定協商破 局，上訴人自斯時起亦可行使賠償請求權。但上訴人卻於11 0年3月26日始提起本件訴訟，顯已逾2年侵權行為損害賠償 請求權之消滅時效，上訴人此部分主張難認有理。 　4.被上訴人依民法第197條第1項規定所為時效抗辯既有理由， 縱使被上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、 第188條規定，應連帶賠償上訴人因系爭鄰損事件所生前揭 損害，被上訴人均得拒絕給付，故關於上訴人依前揭規定所 為主張有無理由，對於判決結果不生影響，已無審究之必要 ，附此敘明。 ㈢上訴人依民法第197條第2項、第179條規定請求被上訴人返還 不當得利，有無理由？ 　1.按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害 者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還 其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。次按 無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第17 9條定有明文。又因時效而免負義務，雖得認為受利益，但 法律規定時效制度，其目的即在使受益人得其利益，故除另 有不當得利請求權與之競合之情形外，不能謂無法律上之原 因而受利益（最高法院51年台上字第2881號裁判先例意旨參 照）。 　2.上訴人主張被上訴人因其之侵權行為損害賠償請求權罹於2 年消滅時效，免去賠償債務而受有利益，應依民法第179條 規定將所受利益返還上訴人等語。惟不當得利依其類型可區 分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者 係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以 外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或 事件所成立之不當得利。受益人之受有利益，若非出於給付 者之意思導致他方受有利益，應屬非給付型不當得利。上訴 人之侵權行為損害賠償請求權因罹於時效而消滅，被上訴人 因此免負賠償責任而受有利益，被上訴人所受利益顯非基於 上訴人之給付而發生，應屬非給付型不當得利，然被上訴人 所受利益乃基於法律規定而生，即非無法律上原因受有利益 ，依前揭規定及說明，上訴人依民法第179條規定請求被上 訴人返還利益，於法不合，為無理由。 　3.至於上訴人所引用臺灣高等法院91年度上易字第651號判決 之法律見解（見本院卷第81頁），與前揭最高法院裁判要旨 不合，為本院所不採，本院亦不受其拘束，附此敘明。 八、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第184條第2項 、第185條規定、第188條或同法第197條第2項、第179條規 定，請求：㈠林政毅、銓興公司應連帶給付上訴人5,029,700 元，及其中1,465,094元自起訴書狀繕本送達翌日起至清償 日止；其中2,972,405元自民事準備（十四）狀繕本送達翌 日起至清償日止；其中15,173元自民事聲明上訴狀繕本送達 翌日起至清償日止；其中577,028元自本民事變更訴之聲明 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息； ㈡銓發公司應給付上訴人2,987,578元，及自113年4月22日準 備程序翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢前 二項聲明所列之被上訴人，若有一人為給付時，於其給付範 圍內，其餘被上訴人同免其責任，均無理由，應予駁回。從 而，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經 核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。上訴人追加之訴，亦無理由，應予 駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 十、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　9　　日 民事第六庭 審判長法 官 郭宜芳 法 官 黃悅璇 法 官 徐彩芳 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 書記官 王紀芸 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2024-10-09

KSHV-113-上-45-20241009-2

沙簡
沙鹿簡易庭

債務人異議之訴

臺灣臺中地方法院簡易民事判決 　　　　　 113年度沙簡字第470號 原 告 楊正修 被 告 摩根聯邦資產管理股份有限公司 法定代理人 李文明 訴訟代理人 黃世昌 上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國113年9月24日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 本院113年度司執字第81870號給付票款強制執行事件之強制執行 程序就原告部分應予撤銷。 被告不得執本院100年度司執字第24668號債權憑證（原執行名義 為本院94年度票字第16896號民事裁定及確定證明書）為執行名 義，對原告為強制執行。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、原告主張：被告前執如附表所示之本票一紙向鈞院聲請本票 裁定（94年度票字第16896號裁定），並以此裁定為執行名 義，對原告聲請強制執行，經鈞院以110年度司執字第24668 號給付票款強制執行事件受理執行，經鈞院發給債權憑證。 被告又分別於106年、109年間向鈞院聲請強制執行而無結果 而取得債權憑證，被告卻又於113年間向鈞院聲請強制執行 （113年度司執字第81870號）。查，該94年度票字第16898 號民事本票裁定，並無確定實體上法律關係存否之實質確定 力，被告對原告之系爭本票票款請求權消滅時效期間，並未 因取得債權憑證而延長為5年，仍應適用票據法第22條之3年 時效規定，被告分別於100年、106年、109年向鈞院聲請換 發債權憑證均已逾3年之消滅時效期間，則被告系爭本票票 款請求權應業已罹於消滅時效，原告自得拒絕給付。為此， 提起本件債務人異議之訴。並請求法院判決：（一）鈞院11 3年度司執字第81870號給付票款強制執行事件之強制執行程 序應予撤銷。（二）被告不得執鈞院100年度司執字第24668 號債權憑證（原執行名義為臺灣臺中地方法院94年度票字第 16896號民事裁定及確定證明書）為執行名義，對原告為強 制執行。（三）訴訟費用由被告負擔。 二、被告意見：對於卷內事證無意見。 三、得心證之理由： （一）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權 人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項定有明文。所 謂「有消滅債權人請求之事由」，例如清償、提存、抵銷 、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完 成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或 其他類此之情形（最高法院98年度台上字第1899號判決意 旨參照）。本件被告執本院100年度司執字第24668號債權 憑證為執行名義，對原告聲請強制執行，並經本院以113 年度司執字第81870號執行事件受理中，此為兩造所不爭 執，並經本院調取系爭執行事件之案卷核閱無誤。而系爭 執行事件實施強制執行程序終結前，原告主張系爭本票所 示之債權已經罹於時效而消滅，而提起本件債務人異議之 訴，則本件爭點在於：系爭本票之債權是否因罹於時效而 消滅？ （二）經查：按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算， 3年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明 文。次按消滅時效，因請求或承認或起訴而中斷；開始執 行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力。時效因請求 而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民 法第129條第1項、第2項第5款、第130條亦有明定。又執 票人依票據法第123條規定，聲請法院裁定許可對於本票 發票人強制執行，係屬非訟事件，此項裁定，並無確定實 體上法律關係存否之實質確定力，非屬與確定判決有同一 效力之執行名義，執票人之請求權消滅時效期間，不能因 取得法院許可強制執行之裁定，而延長為5年。再者，消 滅時效完成後，即不生消滅時效中斷之問題，並非核發債 權憑證後，時效即可重行起算，司法院院字第2447號解釋 ，係指原執行名義尚未罹於時效而核發債權憑證之情形而 言（最高法院85年度台上字第3026號判決要旨參照）。系 爭本票發票日為93年10月27日，未載到期日視為見票即付 ，被告持系爭本票向本院聲請裁定准予強制執行，經本院 以94年度票字第16896號裁定准許。其後，被告於100年間 、持上開裁定及確定證明書為執行名義，聲請對原告之財 產為強制執行，因執行無結果，經本院核發100年度司執 字第24668號債權憑證。故於本院核發上開債權憑證時， 距離系爭本票的到期日已經約有7年之久，形式上已經罹 於前揭法文所定之3年消滅時效。 （三）復按請求權之消滅時效完成後，依民法第144條第1項規定 ，債務人得拒絕給付，固係採抗辯權發生主義，債務人僅 因而取得拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅。惟 如債務人行使此項抗辯權，表示拒絕給付，債權人之請求 權利因而確定的歸於消滅，債務人即無給付之義務（最高 法院97年度台上字第1113號判決意旨參照）。又執行名義 無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權 不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得 於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條 第1項、第2項亦有明文。經查，系爭本票之本票票款請求 權時效已完成，原告並為時效抗辯，則該票款請求權即已 不存在。另按強制執行法第14條規定債務人異議之訴，乃 指債務人請求確定執行名義上之實體請求權與債權人現在 之實體上之權利狀態不符，以判決排除執行名義之執行力 為目的之訴訟，故提起此一訴訟之原告，得請求判決宣告 不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力 ，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行（最高法院 93年度台上字第1576號裁定意旨參照）。又被告據以聲請 強制執行之本票，其消滅時效業已完成，已如前述，而系 爭本票裁定之成立，僅就如本票為形式審查，其基礎原因 法律關係是否存在，未經法院實體判斷，並無與確定判決 具有同一效力，故系爭本票裁定僅有執行力，而無實體確 定力（既判力）。是被告在系爭本票消滅時效均已完成後 ，始對原告行使該等本票之票據權利，原告自得主張時效 抗辯而拒絕給付，故原告訴請被告不得再持系爭本票裁定 為執行名義，對原告聲請強制執行，應屬有據。 （四）再原告雖主張本院113年度司執字第81870號給付票款強制 執行事件之強制執行程序應予撤銷云云。然上開本院113 年度司執字第81870號給付票款強制執行事件，係被告就 原告及訴外人王守民聲請強制執行，其相對人並非僅只原 告一人。從而，原告即債務人以時效消滅為由，提起本件 債務人異議之訴，請求撤銷本院113年度司執字第81870號 清償債務原告部分之強制執行程序，即有理由，應予准許 ，逾此部分之請求（即王守民部分）應無理由，應予駁回 。 三、綜上所述，原告以系爭本票罹於時效消滅為由，請求被告不 得執本院100年度司執字第24668號債權憑證（原執行名義為 本院94年度票字第16896號民事裁定及確定證明書）為執行 名義，對原告為強制執行。暨請求本院113年度司執字第818 70號給付票款強制執行事件之執行程序就原告部分應予撤銷 ，均無不合，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁 回。 四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭 法 官 劉國賓 以上為正本，係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明 上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上 訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 書記官 附表：（本票） 一、發票人：王守民、楊正修。發票日民國93年10月27日、票面金額新臺幣250,000元。受款人聯邦商業銀行或其指定人。

2024-10-08

SDEV-113-沙簡-470-20241008-2

重上
臺灣高等法院

債務人異議之訴等

臺灣高等法院民事判決 113年度重上字第328號 上 訴 人 合作金庫商業銀行股份有限公司 法定代理人 林衍茂 訴訟代理人 魏子傑 陳榮傑 吳俊偉 蔡瑜馨 呂怡燕律師 被 上訴 人 景龍台 訴訟代理人 王耀緯律師 上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國112 年11月10日臺灣臺北地方法院111年度重訴字第252號第一審判決 提起上訴，本院於113年10月1日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：中國農民銀行前持伊與訴外人陳健、董坤財 及富吉工程企業有限公司（下稱富吉公司）等人共同簽發如 附件所示本票（下稱系爭本票），向臺灣臺北地方法院（下 稱臺北地院）聲請裁定准許強制執行，復持之為執行名義向 臺北地院民事執行處聲請強制執行，因執行無結果，經該院 於民國81年7月31日核發內載執行名義內容為：「債務人（ 指伊、陳健、董坤財及富吉公司）於80年8月30日共同簽發 之本票內載憑票交付債權人（指中國農民銀行）之新臺幣（ 下同）1千萬元，及自80年8月30日起至清償日止按週年利率 11.25％計算之利息得為強制執行，聲請費用由債務人連帶負 擔」之81年度民執公字第5980號債權憑證（下稱系爭債權憑 證）在案。嗣中國農民銀行與上訴人合併，並以上訴人為存 續銀行，上訴人陸續於88、89、90、94、97、99、102、105 、107、110年、111年間持系爭債權憑證聲請強制執行，惟 系爭債權憑證之原執行名義為本票裁定，其非屬與確定判決 有同一效力之執行名義，應按票據法第22條第1項規定適用3 年時效期間，詎上訴人於81年7月31日取得系爭債權憑證後 ，竟遲至88年間始對伊聲請強制執行，應認系爭本票之票款 請求權已罹於時效而告消滅，且伊並無明知時效利益而拋棄 之單方承認或以契約承認債務等行為，爰求為確認上訴人持 有之系爭本票對伊之本票債權請求權及利息債權請求權均不 存在，並依強制執行法第14條第1項規定，請求判命上訴人 不得執系爭債權憑證為執行名義對伊聲請強制執行。（原審 判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服提起上訴）。並於本院 答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人既能與陳健、董坤財共同經營富吉公 司並發覺該公司財務問題，顯有實際參與富吉公司財務經營 ，自當對商業上常用本票之使用方式及時效利益有所認識； 而被上訴人既明知其得主張時效抗辯，卻仍於時效完成後之 101年10月22日以「申請書」向伊申請分期還款60萬元以免 除連帶保證責任（下稱系爭申請書），復於111年12月28日 以「陳情暨協商補充理由書㈡」向伊提出債務和解協商方案 （下稱系爭協商書），均屬拋棄時效利益之行為，不得再以 時效完成為由而拒絕給付；又伊前執系爭債權憑證於89年間 執行受償被上訴人之存款728,153元（不含執行費），而被 上訴人於上開強制執行程序終結前原得為時效抗辯，卻提起 債務人異議之訴後放棄繳費而遭法院裁定駁回，復於101年 間提出系爭申請書，足認被上訴人於時效消滅後仍為承認及 履行之給付，其於本件訴訟主張時效利益實違反禁反言法理 ，亦有悖於誠信原則等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明： ㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 三、兩造不爭執之事項（見本院卷第7、86頁）： ㈠中國農民銀行前持被上訴人與陳健、董坤財及富吉公司等人 共同簽發之系爭本票向臺北地院聲請裁定准許強制執行，復 持之為執行名義向執行法院聲請強制執行，因執行無結果， 經臺北地院民事執行處於81年7月31日核發內載執行名義內 容為：「債務人（指被上訴人、陳健、董坤財及富吉公司） 於80年8月30日共同簽發之本票內載憑票交付債權人（指中 國農民銀行）之1千萬元，及自80年8月30日起至清償日止按 週年利率11.25％計算之利息得為強制執行，聲請費用由債務 人連帶負擔」之系爭債權憑證（見原審卷第17、19、23頁） 。 ㈡嗣中國農民銀行與上訴人合併，並以上訴人為存續銀行；中 國農民銀行或上訴人陸續於88、89、90、94、97、99、102 、105、107、110年間執系爭債權憑證對被上訴人聲請強制 執行，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）民事執行處以 89年度執字第12196號強制執行事件分配受償728,153元（不 含執行費），其餘執行程序則因執行無結果而換發債權憑證 ；上訴人再於111年間執系爭債權憑證對被上訴人聲請強制 執行，經臺北地院民事執行處核發111年度司執字第11621號 收取命令，准許上訴人向台北富邦銀行西松分行收取被上訴 人之存款債權，並經該銀行將被上訴人之存款305,371元解 交予上訴人，該執行程序業已終結（見原審卷第21至25、18 0、183至184頁，本院卷第135頁）。 四、得心證之理由： 　㈠被上訴人提起本件確認之訴，有無法律上之確認利益？ 　⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。 　⒉次按強制執行法第27條所稱之債權憑證，係指執行法院發給 債權人收執，俟債務人如有財產再行執行之憑證而言，債權 人於取得債權憑證後，雖可無庸繳納執行費用再行聲請強制 執行，但該債權憑證之可以再行強制執行，乃溯源於執行法 院核發債權憑證前債權人依同法第4條第1項所列各款取得之 原執行名義。而上訴人係持系爭本票准予強制執行之裁定所 換發之系爭債權憑證聲請對被上訴人強制執行，足認系爭債 權憑證所載之債權，即為上訴人取得系爭本票准予強制執行 之裁定為執行名義之本票債權甚明。 　⒊查本件上訴人已持系爭債權憑證聲請對被上訴人之財產為強 制執行，而被上訴人否認系爭本票上所載之債權請求權存在 ，並以此為由拒絕給付票款，顯然兩造間就系爭本票之本金 及利息債權請求權存在與否發生爭執，攸關被上訴人是否負 有給付票款予上訴人之義務，如不訴請確認，被上訴人在私 法上之地位將有受侵害之危險，且此種不安之狀態，能以確 認判決將之除去，從而被上訴人提起本件確認系爭本票債權 請求權及利息債權請求權不存在之訴，即有確認之法律上利 益。 　㈡上訴人對於被上訴人之系爭本票票款（含本金及利息）請求 權是否已罹於消滅時效？ 　　　 ⒈按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起 算；見票即付之本票，自發票日起算；3年間不行使，因時 效而消滅，票據法第22條定有明文。又消滅時效，因請求、 承認、起訴而中斷。開始執行行為或聲請強制執行，與起訴 有同一效力。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算 。民法第129條第1項、第2項第5款、第137條第1項分別定有 明文。再民法第137條第3項延長時效期間為5年之規定，所 稱與確定判決有同一效力之執行名義，係指實體上爭執業已 確定者而言。本票執票人依票據法第123條規定，聲請法院 裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項裁定，並 無確定實體上法律關係存否之實質確定力，自非屬與確定判 決有同一效力之執行名義，執票人之請求權消滅時效期間， 並不能因取得法院許可強制執行之裁定，而延長為5年（最 高法院83年度台上字第2675號判決意旨參照）。是被上訴人 主張以本票裁定為執行名義聲請強制執行後，其本金債權請 求權之消滅時效因中斷而重行起算之時效期間仍為3年，應 屬有據。 　⒉經查，上訴人前持系爭本票准予強制執行之裁定聲請強制執 行，因執行無結果，經執行法院於81年7月31日核發系爭債 權憑證乙節，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈠），則系爭 本票之本金債權請求權即因前揭強制執行程序而中斷時效， 並於81年7月31日強制執行程序終結而應重行起算3年，至84 年7月30日時效即已完成；上訴人遲至88年間始持系爭債權 憑證向執行法院聲請對被上訴人強制執行（參不爭執事項㈡ ），顯已逾3年之時效期間，而上訴人復未能舉證證明本件 尚有何時效中斷之事由，故被上訴人主張上訴人據以聲請強 制執行之系爭債權憑證所表彰之系爭本票之本金債權請求權 已罹於時效而消滅，應堪採信。又按利息債權為從權利性質 ，主權利因時效消滅者，其效力及於從權利，民法第146條 定有明文，查系爭本票之本金債權請求權已罹於時效，業如 前述，則從屬於本金之利息債權請求權亦因被上訴人為時效 抗辯而隨之消滅。至於消滅時效完成後，如債權人依原執行 名義或債權憑證聲請法院再行強制執行時，不生中斷時效或 中斷事由終止重行起算時效之問題，是本件系爭本票之票款 債權請求權既已於84年7月30日時效完成，上訴人嗣又於89 、90、94、97、99、102、105、107、110、111年間聲請強 制執行（參不爭執事項㈡），均不生時效中斷或中斷事由終 止重行起算時效之問題，併此敘明。 　㈢被上訴人於時效完成後，有無拋棄時效利益？ ⒈就系爭申請書是否為承認債務之單方行為或拋棄時效利益之 默示意思表示而言： 　⑴按債務人對於時效完成後所為之承認，除債務人知時效之事 實而為承認者，其承認可認為拋棄時效利益之默示意思表示 外，本無中斷時效之可言（最高法院49年台上字第2620號判 例意旨參照）。次按債務人於時效完成後對於債務所為之承 認，必須債務人為承認時已知時效完成，而仍為承認債務之 表示，始可認為其有拋棄時效利益之默示意思表示，若債務 人不知時效完成，對於其得享受時效利益之事實尚無所悉， 其所為之承認，自無從推認有默示同意拋棄時效利益之意（ 最高法院95年度台上字第887號判決意旨參照）。 　⑵本件系爭票款請求權因上訴人逾3年間不行使，業於84年7月3 0日因時效完成而消滅乙節，已如前述；上訴人雖以被上訴 人於時效完成後，曾於101年10月22日提出系爭申請書商議 分期還款事宜（見原審卷第59頁）為由，辯稱被上訴人已拋 棄時效利益云云。惟查： 　①被上訴人於時效完成後對於債務所為之承認，必須其為承認 時已明知系爭本票之票款請求權之時效完成，而仍為承認債 務之表示，始可認為其有拋棄時效利益之意；倘被上訴人不 知系爭本票之票款請求權時效已完成，對於其得因時效完成 享有拒絕給付之利益無所知悉，自難僅憑被上訴人提出系爭 申請書、商議分期還款之行為（被上訴人提出每月清償1萬 元，為期5年，合計60萬元以免除其連帶保證責任之意見） ，逕認其有同意拋棄時效利益之意。 　②又兩造均不爭執上訴人前持系爭本票准予強制執行之裁定對 被上訴人聲請強制執行，因執行無結果，經執行法院於81年 7月31日核發系爭債權憑證，上訴人嗣於88、90、94、97、9 9、102、105、107、110年間執系爭債權憑證對被上訴人聲 請強制執行，均因執行無結果而換發債權憑證等情（參不爭 執事項㈠、㈡），則上訴人前揭聲請強制執行時，均因被上訴 人無可供執行之財產，執行法院遂逕行換發系爭債權憑證並 於其上註記執行無結果之字樣（見原審卷第19、21、23、25 頁），執行程序即已終結，並無通知被上訴人之必要，是被 上訴人主張其不知上訴人於取得系爭本票准予強制執行之裁 定後歷次聲請強制執行之確切時點，無從明瞭系爭本票之債 權請求權是否罹於時效等語，即非無憑。至於上訴人於89年 間以高雄地院民事執行處89年度執字第12196號強制執行事 件固有分配受償被上訴人存款728,153元（不含執行費）（ 參不爭執事項㈡），被上訴人並因此提出債務人異議之訴（ 即高雄地院89年度重訴字第563號，見本院卷第158頁），惟 上開兩個事件之卷宗資料均已逾保存年限而銷毀（見本院卷 第226-3頁），而被上訴人否認其曾聲請閱覽上開執行卷宗 而知悉時效完成（被上訴人表示係於111年間再度遭執行其 存款始閱卷，見本院卷第86頁），亦否認係以時效抗辯為由 而提出上開債務人異議之訴（被上訴人表示係以優惠存款不 得為執行標的為由提出異議之訴，見本院卷第268頁），參 以上訴人並未提出其他事證以證明被上訴人已知時效完成之 事實，自難認被上訴人於提出系爭申請書時，已明知其時效 利益而不欲享受或有意拋棄。況被上訴人是否為富吉公司之 共同經營者、是否知悉富吉公司財務問題，核與其是否知悉 系爭本票債權請求權因上訴人有無按時於3年內聲請執行以 中斷時效乙節係屬二事，故上訴人指稱被上訴人有實際參與 富吉公司經營云云，縱若為真，亦與被上訴人是否明知時效 完成無涉。上訴人復未能提出其他具體事證，以證明被上訴 人「明知」系爭本票之票款債務已罹於時效，卻仍有拋棄時 效利益之意而為承認之事實，從而上訴人以系爭申請書之存 在辯稱被上訴人不得享有時效利益云云，自難認有據。　 　⒉就系爭申請書是否為民法第144條第2項後段承認債務之契約 行為而言： 　⑴時效完成後，債務人如知其債務已罹於時效，而仍以契約承 諾該債務時，固可認已喪失時效利益；債務人縱不知該請求 權時效已完成，然既經以契約承諾其債務，亦不得以不知時 效為由，拒絕履行該契約。所謂以契約承諾其債務，其方式 法律上並無限制，然須兩造意思表示互相一致始可，例如債 務人於時效完成後，就其債務，與債權人約定另一給付期或 為分期給付（最高法院105年度台上字第2316號判決意旨參 照）。準此，倘時效完成後，債務人不知其債務之請求權時 效已完成，僅得在債權人與債務人就該債務另為約定而以契 約方式承諾其債務之情形下，方得解為債務人有為拋棄時效 利益之意思表示，而生民法第144條第2項後段所定承認之效 果。 　⑵查上訴人自承於收到系爭申請書後，經辦人敘明本件債務緣 由及處理方式往上簽核，經初審意見表示「請提高償還金額 後再議」，再由經辦人致電給被上訴人，請被上訴人提高金 額後再議，後續就沒有找到與被上訴人磋商的其他資料（見 本院卷第149、153頁），被上訴人則否認曾接獲上訴人來電 之事實（見本院卷第149頁）。揆諸系爭申請書記載：「…本 人為軍人退伍，享有政府給予18%之優惠存款，該筆存款約 壹佰餘萬在89年間遭貴行（指上訴人）向法院申請強制執行 ，用於償還富吉公司本息，由於本人現已00歲，每當想起此 案，心中仍隱隱作痛，除造成本人家庭妻離子散，另與本人 所受軍人教育所中心思想強調的榮譽有違，因此希望在有生 之年，能免除富吉案之連帶責任，為畢生心願，由於本人無 工作收入，且自身能力有限，無法清償全部欠款，為展還款 誠意，申請每個月償還新臺幣壹萬元整，為期5年，合計新 臺幣陸拾萬元整，請貴行免除本人之連帶保證責任，申請人 （指被上訴人）當勉勵依約履行，如未能依約履行，申請即 喪失前述之減免優惠利益，絕無異議，恐口說無憑，特立此 據為證」等語（見原審卷第59頁），足見被上訴人意在發出 以「分期償還60萬元而免除其就系爭本票債務應負之發票人 責任」之要約，上訴人就此顯未能同意，亦無為承諾之表示 到達被上訴人，自難認有何意思表示合致之舉；嗣後又無任 何證據可證明兩造就與履行系爭本票債務有關之清償數額、 給付方式等節達成延期給付、分期給付或一部給付之共識， 且被上訴人除遭上訴人於89年間強制執行其優惠存款受償外 ，從未為任何任意清償之行為，此亦為兩造所不爭執（見本 院卷第149頁），自難認被上訴人有以民法第144條第2項後 段契約承認系爭本票債務之行為存在。 　⒊就系爭申請書是否為民法第144條第2項後段以外之其他承認 債務之契約行為而言： 　　上訴人另以最高法院102年度台上字第428號判決意旨「債務 承認契約乃承認一定債務存在之無因契約，我民法雖未明認 上述契約，但依契約自由原則，於不背於法律強行規定及公 序良俗之範圍內，當事人間自可有效成立」（見本院卷第21 3至215頁），辯稱被上訴人所提系爭申請書已表示其知悉系 爭本票債務存在，亦有還款意願，此與上訴人之意見相同， 達成意思表示一致，故已成立債務承認契約云云。然查，上 開判決之基礎事實為該案當事人間就是否存有投資及借款等 基礎債權債務關係已有重大爭執，故債權人擬具協議書約款 並經協商後，債務人於協議書後方寫下分期還款數額並親筆 簽名，此際債務人是否為債務承認而應受拘束之爭議（見本 院卷第217至226頁）；而本件兩造就系爭本票債務之成立及 數額從未為任何爭執，且自系爭申請書文義觀之，被上訴人 明顯意在以「分期償還60萬元而免除其就系爭本票債務應負 之發票人責任」，亦即與上訴人協商減免債務，其目的並非 放棄已知之債權債務關係是否成立之抗辯權，而與上訴人確 認系爭本票債務確實存在，參以上訴人並未同意系爭申請書 之減免債務要約，被上訴人亦否認其曾接獲上訴人來電請其 提高金額之通知，自無從僅因被上訴人於系爭申請書提及「 為展還款誠意」等語，逕認兩造於時效完成後已另行成立債 務承認契約。 　⒋上訴人復辯稱被上訴人於89年間受強制執行時未主張時效抗 辯，並放棄異議，任由其受領案款，已有不再質疑其權利形 成事實之默示表示，屬民法第144條第2項所稱之「仍為履行 之給付」，被上訴人現又主張時效抗辯，違反禁反言法理， 且悖於誠信原則云云。惟查，前已敘明上訴人並未舉證被上 訴人於89年間受強制執行時已明知時效完成之事實，且上開 執行及異議之訴卷宗業經銷毀，亦難認被上訴人明知時效完 成卻故意放棄以異議之訴為權利救濟，故被上訴人主張於11 1年間因閱覽執行法院111年度司執字第11621號執行事件卷 宗，始發現上訴人之請求權罹於時效（見本院卷第86頁）， 並因此提起本件訴訟，應無所謂禁反言之問題，更難認悖於 誠信原則；況上訴人係因進行強制執行程序而受償，並非出 於被上訴人之任意清償，被上訴人自無於時效完成後仍為履 行之給付，是上訴人此部分所辯，並非可採。 　⒌再者，調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所 為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁 判之基礎，民事訴訟法第422條亦有明定。被上訴人固於111 年12月28日委託律師向上訴人提出系爭協商書，陳明願分期 償還187萬元後免除責任等語（見本院卷第41至44頁）；惟 查，被上訴人係於111年3月10日提起本件訴訟，於起訴狀即 已主張時效消滅、上訴人不得執系爭債權憑證對伊強制執行 等語（見原審卷第7至15頁），經原審於111年5月11日言詞 辯論期日勸諭調解，兩造均同意試行調解，並由被上訴人先 提出方案，待上訴人簽核後再作處理（見原審卷第67、69、 70頁），可見被上訴人係基於調解讓步之目的而提出系爭協 商書，若調解不成立，自仍主張本件訴訟繼續進行、請求法 院依法判決，核無於調解不成立之情形下仍拋棄其時效利益 之意思；而上開調解過程復於112年5月22日因兩造尚有爭議 而調解不成立，續行審理程序（見原審111年度調補移字第2 71號卷第65頁），顯見兩造於調解程序最終未能達成相互一 致之意思表示，亦難認被上訴人有以契約承認系爭本票之票 款債務之行為存在，是上訴人抗辯被上訴人於時效完成後， 已因進入調解程序提出系爭協商書而承認系爭本票之債務存 在並拋棄其時效利益云云，自非可採。　　 ⒍綜合以上各節，上訴人既未能證明被上訴人有「明知」系爭 本票票款債務之時效已完成，卻仍以承認債務之單方行為或 拋棄時效利益之默示意思表示承認系爭票款債務，已如前述 ；復未能就被上訴人縱不知時效已完成，而仍有以契約承認 其債務等情舉證以實其說，僅以被上訴人曾於時效完成後提 出系爭申請書及系爭協商書為由，辯稱被上訴人已明示或默 示拋棄時效利益而回復時效完成前之狀態、不得拒絕給付云 云，自難憑採。 　㈣被上訴人主張上訴人不得執系爭債權憑證為執行名義聲請對 伊為強制執行，並求為確認上訴人所持系爭債權憑證對伊之 本金及利息債權請求權不存在，是否有理？　 　⒈按強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名 義之執行力為目的，故提起此一訴訟之原告，固得請求判決 宣告不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行 力，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行，惟如債權 人已就債務人之財產聲請強制執行，則債務人尚得請求撤銷 該強制執行程序，以排除其強制執行（最高法院87年度台上 字第1578號判決意旨參照）。 　⒉查本件上訴人對於被上訴人之系爭本票本金請求權已罹於時 效，復無中斷時效事由，且上訴人所指被上訴人已拋棄時效 利益等情均難認可採，均如前述，被上訴人自得以時效抗辯 而拒絕給付，且從屬於本金之利息債權請求權亦因被上訴人 為時效抗辯而隨之消滅，是債權人即上訴人之系爭本票本金 及利息債權請求權因而無法實現，被上訴人已無給付之義務 ，故被上訴人求為確認上訴人所持系爭債權憑證所載系爭本 票之本金及利息債權請求權均不存在，並依強制執行法第14 條第1項之規定，求為判命上訴人不得執系爭債權憑證為執 行名義聲請對伊為強制執行，於法自無不合，均應予准許。 　　 五、綜上所陳，被上訴人求為確認上訴人所持系爭債權憑證對被 上訴人之系爭本票本金及利息債權請求權不存在，並依強制 執行法第14條第1項規定，求為判命上訴人不得持系爭債權 憑證為執行名義對被上訴人為強制執行，均為有理由，應予 准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 8　　日 民事第十四庭 審判長法 官 李媛媛 法 官 陳雯珊 法 官 周珮琦 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 8　　日 書記官 強梅芳

2024-10-08

TPHV-113-重上-328-20241008-2

訴
臺灣臺南地方法院

塗銷抵押權登記等

臺灣臺南地方法院民事判決 112年度訴字第1089號 原 告 京城商業銀行股份有限公司 法定代理人 戴誠志 訴訟代理人 季佩芃律師 廖志賢 蔡宇鴻 被 告 謝秉湳 鄭能慧 上 一 人 訴訟代理人 郁旭華律師 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國113年9月 24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告謝秉湳所有臺南市○○區○○段00地號土地（權利範圍96分 之4）、同區段74地號土地（權利範圍96分之4），於民國109年1 2月1日為被告鄭能慧所設定登記擔保債權總金額新臺幣120萬元 之普通抵押權所擔保之債權不存在。 被告鄭能慧應將前項抵押權設定登記予以塗銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、原告主張： 　㈠被告謝秉湳積欠原告本金新臺幣（下同）199萬2,296元之借 款及利息、違約金未清償，前經本院核發96年度執字第3367 6號債權憑證，原告為謝秉湳之合法債權人。謝秉湳於民國1 09年12月1日，將其所有坐落臺南市○○區○○段00地號土地（ 權利範圍96分之4，下稱系爭73地號土地）、同區段74地號 土地（權利範圍96分之4，下稱系爭74地號土地，並與系爭7 3地號土地合稱系爭土地）設定擔保債權總金額120萬元之普 通抵押權與被告鄭能慧（下稱系爭抵押權）。原告前聲請拍 賣謝秉湳所有之系爭土地，經本院112年度司執字第40343號 強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，送請不動產鑑價 後，核定系爭土地底價合計為194萬7,000元，無法清償優先 債權及執行費用共331萬7,232元，拍賣無實益而終結，致原 告對謝秉湳之債權無法受償。 　㈡被告雖主張系爭抵押權係擔保被告間120萬元之借款（下稱系 爭借款）債權，陳稱被告2人自小為鄰居關係，因謝秉湳急 需用錢於生意周轉、清償他人債務，鄭能慧不忍拒絕而同意 借貸款項與謝秉湳等語，然應由被告就借貸意思合致及交付 金錢等事實負舉證責任。原告否認鄭能慧提出之借據及借款 明細表形式之真正，不能僅憑該等私文書之影本，即認定有 系爭借款債權存在；再者，該借款明細表僅有謝秉湳1人之 簽名，未載明借貸契約當事人身分資料，亦無簽發日期，不 能認係謝秉湳向鄭能慧借貸之借款明細；況該等借據、借款 明細表所載之借款利率並不相同，倘系爭借款債權為真，金 額如此龐大之債權，應早已約定好利率為何，豈容鄭能慧隨 意更改。至鄭能慧提出之提款紀錄，僅能證明其於當日自帳 戶提領出該金額之款項，無從證明該筆款項如何使用，亦無 法證明確實有交付金錢與謝秉湳，不足證明被告間之借貸關 係存在。 　㈢原告於109年8月18日，曾聲請強制執行謝秉湳所有之系爭73 地號土地，後於第四拍流標，謝秉湳遂於同年12月，將之設 定登記抵押權予鄭能慧，其間相隔不到4個月，顯見系爭抵 押權係謝秉湳於前案強制執行終結後，為避免名下不動產日 後再遭債權人聲請強制執行拍賣移轉他人，始為設定登記， 並非實際有擔保之系爭借款債權存在。又系爭73地號土地為 謝秉湳繼承取得之遺產，按常理除非不得已，不會隨意設定 負擔或買賣，惟謝秉湳於有借款需求時，捨棄先行向銀行等 申辦利率較低之貸款，反設定登記利息高達年息百分之16、 違約金利率高達每日每萬元以10元計算之系爭抵押權予鄭能 慧，顯不符常理。再者，倘被告2人因多年鄰居關係，感情 甚佳，何以約定如此高額之利息及違約金。又被告2人間高 達120萬元及上開高額利息、違約金之借款，按常理應係有 緊急用錢之情事，惟謝秉湳於109年並無任何向原告還款之 紀錄，既非將向鄭能慧貸得款項用於還款，何需借貸高額之 金錢。況依鄭能慧提出之借據內容觀之，被告約定之清償日 期為109年12月27日，於此期間內之利息為年息百分之1，逾 此期限後之遲延利息為年息百分之20，按常理而言，謝秉湳 無論如何應會於約定之清償日期屆至前，設法償還此債務， 然謝秉湳卻從未償還，任由利率極高、甚至高於法定利率上 限之遲延利息及違約金增生，截至鄭能慧於系爭執行事件陳 報之金額已高達288萬元，亦不符常理。 　㈣本件原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，對謝秉湳 而言應為有利之請求，然謝秉湳卻積極陳報其確實有向鄭能 慧借款之事，設法維護其對鄭能慧確實有高達近300萬元之 欠款，且謝秉湳自清償日屆至之109年12月27日起，迄今未 曾還款與鄭能慧，鄭能慧理應積極設法取得執行名義，以維 護自身權益，詎鄭能慧遲至原告於系爭執行事件聲請查封系 爭土地之112年4月後，始於112年5月向本院聲請對謝秉湳核 發支付命令，鄭能慧怠於行使權利之舉，顯有違常理，且鄭 能慧聲請核發支付命令時，請求謝秉湳支付自109年12月27 日起之利息，經謝秉湳當庭確認與被告間借款之利息約定相 符，惟與鄭能慧所稱交付之借款金額已預先扣除5個月之利 息金額，顯有不符。又依被告當庭陳述關於系爭借款債權之 細節內容、簽立借據、借款明細表與收受借款之先後順序等 部分，說詞前後不一，且依被告所述情形，上開借據應於10 9年11月27日填寫完畢、由謝秉湳簽名後交由鄭能慧收受， 惟卷內鄭能慧於112年4月27日具狀向本院陳報系爭執行事件 拍賣無實益時，所附之借據影本，中間關於「借貸人簽發如 下本票及不動產，供貸與人設定抵押權，作為本次借款之擔 保」欄位均為空白，詎其於112年5月2日聲請對謝秉湳核發 支付命令時提出之借據，該等欄位竟均已填寫完畢，顯不符 常理，足徵系爭借款債權自始不存在。 　㈤為此，請求確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在， 又系爭抵押權所擔保之系爭借款債權既不存在，系爭抵押權 即失所附麗，失其從屬性而歸於消滅，爰依民法第242條前 段、第767條第1項中段規定，代位謝秉湳請求鄭能慧塗銷系 爭抵押權之登記。並聲明：如主文第一項、第二項所示。 二、被告謝秉湳答辯： 　㈠我與鄭能慧從小就是鄰居，現在2人仍為朋友。本件係因當時 我生意上需要購買生財器具及批貨，另因我弟弟得到癌症要 治療需要用錢，弟弟要我把之前向他借的錢還他，還有我自 己家庭花用需要錢，所以才向鄭能慧借錢，並設定系爭抵押 權予鄭能慧作為擔保。我於109年11月30日晚間6時許，在鄭 能慧住處，收受鄭能慧借給我的現金100萬元，並於翌109年 12月1日晚間6時許，在鄭能慧住處，收受鄭能慧借給我的現 金10萬元，總共收到110萬元（借款金額120萬元，預扣按月 息百分之1.5計算，總計5個月之利息9萬元，及由我負擔之 代書費1萬元），我之前沒有經手過這麼大筆的金錢，我怕 我的帳戶沒有辦法收那麼大筆的款項，所以我才要求鄭能慧 用現金交給我，並由我親自於借據、借款明細表上簽名蓋印 ，借據是我於109年11月27日簽的，當天簽完拿給代書辦理 設定系爭抵押權，借款明細表是我於109年12月1日拿到全部 借款110萬元時簽的，簽完當場交給鄭能慧。 　㈡並聲明：原告之訴駁回。 三、被告鄭能慧答辯： 　㈠系爭抵押權所擔保之系爭借款債權確屬存在： 　⒈鄭能慧與謝秉湳自幼為鄰居，現為朋友關係。謝秉湳於109年 間，表示因生意週轉、清償他人債務等原因需用金錢，鄭能 慧基於雙方數十年情誼，同意借貸120萬元款項（下稱系爭 借款）與謝秉湳，約定月息為百分之1.5，鄭能慧於109年11 月30日將100萬元、109年12月1日將20萬元（扣除5個月利息 9萬元及代書費1萬元後，實際交付10萬元）交付與謝秉湳， 均經謝秉湳簽收無誤，謝秉湳並以系爭土地為鄭能慧設定系 爭抵押權作為擔保，雙方約定系爭借款之清償期為109年12 月27日，並簽立借據及借款明細表為證。 　⒉鄭能慧交付系爭借款之金錢來源如下： 　⑴鄭能慧於109年11月30日，自其元大銀行永康分行帳戶提領現 金30萬元，另自其永康大灣郵局帳戶提領現金70萬元，合計 100萬元，並於當日交付與謝秉湳。 　⑵鄭能慧於109年12月1日，自其永康大灣郵局帳戶提領現金10 萬元，並於當日交付與謝秉湳。 　㈡原告雖否認鄭能慧提出之借據及借款明細表形式上之真正， 惟該等借據及借款明細表記載之情形，與謝秉湳具狀說明其 向鄭能慧借貸並收受款項之情形相符，佐以謝秉湳於上開書 狀之簽明，與該等借據及借款明細表上之簽名，以肉眼觀之 亦屬相符，鄭能慧提出之借據及借款明細表應屬真正無疑， 原告空言否認其真正，尚不足採。另原告空言質疑謝秉湳係 為避免名下不動產日後再遭債權人聲請強制執行拍賣移轉他 人，始設定系爭抵押權予鄭能慧，系爭73地號土地為謝秉湳 繼承取得之遺產，按常理除非不得已，不會隨意設定負擔， 謝秉湳既非將向鄭能慧貸得款項用於向原告還款，何需借貸 高額之金錢等語，均係原告臆測之詞，鄭能慧否認之。參以 謝秉湳已具狀說明其向鄭能慧借貸之原因、用途及實際收受 之借款金額，足認系爭抵押權擔保之系爭借款債權，確屬存 在。 　㈢謝秉湳就系爭土地之權利範圍均僅有96分之4，並非全部，且 系爭土地面積非大，一般銀行不願為抵押貸款，且銀行貸款 手續繁雜，尚需耗費相當時日，不如民間貸款之快捷、簡便 ，是謝秉湳捨銀行貸款而向鄭能慧借錢，尚與常情及一般社 會經驗無違。又系爭抵押權登記之利息（率）為年息百分之 1，遲延利息（率）為年息百分之20，其利率均未超過設定 當時即109年12月1日民法第205條規定之最高利率百分之20 ；至於違約金部分，法律並無最高限制之規定。又鄭能慧提 出之借據所載之借款利率為年息百分之1，借款明細表所載 之借款利率則為月息百分之1.5，二者約定固有不同，然此 係因系爭抵押權設定登記時，係以借據所載利息為登記內容 ，因稅捐機關係依登記之內容為課徵利息所得之依據，一般 債權人為求節稅，故登記較低之利息，實際上被告2人間係 約定依借款明細表所載之月息百分之1.5計息，此運作方式 亦為民間借貸實務所常見。 　㈣怠於行使權利與權利是否存在，係屬二事，尚不得以債權人 怠於行使權利，遽認其權利不存在。系爭借款債權清償期於 109年12月27日屆至後，鄭能慧曾電聯謝秉湳請求返還，惟 謝秉湳表示尚無力還款，待日後有錢必定盡速歸還，鄭能慧 考量朋友情誼，及系爭借款債權尚有系爭抵押權作為擔保， 不急於以法律途徑催討，直至112年間，因原告對謝秉湳聲 請強制執行，鄭能慧始陳報債權，並聲請對謝秉湳核發支付 命令，經本院核發112年度司促字第8354號支付命令（下稱 系爭支付命令）並確定，鄭能慧於系爭抵押權擔保之系爭借 款債權請求權消滅時效完成前，已行使其權利，尚與常情無 違。 　㈤就借據與借款明細表所記載抵押權設定標的不符，係因系爭 土地上之建物價值無幾，故代書製作借款明細表時，僅記載 系爭土地，而疏漏建物部分，後續送件申請辦理系爭抵押權 登記時，記載標的為系爭土地及其上同段22、23、24建號建 物，惟送件後發現同段22、23建號建物因老舊不堪已滅失， 故最後完成登記之標的，僅有系爭土地及其上同段24建號建 物；就系爭借款債權之清償期部分，謝秉湳於109年11月27 日向鄭能慧借款時，雙方原約定只借1個月，即109年12月27 日就要清償，惟於109年11月30日鄭能慧交付第1筆借款100 萬元與謝秉湳時，謝秉湳又稱其恐無法於1個月內還款，可 能要3、5個月後始能還款，故雙方合意將原約定之清償期由 1個月展延為5個月，故鄭能慧於109年12月1日交付第2筆借 款時，即預先扣除5個月之利息9萬元，並於借款明細表記載 利息前扣5個月；就借據所載違約金與系爭抵押權設定契約 書記載之違約金不符部分，乃係誤繕；關於借款交付之記載 不符部分，因借據為代書提供、製作之定型化格式，謝秉湳 簽立借據時，實際上未收到借款，故借據左下角「本人已現 金收訖120萬元正」之記載與事實不符，實際上借款交付情 形應如借款明細表所載；就借據中間關於「借貸人簽發如下 本票及不動產，供貸與人設定抵押權，作為本次借款之擔保 」欄位部分，謝秉湳於簽立借據時，因代書疏漏，未將本票 金額、抵押權設定標的等內容填載於該欄位，故鄭能慧委託 代書於112年4月27日提出於執行法院陳報系爭執行事件拍賣 無實益之陳報狀所附之借據影本，該欄位亦為空白，惟實際 上謝秉湳確有簽發票面金額120萬元、票據號碼AA103001號 之本票，亦有辦理系爭抵押權登記，直至鄭能慧之後委託代 書於112年5月2日聲請對謝秉湳核發系爭支付命令時，始發 現借據上開欄位未填載，為求周全，遂由代書助理填寫補正 後提出於本院，借據其餘各處記載，無論借款金額、謝秉湳 之簽名、地址、身分證統一編號等處，均屬相同，足認借據 惟真正，與偽造無涉。 　㈥並聲明：原告之訴駁回。 四、得心證之理由： 　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂 即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確， 原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種 不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張 其為謝秉湳之債權人，謝秉湳所有之系爭土地上所設定系爭 抵押權所擔保之債權之存否，勢必影響原告就系爭土地受償 之可能性及受償金額之多寡，堪認原告主觀上就此法律上地 位確有不安之狀態，且能以本件確認判決將之除去，是依上 開說明，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即 有確認利益。 　㈡原告主張謝秉湳積欠原告本金199萬2,296元之借款及利息、 違約金未清償，前經本院核發96年度執字第33676號債權憑 證，原告為謝秉湳之合法債權人，謝秉湳於109年12月1日， 將其所有之系爭土地為鄭能慧設定擔保債權總金額120萬元 之系爭抵押權，聲請拍賣被告謝秉湳所有之系爭土地，經系 爭執行事件送請不動產鑑價後，核定系爭土地底價合計194 萬7,000元，顯無法清償優先債權及執行費用共331萬7,232 元，拍賣無實益而終結等情，業據提出本院96年度執字第33 676號債權憑證、系爭土地登記第一類謄本、異動索引、本 院112年5月16日南院武112司執方字第40343號執行命令附卷 為證（訴字卷一第87頁至第95頁、第133頁至第195頁），並 有系爭抵押權設定登記申請資料在卷可稽（訴字卷一第27頁 至第45頁），且為被告所不爭執（訴字卷一第377頁至第378 頁），此部分之事實，堪以認定。 　㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文；又關於確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉 證責任。而稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代 替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同 之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸 者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其 他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件原告主 張系爭抵押權擔保之系爭借款債權不存在，為被告所否認， 並以前詞置辯，依上開說明，即應由被告就其等間有消費借 貸契約之意思表示合致且確有交付借款之事實負舉證之責。 鄭能慧主張其與謝秉湳間有消費借貸之合意及交付借款之事 實，系爭借款債權確屬存在，並提出借據、借款明細表、持 用帳戶存款存摺明細、系爭支付命令及確定證明書、謝秉湳 簽立票面金額120萬元、票據號碼AA103001號之本票等附卷 為證（訴字卷一第209頁至第214頁、第287頁、第388-1頁至 第388-2頁），經查： 　⒈就鄭能慧提出持用帳戶存款存摺明細部分（訴字卷一第211頁 至第212頁），固核與本院函詢各金融機構回覆之交易明細 內容相符（訴字卷一第395頁至第401頁），惟此僅足證明鄭 能慧有於109年11月30日，自其元大銀行永康分行帳戶提領 現金30萬元，另自其永康大灣郵局帳戶提領現金70萬元，及 於109年12月1日，自其永康大灣郵局帳戶提領現金10萬元等 事實，參以謝秉湳自承並未將向鄭能慧借得之款項存入帳戶 等語（訴字卷一第384頁），尚無從自客觀之金流情形，判 斷鄭能慧提領之上開款項後續用途、流向為何、是否確經鄭 能慧交付與謝秉湳，尚不足證明其與謝秉湳間有消費借貸之 合意及交付借款之事實。 　⒉再觀諸上開借據、借款明細表（訴字卷一第388-1頁至第388- 2頁），其上均有謝秉湳之簽名及按捺之指印，借據上復蓋 印有謝秉湳之印章，原告雖否認其形式之真正，惟亦陳稱所 爭執者並非其形式真實性、無鑑定有無偽造、變造之必要， 被告應舉證其實質上真正等語（訴字卷一第377頁），核屬 對於上開借據、借款明細表實質證明力之爭執，先予敘明。 細繹上開借據、借款明細表所載內容： 　⑴借據之立據日期為109年11月27日，經謝秉湳當庭確認係於該 日其簽立無誤（訴字卷一第381頁），其上雖有記載借貸人 為謝秉湳，惟貸與人欄為空白，並未記載鄭能慧之姓名；借 款明細表則無簽立日期之記載，經被告當庭表示係於109年1 2月1日簽立（訴字卷一第381頁），其上雖記載「雙方協議 如下：…」，惟最末端僅有謝秉湳之簽名及指印，並無關於 協議之他方為何人之記載。上開借據、借款明細表均未據鄭 能慧簽名或用印，是否確為被告2人間達成之借款約定，已 屬有疑。 　⑵借據記載之借款金額為120萬元，除於借據第2行記載「借貸 人已收訖借款並點收無誤」外，另於左下角有一獨立欄位， 亦記載「本人已現金收訖120萬元正」，並經謝秉湳簽名、 蓋章、捺印，與被告所稱及上開借款明細表所載系爭借款係 於109年11月30日交付100萬元、109年12月1日交付10萬元之 情形不同。鄭能慧雖以前詞置辯，惟制式列印完畢之空白借 據如有與實際約定之借款情形不符之部分，本可透過塗改、 刪除或留白等方式加以調整，並無將與事實不符之內容記載 其上，再特意予以簽名、蓋章、捺印確認之必要，鄭能慧此 部分所辯，尚非可採。 　⑶借據記載「借貸人如未能如期清償，於清償日屆至之翌日起 至清償完畢日止，按借款金額，每逾1日每萬元以10元計算 違約金」，與系爭土地登記第一類謄本所示（訴字卷一第14 5頁、第159頁），系爭抵押權擔保之違約金以「每逾1日每 萬元以20元計算」不同。審酌系爭借款約定之借款金額高達 120萬元，就簽立借據、申請設定抵押權等行為，理應再三 核對、謹慎為之，詎設定抵押權時記載擔保債權之違約金， 竟較借據約定之違約金高出1倍，顯與常情相違而有可疑， 鄭能慧雖辯稱係誤繕所致，惟未能提出其他證據以實其說， 難予採信。 　⑷關於抵押權設定標的部分，借據記載之標的為系爭土地及「2 2、23、24建號」建物，借款明細表則記載標的物僅有系爭 土地。再者，借據記載抵押權設定標的之權利種類為所有權 ，權利範圍為全部，亦與系爭土地登記第一類謄本所示（訴 字卷一第147頁、第161頁），實際上謝秉湳僅就其所有之系 爭土地權利範圍96分之4及同段24建號建物設定抵押之情形 不符。鄭能慧推稱係代書作業疏漏所致，惟難認已提出合理 說明，亦非可採。 　⑸借據立據日期為109年11月27日，並記載雙方約定清償日為10 9年12月27日，足認原先約定之借款期間應僅有1個月，並按 雙方協議利率即週年利率百分之1計算利息，如謝秉湳未能 如期清償，始需加計按週年利率百分之20計算之遲延利息； 惟借款明細表卻記載「本次借款利率為月息百分之1.5（換 算週年利率百分之18）」、「利息前扣5個月」、「如提前 還款，前扣5個月利息不退還」，與借據所約定之借款期間 、借款利率、遲延利息利率均不相符。鄭能慧雖以前詞置辯 ，惟倘謝秉湳於109年11月27日簽立借據向鄭能慧借款後， 被告2人於109年11月30日，另有以合意變更借款之清償期、 約定之借款利息及利率等借款契約內容，理應重新簽立借據 ，載明相關變更後之約定借款內容，詎竟僅由謝秉湳單方簽 立借款明細表，復未將鄭能慧所稱清償期展延為5個月之意 旨記載其上，顯與常情相違，難予採信。 　⑹經本院調取系爭執行事件、系爭支付命令案卷，鄭能慧於系 爭執行事件112年5月2日（112年4月27日具狀，本院於112年 5月2日收狀）陳報之「借據」（訴字卷一第250頁），中間 關於「借貸人簽發如下本票及不動產，供貸與人設定抵押權 ，作為本次借款之擔保」欄位部分，除本票之票號AA103001 、抵押權設定標的之權利種類為所有權、權利範圍為全部等 部分已預先列印完畢外，其餘部分均為空白，與鄭能慧112 年5月4日（112年5月2日具狀，本院於112年5月4日收狀）聲 請對謝秉湳核發系爭支付命令時提出之「借據」（訴字卷一 第241頁），該欄位全部均已記載完畢之情形不符，依謝秉 湳陳稱其於109年11月27日簽立借據後，當日即交與代書辦 理設定系爭抵押權事宜，訴字卷一第241頁「借據」上開欄 位所寫內容並非其字跡等語（訴字卷一第381頁、第384頁） ，可知鄭能慧所提出之借據關於上開欄位部分，確為謝秉湳 109年11月27日簽立借據後，始由他人加以填載，其記載內 容是否確符合謝秉湳簽立借據當時之真意，顯有可疑。鄭能 慧雖辯稱係因於對謝秉湳核發系爭支付命令時，為求周全， 遂由代書助理填寫補正後提出於本院，惟該填寫完畢之借據 上所載抵押權設定標的，為系爭土地及「22、23、24建號」 建物，權利種類為所有權，權利範圍為全部，仍與系爭土地 登記第一類謄本所示，謝秉湳僅就其所有之系爭土地權利範 圍96分之4及同段24建號建物設定抵押之情形不符，鄭能慧 交由代書助理填寫補正後之內容，仍多有違誤，難認有何周 全可言，是鄭能慧此部分所辯，亦非可採。 　⒊另就鄭能慧提出系爭支付命令及確定證明書部分，鄭能慧於 聲請系爭支付命令時，於聲請狀所載請求之利息起算日未臻 明確，經本院司法事務官裁定命其補正後，鄭能慧具狀補正 請求事項為「債務人應給付債權人120萬元，並自109年12月 27日起至清償日止，按週年利率百分之16計算之利息，暨每 逾1日每萬元以10元計算違約金」，經本院按上開補正後之 內容核發系爭支付命令，於112年6月6日送達並由謝秉湳本 人親自簽收，謝秉湳未於法定期間提出異議，而於112年6月 28日確定等情，業經本院調取系爭支付命令案卷核閱屬實。 惟查，依前揭謝秉湳簽立之借款明細表記載，及被告2人於 本件所為之陳述，其等主張鄭能慧交付與謝秉湳之借款，已 依其等於109年11月30日之合意，將原約定之清償期由1個月 展延為5個月，並預先扣除按月息百分之1.5計算之5個月利 息9萬元，倘認被告2人上開所述屬實，鄭能慧於聲請對謝秉 湳核發支付命令時，亦應先將已預扣之5個月利息自其請求 金額中扣除，詎其經本院司法事務官裁定補正後，仍以前揭 謝秉湳簽立之借據所載之清償日即109年12月27日作為利息 起算日，並據以聲請核發支付命令，謝秉湳非但未就上開重 複計息之情形提出異議、任令系爭支付命令確定，已與常情 相違，復於本件訴訟當庭陳稱鄭能慧請求其支付自109年12 月27日起之利息，符合被告2人間借款之約定等語（訴字卷 一第384頁），前後顯相矛盾。是系爭支付命令及確定證明 書所載請求內容，與被告2人所述借款已預扣利息之情形不 符，亦不足作為被告2人間有消費借貸合意及交付借款事實 之證據。 　⒋基此，鄭能慧就其與謝秉湳間有消費借貸之合意及交付借款 之事實所提出之前揭證據，有前述諸多瑕疵、破綻、缺漏或 內容互相扞格之情形存在，被告2人復未能就其中不符常理 之記載情形提出合理說明，難認已證明系爭借款債權確實存 在，綜合上開證據調查結果，應認原告請求確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在，確屬有據，應予准許。 　㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利，民法767條第1項中段、第242條本文分別定有明文 。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有 擔保之債權存在，倘擔保債權並不存在或並未發生，其抵押 權即失所附麗，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權 人塗銷抵押權設定登記，抵押人怠於行使塗銷抵押權登記者 ，其債權人為保全債權，自得代位請求抵押權人就抵押權辦 理塗銷登記。本件原告為謝秉湳之債權人，謝秉湳為系爭土 地之所有權人，又系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，均 經本院認定如上，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨之 消滅而不存在，系爭土地仍存有此實質上已不存在之系爭抵 押權登記，顯已對謝秉湳就系爭土地之所有權構成妨害，並 使系爭執行事件因系爭土地核定底價無法清償優先債權及執 行費用，拍賣無實益而終結，自使原告對謝秉湳之債權有不 能受償之情形，從而，原告主張謝秉湳未請求鄭能慧塗銷系 爭抵押權之設定登記，有怠於行使權利之情形，並使原告之 債權實現受有妨害，原告為保全其謝秉湳之債權，依前揭規 定，以債權人之地位，代位謝秉湳請求鄭能慧應將系爭抵押 權予以塗銷，即為有據，應予准許。 五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權擔保之系爭借款債權不 存在，並依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，代 位謝秉湳請求鄭能慧塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予 准許。 六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應 依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條、第87條第1 項分別定有明文。本件原告之訴有理由，訴訟費用應由敗訴 之被告負擔，爰依職權確定訴訟費用之負擔如主文第三項所 示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本 院審酌後，核與判決結果皆不生影響，爰不逐一論列，附此 敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第87條第1項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　 月　　8 　　日 民事第二庭 法 官 陳品謙 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者， 應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 書記官 黃心瑋

2024-10-08

TNDV-112-訴-1089-20241008-1

屏簡
屏東簡易庭

塗銷抵押權登記

臺灣屏東地方法院民事判決 113年度屏簡字第402號 原 告 涂憲治 訴訟代理人 楊彩綺 被 告 高雄汽車企業股份有限公司 法定代理人 余景登律師 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國113年9月 10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應將原告所有如附表所示之土地，於民國83年4月27日 設定擔保債權新臺幣（下同）580,608元之抵押權設定登記 予以塗銷。 二、訴訟費用6,390元由被告負擔。 事實及理由 一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。 二、原告主張：原告為屏東縣○○○鄉○地段000地號土地（下稱系 爭土地）之所有權人。系爭土地經被告於83年4月27日設定 如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），約定存續期間自 83年4月25日起至86年4月25日，清償日期則記載為依照各個 契約約定，而系爭抵押權所擔保之債權迄今已罹於時效，且 被告於時效完成後之5年間亦未實行抵押權，是系爭抵押權 亦已消滅。為此，爰依民法第767條及同法880條之規定提起 本訴，請求被告將系爭抵押權予以塗銷。並聲明：如主文所 示。 三、被告則以：伊未經手任何原告起訴之事務，請本院依自由心 證判斷原告主張事實之真偽等語置辯。並聲明：原告之訴駁 回。 四、得心證之理由： 　㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權， 其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後， 5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段 、第880條分別定有明文。次按所有人對於妨害其所有權者 ，得請求除去之，民法第767條第1項中段規定甚明。又所有 人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定 登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方 合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍 未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除 侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判 決意旨參照）。消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間 則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期 間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期 間（最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。 　㈡經查，原告就其主張之前開事實，業據提出系爭土地登記第 一類謄本為證（見本院卷第12頁）。依前開謄本所示，系爭 抵押權之存續期間係至86年4月25日，則其所擔保之債權於 該日應是處於可行使之狀態，至遲亦應於該日起算15年，於 106年4月25日因未行使權利而罹於時效。又被告並未於前開 債權請求權消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，亦未到 庭或提出書狀陳述有何時效中斷或不完成之事由，則依前開 規定，系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅。從而，原告主 張系爭抵押權所擔保債權之請求權已罹於時效而消滅，及系 爭抵押權亦因除斥期間經過未實行而消滅，均是於法有據。 五、綜上所述，系爭抵押權既已不存在，則系爭抵押權之登記即 是對原告就系爭房地所有權之妨害，故原告依據民法第767 條第1項中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權，核屬有據 ，應予准許。 六、本件雖係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為 被告敗訴之判決，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確 定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自 其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1項定有明文，此類判決必待確定後始生擬制債務人已 為意思表示之效力，故本件於判決確定前，無庸宣告假執行 ，併予敘明。　　 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　 7　　日 屏東簡易庭 法　官 藍家慶 正本係照原本作成。 如對判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，其未 表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日 書記官 張彩霞 附表：　 土地標示 抵押權設定明細 屏東縣○○○鄉○地段000地號土地 字號：屏里字第005217號 登記日期：83年4月27日 登記原因：設定 權利人：高雄汽車企業股份有限公司 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：580,608元 存續期間：自83年4月25日至86年4月25日 清償日期：依照各個契約約定

2024-10-07

PTEV-113-屏簡-402-20241007-1

訴
高雄高等行政法院

拆除執照

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第二庭 111年度訴字第128號 民國113年9月3日辯論終結 原 告 南和興產股份有限公司 代 表 人 Richard Jay Reitknecht 訴訟代理人 洪堯欽 律師 劉健右 律師 黃薌瑜 律師 被 告 高雄市政府工務局 代 表 人 楊欽富 訴訟代理人 洪國欽 律師 李倬銘 律師 上列當事人間拆除執照事件，原告不服高雄市政府中華民國111 年2月8日高市府法訴字第11130111400號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、爭訟概要： （一）原告所有坐落高雄市苓雅區五權段21地號土地（重測前林 德官段157-7號；下稱系爭土地）為○○市○00號公園保留地 ，其地上建物（門牌號碼○○市○○區○○○路00號；下稱系爭 建物）領有被告核發之(67)高市工都築字第10105號建造 執照（下稱系爭建照）及(70)高市工建築使字第785號使 用執照（下稱系爭使照）。原告於民國109年11月27日以 高市工局建照收文字第A004066號拆除執照申請書就系爭 建物向被告申請拆除執照，被告審查後以109年12月8日高 市工務建字第0000000000號函(下稱109年12月8日函)請原 告改正完竣後送請復審。原告乃於110年1月21日再以高市 工局建照收文字第A004066-1號拆除執照申請書向被告提 出申請，被告經會請高雄市政府捷運工程局（下稱捷運局 ）表示意見後，認本案涉及高雄市大眾捷運系統橘線禁限 建範圍，乃以110年1月29日高市工務建字第000000000000 號函(下稱110年1月29日函)請原告逕洽捷運局辦理安全影 響評估報告及施工(拆除)計畫審查，俟完成相關作業及改 正完竣後送請復審。 （二）原告於110年3月24日檢送系爭建物安全影響評估報告及施 工(拆除)計畫送交捷運局審核，經捷運局審查後，於110 年4月21日以高市捷工字第00000000000號函（下稱110年4 月21日函）覆原告表示就系爭建物拆除對高雄捷運LUO09 隧道及O7車站「安全影響評估報告書」該局無意見。原告 乃於110年4月28日以高市工局建照收文字第A004066-2號 拆除執照申請書，就系爭建物再向被告申請拆除執照，案 經被告復審後，於110年5月5日以高市工務建字第0000000 00000號函（下稱110年5月5日拆除許可函）核准原告拆除 系爭建物。 （三）嗣因被告認系爭建照為原告於67年3月4日以（67)南和業 字第056號函（下稱67年3月4日函）向高雄市政府申請開 發系爭土地作為公園及建造收費游泳池使用，併提出「南 和興產公司投資興建40號公園預定地設施計畫」（下稱系 爭投資設施計畫），經高雄市政府於67年5月26日以六七 高市府工觀字第43765號函（下稱67年5月26日函）核定獎 勵民間投資開發公共設施保留地計畫，仍應依該計畫使用 。被告乃以原告申請拆除執照時未檢附高雄市政府67年5 月26日函所核定之系爭投資設施計畫為由，依行政程序法 第117條作成110年9月8日高市工務建字第00000000000號 函（下稱原處分）撤銷110年5月5日拆除許可函。原告不 服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ （一）主張要旨︰ 1、被告所提出之系爭投資設施計畫係高雄市政府自行規劃， 並非原告提出，亦未經原告同意，內容所載「興建完成， 產權為政府所有」無拘束原告效力： 　 ⑴被告所據系爭投資設施計畫固記載：「六.投資財務計劃： 完全由私人投資興建，興建完成，產權為政府所有，維護 營業由投資人負責」。但該計畫並非原告提出。 　 ⑵原告於64年4月15日以(64)南和業字第046號函（下稱64年4 月15日函），向高雄市政府申請在系爭土地興建游泳池， 其說明四記載：「四、附南和興產股份有限公司南和育樂 計劃草案」，可知原告當時係提出「南和育樂計劃」而非 系爭投資設施計畫。原告復於65年10月28日再以(65)南和 業字第190號函（下稱65年10月28日函）向高雄市政府申 請將系爭土地「開發作為公園及建造收費游泳池使用」， 由說明三記載可知原告再次申請時係檢附「擬美化公園部 份及建造游泳池位置平面圖」而非系爭投資設施計畫。原 告於67年3月4日第3次向高雄市政府申請將系爭土地「開 發作為公園及建造收費游泳池使用」，由說明三記載可知 原告當時係檢附「擬美化公園部份及建造游泳池平面位置 圖」而非系爭投資設施計畫。故原告3次向高雄市政府申 請在系爭土地上建造游泳池，均不曾提出系爭投資設施計 畫。 　 ⑶高雄市政府收到原告65年10月28日函後，於65年12月15日 以高市府工觀字第101390號函（下稱65年12月15日函）覆 原告：「貴公司申請投資開發四十號公園一事俟本府完成 全面規劃送請省府建設廳核備後再行研議復請查照。」說 明欄記載：「復65南和業字第一九０號函。」可知高雄市 政府收到原告申請後，並未接受原告規劃而有自行全面規 劃情事。 　 ⑷臺灣省政府建設廳66年8月11日六六建四字第117270號函（ 下稱66年8月11日函）記載：「貴府函報『第四０號公園用 地設施計畫書圖』乙案，復請查照。」說明欄記載：「一 、復貴府66.7.12.六六高市府工觀字第六五一二０號函。 」可知高雄市政府曾函報1份第40號公園用地設施計畫書 圖予臺灣省政府建設廳；惟未獲臺灣省政府建設廳同意。 　 ⑸高雄市政府收到臺灣省政府建設廳回函後，其內部公文簽 辦箋，承辦單位簽辦內容欄位明確記載高雄市政府有代為 規劃，更可證明第40號公園之規劃書圖，並非原告提出而 係高雄市政府自行規劃，亦未經原告同意。系爭投資設施 計畫縱記載興建完成，產權為政府所有，並無拘束原告之 效力，亦不影響系爭建物自70年興建完成、辦理第1次登 記至今，其所有權人均為原告之事實。 　 2、縱認原告曾承諾將系爭建物捐贈給高雄市政府，高雄市政 府之移轉登記請求權已因時效完成而消滅，系爭建物為原 告所有。被告以系爭建物應為高雄市政府所有為由，撤銷 拆除許可，並非適法： 　　⑴縱認系爭投資設施計畫所載興建完成，產權為政府所有具 有拘束原告效力，然因自己出資建築之房屋，不待登記即 原始取得其所有權，與該房屋起造人名義無關，亦與因法 律行為而取得者，須依民法第758條規定經登記始取得其 所有權者不同。系爭建物為原告出資興建，為兩造所不爭 ，系爭建物於70年興建完成、取得系爭使用執照時，不經 登記即由原告當然取得所有權。 　　⑵況系爭建物於70年5月4日辦理第1次登記時，即登記為原告 所有，迄未變更，並非高雄市政府所有。被告抗辯原告申 請開發時承諾系爭建物應登記為高雄市政府所有，但原告 遲不進行產權捐獻等程序。惟依民法第125條規定，民法 上請求權時效最長為15年；至公法上請求權，依88年制定 、90年施行之行政程序法第131條第1項規定，行政機關之 公法上請求權消滅時效僅有5年；在行政程序法於90年施 行前，有關公法上請求權之消滅時效，依實務通說見解， 應類推適用民法第125條規定，消滅時效為15年。自系爭 建物於70年興建完成時起，高雄市政府即處於得請求原告 移轉所有權之狀態，無論是適用或類推適用民法第125條 規定，高雄市政府之請求權時效應已於85年完成。即使依 被告所述其得對原告請求所有權移轉，請求權起算期間應 自70年系爭建物竣工後，登記原告為所有權人時起算，至 今已逾40年，被告未對原告起訴請求，其請求權早已罹於 時效。被告以系爭建物之產權仍待釐清為由撤銷拆除許可 ，誠非適法。 　　⑶過去亦有鄰地所有人以原告曾承諾將系爭土地捐贈予高雄 市政府為由，主張其有使用土地之權，經臺灣高等法院臺 南分院以72年度上字第382號判決審理後認：「……歷次協 調會議結論更無上訴人（註：即本案原告）有同意被上訴 人（註：即鄰地所有人）使用系爭土地之意思表示，至於 上訴人捐獻土地之承諾，亦僅屬債權契約……」，該判決經 最高法院73年度台上字第385號判決維持。縱認原告曾於 申請投資時承諾捐贈系爭建物為真，該承諾亦僅屬債權契 約之性質，有請求權消滅時效之適用，被告以系爭投資設 施計畫抗辯原告曾承諾系爭建物興建完成後為高雄市政府 所有，為釐清產權及保全權利，原告不得拆除系爭建物， 誠非可採。 　　⑷原告明確表示不同意71年4月13日協調會結論(三)(1)(2)款 後，在長久以來之相關會議中，高雄市政府即未曾再對系 爭建物主張任何權利。原告為系爭建物出資興建之原始起 造人，經保存登記為建物所有權人，被告雖稱其對系爭建 物之所有權移轉登記請求權於建物使用滿55年以後始行起 算，惟被告未說明其請求如何產生，更遑論起算請求權時 效之日期，其抗辯欠缺法律依據。 　 3、高雄市政府作成67年5月26日函當時，尚無可據以核准獎 勵民間興辦公共設施之法規存在，而是基於「美化環境」 等政策目的而為核准，更非所謂獎勵民間興辦公共設施之 核准： 　 ⑴62年9月6日修正公布之都市計畫法第30條固規定都市計畫 地區範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣 （市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時， 得獎勵私人或團體投資辦理，並准收取一定費用；其獎勵 辦法及收費標準，由省（市）政府定之。然臺灣省政府係 於69年8月21日始依都市計畫法第30條規定發布臺灣省獎 勵興辦公共設施辦法；高雄市政府係於70年8月10日始發 布高雄市獎勵投資興建公共設施辦法。而系爭土地乃高雄 市政府67年5月26日函准予開發使用，此函作成在臺灣省 政府或高雄市政府依都市計畫法第30條制定獎勵興辦公共 設施辦法前，作成當時尚無可據以核准獎勵民間興辦公共 設施之法規存在。 　 ⑵被告訴願答辯書所附公文簽辦箋之簽辦內容欄亦明確表示 ，政府未曾頒佈獎勵民間投資開發公共設施保留地，可知 系爭建物雖係高雄市政府67年5月26日函核准投資後興建 ；然此核准與都市計畫法第30條所稱獎勵私人或團體投資 辦理公共設施有別。高雄市政府都市發展局（下稱都發局 ）109年10月8日高市都發企字第00000000000號函（下稱1 09年10月8日函）亦明確認定系爭建物無高雄市獎勵投資 興建公共設施辦法暨相關函釋適用。 　 ⑶原告最初係以64年4月15日函請求高雄市政府准許原告在系 爭土地上建築游泳池；嗣原告再以65年10月28日函表明係 為配合現階段政府消除髒亂美化環境暨全民運動政策而提 出申請，均未提及都市計畫法第30條或尋求獎勵興辦公共 設施。高雄市政府收到原告申請後，雖曾自行規劃後送臺 灣省政府建設廳核備，然臺灣省政府建設廳審核後否決高 雄市政府之規劃。高雄市政府收到回函後，雖再以66年9 月3日六六高市府觀字第78951號函（下稱66年9月3日函） 向其表示：「二、原規畫圖中停車場部份同意刪除改植樹 美化至不准設置游泳池一節因本市目前急需增設游泳池而 原都市計畫區內亦無運動場計畫預定地可供興建值此提倡 全民運動之際本市市民渴望每區有一座游泳池供民眾遊憩 活動且全省其他縣市之游泳池亦多建於公園預定地內特請 依照『台灣省公園管理辦法』第6條第14項之規定敬請貴廳 配合本市之實際狀況與需要惠請同意核准施設。」惟臺灣 省政府建設廳仍以66年9月16日六六建字第150696號函（ 下稱66年9月16日函）覆高雄市政府表示：「……都市計畫 公園預定地內興建游泳池，既經內政部函示不得設置，自 應依照規定辦理，貴市府四０號公園規劃案，仍請依照本 廳66.8.11六六建四字第一一七二七０號函示重行規劃。」 由臺灣省政府建設廳援引內政部函示所表達之意見，可知 依當時法規，公園預定地根本不能設置游泳池；惟高雄市 政府最終仍以67年5月26日函核准原告申請。可知高雄市 政府67年5月26日函核准原告開發使用系爭土地，並非依 獎勵興辦公共設施法規所為核准，而是基於「美化環境」 等政策目的核准。顯與都市計畫法第30條所稱獎勵私人或 團體投資辦理公共設施有別，自不能比附援引都市計畫法 第30條相關法制。 　 ⑷67年當時私人得以開發使用公共設施保留地之法制，並非 僅有都市計畫法第30條之獎勵興辦公共設施，仍有其他法 制存在，例如：62年修正之都市計畫法第50條第3項規定 ，內政部依此規定於65年7月8日修正發布之都市計畫公共 設施保留地臨時建築使用辦法第7條規定。原告於67年3月 4日申請及高雄市政府67年5月26日核准，均未提及法源依 據，亦可能屬公共設施保留地臨時建築使用，或依其他法 制所為之申請與核准，應不屬都市計畫法第30條之獎勵興 辦公共設施。 　 4、縱認依都市計畫法第30條規定，原告與高雄市政府間成立 獎勵興辦公共設施之私法上契約，該契約亦有違反強制禁 止規定或悖於公共秩序善良風俗之瑕疵，應屬無效： 　 ⑴由臺灣省政府於69年8月21日始發布臺灣省獎勵興辦公共設 施辦法第1條、第12條、第13條；高雄市政府於70年8月10 日發布高雄市獎勵投資興建公共設施辦法第1條、第6條； 內政部於92年10月13日發布之獎勵投資辦理都市計畫公共 設施辦法第1條、第13條第1項前段；89年2月9日公布之促 進民間參與公共建設法第11條、第12條第1項、第2項規定 ，可知依都市計畫法第30條，乃至其他法律辦理之獎勵興 辦公共設施，在我國法制上向以契約法律關係規範。而此 契約應屬私法契約之性質。改制前行政法院79年度裁字第 197號裁定、臺灣高等法院89年度重上字第148號民事判決 均表示民間投資參與興建公園等公共建設而與行政機關間 簽訂之投資契約，其性質為民事契約。本件雖依都市計畫 法而興建公園，然性質與上開規定相符，故本件為私法契 約。 　 ⑵依民法第153條第1項規定可知私法契約必須當事人就契約 必要之點意思一致始能成立。但原告與高雄市政府間從未 就系爭土地開發使用之必要條件，意思表示合致，自不成 立獎勵興辦公共設施之私法契約。且高雄市政府核准原告 在系爭土地開發游泳池有違反都市計畫法及上級機關之命 令之疑慮。因此縱認原告與高雄市政府間成立獎勵興辦公 共設施之私法契約，該契約亦有違反強制、禁止規定及悖 於公共秩序、善良風俗之疑慮，依民法第71條前段及第72 條規定，應屬無效。 　 5、高雄市政府作成67年5月26日函後，雖多次與原告協商； 然雙方始終無法就相關條件獲得共識，更可證明原告與高 雄市政府間不存在獎勵興辦公共設施之法律關係： 　 ⑴行政院於67年8月28日核定都市計畫公共設施用地多目標使 用方案第6條第(二)項「平面多目標使用」固規定公園得 作7.運動、康樂、遊憩設施使用。然其條件規定4.公園用 地依法徵收。如由私人或團體投資興建，得依法租用公有 土地，明定公園用地依法徵收後，始得作運動設施使用。 都市計畫公共設施用地多目標使用方案試辦2年後，行政 院秘書長70年1月27日函表示：「試辦兩年業已期滿，…… 不得繼續延用，……」。在都市計畫公共設施用地多目標使 用方案試辦期間，至試辦期滿，高雄市政府接續以民間投 資興建公共設施方式，就第40號公園開闢召開多次協調會 ；惟經10餘年協商，高雄市政府始終未能就地上物拆遷補 償、原告應否捐贈土地及捐贈後原告能否無條件永久使用 等問題與原告達成共識。依民法第153條規定，原告與高 雄市政府間，從未成立獎勵興建公共設施之契約關係。 　 ⑵被告所提71年4月13日「本市40號公園地主投資興建公共設 施糾紛問題協調會議紀錄」（下稱協調會會議紀錄）顯示 被告所主張之上開協議結論(三)(3)記載，尚須經原告董 事長及高雄市市長核准後，始成立生效。而該次會議後， 被告於71年5月22日以七一高市工務處字第10189號函，請 原告速回覆協議第三點。原告以71年5月26日南和業字第0 45號函明確表示55年只是使用年限之限制，建物所有權須 仍屬原告所有，原告保有修理、重建之權利，亦即原告董 事長不同意上開協調會結論，故上開結論並未成立生效。 依行政程序法第92條第1項規定，行政處分為單方行為。 被告所述協調會記載原告取得游泳池及管理服務中心等公 共設施之所有權、使用權結論後，尚約定由原告董事長及 市長核准後方成立，顯非單方行為，而係原告與被告協商 如何使用建物之私法上雙方行為，原處分認高雄市政府67 年5月26日函為獎勵興辦公共設施，與事實不符。 　 ⑶在原告與高雄市政府就有關游泳池及管理服務中心等建物 之使用及權利歸屬未達成共識情況下，且高雄市政府並非 基於獎勵興辦公共設施規定准許開發，原告就系爭建物享 有如何之權利，即應以現狀為準認定。而系爭建物登記原 告為所有權人乃被告所不爭，原告自有權申請拆除執照。 被告抗辯協調會會議紀錄所呈現原告與被告就系爭土地上 建物之權利歸屬係雙方協商決定，並非單方行政處分所得 決定之事實，為錯誤解讀，並不足採。 　 6、系爭土地被劃為公共設施保留地，原告長期未獲補償及徵 收，高雄市政府之侵益行為違反憲法及大法官解釋意旨， 被告不准原告拆除系爭建物，造成原告每月支出相當費用 以維護系爭土地之治安及生命、公共衛生安全，實屬對原 告受憲法保障之停業自由及財產權之嚴重侵害： 　 ⑴系爭土地自44年5月19日起即屬都市計畫施行地區，並被劃 為公共設施保留地（原名為公共設施用地之綠地），35年 修正後之舊土地法第93條規定，對公共使用之土地，是否 確定徵收、如何及何時徵收規定並不明確，但原告自44年 即遭限制使用系爭土地。自53年都市計畫法雖明定應為徵 收；然經歷次修法，徵收期限一延再延，於77年修法完全 廢止政府徵收期限，事實上形同政府解除徵收義務，致迄 今政府並未徵收系爭土地。系爭土地由被告劃為公共設施 保留地，自44年迄今已逾67年，原告雖為所有權人，然因 高雄市政府長期未徵收之情況下，卻產生徵收管制效應， 且依都市計畫法相關規定，系爭土地利用受到一定限制， 不能行使自由使用、收益、處分之所有權權能，致原告無 法依社會經濟發展狀況所生需求，為正常及充分合理的經 濟運用。 　 ⑵憲法第15條、第23條、第143條第1項中段規定，政府在公 共利益考量下，雖得對憲法第15條所保障私人之土地財產 權劃為公共設施保留地予一定限制，但不論從司法院釋字 第336號、第400號及第742號解釋意旨，均表示此限制應 符合比例原則，亦即應補償因此土地無法使用之損失，對 劃分公共設施保留地之當否，亦允許提出行政救濟。都市 計畫法第5條明定都市計畫應規劃未來25年之發展為限， 超越25年以上之都市計畫，並非妥適，系爭土地因此逾67 年長期未予徵收，高雄市政府已違反上開法則，致原告權 益受重大損害。 　 ⑶以實際使用言之，系爭土地連同屬國有財產之鄰地，整個 地塊呈狹長三角形，此地塊三角形外圍分別為五福一路、 中正路、和平一路，依原告於111年8月3日現場拍攝照片 可見未劃為公共設施保留地之鄰地，現在實際使用現狀若 非蓋高級商業大樓（例如中正路上大統百貨大樓），即為 蓋豪宅型住宅大樓。鄰地地主因土地未劃為公共設施保留 地，土地所有權自由使用、收益、處分未受限制而得以充 分利用。系爭土地因遭劃為公共設施保留地致不能充分利 用，雖曾設置游泳池，然因年代久遠，現已無人使用，管 理室除已人去樓空外，更是被告所認定需補強結構之危險 建物，而使系爭土地呈現殘破現狀，整個地塊猶如都市中 之貧民窟，游泳池旁綠地亦因需穿越五福一路、中正路等 寬50公尺左右之路面而少有市民利用駐足，似乎成為被遺 忘之角落，與鄰地形成極為強烈對比。 　 ⑷就土地收益言之，以109年7月1日至110年6月30日之游泳池 租約當年為例，原告就系爭土地設立游泳池及公園所獲之 年度淨收益為新臺幣(下同)366萬2,494元，且近5年來實 價登錄資料，在高雄市未劃定為公共設施保留地，而與系 爭土地客觀條件相類之土地及相近年度，每坪月租金可達 1,000元，正常強度利用之年度淨收益為1,894萬5,796元 （計算式：以每坪土地出租收益，乘以系爭土地面積2,69 6.79坪），與原告之收益相差達5倍之多，而上開差距僅 是以70年時游泳池竣工後出租可得之收益作比較。自44年 遭劃為公共設施用地迄70年游泳池竣工前，長達26年時間 ，原告就系爭土地之收益是0；於110年6月30日後，原承 租人未繼續承租游泳池，原告收益為0，且須支付游泳池 拆除前之安全維護費，系爭土地與未劃為公共設施用地之 收益差距有天壤之別。 　 ⑸原告以長達逾67年無法依常態土地所有權人利用系爭土地 ，遭受重大損失之受害人身分，申請拆除低度使用之所有 建物，乃所有權之正當行使，被告沒有任何拒絕同意之理 由，尤其沒有在發給拆除執照後，又無故撤銷之理由。被 告所為原處分依法無據且強令原告不得拆除自身所有之建 物，嚴重悖離憲法第15條、民法第765條關於人民得自由 使用、收益及處分財產意旨。系爭建物自70年完工至今， 使用逾40年，被告曾於108年5月21日通知原告就系爭建物 辦理耐震能力評估檢查，經原告委請高雄市結構工程工業 技師公會評估後，認系爭建物「需要進行補強」，補強經 費概估5,520,694元，且系爭建物附近已有3處市立游泳池 及多處健身中心附設游泳池，游泳池已不符經營效益。經 原告申請拆除執照、被告作成110年5月5日拆除許可函後 ，原告即通知承租業者搬遷，並以公開招標方式尋求業者 承攬拆除工作，最終由炯德營造有限公司（下稱炯德公司 ）於110年7月報價68萬元得標，即炯德公司負責拆除系爭 建物，一切廢料均由炯德公司處理或轉售後，炯德公司給 付原告68萬元，可知原告拆除系爭建物不僅毋須支出費用 ，反而有收益。 　 ⑹被告作成原處分後，因游泳池承租業者已遷離並將電表拆 除，系爭建物呈現空屋狀態，有治安疑慮，現場留有游泳 池之深坑，亦有人員跌落死傷之安全性疑慮。原告為免發 生事故，僅能以第1個月20萬元、第2個月起每月16萬元之 對價，委請炯德公司施作安全圍籬並設置系統及日間警衛 保全，嗣後原告雖以補充合約書及同意書方式，與炯德公 司調降為每月8萬元及結算費用，並委請皇家特勤保全股 份有限公司以較低之每月3萬元接手保全服務，惟仍屬沉 重負擔。系爭土地有多次保全發報紀錄，可知現場管理及 保全對治安及生命安全而言，係原告不得不之必要支出。 尤有甚者，系爭建物自承租業者搬離後，即不斷遭人檢舉 環境髒亂、積水易孳生病媒蚊，高雄市政府衛生局甚至開 立舉發通知書要求原告改善。原告基於公共衛生考量，除 派人清理、維護環境外，並定期消毒，所費不貲。被告不 准原告拆除系爭建物，使原告需每月持續花費相當費用， 實屬對原告財產權之嚴重侵害。 　 ⑺被告撤銷系爭拆除許可函形同剝奪原告之系爭土地與其他 地主之公共設施保留地一起接受都市計畫通盤檢討之機會 ，有違平等原則。由於臺灣近年來人口逐年減少，影響各 項公共設施保留地之需求，被告及臺灣各地其他都市已逐 步通盤檢討長久以來劃定公共設施保留地之合理性。若依 現行高雄市發展，已無劃定公共設施用地之必要，或土地 使用分區之規劃，有必要依實際需求而調整，有可能將原 劃為公共設施用地之土地解編而調整使用分區之屬性。由 於系爭土地因遭劃為公共設施保留地，致原告長期未能自 由使用、收益處分，值此政府重新檢討長期未徵收之公共 設施保留地合理性及必要性之際，基於平等原則，原告有 權拆除系爭建物，俾系爭土地有機會與其他被規劃為公共 設施保留地之土地，同樣接受通盤檢討，系爭土地在長逾 67年不能合理使用之情形下，爭取接受通盤檢討之權利， 應係政府所應給予公共設施保留地所有權人，最基本之權 利。 　 ⑻被告不准原告拆除系爭建物、要求繼續經營游泳池，侵害 原告受憲法保障之停業自由及自由處分營業財產之權利： 　 ①被告就法院111年11月1日準備程序所問：「現在被告工 務局及高雄市政府相關局處就本件系爭建物拆除與否究 竟希望如何處理？」答稱：「希望原告繼續營運游泳池 ……補強費用5百多萬元對原告來說是合理的投資，附近 民眾已經使用那麼久了，也希望能繼續當游泳池使用」 。依司法院釋字第514號解釋理由書，營業自由係受憲 法所保障，其限制必須以法律規定；人民不僅有開業自 由，更有停業自由及自由處分營業財產之權利。詎被告 竟在無法律授權之情況下，不准原告拆除系爭建物，企 圖強制原告再投資500餘萬元補強系爭建物並繼續經營 游泳池，顯然侵犯原告受憲法保障之停業自由及處分財 產自由，誠非適法。至被告所述民眾希望系爭建物繼續 當游泳池，僅為民眾之主觀期待，民眾縱有就近游泳之 便利性，至多為反射利益性質，絕非公法上權利。被告 以民眾不受法律保障之反射利益而違憲侵害原告之營業 自由，殊非可採。況被告撤銷原先准拆游泳池之許可後 ，游泳池所在地之環境因長期無人經營管理而陷於髒亂 ，遭當地里長出面關切，要求原告出資維護，被告所為 之結果實與其期待南轅北轍且造成原告長期負擔，對原 告至為不公。 　 ②雖有市議員在質詢時，認為系爭土地應繼續作公園使用 。實則系爭建物拆除後，系爭土地絕非當然從公共設施 保留地解編，是否解編需由都發局依都市發展之需求進 行專業審議後決定。倘都發局認有維持公園用地必要， 系爭土地即無從解編；退萬步言，倘都發局認為可以解 編，依平均地權條例第60條之市地重劃規定，系爭土地 仍需依規定回饋一定土地面積給高雄市政府作為公園使 用，由市府持有公共設施用地，對社會大眾之公共利益 ，亦有相當保障，此時原告所獲得者，僅為屬於原告自 己部分之土地。解除公共設施保留地之長期桎梏、回歸 人民財產之自由使用，但需回饋負擔土地予高雄市政府 作為公園使用，具有相當代價。惟被告竟屈從少數民眾 之主觀偏好，強令原告不得拆除系爭建物、繼續經營游 泳池，致都發局無從開啟都市計畫審議之程序、依其專 業進行審議，不僅有屈從民粹之嫌，更混淆被告與都發 局之職權，誠非適法。 　 7、高雄市政府67年5月26日函核准原告開發使用系爭土地， 是就其將系爭土地劃為公共設施用地之侵益行為後，同意 原告對系爭土地為低度利用，並未對原告加上任何負擔， 原告自得依自身實際需求決定是否持續開發使用系爭土地 ，是否拆除系爭建物： 　 ⑴政府將人民私有土地劃為公共設施保留地後，因產生徵收 管制效應，土地利用價值及交換價值大幅降低，對土地所 有權人造成重大損害，此狀況迭經土地所有權人、基層公 務人員、民眾及民意代表反映後，在62年修正之都市計畫 法，將35年修正之舊土地法第93條，於都市計畫法第51條 規定為准許公共設施保留地於徵收前，土地所有權人得為 低度利用，以減少土地所有權人因土地長期未徵收，所受 之損失。 　 ⑵原告在系爭土地所有權利用受劃歸公共設施保留地之限制 ，加以政府於63年失信於民，再度立法得延期15年徵收公 共設施保留地後，原告為稍彌補系爭土地不能利用之損失 ，在長達近20年限制使用之情況下，於64年4月15日向高 雄市政府申請在系爭土地建築游泳池；高雄市政府1年半 多未回應後，原告再於65年10月28日提出連同非屬原告所 有之鄰地（均被劃為公共設施用地）申請開發為公園及建 造游泳池；在高雄市政府1年半內仍未回覆後，原告67年3 月4日第3度向高雄市政府申請連同非屬原告所有之鄰地（ 均被劃為公共設施保留地）興建游泳池及公園之低度開發 利用。就原告申請開發系爭土地，高雄市政府先後自65年 11月16日由被告召開開○○市00號公園民間申請投資有關土 地使用協調會等會議，並多次與當時臺灣省建設廳函文往 返，經原告多次函請，高雄市政府終以核發67年5月26日 函及系爭建照准許原告在系爭土地興建游泳池及管理室， 高雄市政府當時對上開核准開發及核發建照，並未有於系 爭建物興建完成後將建物所有權移轉予高雄市政府，及未 經高雄市政府同意不得擅自停止游泳池之營業及管理之負 擔。被告抗辯高雄市政府67年5月26日函之開發許可為「 附負擔之授益行政處分」，與事實不符。 　 ⑶依民法第765條規定，除法令另有限制，否則原告得依其自 由意志決定是否持續開發利用系爭土地，是否拆除系爭建 物。系爭建物已屬有危險疑慮而待補強之老舊建築，且已 不符使用需求及經濟效益，誠有拆除必要，尤其近來臺灣 地震頻傳，專家學者更提及環太平洋地震帶已進入活躍期 ，基於公共安全維護，有危險疑慮之系爭建物實不應繼續 存在，被告竟任意撤銷原已作成之拆除許可，致原告迄今 無法拆除系爭建物，倘系爭建物不幸倒塌，不僅原告可能 遭人求償，被告及高雄市政府更需承擔國家賠償責任。 　 8、被告作成110年5月5日拆除許可函前，已由原告申請撤銷 投資核准、被告與都發局之權責爭議及市議員質詢知悉系 爭土地係經投資核准而開發之事實，故被告抗辯原告對於 重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，誠非可採，且 被告作成原處分對公益亦無影響： 　 ⑴被告對系爭建物核准而興建經過之事實，如64年至70年被 告承辦過程外，原告更於109年起在申請函說明系爭土地 興建游泳池等建物相關沿革，期間並與都發局函文往返， 及原告對修補建物之陳情函往來，被告應已知之甚詳： 　 ①原告早在109年3月25日南和業字第1090303號函（下稱10 9年3月25日函），即檢送1份「申請撤銷○○市○○區○○段2 1、21-1、21-2地號等3筆土地原投資核准」案說明書予 被告，請求被告撤銷本基地原投資核准，此份說明書除 敘明系爭建物係「於民國67年……函請高雄市政府核准予 苓雅區五權段21、21-1、21-2地號等3筆土地……開發作 為公園及收費游泳池使用……」外，更一併附上原告67年 3月4日函及高雄市政府67年5月26日函作為附件。 　 ②被告自承原告曾以108年8月29日南和業字第1080811號函 （下稱108年8月29日函）、109年3月25日函申請撤銷原 投資核准案。被告在收到原告109年3月25日函以後，於 109年8月4日以高市工養處字第00000000000號函（下稱 109年8月4日函）覆原告「申請撤銷原投資核准案，主 管機關為本府都市發展局」，請原告逕洽都發局辦理， 同時副知都發局。而都發局於109年8月21日函覆被告表 示撤銷原投資核准係被告之權責。原告在收到被告109 年8月4日函後，即依被告建議，於109年9月9日向都發 局申請撤銷投資核准，並副知被告。被告因此於109年9 月21日以高市工養處字第00000000000號函（下稱109年 9月21日函）覆都發局，表示都發局為本案執行機關， 不得脫免都市計畫法地方主管機關權責。 　 ③都發局109年10月8日函覆被告表示：「二、有關貴局109 年8月4日來函所述旨案適用『高雄市獎勵投資興建公共 設施辦法』一節，本局前於109年8月21日函復說明該辦 法於70年始發布施行，旨揭投資案非屬依該辦法核准之 案件，且該辦法並無針對發布前類似申請核准案納入適 用之明文，自無該辦法及相關函釋之適用……三、次查旨 揭投資案係本府67年5月26日函准予辦理，非本局受理 及核發；今投資人申請撤銷投資案，……請貴局先行釐清 旨案核准之法令依據、核准及終止條件等，並視需要邀 集內政部營建署、法制單位等進行研商，以茲適法適用 。」並副知原告。都發局復以109年11月6日高市府都發 企字第00000000000號函（下稱109年11月6日函）向被 告表示：「有關本市公園用地（公40）開發使用案，查 係貴局專案簽准開發方式辦理，請惠予查察原案簽准內 容及召會研商，……。」更足認被告為釐清其與都發局之 權責爭議，已就系爭土地投資核准之法令依據、核准條 件及原案簽准內容詳細釐清，對系爭土地係經核准投資 開發一事，知之甚詳。是以，被告抗辯其在作成110年5 月5日拆除許可函核准原告拆除系爭建物時，不知系爭 建物之存廢應受原投資核准之拘束，誠非可採。 　 ④被告在與都發局互相函文往返及研商中，對系爭建物准 否撤銷原投資案，究竟權責機關誰屬，彼此見解不同且 長期延宕未決。此已對原告合法權益造成重大不利之影 響，被告既為承辦單位，經簽辦之公文層轉至主管，對 系爭建物係經申請投資核准而興建、原告正申請撤銷原 投資核准一事，被告不能諉稱不知，更不可能沒有調閱 相關卷宗而作上開決定，從上開公文之文意亦顯示出被 告早已知悉本件公園用地興建游泳池相關過程，被告對 系爭土地係經專案投資核准開發一事，知之甚詳。 　 ⑤被告先前命原告辦理耐震能力評估檢查時，原告曾於109 年4月29日以南和業字第1090401號函向被告陳情，請求 被告將申報案延期至109年9月30日。惟被告經審查後， 於109年5月6日以高市工務建字第00000000000號函覆原 告不准延期，經此過程，被告對准予開發系爭土地而核 發系爭建照、使照之興建過程及事實，更係明知。 　 ⑥原告向被告申請拆除執照後，被告曾因本案涉及大眾捷 運系統橘線禁限建範圍，會辦捷運局表示意見，可知被 告在受理原告申請後，曾就系爭建物坐落土地及周遭環 境進行調查及確認，則被告對系爭建物係坐落公園用地 之事實，知之甚詳。況系爭建物之建照及使照均明確記 載系爭建物之使用分區為公園。被告由人民合法興建之 游泳池坐落在公園用地，絕對可明確知悉系爭建物係經 核准開發系爭土地後始核發建照及使照興建之事實。 　 ⑦系爭建物係原告為減少系爭土地劃為公共設施用地所受 之損失，3度向被告申請後，經高雄市政府核准開發系 爭土地興建之事實，原告已多次向被告敘明，被告對此 知之甚詳。縱原告在申請拆除執照時，未再重複檢附67 年5月26日函，然因被告已知悉相關事實，絕無陷於錯 誤而作出違法處分之可能。原處分以原告領得系爭建照 及使照，係因申請建照時提出系爭投資設施計畫；復隱 瞞對系爭土地申請開發及取得建照過程，認原告對重要 事項提供不正確資料或為不完全陳述，致行政機關依該 資料或陳述而作成行政處分，據此撤銷原已核准之拆除 許可，於法有違。 　 ⑵原告在108至109年間，共3次向被告及都發局申請撤銷投資 核准，足證原告自始至終從未刻意隱匿系爭土地屬投資核 准之事實；反而希望能得到主管機關認可後同意撤銷該投 資核准。由被告和都發局回函可知，2個單位在互推責任 ，不認其是撤銷投資核准之主管機關，此荒謬結果使原告 無所適從，也陷原告於無主管機關可供諮詢之困境。 　 ⑶原告申請拆除許可係委託業界素有名聲且經驗豐富之陳鵬 文建築師事務所代辦，以該事務所專業之經驗，申請資料 必定要完整且符合相關規定才能代為送出申請，更沒有刻 意隱匿相關事實之理。原告依相關規定送出申請時，同時 附上建照及使照等文件，加上原告在108年至109年間曾提 供之資料，足供被告了解系爭公園用地設置游泳池等本案 及投資核准之來由及背景。被告核辦原告先前108年至109 年之申請案，從當年核准卷宗必已看到當年申請相關文件 及過程。被告在核發系爭拆除許可函後，翻異其己作成之 處分，率爾否認被告已知悉系爭投資設施計劃存在之事實 ，否定其自身依法所作成之處分，實乏法律依據。 　 ⑷高雄市議會第3屆第5次定期大會，於110年4月27日上午質 詢被告部門，當時被告蘇志勳局長、建築管理處（下稱建 管處）江俊昌處長、新建工程處楊素鳳處長、養護工程處 林志東處長，及都發局楊欽富局長（現任被告之局長）均 出席備詢。當日市議員黃紹庭曾就系爭建物質詢被告，蘇 志勳局長答稱：「我手頭的資料是這塊是私人的，這一塊 公園用地我們沒有徵收，所以在67年的時候，這個公司向 市政府申請做為收費游泳池跟公園。我們是在67年5月核 准開發，70年的時候核准它做游泳池…。」「後來我們查 過獎投的法令已經廢止，但是他有跟市府的契約，它還是 存在。」養護工程處林志東處長則答稱：「沒有合約，是 一個核准」，有高雄市議會第3屆第5次定期大會第13次會 議之質詢及答復紀錄可參。可知被告在110年4月27日市議 員質詢時，對系爭土地係經核准投資開發、該核准仍然存 在一事，知之甚詳。尤其核准110年5月5日拆除許可函時 任被告局長蘇志勳在現場且有發言答詢；職掌拆除執照業 務之建管處江俊昌處長亦在現場，更無不知之理。110年4 月27日市議員質詢，距被告作成110年5月5日拆除許可函 時，相差不超過10天，被告對系爭土地係經核准投資開發 、該核准仍存在一事，記憶猶新，絕無被告所稱不知系爭 建物應受原投資核准之可能。至被告稱「……因被告並非系 爭投資計畫之主管機關，自難知悉系爭投資計畫及後續相 關會議記錄之存在，是被告於接獲原告所提出之系爭建物 拆除執照申請書後，即依職權核發系爭拆除許可函予原告 。嗣經市議員於議會質詢時，認為系爭建物若遭拆除，恐 使市民之運動場所縮減，有違市府鼓勵民眾運動之目標， 要求被告應偕同其他局處就系爭拆除許可函之適法性進行 跨部會之檢討，經被告與其他局處進行跨部會整合後，被 告始知悉系爭投資計畫、高雄市政府67年5月26日函及高 雄市政府71年4月13日『本市40號公園地主投資興建公共設 施糾紛問題協調會議記錄』之存在」，誠非事實。良以， 被告作成110年5月5日拆除許可函前，原告曾向被告申請 撤銷投資核准，都發局亦函請被告「惠予查察原案簽准內 容及召會研商」；且市議員110年4月27日質詢之事實，係 發生在110年5月5日拆除許可函作成前而非之後。被告抗 辯原告申請拆除執照所附文件，未檢附原投資核准文件， 係對重要事項為不完全陳述，致其作成違法之准予拆除處 分，誠非可採。 　 ⑸原告申請系爭土地上廢棄之游泳池及服務管理中心等建物 之拆除執照，祇是回復被告將系爭土地劃為公共設施保留 地時之原狀，對被告並無任何損失，對公益亦無影響，且 將廢棄之游泳池及建物拆除後，除可避免有人進入系爭土 地，摔落游泳池致生意外，或遊民占用廢棄之服務管理中 心建物產生火災等治安疑慮外，更可維護周圍之環境衛生 ，免於游泳池因下雨所留在池內之積水孳生蚊蠅而造成傳 播登革熱之疫情，及因被告一下許可拆除，一下撤銷許可 ，致原告無法收益及長期支付維護費用之損害，原告申請 拆除系爭廢棄之游泳池等建物，並無不准之理。 　 9、被告所提系爭投資設施計畫，名稱及內容均與高雄市政府 於另案民事訴訟所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」不 同，顯係遭抽換、修改，不可採信： 　 ⑴被告雖稱原告以67年3月4日函提出申請時所檢附系爭投資 設施計畫第6點提及「興建完成，產權為政府所有」，據 此原告負有移轉系爭建物所有權之義務、無權申請拆除執 照。惟原告就系爭土地，於94年對高雄市政府提出不當得 利之民事訴訟，經審理後，依高雄地方法院94年度訴字第 1627號判決、高雄高分院95年度上字第76號判決記載，高 雄市政府於另案民事訴訟曾提出原告67年3月4日函暨所附 設施計劃、圖說作為證據，惟高雄市政府於另案民事訴訟 所提之設施計劃，為「○○市00號綠地預定地設施計劃」與 被告於本件所提系爭投資設施計劃，明顯不同。 　 ⑵當時委任律師傳真給原告，高雄市政府所提民事答辯狀暨 所附「○○市00號綠地預定地設施計劃」複印文件經比對後 ： 　 ①高雄市政府在另案民事訴訟所提出之「○○市00號綠地預 定地設施計劃」，本文僅有2頁，且僅有4點內容即「一 .前言二.基地分析三.設計構想四.計劃設施」，全然未 見「興建完成，產權為政府所有」之文字。被告於本件 所提系爭投資設施計畫，本文有3頁，且有8點內容，與 上開另案民事訴訟所提之計畫相較，增加「五.建議六. 投資財務計劃七.管理八.分期建設計劃」。 　 ②縱依高雄市政府於另案民事訴訟提出之「○○市00號綠地 預定地設施計劃」，亦未見「興建完成，產權為政府所 有」之記載，誠無被告所稱之負擔存在；況高雄市政府 於另案所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」，亦非原 告在67年申請時所提出。至被告所提系爭投資設施計畫 ，名稱及內容均與高雄市政府於另案民事訴訟所提「○○ 市00號綠地預定地設施計劃」不同，其來路不明，應係 在94年以後遭抽換、修改，並非原告67年3月4日函所檢 附之原始文件。被告援引系爭投資設施計畫，抗辯系爭 建物係附條件（或附負擔）之專案核准開發、原告負有 移轉系爭建物所有權之義務、無權申請拆除執照，誠非 可採。被告據此撤銷110年5月5日拆除許可函，誠非適 法。 　 ⑶高雄市政府自69年起多次與原告就系爭建物所有權歸屬為 協調，惟高雄市政府從未曾提出有記載「興建完成，產權 為政府所有」之文件向原告主張，可證明系爭投資設施計 畫文件並非原告於67年3月4日函所檢附之原始文件： 　 ①高雄市政府於69年間，因與系爭土地之鄰地方姓地主協 議以捐贈土地方式換取在地上興建地上物一事，故要求 原告比照辦理系爭土地之捐贈，最終雙方並未達成一致 之合意，而方姓地主之土地亦於92年間依判決移轉恢復 其所有權。 　 ②原告與高雄市政府自69年起，曾就系爭土地及系爭建物 之所有權歸屬多次協商，倘原告67年3月4日申請函所附 文件，承諾系爭建物「興建完成，產權為政府所有」為 真實，高雄市政府理應在與原告協商系爭建物所有權歸 屬時，提出原告申請文件、要求原告履行承諾。惟細閱 各會議紀錄，均無隻字片語提及原告67年3月4日申請函 有承諾「興建完成，產權為政府所有」，亦可證明系爭 投資設施計畫係在94年以後遭抽換、修改，並非原告67 年3月4日函所檢附之原始文件。 　 ③對照78年11月2日協調會議紀錄，原告委任之陳瓊讚律師 針對高雄市政府建議「滿55年地上物自動歸市政府所有 」，發言堅定表示高雄市政府主張可在興建完成滿55年 取得系爭建物所有權之建議於法無據。而與會之高雄市 政府官員非但未提出67年3月4日函所附設施計劃反駁， 反而是被告新建工程處林代處長發言均表示原告欲保有 系爭建物所有權「沒有問題」「可永久保有」，可證明 原告67年3月4日函所檢附之原始文件，根本沒有「興建 完成，產權為政府所有」之記載。 　 ⑷被告所提系爭投資設施計畫以下記載之內容，顯然相互牴 觸、矛盾： 　 ①申請函及公文簽辦箋均為分2期辦理，該設施計劃卻是「 一期完成所有建設」；另記載其他私有土地由原告與地 主協調，該設施計劃卻記載由政府徵收。 　 ②被告表示：「在『高雄市獎勵投資興建公共設施自治條例 』於70年8月10日頒佈施行以前，高雄市政府根本沒有任 何法令規範可供原告申請在公共設施保留地上興建游泳 池」。惟該設施計劃第7點卻記載：「七.管理按政府鼓 勵私人投資公共設施有關規則辦理」，與公文簽辦箋之 記載，及當時客觀之法規狀態相牴觸、矛盾。由此可證 明被告所提系爭投資設施計畫絕非原告67年3月4日函之 附件，而係事後遭抽換、修改，始會與申請函及高雄市 政府公文簽辦箋之記載相互牴觸、矛盾。被告抗辯系爭 投資設施計畫為原告67年3月4日函之附件、原告應受拘 束，誠非可採。 　 ⑸被告雖抗辯「○○市00號綠地預定地設施計劃」，計劃內容 停留在「四.計劃設施」；系爭投資設施計畫則多出「五. 建議」、「六.投資財務計劃」、「七.管理」及「八.分 期建設計劃」，據此主張後者之設施計劃更為完整而為真 實。惟如前述，後者之設施計劃多出第5點至第8點，適正 為與原告之申請函及高雄市政府公文簽辦箋相互牴觸、矛 盾之所在。被告以後者之設施計劃內容較多為由，主張其 為真實，誠非可採。 　 ⑹被告抗辯倘原告未提出任何條件或利益交換，甚難想像高 雄市政府會違反當時之法規而同意原告在公共設施保留地 上興建游泳池。實則，系爭土地遭高雄市政府劃歸公共設 施保留地，卻長期不予徵收，致原告就系爭土地之使用收 益權限遭受嚴重侵害。原告為減輕損害，因此申請在系爭 土地開發公園及收費游泳池；高雄市政府以67年5月26日 函載明其准原告開發之原因為「為美化環境」，此舉縱然 與當時之法規不符，惟不失為既可減輕原告損失、又對環 境有所助益之二全措施。詎被告竟抹煞前人善舉，誣指其 中必然涉及利益交換，誠非可採。 　 ⑺被告所提系爭投資設施計畫之本文含封面及附圖，共計6頁 。與高雄市政府在另案民事訴訟所提「○○市00號綠地預定 地設施計劃」之本文含封面及附圖，係編為該案原審卷第 30-34頁，共計5頁，顯不相符，可證系爭投資設施計畫係 事後遭抽換、修改： 　 ①高雄市政府於另案民事訴訟所提之設施計劃，為「○○市0 0號綠地預定地設施計劃」；與被告於本件所提系爭投 資設施計畫，僅名稱即有明顯之不同，遑論內容有眾多 差異。 　 ②依高雄市政府於另案民事訴訟所提民事答辯狀第5頁記載 ，可證明高雄市政府於另案民事訴訟所提之設施計劃之 附圖為2張，比對被告於本件111年11月1日準備程序所 提出設施計劃之附圖，亦為2張，2者相符。 　 ③再比對另案民事訴訟之二審即高雄高分院95年度上字第7 6號判決記載可知：高雄市政府在另案民事訴訟所提被 證二，編為該案原審卷第29-34頁。其中該案原審卷第2 9頁，即為原告67年3月4日函。因此高雄市政府在另案 民事訴訟所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」含附圖 ，應編為該案第30-34頁，共計5頁。再扣除高雄市政府 在另案民事訴訟所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」 之附圖為2頁。因此高雄市政府在另案民事訴訟所提「○ ○市00號綠地預定地設施計劃」之本文含封面，應為3頁 ，與原告所提之「○○市00號綠地預定地設施計劃」之本 文含封面共計3頁相符。被告抗辯原告所提出之「○○市0 0號綠地預定地設施計劃」之本文含封面有缺頁，誠非 可採。 （二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明︰ （一）答辯要旨︰ 1、高雄市政府針對原告就系爭土地為土地開發之申請，已於 67年5月26日作成附負擔之授益行政處分，而該行政處分 迄今仍適法有效，原告應受其拘束，原告無權拆除系爭土 地之地上物，更遑論向被告申請拆除執照： 　 ⑴依高雄市政府67年5月26日函及其簽稿與附件資料所示，原 告於67年3月4日函向高雄市政府申請就系爭土地進行開發 ，原告欲在系爭土地上興建公園及收費游泳池，以配合高 雄市政府消除髒亂、美化環境及響應全民運動政策之目標 ，並同時檢附系爭投資設施計畫及由許仲川建築師事務所 設計之系爭投資設施計畫「游泳池及公園、地下室平面、 剖面位置配置圖」及「設計概念說明」各1份。 　 ⑵依系爭投資設施計畫設計概念說明所示，原告係規劃在系 爭土地上興建紀念區（即公園）、游泳池（1座標準泳池 、1座兒童戲水池及1棟2層樓（含地下室）之管理室，另 依系爭投資設施計畫第6點：「六、投資財務計劃：完全 由私人投資興建，興建完成，產權為政府所有，維護營業 由投資人負責。」可見原告係以移轉系爭建物之所有權予 高雄市政府為負擔，請求高雄市政府作出同意其就系爭土 地進行開發及建設之授益行政處分。換言之，依系爭投資 設施計畫，原告係以移轉系爭建物之所有權予高雄市政府 為開發條件（負擔），而希望高雄市政府能同意原告在系 爭土地上興建系爭建物，並允許原告經營收費游泳池。而 高雄市政府經討論後，認原告就系爭土地之開發申請確實 能達到美化環境之目的，同意原告所提條件後，於67年5 月26日核准原告就系爭土地投資開發之申請，由此可知， 原告依高雄市政府之專案核准開發而興建系爭土地之地上 物完畢後，由高雄市政府取得建物所有權，並由原告就游 泳池進行管理及營運，並不因原告事後將各地上物之所有 權登記於原告名下，而影響高雄市政府取得系爭土地之各 地上物所有權。 　　⑶高雄市政府准予系爭投資設施計畫之行為，顯係對原告作 成附負擔之授益行政處分，意即高雄市政府係准許原告得 於系爭土地上興建系爭建物，日後原告得就游泳池進行營 運及管理；而原告應履行之負擔有：一係於系爭建物興建 完成後將建物所有權移轉予高雄市政府；二係未經高雄市 政府同意，不得擅自停止游泳池之營業及管理。 　　⑷系爭投資設施計畫既經高雄市政府作成67年5月26日函同意 通過，且迄今仍未遭高雄市政府予以撤銷（惟於71年4月1 3日，高雄市政府同意變更該函之負擔內容，詳下述）， 顯見該授益處分至今仍適法有效，原告需繼續履行該授益 處分之負擔。 　 2、高雄市政府於71年4月13日同意變更67年5月26日函之負擔 ，原告自應於營業期限屆滿後始得終止游泳池之營業及管 理，同時應將系爭建物之所有權移轉予高雄市政府： 　 ⑴高雄市政府於71年4月13日曾召開協調會，原告亦指派代表 出席該次會議，依該次會議紀錄之會議結論，高雄市政府 針對該函之負擔內容已進行變更，即原告於68年以前所興 建完成之游泳池及管理服務中心，均得繼續保有55年之所 有權，且原告就游泳池之經營管理期限亦為55年。換言之 ，原告就游泳池之經營權限應至126年4月12日屆止，而高 雄市政府需於126年4月13日後始得向原告請求移轉系爭建 物之所有權。據此，依該授益處分變更後之負擔內容，原 告於126年4月12日前，若未獲高雄市政府同意，仍需繼續 經營、管理游泳池，不得擅自停止營運。此外，高雄市政 府得對原告主張移轉系爭建物所有權之請求權，亦因權利 障礙事由尚未消滅而無法行使，依民法第128條規定，高 雄市政府對原告之請求權時效根本無從起算，自無原告所 稱時效消滅之情況存在。 　 ⑵67年5月26日函之負擔雖經變更，然高雄市政府亦未曾以職 權撤銷該函，而該授益處分既屬有效之行政處分，原告自 當受其拘束，即於126年4月12日前，原告若未獲高雄市政 府同意，自當繼續經營、管理游泳池，而不得擅自停止營 運。 3、原告向被告申請系爭建物之拆除執照時，係刻意隱匿前開 重要事項而為不完全之陳述，則被告依行政程序法第117 條規定撤銷110年5月5日拆除許可函，當屬適法： 　 ⑴原告於110年1月21日、同年4月28日向被告提出系爭建物之 拆除執照申請書時，竟未檢附系爭投資設施計畫、高雄市 政府67年5月26日函及71年4月13日協調會會議紀錄，逕以 系爭建物之耐震係數不符相關法令規定為由，請求被告核 發系爭建物之拆除執照，顯見原告於申請系爭建物之拆除 執照時，確實存在行政程序法第119第2款之對重要事項提 供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或 陳述而作成行政處分之信賴不值得保護的情形。 　 ⑵因被告並非系爭投資設施計畫之主管機關，自難知悉系爭 投資設施計畫及後續相關會議紀錄之存在，是被告於接獲 原告所提出之系爭建物拆除執照申請書後，即依職權核發 110年5月5日拆除許可函。嗣經市議員於議會質詢時，認 為系爭建物若遭拆除，恐使市民之運動場所縮減，有違市 府鼓勵民眾運動之目標，要求被告應偕同其他局處就110 年5月5日拆除許可函之適法性進行跨部會之檢討。經被告 與其他局處進行跨部會整合後，被告始知悉上開資料存在 ，進而認定原告就系爭建物申請拆除執照時，確實存在信 賴不值得保護之情況，依行政程序法第117條規定撤銷110 年5月5日拆除許可函。 　 ⑶高雄市政府迄今仍未同意原告得停止經營游泳池，且系爭 建物將於126年4月13日移轉登記予高雄市政府所有，被告 綜合一切資料判斷，認為110年5月5日拆除許可函不應核 發而依職權撤銷，並無違法，則原告訴請撤銷原處分，顯 無任何法律上之理由，應予駁回。 　 4、被告就系爭建物核發之110年5月5日拆除許可函，係因原 告申請之文件資料違反高雄市建築管理自治條例第29條及 附表二應備文件規定，被告自得依行政程序法第117條規 定撤銷該函： 　 ⑴原告以系爭建物向被告申請拆除執照前，曾以108年8月29 日函分別向被告及都發局請求撤銷系爭投資設施計畫之核 准；復以109年3月25日函向被告重申前開請求。嗣經被告 109年8月4日函覆原告表示，因被告並非高雄市獎勵投資 興建公共設施自治條例之主管機關，故有關系爭投資設施 計畫核准之撤銷或解除，應洽請都發局辦理。原告於獲被 告前開函覆後，遂於109年9月9日以南和業字第1090902號 函向都發局請求撤銷系爭投資設施計畫之核准。換言之， 原告於申請拆除執照以前，明確知悉系爭建物與土地上存 在系爭投資設施計畫且該計畫迄今仍有效存在，故於系爭 投資設施計畫遭撤銷或解除前，原告仍應繼續維持系爭建 物之營運與管理而不得擅自停止營運。 　 ⑵原告明知系爭投資計畫尚未經撤銷或解除，卻仍執意於110 年1月21日以系爭建物為拆除對象而向被告申請拆除執照 ，且於拆除執照之相關申請文件中，除刻意未提供系爭投 資設施計畫之全文予被告審核外，亦未檢附系爭投資設施 計畫已經撤銷或解除之證明文件，以證明系爭建物已不再 受該計畫之拘束，致被告於審核過程中未能發現該計畫之 存在，亦不知悉系爭建物之存廢應受該計畫之拘束，進而 誤發拆除許可函予原告，足證原告於申請拆除執照時，確 實違反高雄市建築管理自治條例第29條及附表二應檢附之 文件第6點規定，其申請拆除執照之程序確已違反相關法 令。此外，被告事後於進行跨部會檢討時，發覺系爭建物 之存廢應受系爭投資設施計畫之拘束，而系爭投資設施計 畫迄今仍屬適法有效，不能將系爭建物予以拆除，據此， 110年5月5日拆除許可函於程序上違反上開規定，實體上 亦違反系爭投資設施計畫內容，被告應依職權將110年5月 5日拆除許可函認定為違法行政處分。 　 ⑶原告明知申請拆除執照時應檢附系爭投資設施計畫之全文 ，或是系爭投資設施計畫已經撤銷或解除之證明文件，卻 仍刻意隱匿前開事實，致被告作成違法之110年5月5日拆 除許可函，原告所為符合行政程序法第119條第2款之信賴 不值得保護之態樣，則被告事後於110年9月8日作成原處 分，依行政程序法第117條規定撤銷110年5月5日拆除許可 函，自屬適法。 　 ⑷原告雖主張其於109年間向被告及都發局請求撤銷系爭投資 設施計畫時，已檢附高雄市政府67年5月26日函作為相關 附件，可見確屬被告已知悉之事項，原告自無庸於拆除執 照之申請文件中再次檢附相關函文；惟細繹原告於109年9 月9日所檢附之申請「解除○○市○○區○○段21、21-1、21-2 等3筆土地原投資核准」案說明書所示，原告僅有檢附高 雄市政府67年5月26日函，而未檢附系爭投資設施計畫之 全文，自不能以原告曾經檢附高雄市政府67年5月26日函 予被告申請撤銷系爭投資設施計畫之核准，而認定被告已 知悉系爭投資設施計畫之存在。 　 ⑸原告明知系爭土地之各地上物所有權，於興建完畢後即應 歸屬於高雄市政府所有，原告就各地上物僅有管理維護之 權責，而無權決定是否拆除各地上物，此觀原告於申請拆 除執照前，即積極於108、109年間向養護工程處與都發局 申請終止系爭土地之專案核准開發即可明證。易言之，原 告明知有關系爭土地各地上物得否拆除乙事，係屬各地上 物之所有權人即高雄市政府之權利，若未經高雄市政府同 意終止系爭土地之專案核准開發，原告無權利自行決定是 否拆除系爭土地之地上物，然原告不思以正當行政程序尋 求終止系爭土地之專案核准開發，反而以取巧之行為，逕 向不知情之被告建管處申請系爭拆除執照，且刻意不於系 爭拆除執照之申請書中檢附系爭投資設施計畫，致建管處 之承辦人員在不知悉原告應受系爭投資設施計畫之條件拘 束下，誤認原告為系爭土地地上物之所有權人，進而核發 110年5月5日拆除許可函予原告，益徵原告於申請系爭拆 除執照時，確實係刻意隱匿重大資訊而違反高雄市建築管 理自治條例第29條及附表二應備文件規定，被告自得依行 政程序法第117條規定撤銷110年5月5日拆除許可函。 　 ⑹原告刻意隱瞞事實之全貌，以投機取巧之方式逕向建管處 申請系爭拆除執照，意圖以系爭拆除執照之核准並立刻拆 除系爭土地地上物之手段，使系爭土地之專案核准開發於 實質上處於不可能繼續利用之狀態，迫使高雄市政府就系 爭土地之都市計畫開發進行重新檢討，此種趕鴨子上架之 手法，自非被告所能接受。 　 5、原告所提高雄市政府就臺灣高雄地方法院94年度訴字第16 27號案件所提民事答辯狀，其中該狀所附之被證二並非完 整，自不能率斷認定原告之主張為可採： 　 ⑴原告主張其以67年3月4日函向高雄市政府申請准予同意興 建私人游泳池時，原告所檢附之附件內容應為「○○市00號 綠地預定地設施計劃」，而非系爭投資設施計畫，可見被 告所提之內容並非真實，而係遭人於94年間以後抽換，惟 原告所提證物並非完整，自不能僅憑原告之片面陳述遽認 其所述為實在。 　 ⑵依原告所提於高雄市政府於民事答辯狀中所檢附之證據名 稱為「原告67.3.4(67)南和業字第056號函及所附之『○○市 00號綠地預定地設施計劃』各1份，興建造游泳池平面位置 圖影本二份」，可知「○○市00號綠地預定地設施計劃」並 未蓋印任何騎縫章以證明計畫書之完整，且其計畫內容亦 停留在「四.計劃設施」，往後即無任何資料，顯見該份 計畫書並非完整之計畫書，自不能以此認定原告於67年3 月4日發函時所檢附之文件就是「○○市00號綠地預定地設 施計劃」。再者，該書狀亦欠缺興建游泳池平面位置圖影 本，益徵原告所檢附之證物確實存在嚴重之頁面缺漏，自 不能率認原告之陳述為真。 　 ⑶細繹原告所提出之「○○市00號綠地預定地設施計劃」內容 ，其文字之記載有高達9成以上均與被告所提出之系爭投 資設施計畫完全相同，兩者之文字內容均有高度重疊，然 被告所提出系爭投資設施計畫尚有「五.建議」「六.投資 財務計劃」「七.管理」「八.分期建設計劃」等內容，顯 見被告提出之內容較原告提出之內容更為完整。原告在60 、70年代，係高雄地區頗具營業規模之公司，甚難想像會 在提出相關投資申請時，檢附缺漏而不完整之文件或是根 本不檢附任何計畫說明即向主管機關提出申請。換言之， 依原告67年3月4日函可知其確在函文中檢附「附本公司擬 美化公園部分及建造游泳池平面位置圖各1份」等說明文 件，而依一般經驗法則，圖面與文字敘述通常缺一不可， 自得推定原告於67年間所檢附之說明文件，就是被告所提 出之系爭投資設施計畫文字說明與配置圖。原告主張67年 3月4日函並未檢附任何書圖或文件，被告所提出之系爭投 資設施計畫係於94年間或其後遭人抽換，惟原告之主張並 未提出任何證據以實其說，亦屬原告片面陳述之詞，不可 採信。 　 6、依被告所提出系爭投資設施計畫可知，原告67年3月4日函 及附件，其上均蓋有高雄市政府之專用騎縫章，足證高雄 市政府於歸檔時，已以騎縫章之方式確認原告所提出之函 文完整性，換言之，原告所提出之該份函文及附件，於高 雄市政府蓋印高雄市政府專用騎縫章並歸檔時，即屬於高 雄市政府作成之公文書，則依行政訴訟法第176條、民事 訴訟法第355條第1項等規定，高雄市政府作成之文書為公 文書，於本案訴訟上自應推定為真正，原告主張系爭投資 設施計畫之真偽，基於舉證責任之法理，自應由原告就已 推定為真正之證據負擔提出反證之責任。 　 7、原告在公共設施保留地上興建私人經營之游泳池係牴觸當 時法律規範，而高雄市政府係排除萬難而破例同意原告之 申請，顯見當時原告應有提出相當之利益條件請求高雄市 政府准予同意，自得推斷原告確曾承諾高雄市政府系爭建 物之產權將來係歸於高雄市政府所有： 　 ⑴依臺灣省政府建設廳66年8月11日函所示，臺灣省政府認為 原告於公共設施保留地上興建游泳池係違反內政部66年6 月14日台內營字第738214號函之規定，故不准原告設置游 泳池。嗣臺灣省政府建設廳以66年9月16日函再次表示， 內政部針對原告申請於公共設施保留地上興建游泳池已函 示不得設置，不許原告之申請，顯見原告申請在公共設施 保留地上興建游泳池，根本已牴觸當時法規與內政部之函 釋，自無可能合法通過申請，然高雄市政府於收受上開臺 灣省政府建設廳之函文後，仍於持續與臺灣省政府建設廳 溝通，最終以67年5月26日函同意原告之申請。 　 ⑵依上開脈絡可知，原告所有之公共設施保留地，依法規根 本不可能興建私人游泳池以供原告經營，然當時高雄市政 府在明知臺灣省政府建設廳已明確拒絕原告申請之情況下 ，仍然持續推動、協助原告興建游泳池之申請，倘原告未 提出任何條件或利益之交換，甚難想像高雄市政府會甘冒 違法違紀風險為私人企業出頭。換言之，在高雄市獎勵投 資興建公共設施自治條例於70年8月10日頒布施行以前， 高雄市政府沒有任何法令規範可供原告申請在公共設施保 留地上興建游泳池，而原告於67年3月4日向高雄市政府申 請在公共設施保留地上興建私人游泳池時，即已向高雄市 政府表明將來游泳池興建完成後，其所有權之產權將歸屬 於高雄市政府所有，益徵高雄市政府甘為原告爭取權利之 理由，應係高雄市政府為取得游泳池之產權以利後續公眾 之使用。 　 ⑶高雄市政府在法規不允許之情況下，排除萬難而破例同意 原告得在公共設施保留地上興建私人游泳池並經營，而原 告亦自68年起經營私人游泳池達40餘年，若當時原告並未 提出任何條件或利益交換，高雄市政府根本不可能會同意 原告申請。原告經營、利用私人游泳池40餘年後，卻不願 依當時承諾高雄市政府之條件或負擔以移轉系爭建物之產 權予高雄市政府，反企圖藉由拆除執照之申請，以消滅系 爭建物之所有權，抹去其必須移轉系爭建物所有權予高雄 市政府之義務，此種行為顯有違誠實信用原則，自非法之 所許。被告雖曾誤發110年5月5日拆除許可函，然事後經 被告重新審視原告之申請，並參閱大量相關歷史資料與文 件後，確認原告於申請拆除執照時確有刻意隱匿重大資訊 之舉，進而撤銷110年5月5日拆除許可函，並無違法。 （二）聲明：原告之訴駁回。 四、爭點︰ （一）被告110年5月5日拆除許可函是否為違法行政處分？ （二）原告有無行政程序法第119條第2款所定信賴不值得保護之 情形？ （三）被告依行政程序法第117條規定作成原處分撤銷110年5月5 日拆除許可函，是否適法？ 五、本院之判斷︰ （一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭土地 登記謄本（見本院卷1第53頁）、系爭建物登記謄本（見 本院卷1第63頁）、系爭建照（見本院卷1第57頁至第60頁 ）及其電子全卷、系爭使照（見本院卷1第61頁）及其電 子全卷、被告109年12月8日函（見本院卷3第61頁）、110 年1月29日函（見本院卷1第81頁至第82頁）、原告110年3 月24日南和業字第1100307號函（見本院卷1第83頁；下稱 110年3月24日函）、捷運局110年4月21日函（見本院卷1 第85頁）、拆除執照申請書（見本院卷2第469頁至第470 頁）、拆除執照審查表（見本院卷2第459頁）、被告110 年5月5日拆除許可函（見本院卷1第87頁至第88頁）、原 告67年3月4日函及附件（見本院卷1第251頁至第263頁） 、高雄市政府67年5月26日函（見本院卷1第247頁）、系 爭投資設施計畫（見本院卷1第89頁至第92頁）、原處分 （見本院卷1第37頁至第38頁）及訴願決定（見本院卷1第 39頁至第52頁）附卷可稽，自堪認定。 （二）應適用之法令： 　 1、行政程序法 　　⑴第117條：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分 機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為 之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公 益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得 保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯 然大於撤銷所欲維護之公益者。」 　　⑵第119條：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得 保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行 政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳 述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三 、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」 　 2、建築法 　　⑴第25條第1項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局） 主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使 用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」 　　⑵第28條第4款：「建築執照分左列四種：……四、拆除執照： 建築物之拆除，應請領拆除執照。」 　　⑶第78條：「建築物之拆除應先請領拆除執照。但左列各款 之建築物，無第83條規定情形者不在此限：一、第16條規 定之建築物及雜項工作物。二、因實施都市計畫或拓闢道 路等經主管建築機關通知限期拆除之建築物。三、傾頹或 朽壞有危險之虞必須立即拆除之建築物。四、違反本法或 基於本法所發布之命令規定，經主管建築機關通知限期拆 除或由主管建築機關強制拆除之建築物。」 　　⑷第79條：「申請拆除執照應備具申請書，並檢附建築物之 權利證明文件或其他合法證明。」 　　⑸第80條：「直轄市、縣 (市)(局) 主管建築機關應自收到 前條書件之日起5日內審查完竣，合於規定者，發給拆除 執照；不合者，予以駁回。」 　　⑹第101條：「直轄市、縣 (市) 政府得依據地方情形，分別 訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」 　 3、高雄市建築管理自治條例 　　⑴第1條：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、 公共衛生及增進市容觀瞻，並依建築法第101條規定制定 本自治條例。」 　　⑵第29條：「申請建築執照或建築物室內裝修合格證明應檢 具申請文件，向主管機關提出申請。」 　　⑶第73條：「第29條、第60條、第65條及第66條規定應檢附 之申請文件，依附表二之規定。」 　　⑷附表二-第29條部分：「參、拆除執照：一、申請書。二、 建築物之位置圖、平面圖及立面圖。但該宗基地建築物全 部拆除者，得以原竣工圖說辦理。三、建築物之權利證明 文件或其他合法證明。四、現地彩色照片。五、申請基地 之原有共同壁拆除同意書。六、其他依有關法令之規定或經 主管機關認定應檢附者。」 （三）被告110年5月5日拆除許可函作成前未依建築法第79條、 高雄市建築管理自治條例第29條、第73條及其附表二規定 令原告提出系爭建物據以興建之開發許可相關權利證明文 件，有適用法令瑕疵，核係違法行政處分： 　 1、按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得 依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但 有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重 大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之 情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於 撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一 者，其信賴不值得保護︰……二、對重要事項提供不正確資 料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成 行政處分者。」行政程序法第117條、第119條第2款分別 定有明文。故受益人對重要事項提供不正確資料或為不完 全陳述，致使行政機關作成違法行政處分者，因其信賴不 值得保護，原處分機關或其上級機關為維護依法行政之公 益目的，該違法行政處分即使已經過法定救濟期間，仍得 依職權為全部或一部之撤銷。其所謂違法行政處分係指行 政機關作成處分時，有認定事實或適用法規之瑕疵而言； 該瑕疵如將可能影響實體決定之正確性者，即應將該違法 行政處分予以撤銷。 　 2、建築法第79條規定：「申請拆除執照應備具申請書，並檢 附建築物之權利證明文件或其他合法證明。」而高雄市依 建築法第101條之授權制定高雄市建築管理自治條例，該 自治條例第29條規定：「申請建築執照或建築物室內裝修 合格證明應檢具申請文件，向主管機關提出申請。」同條 例第73條規定：「第29條、第60條、第65條及第66條規定 應檢附之申請文件，依附表二之規定。」該自治條例附表 二所定申請拆除執照所應檢附之申請文件應包含：「一、 申請書。二、建築物之位置圖、平面圖及立面圖。但該宗 基地建築物全部拆除者，得以原竣工圖說辦理。三、建築 物之權利證明文件或其他合法證明。四、現地彩色照片。 五、申請基地之原有共同壁拆除同意書。六、其他依有關 法令之規定或經主管機關認定應檢附者。」上開規定人民 申請拆除執照除應備具申請書外，並應檢附建築物之權利 證明文件或其他合法證明，以及其他依有關法令之規定或 經主管機關認定應檢附之文件，其立法目的無非在於使申 請人提供足夠資料俾使建管機關得以審查所欲拆除建物權 利狀態，避免貿然准予拆除建物後衍生後續紛爭。 　 3、查原告就系爭建物申請拆除執照，前後歷經3次申請及補 正程序，第3次申請始獲被告作成110年5月5日拆除許可函 等情，此觀拆除執照審查表（見本院卷2第459頁）所蓋收 文章、被告109年12月8日函（見本院卷3第61頁）、110年 1月29日函（見本院卷1第81頁至第82頁）即明。其中原告 在被告第1次命補正後，於110年1月21日提出高市工局建 照收文字第A004066-1號拆除執照申請書，第2次向被告申 請系爭建物拆除執照，仍因有涉及捷運系統橘線禁限建範 圍，被告乃以110年1月29日函請原告逕洽捷運局辦理，俟 完成相關作業及改正完竣後送請復審；原告於同年3月24 日檢送系爭建物安全影響評估報告及施工(拆除)計畫送交 捷運局審核，經捷運局審查後，於同年4月21日函復原告 表示，就系爭建物拆除對高雄捷運之隧道及車站之安全影 響評估報告，審查結果無意見。原告乃於同年4月28日以 高市工局建照收文字第A004066-2號拆除執照申請書，第3 次向被告申請系爭建物拆除執照，案經被告復審後，始以 110年5月5日拆除許可函核准原告拆除系爭建物等情，有 被告110年1月29日函（見本院卷1第81頁至第82頁）、原 告110年3月24日函（見本院卷1第83頁）、捷運局110年4 月21日函（見本院卷1第85頁）、被告110年5月5日拆除許 可函（本院卷1第87頁至第88頁）附卷可稽。而由被告109 年12月8日函（見本院卷3第61頁）、110年1月29日函（見 本院卷1第81頁至第82頁）所命原告改正事項僅包含釐清 拆除範圍、備齊工程圖說及說明書、先檢送系爭建物安全 影響評估報告及施工(拆除)計畫予捷運局審核等節以觀， 足見被告在作成110年5月5日拆除許可函前，原告就系爭 建物歷次申請拆除執照均未檢附高雄市政府67年5月26日 函所核定開發許可及所核定之開發建築計畫書圖及系爭投 資設施計畫，而負責審查該申請案之承辦公務員亦未意識 到原告就系爭建物得以在高雄市第40號公園保留地上取得 系爭建照、使照所據開發許可在後續建築管理上之特殊性 。 　 4、關於系爭建物所據開發許可在後續建築管理上之特殊性： 　　⑴原告就系爭建物得以在○○市○00號公園保留地上取得系爭建 照及使照，係經其自64年至67年間3度向高雄市政府提出 申請開發許可。原告先以64年4月15日函檢附「南和育樂 計劃草案」，向高雄市政府申請在系爭土地興建游泳池； 復以65年10月28日函檢附「擬美化公園部份及建造游泳池 位置平面圖」向高雄市政府申請將系爭土地「開發作為公 園及建造收費游泳池使用」；高雄市政府就原告前揭申請 則以65年12月15日函覆：「貴公司申請投資開發四十號公 園一事俟本府完成全面規劃送請省府建設廳核備後再行研 議復請查照。」高雄市政府於66年7月12日向臺灣省政府 建設廳函報「第40號公園用地設施計畫書圖」；臺灣省政 府建設廳66年8月11日函則認為作停車場使用部分違反臺 灣省公園管理辦法第6條，應予刪除，闢建游泳池部分違 反內政部66年6月14日台內營字第738214號函，應不准設 置。高雄市政府乃刪除停車場部分後再以66年9月3日函向 臺灣省政府建設廳請求同意核准興建游泳池設施；臺灣省 政府建設廳以66年9月16日函再次表示，都市計畫公園預 定地興建游泳池既經內政部已函示不得設置，自應依規定 辦理。嗣原告第3次以67年3月4日函檢附「擬美化公園部 份及建造游泳池平面位置圖」向高雄市政府申請開發系爭 土地作為公園及建造收費游泳池使用，始經高雄市政府67 年5月26日函由當時市長王玉雲核定准予辦理開發等情， 有原告64年4月15日函（見本院卷1第93頁至第94頁）、65 年10月28日函（見本院卷1第95頁至第96頁）、67年3月4 日函（見本院卷1第97頁）、高雄市政府65年12月15日函 （見本院卷1第99頁）、66年9月3日（見本院卷1第133頁 至第134頁）、67年5月26日函（見本院卷1第247頁）及其 函稿（見本院卷1第249頁至第250頁）、系爭投資設施計 畫（見本院卷1第89頁至第92頁）、臺灣省政府建設廳66 年8月11日函（見本院卷1第101頁至第102頁）、66年9月1 6日函（見本院卷1第135頁）在卷可稽。 　　⑵觀諸高雄市政府67年5月26日函稿中被告承辦人員簽奉市長 核定准予開發時所擬意見內容載稱：本市公共設施之開闢 ，雖然政府未曾頒佈獎勵民間投資開發公共設施保留地， 但據於消除髒亂美化環境，早日開發都市計劃編定之公共 設施保留地，以免逾期限失去都市計劃公佈公園用地之效 力，以及獎勵民間資力協助政府開發公共設施保留地起見 ，該公司申請開發40號公園第一期計劃，原則上擬同意辦 理並將計劃圖報省核備後實施（有關收費問題應另行核辦 ）；為消除髒亂美化環境，執行都市計劃繁榮地方擬准予 同意在該公司私有地範圍內先行開發，至於其他私有地應 另行協議收購後（見本院卷1第250頁）等詞；當時市長王 玉雲核定時則批示：「一、為美化環境先准予辦理，不得 延誤。二、40號公園俟追加預算時一併辦理並報省。」（ 見本院卷1第250頁）足見高雄市政府67年5月26日函由當 時市長王玉雲核定准予原告在系爭土地辦理開發時，係以 美化環境而獎勵原告在公共設施保留地上投資興建游泳池 之公共設施為由。對照當時都市計畫法第30條（62年9月6 日修正公布）規定：「都市計畫地區範圍內，公用事業及 其他公共設施，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、 鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私人或團體投資辦 理，並准收取一定費用；其獎勵辦法及收費標準，由省（ 市）政府定之。」堪認高雄市政府67年5月26日函核定准 予原告在系爭土地辦理開發，獎勵其在公共設施保留地上 投資興建公共設施，尚非毫無法律依據可循。臺灣省政府 雖係於69年8月21日始依都市計畫法第30條規定發布臺灣 省獎勵興辦公共設施辦法；高雄市政府則係於70年8月10 日始發布高雄市獎勵投資興建公共設施辦法，然上開辦法 均僅係都市計畫法第30條之子法性質，俾使通案得以遵循 ，仍無礙於高雄市政府基於母法規定以專案核定方式准予 原告在系爭土地辦理開發。故原告主張在臺灣省政府或高 雄市政府依都市計畫法第30條制定獎勵興辦公共設施辦法 前，當時尚無可據以核准獎勵民間興辦公共設施之法規存 在云云，並不可採。 　　⑶依現行土地利用計畫之規範架構，依序先為「分區規劃」 與「用地規劃」之總體與部門利用規劃，次為「開發管理 」，再為「建築秩序」三個層次，使土地使用與建築管理 規範密度漸次增加。鑑於土地使用計畫，攸關國土安全與 整體綜合計畫之實現，在所有權社會化之思維下，應由國 家機關立於計畫高權地位裁決確定其計畫內容，難認人民 具有擬定土地開發計畫內容之基本權利，人民原則上僅得 依國家機關設定之土地使用計畫取得主管機關之建築許可 ，而於法令限制之範圍內自由使用、收益、處分其財產權 ，此乃憲法第15條、第23條對人民財產權之制度性保障及 限制之體現。若國家機關將土地利用內容之計畫事項，例 外賦予人民於符合法定要件時得為辦理土地開發建築計畫 之申請，而允許人民以其規劃構想為基礎，參與一定範圍 內土地利用內容之形成而額外取得自由活動之範圍，則該 核准開發許可之行政處分，應屬形成處分之特許性質。又 開發建築行為係為達成特定目的，積極利用土地，接續為 空間規劃設計建築之漸進式行為。是由開發建築之事物本 質而言，土地使用計畫乃建築計畫之上位規範計畫；建築 計畫則為土地使用計畫之下位規範計畫，應受上位土地使 用計畫之規制。故土地使用人依該開發許可，如欲享有土 地開發建築之利益，自須依該開發許可所形成之公法上法 律關係，享受權利及負擔義務。行政機關亦應基於該開發 許可所形成之規制內容，對人民後續之開發建築行為進行 管制。前述高雄市政府在當時都市計畫法第30條規定背景 下，以美化環境而獎勵原告在公共設施保留地上投資興建 游泳池之公共設施為由，以67年5月26日函專案核定准予 其在系爭土地辦理開發，即屬此種例外允許人民以其規劃 構想為基礎，參與一定範圍內土地利用內容之形成而額外 取得自由活動範圍之情形，該核准開發許可之行政處分應 屬形成處分之特許性質。原告依該開發許可享有系爭土地 開發建築之利益，自須依該開發許可所形成之公法上法律 關係行使權利及負擔義務；高雄市政府及其所屬機關亦應 基於該開發許可所形成之規制內容，對原告後續之開發建 築行為進行管制。 　　⑷行政程序法第93條所謂行政處分之「附款」乃行政機關以 條件、期限、負擔或保留廢止權等方式附加於行政處分之 主要內容的意思表示；其中所謂「負擔」係指附加於授益 處分之特定作為、不作為或忍受之義務，相對人依負擔之 附款而負有一定之義務；當相對人未履行該附款所定之義 務時，行政機關即得依行政程序法第123條規定廢止該授 予利益之行政處分，以強制受益人履行該所課予之義務。 前述例外特許人民參與土地整體開發利用規劃之機制，開 發人應依該特許開發許可處分所設定之公法上法律關係， 將開發計畫範圍內之土地規劃整理，接續申請建造執照， 據以實施具體建築行為之義務；而主管機關核定開發許可 之內容則包含其所核定之開發建築計畫書圖，其經核定即 已成為該特許處分規制內容之一部，而形成開發計畫範圍 內建築之管制依據，其中附加於該開發許可授益處分中對 於開發人所課予特定作為、不作為或忍受之義務，即屬行 政處分之附款，在此意義上，該開發許可處分性質上屬於 附負擔之授益行政處分。觀諸高雄市政府67年5月26日函 稿所附原告第3次以67年3月4日函向高雄市政府申請開發 系爭土地作為公園及建造收費游泳池使用時所檢附「擬美 化公園部份及建造游泳池平面位置圖」等資料（見本院卷 1第251頁至第263頁），後續開發許可核定內容亦包含系 爭投資設施計畫（見本院卷1第260頁至第263頁）。對照 系爭投資設施計畫記載：「……六.投資財務計劃：完全由 私人投資興建，興建完成，產權為政府所有，維護營業由 投資人負責。七.管理：按政府鼓勵私人投資公共設施有 關規則辦理。」（見本院卷1第263頁）依上開說明，高雄 市政府核定該開發許可之內容包含其所核定之開發建築計 畫書圖及系爭投資設施計畫均成為該特許處分規制內容之 一部，而形成開發計畫範圍內建築之管制依據。按行政處 分除非具有無效之事由而無效外，具有存續力，在未經撤 銷、廢止或未因其他事由失效前，其效力繼續存在；且行 政處分具有構成要件效力，即有效之行政處分，處分機關 以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊 重該行政處分，並以之為行為之基礎，因而有效行政處分 （前行政處分）之存在及內容，成為作成他行政處分（後 行政處分）之前提要件時，前行政處分作成後，後行政處 分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎。原告就 系爭土地所取得之前揭開發許可，既屬高雄市政府所核發 之特許處分，並屬授予開發建築利益之行政處分，依上開 說明，於該特許之開發許可處分未經撤銷、廢止或因其他 原因失其效力前，自具有法律上之規制效力；且鑑於土地 之開發建築，歷經開發許可、雜項執照、建築執照等多階 段行政程序，而系爭開發許可處分所設定具體土地使用計 畫之公法上法律關係，已形成財產權之內容，自當成為後 續建築管理之基礎處分，而發生構成要件效力。是系爭開 發許可當時有關公共設施保留地之運用及獎勵私人投資公 共設施興建，相關法令雖尚未臻完備，然高雄市政府根據 系爭投資設施計畫及書圖，特許開發計畫範圍內之土地依 其規劃利用方式為開發建築，自已發生設定具體權利義務 關係內容之形成效力。該開發許可所設定之規制內容，自 當成為後續申請建造執照階段之前提要件，而具有構成要 件效力。高雄市政府及其所屬機關應基於該開發許可所形 成之規制內容，對原告後續之開發建築行為進行管制，當 然亦包含系爭建物興建完成後之拆除建管事項，此即系爭 建物所據開發許可在後續建築管理上之特殊性。故原告主 張縱依都市計畫法第30條規定，其與高雄市政府間亦係成 立獎勵興辦公共設施之私法上契約，但該契約有違反強制 禁止規定或悖於公共秩序善良風俗之瑕疵，應屬無效；高 雄市政府67年5月26日函核准原告開發使用系爭土地，是 將系爭土地劃為公共設施用地後，同意其對系爭土地為低 度利用，並未對其加上任何負擔，原告自得依自身實際需 求決定是否持續開發使用系爭土地，是否拆除系爭建物云 云，並未慮及上情，對於高雄市政府67年5月26日函所形 成之公法上法律關係性質有所誤解，均不可採。 　 5、原告於申請拆除執照時固提出系爭建物登記謄本（見本院 卷2第482頁）記載其於70年5月4日以第一次登記為原因登 記為系爭建物之所有權人。然原告得以在高雄市第40號公 園保留地上取得系爭建物之系爭建照、使照，並據以辦理 保存登記，實係基於高雄市政府67年5月26日函所核定開 發許可所享系爭土地開發建築之利益，相對而言，原告亦 須依該開發許可所形成之公法上法律關係負擔義務；高雄 市政府及其所屬機關亦應基於該開發許可所形成之規制內 容，對原告後續之開發建築行為進行管制，包含系爭建物 興建完成後之拆除建管事項。前述建築法第79條、高雄市 建築管理自治條例第73條及其附表二規定人民申請拆除執 照除應備具申請書外，並應檢附建築物之權利證明文件或 其他合法證明，以及其他依有關法令之規定或經主管機關 認定應檢附之文件，其立法目的既在於使申請人提供足夠 資料俾使建管機關得以審查所欲拆除建物權利狀態，避免 貿然准予拆除建物後衍生後續紛爭。對照被告在作成110 年5月5日拆除許可函前，原告就系爭建物歷次申請拆除執 照均未檢附高雄市政府67年5月26日函所核定開發許可及 所核定之開發建築計畫書圖及系爭投資設施計畫，顯然並 未完整檢附系爭建物興建所據前述開發許可處分形成之公 法上法律關係的相關權利證明文件及相關合法證明，乃致 負責審查該申請案之公務員未能意識到原告就系爭建物得 以在高雄市第40號公園保留地上取得系爭建照、使照所據 開發許可在後續建築管理上之特殊性，而未能以更嚴謹審 查原告所欲拆除系爭建物相關之公法上權利及義務狀態。 從而，堪認被告作成110年5月5日拆除許可函前並未依建 築法第79條、高雄市建築管理自治條例第29條、第73條及 其附表二規定令原告提出系爭建物據以興建之開發許可相 關權利證明文件以充分審酌系爭建物之權利狀態，而有適 用法令瑕疵，且該瑕疵將可能影響實體決定之正確性，核 係違法行政處分。 　 6、原告固主張：被告所提出之系爭投資設施計畫係高雄市政 府自行規劃，並非其提出，亦未經其同意，所載「興建完 成，產權為政府所有」無拘束原告效力；被告所提系爭投 資設施計畫，名稱及內容均與高雄市政府於另案民事訴訟 所提「○○市00號綠地預定地設施計劃」不同，顯係遭抽換 、修改，且被告所提系爭投資設施計畫記載之內容，顯然 相互牴觸、矛盾，不可採信；高雄市政府作成67年5月26 日函後，多次與其協商，雙方始終無法就相關條件獲得共 識，更可證明其與高雄市政府間不存在獎勵興辦公共設施 之法律關係云云。然按行政處分係指行政機關就公法上具 體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律 效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文 ，而「附款」乃行政機關以條件、期限、負擔或保留廢止 權等方式附加於行政處分之主要內容的意思表示；其中所 謂「負擔」係指附加於授益處分之特定作為、不作為或忍 受之義務，相對人依負擔之附款而負有一定之義務，高雄 市政府核定開發許可之內容包含其所核定之開發建築計畫 書圖，其經核定即已成為該特許處分規制內容之一部，而 形成開發計畫範圍內建築之管制依據，其中附加於該開發 許可授益處分中對於開發人所課予特定作為、不作為或忍 受之義務，即屬行政處分之附款，該開發許可處分性質上 屬於附負擔之授益行政處分，均如前述，高雄市政府作成 67年5月26日函乃其就公法上具體事件所為之決定而對外 直接發生法律效果之單方行政行為，並不因其事後願與原 告召開協調會議討論其負擔之權利義務內容調整或變更而 改變其法律定性，自無須取得原告首肯始能形成或維持其 等間就系爭土地開發及系爭建物之公法上法律關係；況原 告於高雄市政府作成67年5月26日函核准其開發系爭土地 後，事實上亦已循序興建系爭建物並申請系爭建照及使照 ，而未就該特許處分提出爭訟，顯已接受該單方行政行為 所形成之公法上法律關係。且按「文書，依其程式及意旨 得認作公文書者，推定為真正。」此觀行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第355條第1項規定即明。被告所提出系 爭投資設施計畫（見本院卷1第260頁至第263頁）係緊接 附於高雄市政府67年5月26日函及其函稿、原告67年3月4 日函及其附件之後，其上蓋有高雄市政府檔案專用騎縫章 （見本院卷1第247頁至第263頁），並據本院當庭勘驗系 爭建照全卷原本核對無誤（見本院卷2第6頁至第7頁）， 且有系爭建照全卷原本電子卷可憑，衡酌高雄市政府67年 5月26日函及其函稿即係針對原告67年3月4日函及附件向 高雄市政府申請開發系爭土地作為公園及建造收費游泳池 使用案所為核定准予辦理開發，依系爭投資設施計畫之程 式及內容意旨應係作為高雄市政府核定該開發許可所形成 公法上法律關係之具體開發計畫內容及其權利義務，自得 認作高雄市政府67年5月26日函及其函稿附件而屬公文書 之一部，依前揭規定，推定為真正；且該函稿及附件歸檔 於系爭建照全卷原本時，均係被告所屬承辦人員執行建築 管理機關之法定職務時所作成之業務上文書，其作成當時 未能預見將作為本件訴訟上證據資料使用，其憑信性更無 可疑。原告雖提出高雄市政府於另案民事訴訟所提答辯狀 附件「○○市00號綠地預定地設施計劃」（見本院卷2第189 頁至第199頁），主張被告所提出之系爭投資設施計畫與 該「○○市00號綠地預定地設施計劃」不同，系爭投資設施 計畫顯係遭抽換、修改，且所記載內容，相互牴觸、矛盾 云云。然原告所提出高雄市政府於另案民事訴訟所提答辯 狀及其附件，外觀僅係萬國法律事務所以傳真方式檢送予 原告之影本，經本院向臺灣高雄地方法院、臺灣高等法院 高雄分院檔案室洽調該民事卷宗以查證該答辯狀及其附件 而未得（見本院卷2第239頁、第243頁），再向萬國法律 事務所函調該民事答辯狀及其附件而未果（見本院卷2第2 65頁），實難驗證原告所提出該民事答辯狀附件「○○市00 號綠地預定地設施計劃」之真正及完整性，且原告就系爭 建物得以在○○市○00號公園保留地上取得系爭建照及使照 ，係經其自64年至67年間3度向高雄市政府提出申請開發 許可，其間更經高雄市政府數度檢○○市○00號公園用地設 施計畫相關書圖函報臺灣省政府建設廳請求同意核准，原 告所提出該民事答辯狀附件「○○市00號綠地預定地設施計 劃」影本究係出自何處，亦屬不明，自難定性其在該開發 許可行政程序中之法律效力。故原告所舉證據尚不足以推 翻被告所提出之系爭投資設施計畫作為公文書之真正，仍 執前詞否認系爭投資設施計畫之內容效力，則無可採。 　 7、原告復主張：縱認其曾承諾將系爭建物捐贈給高雄市政府 ，高雄市政府之移轉登記請求權亦已因時效完成而消滅， 系爭建物為其所有，被告以系爭建物應為高雄市政府所有 為由，撤銷拆除許可，並非適法云云。然觀諸原處分說明 欄所載撤銷110年5月5日拆除許可函之理由（見本院卷1第 37頁至第38頁），係引用行政程序法第117條、第119條為 其依據，並說明系爭建照申請時係依高雄市政府67年5月2 6日函及系爭投資設施計畫，故該案仍應依該計畫使用； 且原告110年4月28日申請拆除執照時並未檢附高雄市政府 67年5月26日函及系爭投資設施計畫，始依上開行政程序 法規定撤銷110年5月5日拆除許可函，足見被告並非逕以 系爭建物應為高雄市政府所有為由，撤銷110年5月5日拆 除許可函，亦非終局否定原告得以就系爭建物申請拆除執 照之實體權利，僅係要求原告在申請拆除系爭建物時必需 提出相關文件以揭露其權源，俾使被告得以審查所欲拆除 建物權利狀態，避免貿然准予拆除系爭建物後衍生後續紛 爭。原告此部分主張，並不足作為原處分違法之佐憑。 （四）原告於申請取得110年5月5日拆除許可函時，有行政程序 法第119條第2款所定信賴不值得保護之情形，被告自得依 行政程序法第117條規定予以撤銷： 　 1、按信賴保護原則係指人民因相信既存之法秩序，而安排其 生活或處置其財產，嗣後法規或行政處分發生變動，不得 使其遭受不能預見之損害而言。人民對公權力行使結果所 生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之 法理基礎，亦為行政程序法第119條、第120條及第126條 等相關規定之所由（司法院釋字第525號解釋理由書參照 ）。對照前揭行政程序法第117條、第119條第2款規定， 違法授益行政處分之受益人，如有對重要事項提供不正確 資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作 成行政處分之情事，即難認其對公權力行使結果有合理信 賴，自不值得保護，原處分機關或上級機關得於撤銷對公 益並無重大危害之情形下，依職權撤銷該違法行政處分之 全部或一部。 　 2、查原告得以在○○市○00號公園保留地上取得系爭建物系爭 之建照、使照，並據以辦理保存登記，實係基於高雄市政 府67年5月26日函所核定開發許可所享系爭土地開發建築 之利益，相對而言，原告亦須依該開發許可所形成之公法 上法律關係負擔義務；高雄市政府及其所屬機關亦應基於 該開發許可所形成之規制內容，對原告後續之開發建築行 為進行管制，包含系爭建物興建完成後之拆除建管事項， 業如前述，堪認高雄市政府67年5月26日函所核定開發許 可之公法上法律關係乃被告就系爭建物相關建築管理行為 之重要事項。原告於110年4月28日就系爭建物向被告申請 拆除執照時，並未檢附高雄市政府67年5月26日函所核定 開發許可、開發建築計畫書圖及系爭投資設施計畫，核係 就系爭建物興建所據開發許可處分所形成公法上法律關係 之重要事項為不完全陳述，致使被告依其不完全陳述而作 成110年5月5日拆除許可函，業如前述。依上開說明，即 難認原告對被告就系爭建物誤為核發110年5月5日拆除許 可函之結果有合理信賴，該當行政程序法第119條第2款所 定信賴不值得保護之情形；且被告在進一步調查釐清高雄 市政府67年5月26日函就系爭建物所核定開發許可之公法 上法律關係前，先行撤銷其誤為核發110年5月5日拆除許 可函對於公益實無重大危害，亦無礙原告備齊前揭開發許 可相關文件後再次提出申請拆除執照之權利。故被告抗辯 其得依行政程序法第117條規定作成原處分撤銷110年5月5 日拆除許可函，自屬有據。 　 3、原告固主張：被告作成110年5月5日拆除許可函前，已由 原告申請撤銷投資核准、被告與都發局之權責爭議及市議 員質詢知悉系爭土地係經投資核准而開發之事實，便已知 悉系爭建物存有系爭投資設施計畫致所有權存有爭議之情 況；違法行政處分之作成與其未提出系爭投資設施計畫間 不具因果關係，被告稱其對於重要事項提供不正確資料或 為不完全陳述，誠非可採，且被告作成110年5月5日拆除 許可函對公益亦無影響云云。然按行政程序法第119條第2 款規定，違法授益行政處分之受益人，對重要事項提供不 正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述 而作成行政處分之情事，係用以衡酌違法授益行政處分之 受益人對於該公權力行使之結果有無合理信賴，其信賴是 否值得保護，核與行政機關是否善盡其職權調查義務為不 同層次之問題。查原告曾以108年8月29日函、109年3月25 日函分別向被告及都發局申請撤銷原投資核准案等情，有 原告108年8月29日函（見本院卷1第487頁至510頁）、109 年3月25日函（見本院卷1第463頁至第485頁）在卷可稽， 原告上開函文分別附有「申請『高雄市主要計畫公園用地 （公40）撤銷原投資核准及納入公共設施專案通盤檢討』 案說明書」「申請『撤銷高雄市苓雅區五權段21、21-1、2 1-2地號等3筆土地原投資核准』案說明書」。其中被告針 對原告109年3月25日函曾以109年8月4日函覆原告申請撤 銷原投資核准案之主管機關為都發局，請原告逕洽都發局 辦理，同時副知都發局；而都發局於109年8月21日函請被 告查明系爭土地設施闢建之法令依據等情，有被告109年8 月4日函（見本院卷1第511頁至512頁）、都發局109年8月 21日高市都發企字第10934136600號函（見本院卷3第120 頁；下稱109年8月21日函）在卷可稽。原告在收到被告10 9年8月4日函後，即依被告建議，於109年9月9日向都發局 申請撤銷投資核准，並副知被告；被告針對都發局109年8 月21日函及原告109年9月9日函則以109年9月21日函向都 發局表示應由都發局作為本案執行機關等情，有原告109 年9月9日函（見本院卷1第513頁至537頁）、被告109年9 月21日函（見本院卷3第145頁至146頁）附卷可憑。都發 局以109年10月8日函覆被告表示該投資案係高雄市政府67 年5月26日函准予辦理，非該局受理及核發，請被告先行 釐清旨案核准之法令依據、核准及終止條件等，並視需要 邀集內政部營建署、法制單位等進行研商，並副知原告； 被告再以109年10月22日以高市工養處字第10939990500號 函（下稱109年10月22日函）請都發局本於職權卓處；都 發局復以109年11月6日函向被告表示有關高雄市公園用地 （公40）開發使用案，係被告專案簽准開發方式辦理，請 被告查察原案簽准內容及召會研商等情，有都發局109年1 0月8日函（見本院卷3第147頁）、109年11月6日函（見本 院卷3第149頁）、被告109年10月22日函（見本院卷3第14 8頁）在卷可稽。由前揭原告分別曾向被告及都發局申請 撤銷原投資核准案，進而引發被告及都發局間就該投資核 准案之消極權限爭執過程以觀，以行政機關一體之角度， 原告主張被告由上開公文往來已知悉系爭土地係經投資核 准而開發之事實，雖非無據，然被告與都發局間就該投資 核准案之消極權限爭執，其前揭函文實係均由被告所屬養 護工程處工程管理科承辦，對照被告110年5月5日拆除許 可函則係由被告所屬建築管理處承辦，此觀各該函文承辦 單位欄即明，其中被告就拆除許可之核發，依其分層負責 規定係由第四層（承辦人）即核定，此為眾所周知之公開 資訊，堪認被告110年5月5日拆除許可函之核發未能審酌 系爭建物興建所據開發許可處分等重要事項，應係原告申 請拆除執照時，並未檢附高雄市政府67年5月26日函所核 定開發許可、開發建築計畫書圖及系爭投資設施計畫，再 加上該申請拆除執照案承辦人欠缺跨單位橫向聯繫機制所 誤發。此外，由原告在就系爭建物申請拆除執照前曾多次 發函向被告及都發局申請撤銷原投資核准案，以及其所檢 附「申請『高雄市主要計畫公園用地（公40）撤銷原投資 核准及納入公共設施專案通盤檢討』案說明書」「申請『撤 銷高雄市苓雅區五權段21、21-1、21-2地號等3筆土地原 投資核准』案說明書」內容以觀，堪認原告主觀上應已認 知系爭建物興建所據開發許可所形成之公法上法律關係， 為系爭建物得否拆除及系爭土地得否納入公共設施專案通 盤檢討之關鍵因素。依前揭說明，縱使被告內部因欠缺跨 單位橫向聯繫機制而就本件申請拆除執照案未盡調查義務 ，仍不能解免原告就前揭重要事項為不完全陳述之情，自 不影響其對被告作成110年5月5日拆除許可函並無合理信 賴之認定，故原告此部分主張，亦不足採。 　 4、原告另主張：系爭土地被劃為公共設施保留地，其長期未 獲補償及徵收，高雄市政府之侵益行為違反憲法及大法官 解釋意旨，被告不准其拆除系爭建物，造成其每月支出相 當費用以維護系爭土地之治安及生命、公共衛生安全，實 屬對其受憲法保障之停業自由及財產權之嚴重侵害云云。 惟按財產權受憲法保障的同時，為公共利益之必要，得以 法律限制之，此即所有權所附有之社會義務。鑑於土地使 用計畫攸關國土安全與整體綜合計畫之實現，在所有權社 會化之思維下，應由國家機關立於計畫高權地位裁決確定 其計畫內容，人民原則上僅得依國家機關設定之土地使用 計畫取得主管機關之建築許可，而於法令限制之範圍內自 由使用、收益、處分其財產權，此乃憲法第15條、第23條 對人民財產權之制度性保障及限制之體現，業如前述。系 爭土地前經劃定為高雄市第40號公園用地，致原告無法自 由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，其 長期未經辦理徵收補償，此固與憲法保障人民私有財產權 之宗旨不符，然原告在系爭土地所有權用益權能遭限制之 情形下，既經高雄市政府67年5月26日函專案核准而得在 公共設施保留地上興建私人游泳池等建物並經營40餘年， 例外使其得以就系爭土地進行部分使用收益，實已就系爭 土地財產權之限制給予適當緩和措施。況本件爭點僅在於 被告110年5月5日拆除許可函作成時未依建築法第79條、 高雄市建築管理自治條例第29條、第73條及其附表二規定 令原告提出系爭建物據以興建之開發許可相關權利證明文 件，是否有適用法令瑕疵而屬違法行政處分？原告就被告 作成110年5月5日拆除許可函之結果有無行政程序法第119 條第2款所定信賴不值得保護之情形？以及被告得否依行 政程序法第117條規定作成原處分撤銷110年5月5日拆除許 可函？原處分並非終局否定原告得以就系爭建物申請拆除 執照之實體權利，並無礙原告備齊前揭開發許可相關文件 後再次提出拆除執照之申請。故原告此部分主張，核與本 件爭點並無直接關聯性，亦不作為原處分違法之佐憑。 六、綜上所述，原告之主張，並不足採。被告110年5月5日拆除 許可函既屬違法行政處分，被告作成依行政程序法第117條 規定作成原處分撤銷110年5月5日拆除許可函，並無違法； 訴願決定予以維持，亦無不合。從而，原告仍執前詞，訴請 撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。 七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核於判決結 果不生影響，並無逐一論述之必要，附此敘明。 八、結論︰原告之訴為無理由。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日 審判長法官 孫 國 禎 法官 林 韋 岑 法官 曾 宏 揚 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日 書記官　林 幸 怡

2024-10-07

KSBA-111-訴-128-20241007-4

訴
臺灣臺南地方法院

確認抵押權不存在

臺灣臺南地方法院民事判決 113年度訴字第687號 原 告 中國信託商業銀行股份有限公司 法定代理人 陳佳文 訴訟代理人 高義欽 王三仁 被 告 和和機械股份有限公司 法定代理人 林志遠 訴訟代理人 蔡秉祐 被 告 陳美米 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國113年8月 29日言詞辯論終結，判決如下： 主 　文 被告和和機械股份有限公司應將附表編號一所示之抵押權登記予 以塗銷。 被告陳美米應將附表編號二所示之抵押權登記予以塗銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、本件被告陳美米經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。 二、原告主張：訴外人吳建廷積欠伊如本院100年度司執字第114 499號債權憑證所示款項。因吳建廷將其所有如附表所示之 土地（下稱系爭土地），設定如附表編號一、二所示之抵押 權（下稱系爭編號一抵押權、系爭編號二抵押權，合稱系爭 抵押權）予被告和和機械股份有限公司（下稱和和公司）、 陳美米，用以擔保吳建廷對於被告之債務。因系爭編號一抵 押權所擔保之債權，於93年間執行終結後，迄今已逾20年， 系爭編號二抵押權，清償日為92年1月21日，迄今更已逾21 年，系爭抵押權所擔保債權之請求權均業已罹於時效；被告 於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年內 未實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權應 已消滅；而吳建廷怠於請求被告塗銷系爭抵押權，系爭抵押 權之抵押權設定登記業已妨害原告對於吳建廷前揭債權之行 使，爰依民法242條、第880條及第767條第1項規定，提起本 訴等語。並聲明求為判決：如主文第1項及第2項所示。 三、被告則以： ㈠和和公司：系爭編號一抵押權所擔保對吳建廷之債權，均經 吳建廷於時效期間內承認，重行起算，債權並無罹於時效， 更無起算系爭編號一抵押權5年除斥期間之問題，原告之請 求顯無理由等語。聲明：原告之訴駁回。 　㈡陳美米經合法通知，未於言詞辯論期日到場。依其提出書狀 則以：100年間原告曾對系爭土地強制執行無實益，視為撤 回，伊亦未分配到拍賣款，自應以100年重新起算時效，依 此而論，伊對吳建廷之債權尚未罹於時效等語。聲明：原告 之訴駁回。　 四、得心證之理由 　㈠原告主張吳建廷積欠原告債務尚未清償，且將系爭土地設定 系爭抵押權予和和公司、陳美米等情，為被告不爭執，且據 原告提出本院核發之債權憑證、系爭土地之第一類登記謄本 、本院民事執行處拍賣無實益之函文為證，自堪信為真正。 至原告主張系爭抵押權擔保之債權並不存在，抑或存在，亦 罹於時效，系爭抵押權亦因5年除斥期間屆滿而消滅等情， 則為被告否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者為：⒈ 系爭抵押權擔保之債務是存在？⒉若是，原告主張上開債務 之請求權已罹於時效，且在時效消滅後，吳建廷未於5年內 實行系爭抵押權，原告代位吳建廷請求塗銷系爭抵押權，是 否有理由? 　㈡當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明定。兩造因上開事實爭執，本 件應由被告舉證證明系爭抵押權擔保之債權存在，且因吳建 廷承認或默示承認而重新起算時效，而未罹於時效。 　⒈和和公司與吳建廷由系爭編號一抵押權擔保之債權，和和公 司稱係吳建廷原為和和公司之經銷商，嗣因賣機器被訴外人 倒債，欠和和公司一筆帳款，吳建廷沒有錢還而以土地抵押 給和和公司等語，雖與吳建廷於本院證稱當和和公司經銷時 ，就要以土地做設定，給和和公司一個保障等情，有所不同 ，但均係以擔保基於吳建廷為和和公司之經銷契約所生之債 權，而吳建廷因此所負之債務尚未清償，業經其於本院作證 時承認在院。依常情而論，若無債務存在，吳建廷實無自認 債務存在之必要，是以吳建廷此部分之證詞，自可採信。和 和公司與吳建廷由系爭編號一抵押權擔保之債權（下稱系爭 貨款債權）確屬存在。又系爭編號一抵押權未約定期間，然 和和公司於91年10月1日對系爭土地為強制執行，依民法第8 81條之12第1項第5款規定，系爭貨款債權應已確定。又上開 強制執行程序，因系爭土地未拍定，於93年2月16日視為撤 回執行，是系爭貨款債權之時效自93年2月16日起算，至108 年2月16日系爭貨款債權已罹於時效。和和公司辯稱已不定 期向吳建廷催討系爭貨款，經吳建廷承認在案，而重行起算 時效，系爭貨款未罹於時效等情，雖已提出吳建廷於113年5 月3日親簽之切結書附卷。該切結書雖載和和公司自92年10 月20日起約每2年即向吳建廷請求還款，吳建廷均有承認欠 款，並請求再予寬限等語，惟吳建廷於本院證稱切結書是在 和和公司簽的，因為和和公司跟他說原告起訴，他要去證明 等語，可知切結書係臨訟所為；再者證人即和和公司員工林 駿賞於本院證稱吳建廷就系爭貨款有還一些，然吳建廷證詞 內並未提及曾償還系爭貨款部分本息之情，況和和公司並無 法提出吳建廷確有償還系爭貨款部分本息之時間及金額，是 以和和公司是否在108年2月16日前確曾向吳建廷為請求系爭 貨款並經吳建廷承認等情，仍無法證明。另和和公司於108 年2月16日系爭貨款債權罹於時效後，遲於103年5月1日始再 對系爭土地實行系爭編號一抵押權，期間雖列於原告聲請清 償債務強制執行事件之債權人，亦難認有實行系爭編號一抵 押權，是和和公司確實在系爭貨款債權罹於時效後，5年內 未實行系爭編號一抵押權，依民法第880條規定，系爭編號 一抵押權已消滅。 　⒉陳美米與吳建廷間由系爭編號二抵押權擔保之債權為吳建廷 於本院作證時所否認，雖陳美米提出臺灣臺中地方法院91年 度訴字第2260號民事判決證明對吳建廷有借款債權，惟最高 限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或 基於票據所生之權利為限，民法第881條之第2項定有明文， 陳美米固已證明對吳建廷有借款債權存在，然此借款債權是 否即為系爭編號二抵押權所擔保之其與吳建廷所約定之「法 律關係所生之債權」則尚無證明。再者，債務人是否有為承 認之行為，仍應以其有明示或依其舉動或其他情事，足以間 接推知已為默示承認者而言，若單純之沉默，則除有特別情 事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之 承認。陳美米抗辯：在原告對吳建廷強制執行時，其均有以 債權人身分參與分配，雖嗣因執行無效果而撤回，然吳建廷 未於強制執行程序對其債權為反對之表示，應認為承認債權 等情，縱令屬實，僅係單純之沈默，尚難認其有承認債務之 行為。是依陳美米提出之證據，尚難認系爭編號二抵押權擔 保之債權確屬存在，或吳建廷對系爭編號二抵押權擔保之債 權有承認之行為，而使債權時效重行起算之效力。依上，系 爭編號二抵押權存續期間於92年1月21日屆滿，迄原告起訴 時業逾20年，可認陳美米於系爭編號二抵押權擔保之債權罹 於時效後5年間未實行抵押權，依民法第880條規定系爭編號 二抵押權業已消滅。　　　　 　㈢是以，原告本於民法第242條、第880條及第767條第1項之規 定，訴請如主文第1項及第2項所示，應屬正當。 五、綜上所陳，原告以系爭抵押權擔保之債權不存在及系爭抵押 權已消滅，系爭抵押權登記妨害系爭土地之所有權之行使為 由，依民法第242條及第767條第1項中段規定訴請如主文第1 項及第2項所載，為有理由，應予准許。並依民事訴訟法第7 8條規定，訴訟費用由敗訴之被告負擔。 六、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月 　 4　　日 民事第三庭 法 官　施介元 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴 審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日 書記官 曾怡嘉 附表 編號 抵押權標的 登記抵押權人 設定義務人 債權額比例 設定權利範圍 存續期間 擔保債權總金額（新臺幣） 備 考 一 臺南市○○區○○○段○○○○段000地號土地 和和機械股份有公司 吳建廷 全部 4分之1 不定期限 3,000,000元 登記次序：0000-000 收件年期：82年 字號：白地字第001699號 登記日期：82年3月6日 權利標的：所有權 二 臺南市○○區○○○段○○○○段000地號土地 陳美米 吳建廷 全部 4分之1 89年1月21日至 92年1月21日 4,000,000元 登記次序：0000-000 收件年期：89年 字號：白地字第005400號 登記日期：89年1月26日 權利標的：所有權

2024-10-04

TNDV-113-訴-687-20241004-1

竹簡
臺灣新竹地方法院

塗銷抵押權登記

臺灣新竹地方法院民事簡易判決 113年度竹簡字第195號 原 告 陳松裕 訴訟代理人 黃敬唐律師 被 告 台富電機股份有限公司 特別代理人 郭富敏 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國113年9月18 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應將如附表所示之土地，於民國62年以新竹市地政事務所空 白字009361號收件，登記日期為民國62年6月30日，擔保債權總 金額為新臺幣5萬元之抵押權登記予以塗銷。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用公司法第24 條至26條之規定，同法第26條之1定有明文。亦即公司經主 管機關為撤銷或廢止登記者，應行清算，且於清算範圍內， 視為尚未解散。次按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無 法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受 損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事 訴訟法第51條第1項定有明文。查被告尚有本件確認抵押權 不存在事件尚未了結，應屬清算範圍內之事務，自不生清算 完結之效果，又被告法定代理人均已死亡，致無法定代理人 行使代理權，本院前經原告聲請，選任被告之監察人郭富敏 為本件特別代理人。 二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法 第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而 為判決。 貳、實體方面　　 一、原告起訴主張：坐落如附表所示土地（下稱系爭土地）為原 告向訴外人許陳桂英購買取得，如附表所示土地應有部分經 許陳桂英設定抵押權共同擔保，債務人為國聲電器行，擔保 債權金額為新臺幣5萬元，清償日期為空白，登記日期為62 年6月30日，存續期間為不定期，雖設定為不定期，然依抵 押權之從屬性，該擔保債權於登記時應已存在，而該債權於 民國77年6月30日為止已罹15年時效。被告於請求權消滅時 效完成後，5年間又未實行系爭抵押權，依民法第880條之規 定，系爭抵押權應歸於消滅，為此依物上請求權之法律關係 訴請被告塗銷系爭抵押權登記，並聲明如主文第1項所示。 二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述 。 三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。又請求權，因15年間不行使而消滅。但 法律所定期間較短者，依其規定。以抵押權擔保之債權，其 請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後， 5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第767條第1 項、第759條、第125條及第880條分別定有明文。又普通抵 押權從屬於債權，其所擔保者僅係過去或現在發生之債權， 並不及於將來預定之債權之性質觀之，雖其抵押權存續期間 之約定與登記為「不定期限」，在法律上原不具任何意義， 不影響其為普通抵押權之性質。經查，原告主張上開事實， 業據其提出土地登記謄本為證，並經所調閱系爭土地之異動 索引核閱無誤。被告既未到場爭執，復未提出書狀供本院審 酌，則自堪信原告之主張為真實。從該抵押權登記日為62年 6月30日，且被告於91年10月14日被廢止登記，是該抵押權 所擔保債務至遲於106年10月14日因15年間未行使而罹於時 效，且該抵押權已因5年除斥期間之經過而歸於消滅。是原 告依民法第767條規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬 有據。 四、綜上所述，原告本於物上請求權之法律關係訴請被告塗銷系 爭抵押權登記，為有理由，應予准許。 五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日 新竹簡易庭 法　官　吳宗育 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴 （須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應 一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日 書記官　林一心 編號 土地坐落 面積（平方公尺） 權利範圍 設定權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 新竹市 北區 中雅 219 149 24分之3 24分之3 2 新竹市 北區 中雅 219-3 97 24分之3 24分之3 3 新竹市 北區 中雅 219-4 3 24分之3 24分之3 4 新竹市 北區 中雅 219-5 1 24分之3 24分之3 5 新竹市 北區 中雅 219-6 12 24分之3 24分之3 6 新竹市 北區 中雅 220 2206 1050分之29 120分之3 7 新竹市 北區 中雅 220-2 51 120分之3 120分之3

2024-10-04

SCDV-113-竹簡-195-20241004-1

上
臺灣高等法院高雄分院

返還遺產

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度上字第289號 上 訴 人 李驊剛 訴訟代理人 張馨月律師 被上訴人 李立安 李立恩 追加被告 石玉美 李立聖 上四人共同 訴訟代理人 石志鵬律師 上列當事人間請求返還遺產事件，上訴人對於民國112年7月31日 臺灣高雄地方法院111年度訴字第1284號第一審判決提起上訴， 並為訴之追加，本院於113年9月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被上訴人應將附表所示房地「登記原因及日期」欄所為不動產登 記塗銷，並回復繼承登記為被上訴人及追加被告公同共有。 被上訴人及追加被告應返還附表所示房地予上訴人，並將附表所 示房地所有權移轉登記予上訴人。 原判決廢棄。 第一審、第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人及追加被告 負擔。 事實及理由 一、按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但請求之基礎事實同一，或該訴訟標的對於數人必須合 一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款分別 定有明文。又按當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依 職權調查之事項；依法律規定必須數人一同起訴或被訴，當 事人之適格始無欠缺，屬訴訟標的對於數人必須合一確定之 情形，自得在第二審追加原非當事人之人為當事人，無須經 他造或被追加為當事人之人同意，此觀民事訴訟法第255條 第1項第5款、第446條第1項但書規定自明。查上訴人原主張 其與訴外人李秋華間就附表所示土地及其上建物（下合稱系 爭房地）成立借名契約，將系爭房地借名登記在李秋華名下 （下稱系爭借名契約），被上訴人李立安、李立恩（下稱被 上訴人2人）為李秋華之繼承人並繼承系爭房地，而請求被 上訴人2人應將系爭房地移轉登記予上訴人，及返還系爭房 地所有權狀。經原審判決敗訴，上訴人提起一部上訴，嗣於 本院追加其餘繼承人石玉美、李立聖（下稱追加被告2人） 為被告，及追加請求返還系爭房地，先位聲明請求被上訴人 2人應將系爭房地塗銷分割繼承登記，並回復繼承登記予被 上訴人2人及追加被告2人公同共有，被上訴人2人及追加被 告2人應返還系爭房地並將所有權移轉登記予上訴人；以及 備位聲明追加請求被上訴人2人應返還系爭房地（見本院卷 第235頁至第236頁）。經核上訴人追加被告2人，乃因李秋 華之繼承人為被上訴人2人與追加被告2人，該訴訟標的對於 追加被告2人必須合一確定，至上訴人請求返還系爭房地部 分，則屬與原審請求之基礎事實同一，揆諸前開規定，應予 准許。 二、上訴人主張：系爭房地原為訴外人李敏文所有，李敏文生前 已立書信作為遺囑，表明系爭房地所有權由上訴人單獨繼承 （下稱系爭書信），嗣李敏文於民國92年6月27日死亡後， 因上訴人擔任訴外人崔瀞文之保證人，為免系爭房地遭強制 執行，乃與訴外人李秋華成立借名契約，將系爭房地借名登 記李秋華名下（下稱系爭借名契約），系爭房地仍由上訴人 與家人居住使用，並由上訴人繳納系爭房地之水電費、瓦斯 費、稅賦及管理費。嗣李秋華過世後，系爭房地雖由李秋華 之繼承人即被上訴人2人及追加被告2人繼承，並由被上訴人 2人辦理繼承分割登記，但被上訴人2人亦繼承系爭借名契約 。因上訴人已終止系爭借名契約，自得請求被上訴人2人將 系爭房地移轉登記為上訴人所有，並將系爭房地所有權狀返 還上訴人。爰類推適用民法第541條第2項或依民法第179條 規定，提起本件訴訟等語。請求判決：(一)被上訴人2人應 將系爭房地移轉登記予上訴人。(二)被上訴人2人應將系爭 房地所有權狀返還上訴人（上訴人就其敗訴之返還系爭房地 所有權狀部分，未據上訴，未繫屬於本院，不予贅述）。 三、被上訴人則以：李秋華未曾與上訴人成立系爭借名契約，另 系爭書信不符遺囑法定要件，更無提及由上訴人單獨繼承系 爭房地，上訴人未取得系爭房地所有權，無從與李秋華成立 借名契約。李敏文死亡後，其繼承人均未就系爭房地辦理繼 承登記，迄至李俞素琴於92年12月5日死亡後，全體繼承人 於93年3月30日協議由李秋華單獨繼承系爭房地並辦理繼承 分割登記（下稱93年分割協議）。又李秋華於95年4月18日 死亡，系爭房地再由李秋華之繼承人即被上訴人2人與追加 被告2人繼承，復經被上訴人2人與追加被告2人協議，由被 上訴人2人以附表「權利範圍」欄所示比例分別共有。至上 訴人使用系爭房地，係因李秋華舉家遷至北部，乃同意上訴 人使用並應負擔水電、瓦斯費用及管理費，其後被上訴人2 人仍遵從李秋華生前囑託，同意李秋華繼續使用系爭房地， 況且除95年度至97年度外，系爭房地之地價稅均由被上訴人 2人繳納等語，資為抗辯。 四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服而提起一部上訴，並 追加被告及請求，先位聲明：（一）被上訴人應將系爭房地 塗銷分割繼承登記，並將系爭房地回復繼承登記予被上訴人 2人及追加被告2人公同共有。（二）被上訴人2人及追加被 告2人應返還系爭房地，並將系爭房地所有權移轉登記予上 訴人。備位聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項 之訴部份廢棄。（二）前項廢棄部份，被上訴人應將系爭房 地所有權移轉登記予上訴人，並應返還系爭房地。被上訴人 則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。追加被告2人除引用 被上訴人之答辯外，另以：李秋華死亡後，被上訴人2人因 遺產分割而登記為系爭房地所有權人，則系爭借名契約所生 之權利義務關係亦應由被上訴人2人繼承系爭借名契約後之 返還義務等語置辯，並答辯聲明：追加之訴駁回。 五、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點 （一）兩造不爭執之事項： 　 1、系爭房地原登記於李敏文名下，嗣於93年6月24日以分割 繼承為原因登記於李秋華名下。 　 2、李秋華於95年4月18日死亡，繼承人為被上訴人2人、追加 被告2人，李秋華繼承人嗣為遺產分割協議，由被上訴人2 人按附表所示權利範圍共有系爭房地，並於95年7月3日以 分割繼承為原因，將系爭房地按附表所示比例登記被上訴 人2人名下。 （二）本件爭點： 　 1、上訴人與李秋華間就系爭房地是否有系爭借名契約存在？ 　 2、若系爭借名契約存在，是否因背於公序良俗而無效？ 　 3、若系爭借名契約存在，是否因李秋華死亡而當然終止？上 訴人請求返還系爭房地並移轉登記有無罹於時效？ 　 4、上訴人主張終止系爭借名契約，請求返還系爭房地並移轉 登記予上訴人所有，有無理由？ 六、本院之判斷 （一）上訴人與李秋華間就系爭房地有系爭借名契約存在。 1、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以 他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約。次按證明借名登記契約成立之 證據資料，不以直接證據為限，倘原告就利己之待證事實 ，能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實 存在之間接事實，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等 間存有借名登記契約。又按借名契約乃借名人與出名人間 之債權契約，不以借名人對借名登記之財產具處分權為必 要。 2、經查，系爭房地原登記於李敏文名下，嗣於93年6月24日 以分割繼承為原因登記於李秋華名下，李秋華於95年4月1 8日死亡，繼承人為被上訴人2人及追加被告2人，被上訴 人2人及追加被告2人為遺產分割協議，由被上訴人2人按 附表所示權利範圍共有系爭房地，並於95年7月3日以分割 繼承為原因，將系爭房地按附表所示比例登記被上訴人2 人名下等情，有系爭房地第一類謄本、異動索引、土地登 記申請書及內附繼承系統表暨遺產分割協議書可參(審訴 卷第245頁至第279頁)，堪以認定。又借名登記契約係屬 債權契約，本不以借名人對借名登記財產具處分權為必要 ，故上訴人與李秋華成立借名登記契約之時，上訴人縱非 系爭房地之所有權人，並不影響借名登記契約之有效成立 。基上，被上訴人以上訴人並非系爭房地所有權人為由， 抗辯上訴人與李秋華間無從成立系爭借名契約，即非有據 。 3、次查，證人即上訴人二哥李冬華於原審證稱：父親李敏文 過世後，母親李俞素琴拿出李敏文書寫之系爭書信原本， 最後一頁有寫到系爭房地要留給上訴人；當時李秋華跟我 說這個房子是要給上訴人的，但因為上訴人有債務問題， 他沒有辦法繼承，大家討論說因為李秋華是長子，所以先 讓李秋華借名登記；母親過世後兄弟姐妹約聚餐，除李明 珠、李志華因在美未參加，其餘均到場，印象有討論系爭 房地借名登記李秋華名下等語（見原審卷第146頁至第147 頁、第154頁至第155頁、第157頁至第158頁）；於本院證 稱：父母親生前有提到系爭房地要給上訴人，兄弟姐妹都 知道這件事，之後李明珠、李志華返國時，我有跟他們提 到上訴人因為債務問題，所以把系爭房地登記在李秋華名 下等語（見本院卷第154頁）。證人即上訴人之弟李志華 於原審證稱：母親在父親過世後有告知系爭房地希望留給 上訴人，這是父親的遺願，我二哥後來有跟我說系爭房地 登記在大哥李秋華名下，好像是上訴人有官司纏身的問題 等語（見原審卷第212頁至第213頁）。證人即上訴人二嫂 江麗青亦於原審證稱:系爭遺囑原本最後一段有記載系爭 房地給上訴人，印象系爭房地因為上訴人債務問題，借名 李秋華名下等語（見原審卷第168頁至第169頁、第175頁 、第177頁）。衡以李冬華、李志華、江麗青與兩造均為 至親，親屬情濃相同，又均經具結，應無特別偏頗一造而 甘冒觸犯偽證罪之情事，其等證詞應屬可信。參以石玉美 在李秋華過世後，曾表示要將系爭房地還給上訴人或改登 記在李冬華名下乙節，亦據李冬華、江麗清證述明確（見 本院卷第152頁至第153頁、原審卷第174頁至第175頁）。 且被上訴人亦未否認系爭房地實際獨由上訴人及家人長期 居住使用，與上訴人父母親生前意願欲將系爭房地全由上 訴人繼承之情相合，雖客觀上由長兄即李秋華登記為單獨 所有人，然考量上訴人所指借名登記之模式，按目前債權 人形式上多以不動產登記結果查認債務人之不動產進行追 債取償，上訴人主張其因此與李秋華就系爭房地成立系爭 借名契約一情，應屬可信。 （二）系爭借名契約並未背於公序良俗而無效。 　 1、按借名登記之成立，側重於借名者與出名者間之信任關係 ，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上 所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同 視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦 予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用 民法委任之相關規定。次按法律行為，有背於公共秩序或 善良風俗者，無效，民法第72條定有明文。所謂法律行為 有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違 反國家社會一般利益及道德觀念而言。 　 2、經查，上訴人自承係因其擔任配偶即訴外人崔瀞文之房貸 保證人，為免系爭房地遭強制執行，乃與訴外人李秋華成 立借名契約等語。核與證人李冬華、江麗清上開證述：因 當時李驊剛擔任其妻崔瀞文之保證人，有債務問題，所以 才借名登記在李秋華名下等情相符。足認系爭房地原欲依 照父親之遺願登記為上訴人所有，然因上訴人擔任其妻子 崔瀞文房屋貸款之保證人，為避免系爭房地遭受崔瀞文之 債權人進行查封拍賣，上訴人遂與李秋華合意成立借名契 約。然而上訴人僅係擔任配偶崔瀞文房屋貸款之保證人， 並非主債務人，且崔瀞文之債權人於簽約時所評估者應係 借款人及保證人當時之資力，並未就上訴人日後可能繼承 他人之遺產併予評估，債權人對於上訴人將來可繼承財產 實難認有何期待；又上訴人配偶崔瀞文另有提供不動產作 為擔保之情況下，上訴人亦陳稱：房子在88年被法拍後， 土地銀行沒有來找過我，當時不清楚情況，不知道是否仍 欠銀行錢等語（見原審卷第99頁至第100頁），則上訴人 係因未清楚明瞭債務清償詳細狀況而為借名契約，依現有 證據資料尚無從確認系爭借名契約已足對債權人之債權行 使造成妨害，無從遽認有何違反國家社會一般利益及道德 觀念而背於公序良俗之情。況且，李秋華係因上訴人為免 系爭房地遭強制執行而合意成立借名契約，李秋華明知上 情且參與其中，其間縱有何不法或悖德，亦係李秋華共同 所為之結果，如認出名人行為後反得執為主張無效，使其 得保有系爭房地所有權或須返還全體繼承人公同共有，反 而與社會一般秩序與吾人立身處世之道理、法則暨社會道 德不相容，顯然悖離社會之妥當性。 　 3、從而，依系爭借名契約之內容、附隨情況、當事人之動機 、目的等在該時、空環境下，尚難認有何違反國家社會一 般利益及道德觀念而背於公序良俗之情，被上訴人就此亦 未能舉證以實其說，從而被上訴人抗辯系爭借名契約因違 反公序良俗而無效云云，尚不足採。 （三）系爭借名契約不因李秋華死亡而當然終止，上訴人請求返 還系爭房地並移轉登記尚未罹於消滅時效。 　 1、按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而 消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者 ，不在此限，民法第550條定有明文。又借名契約之訂立 ，依其性質，以當事人間之信任為基礎，故類推適用民法 第550條前段之規定，因當事人一方之死亡而消滅，惟依 同條但書規定，借名登記契約另有訂定或因其事務之性質 不能消滅者，不在此限。 　 2、經查，上訴人就系爭房地與李秋華成立系爭借名契約，業 如前述，而李秋華於95年4月18日死亡乙情，有遺產稅相 關證明可參(見審訴卷第276頁)。上訴人與李秋華間成立 系爭借名契約時，雖未就一造死亡時之處理方式另行約定 ，然參以上訴人與李秋華成立系爭借名契約之目的，係上 訴人為免因擔保配偶債務而遭債權人追償，且無證據顯示 上開債務於李秋華過世時已完全清償，是此一借名契約締 結目的並不因李秋華過世而解消。是系爭借名契約應屬性 質上於出名人死亡時不能消滅之情形，依據上揭說明，應 類推適用民法第550條第1項但書規定，上訴人與李秋華間 之系爭借名契約未因李秋華死亡而當然消滅。 　 3、次按借名登記之借名人必待借名登記關係消滅後，始得請 求返還借名登記之財產，故借名登記財產之返還請求權消 滅時效，應自借名登記關係消滅時起算。再繼承人自繼承 開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切 權利、義務，為民法第1148條本文所規定。又按請求權， 因15年間不行使而消滅，消滅時效，自請求權可行使時起 算，分為民法第125條、第128條前段所規定。依本件委任 關係之性質，系爭房地之借名登記契約並不因出名人李秋 華於95年4月18日死亡即消滅，則於李秋華死後，即由被 上訴人2人及追加被告2人繼承系爭借名契約債權債務關係 ，上訴人於112年12月20日以民事上訴理由狀送達向被上 訴人2人及追加被告2人為終止借名契約之意思表示後，借 名登記財產之返還請求權消滅時效始開始起算。故被上訴 人抗辯系爭房地之借名登記契約於李秋華死亡時即消滅， 上訴人之借名登記物返還請求權已逾15年時效云云，自無 可採。 （四）上訴人主張終止系爭借名契約，請求返還系爭房地並移轉 登記予上訴人所有，為有理由。 　 1、按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息， 應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之 權利，應移轉於委任人。民法第541條定有明文。次按借 名登記契約既側重借名人與出名人間信任關係，並應類推 適用民法委任之相關規定，故借名登記契約成立後，當事 人任何一方得隨時終止，終止後，借名人並得類推適用民 法第541條第2項規定，請求出名人返還出名人以自己之名 義為借名人取得之權利。又借名登記契約乃當事人約定一 方經他方同意，就屬於一方現在或將來之財產以他方名義 為所有人或權利人登記而成立之契約。借名契約終止後， 借名人給付之目的即歸於消滅，出名人仍保有借名登記土 地之所有權登記，自屬不當得利，應將所有權移轉登記予 借名人，以返還其無法律上原因所受之利益，俾矯正欠缺 法律關係之財貨損益變動之狀態（最高法院99年度台上字 第1422號判決意旨參照）。 　 2、被上訴人雖抗辯李秋華係基於93年分割協議，方單獨取得系爭房地所有權，並非基於借名契約取得云云，並提出遺產分割協議書為證（見審訴卷第289頁至第291頁）。上訴人固爭執遺產分割協議書之真正並否認有達成分割之協議云云。然證人李冬華於原審證稱：要借名登記李秋華名下後，李秋華自己去辦，叫我們蓋印章，李秋華是拿到每一個兄弟姊妹家裡請他們蓋章等語(見原審卷第159頁)。遺產分割協議書上亦均蓋有全體繼承人之印文，其中李志華、李明珠之上方復載明「下二人代理人崔瀞文」，並蓋有崔瀞文之印文，而李志華就有無委託崔瀞文辦理乙節，於原審亦僅證稱：沒有印象，真的一點印象都沒有等語（見原審卷第215頁），是尚無確切證據證明上開遺產分割協議書有偽造之情事。況按繼承人協議分割遺產，原非要式行為，不以書面為必要，苟有明示或默示之意思表示，對分割之方法為事前之同意或事後之承認者，均可認有協議分割之效力。證人李冬華於本院證稱：當時父母的意思很明確，系爭房地就是要給上訴人，全部兄弟姐妹都知道，所以我們其他兄弟姐妹才會放棄繼承系爭房地；當時會用印在遺產分割協議書上，是因為系爭房地要給上訴人，但上訴人有債務問題，所以借名登記在李秋華名下 ；當時除了在美國的李明珠、李志華外，其他兄弟姐妹跟李秋華、石玉美在93年1、2月聚餐時有達成共識，在李明珠、李志華返國時，我有跟他們提由上訴人繼承系爭房地，但因債務問題登記在李秋華名下，他們都同意要把系爭房地給上訴人，也瞭解登記在李秋華名下是便宜措施等語（見本院卷第152頁至第155頁）。證人李志華於原審證稱：我於1992年赴美，於2003年父親李敏文過世回台奔喪，彼時母親提到系爭房地希望由上訴人取得，我表示沒問題，回美國之後才聽二哥李冬華提及系爭房地過戶到大哥李秋華名下，說是上訴人有官司纏身，不能繼承到他名下，我說登記誰名下我都沒有意見等語（見原審卷第212頁至第213頁）。則不論是基於93年遺產分割協議書或全體繼承人明示或默示合意達成之分割協議，李秋華取得系爭房地登記之原因，應係全體繼承人均同意系爭房地原應分割給上訴人單獨取得，但因上訴人有債務問題而需借名登記在李秋華名下，其餘繼承人遂同意放棄繼承系爭房地，而合意登記在李秋華名下。則李秋華雖係基於全體繼承人之分割協議取得系爭房地所有權，然其本質上係基於與上訴人之系爭借名契約，為上訴人取得之權利。 　 3、依上所述，李秋華基於與上訴人間之系爭借名契約，為上訴人取得之系爭房地所有權，於李秋華死亡後，由被上訴人2人及追加被告2人繼承系爭借名契約，而系爭借名契約嗣因上訴人為終止後，上訴人即得請求返還系爭房地所有權，且因被上訴人2人保有借名登記系爭房地之所有權登記，屬不當得利，自應將附表「登記原因及日期」欄所為不動產登記塗銷，並回復繼承登記為被上訴人及追加被告公同共有後，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，並返還系爭房地。 （五）上訴人之先位請求既經准許如上，則本院無庸再審酌其備 位請求部分，一併敘明。 七、綜上所述，上訴人依不當得利或類推適用民法第541條第2項 規定追加先位之訴，請求（一）被上訴人應將系爭房地塗銷 分割繼承登記，並將系爭房地回復繼承登記予被上訴人2人 及追加被告2人公同共有。（二）被上訴人2人及追加被告2 人應返還系爭房地，並將前開系爭房地所有權移轉登記予上 訴人，為有理由，應予准許。又上訴人於本院追加先位之訴 為有理由，其原起訴請求移列為備位之訴即無須裁判，故原 審就備位之訴為上訴人敗訴之判決，即有未合，應認上訴為 有理由，應由本院廢棄第一審所為之判決，無庸在主文另為 准駁之諭知。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　2　　日 民事第五庭 審判長法 官 邱泰錄 法 官 王 琁 法 官 徐彩芳 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　7 　　日 書記官 呂姿儀 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表： 編號 不動產 權利範圍 登記原因及日期 １ 高雄市○鎮區○○段○○段000地號土地 ①李立安、李立恩各10萬分之25。 ②李立安、李立恩各20億分之200。 ①登記原因：分割繼承。 　登記日期：95年7月3日。 ②登記原因：更名 　登記日期：102年1月31日。 ２ 高雄市○鎮區○○段○○段0000○號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○○路000巷0弄0號3樓之3） 李立安、李立恩各2分之1。 登記原因：分割繼承。登記日期：95年7月3日。

2024-10-02

KSHV-112-上-289-20241002-1

審簡易
臺灣高等法院

侵權行為損害賠償

臺灣高等法院民事裁定 113年度審簡易字第282號 原 告 A女 訴訟代理人 A女之妹 被 告 陳徐松 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民 事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（113年度附民字第936號） ，本院裁定如下： 主 文 本件移送臺灣桃園地方法院。 理 由 一、按提起附帶民事訴訟，應於刑事訴訟起訴後第二審辯論終結 前為之，為刑事訴訟法第488條所明文。次按，附帶民事訴 訟雖附麗於刑事訴訟而由刑事法院審理，但未變更其私權紛 爭之本質，如不符合刑事訴訟法相關規定之要件，亦僅不得 享有上述特別程序之利益而已，非謂亦不得循一般民事訴訟 程序請求救濟，故刑事附帶民事訴訟，經刑事庭依同法第50 4條第1項規定裁定移送於同院民事庭後，民事庭如認其不符 同法第487條第1項規定之要件時，應許原告得繳納裁判費， 以補正起訴程式之欠缺（最高法院108年度台抗大字第953號 裁定意旨參照）。則刑事為有罪判決者，原告所提不符同法 第488條規定要件之附帶民事訴訟，雖經刑事庭裁定移送民 事庭，基於同一理由，民事庭亦應許原告繳納裁判費，以補 正一般民事訴訟程序起訴程式之欠缺，以保障當事人之訴訟 權益。 二、經查，本件原告於民國113年3月4日向本院刑事庭具狀提起 本件刑事附帶民事訴訟(見本院附民卷第3頁)，係於本院刑 事庭111年度侵上訴字第297號妨害性自主案件於113年2月21 日(見本院刑事卷356頁)言詞辯論終結後始為之，核與刑事 訴訟法第488條規定未合，雖刑事庭誤以113年度附民字第93 6號裁定移送於本院民事庭審理，然為兼顧原告之程序利益 、實體利益、請求權消滅時效期間及紛爭一次解決之訴訟經 濟，參照首開說明，應許原告依一般民事訴訟程序，由管轄 法院命原告繳納裁判費，以補正起訴程式之欠缺。查原告訴 訟代理人已於同年9月2日，表明請求將本件移至有管轄權之 地方法院審理，並願繳交一審裁判費(見本院卷第27至41頁) ，本院自應以裁定將本件移送於民事訴訟法第15條所定有管 轄權之侵權行為地法院即臺灣桃園地方法院。 三、爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日 　 　　 民事第二十六庭 審判長法 官 林俊廷 法 官 呂綺珍 法 官 楊惠如 正本係照原本作成。 本件正本關於被隱蔽人之身分資料係依性侵害犯罪防治法第15條 第3項之規定隱蔽之。 不得抗告。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　1 　　日 　　　　　　　　　　　　 書記官 謝文傑

2024-10-01

TPHV-113-審簡易-282-20241001-1

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