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訴
臺灣臺中地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第716號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 陳冠嶧 選任辯護人 王仁祺律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第15121號），本院判決如下： 主 文 陳冠嶧共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩 刑伍年，並應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰 小時之義務勞務，緩刑期內付保護管束。 扣案如附表編號1至2、4至5所示之物均沒收。 事 實 一、陳冠嶧於民國000年00月間起，在真實姓名年籍不詳、綽號 「阿偉」之友人介紹下，結識真實姓名年籍不詳、FACETIME 暱稱「牛排」之成年男子，而基於參與犯罪組織之犯意，加 入由周張亦鈞、「楓之谷代儲24HR」、「牛排」、「阿昌」 、「林哥」等成年成員所組成，以實施販賣第三級毒品愷他 命或含有第三級毒品成分之咖啡包為手段，具有持續性及牟 利性之有結構性販毒組織（下稱本案販毒集團），該組織分 工為：「林哥」為本案販毒集團之金主，由其出資購買供販 售之毒品；「牛排」、「楓之谷代儲24HR」擔任「倉管」， 負責提供補足毒品之貨源，陳冠嶧則會依「林哥」或「牛排 」指示，以FACETIME帳號「qZ0000000000」發布販售毒品之 廣告，並與「阿昌」、周張亦鈞擔任外送毒品之販毒小蜜蜂 工作，輪班前往指定地點交付毒品、收取價款，再將收取之 價金交回。陳冠嶧於參與本案販毒集團期間，明知4-甲基甲 基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三 級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，與「林哥」、 「牛排」、「楓之谷代儲24HR」共同基於販賣含有上開第三 級毒品成分之之毒品咖啡包之犯意聯絡，先由陳冠嶧依「牛 排」指示，於000年0月00日下午7時7分，以通訊軟體Faceti me帳號「qZ0000000000」傳送「2張網卡：2300 4張網卡： 4500 10張網卡：10000 黑豹聯名卡1：600 保證進口再麻 煩各位彭場(應為捧場)」隱喻販賣含有上開第三級毒品成分 咖啡包及第三級毒品愷他命之文字訊息，適鄭惟元因毒品案 件經警查獲，因向警方供出毒品來源為Facetime帳號「qZ00 00000000」之人，遂同意配合警方執行誘捕偵查，鄭惟元乃 於113年3月13日晚間8時26分許，以Facetime帳號「小元」 聯繫陳冠嶧聯繫，佯稱欲購買9,000元之第三級毒品咖啡包1 8包，並相約於同日晚間11時30分許，在址設臺中市○里區○○ ○街000號水悅精品會館313號房前進行交易。嗣陳冠嶧於同 日晚間11時40分許，駕駛車牌號碼000-0000號之自小客車搭 載不知情之友人譚仲恩（譚仲恩涉違反毒品危害防制條例罪 嫌，另經檢察官為不起訴處分確定）前往上開地點，旋即經 埋伏之員警當場逮捕，並當場扣得如附表所示之物品，該次 交易因鄭惟元無實際購毒真意，且係在警方監控下所為而未 遂。 二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理 由 一、證據能力部分： （一）按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排 除被告以外之人於警詢或調查中所為之陳述，得用刑事訴 訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證 人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕 對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。上開規定係排 除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於 警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法 院102年度台上字第265號判決意旨參照）。查本件下述證 人鄭惟元、譚仲恩警詢時之陳述，係屬被告陳冠嶧以外之 人於審判外之陳述，且非在檢察官及法官面前依法具結， 依上揭規定，於被告涉及違反組織犯罪防制條例之罪名， 絕對不具證據能力，不得採為判決基礎，然就被告所涉販 賣第三級毒品未遂罪，依組織犯罪防制條例第12條第1項 中段規定，則不在第1項規定之排除之列，仍具有證據能 力。 （二）本判決下列其餘引用之言詞及書面陳述等各項證據資料， 關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官 、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知 有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院 卷第139至142、204至207頁），本院審酌該等證據作成時 之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待 證事實具有關聯性，應均具有證據能力。其餘認定本案犯 罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情， 依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力 。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： （一）上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（ 他卷第93至96頁、本院卷第137、209頁），復經證人鄭惟 元於警詢中、譚仲恩於警詢及偵查中證述明確（他卷第21 至23、27至31、33至35、43至45、75至84、87至89頁）， 並有臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊113年3月4日偵查 報告、車牌號碼000-0000號監視器翻拍照片、車行紀錄查 詢（他卷第7至13頁）、證人鄭惟元行動電話通訊軟體「F ACETIME」聯絡人「ZZ0000000000」資料畫面、訊息內容 翻拍照片4張（他卷第25頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表及 真實姓名對照表（他卷第37至40頁）、臺中市政府警察局 霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第47至53 頁）、臺中市政府警察局霧峰分局執行逮捕、拘禁告知本 人、親友通知書（偵卷第55至57頁）、臺中市政府警察局 霧峰分局查獲陳冠嶧涉嫌毒品危害防制條例毒品初驗報告 （偵卷第75至77頁）、查獲現場及扣案物照片6張（偵卷 第79至81頁）、行動電話通訊軟體「FACETIME」聯絡人「 ZZ0000000000」資料畫面、對話訊息內容翻拍照片11張（ 偵卷第82至87頁）、衛生福利部草屯療養院113年3月26日 草療鑑字第1130300555號、113年3月28日草療鑑字第1130 300556號鑑驗書（偵卷第163至164頁）、內政部警政署刑 事警察局113年3月14日刑理字第1136040458號鑑定書、毒 品純質淨重換算表（偵卷第189至191頁）在卷可參，足證 被告之自白與事實相符，應堪採信，而證人鄭惟元、譚仲 恩於警詢之陳述，雖不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制 條例罪名之事證，然有關被告涉犯組織犯罪防制條例罪名 部分，縱排除上開證人之警詢筆錄，仍得以其餘證據作為 被告自白外之補強事證。 （二）被告於本院審理中自承：販售1包毒品咖啡包我可以抽成2 00元等語（本院卷第138頁），衡以本案為有償之交易， 如被告未於買賣過程中賺取任何利潤，實無必要花費勞力 、時間等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險交付毒品，堪 認被告主觀上確有營利意圖無訛。 （三）按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以 實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有 期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織 ；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組 成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參 與或分工明確為必要，同條例第2條第1項、第2項分別定 有明文。經查，被告於本院審理中陳稱：我是約於000年0 0月間，透過友人「阿偉」的介紹結識「牛排」而加入本 案販毒集團，「牛排」、「楓之谷代儲24HR」是倉管，負 責提供補足毒品讓我們去配送，「林哥」是老闆，我沒有 見過他，「林哥」會打電話來確認毒品的銷售狀況，我的 工作就是到指定地點交付毒品給購毒者，我目前是做代班 的，有缺人的時候我才會去，1次約12小時，我會跟下一 班的小蜜蜂「阿昌」交接等語（本院卷第26、138頁）， 故本案依被告所述情節及卷內證據，乃係由「林哥」出資 ，由「牛排」、「楓之谷代儲24HR」負責提供、補足毒品 數量，並由被告依指示發送販售毒品之廣告訊息，以及擔 任外送毒品之販毒小蜜蜂工作，輪班前往指定地點與購毒 者進行交易，足見該組織縝密、分工精細，須投入相當成 本及時間，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「3人以上， 以實施最重本刑逾5年有期徒刑之販賣毒品罪為手段，所 組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」，而屬組織犯 罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」至明。　　　 （四）又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指 對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式， 迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而 言。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而 將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且 在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年 台上字第4498號判決、103年度台上字第869號判決意旨參 照）。經查，證人鄭惟元配合警方實施誘捕偵查，依指示 與被告聯繫，約定交易含有第三級毒品成分之毒品咖啡包 ，被告即攜帶如附表編號2所示之毒品咖啡包，於前揭時 間、地點與證人鄭惟元碰面欲進行交易，足見被告確已著 手於犯罪行為之實行，惟因證人鄭惟元無實際買受之真意 ，事實上不能完成買賣，故應論以販賣未遂罪。 　 （五）綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行堪可認定，應依 法論科。　　　　　 三、論罪科刑： （一）按含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，依成癮性、 濫用性及對社會危害性之程度，係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列管之第三級毒品，禁止非法持有、販賣 。 （二）所犯罪名之說明： 　　1.核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參 與犯罪組織罪、毒品危害防制條例第第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪。而如附表編號2所示供本案販 售之毒品咖啡包共49包，經抽樣檢測，純度約2％，推估4- 甲基甲基卡西酮之第三級毒品成分總純質淨重約3.00公克 ；附表編號1所示之愷他命7包，總純質淨重為18.6520公 克，此有衛生福利部草屯療養院113年3月26日草療鑑字第 1130300555號、113年3月28日草療鑑字第1130300556號鑑 驗書（偵卷第163至164頁）、內政部警政署刑事警察局11 3年3月14日刑理字第1136040458號鑑定書、毒品純質淨重 換算表（偵卷第189至191頁）在卷可稽，是被告本案意圖 販賣而前持有純質總淨重5公克以上之含第三級毒品成分 毒品咖啡包與第三級毒品愷他命之低度行為，均應為其販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認被告同時觸 犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒 品罪嫌，尚有違誤。 　　2.起訴書雖漏未論及被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項 後段之參與犯罪組織罪名，然被告於本院審理中已自承於 000年00月間起，在友人「阿偉」介紹下，加入本案販毒 集團，業如前述，此部分與被告本案所犯之販賣第三級毒 品未遂罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，且上開罪名 業經本院於審理程序中告知被告及其等辯護人所涉犯法條 （本院卷第138、202頁），已給予被告陳述意見之機會， 無礙於被告防禦權之行使，本院自應併與審理。　 （三）被告就本案犯行，與「牛排」、「楓之谷代儲24HR」、「 林哥」間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。　 （四）按行為人於參與販毒集團之犯罪組織行為繼續中，先後多 次為販毒之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直 繼續進行，直至犯罪組織解散或其脫離犯罪組織時，其犯 行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重販毒行 為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織之行為， 侵害一社會法益，屬於單純一罪，應僅就該案中與參與犯 罪組織罪時間較為密切之首次販毒犯行論以參與犯罪組織 罪及販賣毒品罪之想像競合犯，而其他之販賣毒品犯行， 祗需單獨論罪科刑即可，無需再另論以參與犯罪組織罪， 以免重複評價（最高法院107年度台上字第1066號、109年 度台上字第3945號判決意旨參照）。是以，被告本案所為 ，應認係以一行為同時觸犯參與犯罪組織、販賣第三級毒 品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重 論以販賣第三級毒品未遂罪處斷。　　　　　　 （五）刑之減輕事由： 　 1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來 源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公 務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正 犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲 其他正犯或共犯」兩項要件（最高法院105年度台上字第1 912號判決參照）。經查：被告遭查獲後，檢警依其供述 進行誘捕偵查，因而查獲暱稱「楓之谷代儲24HR」販毒集 團司機「周張亦鈞」，復溯源查獲本案販毒集團之金主與 控機手，此有臺中市政府警察局霧峰分局113 年8 月29日 中市警霧分偵字第1130042574號函暨檢附之刑事案件報告 書及解送人犯報告書（本院卷第153至167頁）存卷可查， 足認被告已供出毒品來源因而破獲其他正犯，則就其本案 犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減 輕其刑。 　　2.被告就前開所犯販賣第三級毒品未遂罪犯行，迭於偵查中 及本院審理時坦承不諱，詳如前述，故應依毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，減輕其刑。　 　　3.被告就本案犯行，業已著手於販賣第三級毒品犯行之實行 而不遂，為未遂犯，故應依刑法第25條第2項規定，減輕 其刑，並應依法遞減之。 　　4.想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科 刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定 刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者 皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所 犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說 明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足 ，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於 其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其 中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重 時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字 第4405、4408號判決意旨）。亦即，除非輕罪中最輕本刑 有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定 重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之 情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部 性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事 項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑 法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分 之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價 不足之偏失（最高法院109年度台上第3936號判決意旨參 照）。準此，組織犯罪防制條例第8條第1項後段固規定被 告須於偵查及審判中均自白，始有該減刑規定之適用，然 被告於警詢或偵查時，司法警察或檢察官均未明確就其等 所涉犯參與犯罪組織之罪名予以告知，即依其他證據資料 提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中就所涉參與犯罪 組織罪自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，故其於本院 審理時坦承參與犯罪組織犯行，已如前述，應仍有上開規 定之適用，俾符合該條項規定之規範目的，然因參與犯罪 組織罪係屬想像競合犯其中之輕罪，是本院決定處斷刑時 ，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於後 述量刑時仍當一併衡酌上開組織犯罪防制條例第8條第1項 後段之減輕其刑事由綜合評價。 　　5.末按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使 裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、 環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕， 認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用 。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情 狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可 憫恕之情形，始謂適法。本院衡酌被告時值青壯，四肢健 全，不思正當營生，明知毒品危害人體至深，且施用者猶 有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害 ，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻為貪圖一己私利，率爾 加入本案販毒集團，擔任到場交易之小蜜蜂，出售含有第 三級毒品成分之毒品咖啡包及愷他命以營利，漫延流毒遺 害，對社會秩序危害非輕，實無足以引起一般同情之客觀 情狀，而有情堪憫恕之情事，況被告上揭犯行，各得依毒 品危害防制條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項 等規定遞減其刑，可量處之最低度刑已大幅降低，尚無情 輕法重之憾，故本件自無適用刑法第59條之規定酌減其刑 之餘地，併予說明。　　　　　　 （六）爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，且販賣第三毒品乃 我國法制嚴格查禁之行為，竟仍為貪圖不法私利，率爾加 入本案販毒集團，擔任出面進行毒品交易之小蜜蜂工作， 與其他成員共同合作販售含有第三級毒品成分之毒品咖啡 包與愷他命，助長社會濫用毒品風氣，使毒品在社會中流 竄，嚴重破壞社會治安與善良秩序，所為應予非難；惟考 量被告犯後始終坦認全部犯行，並偕同員警查獲其他共犯 ，犯後態度尚稱良好，兼衡被告之犯罪動機與目的、犯罪 手段、分工情節、本案販賣毒品之數量、前科素行，暨其 於本院審理中自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況（本 院卷第210頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。 　 四、緩刑之宣告： 　　末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其為貪圖小利，率 爾參與本案販毒集團，與其他成員共同合作，藉販賣第三級 毒品以營利，使毒品流入市面，助長毒品氾濫，所為固應嚴 予非難，然考量被告犯後自始坦認犯行，詳實交代本案販毒 集團分工狀況，並與檢警配合查緝上游，因而查獲查獲其他 共犯，堪認被告犯後態度尚佳，已知所為非是，顯具悔悟之 意；復斟酌其於集團內乃係循「牛排」、「楓之谷代儲24HR 」之指示，發布販售毒品訊息，以及負責到場與購毒者交易 等工作，足認其要非本案販毒集團之核心角色，所涉犯罪分 工情節尚非甚鉅。綜上各情，堪認被告經歷此偵審程序及罪 刑宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，是本院認被告上開 所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1 款規定，宣告緩刑5年，以勵自新，並觀後效。又為使被告 能深切反省，記取教訓，日後知所警惕，爰依刑法第74條第 2項第5款規定，宣告被告應於緩刑期間內向檢察官指定之政 府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體，提供100小時之義務勞務應，併依刑法第93條 第1項第2款規定，命於緩刑期間付保護管束，以促使其得確 切明瞭本案犯行對社會造成之危害，並培養正確之法治觀念 。另緩刑之宣告，係國家鑒於被告能因知所警惕而有獲得自 新機會之期望，特別賦予宣告之刑暫不執行之寬典，倘被告 未遵循本院所諭知前揭緩刑期間之負擔而情節重大，或在緩 刑期間又再犯罪，或有其他符合法定撤銷緩刑之原因者，均 可能由檢察官聲請撤銷本件緩刑宣告，而生仍須執行所宣告 之刑之後果，附此敘明。　 五、沒收部分： （一）按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38 條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1、2所示之白 色晶體7包、毒品咖啡包49包，經送驗結果分別檢出第三 級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分，且該等毒品均為 被告供販售所剩餘，此經被告於本院審理中供承在卷（本 院卷第138頁），並有衛生福利部草屯療養院113年3月26 日草療鑑字第1130300555號、113年3月28日草療鑑字第11 30300556號鑑驗書（偵卷第163至164頁）、內政部警政署 刑事警察局113年3月14日刑理字第1136040458號鑑定書、 毒品純質淨重換算表（偵卷第189至191頁）存卷可考，故 應依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收。又包裝上開第 三級毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且 無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收之，至送驗 耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。 （二）扣案如附表編號4所示之行動電話支，係被告供本案聯繫 使用之物，亦據被告陳述明確（本院卷第138頁），故應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。　　　 （三）按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實 足以證明行為人所得支配之前2項規定以外之財物或財產 上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」為擴大 利得沒收規定。依其立法理由之說明：因毒品犯罪常具有 暴利，且多具有集團性及常習性，考量司法實務上，對於 查獲時無法證明與本次犯罪有關，但可能與其他違法行為 有關聯且無合理來源之財產證明，如不能沒收，將使毒品 防制成效難盡其功，且縱耗盡司法資源仍未能調查得悉可 能來源，而無法沒收，產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯 罪行為。為彰顯我國對於毒品防制之重視，而有引進擴大 沒收之必要。所謂擴大沒收，即指就查獲被告本案違法行 為時，亦發現被告有其他來源不明，而可能來自其他不明 違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為， 仍可沒收。因此，為杜絕毒品犯罪，如查獲製造、運輸、 販賣等毒品犯罪行為時，又查獲其他來源不明之不法財產 時，爰參考洗錢防制法第18條第2項規定、(西元)2017年7 月1日施行之德國刑事財產剝奪改革法案針對刑法第73a條 第4項及刑事訴訟法第437條引入擴大沒收之立法意旨，增 訂第3項規定。另關於有事實足以證明被告財產違法來源 ，參考歐盟沒收指令(按全稱為「歐盟保全及沒收犯罪工 具與犯罪所得之指令」)第5條及其立法理由第21點意旨， 法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證 據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，系爭財產實質上較可 能源於其他任何違法行為時，即可沒收。而法院在認定財 產係源於其他不明之違法行為時，所得參考之相關事實情 況，例如行為人所得支配之財產價值與其合法之收入不成 比例，亦可作為源於其他違法行為之認定基礎等旨。換言 之，就來源不明犯行部分，不需為明確、特定的刑事不法 犯行，只要有一定事證足認系爭不明財產是為了或產自某 尚未具體、特定的不法犯行即可，是何具體犯罪則非所問 ，此與本案犯行的認定，必須達於確信之心證始可，尚有 不同，且若仍採與本案犯行同樣的心證門檻，擴大利得沒 收規定將成為具文。至於立法理由所稱之「蓋然性權衡判 斷」，並非可一目瞭然的法律用語，法院就系爭不明財產 是否源自犯罪行為，於認定時自應參酌立法理由之說明與 舉例，就個案顯露的客觀具體情況、被告在本案的犯罪行 為及方式、不明財產被查獲時的外在客觀情狀，及與被告 財產及資力有關之事項，即被查獲的不明財產與被告合法 收入是否成比例、被告是否尚有其他合法收入、被告的經 濟狀況如何、被告對不明財產是否有合理解釋，暨所辯合 法收入來源是否屬實等予以綜合判斷(最高法院112年度台 上字第2247號判決意旨參照)。經查，被告為警查獲時， 當場扣得如附表編號5、6所示之現金合計1萬5,800元，被 告於本院偵查及審理中明確供稱：附表編號5所示之1萬1, 000元是我販賣毒品之所得等語（偵卷第186頁、本院卷第 138頁），堪認扣案如附表編號5所示之現金1萬1,000元為 被告所支配而取自其他違法販毒行為之所得，自應依毒品 危害防制條例第19條第3項之規定，宣告沒收。　　　　 （四）至扣案如附表編號3所示之行動電話1支、扣除上開販毒所 得即附表編號6所示之現金4,800元，依卷內事證，尚無證 據證明該等物品與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行有關 ，爰不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，併予說 明。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官温雅惠提起公訴，檢察官林文亮、張子凡到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 刑事第二庭 審判長法 官 劉柏駿 　　　　　　　　　 法 官 鄭雅云 　　　　　　　　　 法 官 路逸涵 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 黃于娟 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 組織犯罪防制條例第3條 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者，得減輕或免除其刑。 以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成 員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金： 一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。 二、配合辦理都市更新重建之處理程序。 三、購買商品或支付勞務報酬。 四、履行債務或接受債務協商之內容。 前項犯罪組織，不以現存者為必要。 以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同： 一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。 二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。 第2項、前項第1款之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 名稱 數量 1 愷他命 7包 2 毒品咖啡包（206公克） 49包 3 行動電話（藍色、Iphone、序號：000000000000000） 1支 4 行動電話（白色、Iphone） 1支 5 現金（新臺幣） 1萬1,000元 6 現金（新臺幣） 4,800元

2024-10-17

TCDM-113-訴-716-20241017-1

上訴
臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度上訴字第600號 上 訴 人 即 被 告 張秋郎 選任辯護人 鄭崇煌律師（法扶律師) 洪瑞霙律師（法扶律師) 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺 中地方法院112年度訴字第879號中華民國113年1月19日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第31494、3503 6號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、丙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列犯行： 　㈠於民國111年4月28日晚上7時前某時許，使用通訊軟體LINE暱 稱「○○○」與乙○○聯繫，於同日晚上7時許，在臺中市○○區○○ 路上，以新臺幣（下同）2000元，販賣甲基安非他命1包（ 驗餘淨重0.0579公克）予乙○○，乙○○當場交付現金，而完成 交易。 　㈡員警於111年4月28日深夜，查獲乙○○持有甲基安非他命1包（ 驗餘淨重0.0579公克），乃循線追查，並經乙○○配合警方執 行誘捕偵查，與丙○○聯繫，約定於000年0月00日下午交易甲 基安非他命。嗣於000年0月00日下午3時28分前某時許，丙○ ○使用通訊軟體暱稱「0000」與本無購買真意之乙○○聯繫， 於同日下午3時28分許（起訴書誤載為15時50分許，應予更 正），在臺中市○○區○○路0段00號全聯大雅民生門市前，先 由丙○○向乙○○收取購買甲基安非他命1包之價金3000元後， 由丙○○向廖惠貞購得甲基安非他命1包後，再將購得之甲基 安非他命1包交付予乙○○。旋由在場埋伏之員警於同日下午3 時30分許，持臺灣臺中地方法院(下稱原審法院)核發之搜索 票，當場查扣丙○○持有之行動電話1支（IMEI：00000000000 0000、000000000000000）及吸食器1組，乙○○並交付其向丙 ○○購得之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2228公克）予警扣 押，並以現行犯逮捕丙○○而販賣毒品未遂。復經警於同日下 午4時許，持原審法院核發之搜索票，至臺中市○○區○○街0巷 00號之丙○○住處執行搜索，查扣甲基安非他命1包（驗餘淨 重0.0182公克）及吸食器1組。 二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局烏日 分局報告後偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 一、證人乙○○於警詢所為證述，係屬被告以外之人於審判外之陳 述，經上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其辯護人爭執該警 詢陳述之證據能力（見本院卷第382頁），並無傳聞法則例 外之適用，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認證人乙○○ 於警詢之陳述，無證據能力。 二、本判決其餘引用之供述證據及非供述證據，均經檢察官、被 告及其辯護人，同意具有證據能力（見本院卷第156、382頁 ），本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當之情事或 顯然不可信之瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證 據應屬適當，均具有證據能力。 貳、認定事實所憑之證據及理由 一、訊據被告否認有何販賣毒品之犯行，辯稱只是幫乙○○聯繫藥 頭，並沒有獲得任何報酬，並就犯罪事實一㈠部分，辯稱：L INE暱稱「○○○」是我在使用的，我沒有販賣給乙○○，是乙○○ 打電話問我有沒有藥可以賣，請我幫忙聯絡，當時我剛好也 要跟藥頭買藥來吃，在藥頭的車上，我是坐在駕駛座的後面 ，我離副駕駛座及後座太遠，車子上坐滿了5人，所以我沒 有辦法收到錢，是乙○○跟藥頭「白狼」交易，他們2人自己 交易，毒品跟錢我都沒有經手；就犯罪事實一㈡的部分，辯 稱：我只承認原來檢察官起訴的轉讓禁藥罪，否認原審改判 之販賣毒品未遂罪，我只是單純幫忙乙○○拿毒品云云。 二、經查： 　㈠被告確有於犯罪事實一㈠所載之時、地，向乙○○收取價金2000 元，並向上手購買甲基安非他命1包後，再交付予乙○○；並 有於犯罪事實一㈡所載之時、地，向乙○○收取價金3000元， 並向廖惠貞購買甲基安非他命1包後，再交付予乙○○等情， 為被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理中所坦認（見偵 31494號卷第49、51、57、220至221、272至273頁，原審卷 第96、157頁），核與證人乙○○、廖惠貞分別於偵查及原審 審理時證述情節相符（見偵31494號卷第253至259頁，原審 卷第140至149、191至194頁），並有原審法院111年聲搜字 第1050號搜索票、臺中市政府警察局烏日分局111年7月14日 搜索扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵31494號卷第81 、83至87、89至93、101、103、105頁）、被告之扣案手機 內容資料翻拍照片（見偵31494號卷第117至121頁、偵35036 號卷第271至283頁）、被告販毒案之警方蒐證照片（見偵31 494號卷第123至127頁）、乙○○之LINE通訊軟體對話紀錄翻 拍照片及截圖（見偵31494號卷第129、131、133頁）、員警 111年4月29日職務報告（見偵31494號卷第139頁）、臺中市 政府警察局烏日分局111年4月28日扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品收據、乙○○之自願受搜索同意書（見偵31494 號卷第147至151、153頁）、臺中市政府警察局烏日分局犁 份派出所查獲涉嫌毒品案件毒品初驗報告（見偵31494號卷 第155頁）、111年4月28日查獲乙○○現場蒐證、扣案毒品、 毒品初篩結果照片（見偵31494號卷第161至166頁）、111年 4月28日查獲乙○○之刑案現場測繪圖（見偵31494號卷第167 頁）、臺中市政府警察局烏日分局111年10月2日中市警烏分 偵字第1110057753號函檢送員警偵查報告（見偵31494號卷 第243、247頁）、乙○○提供之臉書與LINE對話紀錄截圖（見 原審卷第173至178頁）附卷可稽，是此部分事實，應堪認定 。 　㈡按關於毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品 之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。 而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在 買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之 立場，向上游取得貨源後，以己力為出售之交易，抑或立於 買方之立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出 購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己 完遂買賣之交易行為，阻斷毒品購買者與毒品提供者之聯繫 管道，縱其所交付之毒品，係其另行向上游毒販所取得，然 其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品 交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣 行為，因上游毒販與買主之間並無直接關聯，無從認係立於 買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自 僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。至於其實際上是否因而 獲利，及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游 之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非 所問，如獲得物品、減省費用等均屬之（最高法院107年度 台上字第417號、108年度台上字第2120號判決意旨參照）。 　㈢乙○○於偵查中具結證稱：我跟「○○○」交易的時間點是111年4 月28日晚上7時許，在臺中市○○區○○路旁用2000元購買甲基 安非他命，當時我認為用2000元購買的量很少，所以跟對方 抱怨說要退錢還是補毒品給我，當天是被告拿毒品給我，被 告有載蘇玫玉來，被告把機車停在附近後，走過來跟我交易 ，蘇玫玉沒有靠過來，甲基安非他命是用衛生紙包著；111 年7月14日我是跟被告約下午2點在○○○○路00號的便利商店碰 面，被告本來要先跟我拿現金去買毒品，但我怕他拿錢不拿 毒品，或是買假的騙我，我就跟他說要見到毒品才願意給錢 ，他就說上手在附近的全聯，我就跟著過去，停在被告機車 旁邊，被告有讓我遠遠看著跟一名女子交易，我才把3000元 給被告，讓被告跟上手買毒品等語（見原審卷第191至194頁 ）；於原審審理時具結證稱：111年4月28日及7月14日之交 易過程都如同我偵訊時所述，4月28日那次交易時，除了被 告外，現場沒有其他男子在場，當時是被告拿毒品給我，錢 我應該是給他，我當天有使用LINE傳送文字訊息「看你是要 拿回去退我錢還是補給我」給暱稱「○○○」(即被告)，意思 是因為有一個行情，比如說2000元多少公克，為什麼我當天 交付的現金與拿到的數量不對，因為被告本來應該要給我0. 4公克，被告說的「白狼」我不認識等語（見原審卷第140至 149頁），已就犯罪事實一㈠、㈡之過程證述具體明確且前後 所述一致，倘非真有其事，當無可能為如此詳盡之陳述。酌 以乙○○於偵訊中具結證稱：我跟被告是4、5年前在監獄同囚 認識的，出獄後有次在路上巧遇，有聊到我沒有毒品來源， 他說會幫我想辦法，我們是正常的朋友關係等語（見原審卷 第193頁）；並於原審審理時具結證稱：我跟被告是在監獄 服刑時認識的，出獄後有時會打電話聊天等語（見原審卷第 144頁），自難認乙○○有蓄意誣陷之動機。而被告雖辯稱係 綽號「白狼」之丁○○與乙○○直接交易毒品與收取款項云云， 然本院依被告及辯護人聲請傳喚證人丁○○到庭證述，丁○○否 認綽號為「白狼」，並不認識被告等情，並對被告提出之車 號000-0000照片(見偵31494號卷第121頁編號11）證稱：該 部車輛是權利車，大概在111年3、4月時已經被偷走了，我 開沒幾天，對於是何時有開過這台車，我沒印象了，我不認 識被告，完全沒有印象有開這台車搭載被告，沒有在111年4 月28日晚上7時許，開著這部車到臺中○○區東海大學後面的○ ○路上等語(見本院卷第334至335頁)。是被告僅提出其拍攝 得丁○○曾駕駛過之自小客車照片一張，而無其他與丁○○聯繫 毒品交易之通話對話紀錄或影像照片等證據資料，徒謂其與 乙○○連繫後，由乙○○與丁○○交易毒品而與其個人無關云云， 要無可憑採。 　㈣復參酌乙○○與「○○○」之LINE對話紀錄截圖，乙○○於111年4月 28日晚上7時43分許，傳送文字訊息「看你是要拿回去退我 錢還是補給我」（見偵31494號卷第129頁），佐以乙○○上開 證述，可見於111年4月28日該次毒品交易中，被告向上手獲 得毒品後，為獲有量差之利益，而將毒品數量折扣後再交予 乙○○，且乙○○就被告取得毒品之來源為何人並不知悉，故於 發現毒品數量與金額不符時，聯繫被告詢問要如何解決，可 見乙○○與被告之毒品來源的確無任何聯繫管道。另就111年7 月14日該次毒品交易，依乙○○上開證述，乙○○將3000元現金 交付予被告後，係由被告獨自前往向上手即廖惠貞購買甲基 安非他命，乙○○與廖惠貞間並無接觸，即乙○○與被告之毒品 來源廖惠貞間並無直接聯繫管道，並非直接與該毒品來源交 易，故被告實係以自己出售毒品之地位，完遂與乙○○間之毒 品交易行為。況毒品之價格不低，取得不易，衡以被告與乙 ○○間並無任何特殊、深厚情誼或至親關係，若無利可圖，被 告當無甘冒遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，以平價供應 其等施用之理，且被告以己力單獨與賣方連繫買賣而直接將 毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用者 與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒品 交易之適當規模，亦屬其可獲取之利益，顯見被告上開2次 販賣毒品之犯行，確有從中獲利之意圖甚明，被告主觀上確 有營利之意圖，堪可認定。 ㈤被告與乙○○由於犯罪事實一㈠所示時地見面，並由被告交付乙 ○○甲基安非他命及收取價金之販毒事實已臻明確，詳論如上 ，乙○○於偵查及原審經交互詰問均證述係與被告一人交易， 不認識「白狼」等語明確，丁○○於本院審理時到庭亦證述否 認其為「白狼」，不認識被告與乙○○等語（見本院卷第336 至337頁），是被告再聲請傳喚證人乙○○，並聲請勘驗其手 機內與「白狼」對話，及聲請對被告、乙○○與丁○○實施測謊 鑑定等，均無足以動搖本案此部分被告販賣甲基安非他命犯 罪事實之認定，核均無調查之必要。 三、綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，委無足採。本案事 證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。 參、論罪科刑： 一、核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯同條例 第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。起訴書就犯 罪事實一㈡部分係犯藥事法第83條第1項、第4項之轉讓禁藥 罪，容有誤會，惟此部分之犯罪事實業經檢察官當庭更正起 訴犯罪事實並變更起訴法條，且經本院告知被告所犯罪名及 法條（見原審卷第137頁、本院卷第150、330頁)，故本院自 應予以審理並無庸變更起訴法條，併此敘明。又被告於販賣 第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級 毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 二、被告告所犯上開2罪，在時間差距上可分，且犯意各別，行 為互殊，刑法評價上各具獨立性，應予分論併罰。 三、刑之加重、減輕 ㈠查被告前因搶奪案件，經法院判處有期徒刑8月；又因竊盜案 件，經法院判處有期徒刑5月；復因違反毒品危害防制條例 案件，經法院判處有期徒刑4月，合併定應執行有期徒刑1年 4月確定。又因傷害案件，經法院判處有期徒刑3月；再因竊 盜案件，經法院判處有期徒刑5月，嗣經合併定應執行有期 徒刑7月確定。經接續執行，於107年11月8日因徒刑執行完 畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被 告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期 徒刑以上之二罪，依刑法第47條第1項之規定，均為累犯。 本院參酌偵查及公訴檢察官已於起訴書及審理程序中敘明被 告構成累犯之前案記錄及依法應加重之理由，就前階段被告 構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項均加以闡釋 說明並具體指出證明方法，並審酌被告論以累犯之前科中， 有因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，其由施用毒品 之傷害自己健康之輕度犯行，進而為危害國民身心健康，嚴 重影響社會風氣，惡性更為嚴重之販賣毒品犯行，足見行為 人有其特別惡性、對於刑罰之反應力顯然薄弱，顯見前案之 執行無成效，衡酌對被告適用累犯規定加重其刑，並無致被 告所受刑罰超過其所應負擔罪責，及使其人身自由受過苛侵 害之情形，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本 刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。 ㈡被告就犯罪事實一㈡之販賣毒品犯行，客觀上已著手實施販賣 毒品之行為，然因乙○○自始即不具購買真意，事實上不能完 成交易而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按 既遂犯之刑減輕之。 　㈢按販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差， 其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。是販賣毒 品者，若出於卸責，僅為其係與購毒者合資購買或為購毒者 代購之供述，難認已對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分 為自白（最高法院107年度台上字第922號判決意旨參照）。 基此，營利意圖乃販賣毒品罪之構成要件之一，且為被告欲 自白販賣毒品犯行時所應坦認者。查被告否認意圖營利而犯 本案二次販賣毒品犯行，被告既未自白，自無毒品危害防制 條例第17條第2項自白減輕其刑之適用。 ㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。經查： 　⒈犯罪事實一㈠部分：被告雖供稱其毒品來源為「白狼」即丁○○ ，然檢警並未因此而查獲丁○○販賣毒品之具體事證等情，有 臺中市警察局烏日分局112年5月29日、113年7月3日函暨所 檢附之職務報告、臺灣臺中地方檢察署112年6月2日、113年 6月27日函附卷可稽（見原審卷第65至69頁、本院卷第307至 309、311至313頁），且丁○○於本院審理時到庭證述否認其 為「白狼」，不認識被告，並無經被告聯繫後與乙○○交易販 賣毒品情事等語在卷，是就被告此部分販賣毒品犯行，核無 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑規定之 適用。 　⒉犯罪事實一㈡部分：被告供出其來源為廖惠貞，並因而查獲等 情，業據廖惠貞於偵查中供承在卷（見偵31494號卷第253至 257頁），是就被告所犯此部分犯行，爰依毒品危害防制條 例第17條第1項規定減輕其刑。 　㈤按鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係 屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖 得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限 制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑 度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始 符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒 品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除 ，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健 康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條 對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定 不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大 ，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國 性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組 織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷 售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無 ，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪 情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距 之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年 憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例第4條第1項對販 賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有 過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣 行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個 案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪 責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲 法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之 法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法 定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處 罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品條例第4條第2項所定販 賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定 刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10年，不可謂不重 ，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有 別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就 轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法 定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪 情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微 之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是 類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行 為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告 最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌 減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正 義(最高法院112年度台上字第3132號判決意旨可資參照)。 次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑尤 嫌過重者，始有其適用。此所稱法定最低度刑，固指法定最 低本刑，倘另有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定 減輕事由減輕後之最低度刑而言。是倘被告別有其他法定減 輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪 之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院113年 度台上字第3057號判決意旨參照）。查： ⒈犯罪事實一㈠部分：被告所為販賣第二級毒品犯行，雖無視國 家杜絕毒品危害之禁令而應予非難，然審酌被告販賣之對象 僅有1人、金額為2000元，相對於長期大量販賣毒品之毒梟 或有組織性之盤商而言，尚屬小額之零星買賣，其行為對社 會治安及國民健康之危害顯然較小，犯罪情節及惡性尚非重 大，堪可憫恕，如處以最低度刑（10年以上有期徒刑）尚屬 過苛，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則， 更無從與大毒梟惡行有所區別，是在客觀上足以引起一般之 同情，有情輕法重，堪以憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定 酌量減輕其刑。 　⒉犯罪事實一㈡部分：被告無視國家杜絕毒品危害之禁令而販賣 第二級毒品，本當非難，其販賣對象雖僅1人，且因購毒者 配合警方查緝而未完成交易，犯罪情節固非極其重大，然被 告此部分所犯經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第1 7條第1項規定減輕、遞減輕其刑後，法定最低度刑已大幅降 低，並無科以最低刑度仍嫌過重而情堪憫恕之情形，故不依 刑法第59條規定酌量減輕其刑。 　㈥被告所犯各罪，分別有上開加重、減輕事由，應依刑法第71 條第1項之規定，就犯罪事實一㈠先加重後減輕，就犯罪事實 一㈡部分先加重後減輕並遞減輕之(以上2罪，法定本刑為無 期徒刑部分，依法均不加重)。 四、沒收部分 ㈠扣案如附表編號3所示之物，為被告於犯罪事實一㈡所販賣， 且經送鑑結果確為第二級毒品甲基安非他命，有衛生福利部 草屯療養院111年7月20日草療鑑字第1110700360號鑑驗書在 卷可佐（見偵35036號卷第129頁），是就附表編號3部分及 其外包裝袋，因與其內之毒品成分難以析離，且無析離之實 益與必要，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定 ，於該次罪刑項下予以宣告沒收銷燬，至送驗耗損部分之毒 品，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。 ㈡扣案如附表編號2所示之物，為被告所有，且有用於與乙○○聯 繫販毒交易之事宜，為被告供承在卷（見原審卷第154頁） ，自屬供本案犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次罪刑項下分別宣告沒收。 ㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告就犯罪事實 一㈠販賣甲基安非他命所獲取之價金為2000元，為其販賣毒 品之犯罪所得，雖未扣案，仍應依前開規定，於該次罪刑項 下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 ㈣至於扣案如附表編號1、4所示之物，雖為被告所有，然與本 案無關，業據被告於原審準備程序時供述明確（見原審卷第 96頁），因無積極證據證明與本案具有關連性，爰均不予宣 告沒收。 肆、上訴駁回之理由 一、原審審理結果，認被告所犯均事證明確，適用相關法律予以 論罪科刑，並說明被告各所犯應加重、減輕或遞減輕之事由 ，及為沒收宣告與不宣告沒收之敘明，復以行為人之責任為 基礎，審酌被告明知各類毒品戕害人體身心健康，亦明知販 賣毒品為政府嚴厲查禁之行為，竟不思戒慎行事，無視法紀 為本案2次販賣毒品行為，助長社會濫用毒品風氣，使毒品 在社會中流竄，所為危害社會治安，殊屬不該，兼衡被告自 陳國小畢業之教育程度，之前從事○○○，日薪0000元，未婚 ，沒有未成年子女，要扶養父母（見原審卷第158頁）之智 識程度及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處被告有期徒刑 5年6月、1年10月，並就被告所犯販賣第二級毒品罪及販賣 第二級毒品未遂罪，斟酌各罪間之犯罪類型、手段、罪質與 目的，及矯正受刑人與預防再犯之必要性等因素，定應執行 有期徒刑6年。經核原審認事用法並無違背經驗法則、論理 法則及證據法則，亦無理由不備或矛盾之情事，量刑亦具體 斟酌刑法第57條各款所列情狀，為綜合考量整體評價，所為 刑之量定，亦符罪刑相當原則，尚屬妥適，應予維持。至被 告於本院審理時提出其113年8月24日診斷證明書記載：病患 於111年9月20日前，曾因○○○○○、○○○○○○○等疾病進行門診追 蹤等情（見本院卷第397頁），此部分固未及為原審審酌， 然尚不足以影響原審所量處之刑度，附此敘明。 二、被告上訴仍執前詞否認犯罪，惟所辯不足採信，業經本院 一一論證指駁，理由如前述，被告雖聲請傳喚證人丁○○到 庭證述，惟無從據以為被告無罪或供出毒品來源減刑之有 利認定，又本案事證已臻明確，被告其他聲請調查證據， 均核無必要，亦經本院詳述理由如前，是被告上訴否認犯 罪，指摘原判決違法不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　楊　真　明 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖　慧　娟 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　淑　芳 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　孫　銘　宏 　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 附錄本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 扣案物品 數量 備註 1 安非他命吸食器 2組 被告所有(無證據證明與本案有關) 2 samsung手機 1台 被告所有 IMEI： 000000000000000、 00000000000000 3 甲基安非他命 1包 證人乙○○提出 （送驗數量0.2388公克，驗餘數量0.2228公克） 4 甲基安非他命 1包 被告所有(無證據證明與本案有關) （送驗數量0.0284公克，驗餘數量0.0182公克)

2024-10-17

TCHM-113-上訴-600-20241017-1

訴
臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第581號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 黃耀樞 指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第76072號），本院判決如下： 主 文 乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒 刑貳年肆月。 扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。 事 實 乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品 危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，且可預見真 實姓名年籍不詳、通訊軟體WeChat暱稱「天地娛樂」之成年人所 交付之毒品咖啡包可能混合2種以上之第三級毒品，仍基於縱使 所販賣之毒品咖啡包係混合2種以上之第三級毒品，亦不違背其 本意之販賣混合2種以上第三級毒品之不確定故意，與「天地娛 樂」，共同意圖營利，基於販賣混合2種第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包以營利之犯意聯 絡，先由「天地娛樂」於民國112年10月11日13時20分許，利用 行動電話連結網際網路登入通訊軟體WeChat，使用暱稱「糖」， 發布「每位2000(酒圖示)(電話圖示)」等暗示販售毒品之訊息， 適新北市政府警察局三重分局員警於執行網路巡邏時發現上開訊 息，便喬裝買家與「糖」聯繫交易毒品事宜，談妥以新臺幣(下 同)4,000元之價格，購買混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包11包，並約定在新北市○ ○區○路○街000巷0號前進行交易，嗣「天地娛樂」指示乙○○前往 上開地點進行毒品交易，乙○○於同日18時45分許抵達上開地點後 ，交付如附表編號1所示之混合2種第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包與喬裝買家員 警之際，經警當場查獲乙○○而未遂，並扣得附表編號1至3所示之 物，始悉上情。 理 由 壹、程序事項　 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公 訴人、被告乙○○及其辯護人於本院審理程序均表示同意有證 據能力(見本院卷第107頁)，本院審酌上開供述證據資料作 成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非 供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。 貳、實體事項 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　 ㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時坦 認不諱(見偵卷第11頁反面至第14頁反面；本院卷第67頁、 第107頁)，並有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、新北市政府警察局三重分局永福派出所警員職 務報告、通訊軟體WeChat對話譯文、對話紀錄截圖、查獲現 場暨扣案物照片、如附表編號1所示之鑑定書存卷可參（見 偵卷第9頁、第10頁至第10頁反面、第17至19頁、第22至27 頁），復有如附表編號1至3所示之物扣案可考，足徵被告上 開任意性之自白與事實相符，堪以採信。 ㈡按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害 防制條例所定之第三級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政 府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險， 而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無 公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因 買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之 風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品 之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情 ，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之 販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得 ，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟 利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利 之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第 3164號、89年度台上字第5786號判決意旨參照）。查被告與 喬裝買家員警非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重 罪之風險而交付混合2種第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包與喬裝買家員警之 理，堪認被告主觀上確有從中賺取買賣價差、量差或獲取其 他利益以營利之意圖，要無疑義。　 ㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。 二、論罪科刑： ㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮屬毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣 。又同條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合2種以上 之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑之 2分之1。」其立法理由敘明：「本條第3項所稱之混合，係 指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一 包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁 多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致 死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散， 爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上 毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重 ，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級 別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1 ，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品 之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因 無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重 其刑至2分之1，併予敘明。」是行為人如販賣混合2種以上 之毒品，雖屬同一級別之毒品，仍應依毒品危害防制條例第 9條第3項之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。 再按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其 暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯 罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公 共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯 裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯 裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件 ，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已 著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品， 警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以 求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行 為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑 庭會議決議參照）。查被告與「天地娛樂」透過通訊軟體We Chat向員警兜售含2種第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基- N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，本即有販賣第三級毒 品之犯意，員警僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃 機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別 。又被告已著手實施販賣第三級毒品之行為，惟因員警並無 購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行，故被告前開行為 ，僅應論以販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪。 是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條 第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂 罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣 第三級毒品而混合2種以上之毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。 ㈡起訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，容有未洽，然因此部分起訴 之事實與本院認定之犯罪事實之基本社會事實同一，且經檢 察官當庭更正起訴法條（見本院卷第66頁），本院復已當庭 告知被告可能涉及之法條與罪名（見本院卷第102頁、第109 頁），供其攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變 更起訴法條。 ㈢被告就上開犯行，與「天地娛樂」間有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。 ㈣刑之加重及減輕事由： ⒈被告販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂，應依毒品危 害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品未遂之法 定刑，並加重其刑。 ⒉被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依 刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ⒊又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告分別於警詢、本院準備程序及審理 中，就其販賣第三級毒品而混合2種以上之毒品未遂之犯行 自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條 例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⒋另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。查偵查機關未據被 告供出毒品來源而查獲共犯乙情，有新北市政府警察局三重 分局113年8月26日新北警重刑字第1133740309號函存卷可參 （見本院卷第97頁），自無適用毒品危害防制條例第17條第 1項減免刑責之餘地。 ⒌復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑 時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各 款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀 顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言 （即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切 之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣 告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台 上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。又毒 品危害防制條例第4條第3項於104年2月4日修正、於104年2 月6日施行，並提高販賣第三級毒品罪之法定刑，其修正理 由表明「由於第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、 運輸、販賣第三級毒品之行為，爰修正原條文第3項之刑度 ，將5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑。」，足見立 法者透過修法以提高販賣第三級毒品罪刑責之立法目的；本 於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而 於個案恣意以刑法第59條寬減被告應負刑責，以維法律安定 與尊嚴。查被告於案發時正值青壯，四肢健全，顯無不能謀 生之情事，其明知我國政府多年來大力宣導反毒、禁毒之政 策，不得非法販賣毒品，且販賣毒品助長毒品之蔓延，致使 施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者自身及 國民身心健康，間接危害社會治安，竟為私欲，甘願鋌而走 險販賣毒品，對社會秩序危害非輕，且其犯罪動機並非出於 何種特殊原因與環境，實難認有何顯可憫恕之處；又被告本 案販賣毒品之情節與大量販賣毒品之毒梟，固然有別，然被 告於警詢及審判中均自白犯行，且所為犯行尚屬未遂，業經 依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定 減輕其刑，已就其實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生 危害，於處斷刑為適當調整，核無情輕法重之情形，應無適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑之餘地，是辯護人執此請 求酌減其刑，要非有據。 ⒍被告有上開刑之加重及減輕事由，應依法先加後遞減之。 ㈤量刑： 爰審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害 ，竟不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，欲販賣含第 三級毒品成分之毒品咖啡包牟利，造成毒品流通且助長泛濫 ，危害社會治安，所為實屬不該；惟念其於犯罪後尚能坦承 犯行，態度勉可，另考量本案販賣第三級毒品犯行因員警即 時查獲而未遂，幸未成實害；兼衡其素行(參照臺灣高等法 院被告前案紀錄表)、犯罪動機、目的、手段、欲販賣毒品 之數量、為警查扣之毒品咖啡包數量，暨其智識程度、家庭 生活經濟狀況(見本院卷109頁)等一切情狀，量處如主文所 示之刑。 三、沒收： ㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪 ）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍； 再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1 項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第28 89號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表 編號1所示之物，係供被告本案販賣所用之毒品，業據被告 於本院審理時供陳明確(見本院卷第104頁)，又扣案附表編 號1所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，檢出 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成 分，此有附表編號1所示之鑑定書在卷可查，係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不問屬於犯罪 行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之； 另扣案之盛裝前開第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N -二甲基卡西酮之包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品難以完全 析離，爰併依刑法第38條第1項規定沒收之。至因鑑驗耗盡 之4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮既已滅失， 自無庸再為沒收之諭知。 ㈡扣案如附表編號2至3所示之行動電話各1支，均係供被告聯繫 本案販賣第三級毒品犯行所用，業據被告供承在卷（見本院 卷第104至105頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，宣告沒收。 ㈢至扣案如附表編號4所示之物，因與本案無關，爰不於本案併 予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官甲○偵查起訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 刑事第十八庭 審判長法　官　詹蕙嘉　 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　施元明 　　　　　　　　　　　　 　　　　　　法　官　施函妤 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 謝昀真 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表： 編號 扣押物品名稱 數量 備註 1 粉紅色包裝袋内含淡米黃色粉末之毒品咖啡包 10包 ⒈編號A1至A10：驗前總毛重24.68公克(包裝總重約9.10公克)，驗前總淨重約15.58公克。 ⒉隨機抽取編號A3鑑定： ⑴淨重1.46公克，鑑驗取樣1.07公克鑑定用罄，餘0.39公克。 ⑵檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)等成分。 　⑶測得4-甲基甲基卡西酮純度約14%。 ⒊依據抽測純度值，推估編號A1至A10均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.18公克。 內政部警政署刑事警察局113年1月2日刑理字第1136000110號鑑定書(見偵卷第50頁)。 2 iPhone 13行動電話 (IMEI：000000000000000) 1支 供被告聯繫本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行所用之物。 3 iPhone X行動電話 (IMEI：000000000000000) 1支 供被告聯繫本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行所用之物。 4 現金20,000元 與本案無關。

2024-10-16

PCDM-113-訴-581-20241016-1

原訴
臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度原訴字第15號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 曾雅文 指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 1年度偵字第32534號），本院判決如下： 　　主　文 曾雅文犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如 附表所示之物均沒收。 　　事　實 一、曾雅文知悉4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例列管之第三 級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品之犯意， 於民國111年4月16日1時51分許，以Twitter暱稱「(星)Hope( 星)傳播娛樂-小助手」刊登暗示提供毒品交易之「北部音樂 課開課~老闆快來認領#裝備#付費」之訊息，適新市政府警 察局海山分局警員於同年7月14日執行網路巡邏發現，經使用暱 稱「帕布洛」喬裝買家與曾雅文聯繫約定，以新臺幣（下同 ）4,500元之代價，購買含有上開毒品成分之咖啡包10包（ 下稱本案毒品咖啡包），並相約在新北市三重區三和路4段16 7巷與仁美街口前交易。嗣於111年7月14日15時40分許，曾雅 文抵達上址後，當場交付本案毒品咖啡包10包予警員，而為 警當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之本案毒品咖啡包10 包、蘋果廠牌行動電話手機1支。 二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力 　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 查本案檢察官、被告曾雅文及其辯護人就本判決所引用被告 以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程 序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結 前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無 不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據 能力。 　㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能 力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人 充分表示意見，自得為證據使用。 二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問、準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第15-20、77-81頁、本院卷第70頁），並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、現場及Twitter推文、對話紀錄照片暨譯文、臺北榮民總醫院111年8月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年9月22日刑鑑字第1118005164號鑑定書在卷可稽（見偵卷第23-27、35-39、45-51、101、123頁）。又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。查被告於警詢時供稱本案毒品咖啡包10包係其工作上客人無償贈與等語（見偵卷第18頁），是被告接受他人無償贈與之本案毒品咖啡包10包後，再以4,500元之價格出售予喬裝買家之員警，被告販賣本案毒品咖啡包主觀上有營利意圖明確。綜上所述，堪認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，上開犯行可堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑 　㈠按4-甲基甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。查被告於111年4月16日1時51分許，以Twitter暱稱刊登前揭暗示提供毒品交易之訊息，而喬裝買家員警執行網路巡邏時發現該等訊息，進而與被告達成本案毒品咖啡包10包之交易合意，嗣被告持本案毒品咖啡包10包交予喬裝買家員警進行交易，是被告主觀上原即有販賣毒品之意思，客觀上又已於網路上刊登向不特定人兜售毒品之訊息而著手於犯罪行為之實行，因喬裝買家員警並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，揆諸上開說明，應成立販賣第三級毒品罪之未遂犯。 　㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之 販賣第三級毒品未遂罪。又被告意圖販賣而持有第三級毒品 之低度行為，應為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。 　㈢被告著手實行販賣第三級毒品之犯行而未遂，應依刑法第25 條第2項規定減輕其刑。又被告就本案犯行於警詢、偵訊及 本院準備程序、審理時均自白其犯行，業如前述，應依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之 。 　㈣爰審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，知悉本案毒品 咖啡包含有第三級毒品，持以施用足以戕害人之身體健康， 竟仍意圖營利而以前揭上為本案販賣毒品犯行，助長施用毒 品之行為，危害社會，所為甚屬不該，所幸本案經員警執行 網路巡邏時發覺，喬裝買家與之交易而未生販賣毒品之結果 。並念及被告犯後於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均 坦承犯行，兼衡被告之素行、販賣毒品之種類數量、犯罪之 動機、目的、手段、情節、犯後態度、所生危害及其於本院 審理時所陳之教育程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第23 2頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 　㈤被告前固未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。然本院審酌被告於11 1年7月14日違犯本案，於同日為警逮捕並移送臺灣新北地方 檢察署訊問，於警詢、偵訊均坦承犯行，可見其業知所為已 該當犯罪，卻於同年12月30日再透過Twitter張貼毒品交易 訊息，與喬裝買家員警交易含有混合第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包120包， 有臺灣新北地方檢察署檢察官112年偵字第4126號起訴書附 卷可查。是被告為本案犯行後為警查獲後，復以同樣方式違 犯另案販賣第三級毒品犯行，難認其對本案所犯有所悔悟而 無再犯之虞，故不宜宣告緩刑，併此敘明。　　 四、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項明定。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項規定甚明。又毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1 項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查被告持如附表編號1所示本案毒品咖啡包10包與喬裝買家員警交易，是該等毒品咖啡包係供被告為本案販賣毒品犯行之物，揆諸前揭說明，均屬違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又上開第三級毒品之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，亦應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。又扣案如附表編號2所示之行動電話1支，為被告所有且供被告聯繫本案犯行所用之物（見偵卷第79頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官徐千雅偵查起訴，檢察官蔡佳恩到庭執行公訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 　　　　　　　　　刑事第二十庭　審判長法　官　林米慧 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳盈如 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林翊臻 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 黃莉涵　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 名稱 1 疑似菓風小舖市售一日喪命散包裝袋內含淡橘色粉末摻雜深橘色塊狀物10包（經內政部警政署刑事警察局鑑驗後，驗餘淨重共計11.72公克） 2 蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）

2024-10-16

PCDM-112-原訴-15-20241016-1

訴
臺灣高雄地方法院

毒品危害防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度訴字第123號 113年度訴字第173號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 吳菲融 江友翌 上二人共同 選任辯護人 司幼文律師 被 告 林宥宸 被 告 周志豪 上 一 人 選任辯護人 孫安妮律師 被 告 蔡孟霖 選任辯護人 張睿方律師 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第33970號、112年度偵字第31336號、112年度偵字第34 671號、112年度偵字第36853號）及追加起訴（113年度偵字第70 21號、113年度偵字第6555號），本院判決如下： 主 文 一、吳菲融共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑拾月。緩 刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內參加法治 教育課程參場，及應向政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞 務。扣案如附表一編號6所示之物沒收。 二、江友翌共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣 案如附表一編號1所示之物沒收。 三、林宥辰犯招募他人加入犯罪組織罪，處有期徒刑陸月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 四、周志豪共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月 。扣案如附表二編號3所示之物沒收。 五、蔡孟霖共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣 案如附表二編號2所示之物沒收。 六、扣案如附表一編號4所示之愷他命貳包（含包裝袋）均沒收 。 　　事 實 一、周志豪（微信暱稱「哈密瓜」）、蔡孟霖（微信暱稱「林」 ）於民國112年8月前某日，分別基於參與犯罪組織之犯意， 加入由彭俊偉（微信暱稱「貓咪」，另案偵辦中）及其他不 詳成年人所組成具有持續性、牟利性之有結構性之販賣毒品 之犯罪組織，該組織之運作方式為在通訊軟體Telegram成立 名為「人事版」之群組，由真實姓名年籍不詳、暱稱為「財 神爺＄24H沒回請來電」之人負責在微信張貼販賣愷他命及毒 品咖啡包之訊息，由彭俊偉使用FACETIME通訊軟體與購毒者 聯繫（俗稱「總機」），由周志豪在該群組內指派（起訴書 及追加起訴書均誤載為「指揮」）「小蜜蜂」（即毒品外送 員）販毒事宜；蔡孟霖則負責補貨工作。另江友翌（原名「 葉宇婷」，微信暱稱「宇」）於同年0月間，基於參與犯罪 組織之犯意，加入前揭販毒組織，擔任毒品外送員（下稱「 小蜜蜂」）。而林宥辰則於同年月稍後基於招募他人參與犯 罪組織之犯意，招募吳菲融（微信暱稱「企鵝」或「R」） 加入該犯販毒組織，吳菲融旋基於參與犯罪組織之犯意，加 入該組織擔任「小蜜蜂」，並與江友翌分擔每日送貨時間各 12個小時後換班，每人每日報酬為新臺幣（下同）2千元。 二、周志豪、蔡孟霖、江友翌、吳菲融均明知愷他命（起訴書及 追加起訴書均贅載販賣之毒品包括含有氯甲基卡西酮、4-甲 基甲基卡西酮成分之咖啡包，業經檢察官當庭更正）為毒品 危害防制條例所列之第三級，不得非法販賣，竟共同基於販 賣第三級毒品愷他命（起訴書及追加起訴書均贅載另共同基 於販賣混合二種以上第三級毒品）以營利之犯意聯絡，於同 年9月11日凌晨1時許，吳菲融於高雄市鳳山區光復路127巷 巷口與江友翌交班待命送貨。嗣於同日10時許，經員警上網 佯稱買家與暱稱「財神爺＄24H沒回請來電」之人達成以2,80 0元購買愷他命1小包並約定交易時地後，彭俊偉即透過FACE TIME指示吳菲融前往交易，旋由吳菲融駕駛車號00-0000號 自小客車搭載不知情之林宥辰於同日12時許，抵達高雄市苓 雅區英明路284巷口交付愷他命1包（毛重1.9公克）予喬裝 買家之警員，經警員表明身分後，當場逮捕吳菲融而未遂， 並扣得如附表一編號2至8所示之物，及循線查獲江友翌、周 志豪、蔡孟霖，分別扣得如附表一編號1、附表二所示之物 。 三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。 　　理 由 一、證據能力部分 　㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄 ，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊 問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告 以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定。因 此證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即 絕對不具有證據能力，不得採為判決基礎（最高法院97年度 台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照） 。本案被告等人於警詢中所為之陳述，對於其餘被告而言， 均屬被告以外之人於審判外之陳述，依照前揭規定及說明， 於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力。又 被告本身於警詢、偵查中之陳述，為法定證據方法之一，對 該被告本身而言，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規 定之排除之列，可在有補強證據之情況下，作為證明被告自 己犯罪之證據。 ㈡上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪組織 成員犯該條例之罪者，始足與焉，至於所犯該條例以外之罪 ，被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定 ，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決 意旨參照）。 　㈢本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準 備程序時，均表示同意有證據能力，且均未於言詞辯論終結 前聲明異議。本院審酌該等證據作成時情況，均無違法取證 之瑕疵或顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。又本判決後引之 非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得 之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力 。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠上開事實，業據被告吳菲融、江友翌、周志豪於偵查及審理 中（偵一卷第151、219頁、 院卷第249-250頁、第309頁、 追加院卷第115、167頁）；被告林宥辰、蔡孟霖於審理中（ 院卷261頁、第309頁、追加院卷第127頁、第116、167頁） ，坦承不諱，並有如附表三所示證據及附表一、二所示物品 扣案可證，足認被告吳菲融等人之任意性自白與事實相符， 應堪採信。 ㈡被告吳菲融、江友翌、周志豪、蔡孟霖等人（下稱被告吳菲 融等4人）共組販毒組織，本質上即是以營利為導向，並各 司其職如事實欄所示，且被告吳菲融、江友翌領有薪資，而 販毒乃政府嚴禁之違法行為，倘非有利可圖，被告周志豪、 蔡孟霖絕無平白甘冒重罰之高度風險而為之，足認被告吳菲 融等4人均有營利之意圖甚明。　　 　㈢組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項規定：「本條例所稱犯 罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手 段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性 或牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為 立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固 定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。是所指之「犯 罪組織」不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限，凡以實施強 暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，或以實施最重本刑逾5年有 期徒刑之刑之罪為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結 構性組織，且並非為某單一特定犯罪，或某特定人士而組成 者均屬之。查本件依本案情節及卷內證據可知，被告吳菲融 等4人所參與之本案販毒組織，其成員已逾3人以上，且本案 販毒組織係透過飛機通訊軟體，遙控、指示各自擔任「倉庫 」、「總機」及「小蜜蜂」等集團成員，藉以完成毒品交易 ，足徵本案販毒組織計畫縝密、分工精細，實須投入相當成 本及時間，方能如此為之，顯非為立即實施犯罪而隨意組成 ，堪認本案販毒集團屬3人以上以實施販賣毒品罪（均屬最 重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪）所組成具有持續性、牟利 性之有結構性組織無訛；被告吳菲融等4人參與上開「人事 版」之群組與綽號「貓咪」及其餘成員所組成所屬之販毒集 團，自應成立參與犯罪組織罪。 ㈣本件事證明確，被告吳菲融等4人參與販毒組織犯行及販賣第 三級毒品未遂及被告林宥宸招募他人參與犯罪組織等如事實 欄所述前開犯行，堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑 ㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒 販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人， 旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有 販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒 之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受 毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲， 伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論 以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告吳菲融等4人 於上開時間、地點，欲將本案毒品販售予佯裝購毒之員警， 惟於被告吳菲融依指示及約定交付毒品，待員警確認係毒品 後，即經員警表明身分而遭查獲，是被告吳菲融等4人既已 著手實施販賣毒品行為，乃因員警欠缺購買真意而不遂，應 屬未遂犯。 ㈡是核被告吳菲融、江友翌、周志豪、蔡孟霖所為，均係犯組 織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危 害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。 被告吳菲融等4人一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，應 從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷，其等就販賣毒品未遂 部分，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，被告吳菲融等 4人已著手販賣第三級毒品，因警員實施誘捕偵查而不遂， 爰依刑法第25條第2項規定減輕之。另核被告林宥辰所為， 係犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織 罪。 ㈢其他減輕事由 ⒈被告吳菲融、江友翌、周志豪於偵查及審理中均自白參與 犯罪組織，原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其 刑，然因其等犯行從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷，是 關於想像競合之輕罪即參與犯罪組織罪得減刑之部分，本院 將於量刑時一併審酌（最高法院110年度台上字第5838號、 第6200號判決意旨參照）。至於被告蔡孟霖於偵查中否認參 與犯罪組織，自無從依前揭規定及判決意旨於量刑時予以審 酌。 ⒉被告吳菲融、江友翌、周志豪於偵查及歷次審理中均坦承販 賣毒品，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕其刑。另被告蔡孟霖於偵查中否認販賣毒品，即無 前揭減刑規定之適用。　 ⒊被告吳菲融遭警查獲翌日（112年9月12日）供出毒品來源為 通訊軟體暱稱「宇」之人，並提供通訊軟體內「宇」之相片 供警方查證，且指認被告江友翌為暱稱「宇」之人，因而查 獲正犯即被告江友翌等情，有被告吳菲融之警詢筆錄及113 年9月6高市警刑大偵22字第11372291400號函在卷可參（見 警卷第261至263頁，院卷第223-229頁）；另被告蔡孟霖於1 13年2月1日警詢時供稱：暱稱「貓咪」之人將愷他命寄放在 我這邊，然後於112年9月2日打電話請我將寄放的愷他命交 給他暱稱「企鵝」的司機（即被告吳菲融），我見過「貓咪 」本人，他大約80幾年次，身高好像不到170公分，體型偏 瘦戴眼鏡，操國台語口音等語（見追加偵一卷第14、16頁） ，並指認彭俊偉即為暱稱「貓咪」之人（見同上卷第18頁） ，且彭俊偉到案後坦承其暱稱確為「貓咪」，及被告蔡孟霖 負責補充毒品給小蜜蜂等情，有彭俊偉之調查筆錄附卷可參 （見院卷第229至235頁），堪認被告吳菲融、蔡孟霖供出毒 品來源，因而分別查獲正犯即被告江友翌、另案被告彭偉俊 無誤，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。 ⒋被告江友翌於112年10月4日雖供述暱稱「林」、「哈密瓜」 之人，分別為負責補貨、指派任務與發薪之人，但於113年3 月4警詢時仍表示無法指認暱稱「林」、「哈密瓜」係何人 ，有警詢筆錄可參（見追加偵一卷第179頁），且被告吳菲 融早於112年12月8日即指認暱稱「林」之人為被告蔡孟霖， 有警詢筆錄可佐（見追加他字卷第70頁）；另被告周志豪於 113年3月15日偵訊時雖供述暱稱「貓咪」之人為彭偉俊，然 警方早因被告蔡孟霖於同年2月1日供出「貓咪」即為彭偉俊 ，已如前述，故檢察官於113年3月15日訊問被告周志豪時， 係直接向被告周志豪確認「貓咪」是否為彭偉俊，有偵訊筆 錄可參（見追加偵一卷第216頁）。故被告江友翌、周志豪 並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，而無毒 品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。 ⒌準此，被告吳菲融有3種減刑事由（毒品危害防制條例第17條 第1項、第2項、刑法第25條第2項），被告江友翌、周志豪 有2種減刑事由（毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25 條第2項），被告蔡孟霖有2種減刑事由（毒品危害防制條例 第17條第1項、刑法第25條第2項），爰均依法減輕並遞減之 。 ㈣本案無刑法第59條之適用： 　 被告吳菲融、江友翌辯護人為被告辯護稱：被告於偵審程序 中均自白犯罪，本件交易三級毒品的犯行實際上並未完成， 被告均沒有任何前科記錄，也非素行不良之人，經過本次司 法程序的進行，已收到警惕的效果，縱使已依毒品危害防制 條例第17條第2項及刑法第25條第2項減輕其刑，猶嫌過重， 請依刑法第59條之規定減輕其刑並予緩刑宣告等語（緩刑宣 告說如如下，見院卷第205、206頁）。惟查刑法第59條規定 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶 嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其 他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法 定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其 犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過 重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告吳菲 融、江友翌2人正值青年，其2人對販賣第三級毒品行為之違 法性及對社會之危害性均應有認識，竟不思循正當途徑獲取 財物而為本案犯行，助長毒品流通，對他人生命身體健康及 社會治安均構成潛在危害，客觀上顯不足以引起一般人同情 ，而其等販賣第三級毒品行為，最輕法定本刑為7年以上有 期徒刑，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法 第25條遞減輕其刑，被告吳菲融另再依毒品危害防制條例第 17條第1項規定，遞減其刑，其等最輕法定刑度均已大幅減 輕，被告2人就此部分顯無情輕法重而於客觀上足以引起一 般人同情之情事，是其等自無再依刑法第59條規定酌減其刑 之餘地。是辯護人上開請求，洵非有據。 ㈤爰審酌被告吳菲融等4人均正值青年，具有工作能力，竟不思 尋正途獲取所需，明知毒品會戕害施用者之身心，且施用毒 品者為購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資而散盡家財並連累 家人，甚至鋌而走險犯案，危害社會治安，仍為一己私利， 無視國家杜絕毒品之禁令而加入販毒組織，被告林宥辰不思 引領友人走往正途，竟招募被告吳菲融加入販毒組織，均有 可議之處。復衡以被告吳菲融等4人在組織中分別擔任如事 實欄所示之角色，應以被告周志豪之情節最重，被告蔡孟霖 之情節次之，被告吳菲融、江友翌之情節較輕，本均不宜輕 判。惟慮及被告5人均坦承犯行，犯後態度尚佳，所欲販賣 之毒品數量尚屬非多，且因未遂而無獲利，再酌以被告吳菲 融曾有違法商標法前科，經判處拘役刑執行完畢；被告林宥 辰曾因詐欺、毒品案件，經判處拘役或有期徒刑確定；被告 周志豪曾因賭博案件，經判處罰金執行完畢；被告蔡孟霖因 侵占案件經判處罰金執行完畢；被告江友翌則無前科等素行 ，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可參；兼衡被告 等人自陳之家庭生活、經濟狀況及智識程度等一切情狀（見 院卷第344頁），分別量處如主文所示之刑，並就被告林宥 辰所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。 ㈥緩刑宣告 　 被告吳菲融前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可憑，始終坦承犯行，態度良好，且 全力與員警配合，供出所知之犯罪情節及本案販毒組織，而 利於偵辦員警查獲毒品上游，本院認其經此偵審教訓，當知 所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，併 予宣告緩刑3年；又本院斟酌被告吳菲融於本案之犯罪情節 ，為使被告吳菲融深植法治觀念，記取本案教訓，及為防止 再犯，爰依刑法第74條第2項第5 款、第8款之規定，併宣告 被告吳菲融應向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及 應參加法治教育課程3場，並依刑法第93條第1項第2款之規 定，諭知緩刑期內交付保護管束，以啟自新。另被告江友翌 於112年9月11日為警查獲後，另仍持續涉及其他販毒群組且 同擔任小蜜蜂交易毒品犯行，有被告江友翌於112年10月4日 警詢筆錄（見警卷第8頁）可參，所為實非可取，顯見被告 江友翌未因本案遭查獲而生警惕之心，本院審酌上情，認並 無暫不執行被告江友翌刑罰為適當之情形，是辯護人請求宣 告緩刑，難認有據。 四、沒收 ㈠扣案之白色結晶體2包，毛重分別1.9公克、5公克，經抽樣毛 重5公克該包檢驗含愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用 藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（偵二卷第185、187至189頁) ，而毛重1.9公克該包雖未經檢驗，然該包係被告吳菲融本 欲與警員交易之物品，除外觀同為白色晶體外，被告吳菲融 亦供稱係愷他命，衡酌佯以毒品交易而交付非毒品來詐取錢 財尚非多見，堪認該包毛重1.9公克之白色晶體確屬愷他命 無誤，而均屬違禁物，其包裝袋部分與內含之違禁物毒品難 以析離，爰依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至送 驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收。 ㈡扣案如附表一編號1、6所示之物，分別是被告江友翌、吳菲 融所有與該販毒組織成員聯絡所用之物，業據其等供述在卷 （偵三卷第10頁、偵二卷第6頁）；另被告周志豪於警詢中 供稱：扣案之0000000000號行動電話（即附表二編號3所示 之物）都是我本人在使用，通訊軟體都下載在該手機等語（ 見偵二卷第11頁），可見該手機為被告周志豪與販毒組織成 員聯絡所用之物；又被告蔡孟霖於警詢時陳稱：扣案之0000 000000號行動電話（即附表二編號2所示之物）由我本人使 用，有使用微信等通訊軟體，我會在群組中聯絡小蜜蜂交付 愷他命等語（見偵一卷第11、14頁），足認該手機為被告蔡 孟霖與販毒組織成員聯絡所用之物，爰均依毒品危害防制條 例第19條第1項宣告沒收。 ㈢另警員並未交付價金2,800元予被告吳菲融，自無犯罪所得， 至於其餘扣案物品，被告等辯稱與本案無關，且無證據證明 與本案有關，爰均不諭知沒收。　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李汶哲提起公訴及追加起訴，檢察官陳文哲到庭執 行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 刑事第十五庭 審判長法　官 方錦源 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　 法 官 林軒鋒 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　 法 官 陳銘珠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 書記官 陳雅雯 附表一：（吳菲融、林宥宸、江友翌） 編號 扣案物 備註 所有人/持有人/保管人 1 OPPO Reno2Z手機1支 (IMEI1.000000000000000IMEI2：00000000000000 門號：0000000000密碼：無) 江友翌 2 毒品咖啡包殘渣袋7包 同上 3 現金7萬9100元 吳菲融 4 愷他命2包 ⒈檢出第三級毒品成分愷他命(Ketamin e) ⒉白色結晶(2包抽1)，原送驗編號B00 000000、檢驗前毛重5.112公克、檢驗前淨重4.818公克、檢驗後淨重4.803公克 ⒊Ketamine，單包純度約86.35％，檢驗前純質淨重約4.160公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)，純度係以自由鹼計算 ⒋高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(偵二卷第185、187至189頁) 同上 5 咖啡包4包 ⒈檢出第三級毒品成分氯甲基卡西酮(C hloromethcathinone) ⒉沖泡飲品、AAPE壹包(3包抽1)，原送驗編號B00000000、檢驗前毛重3.036克、檢驗前淨重1.989公克、檢驗後淨重1.626公克 ⒊高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(偵二卷第185、187頁) 同上 ⒈檢出第三級毒品成分Mephedrone ⒉沖泡飲品、檸檬堂壹包，原送驗編號B00000000、檢驗前毛重3.036克、檢驗前淨重1.989公克、檢驗後淨重1.626公克 ⒊Mephedrone，單包純度約6.90％，檢驗前純質淨重約0.206公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)，純度係以自由鹼計算 ⒋高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(偵二卷第185、189頁) 6 IPHONE手機1支 (IMEZ0000000000000000) 吳菲融 7 IPHONE12手機1支 (IMEZ000000000000000、門號0000000000) 吳菲融 8 IPHONE14手機1支 (IMEZ000000000000000、門號：0000000000) 林宥宸 附表二：（周志豪、蔡孟霖） 編號 扣案物 備註 所有人/持有人/保管人 1 K盤1個 (內有愷他命殘渣) 蔡孟霖 2 IPHONE14手機1支 (IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000、門號：0000000000、密碼：7891) 同上 3 IPHONE12手機1支 (IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000、門號：0000000000) 周志豪 4 中國信託存摺簿1本 (戶名：王沐容、帳號：000000000000) 同上 ★清單證物 附表三：（吳菲融、林宥宸、江友翌） 證據名稱及出處 1、指認犯罪嫌疑人紀錄表(江友翌指認吳菲融、林宥辰)（警卷第15至18頁） 2、指認犯罪嫌疑人紀錄表(吳菲融指認江友翌)（警卷第275至278頁）　 3、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(受執行人：江友翌)(警卷第47至51頁) 4、扣押物照片(警卷第55至57頁) 5、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(受執行人：吳菲融、林宥宸)(警卷第319至325頁) 6、通訊軟體「飛機」聯絡人名單、吳菲融與江友翌(暱稱為「宇」)之對話紀錄(警卷第19至23頁) 7、吳菲融位於高雄市鳳山區光復路127巷巷口之監視器錄影畫面截圖照片(警卷第25至35頁) 8、江友翌所持用手機內之人事版群組人員及對話紀錄(警卷第61至235頁) 9、警方與Wechat微信「財神爺$24H沒回請來電」之對話暨現場照片(警卷第265至268頁) 10、警員林文智於112年9月11日提出之職務報告暨購買愷他命價金、警察服務證照片(警卷第313、315頁) 11、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(偵二卷第185、187至189頁) 12、高雄市政府警察局刑事警察大隊113年3月28日高市警刑大偵22字00000000000號函暨高市警刑大偵22字第11272702700號案卷彩色照片資料(院卷第83至193頁)　 　 附表四：（周志豪、蔡孟霖） 證據名稱及出處 1、同案被告吳菲融與同案被告江友翌之對話紀錄截圖影本(他字卷第27至29頁) 2、喬裝為買家之員警與暱稱為「財神爺$24H沒回請來電」之對話紀錄截圖影本(他字卷第31至34頁)<同偵二卷一第173至176頁> 3、同案被告吳菲融位於高雄市鳳山區光復路127巷巷口之監視器錄影光碟其畫面截圖照片(他字卷第39至49頁) 4、同案被告吳菲融所持用之手機內人事版群組之對話紀錄(他字卷第73至77頁) 5、車牌號碼00-0000自用小客車之路口監視器畫面擷圖(他字卷第87頁) 6、(牌照號碼00-0000)車輛詳細資料報表(他字卷第89頁) 7、同案被告江友翌所持用之手機內人事版群組之對話紀錄(他字卷第143至230頁、偵二卷一第37至57頁) 8、同案被告江友翌所持用之手機內與暱稱「貓咪」即「總機Lakisha」之對話紀錄(他字卷第231至277頁、偵二卷一第67至79頁) 9、中信銀帳戶交易明細(他字卷第279、281頁) 10、販毒所得轉入帳戶之帳戶開戶人之年籍資料(他字卷第283頁)<同偵二卷二第141頁> 11、販毒所得轉入帳戶之金流資料(他字卷第284至286頁)<同偵二卷二第143至153頁> 12、江友翌販賣毒品案，其販賣毒品所得以存款方式轉帳回販毒公司之相關金流彙整(他字卷第291至293頁) 13、蔡孟霖於112年8月23日提領江友翌所存之販毒所得影像(他字卷第295頁)　　 14、同案被告江友翌以其原名「葉宇婷」與被告蔡孟霖之微信對話紀錄(偵一卷第29至41頁) 15、周志豪與王沐容之對話紀錄(含faceTimet通訊人語音紀錄照片)(偵二卷一第81至89頁) 16、周志豪手機內之車牌號碼00-0000自用小客車照片(偵二卷一第95至99頁) 17、王沐容中國信託銀行存款存摺封面及內頁資料(偵二卷一第131至133頁) 18、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(受執行人：吳菲融、林宥宸)<他字卷第111至117頁>(同另案警卷第319至325頁) 19、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(受執行人：江友翌)<他字卷第129至133頁>(同另案警卷第47至51頁) 20、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(受執行人：蔡孟霖)<偵一卷第51至55頁> 21、蔡孟霖遭扣押之物品(手機)照片(偵一卷第223至225頁) 22、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(受執行人：周志豪)<偵二卷一第113至117頁> 23、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(受執行人：周志豪)<偵二卷一第123至127頁> 24、周志豪遭扣押之物品(王沐容帳簿)照片(偵二卷二第53至55頁) 25、周志豪遭扣押之物品(IPHONE12手機)照片(院卷第93至95頁) 26、指認犯罪嫌疑人紀錄表(蔡孟霖指認吳菲融、林宥辰)（偵一卷第21至24頁） 27、指認犯罪嫌疑人紀錄表(蔡孟霖指認周志豪)（偵一卷第25至28頁） 28、指認犯罪嫌疑人紀錄表(江友翌指認周志豪、蔡孟霖)（偵一卷第181至184頁） 29、指認犯罪嫌疑人紀錄表(周志豪指認吳菲融、林宥辰、王沐容)（偵二卷一第29至32頁） 30、指認犯罪嫌疑人紀錄表(周志豪指認蔡孟霖、蔡宗融)（偵二卷一第33至36頁） 31、周志豪與蔡宗融之對話紀錄（偵二卷二第164至172頁） 32、周志豪借用蔡宗融帳戶轉帳販毒所得之臺幣活存明細（偵二卷二第173頁） 33、高雄市政府警察局刑事警察大隊113年8月12日高市警刑大偵22字第11371941900號函<未因周志豪供述而查獲上手>(院卷第157頁)

2024-10-16

KSDM-113-訴-173-20241016-1

訴
臺灣高雄地方法院

毒品危害防制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度訴字第123號 113年度訴字第173號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 吳菲融 江友翌 上二人共同 選任辯護人 司幼文律師 被 告 林宥宸 被 告 周志豪 上 一 人 選任辯護人 孫安妮律師 被 告 蔡孟霖 選任辯護人 張睿方律師 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第33970號、112年度偵字第31336號、112年度偵字第34 671號、112年度偵字第36853號）及追加起訴（113年度偵字第70 21號、113年度偵字第6555號），本院判決如下： 主 文 一、吳菲融共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑拾月。緩 刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內參加法治 教育課程參場，及應向政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞 務。扣案如附表一編號6所示之物沒收。 二、江友翌共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣 案如附表一編號1所示之物沒收。 三、林宥辰犯招募他人加入犯罪組織罪，處有期徒刑陸月，如易 科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 四、周志豪共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月 。扣案如附表二編號3所示之物沒收。 五、蔡孟霖共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣 案如附表二編號2所示之物沒收。 六、扣案如附表一編號4所示之愷他命貳包（含包裝袋）均沒收 。 　　事 實 一、周志豪（微信暱稱「哈密瓜」）、蔡孟霖（微信暱稱「林」 ）於民國112年8月前某日，分別基於參與犯罪組織之犯意， 加入由彭俊偉（微信暱稱「貓咪」，另案偵辦中）及其他不 詳成年人所組成具有持續性、牟利性之有結構性之販賣毒品 之犯罪組織，該組織之運作方式為在通訊軟體Telegram成立 名為「人事版」之群組，由真實姓名年籍不詳、暱稱為「財 神爺＄24H沒回請來電」之人負責在微信張貼販賣愷他命及毒 品咖啡包之訊息，由彭俊偉使用FACETIME通訊軟體與購毒者 聯繫（俗稱「總機」），由周志豪在該群組內指派（起訴書 及追加起訴書均誤載為「指揮」）「小蜜蜂」（即毒品外送 員）販毒事宜；蔡孟霖則負責補貨工作。另江友翌（原名「 葉宇婷」，微信暱稱「宇」）於同年0月間，基於參與犯罪 組織之犯意，加入前揭販毒組織，擔任毒品外送員（下稱「 小蜜蜂」）。而林宥辰則於同年月稍後基於招募他人參與犯 罪組織之犯意，招募吳菲融（微信暱稱「企鵝」或「R」） 加入該犯販毒組織，吳菲融旋基於參與犯罪組織之犯意，加 入該組織擔任「小蜜蜂」，並與江友翌分擔每日送貨時間各 12個小時後換班，每人每日報酬為新臺幣（下同）2千元。 二、周志豪、蔡孟霖、江友翌、吳菲融均明知愷他命（起訴書及 追加起訴書均贅載販賣之毒品包括含有氯甲基卡西酮、4-甲 基甲基卡西酮成分之咖啡包，業經檢察官當庭更正）為毒品 危害防制條例所列之第三級，不得非法販賣，竟共同基於販 賣第三級毒品愷他命（起訴書及追加起訴書均贅載另共同基 於販賣混合二種以上第三級毒品）以營利之犯意聯絡，於同 年9月11日凌晨1時許，吳菲融於高雄市鳳山區光復路127巷 巷口與江友翌交班待命送貨。嗣於同日10時許，經員警上網 佯稱買家與暱稱「財神爺＄24H沒回請來電」之人達成以2,80 0元購買愷他命1小包並約定交易時地後，彭俊偉即透過FACE TIME指示吳菲融前往交易，旋由吳菲融駕駛車號00-0000號 自小客車搭載不知情之林宥辰於同日12時許，抵達高雄市苓 雅區英明路284巷口交付愷他命1包（毛重1.9公克）予喬裝 買家之警員，經警員表明身分後，當場逮捕吳菲融而未遂， 並扣得如附表一編號2至8所示之物，及循線查獲江友翌、周 志豪、蔡孟霖，分別扣得如附表一編號1、附表二所示之物 。 三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。 　　理 由 一、證據能力部分 　㈠組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄 ，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊 問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告 以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定。因 此證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即 絕對不具有證據能力，不得採為判決基礎（最高法院97年度 台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照） 。本案被告等人於警詢中所為之陳述，對於其餘被告而言， 均屬被告以外之人於審判外之陳述，依照前揭規定及說明， 於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力。又 被告本身於警詢、偵查中之陳述，為法定證據方法之一，對 該被告本身而言，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規 定之排除之列，可在有補強證據之情況下，作為證明被告自 己犯罪之證據。 ㈡上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪組織 成員犯該條例之罪者，始足與焉，至於所犯該條例以外之罪 ，被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定 ，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決 意旨參照）。 　㈢本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準 備程序時，均表示同意有證據能力，且均未於言詞辯論終結 前聲明異議。本院審酌該等證據作成時情況，均無違法取證 之瑕疵或顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。又本判決後引之 非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得 之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力 。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠上開事實，業據被告吳菲融、江友翌、周志豪於偵查及審理 中（偵一卷第151、219頁、 院卷第249-250頁、第309頁、 追加院卷第115、167頁）；被告林宥辰、蔡孟霖於審理中（ 院卷261頁、第309頁、追加院卷第127頁、第116、167頁） ，坦承不諱，並有如附表三所示證據及附表一、二所示物品 扣案可證，足認被告吳菲融等人之任意性自白與事實相符， 應堪採信。 ㈡被告吳菲融、江友翌、周志豪、蔡孟霖等人（下稱被告吳菲 融等4人）共組販毒組織，本質上即是以營利為導向，並各 司其職如事實欄所示，且被告吳菲融、江友翌領有薪資，而 販毒乃政府嚴禁之違法行為，倘非有利可圖，被告周志豪、 蔡孟霖絕無平白甘冒重罰之高度風險而為之，足認被告吳菲 融等4人均有營利之意圖甚明。　　 　㈢組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項規定：「本條例所稱犯 罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手 段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性 或牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為 立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固 定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。是所指之「犯 罪組織」不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限，凡以實施強 暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，或以實施最重本刑逾5年有 期徒刑之刑之罪為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結 構性組織，且並非為某單一特定犯罪，或某特定人士而組成 者均屬之。查本件依本案情節及卷內證據可知，被告吳菲融 等4人所參與之本案販毒組織，其成員已逾3人以上，且本案 販毒組織係透過飛機通訊軟體，遙控、指示各自擔任「倉庫 」、「總機」及「小蜜蜂」等集團成員，藉以完成毒品交易 ，足徵本案販毒組織計畫縝密、分工精細，實須投入相當成 本及時間，方能如此為之，顯非為立即實施犯罪而隨意組成 ，堪認本案販毒集團屬3人以上以實施販賣毒品罪（均屬最 重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪）所組成具有持續性、牟利 性之有結構性組織無訛；被告吳菲融等4人參與上開「人事 版」之群組與綽號「貓咪」及其餘成員所組成所屬之販毒集 團，自應成立參與犯罪組織罪。 ㈣本件事證明確，被告吳菲融等4人參與販毒組織犯行及販賣第 三級毒品未遂及被告林宥宸招募他人參與犯罪組織等如事實 欄所述前開犯行，堪以認定，應依法論科。 三、論罪科刑 ㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒 販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人， 旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有 販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒 之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受 毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲， 伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論 以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號、100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告吳菲融等4人 於上開時間、地點，欲將本案毒品販售予佯裝購毒之員警， 惟於被告吳菲融依指示及約定交付毒品，待員警確認係毒品 後，即經員警表明身分而遭查獲，是被告吳菲融等4人既已 著手實施販賣毒品行為，乃因員警欠缺購買真意而不遂，應 屬未遂犯。 ㈡是核被告吳菲融、江友翌、周志豪、蔡孟霖所為，均係犯組 織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、毒品危 害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。 被告吳菲融等4人一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，應 從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷，其等就販賣毒品未遂 部分，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，被告吳菲融等 4人已著手販賣第三級毒品，因警員實施誘捕偵查而不遂， 爰依刑法第25條第2項規定減輕之。另核被告林宥辰所為， 係犯組織犯罪防制條例第4條第1項之招募他人加入犯罪組織 罪。 ㈢其他減輕事由 ⒈被告吳菲融、江友翌、周志豪於偵查及審理中均自白參與 犯罪組織，原應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其 刑，然因其等犯行從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷，是 關於想像競合之輕罪即參與犯罪組織罪得減刑之部分，本院 將於量刑時一併審酌（最高法院110年度台上字第5838號、 第6200號判決意旨參照）。至於被告蔡孟霖於偵查中否認參 與犯罪組織，自無從依前揭規定及判決意旨於量刑時予以審 酌。 ⒉被告吳菲融、江友翌、周志豪於偵查及歷次審理中均坦承販 賣毒品，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕其刑。另被告蔡孟霖於偵查中否認販賣毒品，即無 前揭減刑規定之適用。　 ⒊被告吳菲融遭警查獲翌日（112年9月12日）供出毒品來源為 通訊軟體暱稱「宇」之人，並提供通訊軟體內「宇」之相片 供警方查證，且指認被告江友翌為暱稱「宇」之人，因而查 獲正犯即被告江友翌等情，有被告吳菲融之警詢筆錄及113 年9月6高市警刑大偵22字第11372291400號函在卷可參（見 警卷第261至263頁，院卷第223-229頁）；另被告蔡孟霖於1 13年2月1日警詢時供稱：暱稱「貓咪」之人將愷他命寄放在 我這邊，然後於112年9月2日打電話請我將寄放的愷他命交 給他暱稱「企鵝」的司機（即被告吳菲融），我見過「貓咪 」本人，他大約80幾年次，身高好像不到170公分，體型偏 瘦戴眼鏡，操國台語口音等語（見追加偵一卷第14、16頁） ，並指認彭俊偉即為暱稱「貓咪」之人（見同上卷第18頁） ，且彭俊偉到案後坦承其暱稱確為「貓咪」，及被告蔡孟霖 負責補充毒品給小蜜蜂等情，有彭俊偉之調查筆錄附卷可參 （見院卷第229至235頁），堪認被告吳菲融、蔡孟霖供出毒 品來源，因而分別查獲正犯即被告江友翌、另案被告彭偉俊 無誤，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。 ⒋被告江友翌於112年10月4日雖供述暱稱「林」、「哈密瓜」 之人，分別為負責補貨、指派任務與發薪之人，但於113年3 月4警詢時仍表示無法指認暱稱「林」、「哈密瓜」係何人 ，有警詢筆錄可參（見追加偵一卷第179頁），且被告吳菲 融早於112年12月8日即指認暱稱「林」之人為被告蔡孟霖， 有警詢筆錄可佐（見追加他字卷第70頁）；另被告周志豪於 113年3月15日偵訊時雖供述暱稱「貓咪」之人為彭偉俊，然 警方早因被告蔡孟霖於同年2月1日供出「貓咪」即為彭偉俊 ，已如前述，故檢察官於113年3月15日訊問被告周志豪時， 係直接向被告周志豪確認「貓咪」是否為彭偉俊，有偵訊筆 錄可參（見追加偵一卷第216頁）。故被告江友翌、周志豪 並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情，而無毒 品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。 ⒌準此，被告吳菲融有3種減刑事由（毒品危害防制條例第17條 第1項、第2項、刑法第25條第2項），被告江友翌、周志豪 有2種減刑事由（毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25 條第2項），被告蔡孟霖有2種減刑事由（毒品危害防制條例 第17條第1項、刑法第25條第2項），爰均依法減輕並遞減之 。 ㈣本案無刑法第59條之適用： 　 被告吳菲融、江友翌辯護人為被告辯護稱：被告於偵審程序 中均自白犯罪，本件交易三級毒品的犯行實際上並未完成， 被告均沒有任何前科記錄，也非素行不良之人，經過本次司 法程序的進行，已收到警惕的效果，縱使已依毒品危害防制 條例第17條第2項及刑法第25條第2項減輕其刑，猶嫌過重， 請依刑法第59條之規定減輕其刑並予緩刑宣告等語（緩刑宣 告說如如下，見院卷第205、206頁）。惟查刑法第59條規定 之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶 嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其 他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法 定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其 犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過 重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。查被告吳菲 融、江友翌2人正值青年，其2人對販賣第三級毒品行為之違 法性及對社會之危害性均應有認識，竟不思循正當途徑獲取 財物而為本案犯行，助長毒品流通，對他人生命身體健康及 社會治安均構成潛在危害，客觀上顯不足以引起一般人同情 ，而其等販賣第三級毒品行為，最輕法定本刑為7年以上有 期徒刑，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法 第25條遞減輕其刑，被告吳菲融另再依毒品危害防制條例第 17條第1項規定，遞減其刑，其等最輕法定刑度均已大幅減 輕，被告2人就此部分顯無情輕法重而於客觀上足以引起一 般人同情之情事，是其等自無再依刑法第59條規定酌減其刑 之餘地。是辯護人上開請求，洵非有據。 ㈤爰審酌被告吳菲融等4人均正值青年，具有工作能力，竟不思 尋正途獲取所需，明知毒品會戕害施用者之身心，且施用毒 品者為購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資而散盡家財並連累 家人，甚至鋌而走險犯案，危害社會治安，仍為一己私利， 無視國家杜絕毒品之禁令而加入販毒組織，被告林宥辰不思 引領友人走往正途，竟招募被告吳菲融加入販毒組織，均有 可議之處。復衡以被告吳菲融等4人在組織中分別擔任如事 實欄所示之角色，應以被告周志豪之情節最重，被告蔡孟霖 之情節次之，被告吳菲融、江友翌之情節較輕，本均不宜輕 判。惟慮及被告5人均坦承犯行，犯後態度尚佳，所欲販賣 之毒品數量尚屬非多，且因未遂而無獲利，再酌以被告吳菲 融曾有違法商標法前科，經判處拘役刑執行完畢；被告林宥 辰曾因詐欺、毒品案件，經判處拘役或有期徒刑確定；被告 周志豪曾因賭博案件，經判處罰金執行完畢；被告蔡孟霖因 侵占案件經判處罰金執行完畢；被告江友翌則無前科等素行 ，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可參；兼衡被告 等人自陳之家庭生活、經濟狀況及智識程度等一切情狀（見 院卷第344頁），分別量處如主文所示之刑，並就被告林宥 辰所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。 ㈥緩刑宣告 　 被告吳菲融前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可憑，始終坦承犯行，態度良好，且 全力與員警配合，供出所知之犯罪情節及本案販毒組織，而 利於偵辦員警查獲毒品上游，本院認其經此偵審教訓，當知 所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，併 予宣告緩刑3年；又本院斟酌被告吳菲融於本案之犯罪情節 ，為使被告吳菲融深植法治觀念，記取本案教訓，及為防止 再犯，爰依刑法第74條第2項第5 款、第8款之規定，併宣告 被告吳菲融應向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及 應參加法治教育課程3場，並依刑法第93條第1項第2款之規 定，諭知緩刑期內交付保護管束，以啟自新。另被告江友翌 於112年9月11日為警查獲後，另仍持續涉及其他販毒群組且 同擔任小蜜蜂交易毒品犯行，有被告江友翌於112年10月4日 警詢筆錄（見警卷第8頁）可參，所為實非可取，顯見被告 江友翌未因本案遭查獲而生警惕之心，本院審酌上情，認並 無暫不執行被告江友翌刑罰為適當之情形，是辯護人請求宣 告緩刑，難認有據。 四、沒收 ㈠扣案之白色結晶體2包，毛重分別1.9公克、5公克，經抽樣毛 重5公克該包檢驗含愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用 藥物成品檢驗鑑定書在卷可參（偵二卷第185、187至189頁) ，而毛重1.9公克該包雖未經檢驗，然該包係被告吳菲融本 欲與警員交易之物品，除外觀同為白色晶體外，被告吳菲融 亦供稱係愷他命，衡酌佯以毒品交易而交付非毒品來詐取錢 財尚非多見，堪認該包毛重1.9公克之白色晶體確屬愷他命 無誤，而均屬違禁物，其包裝袋部分與內含之違禁物毒品難 以析離，爰依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至送 驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收。 ㈡扣案如附表一編號1、6所示之物，分別是被告江友翌、吳菲 融所有與該販毒組織成員聯絡所用之物，業據其等供述在卷 （偵三卷第10頁、偵二卷第6頁）；另被告周志豪於警詢中 供稱：扣案之0000000000號行動電話（即附表二編號3所示 之物）都是我本人在使用，通訊軟體都下載在該手機等語（ 見偵二卷第11頁），可見該手機為被告周志豪與販毒組織成 員聯絡所用之物；又被告蔡孟霖於警詢時陳稱：扣案之0000 000000號行動電話（即附表二編號2所示之物）由我本人使 用，有使用微信等通訊軟體，我會在群組中聯絡小蜜蜂交付 愷他命等語（見偵一卷第11、14頁），足認該手機為被告蔡 孟霖與販毒組織成員聯絡所用之物，爰均依毒品危害防制條 例第19條第1項宣告沒收。 ㈢另警員並未交付價金2,800元予被告吳菲融，自無犯罪所得， 至於其餘扣案物品，被告等辯稱與本案無關，且無證據證明 與本案有關，爰均不諭知沒收。　　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官李汶哲提起公訴及追加起訴，檢察官陳文哲到庭執 行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 刑事第十五庭 審判長法　官 方錦源 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　 法 官 林軒鋒 　　　　　　　　　 　　　　　 法 官 陳銘珠 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 書記官 陳雅雯 附表一：（吳菲融、林宥宸、江友翌） 編號 扣案物 備註 所有人/持有人/保管人 1 OPPO Reno2Z手機1支 (IMEI1.000000000000000IMEI2：00000000000000 門號：0000000000密碼：無) 江友翌 2 毒品咖啡包殘渣袋7包 同上 3 現金7萬9100元 吳菲融 4 愷他命2包 ⒈檢出第三級毒品成分愷他命(Ketamin e) ⒉白色結晶(2包抽1)，原送驗編號B00 000000、檢驗前毛重5.112公克、檢驗前淨重4.818公克、檢驗後淨重4.803公克 ⒊Ketamine，單包純度約86.35％，檢驗前純質淨重約4.160公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)，純度係以自由鹼計算 ⒋高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(偵二卷第185、187至189頁) 同上 5 咖啡包4包 ⒈檢出第三級毒品成分氯甲基卡西酮(C hloromethcathinone) ⒉沖泡飲品、AAPE壹包(3包抽1)，原送驗編號B00000000、檢驗前毛重3.036克、檢驗前淨重1.989公克、檢驗後淨重1.626公克 ⒊高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(偵二卷第185、187頁) 同上 ⒈檢出第三級毒品成分Mephedrone ⒉沖泡飲品、檸檬堂壹包，原送驗編號B00000000、檢驗前毛重3.036克、檢驗前淨重1.989公克、檢驗後淨重1.626公克 ⒊Mephedrone，單包純度約6.90％，檢驗前純質淨重約0.206公克(純質淨重係淨重乘以純度計算所得)，純度係以自由鹼計算 ⒋高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(偵二卷第185、189頁) 6 IPHONE手機1支 (IMEZ0000000000000000) 吳菲融 7 IPHONE12手機1支 (IMEZ000000000000000、門號0000000000) 吳菲融 8 IPHONE14手機1支 (IMEZ000000000000000、門號：0000000000) 林宥宸 附表二：（周志豪、蔡孟霖） 編號 扣案物 備註 所有人/持有人/保管人 1 K盤1個 (內有愷他命殘渣) 蔡孟霖 2 IPHONE14手機1支 (IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000、門號：0000000000、密碼：7891) 同上 3 IPHONE12手機1支 (IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000、門號：0000000000) 周志豪 4 中國信託存摺簿1本 (戶名：王沐容、帳號：000000000000) 同上 ★清單證物 附表三：（吳菲融、林宥宸、江友翌） 證據名稱及出處 1、指認犯罪嫌疑人紀錄表(江友翌指認吳菲融、林宥辰)（警卷第15至18頁） 2、指認犯罪嫌疑人紀錄表(吳菲融指認江友翌)（警卷第275至278頁）　 3、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(受執行人：江友翌)(警卷第47至51頁) 4、扣押物照片(警卷第55至57頁) 5、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(受執行人：吳菲融、林宥宸)(警卷第319至325頁) 6、通訊軟體「飛機」聯絡人名單、吳菲融與江友翌(暱稱為「宇」)之對話紀錄(警卷第19至23頁) 7、吳菲融位於高雄市鳳山區光復路127巷巷口之監視器錄影畫面截圖照片(警卷第25至35頁) 8、江友翌所持用手機內之人事版群組人員及對話紀錄(警卷第61至235頁) 9、警方與Wechat微信「財神爺$24H沒回請來電」之對話暨現場照片(警卷第265至268頁) 10、警員林文智於112年9月11日提出之職務報告暨購買愷他命價金、警察服務證照片(警卷第313、315頁) 11、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(偵二卷第185、187至189頁) 12、高雄市政府警察局刑事警察大隊113年3月28日高市警刑大偵22字00000000000號函暨高市警刑大偵22字第11272702700號案卷彩色照片資料(院卷第83至193頁)　 　 附表四：（周志豪、蔡孟霖） 證據名稱及出處 1、同案被告吳菲融與同案被告江友翌之對話紀錄截圖影本(他字卷第27至29頁) 2、喬裝為買家之員警與暱稱為「財神爺$24H沒回請來電」之對話紀錄截圖影本(他字卷第31至34頁)<同偵二卷一第173至176頁> 3、同案被告吳菲融位於高雄市鳳山區光復路127巷巷口之監視器錄影光碟其畫面截圖照片(他字卷第39至49頁) 4、同案被告吳菲融所持用之手機內人事版群組之對話紀錄(他字卷第73至77頁) 5、車牌號碼00-0000自用小客車之路口監視器畫面擷圖(他字卷第87頁) 6、(牌照號碼00-0000)車輛詳細資料報表(他字卷第89頁) 7、同案被告江友翌所持用之手機內人事版群組之對話紀錄(他字卷第143至230頁、偵二卷一第37至57頁) 8、同案被告江友翌所持用之手機內與暱稱「貓咪」即「總機Lakisha」之對話紀錄(他字卷第231至277頁、偵二卷一第67至79頁) 9、中信銀帳戶交易明細(他字卷第279、281頁) 10、販毒所得轉入帳戶之帳戶開戶人之年籍資料(他字卷第283頁)<同偵二卷二第141頁> 11、販毒所得轉入帳戶之金流資料(他字卷第284至286頁)<同偵二卷二第143至153頁> 12、江友翌販賣毒品案，其販賣毒品所得以存款方式轉帳回販毒公司之相關金流彙整(他字卷第291至293頁) 13、蔡孟霖於112年8月23日提領江友翌所存之販毒所得影像(他字卷第295頁)　　 14、同案被告江友翌以其原名「葉宇婷」與被告蔡孟霖之微信對話紀錄(偵一卷第29至41頁) 15、周志豪與王沐容之對話紀錄(含faceTimet通訊人語音紀錄照片)(偵二卷一第81至89頁) 16、周志豪手機內之車牌號碼00-0000自用小客車照片(偵二卷一第95至99頁) 17、王沐容中國信託銀行存款存摺封面及內頁資料(偵二卷一第131至133頁) 18、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(受執行人：吳菲融、林宥宸)<他字卷第111至117頁>(同另案警卷第319至325頁) 19、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(受執行人：江友翌)<他字卷第129至133頁>(同另案警卷第47至51頁) 20、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(受執行人：蔡孟霖)<偵一卷第51至55頁> 21、蔡孟霖遭扣押之物品(手機)照片(偵一卷第223至225頁) 22、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(受執行人：周志豪)<偵二卷一第113至117頁> 23、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(受執行人：周志豪)<偵二卷一第123至127頁> 24、周志豪遭扣押之物品(王沐容帳簿)照片(偵二卷二第53至55頁) 25、周志豪遭扣押之物品(IPHONE12手機)照片(院卷第93至95頁) 26、指認犯罪嫌疑人紀錄表(蔡孟霖指認吳菲融、林宥辰)（偵一卷第21至24頁） 27、指認犯罪嫌疑人紀錄表(蔡孟霖指認周志豪)（偵一卷第25至28頁） 28、指認犯罪嫌疑人紀錄表(江友翌指認周志豪、蔡孟霖)（偵一卷第181至184頁） 29、指認犯罪嫌疑人紀錄表(周志豪指認吳菲融、林宥辰、王沐容)（偵二卷一第29至32頁） 30、指認犯罪嫌疑人紀錄表(周志豪指認蔡孟霖、蔡宗融)（偵二卷一第33至36頁） 31、周志豪與蔡宗融之對話紀錄（偵二卷二第164至172頁） 32、周志豪借用蔡宗融帳戶轉帳販毒所得之臺幣活存明細（偵二卷二第173頁） 33、高雄市政府警察局刑事警察大隊113年8月12日高市警刑大偵22字第11371941900號函<未因周志豪供述而查獲上手>(院卷第157頁)

2024-10-16

KSDM-113-訴-123-20241016-1

原訴
臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度原訴字第55號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 曾雅文 指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第4126號），本院判決如下： 主 文 甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒 刑貳年陸月。扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮之咖啡包共壹佰貳拾參包（驗餘淨重共計參佰 參拾壹點零陸公克）、門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含ＳＩＭ 卡壹張）均沒收。 事 實 一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮皆為 毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣， 竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯 意，於民國111年12月30日前之某日時許，以其所持用之門 號0000000000號行動電話連結網際網路，登入社群軟體Twit ter（下稱推特）張貼「哈嘍～新品裝備要捧場嗎？不出散 只出張 有興趣再跟我說」之毒品交易訊息暗語，以招攬不 特定之毒品買家。適有新北市政府警察局海山分局員警，於 111年12月30日執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，即由員 警佯裝買家以暱稱「回頭太難」向甲○○詢問後，2人於同日1 1時59分許轉由通訊軟體Wechat（下稱微信）進行聯繫，甲○ ○以微信暱稱「娃娃」（ID為「G00000000」）與佯裝毒品買 家員警達成以新臺幣（下同）20,000元之價格交易120包含 有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 咖啡包（下稱毒品咖啡包）之合意，並相約在新北市○○區○○ 路0段0號前進行交易。嗣甲○○於同日14時1分許，抵達上開 地點與佯裝毒品買家之員警見面，並將毒品咖啡包120包交 付佯裝買家之員警，並於收取20,000元之際，員警於確認甲 ○○所交付者為毒品後，立即表明身分，當場查獲而未遂，並 扣得上開毒品咖啡包123包（驗餘淨重共計331.06公克）及 門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物。 二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分 一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一 ，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類 型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之 誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有 司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上 符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱 之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪 之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據， 僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使 其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕 、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯 意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆 犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實 行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其 目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護 並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不 具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣 魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基 本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣 魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院100 年度台上字第2811號判決、99年度台上字第7411號判決，10 2 年度台上字第3427號判決、102 年度台上字第3245號判決 參照）。查本案關於被告甲○○於111年12月30日之犯行遭查 獲過程，係佯裝購毒者之員警，與原有犯意之被告達成販賣 毒品咖啡包120包之合意（詳後述），當日雙方見面欲交貨 及付款，揆諸上揭說明，自屬「提供機會型之誘捕偵查」， 為合法之偵查犯罪技巧，本案警方所蒐集之證據，自有證據 能力。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌 採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義 ，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進 行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。 其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經 檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認 罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證 據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105 年度台上 字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下 列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查 證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據 能力（見本院112年度原訴字第55號卷，下稱本院卷，第395 頁、第439至444頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示 異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第15 9 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均 與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規 定，認上揭證據資料均有證據能力。 三、至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規 定反面解釋，亦均有證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由 　㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時坦 承不諱（見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第4126號卷， 下稱偵卷，第80頁；本院卷第394頁、第444頁），並有新北 市政府警察局海山分局員警所製作之職務報告、新北市政府 警察局海山分局對話譯文一覽表、社交軟體推特暱稱「沐宸 」公開之個人動態欄照片截圖、員警與微信暱稱「娃娃」間 之通訊軟體微信之對話截圖、對話譯文、現場暨查獲照片共 11張等附卷可稽（見偵卷第41至48頁、第50頁、第52至54頁 、第108頁、第112頁），復有毒品咖啡包共123包（驗餘淨 重共計331.06公克）、門號0000000000號行動電話1支（含S IM卡1張）扣案可憑，有新北市政府警察局海山分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表在卷（見偵卷第24至28頁），又被 告為警查緝時，所起出之毒品咖啡包共123包，經鑑定後呈 現第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 成分乙節，有內政部警政署刑事警察局112年2月16日刑鑑字 第1120019216號鑑定書在卷（見偵卷第106頁），是前揭證 據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與 事實相符，堪信屬實。 　㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院109年度台上字第3 049號、109年度台上字第557號判決參照）。次按販賣毒品 係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標 準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除 非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同 一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行 之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中 賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院110年度台上字第4 157號、107年度台上字第1884號判決均同此見解）。查本件 被告販賣毒品咖啡包與佯裝購毒者之員警之過程中，被告既 欲向佯裝購毒者之員警收取金錢並先行交付毒品咖啡包120 包，此如前述，是被告如事實欄一所示之行為外觀上顯具備 販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被 告與佯為購毒者之員警間復無深刻交情或其他密切關係，僅 被告偶於網路上交談而進欲行交易，足認被告等人有從中賺 取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決 意旨，概可認定被告應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣 行為。據此，本案事證明確，被告販賣第三級毒品而混合2 種以上毒品咖啡包共120包未遂之犯行，已臻明確，應依法 論科。 　㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級毒品而混合2種以 上毒品未遂之犯行，已臻明確，應依法論科。 二、論罪科刑 ㈠按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3款所規定之第三級毒品，依法不 得販賣以及過量持有；又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵 查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘 之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃 純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保 障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意 執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒 品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘 捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往 交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲 購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意 在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買 賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院100 年度台上字第4498號判決參照、110年度台上字第3537號判 決亦同此意旨）。本件被告以通訊軟體微信與偽為買家之員 警談妥交易內容後，即由被告攜帶毒品咖啡包至前開約定地 點，欲販與佯裝購毒之員警並收取價金，嗣經警表明身分而 遭查獲，則被告既已著手實施販賣毒品行為，實已達販賣毒 品罪之著手階段，後因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂 犯。 　㈡次按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即 同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用 其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」， 且依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯 罪型態，而應論以獨立之罪名。查被告販賣本案毒品咖啡包 ，經鑑定含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮」成分一節，有上開鑑定書可考，並以毒品咖 啡包之型態，將二種以上之毒品置於同一包裝摻雜調合，無 從區分，屬混合二種以上同級別之毒品，而應論以獨立之罪 名，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第 4條第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 未遂罪，至其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為 販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院110年度 台上字第4903號判決參照）。 ㈢查被告已著手於販賣如事實欄一所示販賣第三級毒品而混合 二種以上之毒品行為之實行，惟尚未售出上開毒品旋為警查 獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂 犯之刑度減輕之。 ㈣按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件 被告就其如事實欄一所示販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前 述，應依上開之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。 　㈤按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官 未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構 成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必 要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查 ，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而 不予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定 參照）。查本件公訴意旨既未主張及說明被告應依累犯規定 加重其刑，揆諸上開最高法院裁定意旨，本院自無從就此加 重事項予以審究。然基於累犯資料本來即可以在刑法第57條 第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被 告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款 所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能 構成累犯之前科、素行資料即可列為量刑審酌事由，對被告 所應負擔之罪責予以充分評價（最高法院110年度台上大字 第5660號裁定參照），附此敘明。　 　㈥爰審酌被告明知販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品為違 法行為，猶鋌而走險，而販賣毒品咖啡包，所為非但違反政 府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一 般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告 無視他人身心健康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源， 戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸 本案經員警於執行網路巡邏時發覺被告，而未生販賣毒品與 他人之結果，另考量被告犯罪始終坦承販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品犯行，態度尚佳，兼衡酌其智識程度，家 庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及 販賣毒品之數量非少等一切情狀，爰量處如主文所示之刑， 以示懲儆。 三、沒收 ㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，應予沒收銷燬 之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性 、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、 四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒 品純質淨重5公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定 ，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條 之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復 規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均 沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成 犯罪行為者而言，如販賣第三級毒品者，既屬同條例相關法 條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入 銷燬之範圍，而同條例對於犯販賣第三級毒品罪所查獲之毒 品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑 法第38條第1 項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第88 4 號判決、99年度台上字第338 號判決參照）。 ㈡查本件扣案供被告販賣毒品所用之毒品咖啡包共123包（驗餘 淨重共計331.06公克，其中3包為預備販售），經檢驗結果 ，確實檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲 基卡西酮成分如前，是上開扣案物品均屬違禁物，均應依刑 法第38條第1項之規定沒收之。又包裝上開毒品之包裝袋共1 23只，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品 與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原 送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，有法務部 調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函文可參， 且無析離之實益與必要，是就該包裝袋123只應整體視為毒 品，併予諭知沒收之。至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，爰 不另宣告沒收，併此敘明。 　㈢扣案之前揭門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）， 為被告犯如事實欄一所示犯行所用，業據被告於本院準備程 序時坦認在卷（見偵卷第394頁），並有通訊軟體推特對話 翻拍照片如前，是該扣案之門號0000000000號行動電話1支 （含SIM卡1張）即為被告用以販賣毒品所用之物，不問屬於 被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告 沒收之。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決處如主文 （本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。　　　 本案經檢察官乙○○偵查起訴、檢察官彭毓婷到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　 10　　月　 16 　日 刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤 　　　　　　　　　 法 官 王筱維 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法 官 賴昱志 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 書記官　張至善　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第 4 條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。

2024-10-16

PCDM-112-原訴-55-20241016-1

訴
臺灣橋頭地方法院

毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決 113年度訴字第163號 公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官 被 告 何弘哲 指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年 度偵字第8535號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○共同犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳 年貳月。 扣案如附表編號1至16所示之物均沒收。 　　犯罪事實 　　甲○○知悉愷他命、甲基N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西 酮、氯甲基卡西酮均係屬毒品危害防制條例第2條第2項列管 之第三級毒品，且毒品咖啡包內可能混雜兩種以上第三級毒 品成分，依法不得販賣，竟意圖營利，與真實姓名年籍不詳 綽號「小凱」之成年男子，共同基於販賣第三級毒品、販買 混合2種以上第三級毒品之犯意聯絡，於民國113年4月16日1 7時27分許，由「小凱」使用WeChat社群軟體，以暱稱「宜 兒樂」（帳號：aa456019aa）張貼「進口茶葉1（橫菸圖案 ）1200」、「飲品5+2（2000）」等隱含販賣毒品意涵之訊 息，藉此吸引不特定之購毒者與其聯繫而著手於販賣毒品行 為。嗣員警執行線上巡邏勤務時察覺上情，即於113年4月24 日19時許，喬裝購毒者與「小凱」聯繫購毒事宜，嗣雙方約 定以價金新臺幣(下同)5,000元交易毒品咖啡包14包及愷他 命2公克後，「小凱」遂指示甲○○攜帶約定交易之毒品咖啡 包14包及愷他命2公克，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車 ，於113年4月24日20時25分許，至高雄市○○區○○路000巷000 0號文化釣蝦場前，與員警會面進行交易，為佯裝買家之員 警當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。 　　理　由 壹、程序部分 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判 決所引用之審判外陳述資料，經檢察官、辯護人於本院審判 程序中均表明同意有證據能力，並經被告甲○○於本院審判程 序中表明：同意給法院參考等語（見本院卷第75頁），本院 復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形 ，且取證過程並無瑕疵，並與本件待證事實具有關聯性，衡 酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據 ，而有證據能力。 貳、實體部分 一、認定事實所憑之證據及理由 　 被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中，對上開犯罪事實均坦 承不諱，並有臺南市政府警察局第四分局員警職務報告1份 （見警卷第11頁)、「小凱」(WeChat暱稱「宜兒樂」)與警 方商議購毒事宜對話紀錄截圖1份（見警卷第71-79頁）、臺 南市政府警察局第四分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品照片（見警卷第27-35頁）、現場查獲照片4張（見警卷 第65-69頁）、內政部警政署刑事警察局113年6月5日刑鑑字 第1136066928號鑑定書（見偵卷第39-41頁）、高雄市立凱 旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書(見偵卷第35頁)等件在卷足 參，足認被告上開任意性自白核與事實相符，本案事證明確 ，被告上開犯行應堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑 (一)按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之 故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意， 進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵 查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段， 使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手 於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的 及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目 的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保 障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並 無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」 ，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方 式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或 偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技 巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生 犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於 公共利益之維護有其必要性。前開「釣魚」之偵查作為，既 未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109年度台上 字第1312號判決意旨參照）。自卷附員警與被告對話紀錄以 觀，本案先由「小凱」在網路發布販賣毒品咖啡包之資訊後 ，員警方佯裝有購毒意願而與「小凱」及被告等人聯繫毒品 交易事宜，且「小凱」於本案員警與其聯繫購毒前，另有於 網路上向多名購毒者兜售毒品，被告於本案行為前，亦已為 其交付毒品予不詳購毒者，此節業據被告於警詢時坦認在卷 （見警卷第22-23頁)，顯見「小凱」與被告等人在員警與其 等聯繫並進行交易之前，本即有販賣毒品咖啡包、愷他命之 犯意，本件應屬合法之「誘捕偵查」。 (二)按毒品危害防制條例第4條所稱之「販賣」，其內涵在於「 銷售賣出」之意，依此，販賣行為之既遂與否，應以販賣者 與買受者間就毒品締結之買賣契約已完全履行與否而為論斷 ，又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153條第1項定有明文，是以，買賣契約 之成立，須以買、賣之雙方對於買賣契約之必要之點均已形 成意思之合致，始足當之，故關於販賣之罪，倘員警基於誘 捕偵查佯裝買主而查獲，因員警主觀上並無買受真意，故事 實上亦無形成買賣意思合致之可能，故於此情形，該買賣契 約事實上已無由完全履行，自無由以既遂犯論擬，而倘行為 人有販賣之故意，且已著手於販賣行為者，仍應視各該法律 有無處罰未遂犯之規定而論以販賣未遂（最高法院90年度台 上字第7030號判決、111年度台上字第3739號判決要旨參照 ）。查被告與「小凱」雖已著手於本案販賣毒品之行為，然 本案員警係為查緝之目的而佯為購毒者，揆諸上揭說明，應 認警員並無實際買受毒品之真意，故事實上不能真正完成買 賣行為，被告之販賣行為應屬未遂。　　 (三)按愷他命、甲基N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、氯 甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項列管之第三級 毒品，又毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將 2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言。查被告為警當場 扣得之毒品咖啡包，經抽樣鑑驗結果，其中部分咖啡包含有 第三級毒品甲基N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮，另 有部分咖啡包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡 西酮等成分乙節，有上述扣案毒品咖啡包之鑑定書（見偵卷 第39-40頁）附卷可參，足認被告所販賣之毒品咖啡包確含 有2種第三級毒品，且業經摻雜、調合而置於同一包裝內， 並作為沖泡飲品販售，客觀上已無從區分，自該當販賣第三 級毒品而混合二種以上毒品之要件無訛。 (四)就被告與「小凱」共同販賣第三級毒品愷他命部分，核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第 三級毒品未遂罪。另就被告與「小凱」販賣上開毒品咖啡包 部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第 4條第6項、第3項之販賣混合2種以上第三級毒品未遂罪。被 告與「小凱」就上開犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。 (五)公訴意旨漏未論及被告所為共同販賣毒品咖啡包部分犯行， 應併以毒品危害防制條例第9條第3項論處，尚有未洽，惟此 部分之社會基本事實與公訴意旨所載之犯罪事實同一，並經 本院當庭告知被告上開罪名（見本院卷第74頁），無礙被告 防禦權行使，本院自得依法變更此部分起訴法條。 (六)被告與「小凱」以同一販賣行為販賣第三級毒品愷他命及混 有2種以上第三級毒品之毒品咖啡包，而該當販賣第三級毒 品未遂罪、販賣混合2種以上第三級毒品未遂罪，係以一行 為而犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之販賣混合2種以上第三級毒品未遂罪論處。 (七)刑之加重、減輕事由 　1.被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之罪而混合二 種以上同一級別之第三級毒品，應依毒品危害防制條例第9 條第3項規定，適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其 刑至2分之1。 　2.又被告雖已著手實行販賣上開毒品，惟因實施誘捕偵查之警 方無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 　3.被告對本案之犯罪事實，於偵查（見偵卷第15至17頁）、本 院準備及審判程序（見本院卷第45、74頁）均坦承不諱，合 於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，故就被告本案所 犯販賣毒品未遂犯行，應依上開規定減輕其刑。並依刑法第 71條第1項、第70條規定先加後減，並遞予減輕之。 (八)量刑部分 　1.按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌第57條所列10款 及一切情狀，以為量定刑罰之標準，刑法第57條定有明文。 又揆諸該條所示之10款事由，其中第4、5、6、10款所列犯 罪行為人之生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度，屬 一般情狀的行為人屬性事由（或稱一般情狀事由）；其他各 款則屬與犯罪行為情節有關之行為屬性事由（或稱犯情事由 ）(最高法院110年度台上字第2633號刑事判決意旨參照)， 此核與學理通說上所稱之「相對應報刑」概念相符。是法院 於刑罰之酌定時，應先以犯情事由衡量行為人犯行之非難程 度後，再就行為人屬性相關事由，考量其生活歷程或犯後態 度、社會復歸等刑事政策考量，以期使罪責相符，並使刑罰 得以適度反映於行為人之生活歷程及將來之社會復歸，方屬 妥適。　 　2.首就犯情相關事由而言，考量被告與「小凱」於網路上向不 特定人兜售毒品咖啡包，助長毒品危害外溢，於販賣毒品之 案型中，屬手段態樣較為嚴重之情形，且被告販賣毒品之動 機僅為獲利，而無明顯可得同理之處，且依被告所陳，其與 「小凱」已有多次販賣毒品犯行，非屬通常施用毒品者間偶 然之小額讓售，是其本案手段、情節均屬較為嚴重之情形， 然考量被告本案販售毒品之數量僅為14包咖啡包及1包愷他 命，純質淨重亦未逾5公克，數量尚非甚鉅，且被告僅係受 「小凱」指示協助運送所販售之毒品咖啡包予他人，而非屬 主導販賣毒品者，其參與情形仍屬較輕微之類型，且被告與 「小凱」之犯行未既遂即遭員警查緝，是本案其所販賣之毒 品尚未流入市面，而幸未實際致生毒品流通、擴散之危害， 應以低度刑量處即足。 　3.次就行為人相關事由而言，被告於本案行為前，雖甫因不能 安全駕駛案件經法院判處罪刑確定，然尚無因毒品相關前案 經法院判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可稽，並考量被告於偵查及本院審理中均坦認犯行，犯後 態度尚佳，兼衡酌被告於本院審理中陳述之智識程度及家庭 生活狀況(涉及被告個人隱私部分，均不詳載於判決書面， 詳見本院卷第79頁)，綜合考量以上犯行情節及行為人屬性 之事由，爰對被告本案犯行，量定如主文所示之刑。　　 三、沒收 (一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1至14所示之毒品咖 啡包經內政部警政署刑事警察局鑑定，分別檢出含有第三級 毒品甲基N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡 西酮等成分，已如前述，而附表編號15所示之愷他命毒品1 包，則經高雄市立凱旋醫院檢出含有第三級毒品愷他命成分 ，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可參(見偵 卷第35頁)，是該等物品均屬違禁物，應依刑法第38條第1項 規定宣告沒收。而附表編號1至15所示包裝毒品之包裝袋， 與毒品不具析離實益，應與毒品整體同視，一併沒收。至於 鑑驗耗損之微量毒品，既已滅失，無庸另行宣告沒收，附此 說明。 (二)扣案如附表編號16所示之黑色手機1台為被告所有，且為其 本案與「小凱」聯繫販賣毒品犯罪所用之物等節，業經被告 於警詢中供述明確(見警卷第21頁)，爰依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，宣告沒收。 (三)至其餘所扣得如附表編號17、18所示之手機2台及附表編號1 9之現金部分，均無事證足認與本案犯行有何關聯，爰均不 予對之宣告沒收，附此說明。　　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官蘇炯峯提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　 10 　　月　　11　　日 　　　　　　 刑事第一庭　　審判長法　官 陳君杰 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 陳姿樺 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 許博鈞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　許琇淳 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1,000萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。　　　　　　　　　 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。 犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。　 附表：本案扣案物品一覽表 編號 物品名稱 數量 備註 1 毒品咖啡包（含袋重3.84公克、魷魚遊戲圖案採樣、證物編號1-1） 1包 一、編號1-1至1-7，總毛重23.96公克，包裝總重8.47公克，總淨重15.49公克，檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”，純度為7％，推估純質總淨重為1.08公克。 二、編號1-5及1-6 :均為彩色包裝，外觀型態均相似。 （一）驗前總毛重6.71公克 　　　(包裝總重約2.42公 　　　克），驗前總淨重約4. 　　　29公克。 （二）抽取編號1-5鑑定： 1、淨重2.39公克，取0.58公克鑑定用罄，餘1.81公克。 2、檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”(4-methylmethcathlnone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品”甲基-N，N-二甲基卡西酮”(Methyl-N，N-Dimethylcathinone)等成分。 3、測得4-甲基甲基卡西酮純度約7 %。 （鑑定書見偵卷第39至41頁）　　 2 毒品咖啡包（含袋重3.21公克、魷魚遊戲圖案採樣、證物編號1-2） 1包 3 毒品咖啡包（含袋重3.46公克、魷魚遊戲圖案採樣、證物編號1-3） 1包 4 毒品咖啡包（含袋重3.22公克、魷魚遊戲圖案採樣、證物編號1-4） 1包 5 毒品咖啡包（含袋重3.56公克、魷魚遊戲圖案採樣、證物編號1-5） 1包 6 毒品咖啡包（含袋重3.07公克、魷魚遊戲圖案採樣、證物編號1-6） 1包 7 毒品咖啡包（含袋重3.19公克、魷魚遊戲圖案採樣、證物編號1-7） 1包 8 毒品咖啡包（含袋重3.47公克、Glenfiddich圖案採樣、證物編號2-1） 1包 一、證物編號2-1至2-7，總毛重22.25公克，包裝總重7.47公克，總淨重14.76公克，檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”及”氯甲基卡西酮”，純度為1％、8％，推估純質總淨重為0.14公克、1.18公克。 二、編號2-3及2-4：均為橘色包裝，外觀型態均相似。 (一)驗前總毛重5.93公克(包裝總重約2.14公克），驗前總淨重約3.79公克。 (二)抽取編號2-3鑑定：内含黃色粉末。 1、淨重1.67公克，取0.54公克鑑定用罄，餘1.13公克。 2、 檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮’(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及”氯甲基卡西酮”(Chloromethcathinone、CMC)等成分。 3、測得4-甲基甲基卡西酮純度約1%，氯甲基卡西酮純度約8%。 　 （鑑定書見偵卷第39至41頁） 9 毒品咖啡包（含袋重3.28公克、Glenfiddich圖案採樣、證物編號2-2） 1包 10 毒品咖啡包（含袋重2.70公克、Glenfiddich圖案、證物編號2-3） 1包 11 毒品咖啡包（含袋重3.12公克、Glenfiddich圖案、證物編號2-4） 1包 12 毒品咖啡包（含袋重2.80公克、Glenfiddich圖案、證物編號2-5） 1包 13 毒品咖啡包（含袋重2.67公克、Glenfiddich圖案、證物編號2-6） 1包 14 毒品咖啡包（含袋重3.73公克、Glenfiddich圖案、證物編號2-7） 1包 15 愷他命毒品（含袋重1.98公克） 1包 1、外觀為白色結晶，檢驗前毛重2.006公克、檢驗前淨重1.787公克、檢驗後淨重1.765公克，檢出第三級毒品愷他命成分。 2、單包純度約76.69%,檢驗前純質淨重约1.370公克。 　 （鑑定書見偵卷第35頁） 16 蘋果手機 1支 黑色、已還原、IMEI：000000000000000 17 蘋果手機 1支 型號為iphone 15、黑色、門號：0000000000、IMEI：000000000000000、000000000000000） 18 蘋果手機 1支 型號為iphone 11、紫色、無門號、IMEI：000000000000000、000000000000000） 19 新臺幣 27400元 內含百元鈔19張、五百元鈔3張、千元鈔24張

2024-10-11

CTDM-113-訴-163-20241011-1

台抗
最高法院

違反毒品危害防制條例聲請再審

最高法院刑事裁定 113年度台抗字第1720號 抗 告 人 郭文通 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高 雄分院中華民國113年7月19日駁回其聲請再審之裁定（113年度 聲再字第81號），提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 理 由 一、按法院認為無再審理由而以裁定予以駁回者，不得更以同一 原因聲請再審；法院認為聲請再審之程序違背規定，且無可 補正者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第3項、第1 項、第433條分別定有明文。而所謂同一原因，係指同一事 實之原因而言；是否為同一事實之原因，應就重行聲請再審 之事由及所提出之證據方法，與已經實體上裁定駁回之先前 聲請，是否相同予以判斷。若先後2次聲請之再審原因及其 所提之證據方法相一致且已經為實體裁判者，即屬同一事實 之原因。 二、本件原裁定略以：抗告人郭文通因違反毒品危害防制條例案 件，對於原審法院106年度上訴字第569號確定判決（下稱原 判決，經本院107年度台上字第876號判決，以抗告人之上訴 不合法律上程式，予以駁回），依刑事訴訟法第420條第1項 第6款規定聲請再審，其聲請意旨如原裁定理由一之記載， 並執本院101年度第10次刑事庭會議紀錄、刑事大法庭109年 度台上大字第4861號裁定據以主張法律見解已變更，其意圖 營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，未向外 銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，應論以意圖販賣而持 有毒品罪，而非原判決所論處販賣第一級毒品未遂罪刑（處 有期徒刑）等語。原裁定以抗告人前以同一事由聲請再審， 經原審法院認其聲請無理由，以112年度聲再字第171號裁定 駁回其聲請（下稱前裁定，經本院以113年度台抗字第236號 裁定駁回確定），抗告人又以上揭同一原因及事證聲請本次 再審，因認此部分聲請再審之程序顯屬違背規定，且無可補 正，予以駁回，核其結論尚無違誤。 三、抗告意旨除仍執聲請再審之前詞外，另略以：原裁定未察其 本次係以刑事訴訟法第420條第1項第4款聲請再審，與前裁 定係以同條項第6款聲請再審，前後所執聲請再審之事由不 同，逕認其更以同一原因為本件再審之聲請，實有違誤。 四、刑事訴訟法第420條第1項第4款「原判決所憑之通常法院或 特別法院之裁判已經確定裁判變更者」之再審事由，須該原 確定判決所據以認定被告犯罪事實之他裁判已確定裁判變更 者而言。如非原判決認定事實所憑之裁判，與原判決之認定 事實無涉，自非本款所指再審事由。原判決並未憑據本院刑 事大法庭109年度台上大字第4861號裁定作成裁判，抗告人 執該裁定為原判決所憑之裁判且業經變更，以旨揭事由聲請 再審，與同法第420條第1項第4款規定之聲請再審事由不合 。而本院前揭大法庭裁定固變更先前並統一有關販賣毒品未 遂罪之法律見解，然既屬法律見解變更，仍不得執為前揭再 審事由所指之確定裁判變更，亦無從據以開啟再審程序認原 判決認定事實有誤，亦經本院113年度台抗字第236號裁定論 敘其旨，以之為駁回其前再審聲請之部分依據，固未就其情 與刑事訴訟法第420條第1項第4款之要件詳為比對，實質上 仍已就抗告人所執同一證據方法及此一再審原因為實體之判 斷。 五、綜上所述，抗告人聲請再審之意旨，形式上與所執刑事訴訟 法所定再審事由之要件不符，亦經前裁定實質判斷，原裁定 認其再審聲請違背程序規定，予以裁定駁回，並無不合，雖 行文簡略，惟於裁定本旨及結果尚不生影響。抗告意旨無非 係以主觀上自認符合前揭再審要件之詞，就原裁定已詳為論 駁之事項，徒憑己意，再事爭辯，或以與結論無關之事項任 意指摘原裁定違法、不當，應認其抗告為無理由，予以駁回 。 據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 10 月 8 日 刑事第六庭審判長法　官 段景榕 法　官 洪兆隆 法　官 汪梅芬 法　官 何俏美 法　官 許辰舟 本件正本證明與原本無異 書記官 石于倩 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日

2024-10-08

TPSM-113-台抗-1720-20241008-1

原上訴
臺灣高等法院臺中分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度原上訴字第21號 上 訴 人 即 被 告 陳囿霖 義務辯護人 葉雅婷律師 上 訴 人 即 被 告 陳皇維 選任辯護人 白裕棋律師（法律扶助律師） 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方 法院113年度原訴字第7號中華民國113年5月14日第一審判決（起 訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第49101號），提起上 訴，本院判決如下： 　　主 文 原判決關於甲○○、乙○○部分，均撤銷。 甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累 犯，處有期徒刑貳年拾月；扣案如附表編號1-2、4-6所示之物 均沒收。 乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累 犯，處有期徒刑貳年貳月；扣案如附表編號1-2、4-5、7所示 之物均沒收。 事 實 一、甲○○、乙○○及丙○○均明知未經許可，不得販賣第三級毒品愷 他命及混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲 基卡西酮等成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包），竟共同意圖 營利，由甲○○、乙○○於民國112年10月初共同創立微信帳號 「金銀財寶（24H在線）」，刊登「進口洋妞 兩節3200 4節 5800」、「太空人500 飲品5送2 10送5」等暗示販賣愷他命 2公克新臺幣（下同）3200元、4公克5800元及毒品咖啡包買 5送2、10送5之文字訊息予不特定人而散布販賣毒品之訊息 ，並邀約丙○○加入，擔任前往約定地點與購毒者交易之小蜜 蜂。嗣警員網路巡邏時發現上開販賣毒品訊息，於112年10 月10日17時許，佯裝為買家與「金銀財寶（24H在線）」帳 號聯繫，甲○○、乙○○即與丙○○共同基於販賣第三級毒品愷他 命、第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由 甲○○、乙○○與警員約在臺中市○○區○○○路000巷00○0號之00釣 蝦場前（下稱00釣蝦場)，以價金4200元販賣第三級毒品愷 他命2公克及毒品咖啡包2包，並隨即聯繫丙○○前往上開約定 地點交易，迨至同日18時25分許，丙○○駕車抵達上開地點， 喬裝為買家之警員上車確認丙○○攜帶毒品前來販賣後，旋表 明身分以現行犯逮捕之，當場扣得如附表編號1至3所示之物 （丙○○所涉共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪 嫌，另由本院審理中）。警方逮捕丙○○後，為查悉其他共犯 ，復於同日18時42分，以同一買家名義與「金銀財寶（24H 在線）」帳號聯繫，表示欲再購入10包2公克之愷他命及30 包之毒品咖啡包，甲○○、乙○○即承前販賣第三級毒品及販賣 第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由甲○○駕車搭 載乙○○，於同日19時15分許，至00釣蝦場前，欲以價金2萬3 000元出售上開愷他命、毒品咖啡包，經喬裝買家之警員上 車確認甲○○、乙○○前來販賣毒品後，當場表明身分以現行犯 逮捕甲○○、乙○○，並扣得如附表編號4至7所示之物，甲○○、 乙○○及丙○○上開販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以 上毒品行為，因而未遂。 二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力：檢察官、上訴人即被告甲○○、乙○○（下稱被告甲 ○○、乙○○）及其等辯護人於本院準備程序，對於本案以下所 引用具傳聞性質之證據資料，均同意有證據能力（本院卷第 153-156頁) ，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告 甲○○、乙○○及其等辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該 等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定 犯罪事實之證據。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由　 ㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於警詢、偵查、原審及 本院均坦承不諱，核與證人即共同正犯丙○○於警詢、偵查、 原審、證人黃甯葳於警詢證述之情節相符，並有丙○○112年1 0月11日之指認犯罪嫌疑人紀錄表、丙○○之臺中市政府警察 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、甲○○、乙○○之臺中市政 府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第71-77、1 11-113、117-119頁）、警方與「金銀財寶（24H在線）」帳 號之對話譯文、對話紀錄擷圖、查扣物品照片（偵卷第123- 151頁）、臺中市政府警察局刑事警察大隊112年12月18日中 市警刑一字第1120051788號函暨所附內政部警政署刑事警察 局112年12月6日刑理字第1126060810號鑑定書、0000000000 號鑑定書（偵卷第303-308頁）、臺中市政府警察局刑事警 察大隊113年1月2日中市警刑一字第1120053057號函暨所附 衛生福利部草屯療養院112年10月23日草療鑑字第112100030 9號鑑驗書（偵卷第319-321頁）在卷可稽，此外，並有扣案 如附表編號1-7所示之物可以佐證，足徵被告甲○○、乙○○上 開自白核與事實相符，可以採信。 ㈡刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對於 原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其 要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此種 情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘 出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之 下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅 能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4 次刑事庭會議 決議、100 年度台上字第4498號、103 年度台上字第869 號 刑事判決意旨參照）。本案係警方發現被告甲○○、乙○○刊登 之廣告後實施誘捕偵查，接續與使用微信帳號「金銀財寶（ 24H在線）」之被告甲○○、乙○○聯繫約定交易時間地點，有 上開對話紀錄截圖、對話譯文在卷可參，同案被告丙○○、被 告甲○○及乙○○並先後攜帶約定數量之愷他命及毒品咖啡包至 指定地點交易，為警當場逮捕，足認其等主觀上均係有販賣 第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，並著 手於犯罪行為之實行，惟因上開交易行為均係在警員掌控監 督下，且警方亦無實際買受之真意，事實上不能完成買賣， 而應論以販賣未遂。 ㈢販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓 與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之 意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並 已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設 若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為 。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他 人，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第4443號 、104年度台上字第435號刑事判決意旨參照）。被告甲○○、 乙○○上開販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品 未遂行為，係屬有償，被告2人並親自至特定約定地點欲交 付毒品、收取價款，均如前述，且被告甲○○於原審自陳：我 購入毒品咖啡包的成本為每包200元，獲利是與乙○○平分等 語；被告乙○○自陳：購入愷他命的成本是50公克4萬5000元 ，扣除毒品成本跟丙○○報酬後的獲利由我與乙○○平分等語（ 原審卷第114-115頁），可知被告甲○○、乙○○均係為賺取價 差而為上開犯行，堪認其2人均係基於營利之意圖而為上開 販毒犯行，要無疑義。 ㈣綜上所述，被告甲○○、乙○○上開共同販賣第三級毒品、第三 級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，事證已經明確，可以 認定，應依法論科。 三、論罪之理由 ㈠愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品。又 毒品危害防制條例第9條第3項：「犯前五條之罪而混合二種 以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其 刑至二分之一」之規定（109年7月15日施行），係屬刑法分 則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品 屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，如屬同一級 別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定 刑，加重其刑至二分之一，此有該規定之立法理由可資參照 。是核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及毒品危害防制條 例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂罪。被告2人持有第三級毒品之純質 淨重，尚無證據證明已逾5公克以上，自不構成犯罪而無為 販賣第三級毒品未遂犯行所吸收情形。再公訴意旨認被告本 案所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第 三級毒品未遂罪，雖有未洽，惟二者基本社會事實同一，復 經原審、本院於審理中告知上述罪名（原審卷第113、235頁 ；本院卷第150、212頁），供檢察官、被告2人及其等選任 辯護人為攻擊、防禦，本院自得加以審理，並依刑事訴訟法 第300條規定變更起訴法條。 ㈡被告甲○○、乙○○彼此就上開販賣第三級毒品、販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品未遂犯行，另與同案被告丙○○間，就 丙○○被逮捕前之販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品未遂犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。 ㈢被告甲○○、乙○○於112年10月10日18時25分同案被告丙○○遭逮 捕後，經警於同日18時42分之短時間內，再以「金銀財寶（ 24H在線）」帳號佯稱欲加購毒品，而於同日19時15分相偕 攜帶扣案毒品前往現場交易之行為，係因警員以相同之方式 ，對同一對象實施誘捕偵查，且被告甲○○、乙○○係於密接之 時間、空間，與同一交易對象為毒品加購販賣行為，可認是 同一買賣關係之延續，係基於同一犯意，於密接時地所為之 數舉動，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，難以強行分開，在刑法評價上，屬接續犯，應論以一罪。 　㈣被告甲○○、乙○○均係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂 罪及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪二罪名， 均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各論以一毒品危害 防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品未遂罪。 　㈤刑之加重與減輕： 　⒈被告甲○○、乙○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑 。 　⒉被告甲○○前因運輸毒品案件，經本院以110年度原上訴字第36 號判決判處有期徒刑1年10月確定，於112年8月11日縮短刑 期假釋付保護管束出監，同年9月23日保護管束期滿假釋未 經撤銷視為執行完畢；被告乙○○前因詐欺案件，經臺灣彰化 地方法院以111年度金簡字第103號判決判處有期徒刑2月、 併科罰金2萬元確定，於112年5月10日易服社會勞動履行完 成執行完畢，有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及 檢察官提出之上開判決書可參（原審卷第125-151、163-170 頁），復經檢察官於起訴書載明及於原審、本院審理時，就 被告構成累犯之前階段事實以及後階段應加重其刑之事項， 有所主張並具體指出證明方法，被告2人對於其有上開有期 徒刑執行完畢之構成累犯前提事實，於本院審理時亦供承無 誤(本院卷第220-221頁)，核與上開前案紀錄表一致，是被 告甲○○、乙○○均於前案執行完畢5年內故意再犯本案，均為 累犯，審酌被告甲○○前案與本案罪質、侵害法益相同，被告 乙○○於前案執行完畢5月後旋再犯本案，足見其等均未因前 案之執行而有所警惕，對於刑罰之反應力薄弱，而有其特別 惡性，故本案依累犯規定加重其刑，均不致生行為人所受的 刑罰超過其所應負擔罪責的情形，爰均依刑法第47條第1項 規定就被告甲○○、乙○○本案犯行予以加重其刑，被告乙○○上 訴主張其先前所犯係不同性質之詐欺犯行，本案依累犯規定 加重不當等語，並無可採。 　⒊被告甲○○、乙○○均已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上 毒品罪構成要件之實行，僅因交易對象欠缺買受真意，以致 未能遂行，屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，按既 遂犯之刑予以減輕。 　⒋被告甲○○、乙○○就本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 未遂犯行，於偵查、原審及本院均自白不諱，已如前述，均 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 　⒌毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來 源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯 罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破 獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言（最高法院109年 度台上字第1893號刑事判決參照）。經查： 　①被告乙○○於偵查供稱：(問：所交易的咖啡包、愷他命是跟誰 買的？）我個人是進貨愷他命，是跟曾韋捷買的，曾韋捷是 他的本名，我是用FACETIME跟他聯繫的，時間是在112年10 月10日凌晨3時許，約在他家附近的金紙店，靠近伸港，地 址我有用GOOGLE MAP跟警方講，用45000元跟他拿了50公克 的愷他命等語（偵卷第255頁)，此部分經原審函詢臺灣臺中 地方檢察署（下稱臺中地檢署），雖覆稱：本署112年度偵 字第49101號被告乙○○等涉毒品危害防制條例案件，無因被 告乙○○之供述而查獲上手曾韋捷等語，有該署113 年3 月25 日中檢介調112偵49101字第11390354805號函可稽（原審卷 第219頁)，惟原審另向臺中市政府警察局刑事警察大隊函查 部分，則係回覆：被告乙○○於警詢供稱毒品上手係「曾韋捷 」，有關曾嫌涉犯毒品危害防制條例案，本大隊業於113年4 月3日以中市警刑一字第1130011398號刑事案件報告書，移 請臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署)偵辦在案等語， 有該隊113年4月15日中市警刑一字第1130011131號函暨附件 之刑事案件報告書（原審卷第230-1至230-8頁）可參，顯示 被告乙○○供出之「曾韋捷」，應係移送臺灣彰化地方檢察署 偵辦，而非臺中地檢署。 　②查「曾韋捷」於原審判決後之113年5月30日，因涉於112年10 月9日3時31分許，在彰化縣○○鎮○○路0段000號前，以4萬5,00 0元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（重量約50公克）予 被告陳皇維之犯嫌，經彰化地檢署以113 年度偵字第6303、 5113號提起公訴，有曾韋捷之臺灣高等法院被告前案紀錄表 、上開案件起訴書附卷可參（本院卷第99-103頁)，核與被 告乙○○上開供述其向曾韋捷購買愷他命之情節大致相符，足 認被告乙○○於偵查所供其於本案遭警員查獲之前，甫向曾韋 捷購買之毒品來源，已因後續之偵查，查獲曾韋捷，並經檢 察官起訴在案，確與本案上開所犯輕罪部分之販賣第三級毒 品愷他命（未遂）犯行具直接關聯性，堪認有供出毒品來源 因而查獲其他正犯之情形，爰依毒品條例第17條第1項規定 減輕其刑。 　⒍刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照） 。查被告2人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，不僅 直接戕害購毒者身心健康，更助長毒品流通，危害社會治安 ，惡性匪淺，客觀上不足以引起一般人同情，核無犯罪情狀 顯可憫恕，況被告2人上開犯行已依刑法第25條第2項、毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，被告乙○○部分， 另依同條例第17條第1項規定減輕其刑，業如前述，更無情 輕法重之情，倘遽予憫恕被告2人依刑法第59條規定減輕其 刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防 之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒 ，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準 ，尚難謂有過重而情堪憫恕之情形，自無適用上開規定之餘 地，併予敘明。 　⒎被告甲○○、乙○○就本案犯行，同時具有上開多種刑之加重及 減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之， 並依刑法第70條規定遞減之。　 四、撤銷原審部分判決及自為判決之理由 ㈠原審審理結果，認被告甲○○、乙○○係犯販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂犯行兩罪(均想像競合犯販賣第三級 毒品未遂罪)，分別予以論罪科刑及定應執行刑，並為相關 沒收之諭知，固非無見。惟查：⒈被告甲○○、乙○○本案所為 應論以接續之一罪，以免過度評價，起訴意旨亦同此認定， 原審就此論以兩罪，尚有未洽；⒉本案有因被告乙○○供出毒 品上手因而查獲另案被告曾韋捷情形，已如前述，原審判決 未詳予勾稽臺中市政府警察局刑事警察大隊回函，未審酌及 此，即有未當；⒊扣案如附表編號1、2所示第三級毒品，係 同案被告丙○○與被告甲○○、乙○○共同犯上開罪名所用之物， 自應於被告甲○○、乙○○之罪刑項下，併予宣告沒收，原審就 此漏未諭知，亦有疏漏。被告甲○○上訴主張本案應有刑法第 59規定之適用，被告乙○○上訴主張本案依累犯規定加重其刑 不當，雖均無理由，惟其等主張本案所為應論以接續一罪， 及被告乙○○主張其有供出毒品來源因而查獲之減刑事由，均 有理由，原判決關於被告甲○○、乙○○部分既有上開之瑕疵可 指，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分，均予撤銷改 判。　 ㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告甲○○、乙○○明知愷他命、4 -甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮等均為列管之毒 品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不 易，嚴重影響他人之身心健康，無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令而販賣內含上揭成分之愷他命及毒品咖啡包，致取得毒品 者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社 會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，且其等係以微信 帳號刊登廣告販賣，毒品擴散效果甚大，所為實值非難；並 審酌被告2人犯後自始坦承犯行之態度，販賣毒品之種類、 數量、利益，本案係屬未遂，暨被告甲○○自陳高中肄業之智 識程度，目前在輪胎店工作、月收入約3萬餘元，需扶養父 母、勉持之家庭經濟狀況，被告乙○○自陳國中肄業之智識程 度，目前在輪胎店工作、月收入約2萬餘元、有一名未成年 子女及父母需扶養、勉持之家庭經濟狀況（原審卷第249頁 ；本院卷第223頁），以及被告乙○○之母罹有癲癇等一切情 狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。 ㈢沒收部分 　⒈扣案如附表編號1、2、4、5所示之物，經鑑驗均為第三級毒 品，均屬違禁物，且為被告甲○○、乙○○販賣毒品所用之物， 業經被告2人及同案被告丙○○供陳在卷（原審卷第118-119頁 ），應依刑法第38條第1項之規定，分別於被告甲○○、乙○○ 罪刑項下，均宣告沒收之。又上揭毒品之包裝袋因直接包覆 該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當 應整體視之為毒品，均併予宣告沒收，至鑑驗耗損之毒品既 已滅失，無庸為沒收之諭知。 　⒉扣案如附表編號6所示之物為被告甲○○所有；附表編號7所示 之物為被告乙○○所有，且分別為其等聯繫本件販賣毒品相關 事宜使用，為被告2人所自承（原審卷第119頁），爰依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告甲○○、乙○○ 罪刑項下諭知沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官陳文一提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　 113　　年　　 10　　月　　8　　日 刑事第十庭 審判長法　官 簡 源 希 法　官 楊 陵 萍 法　官 林 美 玲 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 留 儷 綾 　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　8 　　日 附表 編號 品項與數量 備註 1 愷他命6包 同案被告丙○○持有，惟編號1、2之第三級品毒品為丙○○與被告甲○○、乙○○本案共同販賣所用之物，亦應於被告甲○○、乙○○罪刑項下沒收之。 2 毒品咖啡包30包 3 IPHONE13 PRO MAX手機1支 4 愷他命1罐 （起訴書誤載為6包） 被告甲○○、乙○○所持有，且為其等共同販賣所用之物，應沒收之。 5 毒品咖啡包30包 6 IPHONE11手機1支 被告甲○○所有，且為其本案販賣所用之物，應於其犯行罪刑項下沒收之。 7 IPHONE13手機1支 （起訴書誤載為IPHONE11） 被告乙○○所有，且為其本案販賣所用之物，應於其犯行罪刑項下沒收之。

2024-10-08

TCHM-113-原上訴-21-20241008-1

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