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強制猥褻

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度侵上訴字第2032號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告洪傳勛選任辯護人洪茂松律師上列上訴人等因被告強制猥褻案件，不服臺灣臺南地方法院113 年度侵訴字第59號中華民國113年11月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第9241號、第11820號、第 12186號、第14552號），提起上訴，本院判決如下：　　主　　文原判決關於所處之刑及定應執行刑部分撤銷。洪傳勛所犯如附表一、二、三所示各罪，各處如附表一、二、三所示之刑。應執行有期徒刑參年陸月。　　事實及理由一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告僅就原判決關於所處之刑部分提起上訴，業經明示在卷（本院卷第269-270頁、291頁），是原判決其他部分，均不在本院審理範圍。二、本判決書除量刑部分外，餘均引用原審判決書之記載。三、被告上訴意旨（含辯護意旨）略以：被告知悉本事件對被害人A、B、C及其父母（真實姓名年籍均詳卷）造成很大心理傷痛，被告感到愧疚，羈押期間都很煎熬，其實被害人A、B 、C都很優秀，被告真的很對不起他們，希望給被告一次機會，因為被告母親身體不好，擔心她會離開，希望可以有補償的機會，被告願意改過自新，悔過種種錯誤，被告羈押期間完全沒有工作，父母把他們留下來的必要費用拿出來，希望可以和解，希望給被告一次機會等語。四、經查：㈠、原判決量處被告如原判決附表一、二、三所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑4年，原非無見，惟刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，應考量犯罪行為人（即被告）是否悔悟、悔悟之程度及有無盡力賠償被害人之損害，而就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括⑴被告行為後，有無返還（提出）全部犯罪所得、說明犯罪所得之去向及與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及⑵被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以從輕量刑之審酌（最高法院113年度台上字第989號判決意旨參照）。被告上訴後已坦承犯行，並表示悔過之意，此為原審所未及審酌，刑法第57條第10款所定之量刑事由已有變更，被告上訴請求從輕量刑，非無理由，爰予撤銷改判，定應執行刑部分，因失所附麗，併予撤銷。㈡、爰審酌尊師重道原為我國文化根深蒂固之觀念，雖隨時代世易時移而有所調整，然一般學生、父母對於老師多仍心懷敬重之意，其原因不外乎出於對老師保護、教導學生之感激，而學生因此容易對老師之角色產生敬畏與順從之態度，在良好的師生關係中，此等敬畏與順從之表現，固有助於教育之施行，然如老師不當利用此等權力地位關係，對學生進行侵害行為，學生通常無法即時反應，亦未必產生受害感受，然如隨年紀增長而回想過往經驗，仍可能因此產生不良之心理影響，被告本件對被害人所為之行為，其影響可能悠遠而深長，被告犯罪所造成之損害程度，實無法一時評估。本院考量被告行為態樣並未涉及暴力模式，然整體犯罪過程具有時間上之延續性，並非偶發之單一事件，且被害人不僅1人，被害人受害時均甚為年幼，部分被害人因學習或發展較遲緩而前往被告開設之家教教室，卻因此受害，且除被害人外，被害人父母因此產生擔憂與自責情緒，及對子女受害的不捨感受，亦屬被告犯行所造成之損害。並斟酌被告○○○畢業之教育程度，曾擔任○○○○，後自營○○班，收入○○，被告為家中獨子，並為唯一經濟來源，與父母同住且需扶養父母，母親身心狀況不佳，被告前無犯罪紀錄之素行。另就犯後態度部分，被告具狀表示願意提出新臺幣00萬元、00萬元與被害人和解（本院卷第279頁），然為被害人所無法接受（本院卷第301-302頁），修復式司法之目的未能達成，又對於認罪之被告從輕量刑之刑度高低，應考慮被告係在訴訟程序之何一個階段認罪，並按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，被告係於最初有合理機會時即認罪者，即可獲最高程度之從輕量刑，其後（例如開庭前或第一審、第二審審理中）始認罪者，則依遞減調整其從輕量刑之刑度，因被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，為裁量酌定減輕其刑幅度之重要考量因子（最高法院113年度台上字第9 89號判決意旨參照），本院考量被告於偵查、原審審理時均否認犯行，於上訴後坦承犯行之犯後態度及上開一切情狀，分別量處如附表一、二、三所示之刑。並考量被告所犯各罪犯罪之同質性、手段之相似性、時間之密集性，惟附表一、二、三分屬不同之被害人，於定應執行刑上不應過度稀釋而違反比例原則，爰定應執行刑如主文所示。㈢、至於檢察官以被告否認犯行、未對被害人表示歉意，且所為對被害人造成嚴重影響為由，指摘原判決量刑過輕，然被告上訴後已坦承犯行，並對被害人表達歉意，此部分為檢察官上訴時所未能審酌，而就被告犯罪所生之危害，原判決亦已於量刑時斟酌並說明其裁量權行使之理由，是檢察官以上開情詞指摘原判決量刑過輕，為無理由，併予敘明。　　五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第29 9條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官周映彤提起公訴、檢察官周文祥提起上訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　吳錦佳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳書嫺　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蕭于哲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭信邦中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第227條：對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。第1項、第3項之未遂犯罰之。中華民國刑法第228條：對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處6月以上5年以下有期徒刑。因前項情形而為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。兒童及少年福利與權益保障法第112條：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。附表一、對甲猥褻部分編號原判決宣告罪名本院宣告刑１洪傳勛對於未滿十四歲男子為猥褻之行為處有期徒刑捌月。２洪傳勛對於未滿十四歲男子為猥褻之行為處有期徒刑捌月。３洪傳勛對於未滿十四歲男子為猥褻之行為處有期徒刑捌月。４洪傳勛對於未滿十四歲男子為猥褻之行為處有期徒刑捌月。５洪傳勛對於未滿十四歲男子為猥褻之行為處有期徒刑捌月。６洪傳勛對於未滿十四歲男子為猥褻之行為處有期徒刑捌月。７洪傳勛對於未滿十四歲男子為猥褻之行為處有期徒刑捌月。８洪傳勛對於未滿十四歲男子為猥褻之行為處有期徒刑捌月。９洪傳勛對於未滿十四歲男子為猥褻之行為處有期徒刑捌月。附表二、對乙猥褻部分　　　　　　編號原判決宣告罪名本院宣告刑１洪傳勛對於未滿十四歲男子為猥褻之行為處有期徒刑柒月。附表三、對丙猥褻部分編號原判決宣告罪名本院宣告刑１洪傳勛對於未滿十四歲男子為猥褻之行為處有期徒刑捌月。２洪傳勛對於未滿十四歲男子為猥褻之行為處有期徒刑捌月。３洪傳勛對於未滿十四歲男子為猥褻之行為處有期徒刑捌月。４洪傳勛對於未滿十四歲男子為猥褻之行為處有期徒刑捌月。

2025-02-27

TNHM-113-侵上訴-2032-20250227-1

上訴

臺灣高等法院花蓮分院

個人資料保護法

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 113年度上訴字第161號上訴人即被告許祐禎選任辯護人簡燦賢律師簡雯珺律師上列上訴人因個人資料保護法案件，不服臺灣花蓮地方法院112 年度訴字第181號中華民國113年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署112年度偵字第3023號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。許祐禎緩刑貳年，緩刑期內付保護管束。　　理　由一、本案審判範圍之說明：　　刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑　　、沒收或保安處分一部為之」。查上訴人即被告許祐禎(下稱被告)提起上訴，明白表示僅就「量刑」提起上訴(就第一審判決未予緩刑部分提起上訴外，其亦明白表示上訴之效力及其範圍包括所諭知之主刑)，並撤回量刑以外之上訴（本院卷第91至93、97至98、121頁)，依據上開條文規定，本院審判範圍僅及於原判決「量刑」妥適與否，原審認定之「犯罪事實、罪名」均不在本院審理範圍內。二、被告及辯護人上訴意旨略以：被告已認罪。被害人即被告○○ 嚴允彤確已原諒被告，不再追究；○○嚴允彤患有遺傳性心臟血管缺陷，多年來體弱多病，因心臟病經常突然發作，是以因病引病而患有嚴重憂鬱症等疾病，又因精神壓力大，引發肺動脈高壓、嚴重心律不整，呼吸困難急促等情，平日需被告照顧；年邁父親又發生車禍，同需被告照料；被告30餘年來在警職不餘遺力盡忠職守，請法外施仁，為緩刑宣告等語。　　三、上訴之判斷：　　原審審理結果，認被告所犯罪證明確而適用個人資料保護法第44條、第41條、第19條第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告身為○○人員，應知公私分明，僅為個人感情、○○因素，即率而查詢以取得被害人本案車輛之行駛軌跡，所為足以生損害於被害人之資訊隱私權，並足使人民對執法機關之信任產生不良之影響，所為非是；另酌以被告與被害人業已和解，被害人於偵查及審判中，一再表示撤告不再追究，被告不曾因犯罪而遭起訴或判刑之素行，暨被告教育程度、工作及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，本院認原審已依刑法第57條各款妥適行使裁量權而為量刑，並無明顯違反比例原則，或者有罪刑顯不相當之有失均衡情事。被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。四、緩刑之說明：　㈠按緩刑制度之目的即在避免刑罰剝奪自由造成難以挽回之傷害，給予受刑人自新機會。法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告是否有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即就犯罪狀況、造成之損害及危險性、被告犯罪之動機暨犯後態度，以及有無再犯之虞等情，綜合加以審酌。至於所犯罪名及法定本刑之輕重，尚非絕對、必然的判斷基準（最高法院112年度台上字第5056號判決意旨參照）。　　㈡被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，審酌其因一時輕忽，致罹刑典，且其犯後與被害人業已和解，被害人於偵查、原審審判中，一再表示撤告不再追究（他字卷第115頁、原審卷第4 1至45、75、121、127、165、166頁），復於本院審理期間請求給予被告緩刑機會等語(本院卷第95、127至128頁)，被告顯然於事後已有悔意，且其犯罪動機、情節及對於警察機關執行勤務所生危害程度不大，考量其30餘年來在警職不餘遺力，盡忠職守，因表現良好先後拔擢為副所長、所長，有警察人員人事資料簡歷表在卷可稽(本院卷第131、133頁)；又需照顧身心狀況不佳之被害人(原審卷第47、49、53、57 、59頁，本院卷第23、25至27頁之花蓮慈濟醫院診斷證明書等資料)及年邁、車禍受傷之父親（民國25年次，本院卷第1 41、143頁之花蓮慈濟醫院診斷證明書）等情，如受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境，衡酌刑罰之功能在於對受刑人的矯治、教化，尤以被告身為○○人員，經此次刑之教訓，當能深切體認到犯罪之嚴重性。本院審酌上情，信認被告歷此偵、審訴訟程序及刑之宣告教訓，當知所警惕，殊無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第 74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新，併依家庭暴力防治法第38條第1項規定諭知緩刑期間付保護管束。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，作成本判決。本案經檢察官陳宗賢提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　林慧英　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官李水源以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　6 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官徐文彬　　　　　　附錄本案論罪科刑法條全文：個人資料保護法第19條第1項非公務機關對個人資料之蒐集或處理，除第6條第1項所規定資料外，應有特定目的，並符合下列情形之一者：一、法律明文規定。二、與當事人有契約或類似契約之關係，且已採取適當之安全措施。三、當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料。四、學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。五、經當事人同意。六、為增進公共利益所必要。七、個人資料取自於一般可得之來源。但當事人對該資料之禁止處理或利用，顯有更值得保護之重大利益者，不在此限。八、對當事人權益無侵害。個人資料保護法第41條意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6 條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。個人資料保護法第44條公務員假借職務上之權力、機會或方法，犯本章之罪者，加重其刑至二分之一。

2025-02-27

HLHM-113-上訴-161-20250227-1

護

臺灣士林地方法院

延長安置

臺灣士林地方法院民事裁定 114年度護字第19號聲請人新北市政府法定代理人甲○○ 受安置人甲女（真實姓名及年籍資料詳附件）乙女（真實姓名及年籍資料詳附件）利害關係人丙女（真實姓名及年籍資料詳附件）上列當事人聲請延長安置事件，本院裁定如下：　　主　文甲女、乙女自民國114年2月19日起延長安置3個月。聲請程序費用由聲請人負擔。　　理　由一、聲請意旨略以：受安置人甲女及乙女分別為9歲及7歲之兒童，其等之母親丙女因精神狀況異常，曾在子女面前持菜刀揮舞及砍壞家中物品，並經常無來由大聲吼叫及咒詛同住親屬，還會對著空氣喃喃自語，也無法照料子女生活，造成子女精神恐懼，影響身心發展甚鉅，為此由聲請人於民國113年8 月16日10時40分緊急安置，並經繼續安置至今。考量丙女之照顧意願及親職功能均尚待評估，為維護兒童受照顧之最佳利益，爰依兒童及少年福利與權益保障法第57條第2項之規定，請求准予延長安置3個月。二、按「兒童及少年有下列各款情形之一，非立即給予保護、安置或為其他處置，其生命、身體或自由有立即之危險或有危險之虞者，直轄市、縣（市）主管機關應予緊急保護、安置或為其他必要之處置：兒童及少年未受適當之養育或照顧。兒童及少年有立即接受診治之必要，而未就醫。兒童及少年遭遺棄、身心虐待、買賣、質押，被強迫或引誘從事不正當之行為或工作。兒童及少年遭受其他迫害，非立即安置難以有效保護」、「直轄市、縣（市）主管機關依前條規定緊急安置時，應即通報當地地方法院及警察機關，並通知兒童及少年之父母、監護人。但其無父母、監護人或通知顯有困難時，得不通知之。緊急安置不得超過72小時，非72小時以上之安置不足以保護兒童及少年者，得聲請法院裁定繼續安置。繼續安置以3個月為限；必要時，得聲請法院裁定延長之，每次得聲請延長3個月」，兒童及少年福利與權益保障法第56條第1項、第57條第1、2項分別定有明文。三、經查，聲請人之上開主張，業據提出新北市政府兒童少年保護案件第2次延長安置法庭報告書、緊急暨繼續安置法庭報告書、本院113年度護字第177號裁定等件為證（卷第13-16 、17-21、23-25頁），且聲請人就本件提出之前揭法庭報告書內容略以：甲女與乙女由丙女單獨監護，因丙女身心狀況不佳，故甲女與乙女未獲妥善照顧及有不當管教等情狀，經聲請人聲請繼續安置迄今，考量甲女與乙女年幼，日常起居仍須仰賴他人，為維護甲女與乙女健康及身心健全發展，提供安全生活照顧環境，維護甲女與乙女基本權益。因認聲請人主張甲女及乙女有延長安置之必要，應屬可採，故本件聲請為有理由，予以准許。四、依家事事件法第97條、非訟事件法第21條第1項，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日　　　　　　　　　家事第一庭　法　官　姜麗香以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李姿嫻

2025-02-26

SLDV-114-護-19-20250226-1

護

臺灣高雄少年及家事法院

延長安置

臺灣高雄少年及家事法院民事裁定 114年度護字第159號聲請人高雄市政府法定代理人戊○○ 受安置人即少年丁（真實姓名年籍詳附表）丁（真實姓名年籍詳附表）受安置人即兒童丙（真實姓名年籍詳附表）法定代理人暨相對人乙（丁丁丙之母，真實姓名年籍詳附表）上列當事人間聲請延長安置事件，本院裁定如下：　　主　文准將受安置人丁、丁、丙延長安置三個月至民國一一四年六月十五日止。程序費用由聲請人負擔。　　理　由一、聲請意旨略以：受安置人即少年丁、丁（下稱丁、丁）、兒童丙（下稱丙）之法定代理人即其母乙（下稱乙）身心狀況不佳，曾因憂鬱症狀、睡眠障礙等問題就醫，但未遵醫囑服藥，且沉迷賭博，常有自殺意念及舉動，乙於民國112年3月 9日再度至愛河欲跳河自殺，經警方攔救送醫，然乙未遵醫囑住院擅自離院，更頻繁揚言欲殺子自殺，111年3月至112 年3月間有多次兒少保護通報紀錄，且乙長期對丁、丁、丙施以身心虐待，又沉迷賭博，未妥善管理財務，甚至要求丁、丁、丙向同學、親友借款，造成丁、丁、丙之身心壓力，且無適當親屬可提供丁、丁、丙保護照顧，經社會局評估有緊急安置之必要，依兒童及少年福利與權益保障法第56條第 1項、第57條規定，於112年3月13日將丁、丁、丙予以緊急安置，並為確保丁、丁、丙之人身安全及最佳利益，迭經本院以112年度護字第165號裁定准予自112年3月16日起繼續安置丁、丁、丙至112年6月15日止，嗣以112年度護字第373、 647、888號、113年度護字第166、395、689、961號裁定准予延長安置丁至114年3月15日止。經評估丁、丁、丙尚未成年且無自我保護能力，又長期受乙責打、辱罵等不當管教，及頻繁要脅殺子自殺，嚴重影響其等身心發展之健全，乙未完全配合家庭重整處遇計畫，親職能力改善成效有限，且無穩定住居所，返家期間乙亦未保持穩定情緒，為確保丁、丁、丙之人身安全及維護其等最佳利益，非延長安置不足以提供丁、丁、丙妥善照顧及安全保護，爰依同法第57條第2項規定，聲請准將丁、丁、丙自114年3月16日起延長安置至11 4年6月15日止等語。二、兒童及少年有下列各款情形之一者，直轄市、縣（市）主管機關應予保護、安置或為其他處置；必要時得進行緊急安置：㈠兒童及少年未受適當之養育或照顧。㈡兒童及少年有立即接受醫療之必要，而未就醫。㈢兒童及少年遭受遺棄、身心虐待、買賣、質押，被強迫或引誘從事不正當之行為或工作。㈣兒童及少年遭受其他迫害，非立即安置難以有效保護。直轄市、縣（市）主管機關依前條規定緊急安置時，應即通報當地地方法院及警察機關，並通知兒童及少年之父母、監護人。緊急安置不得超過72小時，非72小時以上之安置不足以保護兒童及少年者，得聲請法院裁定繼續安置。繼續安置以3個月為限；必要時，得聲請法院裁定延長之，每次得聲請延長3個月，兒童及少年福利與權益保障法第56條第1項、第57條第1項前段、第2項分別定有明文。三、經查：　㈠聲請人上開主張，業據其提出社會工作員個案管理處遇計畫表、代號與姓名對照表、戶籍資料、表達意願書及本院113 年度護字第961號民事裁定等件為證，堪信為真實。　㈡本院審酌上開資料，認丁、丁、丙於與乙同住期間已接連發生多次不當管教，且乙亦頻繁要脅欲殺子自殺等情事，乙目前情緒仍有不穩，親職能力亦有待提升，足見乙現階段無從提供安全妥適之生活環境及場所，復經本院去電詢問乙就本件安置表示意見，乙表示沒有意見（詳本院114年2月20日電話記錄），已充分保障其受告知及表示意見之權利，為免影響丁、丁、丙身心之健全發展，故認在乙之親職能力及教養技巧有所改善前，基於丁、丁、丙之最佳利益，堪認本件應有延長安置之必要，以保護丁、丁、丙之身心安全。是聲請人聲請延長安置3個月至114年6月15日止，核與前揭法律規定相符，應予准許，爰裁定如主文所示。四、依家事事件法第97條，非訟事件法第21條第1項前段，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　 2　　月　　25　　日　　　　　　　　　家事第三庭　法　官　陳奕帆以上正本係照原本作成。如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，向本院提出抗告狀表明抗告理由（須附繕本），並繳納抗告費新臺幣1,500元。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張淑美　　　　　　　　　　　　　　　附表（彌封保密、不上傳、不刊登）代號真實姓名出生年月日身分證統一編號住址少年丁洪嫦秀民國98年1月2日 Z000000000號戶籍址：高雄市○○區○○街000○0號現住址：安置中少年丁洪嫦佑民國100年10月28日 Z000000000號戶籍址：高雄市○○區○○街000○0號現住址：安置中兒童丙洪嫦杏民國102年10月21日 Z000000000號戶籍址：高雄市○○區○○街000○0號現住址：同上法定代理人暨相對人乙黃海麗民國71年11月29日 Z000000000號戶籍址：高雄市○○區○○街000○0號現住址：高雄市三民區市○○路000號（遠　　　　悅飯店）

2025-02-25

KSYV-114-護-159-20250225-1

訴

高雄高等行政法院

違反兒童及少年福利與權益保障法

高雄高等行政法院判決高等行政訴訟庭第二庭 113年度訴字第301號 114年2月4日辯論終結原告黃瓊珠被告臺南市政府社會局代表人郭乃文訴訟代理人王建強律師王韻茹律師上列當事人間違反兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服臺南市政府中華民國113年5月10日府法濟字第1130634266號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰　　主文一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序方面一、本件原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限；有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。行政訴訟法第111條第1項、第3 項第2款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明原為：「訴願決定及原處分均撤銷。」，嗣於本院民國113年10月14日準備程序中更正其訴之聲明為：「1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應依原告112年9月23日申請，作成准予原告換發居家式托育服務證書之行政處分。」（本院卷第277頁），核其主張之基礎事實均為相同，被告亦無反對之表示，於法尚無不合，自應准許。貳、實體方面　　　一、事實概要：　　緣原告為臺南市領有居家式托育服務登記證書（登記證號： 021879號，證書有效日期：112年11月30日）之居家式托育服務人員，因其證書有效期間將屆，於112年9月23日向被告提出申請換證。經被告查調結果，發現原告於110年至112年曾有下列違規行為：㈠原告於110年間因超收兒童，違反居家式托育服務提供者登記及管理辦法（下稱托育管理辦法）第 7條第1項第1款第1目規定，經被告停止其準公共化資格（下稱第1案）。㈡原告於111年4月11日至111年4月12日，因托育環境空間雜亂，致收托幼兒甲童有右額頭紅腫及左大腿淤青，違反托育管理辦法第3條第1項第1款規定（下稱第2案）。㈢原告於111年8月1日以整理環境為由，拒絕訪視員訪視，且無法提供新收托兒童契約，又拒絕訪視員進入地下室進行托育環境檢視，違反托育管理辦法第5條第4款及第16條規定（下稱第3案）。㈣原告於111年8月30日至同年9月27日收托幼童乙童，卻未於收托7日內為收托回報，違反托育管理辦法第16條規定（下稱第4案）。㈤原告自110年12月1日起至111 年11月30日在職訓練時數未符合每年18小時規定，違反托育管理辦法第4條第4款規定（下稱第5案）。㈥原告於112年6月 19日提供到宅照顧兒童丙童時，卻於照顧期間臥躺於沙發睡覺，放任丙童單獨在家奔跑嬉戲，違反托育管理辦法第4條第1款規定（下稱第6案）。被告審認原告上開6案違規行為，影響收托兒童權益重大，核有違反兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少保障法）第26條之1第1項第4款規定，爰依同條第4項及托育管理辦法第9條等規定，以112年12月29 日南市社兒字第0000000000號函（下稱原處分）駁回原告所請。原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰ 1.系爭6案為不同事項之違反，皆為首次初犯。第1案超過收托人數之事，原告已完成改善。第2案甲童受傷之事，因社工無法證明甲童是在原告收托時受傷，原告按被告要求去上課完成改善。關於第3案，原告並無拒絕訪視員進入地下室檢查，訪視員去地下室檢查3次，至於7日內提交新收托兒童契約文件之事，因家長將文件帶走尚未還來，待家長拿來後原告立刻送交，無違反規定，原告也完成改善。第4案收托乙童未於7日內回報之事，原告有完成改善。第5案在職訓練時數不足之事，原告已於112年2月11日完成補足訓練時數。第 6案到宅照顧時原告躺臥沙發上睡覺之事，原告不知道吃藥會嗜睡，丙童邀原告躺下一起睡覺，原告有稍微睡著，但不是完全睡著，仍有在關注丙童，且丙童未受傷也無危險，原告有完成改善。上開6案之違規，皆經被告發函命原告限期改善，原告也改善並無再犯，經被告核發改善證明，顯非兒少保障法第26條之1第1項第4款之情節重大，被告應符信賴保護原則，續發換照予原告。　2.兒少保障法第26條之1第1項各款規定均係傷害兒童、犯罪、毒品、性侵等，無一款是限期改善之事，且原處分剝奪原告之工作權及生存權，有違比例原則。又被告以原處分羞辱原告，妄定原告身心狀況不佳、藉故不願改善，惟系爭6案皆完成改善，並無影響收托兒童權益重大之事，無同條項第4 款規定之適用，故被告違反依法行政原則、依法裁量原則。㈡聲明︰　1.訴願決定及原處分均撤銷。　2.被告應依原告112年9月23日申請，作成准予原告換發居家式托育服務證書之行政處分。　三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰原告於110年起至112年間，有系爭6案違法及不當照顧兒童之事實，經崑山科技大學即○○市○○區居家托育服務中心（下稱服務中心）查明屬實，原告曾針對第1、3案提起訴願，分別獲訴願不受理、訴願駁回確定。有關第1案超收人數之事，影響兒童權益重大，被告立即終止服務契約，且第6案原告吃藥睡覺後，放任兒童在旁奔跑之行為，顯有照顧疏失，就第1、6案違規行為單獨觀察即已符合影響兒童權益且情節重大之要件。原告上揭行為，經被告邀集專家學者召開調查及處分研商會議，會議結論認定原告不適任居家式托育人員，建議廢照，因時近原告申請換照，被告乃依兒少保障法第 26條之1第1項第4款、第4項及托育管理辦法第9條規定，駁回原告換證之申請，於法有據。㈡聲明︰原告之訴駁回。四、爭點︰原告有無兒少保障法第26條之1第1項第4款所稱「行為違法或不當，其情節影響收托兒童權益重大」之消極資格情事？被告以原處分否准原告之換證申請，是否有據？五、本院之判斷︰㈠前提事實︰如事實概要欄所示之事實，有原告居家式托育服務登記證書（訴願卷第59頁）、原告本件申請書（訴願卷第47至49頁）、原處分（本院卷第197至198頁）及訴願決定（本院卷第19 9至207頁）等附卷可稽，應堪認定。㈡應適用法令：　1.兒少保障法　⑴第5條第1項：「政府及公私立機構、團體處理兒童及少年相關事務時，應以兒童及少年之最佳利益為優先考量……。」　⑵第25條：「（第1項）直轄市、縣（市）主管機關應辦理居家式托育服務之管理、監督及輔導等相關事項。（第2項）前項所稱居家式托育服務，指兒童由其三親等內親屬以外之人員，於居家環境中提供收費之托育服務。（第3項）直轄市、縣（市）主管機關應以首長為召集人，邀集學者或專家、居家托育員代表、兒童及少年福利團體代表、家長團體代表、婦女團體代表、勞工團體代表，協調、研究、審議及諮詢居家式托育服務、收退費、人員薪資、監督考核等相關事宜，並建立運作管理機制，應自行或委託相關專業之機構、團體辦理。」　⑶第26條：「（第1項）居家式托育服務提供者，應向直轄市、縣（市）主管機關辦理登記。（第2項）居家式托育服務提供者應為成年，並具備下列資格之一：一、取得保母人員技術士證。二、高級中等以上學校幼兒保育、家政、護理相關學程、科、系、所畢業。三、修畢托育人員專業訓練課程，並領有結業證書。（第3項）直轄市、縣（市）主管機關為辦理居家式托育服務提供者之登記、管理、輔導、監督及檢查等事項，應自行或委託相關專業機構、團體辦理。（第4 項）居家式托育服務提供者對於前項之管理、輔導、監督及檢查等事項，不得規避、妨礙或拒絕，並應提供必要之協助。（第5項）第1項居家式托育服務提供者之收托人數、登記、輔導、管理、撤銷與廢止登記、收退費規定及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」　　⑷第26條之1第1項第4款、第4項：「（第1項）有下列情事之一，不得擔任居家式托育服務提供者：四、行為違法或不當，其情節影響收托兒童權益重大，經主管機關查證屬實。……。（第4項）有第1項各款情事之一者，直轄市、縣（市）主管機關應命其停止服務，並強制轉介其收托之兒童。已完成登記者，廢止其登記。」　　2.托育管理辦法（依兒少保障法第26條第5項規定授權訂定）　⑴第4條：「托育人員應遵守下列事項：一、優先考量兒童之最佳利益，並專心提供托育服務。二、與收托兒童之父母、監護人或其他實際照顧之人訂定書面契約。三、對收托兒童及其家人之個人資料保密。但經當事人同意或依法應予通報或提供者，不在此限。四、每年至少接受18小時之在職訓練。每2年所接受之在職訓練，應包括8小時以上之基本救命術。五、每2年至少接受1次健康檢查。六、收托兒童當日前，投保責任保險。」　⑵第5條：「托育人員不得有下列行為：一、虐待、疏忽或其他違反相關保護兒童規定之行為。二、收托時間兼任或經營足以影響其托育服務之職務或事業。三、對托育服務為誇大不實之宣傳。四、規避、妨礙或拒絕直轄市、縣（市）主管機關檢查、訪視、輔導及監督。五、巧立名目或任意收取直轄市、縣（市）主管機關訂定之收退費項目以外之費用。」　⑶第7條第1項：「托育人員收托兒童人數，應符合下列規定之一：一、每一托育人員：（一）半日、日間、延長或臨時托育：至多4人，其中未滿2歲者至多2人。（二）全日或夜間托育：至多2人。」　⑷第9條：「托育人員經直轄市、縣（市）主管機關廢止其登記，或因有本法第26條之1第1項各款情事之一駁回其申請時，主管機關應即命其停止服務，並強制轉介所收托之兒童。」　⑸第16條：「托育人員應於開始及結束收托每一兒童之日起7日內，報直轄市、縣（市）主管機關備查；兒童之收托方式及時間異動時，亦同。」　㈢得心證理由：　　1.按憲法第156條規定：「國家為奠定民族生存發展之基礎，應保護母性，並實施婦女兒童福利政策。」聯合國兒童權利公約第19條第1項亦規定：「締約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童於受其父母、法定監護人或其他照顧兒童之人照顧時，不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待。」我國為實施兒童權利公約，健全兒童及少年身心發展，落實保障及促進兒童及少年權利，且於兒童權利公約施行法第2條規定：「公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。」另為保障兒童及少年權益，增進其福利而訂有兒少保障法，依該法第5條第1項、第25條、第26條規定可知，受托照顧兒童之居家式托育服務提供者，應向主管機關辦理登記，並以有保母證照或相關學歷、完成專業訓練課程者，始具資格要件，期待藉由受過訓練且具備一定資格之專業托育人員，就兒童日常生活照顧與學習，提供一個足以讓兒童適性發展與安全成長的環境，並以主管機關設計管理、輔導、監督及檢查機制，以確保受照顧兒童權益。又憲法第15條固規定人民之工作權應予保障，惟依同法第23條規定，立法者為追求一般公共利益，非不得予以適當之限制。惟不論對人民執行職業自由之限制、選擇職業自由主觀條件之限制、選擇職業自由客觀條件之限制，所採之手段均須與比例原則無違（司法院釋字第778號、第649號解釋意旨參照）。兒少保障法第26條之1第1項第4款規定，居家式托育服務提供者如有行為違法或不當，其情節影響收托兒童權益重大，經主管機關查證屬實之情形，應剝奪居家式托育服務提供者之資格，其立法理由揭示居家式托育服務提供者於特定時間內，對於兒童進行托育照護，在此封閉空間中，如何讓家長及社會能夠安心，顯然在對居家托育員的道德要求上，高於一般人，乃為維護受照顧兒童之人身安全等福祉之重大公共利益，固對於人民職業選擇自由為主觀條件之限制。然兒童身心未臻成長完成，不具保護自己的能力，身心易受外在環境致生創傷，影響其人格成長，需受法律與社會的充分保護，以維護其身心安全及人格健全成長發展。核此職業自由之限制，所欲實現者既為上述重要之公共利益，且其手段屬必要，復僅係限制該托育人員不得提供難以監管之居家托育服務者，而非剝奪其至托育機構提供托育服務之資格，顯然立法者已就比例原則為衡量（最高行政法院111 年度上字第261號判決意旨參照）。　2.經查，原告為居家式托育服務提供者，領有被告核發之居家式托育服務登記證書，並於109年1月1日與被告訂有未滿2歲兒童托育準公共化服務合作申請書暨契約書，此有上開證書及契約書（訴願卷第59頁、本院卷第153至154頁）在卷可稽。原告於110年至112年有系爭6案違法及不當行為，除有超收托育兒童人數、未於法定期間報備新收托兒童契約文件、拒絕訪視、在職訓練時數不足等情事外，尚有收托空間環境髒亂致兒童受傷，亦有到府照顧臨托兒童時，臥躺沙發睡覺，放任兒童在不安全環境中單獨奔跑嬉戲，分別違反托育管理辦法第4條第1款及第4款、第5條第1款及第4款、第7條第1 項第1款及第16條等規定，經被告以110年2月4日南市社兒字第1100183529B號函（本院卷第155至156頁）終止上揭與原告之合作契約，並以111年8月18日南市社兒字第1110982204 號函（本院卷第159至162頁）、111年9月23日南市社兒字第 1111185155號函（本院卷第167至168頁）、111年10月7日南市社兒字第1111305577號函（本院卷第177至178頁）、112 年1月19日南市社兒字第1120117761號函文（本院卷第185至 187頁）、112年7月19日南市社兒字第1120869091號函（本院卷第189至190頁）命原告限期改善，此為原告所不否認，並陳稱其均已完成改善等語在卷（本院卷第269頁），自堪信實。考量原告所收托者為未滿2歲之幼兒，欠缺自我保護能力，對於意外及危害無法充分應對，提供居家托育服務者倘因身心狀況不佳，恐使兒童處於生命、身體健康及安全之危險，不難想像，依兒少保障法第26條之1第1項第4款規定，有必要適度其限制工作權，以符兒童最佳利益。而原告違法超收托育兒童人數，致分散其對於每一兒童的關注及照顧，且其多次未於法定期間報備新收托兒童契約文件，致被告難以及時掌握原告托育兒童人數及托育狀況，原告更於照護期間置兒童於不安全環境中，或放任兒童單獨奔跑嬉戲，上開情節當然影響收托兒童權益重大，其嚴重性非以兒童受有生命危險始得為衡量。參酌被告對於原告上開違規行為，於 112年9月18日召開原告托育案件行政調查暨處分研商會議，邀請學者專家就原告系爭6案違規行為加以審究，經與會委員充分討論後，決議：原告自110年起照顧幼兒發生多起爭議案件，顯見原告托育照顧兒童品質及知能明顯不足，經被告予以終止準公共化合作契約及多次限期改善，原告仍未警惕及改善照顧品質，且托育品質仍無改善跡象，甚至有幼兒受傷及無妥適照顧幼兒衍生新聞事件，認原告違規情節重大，應廢止其居家式托育服務登記證等語，有該次會議紀錄（本院卷第195至196頁）存卷可佐。是被告依兒少保障法第26 條之1第1項第4款及托育管理辦法第9條等規定，以原處分駁回原告本件之申請，於法並無不合。　3.原告雖主張系爭6案為不同事項之違反，皆為初犯，被告均發函令限期改善，原告也完成改善並無再犯，故未符兒少保障法第26條之1第1項第4款之情節重大云云。惟查，原告於1 10年至112年有系爭6案之違規事實，分述如下：⑴第1案：原告於110年1月15日經服務中心訪視人員現場訪視時發現，原告實際托育人數為3名2歲以下幼兒，有超收兒童之事實，違反托育管理辦法第7條第1項第1款第1目規定，被告於110年2 月4日終止上揭與原告之合作契約，且自終止之日起，2年內不得再行提出簽約之申請，此為原告所不否認（本院卷第26 9頁），堪認屬實。⑵第2案：依服務中心111年4月14日事件反應接案紀錄表、申訴/舉發開案及處理紀錄表（本院卷第1 61至165頁）記載，原告於111年4月11日至12日全日收托甲童期間，發生甲童右額頭紅腫及左大腿淤青之情形，經甲童家長向原告反應後，原告給予300元作為賠償，讓該家長無法接受，嗣服務中心至現場訪視，原告指出甲童可能跌倒之地點，該處托育空間物品過多且環境雜亂，違反托育管理辦法第3條第1項第1款規定，被告於111年8月18日命原告限期改善，原告未提起行政救濟並於111年9月18日完成改善（本院卷第109頁），是認原告照顧兒童確有疏失。⑶第3案：依服務中心111年8月11日函文及訪視紀錄表（本院卷第169至1 72、175至176頁）所示：該中心因接獲民眾反應原告疑似違反托育管理辦法第7條規定超收托育兒童，於111年7月29日實地訪查，無人回應開門，其後電訪時原告表示自111年7月 25、26日起各有1位新收托兒童，因兒童午睡故無回應門鈴與電話，另於111年8月1日再度訪視，原告以在整理環境及刷牙為由，要求警衛攔截約10分鐘後始放行，於訪視過程一度阻礙訪視人員進入地下室進行檢查，現場要求原告提供新收托兒童契約書等文件，原告以契約書由家長帶回未返還為由，拒絕提供相關資料，其後原告表示2名新收托兒童，其中111月7月23日新收托兒童於同日起終止送托，經訪視人員發現原告對於新收托兒童托育開始時間有陳述不一之情形，且原告無法釐清何時收托，被告因認原告違反托育管理辦法第5條第4款及第16條規定，命原告限期改善，原告不服，提起訴願，經訴願駁回（本院卷第253至261頁）確定在案，是原告確有拒絕訪視且未於新收托幼兒7日內回報之情事。⑷第 4案：依服務中心於111年9月16日事件反應接案記錄表（本院卷第181至184頁）所載，乙童家長電話詢問服務中心有關原告提供乙童之托育服務契約問題，惟服務中心並未取得原告於111年8月30日起新收托乙童之回報，原告違反托育管理辦法第16條規定，為原告所不否認（本院卷第272頁），是原告確有未依法回報新收托兒童之行為。⑸第5案：原告於11 0年12月1日起至111年11月30日在職訓練時數未符合每年18 小時規定，被告認原告違反托育管理辦法第4條第4款規定，命原告限期改善，原告於112年2月11日始完成上課時數（本院卷第125頁）。⑹第6案：被告接獲丙童家長向媒體投訴之錄影畫面（訴願卷第117至118頁），原告於112年6月19日到宅照顧丙童，卻於照顧期間臥躺於沙發上睡覺，放任丙童單獨在家中奔跑嬉戲，又該現場環境有多樣電器、電線置於地面，使丙童暴露於危險情境中，被告認原告違反托育管理辦法第4條第1款規定，命原告限期改善，原告亦不否認其於照顧期間有躺下睡著之事（本院卷第275頁），是原告照顧丙童有明顯不當及照顧疏失之處。原告上揭違規行為均經被告查證屬實，參照前揭托育管理辦法第4條第1、2、4款、第5 條第1款、第4款、第7條第1項規定可知，原告於第1案有故意隱匿收托兒童人數，經被告查獲有違反收托兒童人數上限之事實；於第3案原告有未於法定期間內回報新收托兒童之契約文件，且有妨礙訪視托育現場之行為，致被告無法及時掌握原告收托兒童人數及托育現場狀況，其後第4案被告再發現原告仍有未回報新收托兒童之契約文件之事，顯見原告迄未改善其回報情形，持續為前揭違規行為；又於第2、6案中，原告對於收托兒童顯有不當照顧行為，其托育認知能力及照護品質不佳，考量原告收托對象為全無獨立或自我照護能力且亟待受他人提供必要照顧、保護之幼兒，基於兒童照顧安全之最佳利益，被告認原告上開違規及不當情節，影響收托兒童權益重大，符合兒少保障法第26條之1第1項第4款規定事由，以原處分駁回原告之居家托育服務登記換照申請，於法有據。再原告前揭違規行為，雖經被告依同法第90條規定均作成命原告限期改善之處分，惟此與同法第26條之1 規定，使原告不得擔任居家式托育服務提供者，二法條規範目的不同，故縱原告事後已為改善，亦無法改變其上開違規行為屬影響收托兒童權益重大之事實，仍應有同法第26條之 1第1項第4款規定之適用。是原告上開主張，洵無可採。　4.另原告主張兒少保障法第26條之1第1項各款規定均係傷害兒童、犯罪、毒品、性侵等，無一款是限期改善，且原處分剝奪原告之工作權及生存權，有違比例原則、依法行政原則、依法裁量原則云云。但查，人民之工作權應予保障，固為憲法第15條所明定，惟於合乎憲法第23條要件下，以法律或法律明確授權之命令加以適當之限制，尚非憲法所不許，已如前述，兒少保障法第26之1制訂之立法理由，係為維護受照顧兒童之人身安全等福祉之重大公共利益，對於居家式托育服務提供者的道德要求上，必須高於一般人，而增訂居家式托育服務提供者之消極資格規定，第4項明定行為違法或不當，其情節影響收托兒童權益重大，經主管機關查證屬實者，即有不得擔任之消極資格情形，主管機關可立即命其停止服務、強制轉介及廢止登記，以維護兒童安全，核無違反憲法第15條保障人民工作權之意旨，亦與比例原則無違。基於兒童安全之考量，為確保居家式托育服務提供者能提供高質量的托育品質，兒少保障法第26條第5項授權訂定之托育管理辦法於第4條第1款明定托育人員應優先考量兒童之最佳利益，並專心提供托育服務，同辦法第5條第1款規定托育人員不得有虐待、疏忽或其他違反相關保護兒童規定之行為，第 7條第1項則明文限制托育人員收托兒童人數，確保每一位兒童均能獲得足夠的關注及照顧服務，可大幅減少因照顧不周而可能發生之疏忽及意外，同時也是對於托育人員工作負擔之合理限制，且第16條規定，每一兒童收托期間之起迄日、收托方式及時間異動，托育人員應於法定期間內向主管機關報請備查，有助於主管機關及時掌握每一兒童之狀況，確保兒童在一個安全的照護環境中成長。故凡托育人員有違法或不當行為，其情節影響收托兒童權益重大，立法者即認其嚴重性不下於兒少保障法第26條之1第1項規定之其他各款事由，基於維護兒童人身安全之重大公益，而有禁止其從事居家式托育服務者之必要。是原告主張其系爭6案違規行為與其他影響兒童權益重大之情形相較，顯屬輕微，而非屬同法第 26條之1第1項第4款所定影響收托兒童權益重大之態樣云云，乃一己之見，自無可取。從而，被告審認原告違規行為影響收托兒童權益重大，依同法第26條之1第1項第4款規定，限制原告不得擔任居家式托育服務提供者，並無違反裁量濫用、比例原則、信賴保護原則、憲法保障之工作權。原告此部分主張，亦無可採。六、綜上所述，原告主張均無可採，原處分否准原告之換證申請並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求判命被告應依原告112年9月23日申請，作成准予原告換發居家式托育服務證書之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料均經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，自無一一論述之必要。　　七、結論︰原告之訴無理由。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日審判長法官孫　國　禎法官曾　宏　揚法官林　韋　岑以上正本係照原本作成。一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第49條之1第1項）三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第3項、第4項）得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人。 1.當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授。 2.稅務行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格。 3.專利行政事件，當事人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人。 (二)非律師具有右列情形之一，經本案之行政法院認為適當者，亦得為訴訟代理人。 1.當事人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人。 4.當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務。是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，當事人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日書記官　鄭　郁　萱

2025-02-25

KSBA-113-訴-301-20250225-1

簡上

臺灣桃園地方法院

偽造文書等

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度簡上字第639號上訴人即被告張記賓指定辯護人本院公設辯護人王暐凱輔佐人林容霈上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服本院於民國113年9月 9日所為113年度簡字第403號、113年度簡字第404號第一審刑事簡易判決（起訴案號：110年度偵緝字第799號；追加起訴案號： 112年度偵緝字第499號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、按案件上訴於第二審，被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，而對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，且對於簡易判決上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章、第2章除第361條以外之規定，此觀刑事訴訟法第371條、第455條之1第1項、第3項規定即明。經查，本案被告經合法傳喚，無正當理由而未於審理期日到庭，有本院送達證書及刑事報到單為證，依首揭規定，本院自得不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。至於被告雖於言詞辯論終結後遲到入庭，惟當日審理程序既已終結，且被告所提上訴理由及事證均已經本院審酌，被告迄今復未提出其他新事證足以動搖原審判決結果，爰不再開辯論，併此敘明。二、審理範圍之說明：（一）按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之；對於簡易判決不服而上訴時，準用之，刑事訴訟法第348 條第3項、第455條之1第3項分別定有明文。（一）經查，原審判決認被告所犯竊盜及偽造署押等數罪，被告不服而提起上訴，並於上訴書狀中明示僅就原判決量刑審酌之因素部分提起上訴，對於其竊取被害人財物及偽造署押之客觀事實並未爭執，是本院第二審乃就原判決關於被告之刑部分為審理，犯罪事實部分非屬本院第二審審判之範圍，均引用原審判決之記載（如附件）。三、被告之上訴意旨及辯護人之辯護意旨略以：原判決之刑度過重，被告難以負擔；被告犯罪時之情況與一般違法行為情狀態樣有別，原審未審酌被告犯案當時之主觀意識觀念，以及行為當時的認知內容、心神狀況、主觀思考，亦未審酌被告長期身心狀況不佳等情；被告有意願與被害人進行和解，與檢察官進行協商，並補償被害人之損失，請求從輕量刑等語。四、駁回上訴之理由：（一）按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。（二）經查，原審審酌被告任意冒用「郭滌宇」之名義向警方報案，復不思憑己力賺取金錢，恣意竊取他人財物，且於犯行敗露後，為躲避追查，再次冒用「郭滌宇」之名義接受調查，不僅欠缺對他人財產權之尊重，更影響司法機關對刑事案件偵查之正確性，並使被冒名者有受刑事追訴而損及其權益之虞，所為誠值非難；惟念及被告犯後終能坦承犯行之態度，並參以其所竊得之機車、腳踏車各1輛，業經分別發還由余佳玲、謝宗倫具領保管，暨考量被告迄未取得余佳玲、謝宗倫及郭滌宇之諒解或實際賠償損害，及余佳玲、謝宗倫陳明上開機車、腳踏車之價值分別約為新臺幣（下同）2萬元、9,800元（見108偵22634卷第19至20 頁、第35頁）；再衡以被告所受教育程度為大學肄業，及輔佐人稱被告罹有精神疾患等一切情狀，就其所犯4罪，分別量處如原判決主文第1項所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆；又衡酌被告本件所犯上開4罪，犯罪時間前後相距非遠，犯罪動機尚無不同，所侵害之法益亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，暨考量其犯罪類型、行為態樣等各情，本於罪責相當原則之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，分別就拘役及有期徒刑部分，定其應執行之刑如原判決主文第1項所示，併均諭知易科罰金之折算標準，足見原審量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款事由，而未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，復無違反比例原則或罪刑相當原則，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，本院自應予尊重。被告以上開理由指摘原審量刑過重，上訴請求撤銷改判較輕之刑等語，為無理由，應予駁回。至於被告雖陳稱有意與各被害人和解，並與檢察官協商等語，惟被告及被害人於本院審理程序中均未到庭，故其和解無從實現，檢察官亦未表明有意願與被告進行協商，被告此部分上訴意旨自不影響判決之結果，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳伯均提起公訴、檢察官徐明光追加起訴，檢察官劉哲鯤到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　21　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　王鐵雄　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高世軒　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱筠雅以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄒宇涵中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　21　　日

2025-02-21

TYDM-113-簡上-639-20250221-1

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第6837號上訴人即被告王德天選任辯護人聶瑞毅律師李岳洋律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院11 2年度訴字第1450號，中華民國113年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第24048號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。王德天犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之搭配門號○○○○○○○○○○號之 iphone 12 pro Max行動電話壹支，沒收之。　　事　實一、王德天明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣，竟為牟取不法利益，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國112年3月8日下午4時43分許至同日晚間8時11分許，透過通訊軟體LINE與潘蓏稚達成交易大麻之約定。迄112年3月9日凌晨2時22分許，在王德天位於臺北市○○區○○街00巷00號住處樓下，王德天交付4至5公克大麻予潘蓏稚，並收取潘蓏稚交付之現金新臺幣（下同）9,000元。嗣潘蓏稚因涉違反毒品危害防制條例案件遭警方持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）核發之搜索票搜索，並遭扣得大麻2包，其向警方供稱大麻之來源為王德天，警方遂持臺北地院核發之搜索票搜索王德天所經營之餐廳，扣得搭配門號0000000000號之iphone 12 pro Max行動電話1支，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力部分：一、證人潘蓏稚警詢之陳述具有證據能力：㈠、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。為刑事訴訟法第159條之2所明定。所謂「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷（最高法院113 年度台上字第4926號判決意旨參照）。查，證人潘蓏稚於警詢時針對被告係出於販賣或轉讓而交付大麻、被告是否有收取9,000元現金等節所為陳述，核與其嗣於原審審理時結證所述明顯不符，審酌證人潘蓏稚於警詢之陳述距案發日較近，記憶自較深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會。其次，證人即臺北市政府警察局刑事警察大隊偵七隊小隊長吳政益於本院審理證稱：潘蓏稚有提到身心方面疾病，我目視可以看到潘蓏稚自殘的手臂，潘蓏稚警詢時是自行供出大麻來源，而且當時精神狀況良好，並無對潘蓏稚施以強暴脅迫誘導等語（見本院卷，第92至93頁），審酌證人吳政益為偵查犯罪之公務員，與被告或潘蓏稚素不相識，斷無甘冒偽證風險而為不實證述之理，且證人潘蓏稚警詢筆錄經原審勘驗區段內容後（如附表所示），查無筆錄記載與問答內容不符情形，依勘驗筆錄可知，警員先詢問證人潘蓏稚遭扣案之大麻來源，證人潘蓏稚才表示係向綽號「天天」之人購得，警員依循證人潘蓏稚之回答確認綽號「天天」之人是否為被告，後續警員詢問證人潘蓏稚是否可提供其與被告聯繫大麻交易之通訊軟體對話，證人潘蓏稚提供其與被告之LINE對話內容後，向警員解釋對話內容之意涵，可見證人潘蓏稚未遭警方以不正方式詢問，警員詢問證人潘蓏稚有無對話內容提供，亦是偵辦毒品犯罪案件中為判斷藥腳指述是否屬實而蒐集補強證據之辦案方式，在詢問過程中，警員未以誘導或其他不正方式詢問證人潘蓏稚。㈡、證人潘蓏稚雖於警詢陳述其罹患憂鬱症及長期自殘，然由原審勘驗結果可知，證人潘蓏稚敘述其依賴大麻之原因係罹患憂鬱症，以及長期自殘，無從以證人潘蓏稚長期身心狀況不佳乙情，遽認其在警詢時有自殘之舉。另由原審勘驗結果所示，證人潘蓏稚未出現答非所問之情形，顯見其完全明瞭警員之提問內容，甚至在警員詢問「反正你現在主要解釋是說大天，大天為什麼會賣給你這個，主要是他出於好意而已」，其稱「對」（見原審卷，第213頁），已有替被告美言之展現，難認證人潘蓏稚有精神狀態不穩之情。辯護人主張證人潘蓏稚接受「警詢時」有精神狀態不佳、自殘行為等節，認為證人潘蓏稚警詢陳述不具有較可信之特別情況，難以憑採。㈢、綜觀證人吳政益於本院審理證述與原審勘驗筆錄所載，證人潘蓏稚接受警詢時精神狀態正常，並無答非所問情形，且斯時較無虛偽指控被告之動機，警詢陳述顯然較為可信，且其陳述內容攸關被告是否構成販賣第二級毒品罪，為證明犯罪事實存否所必要之證據，警詢筆錄具有證據能力無訛。　　二、除證人潘蓏稚警詢陳述外，其餘供述與非供述證據：　　㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告王德天及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。㈡、非供述證據部分，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。　貳、實體部分：一、訊據被告固坦承於112年3月9日凌晨2時22分許，在臺北市○○ 區○○街00巷00號住處樓下，交付4至5公克大麻予潘蓏稚，然矢口否認有販賣大麻犯行，其與辯護人之辯詞略為：被告雖有收錢並交付毒品，但當時被告已經酒醉，是在無意識狀態下拿錢，亦未在事前確認交易的數量及金額。潘蓏稚多次因憂鬱症發作想自殺，才透過被告取得大麻，然被告已告誡潘蓏稚不能再依賴毒品，多次與潘蓏稚發生爭執，本次基於情誼幫助朋友才提供毒品，沒有謀利之動機及意圖。此外，被告經營夜店，極易取得毒品，然被告卻未遭警方搜到任何毒品，尿液經檢驗亦無施用毒品反應，顯然被告不是會碰觸毒品之人，替無特別關係之人取得毒品或許有營利意圖存在，然而，被告與潘蓏稚曾經交往，與一般非親非故情形有別，被告更曾向潘蓏稚表示不要再吸毒，本案僅為轉讓而非販賣等語。經查：㈠、被告於事實欄所載時地，交付4至5公克大麻予潘蓏稚：　　被告於112年3月8日下午4時43分許，以通訊軟體LINE暱稱「 TT」詢問潘蓏稚『我這還有幾瓶你要嗎』，潘蓏稚稱『天天有幾瓶呢』，被告稱『大概4~5』，潘蓏稚稱『是之前美國的嗎』，被告稱『嗯』、『半夜如何』、『0000後』，潘蓏稚稱『好』，被告稱『○○街00巷00號』；迄112年3月9日凌晨2時22分許，在臺北市○○區○○街00巷00號住處樓下，被告交付潘蓏稚大麻4至5公克等情，業據被告所坦認，核與證人潘蓏稚於偵訊證稱：被告傳送訊息『我這還有幾瓶你要嗎』，就是他有一些大麻，問我需不需要，被告回覆大概4至5，就是大麻4至5公克的意思，112年3月9日凌晨2時48分許，有前往被告住處樓下向拿大麻等語相符（見偵卷，第117至118頁），且有潘蓏稚手機LI NE與「TT」對話紀錄截圖在卷可稽（見偵卷，第17頁、第35 頁）。㈡、被告於事實欄所載時地，有收取潘蓏稚交付之9,000元： ①、被告於偵訊供稱：潘蓏稚說有交9,000元給我，我沒有意見等語（見偵卷，第80頁），核與證人潘蓏稚於警詢及偵訊證稱：我當場給被告9,000元，被告也給我4至5公克大麻等語相符（見偵卷，第22頁、第117頁），且原審於113年1月17日進行準備程序時，被告與辯護人就被告向潘蓏稚收取9,000 元乙事列為不爭執事項，有原審準備程序筆錄在卷可按（見原審卷，第45頁），足認被告於112年3月9日凌晨2時22分許，交付大麻4至5公克之際，確有收取潘蓏稚交付之9,000元，且被告清楚知悉潘蓏稚交付9,000元與拿取大麻具有關聯性。 ②、被告雖於本院審理時供稱：錢是在我無意識的時候塞在我口袋，沒有點金額等語（見本院卷，第100頁），然依潘蓏稚手機LINE與「TT」對話紀錄截圖所示（見偵卷，第35頁），被告在與潘蓏稚拿取大麻離開後之112年3月9日凌晨2時51分開始，陸續傳送『沒事啦』、『你不要再隨便傷害自己喔』、『不然我就不會再對你好了』、『我是說真的』、『晚安』、『你把自己好好的在軌道上生活我才可以做你的好友』等訊息給潘蓏稚，表達其對潘蓏稚現況之擔憂，果如被告所稱與潘蓏稚見面時已因泥醉而意識不清，豈會在潘蓏稚離開後之數幾分鐘內傳送上揭訊息傳達關心之意，且用字譴詞與精神狀態正常者無異，益徵被告所辯收取9,000元處於無意識乙情，難以採信。　　　　　　 ③、被告於本院審理供稱：隔幾天我有遇到潘蓏稚，我有退還9,0 00元給她等語（見本院卷，第100頁），證人潘蓏稚於原審審理證稱：因為他都是無償轉讓，我覺得很不好意思，就塞錢給他，但被告拒收退回，112年3月9日這次我塞錢給被告，被告確實沒有收，但我在檢方訊問時漏講等語（見原審卷，第139至159頁），互核以觀，被告係稱收款後始退還，證人潘蓏稚則稱被告拒收，兩人對於被告見面時究竟有無收取 9,000元乙節，所述大相逕庭，真實性已堪質疑。其次，證人潘蓏稚所稱被告拒收款項乙節，核與其於警詢及偵訊證稱：我當場給被告9,000元，被告說他手頭比較緊，所以才跟我拿錢等語不符（見偵卷，第22頁、第118頁），更與被告於偵訊及原審審理自承有收取9,000元乙情相違。再者，被告與證人潘蓏稚曾短暫交往，兩人分手後，被告對證人潘蓏稚仍會偶爾表達關心等情，業據證人潘蓏稚於原審證稱：我與被告以前是男女朋友，交往時間很短暫，後來跟被告分手，被告會關心我等語（見原審卷，第140頁、第158頁），堪認被告與證人潘蓏稚未因分手交惡，仍有情誼存在，果被告堅決拒收9,000元，證人潘蓏稚斷無於警詢及偵訊皆刻意隱瞞此有利被告之事實。綜前所述，證人潘蓏稚於原審審理證稱被告未收取9,000元乙節，顯屬事後迴護被告之詞，難以採信。㈢、被告具有營利之意圖： ①、被告於警詢供稱：我購得的大麻每一公克1,700元等語（見偵卷，第14頁），於偵訊供稱：警詢稱取得大麻每公克為1,70 0元正確等語（見偵卷，第80頁），堪認被告購入大麻之成本即為每公克1,700元。　　 ②、觀諸上揭潘蓏稚手機LINE與「TT」對話紀錄截圖顯示，被告主動詢問潘蓏稚是否需要大麻，潘蓏稚應允並詢問被告可提供之數量為何，被告再向潘蓏稚表示手邊有4至5公克大麻，若被告未計算持有之大麻數量，在潘蓏稚詢問數量時，理應傳送『不清楚』、『未計算』或類此字眼給潘蓏稚，然被告明確向潘蓏稚表示『大概4~5』，益徵被告精確掌握大麻數量。而被告自承購入成本每公克1,700元，4公克之成本價為6,800 元，5公克之成本價為8,500元，不論被告交付潘蓏稚之大麻數量為4公克或5公克，被告所支出之成本均低於其向潘蓏稚收取之9,000元，其因本次大麻交易獲利數百元或數千元，至為明確。 ③、證人潘蓏稚於原審審理時雖證稱：我與被告曾是男女朋友，分手後我離開台灣去美國，在美國我因重度憂鬱、焦慮症，合法使用施用大麻，回臺灣後我主動聯絡被告問是否可以轉讓大麻，我跟他說我很需要冷靜、讓自己放鬆，所以問他有沒有大麻，他只有轉讓我幾次而已，是我要求去被告伊通街住處樓下拿大麻，因為他都是無償轉讓等語（見原審卷，第 139至159頁），然被告可藉由本次交易大麻賺取利潤，業如上述，證人潘蓏稚上開證述內容不足為有利被告之認定。　㈣、綜上，本件事證明確，被告與辯護人所持辯詞均無可採納，犯行堪以認定。二、論罪與刑之減輕部分：㈠、大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。查，原審就被告是否提供毒品上游及查獲情形函詢臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱市刑大），市刑大函覆原審：「被告確實有於113年2月29 日至市刑大提供毒品上游來源資訊，惟僅提供行動電話通訊錄內名稱林大岩之頁面截圖，對於交易詳細時間、地點、數量均無法清楚敘述；且此一林大岩是被告經友人告知始知係其所販賣第二級毒品大麻來源，交易之時亦係由第三人到場交付，被告也無法提供與其交易之人真實姓名、年籍、聯繫方式；被告所提供之上游毒品來源資料，並無實質內容可供偵辦，且無其他事證可資佐證，難以續辦」（見原審卷，第 131頁），足見本件未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。㈢、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類案件被告自白犯行，認罪悔過，並期訴訟經濟及節省司法資源，被告須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，而無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院 113年度台上字第2655號判決意旨參照）。被告於偵查及歷次審判對於交付大麻4至5公克予潘蓏稚，及收取9,000元現金等情固然始終坦認，惟被告始終否認有營利意圖，難認已就販賣毒品之事實為自白，無毒品危害防制條例第17條第2 項之適用。　　㈣、鑑於限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體之自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。是憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品危害防制條例第4條第1 項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品危害防制條例第 4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑固已納入有期徒刑，惟其最低法定刑為10 年，不可謂不重，而販賣第二級毒品之犯罪，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8 條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之誡命，以兼顧實質正義。查本件被告所犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑為10年以上有期徒刑，被告雖有藉販毒牟取利潤，然販賣之毒品數量僅有4至5公克，且係因不忍見潘蓏稚飽受憂鬱症困擾，為緩解潘蓏稚之病症始為本件犯行，與毒品盤商向不特定之人廣售毒品牟取暴利相較，犯行所生危害程度非屬重大，是由被告所販賣毒品之數量、對價及行為態樣等情狀全盤觀察，本案縱處法定最低刑度有期徒刑10年，仍嫌過重，客觀上非無法重情輕、犯情可憫之處，爰就被告所犯販賣第二級毒品罪，依刑法第 59條規定酌減其刑。　　　三、原判決撤銷理由：　　㈠、原判決以被告犯販賣第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原判決未審酌被告犯罪情狀確有情輕法重之情形，未依刑法第59條規定酌減其刑，原審所科處之刑即無從維持。被告上訴仍否認犯罪雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。　　㈡、爰審酌被告既知悉潘蓏稚因飽受憂鬱症之苦而依賴大麻舒緩病症，當勸誡潘蓏稚依循正規醫療方式根治，而非以戕害自身健康之施用毒品方式，竟無視政府嚴禁毒品之禁令而販賣大麻，助長毒品氾濫風氣，危害社會秩序，亦無助於潘蓏稚病情之根治，所為非是，且犯後未能坦承犯行，態度難認良好，兼衡其有公共危險之前科，有法院前案紀錄表在卷可證（見本院卷，第51頁），自述技術學院肄業之智識程度、擔任餐廳酒吧負責人之工作狀況、月收入約30至40萬元之經濟狀況、未婚且無子女之生活狀況（見本院卷，第101頁）、販售之毒品數量與牟取之利潤均非鉅等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。　　四、沒收：㈠、被告向潘蓏稚收取之9,000元，核屬販賣大麻之犯罪所得，未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之搭配門號0000000000號之iphone 12 pro Max行動電話1支有安裝LINE通訊軟體，且被告使用該行動電話之LINE通訊軟體與潘蓏稚聯繫本次大麻交易，業據被告於警詢供稱：行動電話內有LINE，暱稱是TT等語（見偵卷，第11頁），且有潘蓏稚手機LINE與「TT」對話紀錄截圖可佐，應依上開規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日　　　　　　　　　刑事第二十庭　審判長法　官　吳淑惠　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳定亞　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張宏任以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪于捷中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　21　　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。附表：一、8：29至9：50 　　警察：那你所持有的第二級毒品大麻2包的用途勒？　　證人：是用來，就是舒緩我自己自身..自身的壓力。　　警察：沒關係，那個我後續會再問你為什麼要用。　　證人：喔，好。　　警察：反正這2包是你自己要用的就對了？　　證人：是我自己用的。　　警察：好。所以這2包毒品大麻的來源你是跟誰買的？　　證人：痾..大天。　　警察：你知道他的名字嗎？　　證人：我好像忘記他的姓。　　警察：王德天嗎？　　證人：喔，對。　　警察：綽號大天所購得的，是不是？跟他買的吼？　　證人：痾..算是他當中間人。　　警察：他去跟誰買那是由他交代。　　證人：恩。　　警察：因為你也不知道，這只是他轉述。　　證人：對，我不知道。　　警察：但是這東西是他賣給你的就這樣子，至於他跟誰買的，這是我再後續問他，他自己去講。　　證人：好的。　　警察：吼，好不好？嘿呀，因為有可能他跟你講說，有可能你會去問他說你跟誰買的，他跟你講的未必是事實阿？　　證人：是。　　警察：是不是這樣子？我們現在只處理你的部分。　　證人：好。　　警察：至於他的部分是由他自己去解釋。　　證人：好。　　警察：好不好？　　證人：好。　　警察：我們不要代他去講其他..他的部分。　　證人：好。　　警察：好不好？二、16：20至18：30 　　證人：因為剛好..我剛抽菸的時候，有跟另外一個員警講說，我12歲的時候因為被輪姦，所以就是被.. 　　警察：有創傷?有創傷過就對了？　　證人：那時候就已經被診斷有憂鬱症了，所以，所以那個社會局都調的到。　　警察：你有長期接受醫療嗎？　　證人：我沒有長期接受醫療，我是近幾年，大概近3、5年左右。　　警察：沒關係，這也算長期阿。　　證人：對。　　警察：有啦吼？　　證人：對。　　警察：在哪家醫院？　　證人：痾，在那個永康身心診所金山南路2段。　　警察：身心診所接受治療對不對？　　證人：還有那個聯合醫院松德院區。　　警察：永康身心診所及聯合醫院。　　證人：精神...，然後松德是24小時精神門診。　　警察：沒關係這個之後你再提出你的。　　證人：好。　　警察：證明。　　證人：好。　　警察：好不好？反正你就是需用到..因為你有這個精神疾病，所以你需要大麻來舒緩這樣。　　證人：對。　　警察：除了這個西醫就醫之外另外還需要大麻來舒緩你這些情緒。　　證人：對，因為我在美國我吸食大麻，第一次是在美國，然後又取得美國的醫用大麻使用，所以醫生判斷說我的精神需要，就是可以許可。　　警察：美國有合法取得施用醫藥。　　證人：大麻。　　警察：大麻的資格啦吼。　　證人：對。　　警察：資格啦。　　證人：是。　　警察：但是回來台灣，因為... 　　證人：台灣不合法。　　警察：台灣尚未... 　　證人：開放引進合法。　　警察：尚未合法就好。　　證人：對。三、19：56至26：37 　　警察：所以來源就是你剛才所講的。　　證人：對。　　警察：跟王德天，綽號大天買的。　　證人：對。　　警察：那你跟他聯絡就是用通訊軟體，line嘛？　　證人：都是用line。　　警察：那你願不願意提供你跟那個(員警與人談話)願不願意提供你跟王德天，綽號大天在通訊軟體line聯繫購毒的對話內容？　　證人：痾...你剛不是有擷圖了嗎？　　警察：我...阿...願不願意？　　證人：願意。　　警察：你願意啦吼，好，那王德天綽號大天在你所持用的行動電話通訊軟體line裡面的名稱是什麼　　證人：TT。　　警察：大寫T啦吼？　　證人：都是大寫T。　　警察：圖像勒？　　證人：圖像喔... 　　警察：這是他本人嗎？　　證人：是。　　警察：他本人頭像吼。　　證人：是，請問這些王德天本人，會..他會看到這些，然後說是我提供的嗎？　　警察：我會說我們扣你手機起來採證的阿。　　證人：扣我手機採證的。　　警察：對呀，對呀。　　證人：好。　　警察：好不好？　　證人：好，強制扣我... 　　警察：妳放心啦，反正該怎麼做我們都很清楚。　　證人：好。　　警察：好不好？　　證人：因為後續... 　　警察：我知道，你的顧慮我也都知道。　　證人：因為他的上盤我不知道有多大咖。　　警察：喔，好。沒關係。來，你有提供跟他對話的內容啦？　　證人：是。　　警察：那112年3月8號16點43分，王德天他傳訊息給你說，我這還有幾瓶你要嗎?這是什麼意思? 　　證人：就是問我... 　　警察：他還有幾瓶是什麼意思？　　證人：這些...那請問這個這一句話。　　警察：恩？　　證人：幾瓶還有幾瓶這個代號，以這個代號來說的話，會向王德天詢問嗎？　　警察：一定會。我沒有辦法給你...這一定會。　　證人：因為我不知道他對他朋友也是這麼說過。　　警察：不管，我剛跟你解釋過，你只要解釋你跟他的部分就好，他跟誰的部分是他的事情，他自己去解決，他自己去解釋啦，那依...現在簡單這麼講好了，就是依他打給你的字義，你所能理解的是什麼意思？　　證人：酒。　　警察：對。是酒還是大麻?對呀，沒有，我希望你就像我們剛才所談的要願意整個坦承配合的話，你就說實話啦，不然這個後續對你也不好，你講一半也沒有什麼作用好不好？　　證人：那主要，主要我不希望就是在他偵訊的時候，提到任何我跟他之間... 　　警察：剛不是跟你說你的手機被警察強制取了。　　證人：喔，對呀。　　警察：那是警察看到還是你講的？　　證人：喔，好。　　警察：因為我跟你講這是整個連貫的。　　證人：我知道。　　警察：你知道嗎？他上面跟你說幾瓶，他後來跟你說，你又問他，他又回你他有4到5個，所以後面會連結。　　證人：我知道。　　警察：你也跟他買5公克就是這樣子很簡單。　　證人：我知道，好。　　警察：所以幾瓶是什麼意思？　　證人：就是1G。　　警察：就是幾公克大麻的意思？　　證人：對。　　警察：是。　　證人：以公克計算。　　警察：好。1瓶代表1公克嘛？　　證人：對。　　警察：對不對？那112年3月8號17點24分你有回訊息說天天有幾瓶勒？就是一樣要問他有幾公克就對了？　　證人：是。　　警察：好。　　證人：其實你可以看我們前面對話紀錄，他是因為也很擔心我一直自殘，所以他才提供給我的。　　警察：這後續給你補充。　　證人：好。　　警察：好不好？　　證人：好。　　警察：因為我看你手這邊也割了很多阿。　　證人：對。　　警察：你還是，他關心你也對啦，我覺得妳這樣... 　　證人：只是因為不合法的關係。　　警察：對呀，對呀，嘿呀，不是人怎麼樣，我常常都跟... 　　證人：因為很多人會先入為主。　　警察：對，但我常常跟很多人講，我帶回來講你不是壞人，你只是行為不好就這樣子而已。　　證人：是。　　警察：你這樣可以理解我的意思嗎？　　證人：我理解。　　警察：這跟人沒有關係。　　證人：我知道。　　警察：是跟他的行為不好。　　證人：好。　　警察：不是人不好。　　證人：是。　　警察：好，ok。我也沒有說王德天不好，但只是他現在這種行為在台灣是不合法的，搞不好他是心腸很好的人，搞不好他很好相處阿。　　證人：對，對。　　警察：人跟行為是分開的。　　證人：我知道。　　警察：好不好？　　證人：好。　　警察：當然說一個人很壞，他所做出來的行為就可議了，壞人做壞手段就這樣子。　　證人：因為他其實就是擔心我又自殘，所以就是才提供給我，不然他其實... 　　警察：後面我...補充的部分我讓你去說明。　　證人：好。　　警察：好不好？　　證人：好。四、29：45至30：30 　　警察：你當場有給他9千塊嘛對不對？　　證人：對，我直接塞給他。　　警察：好。那王德天也給你4到5公克的大麻？　　證人：是。他當時也醉了。　　警察：也醉囉。　　證人：因為他有時需要常應酬，所以會喝比較多。　　警察：好。那你從什麼時候跟... 五、36：00至37：00 　　警察：那大天會在SOFASOFA酒吧內施用二級毒品大麻嗎？　　證人：基本上都只是跟朋友拿。　　警察：我是說他會不會在酒吧裡面用？　　證人：酒吧裡面... 　　警察：恩？　　證人：不太會。　　警察：不太會，你不是說客人的他不會加，他自己的水煙會加... 　　證人：那就是加一點而已。　　警察：會嘛？　　證人：對。　　警察：他自己會啦？　　證人：痾...就是朋友一群這樣子　　警察：他跟朋友會啦？　　證人：就是比較好的。　　警察：他跟好朋友會啦。那會不會提供給客人使用？　　證人：不會。　　警察：就是自己用而已嘛？　　證人：對。六、38：50至42：50 　　警察：你跟王德天算是什麼關係？朋友？　　證人：朋友。　　警察：雙方有沒有仇怨？　　證人：沒有。　　警察：有沒有金錢糾紛？　　證人：沒有。　　警察：好，那以上所說都是在你自由意志下所陳述？　　證人：是。　　警察：以上所說都實在嘛？　　證人：是。　　警察：那補充意見的部分你剛才說要說什麼?補充意見的部分？　　證人：補充意見的部分是... 　　警察：嘿。　　證人：是指說... 　　警察：你剛講說大天... 　　證人：喔。大天會拿給我是因為..痾我有很嚴重的自殘行為，還有很嚴重的自殺念頭，所以有時候我是打電話哭著問他說，就是我病發的時候，我會打電話問他說他有沒有。　　警察：你病發時... 　　證人：對。　　警察：會有嚴重的自殘？　　證人：自殘以及自殺行為。　　警察：嚴重的自殘、自殺行為。　　證人：實際的自殺行為。　　警察：自殺行為吼。　　證人：所以我才拜託他，他就是能不能給我一點讓我舒緩，舒緩就是情緒還有神經緊繃的部分，然後包括我身體，我身體一直以來都是很緊繃，因為我很要求我自己，所以...痾，所以我精神科的藥非常重，那我... 　　警察：沒關係，我跟你講，簡單來講，就照你剛講的他會提供這個給你用是因為你病發的時候。　　證人：對。　　警察：會有嚴重的自殘自殺行為。　　證人：對。　　警察：所以你才會拜託他，說他給你一點大麻來舒緩你的身體及情緒這樣？　　證人：對。　　警察：這是主要的原因？　　證人：這是主要的原因。　　警察：好，還有什麼其他的？　　證人：沒有。　　警察：好，ok，就補充這些。　　證人：然後我只有自己在家裡才會使用。　　警察：好，沒關係，因為你只有施用沒有販賣的部分，所以這部分都ok。　　證人：我知道，那他就是，他其實..痾，不太願意幫我拿，因為他覺得一直讓我心理依賴，因為我沒有戒斷症。　　警察：恩。　　證人：因為如果在大麻上會有成癮的話，那是心理依賴比較多，那我是沒有戒斷症的。　　警察：沒關係。　　證人：對，所以... 　　警察：反正你現在主要解釋是說大天，大天為什麼會賣給你這個，主要是他出於好意而已。　　證人：對。　　警察：是不是這樣子？　　證人：對。　　警察：我們把它補充進去了。　　證人：對，就是，包含我的就醫紀錄都有。　　警察：沒關係。　　證人：就是自殘... 　　警察：沒關係，後面我給你補喔。　　證人：這些那個都可以洽衛生局。　　警察：你可以提供你的就醫紀錄來證明啦。　　證人：好。　　警察：好不好。　　證人：好。　　警察：就這樣子，吼？　　證人：好。　　警察：那我們筆錄就這樣子，我要趕快幫你處理送給檢察官，讓你早點回去。　　證人：好。　　警察：休息跟顧貓。　　證人：我是直接移送檢察官嗎？　　警察：對。　　證人：就直接到地檢署嗎？　　警察：對。　　證人：好。　　警察：那現在筆錄製作完成時間112年3月15號18點7分吼。　　證人：是。　　警察：那我筆錄印出來你如果看沒問題在簽名蓋手印。　　證人：好的，沒問題。

2025-02-20

TPHM-113-上訴-6837-20250220-1

簡

臺灣高雄地方法院

竊盜

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決 113年度簡字第5078號聲請人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告鄭孟峻選任辯護人李曉薔律師上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度偵字第37703號），本院判決如下：　　主　文鄭孟峻犯竊盜罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。　　事實及理由一、本件犯罪事實與證據，除犯罪事實欄一第1行「113年6月22 日3時31分」更正為「113年10月15日11時44分」，同欄一第 2行「全家超商二聖店」補充為「全家超商新二聖店」，同欄二「翁鵬雲」補充為「巨嵩企業社即翁鵬雲」；證據部分補充「經濟部商工登記公示資料查詢服務之商業登記基本資料、被告鄭孟峻於審理中之自白」外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。又查本件被告竊得之凡士林1瓶，售價為新臺幣（下同）100元，雖非貴重稀有物品，但衡其僅因好奇心驅使，遂為本件犯行，自不能與因身無資力致飢寒交迫而竊取食物果腹者同視。復核被告之身心狀況（見本院卷第47至51頁）實與年齡相近之一般人無重大差異。再依法院前案紀錄表及案件異動表所示，本件犯行（民國113年10月15日）並非被告首次行竊，且係被告受徒刑執行之保外就醫期間（111年11月25日保外就醫，113 年11月28日保外返回，113年11月21日實際入監）之末段所為，是其行為時之身心狀況應已獲得極積改善，此觀卷內監視器畫面翻拍照片顯示被告係獨立完成行竊，舉止與常人無異及將物品藏放在褲子口袋攜出以掩飾犯行之行竊過程，亦可得知，尚難認其有何受身心狀況不佳影響始為本件犯行之情形，反可徵被告未珍惜保外就醫機會致力調整身心狀況而輕率行事之態度。綜上，依卷內現存證據，難認被告本件犯行有何犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，遑論有何情節輕微，顯可憫恕，認為依刑法第59條規定減輕其刑仍嫌過重之情形。從而，辯護意旨請求依刑法第59條、第61條第2款規定對被告本件犯行減輕其刑或免除其刑，自非可採。　　　　三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方法獲取財物，率爾竊取他人財物，侵害他人財產法益，所為實值非難，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，並積極與告訴人巨嵩企業社即翁鵬雲達成和解並已如數給付和解金6169元等情，有和解書（見本院卷第45頁）附卷可參，足認犯罪所生損害已獲填補，告訴人亦表示不再追究並請從輕量刑（見本院卷第45頁），兼衡其竊取之動機、手段、情節、所竊財物種類及價值，及其於警詢時自述之智識程度、職業、家庭經濟暨身心狀況（見警詢筆錄受詢問人欄及本院卷第47至51頁），及如法院前案紀錄表所示前科素行等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役折算標準。四、本件被告竊得之凡士林1瓶，固屬其犯罪所得且尚未發還，但被告業與告訴人達成和解，並已如數給付和解金6169元（詳如前述），依其所賠付之金額已超過上開犯罪所得（價值 100元），足達沒收制度澈底剝奪被告犯罪利得之立法目的，若再就上開犯罪所得予以沒收顯有過苛之虞，爰不予宣告沒收或追徵。至被告行竊時用以藏放上開物品之褲子，固可認係被告所有供犯罪所用之物，但並未扣案，亦非違禁物而應予沒收，為避免日後執行沒收或追徵，過度耗費司法資源，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。六、如不服本判決，得自收受本判決書送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。本案經檢察官郭來裕聲請以簡易判決處刑。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19　　日　　　　　　　　　高雄簡易庭　法　官　林英奇以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀（附繕本），上訴於本院第二審合議庭。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡毓琦　附錄本案論罪科刑法條：刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。附件：臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第37703號　　被　　　告　鄭孟峻　（詳卷）上列被告因竊盜案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：　　　　犯罪事實一、鄭孟峻於民國113年6月22日3時31分許，在高雄市○鎮區○○○ 路00號之「全家超商二聖店」，徒手竊取放置於該商店貨架上之凡士林1瓶（價值新臺幣100元）得手後將包裝紙拆除丟棄，藏放於口袋徒步離去。嗣經該店店長發覺商品遭竊後報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，始循線查獲。二、案經翁鵬雲訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告偵辦。　　　　證據並所犯法條一、上揭犯罪事實，業據被告鄭孟峻於警詢時坦承不諱，核與證人即告訴代理人邵沛芬於警詢時證述情節相符，復有監視器翻拍照片10張附卷可資佐證，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯嫌應堪認定。二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌。被告竊得之財物，未據扣案，且尚未返還被害人，請依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。　　此　　致臺灣高雄地方法院中　　華　　民　　國　 113　　年　　12　　月　　9 　　日　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　郭來裕

2025-02-19

KSDM-113-簡-5078-20250219-1

上訴

臺灣高等法院臺南分院

政府採購法等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上訴字第2000號上訴人即被告上巨泰有限公司上訴人即被告兼代表人陳美惠上二人共同選任辯護人林羣期律師上列上訴人等因政府採購法等案件，不服臺灣雲林地方法院113 年度訴字第178號中華民國113年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第12564號、113年度偵字第2 462號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、本案經本院審理結果，認原判決之認事、用法均無不當，量刑亦妥適，應予維持，並引用第一審判決書之記載(如附件) 。二、被告2人上訴意旨略以：㈠、本案當初係為匿名檢舉案件，依行政程序法第173條第1款規定，應不予處理，惟卻違反上開規定而受理匿名檢舉案件，進而衍生為本件刑事訴訟程序，程序上自有疑義。其次，對於廠商投標文件，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密，政府採購法第34條第4項定有明文。本件乙○○○○○○○ ○○(以下稱乙○國小)辦理「雲林縣112年模範兒童暨乖寶寶表揚大會受獎人獎品採購（標案案號：CI120216）」案(以下稱系爭標案)，涉嫌將被告2人投標文件內容外洩於匿名檢舉者翻拍以供匿名檢舉之不當情事，而依刑事訴訟法上「毒樹果實原則」，本案係匿名檢舉，並以非法行為取得相關證據，故就此衍生而取得對本案不利於被告2人之資料並不具有證據能力。　　　　㈡、被告陳美惠雖掛名上巨泰有限公司(以下稱被告公司)負責人，但該投標文件及相關文書作業，均係由內部員工各依職責來進行處理，被告陳美惠並未實際經手處理也確實於送件前並不知投標時所提出企劃書內附之檢驗報告文件有問題。被告陳美惠自幼出生及成長於雲林縣，對雲林鄉土有濃厚感情，才不惜虧本參與投標系爭標案。系爭標案決標金額僅有新臺幣(下同)225,000元，扣除人事、成本等費用後，被告2人並無任何獲利可言，被告陳美惠並無必要特別為爭取系爭標案之得標製作不實資料而從事變造文書之犯行。又以系爭標案採購750個背包，每個決標價格300元，決標金額共計225, 000元，在市場上不可能有如此便宜的學生背包。㈢、本案純係文書疏失，究其原因乃係因當時承辦員工身心狀況不佳，不諳法律而為文件之錯誤處理，此為員工身心問題所致之偶發性事件，不應影響整個被告公司（包含經營團隊） 60多口人的生計，及被告公司長年累積之良好信譽。再者，被告陳美惠平時即熱心公益，不會刻意指使員工為這獲利不多金額僅20多萬元的標案，故意違反採購法以詐術使開標發生不正確之結果。又被告等在相關投標流程中所提出之文件固係有所疏失，惟此部分係因系爭標案企劃書均交由公司員工獨立完成，嗣後未注意應再加以確認所致，故被告等因本案之錯誤已重新檢討改進被告公司內部管理與流程，將全部標案資料皆由主管監督重複檢驗標案企畫書內容，並再加強員工相關法律之教育訓練。㈣、政府採購法第87條第3項之罪，需有發生開標不正確之結果發生，本案三家廠商參與競標，被告與另二家廠商間分數差距已高達5.67至7.67分，變造之文件僅占評分項目中20%而已，影響不至於造成上開分數之差距。得標之商品嗣後重新送驗，民國112年3月23日檢驗單位出具之報告號碼TX31964證明產品合格，足證被告公司得標後給付之商品符合投標時產品製造安全之評分標準，因此被告公司雖有因員工之疏失於投標時附上錯誤檢驗資料之情事，然實際上被告公司得標商品確屬符合檢驗安全標準之安全無虞產品，評審人員若就「產品製造與安全」這個項目給予被告公司較高之分數與實際情形完全相符，並無因被告公司提出錯誤資料而有使評審人員為錯誤之評分情形，因此實際上根本不該當政府採購法第 87條第3項使開標結果不正確之構成要件，被告陳美惠是否有違反政府採購法第87條第3項犯行仍有疑義。㈤、被告公司得標後再將得標商品送檢驗亦已通過檢驗，且被告陳美惠投標無非基於行善、回饋給學校小朋友，讓小朋友能安心使用背包之心意，才特地不惜花費，再將得標商品送請 SGS檢驗，被告陳美惠如係為了圖得商業利益而犯罪，何需如此大費周章乎！何況系爭標案如前所述，決標金額幾無利潤可言，被告陳美惠嗣後秉於回饋之善念，已再加贈獎品數量20份，並將保固1年延為2年。另依112年4月21日乙○國民小學採購工作小組會議紀錄亦決議：「5.本案產品B（履約得標商品）因驗收結算所需，已請廠商重新送驗並已取得合格證明（112年3月23日，報告號碼TX31964），且本案產品（模範兒童受獎人產品）已於8月31日全縣模範兒童表揚時發送，因此經考量本校所受損害程度，及廠商提出實際補救或賠償措施（延長保固1年及增加履約廠商數量20份），可為機關接受等情形，不予認定為『情節重大』。」等語，並因情節輕微而經雲林縣採購中心、雲林縣政府同意上開辦理不予撤標或解約，也不予停權處分，足認本案疏失所生之影響確屬輕微，而被告2人嗣後也致力於彌補疏失，亦獲承辦機關及雲林縣政府之認同。三、駁回上訴之理由：㈠、本件原審經審理結果，認為被告陳美惠擔任被告公司負責人，而於參加乙○國小系爭標案時，為原判決事實欄所載行使變造私文書、以詐術使開標發生不正確結果犯行明確，因而論處被告陳美惠犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪刑；論處被告公司之代表人因執行業務犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪刑，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就被告2人辯解如何不可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗或論理法則，即難遽指為違法不當。㈡、上訴意旨固主張本案係因經人匿名以乙○國小承辦人員所洩漏之標案資料，向政府機關檢舉而開啟調查程序，違反行政程序法第173條第1款規定，應不予處理，竟仍調查本案，違反上開法律規定，則嗣後調查所得之資料，依毒樹果實理論均不得作為證據使用，而無證據能力云云。然被告所指行政程序法第173條第1款規定：「人民陳情案有下列情形之一者，得不予處理︰一、無具體之內容或未具真實姓名或住址者。」顯見該條規定僅限於人民未具真實姓名或地址而向政府機關陳情者，政府機關得決定是否予以處理，所謂陳情依行政程序法第168條規定乃指「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」與本案被告陳美惠有無刑事違法行為或被告公司是否因被告陳美惠之違法行為應受處罰完全無關，被告 2人既有前述刑事違法行為，無論係具名檢舉或不具名告發，均得進入偵查程序。而所謂毒樹果實理論，乃英美法制中對於偵查犯罪人員非法取得之證據，若僅禁止直接使用，不禁止其間接使用而取得之證據，無異等於邀誘執法人員以違反法律或侵害人權方式取得證據，且其結果對被告之防禦權產生重大之不利益，而與前述陳情案件政府機關於行政上是否予以處理顯不相干。本案係經雲林縣政府函請臺灣雲林地方檢察署檢察官就被告公司投標乙○國小系爭標案時，以不實檢驗合格證書參與投標，顯涉刑事犯罪嫌疑，予以偵辦，而啟動本件調查程序，檢察官嗣後偵查程序中取得之卷內各項證據資料，並無任何違法取得證據之情事，被告及辯護人於本院準備程序及審理時，均明示同意檢察官所提出之證據具有證據能力得作為證據使用(見本院卷第106至110頁；第1 43頁)，被告上訴主張本案係因匿名檢舉而違反行政程序法第173條第1款規定啟動調查程序，證據有毒樹果實理論之適用，不具證據能力，不得用以證明被告2人之犯罪事實，顯不可採。㈢、被告2人上訴意旨又辯解被告公司代表人即被告陳美惠未參與本案變造檢驗報告之行為，亦不知投標文書內有經變造之檢驗報告，變造行為純係被告公司內身心狀況不佳之員工所為，且最終主張該員工即其罹患妄想型思覺失調症之子吳益存所為，請求傳喚吳益存證明係其單獨行為，被告陳美惠均不知情。查被告公司參與投標乙○國小所辦理系爭標案，於112 年2月間向乙○國小提出之服務企劃書內，檢附與原始檢驗報告內容不符之原判決附表編號1、2所示報告，為被告陳美惠所不爭執，並有被告公司服務企劃書（見他卷第215至246頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司（以下稱臺灣檢驗科技公司）113年5月3日台檢（紡）字第11205001號函（見原審卷第3 5頁）在卷可稽，堪以認定。而原判決附表編號1、2所示經變造之報告，內容與被告公司在投標前曾送請臺灣檢驗科技公司檢驗商品之報告內容相去甚遠，且所變造內容均涉及實質內容變動，必須利用工具刻意為之，並非影印過程所會發生之影印機器品質不佳，字體模糊或縮小、放大過程中有部分內容遭裁切、漏印等技術性瑕疵，此種刻意花費時間、精力將原本報告內容加以修改更動之行為，明顯係有意為之。被告陳美惠雖辯稱並非其所為或其完全不知情，惟被告陳美惠既為被告公司負責人，且向政府機關投標，需檢附各種被告公司證件、填具投標文件、提供押標金或開立可作為押標金之銀行支票，並決定投標金額，而投標金額涉及被告公司希望獲得之利潤及對於此標案得標意願高低，乃參標之重要事項，被告陳美惠身為公司負責人要無可能如其所辯，將所有事項全交由員工決定，自己對此標案及投標文件內容一無所知。被告陳美惠倘如其所辯全交由員工決定，自己絲毫不在意亦未經手任何投標作業，顯示被告陳美惠毫不重視此標案，則底下員工又有何必要無事生非，自作主張甘冒犯法之風險，為被告公司利益提出原本標案所未要求變造之原判決附表編號1、2所示檢驗報告文件，以增加被告公司得標機會，被告公司員工在被告陳美惠未授意變造檢驗報告之情形下，自行變造原判決附表編號1、2所示檢驗報告再將之檢附於服務企畫書，以被告公司名義向乙○國小投標，明顯不合情理。是被告陳美惠若非自行即是利用不知情員工或與知情員工共同變造原判決附表編號1、2所示檢驗報告後以之向乙○ 國小行使投標系爭標案，至為明確。被告2人雖請求傳喚吳益存，主張係因吳益存精神狀態不佳，自行變造原判決附表編號1、2所示檢驗報告並將之行使投標系爭標案，但如前所述，被告陳美惠方為被告公司之負責人，有權限決定是否投標系爭標案、投標金額、購買押標金支票並在各項投標文件上蓋用大小章，殊難想像吳益存一人可隻手遮天，完全不與被告陳美惠商議投標事宜，亦不讓被告陳美惠檢視所有投標文件，自行填寫並準備包含投標廠商聲明書範本、營業人銷售額與稅額申報書、有限公司變更登記表、台北市百貨商業同業公會會員證書、投標廠商授權委託書、第一類票據信用查覆單、服務企畫書(含原判決附表編號1、2在內之各項產品檢驗報告、產品投保責任險之國泰產物產品責任保險單證明)等被告公司重要文件，且可恣意取得被告陳美惠小章及被告公司大章蓋用於前述投標文件上，況且系爭標案之投標準備及變造原判決附表編號1、2所示檢驗報告行為，倘均是吳益存一人單獨所為，被告2人與公司內其他人皆未參與，衡情投遞標單以迄嗣後開標時到場與日後履行標案，吳益存應皆填寫由其單獨處理，惟觀諸被告公司投標時提出之投標廠商授權委託書記載，顯示被告公司授權吳欣純「全權代理本廠商參與開標議價簽約或提出說明、減價、比減價格、協商、更改原報內容或重新報價等相關事宜」，而非委託吳益存為被告公司代理人辦理系爭標案之上開事宜，若授權委託書填寫行為亦是吳益存所為，如此一來，吳益存變造原判決附表編號1、2檢驗報告之行為豈非輕易即可遭發覺，吳益存縱使有被告2人所說妄想型思覺失調之精神問題，但智力並無任何問題，信吳益存至愚亦不可能未考慮到此情，是被告 2人上開辯解與客觀事實明顯扞格而不可採。參以被告陳美惠於107年間擔任蕙泰有限公司代表人，與吳益存共同為以詐術使開標發生不正確結果犯行，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以108年度偵字第7680號、第8029號為不起訴處分，有該不起訴處分書存卷可憑(見本院卷第131至134頁)，則被告陳美惠既已有與吳益存共同違反政府採購法前例，且明知吳益存罹患妄想型思覺失調症，竟放任吳益存獨自處理系爭標案全部投標文件及程序，過程中完全不監督、討論、檢查所提交之文件及決定標價，明顯悖離常情而難採信。由上情相互勾稽，被告陳美惠既然擔任被告公司代表人，綜覽被告公司各項業務並決定投標系爭標案，被告陳美惠必定對於準備投標文件、決定標金等各項投標過程參與並做成決策，則縱使原判決附表編號1、2所示變造之檢驗報告，並非被告陳美惠所親自變造，亦必定是其授意知情或不知情員工所為，即使原判決附表編號1、2所示變造之檢驗報告確如被告陳美惠所述係吳益存所為，僅關係吳益存與被告陳美惠共犯本案之罪，被告陳美惠亦難脫免其責，對於被告2人涉犯本案犯罪存立與否並無影響，故被告2人以變造之原判決附表編號1、 2所示檢驗報告參與投標，至為明確，並無傳喚吳益存之必要。㈣、政府採購法第87條第3項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，亦即行為人對參與投標廠商或採購機關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或機關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或機關開標發生不正確結果。至於是否已使開標發生不正確之結果，則為犯罪既、未遂之區別標準(最高法院1 13年度台上字第4271號判決意旨參照)。被告陳美惠以原判決附表編號1、2所示變造之檢驗報告作為投標文件一部分，依政府採購法第50條第1項：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件投標。四、以不實之文件投標。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯。六、第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為。」是被告2人提出原判決附表編號1、2所示經變造之不實文件參與系爭標案投標，倘於開標前發現者，被告公司所投之標不予開標，開標後發現者，不予決標被告公司，且依同條第2項規定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有第一項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」可見被告公司以不實文件投標，在決標前發現即可不予開標或決標，縱使決標或簽約後發現，依法亦應撤銷決標、終止契約或解除契約，故此種以不實文件投標之作法根本上即不符投標要件，一經發現即無繼續參標之資格，而無與其他投標廠商競標接受審查之機會，何來被告2人所辯各項審查項目皆贏過其他投標廠商，且扣除產品製造與安全項目高於其他投標廠商分數，仍然高於其他投標廠商，開標未發生不正確結果可言，故被告2人以不實文件投標系爭標案，即已著手政府採購法第87條第3項之罪構成要件行為，原於開標、決標前各階段經發現時，依法不予開標、決標，但因乙○ 國小接獲檢舉前均未發現被告2人以不實文件投標之情事，因而未依法為上開處理，仍予以開標、決標、簽約，當然已使開標發生不正確結果，被告2人上開辯解顯難採取。㈤、被告以原判決附表編號1、2經變造檢驗報告之不實文件投標，直至簽約後方因乙○國小接獲檢舉而發現，乙○國小原應依政府採購法第50條第2項規定撤銷決標、終止或解除契約，然乙○國小先回覆雲林縣政府有關查察系爭標案有以不實文件投標情形，認被告2人所提出之原判決附表編號1、2所示變造檢驗報告係與產品製造與安全此一評審事項相關，僅占全部評審項目20%，配分並非最高，且非必要投標文件，決標後另請被告公司將得標產品重新送驗，且非拒絕往來廠商，先前因違反政府採購法遭除權廠商為蕙泰有限公司而非被告公司，且除權事實已過期限等意見。再經雲林縣政府函請乙○國小依照政府採購法第50條第2項規定處理，乙○國小函覆因履約得標商品驗收結算所需，已請被告公司重新送驗亦取得合格證明，且被告公司已於3月24日完成履約交貨，產品亦已於3月31日全縣模範兒童表揚時發送，經費已報請雲林縣政府同意結案，因此撤銷決標、終止或解除契約不符公共利益，且因乙○國小所受損害輕微，被告公司延長保固及增加履約商品數量等實際補救或賠償措施，乙○國小可接受而不認定被告公司有政府採購法第101條第1項情節重大刊登政府採購公報，最後雲林縣政府原則同意乙○國小依政府採購法第50條第2項後段不與被告公司解約之決定，但仍請乙○ 國小檢討並改進有關辦理政府採購標案之疏失及後續作為等情，有雲林縣二崙鄉乙○國民小學112年3月31日雲二義國總字第1120100031號函、雲林縣政府112年4月10日府採稽二字第1122005553號函、雲林縣二崙鄉乙○國民小學112年4月24 日雲二義國總字第1120100040號函、雲林縣政府112年8月18 日府教社一字第1122438505號函存卷可查。是乙○國小最終雖因接獲檢舉時點較遲，契約已履行至完成階段，認定終止或解除契約不利於公共利益，而未終止或解除與被告公司之採購契約，然乙○國小或雲林縣政府均認定被告2人有以原判決附表編號1、2所示變造之檢驗報告不實文件投標，而有違反政府採購法第87條第3項規定之情形，雲林縣政府亦因此以函文告發被告2人請求臺灣雲林地方檢察署檢察官偵辦被告2人之犯行，當非如被告2人上訴理由所主張乙○國小、雲林縣政府同意不撤銷決標、終止或解除採購契約，即係肯認被告2人並無違反政府採購法相關規定之犯嫌，被告2人此部分上訴理由，亦無可取。㈥、綜上所述，被告陳美惠確實以不實文件投標系爭標案，有違反政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果犯行，而其擔任被告公司負責人，被告公司應依政府採購法第 92條規定科處罰金，灼然至明，被告2人雖以上開理由否認犯行，指摘原判決不當，惟渠等所為辯解皆不可採，業如前述，是被告陳美惠提起上訴否認涉犯本件以詐術使開標發生不正確結果罪，及被告公司提起上訴主張其代表人並無本案以詐術使開標發生不正確結果犯行，而不應遭科處罰金，渠等上訴意旨經核均無理由，應予駁回。四、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19　　日　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　張瑛宗　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃裕堯　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李秋瑩以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉紀君中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19　　日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。　　　附件臺灣雲林地方法院刑事判決 113年度訴字第178號公　訴　人　臺灣雲林地方檢察署檢察官被　　　告　上巨泰有限公司　　　　　　　　　兼　代表人陳美惠共　　　同選任辯護人　康春田律師上列被告等因違反政府採購法等案件，經檢察官提起公訴（112 年度偵字第12564號、113年度偵字第2462號），本院判決如下：　　主　　　文陳美惠犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪，處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣5萬元。徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣1千元折算1日。上巨泰有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪，科罰金新臺幣10萬元。　　事實及理由一、犯罪事實　㈠陳美惠係上巨泰有限公司（下稱上巨泰公司）之負責人，其為參加乙○○○○○○○○○（下稱乙○國小）所辦理之「雲林縣112 年模範兒童暨乖寶寶表揚大會受獎人獎品採購」案投標（標案案號：C0000000），竟為圖標得上開標案，而基於變造私文書進而行使，及以詐術使開標發生不正確結果之犯意，於民國112年2月23日前之不詳時間，將上巨泰公司曾向台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗科技公司）送驗背包取得之「報告號碼：TX31153/2021/LI日期：2021年3月19日」檢驗報告（下稱原始檢驗報告），以不詳方式編輯附表編號 1、2所示之內容，變造原始檢驗報告，製作出變造後之「報告號碼：TX31153/2021/LI日期：2021年3月19日」檢驗報告 1份（下稱A報告），及變造後之「報告號碼：TX31153/2022 /LI日期：2022年1月27日」檢驗報告1份（下稱B報告）。陳美惠變造原始檢驗報告得出A、B報告後，即製作服務企劃書，置入變造之A、B報告，持該企劃書向乙○國小投標而行使之。　㈡乙○國小本案標案之評審委員，於112年2月24日開標評審時，因見上巨泰公司之企劃書內容變造之A、B報告，遂誤認投標廠商中，僅有上巨泰公司之背包取得台灣檢驗科技公司之檢驗合格報告，因而陷於錯誤，影響上巨泰公司關於「產品製造與安全」之評審配分（總分100分，佔20分），開標時即因上巨泰公司平均分數最高，並決標予上巨泰公司，致該次開標發生不正確之結果，足生損害於乙○國小對於該次採購標案開標之正確性，及其他投標廠商公平投標之權益，以及台灣檢驗公司關於檢驗報告之憑信性與商譽。　㈢案經雲林縣政府函送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。二、認定事實所憑之證據及理由　㈠本案基礎事實　　被告陳美惠對於其向乙○國小提出之服務企劃書內，存有與原始檢驗報告內容不符之A、B報告並不爭執，此有上巨泰有限公司服務企劃書1份（他卷第215頁至第246頁）、台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗科技公司）113年5月3 日台檢（紡）字第11205001號函1紙（本院卷第35頁）在卷可佐，此部分事實應堪信為真。　㈡被告之辯詞　　訊據被告陳美惠矢口否認有何犯行，辯稱企劃書內報告內容應是美工排版疏忽誤植，她並不知情，況台灣檢驗科技公司的報告也非投標之必要文件，而評審標準中，關於「產品製造與安全」之評審配分僅佔20分，並非主要分數，且本案是被告陳美惠賠錢承作，事後得標之背包也經乙○國小承辦人員要求重送台灣檢驗科技公司檢驗且合格，雲林縣採購中心、雲林縣政府也都同意不予撤標或解約，並未造成開標有不正確的結果等語。　㈢本院之判斷　⒈被告有行使變造檢驗報告之故意：　⑴A、B報告均非真正由台灣檢驗科技公司所出具之報告。其中　　A報告之內容，於顏色及樣品照片等資訊與原始檢驗報告不符，此有A報告及原始檢驗報告在卷可佐（他卷第235頁、本院卷第37至41頁，詳細內容參附表編號1）；B報告之內容，於顏色、型號、收件日期、測試日期報告號碼及日期、樣品照片等資訊均與原始檢驗報告不符，此有B報告及原始檢驗報告在卷可憑（他卷第239頁、本院卷第37至41頁，詳細內容參附表編號2）。觀察A、B報告與原始檢驗報告不符之項目，均係報告之實質內容，涉及報告內容之實質更動，斷無可能是「美工排版」所能處理之範疇，足以確認A、B報告，係經人以原始檢驗報告為基礎刻意變造，台灣檢驗科技公司 113年5月3日台檢（紡）字第11205001號函亦同此認定（本院卷第35頁）。　⑵A、B報告所表彰的內容，意圖說明被告上巨泰公司針對標案的產品，係通過台灣檢驗科技公司確認無毒之產品，核屬刑法第210條所指之私文書。以此角度而言，A、B報告的提供，對於被告上巨泰公司之投標評審應有助益。而台灣檢驗科技公司之檢驗報告，並非本招標案必備文件，此業據證人即乙○國小本案承辦人總務主任蔡健邦於本院審理中證述明確（本院卷第228、233、234頁）。因此，在服務企劃書中提供被告上巨泰公司產品通過台灣檢驗科技公司測試之檢驗報告，一定是刻意為之。被告陳美惠雖於審理中反覆辯稱是工讀生或員工「誤植」等語（本院卷第254、255頁）。然如前所述，本案A、B報告係刻意變造報告實質內容，不存在「誤植」的可能。單純受僱於被告上巨泰公司之員工，對於標案得標與否並無直接利益相關，實無任何針對企劃書內容刻意造假之動機。故即便真如被告陳美惠所言，並非被告陳美惠親自操作繪圖軟體變造，本案實際變造報告之人，必定也是依照被告陳美惠指示，始變造原始檢驗報告製作A、B報告，而置入企劃書內。被告陳美惠身為被告上巨泰公司負責人，對於被告上巨泰公司針對政府標案提出的服務企劃書有A、B 報告之不實內容，實無從諉為不知。然因被告陳美惠於審理過程中始終不願意透露係何人製作A、B報告，本件尚欠缺有其他人員涉案之證據，故本院只能認定變造行為係被告陳美惠所為。　⑶由客觀的變造資訊，及主觀之動機因素，已能確認本案A、B 報告，均係由被告陳美惠刻意變造並提出以供投標使用。被告陳美惠辯稱「美工排版誤植」之說法，昧於客觀事實所呈現之變造內容，要無可採。　⒉被告陳美惠提供變造檢驗報告的行為屬詐術之實施，並造成開標發生不正確之結果：　⑴台灣檢驗科技公司乃我國國內著名之檢驗單位，在近來諸多食安、商品品質之事件中，均有台灣檢驗科技公司協助判斷之狀況，此為公知之事實。能夠出具該公司檢驗無毒之報告，對於產品之說明及品質之確保，必定有相當正面的影響。經本院詢問證人蔡健邦本案其他投標廠商有無附上台灣檢驗科技公司之報告時，證人蔡健邦則證稱：「沒有」（本院卷第235頁）。由此足認，本案其他投標廠商在投標文件裡，並未提出如被告上巨泰公司投標企劃書中所列之台灣檢驗科技公司報告（即A、B報告）。　⑵被告陳美惠在投標企劃書中，置入被告上巨泰公司之產品經過台灣檢驗科技公司測試，相較其他未能提出報告之廠商，本標案評審人員判斷「產品製造與安全」此項評分時，必定會產生評判上的差異，認為被告上巨泰公司之產品有較安全的品質（參雲林縣二崙鄉乙○國民小學雲林縣112年模範兒童暨乖寶寶表揚大會受獎大獎品採購投標廠商評審須知，他卷第57頁）。而證人蔡健邦亦證稱，台灣檢驗科技公司之報告就標案並非必要文件，但會影響評分標準（本院卷第233、2 34頁）等語。由此足認，A、B報告對於本標案評審人員的評分審查，確實會對被告上巨泰公司產生有利的影響。　⑶本標案有3家廠商參與競標，評審結果，廠商合緣工藝有限公司平均分數為86分，被告上巨泰公司平均分數為91.67分，廠商大來行平均分數為84分（參雲林縣二崙鄉乙○國民小學評審委員評審總表，他卷第175頁）。被告上巨泰公司得分最高，與其他2家廠商差距各為5.67、7.67分。依前揭評審須知所載（他卷第57頁），「產品製造與安全」評分佔總分 100分中之20分，被告上巨泰公司提出其他廠商均無之台灣檢驗科技公司檢驗報告，實有可能在20分的評分範圍內，造成5.67至7.67分的差距，此差距已足以影響本案標案決標廠商對象。被告陳美惠變造A、B報告欺瞞評審人員，確屬詐術之實施，且造成評審人員誤判被告上巨泰公司產品品質較為安全，而使開標發生不正確之結果。　⒊被告陳美惠變造A、B報告，足生損害於公眾及他人：　⑴如前所述，被告上巨泰公司以企劃書中變造之A、B報告表彰其產品之品質，使開標發生不正確之結果。造成乙○國小該次採購標案開標之正確性、其他投標廠商公平競爭投標之權益，以及日後發放背包予雲林縣境內學童之大眾權益，均有相當之負面影響；被告陳美惠變造A、B報告，置於企劃書中參與投標之行為，也足使台灣檢驗公司關於檢驗報告之憑信性與商譽受到質疑，此均屬被告陳美惠行使變造A、B報告所致生之損害。　⑵至被告陳美惠雖辯稱後來有補送鑑定合格、也沒有被終止契約等語。然本院認為，上開作法均屬事後彌補之措施，無從正當化其原先欺瞞標案評審人員之犯行。況本案雲林縣政府也不斷發函予乙○國小，質疑乙○國小為何已知檢舉察覺有不實文件投標卻未撤銷決標、終止契約或解除契約（參雲林縣政府112年4月10日府採稽二字第1122005553號函，他卷第27 1頁），且未經上級機關（即雲林縣政府）核准就決定讓廠商繼續履約（參雲林縣政府112年4月25日府採稽二字第1120 526256號函，他卷第281頁）。以本案日後發展之情況而言，其實是乙○國小未經上級機關同意，逕讓被告上巨泰公司繼續履約，並將背包全數發放予雲林縣境內學童後，因為收回獎品（即背包）將造成紛擾，雲林縣政府始於事後同意不解除契約（參雲林縣政府112年8月18日府教社一字第112243 8505號函，他卷第295、296頁），並非如被告陳美惠所辯，有何不生損害於公眾或他人之情況。　⒋關於被告陳美惠其餘辯詞之說明：　　辯護人為被告陳美惠另提出本案為匿名檢舉，本不應處理，檢舉之人涉有洩密罪之答辯；又辯稱被告陳美惠是賠錢做本標案，不可能賠錢了還造假，並聲請鑑定本案得標背包之價錢等情。前揭辯詞，均與本案行使變造文書、違反政府採購法犯行之構成要件認定並無直接關連，本院認無調查之必要，此併予敘明。　㈣綜上所述，被告陳美惠、被告上巨泰公司之犯行均堪認定，應予依法論科。　三、論罪科刑　㈠論罪部分　⒈核被告陳美惠所為，係犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪、違反政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果罪。被告以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以違反政府採購法第87條第 3項以詐術使開標發生不正確結果罪處斷。又被告陳美惠變造私文書後持以行使，其變造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。至於檢察官起訴意旨雖認被告陳美惠係犯刑法第216條、第212條之行使變造特種文書罪，但查刑法第212條之行為客體係以偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書為要件，立法意旨係認此類證書或介紹書，多屬為謀生或一時便利，情節較輕，故於同法第210條、第211條外，設該條科以較輕之刑。然本案遭變造行使之檢驗報告並非關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，而應屬私文書之一種，被告無製作權限，將之內容變造後持以行使，該當刑法第216條、第210條行使變造私文書罪，檢察官認被告所犯為第216條、第212條行使變造特種文書罪，即有未洽。惟二罪之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條之規定，就此部分變更起訴法條。　⒉被告陳美惠為被告上巨泰公司之負責人，則被告上巨泰公司因其代表人執行業務而犯政府採購法第87條第3項之罪，應依政府採購法第92條規定，科以政府採購法第87條第3項之罰金刑。　㈡科刑部分　　審酌政府採購法之制定目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，然被告陳美惠竟為圖得標，變造檢驗報告，令標案審查人員陷於錯誤，並使其他廠商遭受不公平競爭，其所為實值非難。惟被告陳美惠所提供之背包業已發放完畢，目前也查無學童反應收受背包後有何問題之情況，可認被告陳美惠本案犯罪所生損害尚屬有限。又被告陳美惠犯後否認犯行，自難以此犯後態度，對其刑度為有利之調整。暨衡酌被告陳美惠於審理中自述之教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（本院卷第256 頁），就被告陳美惠、上巨泰公司分別量處如主文所示之刑，並就被告陳美惠所處之刑，諭知徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準。四、沒收部分　　被告上巨泰公司雖因本案犯行而得標本件標案，然本件標案之決標金額為新臺幣22萬5千元，金額不高，本院考量卷內並無相關證據證明被告上巨泰公司因本件標案所獲取之利益為何，今被告上巨泰公司既已履約完成，雲林縣政府也同意不解除契約，且被告上巨泰公司除履約外，也增加提供商品數量20份，並延長保固一年，有雲林縣二崙鄉乙○國民小學採購工作小組會議紀錄（他卷第290頁）可佐。於此情形下，對被告陳美惠、被告上巨泰公司再命沒收犯罪所得，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，就此部分犯罪所得不予宣告沒收。　　五、依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官莊珂惠提起公訴，檢察官郭怡君、程慧晶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　許佩如　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳孟宇　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉彥君以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許馨月中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。附表編號原始檢驗報告內容變造後之報告內容 1 第一頁：顏色：藍色/淺藍色/灰色組第三頁：第一頁：顏色：第三頁： 2 第一頁：報告號碼：TX31153/2021/LI日期：2021年3月19日顏色：藍色/淺藍色/灰色組型號：SCT-8313 收件日期：2021年03月15日測試週期：2021年03月15日至2021年03月19日第二頁：報告號碼：TX31153/2021/LI日期：2021年3月19日第三頁：報告號碼：TX31153/2021/LI日期：2021年3月19日第一頁：報告號碼：TX31153/2022/LI日期：2022年1月27日顏色：淺藍色/粉色組型號：SCT-8203 收件日期：2022年01月22日測試週期：2022年01月22日至2021年01月27日第二頁：報告號碼：TX31153/2022/LI日期：2022年1月27日第三頁：報告號碼：TX31153/2022/LI日期：2022年1月27日

2025-02-19

TNHM-113-上訴-2000-20250219-1

家上

臺灣高等法院

離婚等

臺灣高等法院民事判決 113年度家上字第226號上訴人Ａ０１被上訴人Ａ０２訴訟代理人劉興懋律師上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國113年5月9 日臺灣臺北地方法院113年度婚字第25號、113年度家親聲字第29 號第一審判決提起上訴，本院於114年1月22日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。原判決主文第五項命上訴人給付新臺幣壹拾貳萬元之法定遲延利息部分，減縮自民國一百一十二年九月十七日起算。　　事實及理由一、被上訴人主張：伊於民國105年2月15日與上訴人結婚，前共同住在臺北市○○區○○路000巷0號0樓（下稱○○路住處），並育有未成年子女甲○○(女，000年0月00日生)。婚後上訴人常於酒後失控，頻繁對伊施以言語及肢體暴力；於111年9月間與酒後之被上訴人發生衝突後，伊曾提議兩造暫時分開，上訴人竟對伊嘲諷咆哮：「幹你娘、滾出去」等語；112年4月中旬上訴人又因飲酒與伊發生爭執，並曾用力抓住伊手臂，致伊受有右上臂挫傷併皮下血腫之傷勢，伊因難再忍受，遂於同年月23日離開○○路住處；待伊提出離婚請求，上訴人竟變本加厲，屢傳訊息施壓，伊為此驚恐萬分、身心俱疲，兩造婚姻名存實亡，已生難以回復之重大破綻，伊應得訴請離婚，併請求酌定甲○○之權利義務行使或負擔（下稱親權）事項，及未同住者與甲○○會面交往之方式時間（下稱探視方案）。又上訴人前對訴外人乙○○所負新臺幣（下同）12萬元借款債務，係由伊以自己財產代為清償，上訴人另曾數度向伊借款計達24萬元（以下分稱代償、借款返還債權，合稱借款返還等債權），扣除上訴人已清償之1萬元借款，上訴人尚欠伊35萬元，縱如後述據以抵銷上訴人反請求主張之代墊子女扶養費債權（下稱墊款返還債權）後，所餘仍應如數償還等情。爰依民法第1052條第2項、第1055條第1項、第5項、第1023條第2項規定、消費借貸法律關係，求為准兩造離婚，並酌定甲○○親權人、探視方案，與命上訴人給付25萬6552 元及加計自112年9月17日起算法定遲延利息之判決。對上訴人於原審反請求伊應按月給付甲○○扶養費及墊款返還，則以：伊願與上訴人共同負擔甲○○成長所需，但在兩造分居後，伊尚曾持續負擔甲○○健保費共6552元，若仍認上訴人因照顧子女對伊有墊款返還債權，則另以借款返還等債權為抵銷等語，資為抗辯（原審判准兩造離婚，及酌定甲○○親權由兩造共同行使，並由上訴人任主要照顧者，除有關子女改姓更名、移民、出國留學、非緊急重大醫療事項由兩造共同決定外，餘由上訴人單獨決定，併定被上訴人與甲○○之探視方案如原判決附表〈下稱附表〉所示，暨命上訴人給付如被上訴人所請之25萬6552元本息；反請求部分則判命被上訴人按月給付上訴人關於甲○○扶養費1萬2500元至子女成年為止，如遲誤一期履行，其後六期視為已到期，另駁回上訴人其餘請求。上訴人就敗訴部分提起上訴。未繫屬本院者，不予贅述）。並於本院答辯聲明：如主文所示。二、上訴人則以：婚後伊收入雖不穩定，仍努力扛起家計負擔，亦無任何酗酒情形，更不曾對被上訴人施以肢體暴力，彼此間僅偶有口角，事後伊亦會主動向被上訴人致歉；反係被上訴人持續有情緒控管與身心狀況不佳問題，甚曾以自殺相脅，伊雖盡力關心，被上訴人仍拋下伊及子女，自行回到娘家居住；又於兩造分居後，伊承受家庭經濟及子女照顧壓力，並在子女不斷詢問被上訴人行蹤下，方會傳送略帶情緒之簡訊予被上訴人，此後伊亦不斷請求被上訴人原諒，兩造過往經常攜同子女出遊，雙方關係顯非不能維持，況被上訴人疑於與其他異性有不當往來，若認兩造婚姻存在難挽破綻，亦應歸責於被上訴人。又伊從未向被上訴人借款，被上訴人匯付孫昭憲之款項，純屬家庭生活費用支出，被上訴人對伊並無借款返還等債權等語，資為抗辯。另於原審提起反請求主張：被上訴人自112年5月起離家不歸，未再負擔甲○○之扶養費，然甲○○既仍年幼，所需扶養費自須由兩造共同分擔，被上訴人按其資力並應按月支付扶養費1萬6865元直至甲○○成年，且應返還伊自112年5月至12月間替其代墊共8個月扶養費13萬4920元等情。爰依民法第1084條第2項、第179條規定，求為判決㈠被上訴人應自113年1月起至甲○○成年時止，按月於每月5日前給付甲○○扶養費1萬6865元，如遲誤一期履行者，其後六期視為已到期；㈡被上訴人應給付13萬4920元，及加計自家事聲請反請求狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於：1.准兩造離婚；2. 酌定親權；3.酌定探視方案；4.命上訴人給付25萬6552元本息；5.駁回上訴人後開㈢、㈣之訴部分均廢棄。㈡上開㈠1.至4. 廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人自113年1月起至甲○○成年時止，應再給付上訴人關於甲○○每月扶養費4365元。㈣被上訴人應給付上訴人13萬4 920元，及自家事反請求狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。三、查，㈠兩造於105年2月15日結婚，共同育有未成年子女甲○○ ，婚姻關係現存續中；㈡兩造前同住在○○路住處，被上訴人於112年4月23日離家，並在同年5月6日返回將個人物品搬離後，兩造分居迄今等情，有個人戶籍資料可稽(見原審外放資料卷)，並為兩造所不爭執（見本院卷第137頁），堪信為真。四、本件應審究者為㈠被上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請離婚，有無理由？㈡若有，兩造所生未成年子女甲○○之親權如何行使為宜？㈢未與甲○○同住之一方，如何酌定其與子女之探視方案為當？㈣被上訴人主張對上訴人有借款返還等債權共35萬元，是否有據？㈤關於甲○○將來之扶養費用，兩造應如何負擔？㈥上訴人主張對被上訴人有墊款返還債權13萬4 920元，並請求其如數給付，有無依據？㈦被上訴人以借款返還等債權得向上訴人請求給付之金額應為若干？茲分別論述如下：　㈠被上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請離婚，有無理由？　1.按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積極破綻主義。關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。　　2.經查：　　⑴被上訴人主張婚後上訴人屢因飲酒直至失控，不時語帶批評，被上訴人經常感覺未獲應有尊重乙情，有被上訴人所提簡訊截圖在卷為憑（見原審婚卷25至29頁）；細繹兩造前開簡訊對話內容，被上訴人先於111年9月22日細數日前上訴人飲酒後雙方發生口角，上訴人竟大吼命被上訴人滾出住處之經過，上訴人對此則無任何爭執；被上訴人嗣另就上訴人屢於飲酒之後無法克制言行，甚曾藉「被上訴人若走就恭喜離兩次婚了」等語出言譏諷被上訴人早有離婚經驗表達不滿，亦不見上訴人反駁否認；待至同年月25日，上訴人更主動自承：「這次吵架，就是我的錯把酒當成引信，放大我所有情緒壓力」等語，經被上訴人質疑：「所以動手是合理？叫我滾是合理？」，上訴人再次坦言確有酒後失態之舉，縱其另解釋「禮拜天晚上在跟妳討論吵架話語，講出幹你娘、操妳媽、妳去死、妳轟幹」等貶抑詞語純屬氣話，仍足證明上訴人飲酒失控情節在兩造婚姻期間一再發生，被上訴人反覆遭受挑剔指責，無端承擔上訴人之情緒宣洩，遂漸感難與上訴人平和相處、理性交流，誠可理解。　　⑵嗣於112年4月中旬兩造又起衝突，被上訴人主張上訴人酒後動手施暴，致其受有右上臂挫傷併皮下血腫之傷害，並提出臺安醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書為憑（見原審婚卷第31至33頁）；上訴人固予否認，稱係見被上訴人情緒不穩有意自裁，方會出手制止云云，惟未見舉證以實其說，對照上訴人事後透過簡訊向被上訴人坦承己非之「我就是酒後發瘋」、「這次爭執吵架我有傷害到妳，是我不對」等語（見原審婚卷第345頁；本院卷第321頁），顯見被上訴人所為指述絕非無稽，被上訴人前開抗辯自無可採。況上訴人於上述111年9月間之衝突過後，雖一度承諾「以後一定不要再喝過多」（見原審婚卷第27頁），但於11 3年8、9月間上訴人傳予被上訴人之簡訊當中，其仍數度提到：「戒酒我跟妳簽」、「我已經想好必須要去做的改變：1.戒酒門診」（見本院卷第319至321頁），即知上訴人對其飲酒嗜好從未下定決心有效調整，兩造間之既有信任，便在始終未見上訴人積極改善自身習慣，連帶導致上訴人身心壓力與日俱增情形下日漸耗損，上訴人難對被上訴人心理困境適度體恤，猶辯稱關係緊張應歸咎於被上訴人情緒問題，雙方情誼益發惡化，復因對話有限難有轉圜，婚姻基礎至此更現裂痕。　　⑶且於雙方分居後，上訴人面對被上訴人提起本件離婚訴訟，竟陸續傳送「民事訴訟還有2審、3審、要玩我陪妳慢慢打、好好還給妳、千萬別發瘋自殺」、「借錢也要玩死妳」、「一句話，就是打死妳、活該」、「妳輸妳來跪著哭、我一定叫妳回家吃屎」、「我要妳輸得很慘」等簡訊內容予被上訴人（見原審婚卷第35頁、第43至47頁）；據此益徵上訴人主觀強烈，兩造溝通非僅未因本件涉訟提起獲得任何疏緩，彼此緊張狀態亦無法透過逐步同理，各釋善意有所緩和，關係破綻更形嚴重。此後兩造復未能完善調和相處模式，共同為仍尚年幼之甲○○努力修復彼此感情，上訴人在被上訴人離家後獨自承擔家計開銷，工作生活積累壓力固可想見，亦非可執為拒絕被上訴人要求配合安排母女探視之正當理由，而被上訴人想法固著執意離婚，不曾主動尋求諮商輔導，俾使兩造得在不預設立場前提下真誠對話，雙方自均有可責之處。　　⑷再者，從112年4月23日被上訴人離開○○路住處開始，兩造未再同住，各自生活幾無密切接觸，分居情事直至本院辯論終結之際仍未改變，依社會通念觀察並非短暫，現階段除為甲○○探視規畫外，別無其他親密交集，殊難期待雙方後續還有機會透過相互理解，達成彼此包容與扶持之共營家庭目標；是於本件足認兩造最初之婚姻基礎，確因長期無法彈性調整配合而消磨殆盡，夫妻關係日趨冷漠，難以期待有重建修復之可能，且因彼此久未有正向互動，婚姻已然名存實亡再無情分，殊難繼續維持甚明。至上訴人辯稱兩造分居之前尚能經常出遊，可認感情基礎仍存云云，然被上訴人顧慮甲○○尚還年幼，為避免雙方齟齬波及子女，方勉力嘗試與上訴人繼續生活，衡情非無可能，實不得僅以此點遽謂兩造相處毫無問題；而上訴人徒以被上訴人曾於汽車旅館點餐外送紀錄（見本院卷233至237頁），即斷言被上訴人必定對不忠，無意理性平和探究有無其他解釋可能，甚在被上訴人任職處所網頁留言，直指被上訴人有外遇行徑，毋寧更屬破壞兩造互愛、互諒有限情份之重要原因。　　⑸本院審酌兩造婚姻發生無可維持之嚴重破綻，肇始於雙方婚後始終無法磨合出適宜應對相處之道，被上訴人對上訴人酒後失態言行持續隱忍，卻至分居之前仍未能盼得上訴人之尊重改變，遂在112年4月衝突過後，因疑懼自身安全難獲確保，方決意搬離共同住處；此後雙方各自生活，上訴人雖稱亟欲挽回，卻又不斷以情緒言語激烈攻擊提起本訴之被上訴人，無法持續給予內外一致之真誠關懷；上訴人主觀認定被上訴人對待家庭未盡用心，從未完整領略被上訴人之身心困境，被上訴人則疏忽查察上訴人內心委屈壓力，致上訴人感受無助，雙方因此未能及早藉由專業輔導，把握精進相處模式之良機；兩造分居已有多時，仍就無法共同生活期間如何給付子女扶養費、子女探視方案執行等諸多議題，於訴訟過程各有堅持，難以設身處地，基於他方立場多予體諒，長此以往，遂致兩造婚姻產生裂痕並難再回復等情狀；是對於婚姻發生破綻之重大事由，除可認上訴人顯有其責外，被上訴人亦屬難辭其咎。　3.依上所述，兩造婚姻已然產生重大破綻，難有回復之望，且應依客觀標準，確已達任何人處於同一境況，均將喪失維持婚姻之意欲，且就此情事發生，兩造皆有可責；是被上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請判准兩造離婚，應有理由。　　㈡兩造所生未成年子女甲○○之親權如何行使為宜？　1.按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求，或依職權酌定之，民法第1055條第1項定有明文。其次，法院為前項之裁判時，應依子女之最佳利益審酌一切情狀，尤應注意：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。六、父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。七、各族群之傳統習俗、文化及價值觀，同法第1055條之1第1項規定可參。又民法第1055條之1規定各款係例示法院對子女最佳利益酌定應審酌因素，非僅以其中一款為判斷標準，而須做綜合考量與判斷（最高法院104年度台上字第2199號民事裁定意旨參照）。而法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出調查報告及建議，家事事件法第106條第1項亦有明定。　2.經查：　　⑴兩造婚姻因被上訴人訴請離婚為有理由而經解消，但其等對於所生未成年子女甲○○之親權行使無法達成協議，審以甲○○為000年0月00日生，甫滿7歲，有個人戶籍資料可按( 見原審外放資料卷)，是於本件應另依民法第1055條第1項規定，就甲○○成年前之親權行使事項予以酌定。　　⑵經原審囑託桃園市助人專業促進協會、映晟社會工作師事務所分別辦理訪視，據覆報告略以：　　　①上訴人部分：1.親權能力評估：上訴人健康狀況穩定，有工作能力，但目前經濟收入不穩且有負債，訪視時觀察親子互動自然，評估具基本親權能力。2.親職時間評估：上訴人目前因照顧未成年子女而影響工作時間及收入。3.照護環境評估：上訴人目前住家適宜，惟其後因都更可能需搬遷。4.親權意願評估：上訴人希望兩造共同行使親權，評估其具監護意願。5.教育規劃評估：上訴人願意支持未成年子女發展，評估具基本教育規劃能力。6.未成年子女意願評估：未成年子女表示希望與兩造同住，因其喜愛兩造。7.親權建議及理由：上訴人具共同監護意願，評估具善意父母態度（見原審婚卷第23 9至247頁社工訪視調查報告）。　　　②被上訴人部分：1.親權能力評估：被上訴人過往為主要照顧者，然因目前身心健康狀況及經濟能力不佳，整體親權能力較不足。2.親職時間評估：被上訴人現非主要照顧者，且未有維繫親情、親職陪伴之舉措已長達1年多。3.親權意願評估：被上訴人親權意願消極，並有受暴創傷及憂鬱低落情緒。4.照護環境評估：被上訴人與原生家庭同住，無法提供未成年子女獨立寢居空間，且並無安排未成年子女於此定居生活之規劃，故尚未有任何調整配合子女生活所需之作為。5.親權建議及理由：被上訴人因身心健康及經濟能力不佳等情，導致親權意願低落，然其過往為未成年子女主要照顧者，與子女依附甚深，若定由上訴人主要照顧，宜一併定明探視方案並令兩造善意履行(見原審婚卷第159至162頁社工訪視報告)。　　⑶參照上開調查報告及所為建議，顯示甲○○與兩造關係俱佳，與父母存在緊密親情連結，在被上訴人離家之後持續由上訴人負責照料，上訴人亦屬意能與被上訴人共行親權，本院評估兩造均屬適格之親權人；另佐以甲○○在與上訴人同住生活期間，因持續受其主要照顧，親子依附關係當已更形親密，被上訴人雖僅能藉探視期間親近甲○○，然至本院審理時上訴人已願盡量釋放善意，依被上訴人方便配合安排（見本院卷第135、136頁）；雖兩造感情已逝，前因長期無法建立正向互動良法，使婚姻破綻難有轉圜，但另斟酌無證據顯示兩造對於子女事務之決策，曾因意氣用事相互掣肘，且就目前溝通缺乏彈性部分，兩造各有其責，已如前述，無由憑此完全排除被上訴人參與甲○○成長規畫之機會；況按共行親權模式除能維繫親子間之實質權利義務關係外，並可緩和子女面對雙親離異時之衝擊，且因能保有親權行使資格，父母將更願負起共同養育子女之責，並為教養與撫育責任分擔，藉以確保子女渴望雙親陪伴之期待能獲滿足。是以，綜合甲○○之目前年齡、性別及人格發展需要，暨兩造照顧經驗、互動情形、保護教養動機與意願等情狀，認未成年子女甲○○之親權，應由兩造共同行使，並由上訴人與甲○○同住且擔任主要照顧者，除有關甲 ○○改姓更名、移民、出國留學、非緊急重大醫療事項由兩造共同決定外，餘均得由上訴人單獨決定，以符合甲○○之最佳利益。　㈢未與甲○○同住之一方，如何酌定其與子女之探視方案為當？　1.按法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間；但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之，民法第1055條第5項定有明文。　2.經查：　　⑴兩造離婚後未成年子女甲○○由上訴人主責照顧並與其同住，業如前述。惟為兼顧未成年子女身心成長及人格發展，原需憑藉其與雙親間之持續雙向言教身教及多元互動，自不能因父母離異，即剝奪子女與未同住者進行情感交流之機會；又父母因成立家庭而得享有天倫之樂及親子孺慕之情，亦不宜因夫妻婚姻關係解消斷喪，是以會面交往乃基於親子關係所衍生之自然權利，不僅是為父母之權利，更為未成年子女之權利，屬其等之固有權，是為彌補未成年子女對父母離婚所生失落，減少對親子情誼與天倫之衝擊影響，酌定未同住方即被上訴人得與甲○○之探視方案，自係為維護未成年子女之最佳利益所必要。　　⑵本院審酌甲○○現與上訴人同住，現與被上訴人尚能穩定接觸、進行互動，可認其等相處自在，不曾因被上訴人離家造成陌生距離感，自宜使被上訴人能規律陪伴甲○○，並參與其成長軌跡，藉以穩固建立及繼續深化彼等之間，乃至於與母系親族之情感依附；本件應依民法第1055條第5項規定，酌定被上訴人與甲○○之探視方案如附表所示。　㈣被上訴人主張對上訴人有借款返還等債權共35萬元，是否有據？　1.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。次按夫妻之一方以自己財產清償他方之債務時，雖於婚姻關係存續中，亦得請求償還。民法第474條、第478條、第1023條第2項分別定有明文。　2.經查：　　⑴被上訴人主張上訴人前對乙○○所負借款債務12萬元，係由其以自己財產代為償還乙情，業據被上訴人提出簡訊對話截圖與存款交易明細為證（見原審婚卷第49至55頁），此並為上訴人所不爭，自信屬實。雖上訴人另辯稱向乙○○商借款項乃基於家用目的，被上訴人同有負擔義務云云；惟上訴人於原審已到庭自承借款係為給付其所經營公司辦公室之租金（見原審婚卷第257頁)，堪認該筆借款全用於上訴人工作支出，自屬其個人債務而非家庭生活費用開銷；是被上訴人依民法第1023條第2項規定，主張其對上訴人有12萬元之代償返還債權，應有理由。　　⑵又被上訴人主張上訴人於婚姻關係存續中另曾陸續向其借款24萬元，其中18萬3000元係以匯款，其餘則係以付現方式交給上訴人乙情，亦有卷附被上訴人提出之存款交易明細可考(見原審婚卷第231至235頁)；且據被上訴人提出之兩造間簡訊對話內容所示：「被上訴人：我知道你最近工作依舊不是很順利，但你也好陣子沒給我家用費，我現在身上也真的沒錢了，你跟我借的36萬若最近有辦法可先多少還一些嗎？」、「上訴人：我知道你沒錢...我也完全沒收入」、「被上訴人：你今天去台中沒有收錢？還是最近會有收？」、「上訴人：還不一定...明天會有2萬」、「被上訴人：嗯嗯，那明天有的話再還我一些吧」、「上訴人：一半給你」（見原審婚卷第57頁)，可知被上訴人前因家庭急用，尚曾傳訊明確請求上訴人於可負擔範圍內，儘速清償連同前開代償返還債權在內共36萬元，而上訴人對其返還所請亦無任何爭執，足見上訴人積欠被上訴人借款乙節確屬實情；扣除12萬元之代償返還債權部分，被上訴人主張其餘24萬元即為兩造間之消費借貸法律關係，於本件同堪認定；因被上訴人自認上訴人後續有以現金 1萬元清償借款債務，故其得執為請求上訴人償還之借款金額即為23萬元。　3.依上說明，被上訴人因曾以自己財產清償上訴人個人債務，故依民法第1023條第2項規定，其對上訴人有代償返還債權1 2萬元；另上訴人前向被上訴人借款計24萬元，扣除償還之1 萬元後，被上訴人依消費借貸法律關係，對上訴人應另有23 萬元之借款返還債權。　㈤關於甲○○將來之扶養費用，兩造應如何負擔？　1.按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務，民法第1084條第2項定有明文。扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務，民法第1119條、第1115條第3項亦有明文。又法院酌定、改定或變更父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔時，得命交付子女、容忍自行帶回子女、未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式及期間、給付扶養費、交付身分證明文件或其他財物，或命為相當之處分，並得訂定必要事項。前項命給付扶養費之方法，法院得審酌一切情況，定其給付之方法，不受聲明之拘束。前項給付，法院得依聲請或依職權，命為給付定期金。法院命給付定期金者，得酌定逾期不履行時，喪失期限利益之範圍或條件，並得酌定加給之金額，家事事件法第107條第1項、第2項準用第1 00條第1項、第2項、第4項前段定有明文。　2.兩造之女甲○○由雙方共同行使親權，由上訴人主責照顧，已如前述，被上訴人雖未與之同住，對甲○○仍負有扶養義務，本院自得命其給付扶養費；又按扶養費乃維持受扶養權利人生活所需之費用，其費用需求陸續發生，故屬定期金性質，以按期給付為原則，本件亦無其他特別情事足資證明有命扶養義務人一次給付之必要，故應命為按月給付定期金。本院審酌甲○○目前仍甚年幼，有賴悉心提供教育資源與生活安排以妥善照顧，並有食衣住行育樂等基本生活需要；又被上訴人為高職畢業，從事美容師工作，粗估月薪約3萬元，名下無財產，109至111年度因從事家管，所得均為0元；上訴人亦為高職畢業，從事殯葬業務，每月收入狀況可能從0至10 萬元不定，名下有汽車與不動產數筆，價值總計為776萬990 2元，109至111年度所得總額各為55萬1458元、44萬3469元、32萬3039元（見原審婚卷第159至161頁、第195至211頁、第239至241頁之社工訪視調查報告、稅務電子閘門財產所得調件明細），顯示雙方同值壯年，均具相當工作能力；再參酌行政院主計總處公布之109至111年臺北市平均每人月消費支出為3萬0713元至3萬3730元不等，及目前社會消費與生活水準、兩造前述工作經驗與實際營收能力、子女受上訴人實際照顧等情狀，認甲○○每月所需扶養費應以3萬1250元計算，並由經濟狀況較佳之上訴人負擔五分之三，被上訴人負擔五分之二為適當。準此，被上訴人應支付之每月扶養費為1 萬2500元（計算式：3萬1250元×2/5＝1萬2500元），餘則應由上訴人負擔。　3.依上所述，被上訴人應自113年1月1日起至甲○○成年為止，按月給付上訴人關於甲○○扶養費1萬2500元；另為確保甲○○ 受扶養權利之實現，併諭知被上訴人應按月給付之扶養費如遲誤一期履行，其後六期（含遲誤該期）視為亦已到期，以維其最佳利益。　　　　　　㈥上訴人主張對被上訴人有墊款返還債權13萬4920元，並請求其如數給付，有無依據？　　1.按父母均應依各自資力對子女負扶養義務。若均有扶養能力時，對於子女之扶養費用均應分擔。因此，父母之一方單獨扶養，自得依不當得利之規定請求他方償還代墊其應分擔之扶養費用（最高法院92年度台上字第1699號民事判決意旨參照）。　2.關於甲○○每月受扶養程度，應以3萬1250元為當，並由被上訴人負擔五分之二即1萬2500元，已如前述。上訴人依不當得利法則，主張兩造分居後，自112年5月起至12月止共8個月，因被上訴人未實際提供扶養費，致上訴人須替其代墊，被上訴人因之無法律上原因受有免扶養義務之利益，上訴人則為此受有損害，其對被上訴人應有墊款返還債權此點，即屬有理；然被上訴人辯稱上開期間另有支付甲○○之健保費每月819元，既經提出眷屬健保費繳費收據及存款交易明細為證(見原審婚卷第347至359頁)，並為上訴人所不爭，是上訴人得據以向被上訴人請求之墊款返還債權，金額即應為9萬3 448元（計算式：〈1萬2500元－819元〉×8個月＝9萬3448元）。　3.又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1 項定有明文。承上所述，本件被上訴人有得向上訴人請求之借款返還等債權共35萬元，因其已於原審當庭執為抵銷上訴人前揭墊款返還債權之抗辯（見原審婚卷第385、386頁），上訴人之該筆債權應認全歸消滅而無存餘，是其反請求被上訴人給付其所代墊扶養費，核非有理。　㈦被上訴人以借款返還等債權得向上訴人請求給付之金額應為若干？　　　承前所陳，因被上訴人得對上訴人主張之35萬元借款返還等債權，經被上訴人部分用以抵銷上訴人之墊款返還債權9萬3 448元，故被上訴人於本件尚得向上訴人請求給付之金額，即為25萬6552元（計算式：35萬元－9萬3448元＝25萬6552元）。又被上訴人業藉起訴狀之送達，併就借款返還等債權以一個月為期催告上訴人返還（見原審婚卷第15、16頁），然期限已屆上訴人卻仍未償付，被上訴人自得請求上訴人如數給付前開數額之本息。五、從而，被上訴人依民法第1052條第2項、第1055條第1項、第 5項規定，請求准兩造離婚、酌定甲○○之親權人與探視方案，另依民法第1023條第2項、消費借貸法律關係，請求上訴人給付25萬6552元，及自起訴狀繕本送達一個月後之翌日即 112年9月17日（見原審婚卷第85頁送達回證）起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為有理由，皆應予准許。上訴人反請求依民法第1084條第2項規定，請求被上訴人按月給付關於甲○○扶養費1萬2500元至其成年時止，亦有理由，應予准許，逾此範圍所請，及上訴人另依不當得利法則，請求被上訴人給付代墊扶養費13萬4920元本息部分，則無理由，不應准許。原審就被上訴人請求部分，為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤；又就上訴人反請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法亦無不當。上訴人仍執前詞指謫原判決為其敗訴部分為不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴；另就被上訴人減縮應受判決事項聲明部分（見本院卷第136 頁），補充如主文第三項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　 2　　月　　19　　日　　　　　　　　　家事法庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　楊絮雲　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐雍甯　　　　　　　　　　　　　　法　官　盧軍傑正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　李佳姿 ---- 一、被上訴人主張：伊於民國105年2月15日與上訴人結婚，前共同住在臺北市○○區○○路000巷0號0樓（下稱○○路住處），並育有未成年子女甲○○(女，000年0月00日生)。婚後上訴人常於酒後失控，頻繁對伊施以言語及肢體暴力；於111年9月間與酒後之被上訴人發生衝突後，伊曾提議兩造暫時分開，上訴人竟對伊嘲諷咆哮：「幹你娘、滾出去」等語；112年4月中旬上訴人又因飲酒與伊發生爭執，並曾用力抓住伊手臂，致伊受有右上臂挫傷併皮下血腫之傷勢，伊因難再忍受，遂於同年月23日離開○○路住處；待伊提出離婚請求，上訴人竟變本加厲，屢傳訊息施壓，伊為此驚恐萬分、身心俱疲，兩造婚姻名存實亡，已生難以回復之重大破綻，伊應得訴請離婚，併請求酌定甲○○之權利義務行使或負擔（下稱親權）事項，及未同住者與甲○○會面交往之方式時間（下稱探視方案）。又上訴人前對訴外人乙○○所負新臺幣（下同）12萬元借款債務，係由伊以自己財產代為清償，上訴人另曾數度向伊借款計達24萬元（以下分稱代償、借款返還債權，合稱借款返還等債權），扣除上訴人已清償之1萬元借款，上訴人尚欠伊35萬元，縱如後述據以抵銷上訴人反請求主張之代墊子女扶養費債權（下稱墊款返還債權）後，所餘仍應如數償還等情。爰依民法第1052條第2項、第1055條第1項、第5項、第1023條第2項規定、消費借貸法律關係，求為准兩造離婚，並酌定甲○○親權人、探視方案，與命上訴人給付25萬6552 元及加計自112年9月17日起算法定遲延利息之判決。對上訴人於原審反請求伊應按月給付甲○○扶養費及墊款返還，則以：伊願與上訴人共同負擔甲○○成長所需，但在兩造分居後，伊尚曾持續負擔甲○○健保費共6552元，若仍認上訴人因照顧子女對伊有墊款返還債權，則另以借款返還等債權為抵銷等語，資為抗辯（原審判准兩造離婚，及酌定甲○○親權由兩造共同行使，並由上訴人任主要照顧者，除有關子女改姓更名、移民、出國留學、非緊急重大醫療事項由兩造共同決定外，餘由上訴人單獨決定，併定被上訴人與甲○○之探視方案如原判決附表〈下稱附表〉所示，暨命上訴人給付如被上訴人所請之25萬6552元本息；反請求部分則判命被上訴人按月給付上訴人關於甲○○扶養費1萬2500元至子女成年為止，如遲誤一期履行，其後六期視為已到期，另駁回上訴人其餘請求。上訴人就敗訴部分提起上訴。未繫屬本院者，不予贅述）。並於本院答辯聲明：如主文所示。二、上訴人則以：婚後伊收入雖不穩定，仍努力扛起家計負擔，亦無任何酗酒情形，更不曾對被上訴人施以肢體暴力，彼此間僅偶有口角，事後伊亦會主動向被上訴人致歉；反係被上訴人持續有情緒控管與身心狀況不佳問題，甚曾以自殺相脅，伊雖盡力關心，被上訴人仍拋下伊及子女，自行回到娘家居住；又於兩造分居後，伊承受家庭經濟及子女照顧壓力，並在子女不斷詢問被上訴人行蹤下，方會傳送略帶情緒之簡訊予被上訴人，此後伊亦不斷請求被上訴人原諒，兩造過往經常攜同子女出遊，雙方關係顯非不能維持，況被上訴人疑於與其他異性有不當往來，若認兩造婚姻存在難挽破綻，亦應歸責於被上訴人。又伊從未向被上訴人借款，被上訴人匯付孫昭憲之款項，純屬家庭生活費用支出，被上訴人對伊並無借款返還等債權等語，資為抗辯。另於原審提起反請求主張：被上訴人自112年5月起離家不歸，未再負擔甲○○之扶養費，然甲○○既仍年幼，所需扶養費自須由兩造共同分擔，被上訴人按其資力並應按月支付扶養費1萬6865元直至甲○○成年，且應返還伊自112年5月至12月間替其代墊共8個月扶養費13萬4920元等情。爰依民法第1084條第2項、第179條規定，求為判決㈠被上訴人應自113年1月起至甲○○成年時止，按月於每月5日前給付甲○○扶養費1萬6865元，如遲誤一期履行者，其後六期視為已到期；㈡被上訴人應給付13萬4920元，及加計自家事聲請反請求狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於：1.准兩造離婚；2. 酌定親權；3.酌定探視方案；4.命上訴人給付25萬6552元本息；5.駁回上訴人後開㈢、㈣之訴部分均廢棄。㈡上開㈠1.至4. 廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人自113年1月起至甲○○成年時止，應再給付上訴人關於甲○○每月扶養費4365元。㈣被上訴人應給付上訴人13萬4 920元，及自家事反請求狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。三、查，㈠兩造於105年2月15日結婚，共同育有未成年子女甲○○ ，婚姻關係現存續中；㈡兩造前同住在○○路住處，被上訴人於112年4月23日離家，並在同年5月6日返回將個人物品搬離後，兩造分居迄今等情，有個人戶籍資料可稽(見原審外放資料卷)，並為兩造所不爭執（見本院卷第137頁），堪信為真。四、本件應審究者為㈠被上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請離婚，有無理由？㈡若有，兩造所生未成年子女甲○○之親權如何行使為宜？㈢未與甲○○同住之一方，如何酌定其與子女之探視方案為當？㈣被上訴人主張對上訴人有借款返還等債權共35萬元，是否有據？㈤關於甲○○將來之扶養費用，兩造應如何負擔？㈥上訴人主張對被上訴人有墊款返還債權13萬4 920元，並請求其如數給付，有無依據？㈦被上訴人以借款返還等債權得向上訴人請求給付之金額應為若干？茲分別論述如下：　㈠被上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請離婚，有無理由？　1.按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積極破綻主義。關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。　　2.經查：　　⑴被上訴人主張婚後上訴人屢因飲酒直至失控，不時語帶批評，被上訴人經常感覺未獲應有尊重乙情，有被上訴人所提簡訊截圖在卷為憑（見原審婚卷25至29頁）；細繹兩造前開簡訊對話內容，被上訴人先於111年9月22日細數日前上訴人飲酒後雙方發生口角，上訴人竟大吼命被上訴人滾出住處之經過，上訴人對此則無任何爭執；被上訴人嗣另就上訴人屢於飲酒之後無法克制言行，甚曾藉「被上訴人若走就恭喜離兩次婚了」等語出言譏諷被上訴人早有離婚經驗表達不滿，亦不見上訴人反駁否認；待至同年月25日，上訴人更主動自承：「這次吵架，就是我的錯把酒當成引信，放大我所有情緒壓力」等語，經被上訴人質疑：「所以動手是合理？叫我滾是合理？」，上訴人再次坦言確有酒後失態之舉，縱其另解釋「禮拜天晚上在跟妳討論吵架話語，講出幹你娘、操妳媽、妳去死、妳轟幹」等貶抑詞語純屬氣話，仍足證明上訴人飲酒失控情節在兩造婚姻期間一再發生，被上訴人反覆遭受挑剔指責，無端承擔上訴人之情緒宣洩，遂漸感難與上訴人平和相處、理性交流，誠可理解。　　⑵嗣於112年4月中旬兩造又起衝突，被上訴人主張上訴人酒後動手施暴，致其受有右上臂挫傷併皮下血腫之傷害，並提出臺安醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書為憑（見原審婚卷第31至33頁）；上訴人固予否認，稱係見被上訴人情緒不穩有意自裁，方會出手制止云云，惟未見舉證以實其說，對照上訴人事後透過簡訊向被上訴人坦承己非之「我就是酒後發瘋」、「這次爭執吵架我有傷害到妳，是我不對」等語（見原審婚卷第345頁；本院卷第321頁），顯見被上訴人所為指述絕非無稽，被上訴人前開抗辯自無可採。況上訴人於上述111年9月間之衝突過後，雖一度承諾「以後一定不要再喝過多」（見原審婚卷第27頁），但於11 3年8、9月間上訴人傳予被上訴人之簡訊當中，其仍數度提到：「戒酒我跟妳簽」、「我已經想好必須要去做的改變：1.戒酒門診」（見本院卷第319至321頁），即知上訴人對其飲酒嗜好從未下定決心有效調整，兩造間之既有信任，便在始終未見上訴人積極改善自身習慣，連帶導致上訴人身心壓力與日俱增情形下日漸耗損，上訴人難對被上訴人心理困境適度體恤，猶辯稱關係緊張應歸咎於被上訴人情緒問題，雙方情誼益發惡化，復因對話有限難有轉圜，婚姻基礎至此更現裂痕。　　⑶且於雙方分居後，上訴人面對被上訴人提起本件離婚訴訟，竟陸續傳送「民事訴訟還有2審、3審、要玩我陪妳慢慢打、好好還給妳、千萬別發瘋自殺」、「借錢也要玩死妳」、「一句話，就是打死妳、活該」、「妳輸妳來跪著哭、我一定叫妳回家吃屎」、「我要妳輸得很慘」等簡訊內容予被上訴人（見原審婚卷第35頁、第43至47頁）；據此益徵上訴人主觀強烈，兩造溝通非僅未因本件涉訟提起獲得任何疏緩，彼此緊張狀態亦無法透過逐步同理，各釋善意有所緩和，關係破綻更形嚴重。此後兩造復未能完善調和相處模式，共同為仍尚年幼之甲○○努力修復彼此感情，上訴人在被上訴人離家後獨自承擔家計開銷，工作生活積累壓力固可想見，亦非可執為拒絕被上訴人要求配合安排母女探視之正當理由，而被上訴人想法固著執意離婚，不曾主動尋求諮商輔導，俾使兩造得在不預設立場前提下真誠對話，雙方自均有可責之處。　　⑷再者，從112年4月23日被上訴人離開○○路住處開始，兩造未再同住，各自生活幾無密切接觸，分居情事直至本院辯論終結之際仍未改變，依社會通念觀察並非短暫，現階段除為甲○○探視規畫外，別無其他親密交集，殊難期待雙方後續還有機會透過相互理解，達成彼此包容與扶持之共營家庭目標；是於本件足認兩造最初之婚姻基礎，確因長期無法彈性調整配合而消磨殆盡，夫妻關係日趨冷漠，難以期待有重建修復之可能，且因彼此久未有正向互動，婚姻已然名存實亡再無情分，殊難繼續維持甚明。至上訴人辯稱兩造分居之前尚能經常出遊，可認感情基礎仍存云云，然被上訴人顧慮甲○○尚還年幼，為避免雙方齟齬波及子女，方勉力嘗試與上訴人繼續生活，衡情非無可能，實不得僅以此點遽謂兩造相處毫無問題；而上訴人徒以被上訴人曾於汽車旅館點餐外送紀錄（見本院卷233至237頁），即斷言被上訴人必定對不忠，無意理性平和探究有無其他解釋可能，甚在被上訴人任職處所網頁留言，直指被上訴人有外遇行徑，毋寧更屬破壞兩造互愛、互諒有限情份之重要原因。　　⑸本院審酌兩造婚姻發生無可維持之嚴重破綻，肇始於雙方婚後始終無法磨合出適宜應對相處之道，被上訴人對上訴人酒後失態言行持續隱忍，卻至分居之前仍未能盼得上訴人之尊重改變，遂在112年4月衝突過後，因疑懼自身安全難獲確保，方決意搬離共同住處；此後雙方各自生活，上訴人雖稱亟欲挽回，卻又不斷以情緒言語激烈攻擊提起本訴之被上訴人，無法持續給予內外一致之真誠關懷；上訴人主觀認定被上訴人對待家庭未盡用心，從未完整領略被上訴人之身心困境，被上訴人則疏忽查察上訴人內心委屈壓力，致上訴人感受無助，雙方因此未能及早藉由專業輔導，把握精進相處模式之良機；兩造分居已有多時，仍就無法共同生活期間如何給付子女扶養費、子女探視方案執行等諸多議題，於訴訟過程各有堅持，難以設身處地，基於他方立場多予體諒，長此以往，遂致兩造婚姻產生裂痕並難再回復等情狀；是對於婚姻發生破綻之重大事由，除可認上訴人顯有其責外，被上訴人亦屬難辭其咎。　3.依上所述，兩造婚姻已然產生重大破綻，難有回復之望，且應依客觀標準，確已達任何人處於同一境況，均將喪失維持婚姻之意欲，且就此情事發生，兩造皆有可責；是被上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請判准兩造離婚，應有理由。　　㈡兩造所生未成年子女甲○○之親權如何行使為宜？　1.按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求，或依職權酌定之，民法第1055條第1項定有明文。其次，法院為前項之裁判時，應依子女之最佳利益審酌一切情狀，尤應注意：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。六、父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。七、各族群之傳統習俗、文化及價值觀，同法第1055條之1第1項規定可參。又民法第1055條之1規定各款係例示法院對子女最佳利益酌定應審酌因素，非僅以其中一款為判斷標準，而須做綜合考量與判斷（最高法院104年度台上字第2199號民事裁定意旨參照）。而法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出調查報告及建議，家事事件法第106條第1項亦有明定。　2.經查：　　⑴兩造婚姻因被上訴人訴請離婚為有理由而經解消，但其等對於所生未成年子女甲○○之親權行使無法達成協議，審以甲○○為000年0月00日生，甫滿7歲，有個人戶籍資料可按( 見原審外放資料卷)，是於本件應另依民法第1055條第1項規定，就甲○○成年前之親權行使事項予以酌定。　　⑵經原審囑託桃園市助人專業促進協會、映晟社會工作師事務所分別辦理訪視，據覆報告略以：　　　①上訴人部分：1.親權能力評估：上訴人健康狀況穩定，有工作能力，但目前經濟收入不穩且有負債，訪視時觀察親子互動自然，評估具基本親權能力。2.親職時間評估：上訴人目前因照顧未成年子女而影響工作時間及收入。3.照護環境評估：上訴人目前住家適宜，惟其後因都更可能需搬遷。4.親權意願評估：上訴人希望兩造共同行使親權，評估其具監護意願。5.教育規劃評估：上訴人願意支持未成年子女發展，評估具基本教育規劃能力。6.未成年子女意願評估：未成年子女表示希望與兩造同住，因其喜愛兩造。7.親權建議及理由：上訴人具共同監護意願，評估具善意父母態度（見原審婚卷第23 9至247頁社工訪視調查報告）。　　　②被上訴人部分：1.親權能力評估：被上訴人過往為主要照顧者，然因目前身心健康狀況及經濟能力不佳，整體親權能力較不足。2.親職時間評估：被上訴人現非主要照顧者，且未有維繫親情、親職陪伴之舉措已長達1年多。3.親權意願評估：被上訴人親權意願消極，並有受暴創傷及憂鬱低落情緒。4.照護環境評估：被上訴人與原生家庭同住，無法提供未成年子女獨立寢居空間，且並無安排未成年子女於此定居生活之規劃，故尚未有任何調整配合子女生活所需之作為。5.親權建議及理由：被上訴人因身心健康及經濟能力不佳等情，導致親權意願低落，然其過往為未成年子女主要照顧者，與子女依附甚深，若定由上訴人主要照顧，宜一併定明探視方案並令兩造善意履行(見原審婚卷第159至162頁社工訪視報告)。　　⑶參照上開調查報告及所為建議，顯示甲○○與兩造關係俱佳，與父母存在緊密親情連結，在被上訴人離家之後持續由上訴人負責照料，上訴人亦屬意能與被上訴人共行親權，本院評估兩造均屬適格之親權人；另佐以甲○○在與上訴人同住生活期間，因持續受其主要照顧，親子依附關係當已更形親密，被上訴人雖僅能藉探視期間親近甲○○，然至本院審理時上訴人已願盡量釋放善意，依被上訴人方便配合安排（見本院卷第135、136頁）；雖兩造感情已逝，前因長期無法建立正向互動良法，使婚姻破綻難有轉圜，但另斟酌無證據顯示兩造對於子女事務之決策，曾因意氣用事相互掣肘，且就目前溝通缺乏彈性部分，兩造各有其責，已如前述，無由憑此完全排除被上訴人參與甲○○成長規畫之機會；況按共行親權模式除能維繫親子間之實質權利義務關係外，並可緩和子女面對雙親離異時之衝擊，且因能保有親權行使資格，父母將更願負起共同養育子女之責，並為教養與撫育責任分擔，藉以確保子女渴望雙親陪伴之期待能獲滿足。是以，綜合甲○○之目前年齡、性別及人格發展需要，暨兩造照顧經驗、互動情形、保護教養動機與意願等情狀，認未成年子女甲○○之親權，應由兩造共同行使，並由上訴人與甲○○同住且擔任主要照顧者，除有關甲 ○○改姓更名、移民、出國留學、非緊急重大醫療事項由兩造共同決定外，餘均得由上訴人單獨決定，以符合甲○○之最佳利益。　㈢未與甲○○同住之一方，如何酌定其與子女之探視方案為當？　1.按法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間；但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之，民法第1055條第5項定有明文。　2.經查：　　⑴兩造離婚後未成年子女甲○○由上訴人主責照顧並與其同住，業如前述。惟為兼顧未成年子女身心成長及人格發展，原需憑藉其與雙親間之持續雙向言教身教及多元互動，自不能因父母離異，即剝奪子女與未同住者進行情感交流之機會；又父母因成立家庭而得享有天倫之樂及親子孺慕之情，亦不宜因夫妻婚姻關係解消斷喪，是以會面交往乃基於親子關係所衍生之自然權利，不僅是為父母之權利，更為未成年子女之權利，屬其等之固有權，是為彌補未成年子女對父母離婚所生失落，減少對親子情誼與天倫之衝擊影響，酌定未同住方即被上訴人得與甲○○之探視方案，自係為維護未成年子女之最佳利益所必要。　　⑵本院審酌甲○○現與上訴人同住，現與被上訴人尚能穩定接觸、進行互動，可認其等相處自在，不曾因被上訴人離家造成陌生距離感，自宜使被上訴人能規律陪伴甲○○，並參與其成長軌跡，藉以穩固建立及繼續深化彼等之間，乃至於與母系親族之情感依附；本件應依民法第1055條第5項規定，酌定被上訴人與甲○○之探視方案如附表所示。　㈣被上訴人主張對上訴人有借款返還等債權共35萬元，是否有據？　1.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。次按夫妻之一方以自己財產清償他方之債務時，雖於婚姻關係存續中，亦得請求償還。民法第474條、第478條、第1023條第2項分別定有明文。　2.經查：　　⑴被上訴人主張上訴人前對乙○○所負借款債務12萬元，係由其以自己財產代為償還乙情，業據被上訴人提出簡訊對話截圖與存款交易明細為證（見原審婚卷第49至55頁），此並為上訴人所不爭，自信屬實。雖上訴人另辯稱向乙○○商借款項乃基於家用目的，被上訴人同有負擔義務云云；惟上訴人於原審已到庭自承借款係為給付其所經營公司辦公室之租金（見原審婚卷第257頁)，堪認該筆借款全用於上訴人工作支出，自屬其個人債務而非家庭生活費用開銷；是被上訴人依民法第1023條第2項規定，主張其對上訴人有12萬元之代償返還債權，應有理由。　　⑵又被上訴人主張上訴人於婚姻關係存續中另曾陸續向其借款24萬元，其中18萬3000元係以匯款，其餘則係以付現方式交給上訴人乙情，亦有卷附被上訴人提出之存款交易明細可考(見原審婚卷第231至235頁)；且據被上訴人提出之兩造間簡訊對話內容所示：「被上訴人：我知道你最近工作依舊不是很順利，但你也好陣子沒給我家用費，我現在身上也真的沒錢了，你跟我借的36萬若最近有辦法可先多少還一些嗎？」、「上訴人：我知道你沒錢...我也完全沒收入」、「被上訴人：你今天去台中沒有收錢？還是最近會有收？」、「上訴人：還不一定...明天會有2萬」、「被上訴人：嗯嗯，那明天有的話再還我一些吧」、「上訴人：一半給你」（見原審婚卷第57頁)，可知被上訴人前因家庭急用，尚曾傳訊明確請求上訴人於可負擔範圍內，儘速清償連同前開代償返還債權在內共36萬元，而上訴人對其返還所請亦無任何爭執，足見上訴人積欠被上訴人借款乙節確屬實情；扣除12萬元之代償返還債權部分，被上訴人主張其餘24萬元即為兩造間之消費借貸法律關係，於本件同堪認定；因被上訴人自認上訴人後續有以現金 1萬元清償借款債務，故其得執為請求上訴人償還之借款金額即為23萬元。　3.依上說明，被上訴人因曾以自己財產清償上訴人個人債務，故依民法第1023條第2項規定，其對上訴人有代償返還債權1 2萬元；另上訴人前向被上訴人借款計24萬元，扣除償還之1 萬元後，被上訴人依消費借貸法律關係，對上訴人應另有23 萬元之借款返還債權。　㈤關於甲○○將來之扶養費用，兩造應如何負擔？　1.按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務，民法第1084條第2項定有明文。扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務，民法第1119條、第1115條第3項亦有明文。又法院酌定、改定或變更父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔時，得命交付子女、容忍自行帶回子女、未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式及期間、給付扶養費、交付身分證明文件或其他財物，或命為相當之處分，並得訂定必要事項。前項命給付扶養費之方法，法院得審酌一切情況，定其給付之方法，不受聲明之拘束。前項給付，法院得依聲請或依職權，命為給付定期金。法院命給付定期金者，得酌定逾期不履行時，喪失期限利益之範圍或條件，並得酌定加給之金額，家事事件法第107條第1項、第2項準用第1 00條第1項、第2項、第4項前段定有明文。　2.兩造之女甲○○由雙方共同行使親權，由上訴人主責照顧，已如前述，被上訴人雖未與之同住，對甲○○仍負有扶養義務，本院自得命其給付扶養費；又按扶養費乃維持受扶養權利人生活所需之費用，其費用需求陸續發生，故屬定期金性質，以按期給付為原則，本件亦無其他特別情事足資證明有命扶養義務人一次給付之必要，故應命為按月給付定期金。本院審酌甲○○目前仍甚年幼，有賴悉心提供教育資源與生活安排以妥善照顧，並有食衣住行育樂等基本生活需要；又被上訴人為高職畢業，從事美容師工作，粗估月薪約3萬元，名下無財產，109至111年度因從事家管，所得均為0元；上訴人亦為高職畢業，從事殯葬業務，每月收入狀況可能從0至10 萬元不定，名下有汽車與不動產數筆，價值總計為776萬990 2元，109至111年度所得總額各為55萬1458元、44萬3469元、32萬3039元（見原審婚卷第159至161頁、第195至211頁、第239至241頁之社工訪視調查報告、稅務電子閘門財產所得調件明細），顯示雙方同值壯年，均具相當工作能力；再參酌行政院主計總處公布之109至111年臺北市平均每人月消費支出為3萬0713元至3萬3730元不等，及目前社會消費與生活水準、兩造前述工作經驗與實際營收能力、子女受上訴人實際照顧等情狀，認甲○○每月所需扶養費應以3萬1250元計算，並由經濟狀況較佳之上訴人負擔五分之三，被上訴人負擔五分之二為適當。準此，被上訴人應支付之每月扶養費為1 萬2500元（計算式：3萬1250元×2/5＝1萬2500元），餘則應由上訴人負擔。　3.依上所述，被上訴人應自113年1月1日起至甲○○成年為止，按月給付上訴人關於甲○○扶養費1萬2500元；另為確保甲○○ 受扶養權利之實現，併諭知被上訴人應按月給付之扶養費如遲誤一期履行，其後六期（含遲誤該期）視為亦已到期，以維其最佳利益。　　　　　　㈥上訴人主張對被上訴人有墊款返還債權13萬4920元，並請求其如數給付，有無依據？　　1.按父母均應依各自資力對子女負扶養義務。若均有扶養能力時，對於子女之扶養費用均應分擔。因此，父母之一方單獨扶養，自得依不當得利之規定請求他方償還代墊其應分擔之扶養費用（最高法院92年度台上字第1699號民事判決意旨參照）。　2.關於甲○○每月受扶養程度，應以3萬1250元為當，並由被上訴人負擔五分之二即1萬2500元，已如前述。上訴人依不當得利法則，主張兩造分居後，自112年5月起至12月止共8個月，因被上訴人未實際提供扶養費，致上訴人須替其代墊，被上訴人因之無法律上原因受有免扶養義務之利益，上訴人則為此受有損害，其對被上訴人應有墊款返還債權此點，即屬有理；然被上訴人辯稱上開期間另有支付甲○○之健保費每月819元，既經提出眷屬健保費繳費收據及存款交易明細為證(見原審婚卷第347至359頁)，並為上訴人所不爭，是上訴人得據以向被上訴人請求之墊款返還債權，金額即應為9萬3 448元（計算式：〈1萬2500元－819元〉×8個月＝9萬3448元）。　3.又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1 項定有明文。承上所述，本件被上訴人有得向上訴人請求之借款返還等債權共35萬元，因其已於原審當庭執為抵銷上訴人前揭墊款返還債權之抗辯（見原審婚卷第385、386頁），上訴人之該筆債權應認全歸消滅而無存餘，是其反請求被上訴人給付其所代墊扶養費，核非有理。　㈦被上訴人以借款返還等債權得向上訴人請求給付之金額應為若干？　　　承前所陳，因被上訴人得對上訴人主張之35萬元借款返還等債權，經被上訴人部分用以抵銷上訴人之墊款返還債權9萬3 448元，故被上訴人於本件尚得向上訴人請求給付之金額，即為25萬6552元（計算式：35萬元－9萬3448元＝25萬6552元）。又被上訴人業藉起訴狀之送達，併就借款返還等債權以一個月為期催告上訴人返還（見原審婚卷第15、16頁），然期限已屆上訴人卻仍未償付，被上訴人自得請求上訴人如數給付前開數額之本息。五、從而，被上訴人依民法第1052條第2項、第1055條第1項、第 5項規定，請求准兩造離婚、酌定甲○○之親權人與探視方案，另依民法第1023條第2項、消費借貸法律關係，請求上訴人給付25萬6552元，及自起訴狀繕本送達一個月後之翌日即 112年9月17日（見原審婚卷第85頁送達回證）起至清償日止，按年息5％計算之利息，均為有理由，皆應予准許。上訴人反請求依民法第1084條第2項規定，請求被上訴人按月給付關於甲○○扶養費1萬2500元至其成年時止，亦有理由，應予准許，逾此範圍所請，及上訴人另依不當得利法則，請求被上訴人給付代墊扶養費13萬4920元本息部分，則無理由，不應准許。原審就被上訴人請求部分，為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤；又就上訴人反請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法亦無不當。上訴人仍執前詞指謫原判決為其敗訴部分為不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴；另就被上訴人減縮應受判決事項聲明部分（見本院卷第136 頁），補充如主文第三項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由。爰判決如主文。　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　 2　　月　　19　　日　　　　　　　　　家事法庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　楊絮雲　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐雍甯　　　　　　　　　　　　　　法　官　盧軍傑正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　李佳姿

2025-02-19

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