Know99判決書

家親聲

臺灣士林地方法院

停止親權等

臺灣士林地方法院民事裁定 113年度家親聲字第243號聲請人臺北市政府社會局法定代理人Ａ０6 代理人Ａ０7 相對人Ａ０２上列當事人間停止親權等事件，本院裁定如下：　　主　　文相對人Ａ０２（女、民國00年00月0日生、身分證統一編號：Z00000 0000號）對其未成年子女A08（女、民國000年0月00日生、身分證統一編號：Z000000000號）之親權應予停止。選定臺北市政府社會局為未成年人A08之監護人。指定臺北市政府財政局為會同開具財產清冊之人。聲請程序費用由相對人負擔。　　理　　由一、本件聲請意旨略以：　　㈠未成年人A08之母為相對人Ａ０２，新北市家庭暴力暨性侵害防治中心於民國112年1月12日接獲通報，相對人因產前一週仍使用毒品，於救護車緊急產下未成年人A08後送醫住院，發現相對人尿液中有多種毒品反應，為維護未成年人 A08之人身安全，故由新北市政府於次日予以緊急安置，嗣並由新北市政府、聲請人先後繼續安置及延長安置迄今。　　㈡未成年人A08受安置後，相對人過往吸毒、居住及就業不穩定之情形均無任何改善，對於接回未成年人A08回家照顧亦顯無意願。相對人嗣於112年4月間在住處遭查獲施用毒品而接受戒癮治療，期間復於同年9月間再因臨檢查獲持有毒品；相對人無長期固定之住所，訪查及聯絡時常未果，關於就業狀況亦語焉不詳，疑無穩定工作，經濟狀況似不穩定；為提升相對人之親職功能而強制其接受16小時之親職教育課程，惟因相對人失聯等故，其僅完成6 小時。未成年人A08安置迄今，社工曾多方鼓勵相對人申請親子會面，然相對人默然以對未曾有任何回應。準此，相對人親職教養功能不佳、欠缺保護功能，且無意願提升個人親職能力，欠缺接返未成年人A08之意願。另相對人親屬照顧部分，相對人之母已歿，且無手足，無可協助照顧之人。　　㈢承上所述，相對人為未成年人A08之母，卻疏於保護、照顧情節嚴重，顯有不適任之情形，相對人對於提升親職功能，因缺乏改善意願，致其親職功能依舊嚴重不足，亦無將未成年人A08接返照顧計畫。反觀之，未成年人A08現由聲請人安置，身心發展與安置前之狀況對照，均有明顯之進步，身心健康及生活適應情形良好。聲請人為臺北市兒童少年福利之主管機關，擁有專業人力、財力預算等完整資源，能為未成年人A08規畫穩定、妥適之教養環境，以令得在安全適當之環境下成長，故提出本件聲請。綜上，並聲明：⑴相對人Ａ０２對於未成年人A08之親權全部停止。⑵選定聲請人為未成年人A08之監護人。⑶指定臺北市政府為會同開具財產清冊之人。⑷聲請程序費用由相對人負擔。二、相對人經合法通知後未於調查期日到庭，亦未提出書狀答辯或陳述。三、按父母之一方濫用其對於子女之權利時，法院得依他方、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權，依子女之利益，宣告停止其權利之全部或一部，民法第1090條定有明文；次按父母或監護人對兒童及少年疏於保護、照顧情節嚴重，或有第49條、第56條第1 項各款行為，或未禁止兒童及少年施用毒品、非法施用管制藥品者，兒童及少年或其最近尊親屬、直轄市、縣（市）主管機關、兒童及少年福利機構或其他利害關係人，得請求法院宣告停止其親權或監護權之全部或一部，或得另行聲請選定或改定監護人；對於養父母，並得請求法院宣告終止其收養關係。法院依前項規定選定或改定監護人時，得指定直轄市、縣（市）主管機關、兒童及少年福利機構之負責人或其他適當之人為兒童及少年之監護人，並得指定監護方法、命其父母、原監護人或其他扶養義務人交付子女、支付選定或改定監護人相當之扶養費用及報酬、命為其他必要處分或訂定必要事項。兒童及少年福利與權益保障法第71條第1、2 項亦有明文。經查：　　㈠聲請人主張之上開事實，業據其提出相對人及未成年人A08 之戶籍資料查詢結果、本院113年度護字第1號民事裁定影本、臺北市政府社會局兒童少年保護個案法庭報告書及11 3年第1季臺北市政府社會局兒童少年保護個案重大權益決策會議紀錄影本等件為證（見本院卷第15頁至第26頁），並有相對人前案紀錄表附卷可參（見本院卷第49頁至第51 頁），堪認屬實。本院衡酌相對人於未成年人A08出生後，即因施用毒品、經濟狀況及親職能力不佳等情，致未成年人A08先後由新北市政府、聲請人安置至今，且相對人不僅從未主動申請探視未成年人A08，更多次無故缺席聲請人安排之親職教育，顯有對於未成年人A08疏於保護、照顧之情，且情節嚴重，故聲請人依前揭法文請求宣告停止相對人對於未成年人A08之親權，自屬有據，應予准許。　　㈡本件未成年人A08之生父不詳，其母即相對人業經本院宣告停止其對於未成年人A08之親權，為提供未成年人A08安全、穩定之生活教養環境，及有利其日後就學及其他相關照護事項，自有選定適當之人擔任其監護人之必要。本院審酌未成年人A08自出生後旋由新北市政府，現由聲請人安置迄今，並考量未成年人A08之外祖母A09已歿（見本院卷第45頁）；外祖父A10則因行方不明致無法通知到庭等情（見本院卷第59頁），足認未成年人A08之家庭支持系統薄弱，親屬中已無適當人選可任其監護人。而聲請人臺北市政府社會局依法為兒童福利之主管機關，熟稔兒童福利業務，具專業人士，並能提供各項社會福利資源，因認選定聲請人為未成年人A08之監護人，應符合未成年人A08之最佳利益，爰裁定如主文第二項所示。　　㈢又法院依民法第1094條第3 項選定監護人或依同法第1106 條及第1106條之1 另行選定或改定監護人時，應同時指定會同開具財產清冊之人。民法第1094條第4 項已有明示。本件相對人既經本院宣告停止對A08之親權，並由民法第1 094條第1 項所定法定監護人以外之人擔任其監護人，自應指定會同開具財產清冊之人。考量臺北市政府財政局係掌管財政之機關，具備財政方面專業人士，且監護人既為同屬臺北市政府所轄之社會局，二者間應較能配合處理，本院因認以指定臺北市政府財政局為本件會同開具財產清冊之人為適當，爰裁定如主文第三項所示。末按，本件監護人應依民法第1099條規定，於監護開始時，會同臺北市政府財政局，對於未成年人A08之財產，在2 個月內開具財產清冊，並陳報法院，併此敘明。四、依家事事件法第104 條第3 項規定，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　6 　　日　　　　　　　　　家事第二庭法　官高雅敏以上正本係照原本作成。如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　6 　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳威全

2025-01-06

SLDV-113-家親聲-243-20250106-1

上

臺灣高等法院臺中分院

分割共有物

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度上字第64號上訴人張美顏訴訟代理人李思樟律師視同上訴人張淳惠(即曾于芳之承當訴訟人) 曾華美賴文鴻賴文惠賴文貞曾林浣雪曾淑慧曾國棟曾國顯江墩鑛曾華滿江紋綺江琳玉江佩珊江蕙君施純強曾國治曾黃淑貞曾焜煇曾詩穎張靜涓兼上21 人訴訟代理人江政達被上訴人曾黃美津(即曾煥宗之承受訴訟人) 曾如玉(即曾煥宗之承受訴訟人) 曾國堯(即曾煥宗之承受訴訟人) 共同訴訟代理人李淵源律師受告知人農業部農田水利署彰化管理處法定代理人徐瑞旻訴訟代理人賴金懋受告知人張劉素真劉宗容劉金定高魁志上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於民國112年12月7 日臺灣彰化地方法院112年度訴字第503號第一審判決提起上訴，本院於113年12月18日言詞辯論終結，判決如下：　　　主　文一、原判決廢棄。二、兩造共有坐落○○縣○○市○○段000、000土地分割如後附彰化縣員林地政事務所收件日期文號113年7月26日員土測字第1230 00號土地複丈成果圖(甲案)所示，即各共有人取得土地編號、面積詳如附表欄所示。三、第一、二審訴訟費用由兩造各按附表欄第⑵⑶小欄所示比例與方式負擔。　　事實及理由壹、程序方面：一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟　　人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；　　不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第　　1款定有明文。查被上訴人曾煥宗於原審請求分割坐落○○縣○ ○市○○段000○000○地0○○○○地號土地或合稱系爭土地)，其訴訟標的對於全體共有人必須合一確定，為固有必要共同訴訟。本件雖僅由上訴人張美顏提起上訴，因屬有利於共同訴訟人(共有人)之行為，依前述規定，其上訴效力及於同造未聲明其餘原審被告，爰列為視同上訴人。　　二、按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，　　於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移　　轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第　　三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟」，民事訴訟法第 254條第1項、第2項定有明文。查視同上訴人曾于芳(原名曾華寶)於訴訟繫屬中，即民國112年3月8日將其所有系爭土地應有部分各12分之1移轉登記予張淳惠(見原審卷第81、101- 103、115、127頁)，其後經張淳惠取得曾于芳與其他全體共有人同意，聲請由其代曾于芳承當訴訟(見本院卷二第51-52 、59-66頁)，核與前開規定洵無不合，應予准許。至於視同上訴人張靜涓於訴訟繫屬中，即113年7月19日將其所有系爭土地應有部分各12分之1移轉登記予張○辰，張○辰復於113年 8月6日將之移轉登記予高○婷(見本院卷二第253-255頁、限制閱覽卷第10-11、19-20頁)，因未經張○辰、高○婷聲請代張靜涓承當訴訟，則張靜涓仍為本件適格當事人，惟本件判決效力仍及於張○辰、高○婷，併予敘明。三、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至第172條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；前開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第173條前段、第175條分別定有明文。查被上訴人曾煥宗於訴訟繫屬中，即000年0月00日死亡，其繼承人為其配偶曾黃美津，及其子女曾如玉、曾國堯(下稱曾黃美津等3人或被上訴人)，此情有繼承系統表、戶籍謄本在卷可稽(見本院卷二第141-149頁)。嗣經曾黃美津等3人聲明承受訴訟(並已於113年11月29日辦竣繼承登記；見本院卷二第137-139、151頁，及限制閱覽卷第42、49頁)，經核與前開規定洵無不合，自應准許。　貳、實體方面：一、被上訴人主張：　　系爭土地為兩造共有，屬特定農業區農牧用地，並無使用目的不能分割，兩造亦無不分割約定，爰依民法第823條、第8 24條規定，請求依彰化縣員林地政事務所(下稱員林地政)收件日期文號113年7月26日員土測字第123000號土地複丈成果圖，下稱甲案)分割，且甲案係依應有部分比例面積比割，各共有人均無須互為金錢找補。二、上訴人陳述：　㈠張美顏部分：　　系爭土地宜變價分割，變賣所得價金依兩造應有部分比例分　　配；或依員林地政收件日期文號113年8月21日員土測字第13 9700號土地複丈成果圖，下稱乙案)分割，且乙案係依應有部分比例面積比割，各共有人均無須互為金錢找補。　㈡其餘視同上訴人均同意依甲案分割，且無須為金錢找補。三、原審判決系爭土地應依員林地政收件日期文號112年7月26日員土測字第1167號土地複丈成果圖分割(兩造均不再援用此方案；下稱原審方案)。四、兩造聲明：　㈠張美顏部分：　⑴原判決廢棄。　⑵系爭土地應予變價分割，並將所得價金依兩造應有部分比例分配；或依乙案分割。　㈡其餘視同上訴人部分：　　依甲案分割。　㈢被上訴人部分：　　依甲案分割。五、兩造不爭執事項：　㈠系爭土地為兩造共有，各共有人應有部分及依應有部分比例換算面積詳如附表欄所示(見原審卷第21-43頁)。　㈡系爭土地均為特定農業區農牧用地(見原審卷第21、33頁)。　㈢系爭土地共有人間親屬關係詳如本院卷一第245頁所示。　㈣系爭土地之聯外道路為南北向○○路000巷(位於000號土地東側、000地號土地西側)，往北可聯絡○○路，往南則可聯絡○○路，均為柏油路面(見原審卷第215頁)。　㈤系爭土地灌溉水源來自東側之八堡一圳，其流向係由東往西流至000地號土地南側，又流至○○路000巷後，再往北流至00 0地號土地東側(見原審卷第221頁、本院卷一第137-146頁) 。　㈥000地號由耕地三七五租約承租人張劉素真種植芭樂，000地號土地則由耕地三七五租約承租人劉宗容、劉金定(以上佃農下合稱張劉素真等3人)種植水稻(見原審卷第219頁)。　　㈦系爭土地原為曾張儉所有，兩造(除張美顏外)均為曾張儉之繼承人或再轉繼承人，因此取得系爭土地應有部分；而張美顏所有系爭土地應有部分係輾轉自曾煥哲(亦為曾張儉之繼承人)移轉取得(歷年前手依序為曾張儉、曾煥哲、劉陳援與劉秋松、劉金定；見原審卷第61-103頁)。　　㈧兩造與張劉素真等3人就系爭土地分別簽訂耕地三七五租約，租約編號各為員明字第32號、第186號、第194號(下合稱系爭租約；見原審卷第175-179頁、本院卷一第253-271頁)。　　六、兩造爭執事項：　　系爭土地應如何分割，始為公平適當？　　　七、本院之判斷：　㈠分割部分：　⒈按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物。　　但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者，不　　在此限，民法第823條第1項定有明文。又每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割，但89年1月4日修正施行後所繼承之耕地，及施行前之共有耕地，得分割為單獨所有，農業發展條例(下稱農發條例)第16條第1項但書第3款、第4款分別定有明文。　⒉查系爭土地為特定農業區農牧用地，核屬耕地，於89年1月4 日農發條例施行前為兩造或其前手共有，其中部分共有人則於89年1月4日繼承之，此情有土地登記謄本、異動索引查詢資料，及員林地政112年5月2日員地二字第1000002550號函、113年7月29日員二地字第1130004864號函檢附耕地分割查註表在卷可參(見原審卷第105-127、183頁，及本院卷二第9 1-94、233-256頁，及限制閱覽卷第3-50頁)。又被上訴人主張系爭土地並無因物之使用目的不能分割或訂有不分割之期限，兩造復未能達成分割協議等情，均為上訴人所不爭執。　⒊從而，被上訴人本於共有人分割請求權，請求判決分割系爭土地，核與前開規定洵無不合。　㈡方案採擇：　⒈按裁判分割共有物，屬形成判決，法院定共有物之分割方　　法，可自由裁量為公平合理之分配，不受當事人聲明、主張　　之拘束。惟仍應斟酌共有人意願、利害關係、共有物之性質　　及分得部分所得利用之價值等情形，定一適當公平之方法以　　為分割(最高法院112年度台上字第491號判決意旨參照)。又分割共有物，除依當事人協議之方法外，依民法第824條第2 項以下規定，以原物分配於各共有人或部分共有人為原則，於原物分配顯有困難時，始得將共有物全部或一部變賣，以價金分配於各共有人，以維護共有物之經濟效益，及兼顧共有人之利益與實質公平(最高法院109年度台上字第226號、1 02年度台上字第1774號判決意旨參照)。經查：　⑴系爭土地均屬東西較長近似長方形，兩筆土地各面臨南北向○ ○路000巷，作為聯外通道，其灌溉水源來自東側之八堡一圳 (由東往西流至000地號土地南側，流至○○路000巷後再往北流至000地號土地東側)，其上地勢平坦，且無任何建物，分別由佃農張劉素真等3人種植芭樂或水稻，業經原審會同員林地政人員及兩造履測現場，查明屬實，亦有航照圖、現場彩色列印照片及勘驗筆錄附卷佐參，且為兩造所不爭執(見原審卷第217-239、251-258頁，及兩造不爭執事項第㈢㈣㈤項) 。　　　　⑵茲因系爭土地符合農發條例第16條但書可分割規定，又依各共有人應有部分比例面積(詳如附表欄第⑵小欄所示)，採原物分配，尚無困難，則上訴人所提變價分割，於法洵有未合，應難採用。至於佃農與地主固可依農發條例第16條第1項但書第5款規定，以協議分割方式終止耕地三七五租約，惟其分割方式若何，仍有待租佃雙方將來協議，其協議選項或結論容有多種可能，當非僅限於變價分割，則上訴人與劉素真等3人執此作為變價分割之理由，尚乏依據，亦難採取。　⑶系爭租約迄未終止，則系爭土地之分割，自不得影響張劉素真等3人耕作權。兩造於本件分割判決確定後，仍不得請求各自交付分得土地，亦不得任意在分割線新築田埂，應屬當然。爰此，本件分割方案規劃，應著眼於分配取得共有坵塊者，有無取得該等共有人同意，及分割後各坵塊灌溉與聯外通行之便利性，暨日後可否獨立供耕作使用各情。　⑷曾煥宗所提原審方案，分割後各坵塊均為東西向極為細長條狀，顯難供耕作使用，亦減損分割後各坵塊之價值(最高法院104年度台上字第1792號、108年度台上字第1841號判決意旨參照)，且事後已無共有人採用之，應非適當方案，自難採用。　⑸被上訴人所提甲案，關於分割筆數、留設農路、維持共有或單獨取得情形，均符合耕地分割執行要點第9點、第10點、第11點，及農發條例第16條第1項但書第3款、第4款規定，此有員林地政113年8月7日員二地字第1130005128號函、113 年9月3日員地二字第113005962號函(見本院卷二第109、131 頁)。而張美顏所提乙案，亦經員林地政以113年9月16日員地二字第1130006343號函檢附乙案分割圖在卷存參(見本院卷二第161-165頁)，並未註記日後不得分割登記之情。　⑹經核甲、乙案，分別將系爭土地分割成近似正方或長方形坵塊，並在各坵塊南側留設4公尺寬之共有農路，以供分得裡地坵塊者對外通行，而000地號土地分割後各坵塊均面臨南側溝渠，000地號土地分得裡地坵塊者可自東側溝渠以水管引水灌溉，兩分案分割後各坵塊對外通行無礙，引水灌溉尚稱便利，均有利日後收回自耕使用，頗多相似之處。　⑺惟乙案未取得其他共有人同意，將其等分別分在相同坵塊，違反其等意願，故僅屬張美顏個人意見，其他共有人均一致反對，難謂符合公平適當原則，自難採用。反觀甲案則無前述缺點，除張美顏外，其餘共有人均同意依甲案分割，各共有人分得坵塊均面臨道路，臨路寬度相當，出入無礙，引水灌溉亦稱便利，本院因認甲案較符合大多數共有人之利益，且符合公平適當原則，洵堪採認。　⒉從而，應以甲案分割較為適當。　㈢金錢找補：　　依甲案分割，各共有人分得坵塊完整性近似，但未完全一致，相較其應有部分之價值，容有些許落差，惟兩造均稱同同意無須鑑定(見本院卷二第202-203頁)，以明具體精確找補金額，爰不另囑託鑑定，附此敘明。　㈣抵押權轉載部分：　⒈按「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：權利人同意分割。權利人已參加共有物分割訴訟。權利人經共有人告知訴訟而未參加」，民法第824條之1第2項定有明文。　⒉查張○辰(即張靜涓後手)曾於113年8月間曾將其所有系爭土地應有部分12分之1，設定最高限額抵押權予高魁志(見本院限制閱覽卷第43、50頁)，並經被上訴人聲請對高魁志為訴訟告知，經本院合法通知高魁志後未參加(見本院卷二第229-2 31、227、267頁)，依民法第824條之1第2項第3款規定，本件裁判分割後，前開抵押權應移存於分割後張靜涓所分得土地。又民法第824條之1第2項但書各款規定，乃法律規定之法定效果，無庸當事人為任何聲明，縱有所聲明，亦無庸於判決主文內諭知，僅於判決理由中說明為已足，附此敘明。八、綜上所述，被上訴人主張系爭土地並無不分割之特約，又無使用目的不能分割之情，既屬可信；則被上訴人訴請裁判分割系爭土地，即無不合；本院審酌系爭土地使用現況、對外通行條件、整體土地之經濟效用及全體共有人之利益，暨兩造同意無須互以金錢找補等情，因認系爭土地以原物分割，並以甲案所示分割方法為分割，當為合理、公平，及符合系爭土地分割之整體效益與共有人全體之利益。是原判決所採原審方案所示分割方法，容有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，爰改判如主文第二項所示。九、末按因分割共有物而涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失　　公平者，法院得酌量情形，命勝訴當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。兩造就分割系爭土地無法達成協議而涉訟，上訴人提起上訴雖為有理由，惟被上訴人之應訴係因訴訟性質使然，所為抗辯乃伸張或防衛權利所必要，且共有物分割意在消滅兩造間之共有關係，使各共有人取得各自獨立使用分得部分之權能，對上訴人而言仍屬有利，故本件上訴訴訟費用亦命各共有人負擔一部分，以符公允，爰就本件訴訟費用命各共有人分別按應有部分比例負擔。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用援用證　　據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，併此敘明。 、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日　　　　　　　民事第二庭　　審判長法　官　陳正禧　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖純卿　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施懷閔正本係照原本作成。如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林玉惠　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日附表(坐落○○縣○○市○○段)：編號 共有人 ⑴姓名 ⑵訴訟費用負擔比例 ⑶訴訟費用負擔方　式 ⑴應有部分　⑵換算面積(㎡) 甲案分配位置　編號與面積(㎡) 甲案分割方法 000地號土地(2,313.03㎡） 000地號土地(4,193.04㎡) ----- ------- 1 ⑴曾黃美津、曾如　玉、曾國堯 ⑵8.33% ⑶連帶負擔 ⑴12分之1 ⑵192.74 ⑴12分之1 ⑵349.47 A7(306.88) A10(511.05) B3(171.88) B10(250.47) ⑴A7、B3由曾黃美津、曾如玉、曾國堯公同共有取得 ⑵A10、B10由全體共　有人依原應有部分　分別共有取得 2 ⑴曾華美 ⑵8.33% ⑶單獨負擔 ⑴12分之1 ⑵192.75 ⑴12分之1 ⑵349.47 A6(306.88) A10(511.05) B4(171.88) B10(250.47) ⑴A6、B4由曾華美單獨取得 ⑵A10、B10由全體共有人依原應有部分分別共有取得 3 ⑴賴文鴻 ⑵4.17% ⑶單獨負擔 ⑴48分之2 ⑵96.38 ⑴48分之2 ⑵174.74 A5(306.88) A10(511.05) B7(171.88) B10(250.47) ⑴A5、B7由賴文鴻、賴文惠、賴文貞各依應有部分4分之2、4分之1、4分之1分別共有取得 ⑵A10、B10由由全體共有人依原應有部分分別共有取得 4 ⑴賴文惠 ⑵2.08% ⑶單獨負擔 ⑴48分之1 ⑵48.19 ⑴48分之1 ⑵87.37 A5(306.88) A10(511.05) B7(171.88) B10(250.47) ⑴A5、B7由賴文鴻、賴文惠、賴文貞各依應有部分4分之2、4分之1、4分之1分別共有取得 ⑵A10、B10由全體共　有人依原應有部分　分別共有取得 5 ⑴賴文貞 ⑵2.08% ⑶單獨負擔 ⑴48分之1 ⑵48.19 ⑴48分之1 ⑵87.37 A5(306.88) A10(511.05) B7(171.88) B10(250.47) ⑴A5、B7由賴文鴻、賴文惠、賴文貞各依應有部分4分之2、4分之1、4分之1分別共有取得 ⑵A10、B10由全體共　有人依原應有部分　分別共有取得 6 ⑴曾林浣雪 ⑵3.33% ⑶單獨負擔 ⑴30分之1 ⑵77.11 ⑴30分之1 ⑵139.79 A2(613.77) A10(511.05) B6(343.76) B10(250.47) ⑴A2、B6由曾黃淑貞、曾焜煇、曾詩穎、曾林浣雪、曾淑慧、曾國棟、曾國顯各依應有部分20分之1、20分之2、20分之1、20分之4、20分之4、20分之4、20分之4分別共有取得 ⑵A10、B10由全體共　有人依原應有部分　分別共有取得 7 ⑴曾淑慧 ⑵3.33% ⑶單獨負擔 ⑴30分之1 ⑵77.11 ⑴30分之1 ⑵139.79 A2(613.77) A10(511.05) B6(343.76) B10(250.47) ⑴A2、B6由曾黃淑貞、曾焜煇、曾詩穎、曾林浣雪、曾淑慧、曾國棟、曾國顯各依應有部分20分之1、20分之2、20分之1、20分之4、20分之4、20分之4、20分之4分別共有取得 ⑵A10、B10由全體共　有人依原應有部分　分別共有取得 8 ⑴曾國棟 ⑵3.33% ⑶單獨負擔 ⑴30分之1 ⑵77.11 ⑴30分之1 ⑵139.79 A2(613.77) A10(511.05) B6(343.76) B10(250.47) ⑴A2、B6由曾黃淑貞、曾焜煇、曾詩穎、曾林浣雪、曾淑慧、曾國棟、曾國顯各依應有部分20分之1、20分之2、20分之1、20分之4、20分之4、20分之4、20分之4分別共有取得 ⑵A10、B10由全體共　有人依原應有部分　分別共有取得 9 ⑴曾國顯 ⑵3.33% ⑶單獨負擔 ⑴30分之1 ⑵77.11 ⑴30分之1 ⑵139.79 A2(613.77) A10(511.05) B6(343.76) B10(250.47) ⑴A2、B6由曾黃淑貞、曾焜煇、曾詩穎、曾林浣雪、曾淑慧、曾國棟、曾國顯各依應有部分20分之1、20分之2、20分之1、20分之4、20分之4、20分之4、20分之4分別共有取得 ⑵A10、B10由全體共　有人依原應有部分　分別共有取得 10 ⑴江墩鑛 ⑵1% ⑶單獨負擔 ⑴36分之1 ⑵64.25 ----- B1(343.76) B10(250.47) ⑴B1由江墩鑛、江紋綺、江琳玉、江佩珊、江蕙君、江政達各依應有部分6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1分別共有取得 ⑵B10由全體共有人依　原應有部分分別共　有取得 11 ⑴江紋綺 ⑵2.78% ⑶單獨負擔 ⑴36分之1 ⑵64.25 ⑴36分之1 ⑵116.49 A9(613.77) A10(511.05) B1(343.76) B10(250.47) ⑴A9由曾華滿、江紋綺、江琳玉、江佩珊、江蕙君、江政達各依應有部分6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1分別共有取得 ⑵B1由江墩鑛、江紋綺、江琳玉、江佩珊、江蕙君、江政達各依應有部分6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1分別共有取得 ⑶A10、B10由全體共　有人依原應有部分　分別共有取得 12 ⑴江琳玉 ⑵2.78% ⑶單獨負擔 ⑴36分之1 ⑵64.25 ⑴36分之1 ⑵116.49 A9(613.77) A10(511.05) B1(343.76) B10(250.47) ⑴A9由曾華滿、江紋綺、江琳玉、江佩珊、江蕙君、江政達各依應有部分6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1分別共有取得 ⑵B1由江墩鑛、江紋綺、江琳玉、江佩珊、江蕙君、江政達各依應有部分6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1分別共有取得 ⑶A10、B10由全體共有人依原應有部分分別共有取得 13 ⑴江佩珊 ⑵2.78% ⑶單獨負擔 ⑴36分之1 ⑵64.25 ⑴36分之1 ⑵116.49 A9(613.77) A10(511.05) B1(343.76) B10(250.47) ⑴A9由曾華滿、江紋綺、江琳玉、江佩珊、江蕙君、江政達各依應有部分6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1分別共有取得 ⑵B1由江墩鑛、江紋綺、江琳玉、江佩珊、江蕙君、江政達各依應有部分6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1分別共有取得 ⑶A10、B10由全體共有人依原應有部分分別共有取得 14 ⑴江蕙君 ⑵2.78% ⑶單獨負擔 ⑴36分之1 ⑵64.25 ⑴36分之1 ⑵116.49 A9(613.77) A10(511.05) B1(343.76) B10(250.47) ⑴A9由曾華滿、江紋綺、江琳玉、江佩珊、江蕙君、江政達各依應有部分6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1分別共有取得 ⑵B1由江墩鑛、江紋綺、江琳玉、江佩珊、江蕙君、江政達各依應有部分6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1分別共有取得 ⑶A10、B10由全體共有人依原應有部分分別共有取得 15 ⑴江政達 ⑵2.78% ⑶單獨負擔 ⑴36分之1 ⑵64.25 ⑴36分之1 ⑵116.49 A9(613.77) A10(511.05) B1(343.76) B10(250.47) ⑴A9由曾華滿、江紋綺、江琳玉、江佩珊、江蕙君、江政達各依應有部分6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1分別共有取得 ⑵B1由江墩鑛、江紋綺、江琳玉、江佩珊、江蕙君、江政達各依應有部分6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1分別共有取得 ⑶A10、B10由全體共有人依原應有部分分別共有取得 16 ⑴施純強 ⑵8.33% ⑶單獨負擔 ⑴12分之1 ⑵192.75 ⑴12分之1 ⑵349.47 A8(613.77) A10(511.05) B2(343.76) B10(250.47) ⑴A8由施純強、張靜涓依應有部分各2分之1、2分之1分別共有取得 ⑵A10、B10由全體共　有人依原應有部分　分別共有取得 17 ⑴曾國治 ⑵8.33% ⑶單獨負擔 ⑴12分之1 ⑵192.75 ⑴12分之1 ⑵349.47 A4(306.88) A10(511.05) B5(171.88) B10(250.47) ⑴A4、B5由曾國治單　獨取得 ⑵A10、B10由全體共　有人依原應有部分　分別共有取得 18 ⑴張美顏 ⑵8.33% ⑶單獨負擔 ⑴12分之1 ⑵192.75 ⑴12分之1 ⑵349.47 A1(306.88) A10(511.05) B9(171.88) B10(250.47) ⑴A1、B9由張美顏單　獨取得 ⑵A10、B10由全體共　有人依原應有部分　分別共有取得 19 ⑴曾黃淑貞 ⑵0.83% ⑶單獨負擔 ⑴000分之1 ⑵19.275 ⑴000分之1 ⑵34.947 A2(613.77) A10(511.05) B6(343.76) B10(250.47) ⑴A2、B6由曾黃淑貞、曾焜煇、曾詩穎、曾林浣雪、曾淑慧、曾國棟、曾國顯各依應有部分20分之1、20分之2、20分之1、20分之4、20分之4、20分之4、20分之4分別共有取得 ⑵A10、B10由全體共　有人依原應有部分　分別共有取得 20 ⑴曾焜煇 ⑵1.67% ⑶單獨負擔 ⑴000分之2 ⑵38.55 ⑴000分之2 ⑵69.9 A2(613.77) A10(511.05) B6(343.76) B10(250.47) ⑴A2、B6由曾黃淑貞、曾焜煇、曾詩穎、曾林浣雪、曾淑慧、曾國棟、曾國顯各依應有部分20分之1、20分之2、20分之1、20分之4、20分之4、20分之4、20分之4分別共有取得 ⑵A10、B10由全體共　有人依原應有部分　分別共有取得 21 ⑴曾詩穎 ⑵0.83% ⑶單獨負擔 ⑴000分之1 ⑵19.275 ⑴000分之1 ⑵34.947 A2(613.77) A10(511.05) B6(343.76) B10(250.47) ⑴A2、B6由曾黃淑貞、曾焜煇、曾詩穎、曾林浣雪、曾淑慧、曾國棟、曾國顯各依應有部分20分之1、20分之2、20分之1、20分之4、20分之4、20分之4、20分之4分別共有取得 ⑵A10、B10由全體共　有人依原應有部分　分別共有取得 22 ⑴張靜涓 ⑵8.33% ⑶單獨負擔 ⑴12分之1 ⑵192.75 ⑴12分之1 ⑵349.47 A8(613.77) A10(511.05) B2(343.76) B10(250.47) ⑴A8由施純強、張靜涓依應有部分各2分之1、2分之1分別共有取得 ⑵A10、B10由全體共有人依原應有部分分別共有取得 23 ⑴張淳惠 ⑵8.33% ⑶單獨負擔 ⑴12分之1 ⑵192.75 ⑴12分之1 ⑵349.47 A3(306.88) A10(511.05) B8(171.88) B10(250.47) ⑴A3由張淳惠單獨取　得 ⑵A10、B10由全體共　有人依原應有部分　分別共有取得 24 ⑴曾華滿 ⑵1.81% ⑶單獨負擔 ---- ⑴36分之1 ⑵116.49 A9(613.77) A10(511.05) ⑴A9由曾華滿、江紋綺、江琳玉、江佩珊、江蕙君、江政達各依應有部分6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1、6分之1分別共有取得 ⑵A10、B10由全體共有人依原應有部分分別共有取得備註(本件共有人訴訟繫屬中異動情形)： ⑴註1：　曾于芳於112年3月8日將其所有系爭土地應有部分各12分之1移轉登記予張淳惠，經張淳惠於113年7月9日承當訴訟 ⑵註2：　張靜涓於113年7月19日將其所有系爭土地應有部分各12分之1移轉登記予張○辰，張○辰復於113年8月6日將之移轉登記予高○婷，惟未經張○辰、高○婷承當訴訟，惟本件判決效力仍及於張○辰、高○婷 ⑶註3：　曾煥宗於000年0月00日死亡，經其繼承人曾黃美津等3人聲明承受訴訟，並於113年11月29日辦竣系爭土地應有部分各12分之1之繼承登記

2024-12-31

TCHV-113-上-64-20241231-1

上訴

臺灣高等法院

兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第4446號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告劉維霖選任辯護人陳彥佐律師上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第560號，中華民國111年10月1 2日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第3830號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於無罪部分撤銷。劉維霖犯脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，處有期徒刑肆年。其他上訴駁回。事實一、劉維霖明知如附表一所示之高級中等學校籃球聯賽（High S chool Basketball League，下稱HBL）球員（真實姓名、年籍資料等均詳卷），於如附表一所示之拍攝影像時間均為未滿18歲之高中生，竟自民國110年4月間起，分別為下列行為：（一）為蒐集HBL球員為猥褻行為之性影像電子訊號，雖明知代號A1、A2、A4、A6、A8至A14、A16至A24、A26、A27於拍攝如附表一編號1至4、6至23「電子訊號數量」欄所示猥褻行為電子訊號時，均屬未滿18歲之少年，亦可得而知A7 、A28於拍攝如附表一編號5、24「電子訊號數量」欄所示猥褻行為電子訊號時，仍屬未滿18歲之少年，仍各基於散布少年為猥褻行為電子訊號之犯意（A1、A2、A4、A6、A8 至A14、A16至A24、A26、A27部分），以及各基於縱使所散布者為少年為猥褻行為電子訊號亦不違背其本意之不確定故意（A7及A28部分），先於如附表一各編號「取得時間」欄所示之時間，透過網際網路分享雲端硬碟連結、共用雲端硬碟及傳送電子訊號等方式，自真實姓名年籍均不詳之網友（無事證證明為未滿18歲之人），取得如附表一各編號所示HBL球員為猥褻行為之電子訊號後，即儲存於用以與同好交換分享之Google、pCloud雲端空間內，再分別於如附表一各編號「散布時間」欄所示之時間，將所取得之上開電子訊號，以其所有之VIVO手機一支連結網際網路分享雲端硬碟連結、共用雲端硬碟及傳送電子訊號等方式，散布上開球員為猥褻行為之電子訊號與真實姓名年籍不詳之網友。（二）另意圖為自己不法之所有，明知HBL球員之裸露生殖器、自慰等猥褻照片、影片，在特定之同好市場上具有一定之財產價值，竟基於詐欺得利之犯意，自110年5月間起，使用某不詳年輕正妹之照片，在社群軟體Instagram（下稱I G）創設帳號「000000000000000」，吸引斯時已滿18歲之 HBL球員B2（真實姓名、年籍等資料均詳卷）與其聯繫，復佯為該年輕正妹，傳送所謂其個人之性感裸露胸部及下體等猥褻照片、影片予B2後，再向B2表示也想觀看B2裸露生殖器之照片及影片，致B2陷於錯誤，以為劉維霖即為該正妹本人，遂接續自行拍攝裸露生殖器、自慰等猥褻照片六張、影片二部之電子訊號後傳送予劉維霖，使劉維霖因而詐得具財產價值之B2為猥褻行為之照片、影片之不法利益。　（三）又基於恐嚇及脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於110年5月14日下午8時58分許，透過IG，以帳號「00000 0000000」傳送文字訊息予A4，向其恫稱：手上有A4的猥褻行為之電子訊號，若不出面處理，會將其所有之A4如附表一編號3所示之猥褻行為之電子訊號交給球隊教練處理，讓隊友、家人、學長都知道等語，致A4因擔心若無法入選得以上場比賽之12人會影響其未來升學，而心生畏懼，遂於同年月16日下午2、3時許，與劉維霖相約在○○高中校門（真實名稱詳卷）前見面；見面後，劉維霖即向A4表示會協助處理上開外流之電子訊號，然A4必需以陪同泡溫泉作為回報，又表示A4長得那麼好看，不如另拍攝裸露影片給自己看以作為其不慎將自己的猥褻行為之電子訊號在外流傳之懲罰。因A4對此猶豫、遲遲未予正面回應，劉維霖始未能取得除附表一編號3以外之A4為猥褻行為之電子訊號而未遂。二、案經A4、A7、A8、A11至A14、A16至A19、B2告訴暨新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面一、本院審判範圍　　按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1項、第2 項分別定有明文。原判決對被告被訴之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪、詐欺得利罪部分均判決有罪，對成年人故意對少年恐嚇危害安全及脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號罪部分判處無罪，另對於被告被訴對告訴人B2詐欺取財未遂部分則不另為無罪諭知。上訴人即被告劉維霖對原判決諭知有罪部分提起上訴，檢察官則對原判決諭知無罪部分提起上訴，故原判決關於不另為無罪諭知之詐欺取財未遂罪部分依前揭法條規定，自不在本院審判範圍，合先敘明。二、證據能力之說明（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。１．被告於原審準備程序時辯稱：檢察官於111年2月25日第二次開庭時即偵字卷一第415頁至第417頁、第421頁部分，是用惡劣的口氣要我承認散布被害人A27、A28部分均成立散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，對我行不當訊問云云（見原審訴字卷一第171頁至第172頁）。惟查，經原審當庭勘驗被告於111年2月25日就被告所散布之A27、A28猥褻行為電子訊號，被告是否知悉A27、A28於各該電子訊號內均屬未滿18歲少年部分之偵訊光碟，檢察官係訊問被告是否知悉A27、A28於拍攝時仍未滿18歲等節，或係訊問被告既然知悉A27、A28均屬HBL球員，則拍攝時之年紀仍可能未滿18歲等問題，於訊問時口氣尚屬平和，並未以強暴、脅迫、恫嚇或其他不正方法訊問被告等情，有原審111年7月 1日準備程序勘驗筆錄在卷可考（見原審訴字卷一第239頁至第247頁），足見被告於111年2月25日偵訊時，並無被告所指檢察官以惡劣口氣等不正方法令其針對A27、A28部分亦承認散布少年為猥褻行為之電子訊號罪等情狀。２．被告於本院行準備程序時復主張：　　　　　檢察官於111年1月7日對我偵訊時，在「00:01:56至00:03 :10」，用手銬把我銬在椅子上訊問，是不正訊問；111年 2月25日傳喚B2到庭作證時，於錄音時間「00:02:45至00: 03:30」、「01:44:05至01:45:28」、「02:51:30至02:55 :30」，A18說我有恐嚇他交出束褲是不實在的，且檢察官有逼我認罪云云。惟，經本院當庭勘驗前揭偵訊筆錄錄音光碟，其內容為： ⑴111年1月7日（即偵字3830號卷一，訊問筆錄第2頁即該卷第178頁）【檔案時間00:01:56-00:03:10】被告：報告檢察官，因為昨天那個搜索的時候我有撞到，我的骨裂，這個姿勢不舒服，可不可以銬一隻手讓我（聽不清楚）卡到，我不舒服。檢察官：你說哪裡不舒服？被告：這個因為我肋骨骨裂有狀況。檢察官：肋骨骨裂喔？被告：對。檢察官：所以你要怎樣比較舒服？被告：可不可以開一個，讓我手放開才不會卡在這個姿勢。檢察官：開一個喔，你是說只銬一個是不是？被告：對，因為有時候會卡到，我的姿勢不舒服。檢察官：（法警表示可以銬在椅子上）好啊好啊，把他換成銬單手就好（指示法警解開單邊手銬）。（法警當庭將被告雙手手銬解開，並將其右手銬在椅子上）被告：謝謝檢察官。檢察官：不會。檢察官請書記官記載「被告請求把手銬解開只銬單手，檢察官諭知把手銬解開單手...」。法警：你坐過來一點，這樣比較舒服。（檢察官繼續訊問。） ⑵111年2月25日【檔案時間00:02:45-00:03:30】被告：檢察官那個，因為我昨天打BNT疫苗，然後我有心悸的狀況，我可不可以銬在那個…比較舒服一點。檢察官：可以啊，可以啊，讓他舒服一點。法警：你右手寫字嗎？被告：對。（法警當庭將被告之雙手手銬解開，改將其左手銬在椅子上）（檢察官開始訊問） ⑶同上【檔案時間01:44:05-01:45:28】檢察官：B2的部分，你上次也已經承認用假的IG，你是女生的帳號騙他拍那些東西嘛。對不對？騙他拍裸露陰莖的照片、自慰的照片？被告：是他主動傳給我。檢察官：但是他到案了，他還是堅持說是這個假的IG帳號先傳了裸露的照片給他。被告：沒有，這個我要說。檢察官：然後跟他要照片？被告：對於這個他跟我說要（聽不清楚），我如果（聽不清楚）爭執。檢察官：這個他的說詞你有印象嗎？被告：這個東西已經有點久了，那我基本上我不去跟他爭執，如果他，我這邊誠心誠意跟他道歉。檢察官：你跟他道歉我有跟他講。被告：那他有，他有？檢察官：他只是點個頭而已。 ⑷同上日【檔案時間02:51:30-02:55:30】檢察官：我剛剛問了你很多犯罪事實，當然主要是兒少性剝削防制條例那個的散布兒少猥褻物、猥褻電子訊號，然後還有意圖散布而持有（複述記筆錄），至於恐嚇部分我上次有問過你了，然後詐欺的部分，一樣這三個主要的罪名。被告：針對兒少的部分，我認錯，但我不認罪，因為我覺得。檢察官：這樣沒有承認喔。被告：啊？檢察官：這樣沒有承認喔。被告：我承認，我認錯。檢察官：認錯喔，啊就沒有認罪喔。被告：我認錯，但我不認罪，可是至於有沒有錯，因為我出發的立場就是為了讓他們這些加害人徹底被抓到，所需要的必要之惡，但如果法官認為我應受該有的處罰，我願意欣然接受。檢察官：到底要認還是不要認？講這麼多。被告：因為我不知道我有沒有犯罪，可是如果說這種東西。檢察官：這就是犯罪啊，你有散布就是事實了。被告：是，可是我就說，我是出自於好意，如果這個東西認為我犯罪，我欣然承受。檢察官：到底是要認還是不認啊？被告：好，我認罪。檢察官：好，「我認罪」。恐嚇，我就只剩A4的部分就好，A4的那個對話紀錄，「後改稱（指示記筆錄）」，那恐嚇A4的部分呢？被告：我不認啊，因為我從頭到尾都沒有惡害之告知啊。我只是要讓他知道說，如果他真的，因為如果真的，他真的有受到，他有懼怕的話，他為什麼還會跟人家拍？他根本不在乎他自己的名譽啊。他自己如果在乎他的名譽，…（聽不清楚）。檢察官：（複述記筆錄）對話紀錄顯示不是這樣啊。你都嗆他說「你怕到發抖，躲在棉被裡」，你都這樣嗆他了。被告：我就是（聽不清楚），可是照理說，如果他說。檢察官：沒關係，沒關係。再來詐欺B2的部分。被告：我跟他。檢察官：他也要告了啦，他已經要提告了。被告：我認錯，我跟他認錯。檢察官：又是不認罪是不是？被告：至於我願意跟他和解。檢察官：「我願意跟他和解」。和解還是要算啊，詐欺又不是告訴乃論之罪。被告：我就說我不認為我。檢察官：因為那個是有財產價值，這個我也跟你確認過了。被告：我沒有，我不知道，我根本不知道財產價值是，按這樣所有東西都是有財產價值的吧？檢察官：對，所有東西都有財產價值，（聽不清楚）。那就對啦。被告：可是在我的想法。檢察官：尤其是這種影片，而且還是好看的人的影片，不是嗎？被告：我真的願意跟他認錯，可是我覺得，我真的沒有構成犯罪的意圖。檢察官：那個是動機問題，不要再把動機跟那個混為一談好不好，沒關係啊，就這樣了。　　經本院當庭勘驗，認檢察官於各次訊問被告之過程中口氣平和，當被告向檢察官表示自己的二隻手均銬上手銬因此感到不舒服或身體有不適情形要求不要銬上二隻手時，檢察官均能在了解狀況後，立即裁示依被告要求，在不影響戒護安全下，讓被告依舒服的姿勢應訊；而檢察官於上揭 ⑷最後一次訊問時，係針對斯時調查結果一一向被告確認是否要對各犯罪事實認罪，在被告表示自己「認錯，不認罪」時，檢察官尚會向被告解釋目前偵查之情況，在被告表示仍不認罪時，檢察官僅依被告供述指導書記官如何記載於筆錄上，並未以強暴、脅迫、恫嚇或其他不正方法訊問被告等情，亦有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷二第 54頁至第59頁）。是被告前揭不正訊問之主張及僅要求勘驗未具體指明其主張之主張，均不足憑採，且因被告並未就其主張部分自白犯罪，本院亦未採此部分作為以下認定被告犯罪之證據，先予敘明。（二）復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159 條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及其選任辯護人於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷一第26 2頁至第266頁、卷二第182頁至第189頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。（三）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4規定反面解釋，均有證據能力。　　　　貳、實體方面一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有上傳少年即告訴人A4、A8、A11至A14、A1 6至A19、被害人A1、A2、A6、A10、A20至A24、A26為猥褻行為電子訊號之犯行，以及客觀上有散布告訴人A7、被害人A2 7及A28為猥褻行為電子訊號；亦有使用年輕正妹照片設立IG 帳號與B2聯繫，並取得B2裸露下體及自慰等猥褻行為之電子訊號；復曾約A4出見面，目的是要幫A4處理其猥褻行為影像外流等事實，惟矢口否認有何散布少年為猥褻行為之電子訊號（即告訴人A7、被害人A27及A28部分）、詐欺得利及恐嚇或脅迫使A4製造猥褻行為電子訊號等犯行，辯稱：就事實一（一）部分，我取得A7、A27及A28為猥褻行為電子訊號之際，他們都已經滿18歲，我無法確認他們是否是在未滿18歲時就拍攝猥褻行為電子訊號；就事實一（二）部分，我以年輕正妹照片之IG與B2聯繫，是為了解球員如何主動搭訕、漁夫（按：指同為蒐集此類猥褻影像之同好「釣魚者」）是如何騙人，是B2主動找我聊天並一直以為我是正妹，想約我出來，但我一直在閃躲他，B2才一直主動傳給我他自己裸露下體等電子訊號，我才會傳女性的胸部及下體等電子訊號給B2；就事實一（三）部分，我沒有恐嚇A4，檢察官聽信A4的片面之詞就起訴並提起上訴，檢察官應該要有積極證據等語。惟：（一）經查，被告明知A1、A2、A4、A6、A8至A14、A16至A24、A 26均為HBL之球員，於拍攝如附表一編號1至4、6至23「電子訊號數量」欄所示猥褻行為電子訊號時，均為高中生，且均為未滿18歲之少年，卻仍先於如附表一各編號「取得時間」欄所示之時間，透過網際網路分享雲端硬碟連結、共用雲端硬碟及傳送電子訊號等方式，自真實姓名年籍均不詳之網友，取得如附表一各編號所示HBL球員為猥褻行為之電子訊號後，即儲存於用以與同好交換分享之Google 、pCloud雲端空間內，再分別於如附表一各編號「散布時間」欄所示之時間，將所取得之上開電子訊號，以其所有之VIVO手機連結網際網路分享雲端硬碟連結、共用雲端硬碟及傳送電子訊號等方式，散布上開少年為猥褻行為之電子訊號與真實姓名年籍不詳之網友；另自110年5月間起，使用年輕正妹之照片創設IG帳號「000000000000000」主動與球員即告訴人B2聯繫，隨後B2即陸續自行拍攝裸露下體、自慰等猥褻照片六張、影片二部之電子訊號後傳送予被告，被告因而取得B2為猥褻行為之照片、影片；再於IG 以帳號「000000000000」傳送文字訊息予A4，向其稱：手上有A4的猥褻電子訊號，若不出面處理，會將A4如附表一編號3所載之猥褻電子訊號交給球隊教練處理，讓隊友、家人、學長都知道等語，A4因擔心電子訊號外流將影響升學，而與被告相約於110年5月16日下午2、3時許見面等情，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問程序、準備程序、審理時及本院準備程序及審理時坦認無誤（見偵字卷一第19 頁至第39頁、第177頁至第186頁、第199頁至第212頁、第 405頁至第429頁，偵字卷二第13頁至第20頁，原審訴字卷一第31頁、第164頁至第166頁、第228頁至第230頁、第23 5頁至第238頁，原審訴字卷二第85頁至第87頁、第93頁至第96頁，本院卷一第134頁，本院卷二第200頁、第205頁），核與A4於警詢、偵訊及本院審理時之證述（見偵字卷一第89頁至第93頁、第217頁至第233頁，本院卷二第108 頁至第127頁）、A7、A8、A11至A14、A16至A19、B2於偵訊時之證述（見偵字卷二第185頁至第193頁、第31頁至第 45頁，偵字卷一第369頁至第373頁，偵字卷二第169頁至第173頁，偵字卷一第353頁至第363頁、第251頁至第267 頁、第335頁至第338頁，偵字卷二第219頁至第223頁）、被害人A1於警詢之指述（見偵字卷一第69頁至第72頁）、被害人A2於警詢及偵訊之指述（見偵字卷一第73頁至第75 頁、第217頁至第233頁）、被害人A6、A9、A10、A20至A2 4、A26至A28於偵訊之指述（見偵字卷二第63頁至第73頁、第147頁至第163頁，偵字卷一第251頁至第267頁，偵字卷二第95頁至第123頁，偵字卷一第287頁至第307頁、第3 79頁至第387頁）、證人即○○中學副生活輔導組組長C1、體育組長C2、生活輔導員C3等分別於警詢之證述（見偵字卷一第83頁至第88頁、第163頁至第168頁、第169頁至第1 75頁）等均大致相符；並有原審111年聲搜字8號搜索票（見偵字卷一第43頁）、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字卷一第47頁至第51頁）、代號與真實姓名對照表25份（見他字限閱卷第261頁、第213頁、第69頁，偵字限閱卷一第341頁、第335頁、第3 37頁、第177頁、第171頁、第173頁、第131頁、第133頁、第135頁、第395頁、第397頁、第399頁、第401頁、第1 39頁、第141頁、第181頁、第167頁，偵字限閱卷二第219 頁、第221頁、第223頁、第225頁、第227頁）、臺灣新北地方檢察署還原分析勘驗報告暨所附對話紀錄擷圖（見偵字限閱卷二第31頁至第214頁）、被告隨身硬碟內HBL球員遭側錄影片資料夾及檔案內容暨對應球員資料擷圖（見聲押字限閱卷第219頁至第249頁）、被告GOOGLE帳號000000 0000000000000暱稱「谷岳峰」雲端硬碟中存放之影片與圖片擷圖（見聲押字限閱卷第251至263頁）、被告與暱稱「L」之通訊軟體twitter（下稱推特）對話紀錄翻拍照片（見偵字限閱卷一第231頁至第267頁，聲押限閱卷第265 頁至第273頁）、被告與暱稱「異男一口吃」之推特對話紀錄翻拍照片（見聲押字限閱卷第275頁至第311頁）、被告與暱稱「LIU ANGUS」之推特對話紀錄翻拍照片（見偵字限閱卷一第268頁至第270頁）、被告與暱稱「弟控」之推特對話紀錄翻拍照片（見偵字限閱卷一第271頁至第287 頁）、被告與暱稱「原創」之推特對話紀錄翻拍照片（見偵字限閱卷一第288頁至第293頁）、被告於IG使用帳號「 000000000000000」及「000000000000」之切換畫面、與B 2之聊天對話紀錄擷圖及LINE首頁擷圖（見聲押字限閱卷第329至333、361至364頁）、被告以暱稱「美食家」與A2 7之IG對話紀錄擷圖（見偵字限閱卷一第145頁至第159頁）、被告以帳號「000000000000000」與B2之IG對話紀錄翻拍照片（見聲押字限閱卷第335頁至第353頁）、臉書社群軟體帳號暱稱「Maggie Chao」與A2之Messenger對話紀錄（見偵字限閱卷二第215頁至第255頁）、A16與IG暱稱「quee.npig」之對話紀錄翻拍照片（見偵字限閱卷一第2 95頁至第297頁）、被告與暱稱「...」、「LIU ANGUS」、「原創」、「黑色」、「Straight Boys Taiwan（18禁之圖示）」、「_kevin_yu_01_11」、「wenpei.yang」之推特對話紀錄翻拍照片（見偵字限閱卷一第3頁至第71頁、聲押限閱卷第325頁至第327頁）、被告與A4之IG對話記錄（見他字限閱卷第139頁、第145頁）、被告手機中GOOG LE雲端硬碟翻拍照片（見偵字限閱卷一第187頁至第195頁）、被告雲端帳戶相關資訊翻拍照片（見偵字限閱卷一第 73頁至第83頁）、被告手機中pCloud雲端硬碟翻拍照片（見偵字限閱卷一第197頁至第205頁、聲押限閱卷第317頁至第324頁）、被告手機中Degoo雲端硬碟翻拍照片（見偵字限閱卷一第207頁至第220頁）、IG暱稱「Leehsin」個人檔案擷圖（見他字限閱卷第31頁）、被告與C1之通話紀錄譯文（見他字限閱卷第33至36頁）及通聯調閱查詢單（見他字限閱卷第37頁）等在卷可稽，此部分之事實首堪認定，被告就散布少年即告訴人A4、A8、A11至A14、A16至A 19、被害人A1、A2、A6、A9、A10、A20至A24、A26為猥褻行為之電子訊號犯行，亦堪認定。（二）被告就如附表一編號5、23及24所示之散布A7、A27、A28 為猥褻行為電子訊號等行為構成散布少年為猥褻行為電子訊號罪：　１．A7、A27、A28於拍攝本案猥褻行為電子訊號之際，均係未滿 18歲之少年：　　 A7於偵訊結證稱：被告扣案的檔案中有關我的猥褻行為影片是我剛升高二的時候拍的等語（見偵字卷二第185頁至第187頁）；A27於偵訊結證稱：被告扣案檔案中有關我裸露生殖器照片共五張，都是我在未滿18歲時所拍攝的等語（見偵字卷一第293頁、第297頁至第299頁）；A28於偵訊結證稱：我很確定被告被扣案檔案中有關我的猥褻行為影片及照片，都是在我未滿18歲時拍的等語（見偵字卷一第 379至385頁）。參以A7、A27及A28三人均不認識被告，且被告與A27、A28相約見面時，被告僅分別提出A27、A28之猥褻影片及照片予A27、A28確認，並未進一步以其持有該等猥褻電子訊號恫嚇A27或A28，此情已據A7、A27、A28於偵查中分別證述明確在卷（見偵字卷二第187頁，偵字卷一第301頁、第385頁至第387頁），是被告雖持有A7、A27 、A28為猥褻行為電子訊號，但其等於被害過程，並未與被告有直接之接觸，其等主觀上被害意識較為薄弱，是A7 、A27、A28上開證詞應無刻意構陷被告之理。再觀諸A7為猥褻行為之影片、A27裸露生殖器之照片，所呈現之體況均屬較為稚嫩、青澀之青少年樣貌，有照片存卷可佐（見聲押字限閱卷第223頁、第245頁），足證A7、A27、A28於拍攝本案如附表所示之猥褻行為電子訊號之際，均係未滿 18歲之少年，堪以認定。　２．被告於如附表一編號23「散布時間」欄所示之時間散布A27 為猥褻行為電子訊號之際，明知該等猥褻行為電子訊號係 A27未滿18歲時所為：　　又被告於如附表一編號23「散布時間」欄所示之時間散布 A27為猥褻行為電子訊號之前即110年4月25日，曾與A27透過IG聯繫，被告詢問A27此內容係何時自拍的？A27回稱係未滿18歲時所拍攝等情，此有被告以暱稱「美食家」與A2 7之IG對話紀錄擷圖附卷可稽（見偵字限閱卷一第145頁至第159頁之第151頁），顯見被告於斯時既已知悉其嗣後所散布A27為猥褻行為之電子訊號，係A27於仍未滿18歲時所拍攝等情，則被告於如附表一編號23「散布時間」欄所示之時間散布A27為猥褻行為電子訊號，主觀上具有散布少年為猥褻行為電子訊號之犯意甚明。被告及其辯護人猶辯解及主張被告於散布A27為猥褻行為電子訊號，並不知情A 27仍屬未滿18歲之少年，核屬卸責之詞，洵不足採。　３．被告於如附表一編號5、24「散布時間」欄所示之時間散布A 7、A28為猥褻行為電子訊號，具有散布少年為猥褻行為之電子訊號罪之不確定故意： ⑴按刑法上所謂故意，可分為直接故意與不確定故意，所謂不確定故意係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，此為刑法第13條第2項所明定。被告於警詢自承：我知道於硬碟及雲端空間存有猥褻影片之人曾經都是HBL球員等語（見偵字卷一第22頁），觀諸被告就所持有本案相關HBL球員為猥褻行為電子訊號，均有以將個別球員分類成不同的資料夾乙情，有被告之隨身硬碟內：HBL球員遭側錄影片資料夾、檔案內容暨對應球員之資料（即球員介紹，含：姓名、就讀學校、年級、球衣背號、擔任供守位置、身高、體重等詳細資料）擷圖在卷可查（見聲押字限閱卷第219頁至第249頁），可知被告於如附表一編號5、24「取得時間」欄所示之時間取得A 7、A28為猥褻行為電子訊號之際，已然知悉A7、A28係HBL 球員無誤。再者，被告於偵訊時復供承：我只在乎影片中的人是不是HBL球員，並不在乎球員的年紀是不是未滿18 歲，我也無法確認球員拍的時候是否已滿18歲，因為我目的是要取得更多被害人的證據，所以才需要持有這麼多球員的影像，讓漁夫指定某個球員時，我就可以拿出來跟漁夫交換；我沒有確認A28的影片是不是在他滿18歲以後拍的，我要怎麼確認，我取得的時候只知道A28是HBL球員等語（見偵字卷一第415頁至第417頁、第421頁）。按，依現行我國教育體制，一般高中生之年紀介於16至18歲之間，此為本院職務上已知之事項，亦屬一般民眾所週知，則被告既然知悉A7、A28係高中生，自當知悉A7、A28之年紀係介於16至18歲等情，則被告於如附表一編號5、24「散布時間」欄所示時間所散布之A7、A28為猥褻行為電子訊號，自有可能係於A7、A28於未滿18歲期間所拍攝，參諸被告僅在乎所取得並散布之猥褻行為電子訊號是否為HBL 球員所為，而非球員係於何年紀所拍攝，顯見被告對於散布A7、A28未滿18歲之猥褻行為電子訊號，抱持倘所散布者為少年為猥褻行為電子訊號亦無所謂之心態，足認被告於如附表一編號5、24「散布時間」欄所示之時間散布之A 7、A28為猥褻行為電子訊號，係基於縱使該電子訊號均係 A7及A28於未滿18歲之少年之際所拍攝，亦不違背其本意甚明。被告及其辯護人猶辯解及主張被告於散布A7、A28 為猥褻行為電子訊號，並未認知A7、A28係於未滿18歲時所拍攝云云，亦無足取。　⑵至於公訴意旨雖認被告就散布A7、A28為猥褻行為電子訊號係出於直接故意而為。然，A7、A28分別係00年0月生、00 年00月生，此有其等之代號與真實姓名對照表存卷足憑（見偵字限閱卷二第219頁、卷一第181頁），遲至被告分別於110年6月間、110年4月間取得A7、A28上開為猥褻行為電子訊號之際，A7、A28均已滿18歲，復依卷內事證，查無積極證據足以證明被告知悉取得或散布A7、A28上開為猥褻行為電子訊號之時，明知該等猥褻行為電子訊號係於 A7、A28未滿18歲之際所為，則被告主觀上是否明知所散布A7、A28為猥褻行為之電子訊號係於A7、A28未滿18歲所為，並非無疑。惟此處應指明者，兒童及少年性剝削防制條例第38條之罪，係以被害人年齡為構成要件之犯罪，不以行為人明知被害人為兒童或少年為必要，縱然被告對於所散布A7、A28為猥褻行為之電子訊號係於A7、A28未滿18 歲所為等節並非明知，仍不妨礙被告主觀上具有散布少年為猥褻行為電子訊號不確定故意之事實認定，併此敘明。（三）至於被告雖於原審及本院一再辯稱：我在網路上與漁夫聊天的時候，漁夫問我他有猥褻檔案，我要不要交換，我無法憑空取得，勢必得用交換方式取得，我一定要想辦法取得這些猥褻檔案，再去通報學校請當事人提告，這才是我散布猥褻行為電子訊號的動機，我的目的是要保護這些球員云云。然查，　１．C2於警詢證稱：被告說要到學校協助處理學生的事情，還有到學校與我見面，被告問我學生承不承認有與人視訊網愛，我問被告要承認什麼，被告就從手機出示A1、A2、A4等人的猥褻影片給我看，還有一些是其他學校球員的影片，被告每每出示影片後，就時不時問「那你們想不想解決」、「你們要怎麼解決」，我們問他該怎麼解決？他又不明講，不斷的兜圈子，他說他可以把漁夫釣出來，或可以通報哪些單位，但會拖延查辦時效，被告都講的很模糊，沒有告知我們實際的作法等語（見偵字卷一第164頁至第165 頁）；C3於警詢證稱：被告到學校與我及C2談話，被告說握有我們學生A1、A2、A4的猥褻影片，說不要讓教練知道，會影響球員生涯，且這件事很緊急，需要趕快處理，但是當我們說也可以帶學生去報案時，他就以警察處理不到源頭，他才可以處理到源頭等語勸阻我們，每出示影片後，就時不時說「那你們想不想解決」、「你們要怎麼解決」，我們問他該怎麼解決，他又不明講要怎麼樣才能解決，不斷的兜圈子，他說他有辦法可以解決，但被告都不交代清楚影片來源，一直說能處理但又不明講怎麼處理，當我們提到要報警他又勸阻，因為影片在他手上這樣，家長、學生跟校方都會很擔心等語（見偵字卷一第170頁至第1 75頁）。是由上開證人C2、C3之證述內容可知，被告於取得該校球員即學生A1、A2、A4等人之猥褻影片後，雖有持向學校體育組長等人告知此情並提示影片內容，但卻未將該些猥褻影片交由校方為相應之處理，所為已與被告一再辯稱其取得本案告訴人或被害人為猥褻行為電子訊號之目的在通報學校以協助當事人提告之說詞相違背，是被告於本案所為散布少年為猥褻行為電子訊號犯行之動機是否真為協助告訴人A4、A7、A8、A11至A14、A16至A19、被害人 A1、A2、A6、A9、A10、A20至A24、A26至A28提告，而非為逞一己之私慾，誠屬可疑。　２．再者，被告與推特暱稱「異男一口吃」之人聯繫交換球員猥褻行為電子訊號時，係「主動」向對方告知其握有A8、A1 7、A19、A20、A28為猥褻行為電子訊號可供交換，此有被告與暱稱「異男一口吃」之推特對話紀錄翻拍照片在卷可憑（見聲押字限閱卷第306頁至第310頁），且被告亦不否認此節（見偵字卷一第181頁至第182頁），倘若被告有意協助本案告訴人或被害人提告，為何直接以侵害本案告訴人或被害人甚鉅之交換猥褻電子訊號之方式，取得相關「證據」，而未採行其他對本案告訴人或被害人侵害較輕微之手段取得，其散布球員猥褻行為電子訊號之手段已與其所宣稱之目的背道而馳，實難認被告散布少年為猥褻行為電子訊號之動機係在替本案告訴人或被害人蒐集證據。再參諸被告於本案所犯散布少年為猥褻行為電子訊號行為，係不斷以推特與其他不詳之網友以交換球員為猥褻行為電子訊號方式取得更多其他球員為猥褻行為電子訊號，並於取得A1、A2、A4之猥褻電子訊號後，亦未即時交付予各該告訴人或被害人本人甚或提出於校方處理；復佐以被告聲請傳喚之A18於本院證稱：我自己沒有和被告見過面，是學長和A19來告訴我被告跟他們說他手上有一份在網路上流傳私密影片的名單，裡面有我的名字，是我16、17歲讀高一或高二時被女生要求拍好互傳的影片，學長和A19有給我看他們與被告的對話紀錄，他們說被告說要主動幫忙處理，但要跟我們要貼身衣物，我聽到後會比較擔心，我怕被籃球隊退隊或沒有大學可讀，那時有請他是不是陪我們一起去警察局處理，但他好像說不敢讓警察知道等語（見本院卷二第173頁至第181頁），亦可佐證被告於本案散布少年為猥褻電子訊號之動機僅是單純為蒐集HBL球員為猥褻行為之電子訊號甚至球員之私人物品而已，被告此部分所辯，亦難認可採。（四）被告確實有使用年輕正妹之照片創設IG帳號「0000000000 00000」，吸引斯時已滿18歲之球員B2與之聯繫，藉此詐得B2為猥褻行為之照片、影片等不法利益而構成詐欺得利罪：　經查，被告雖於本院否認此部分之犯行，然：　１．被告於偵訊供承：我先在IG開始傳裸露的假照片給B2，騙B2 傳裸露下體的照片給我，我知道如果B2知道我不是照片上的漂亮女生，B2不會傳他裸露下體的照片給我等語（見偵字卷一第183頁）；復於原審準備程序時供承：我當初是想了解漁夫如何去騙人以及球員如何主動來搭訕，所以主動用年輕正妹IG追蹤B2，後來我跟B2就開始聊天等語（見原審訴字卷一第229頁）。　２．證人B2於偵訊具結後證稱：我與IG帳號「000000000000000 」之IG對話紀錄，是對方主動加我為好友並在IG上聯繫我，之後我們只有在IG上面聊，因為對方傳了比較裸露的照片給我，也跟我要照片，我以為她是照片上的本人，我就傳自慰的照片及影片給對方，我如果知道對方不是照片上的女生，我不會願意傳這些照片跟影片給對方等語（見偵字卷一第335頁至第337頁）；B2復於本院證稱：我和「00 0000000000000」在IG聯繫的細節我現在已不太記得，以偵訊所述為準，但當時是對方先來密我的，她給我她有裸露的照片，然後說想看我的，我才會傳我露下體的照片給她，我平時不會跟陌生女性聊天，當時是她發訊息給我，我就回覆，才開始聊天，我一直以為我是在跟女生聯絡，我之前有一件類似的案件，也是被人拿我的性照片來威脅我，當時有另個女生跟我聯絡，說被告可以幫我，叫我去找被告，我因為不敢告訴家人此事，就跟被告聯絡，他有陪我去報警，還說傳票可以寄他那裡，我就留被告的地址給警方，但後來就沒下文了，當時被告有跟我要求過，如果幫我處理影片的事要我給他我的束褲，但我沒有同意等語（見本院卷二第157頁至第172頁）。　３．參以B2與佯為年輕正妹之被告於IG上聊天後，B2復對佯為年輕正妹之被告探詢「確定不給看嗎」，佯為年輕正妹之被告即傳送裸露胸部及下體之性感照片予B2，並反要求B2「那我要看你的」，B2即陸續自行拍攝裸露下體、自慰等猥褻照片六張、影片二部之電子訊號後傳送予佯為正妹之被告等情，此有被告切換使用二組IG帳號「00000000000000 0」及「000000000000」之畫面、該帳號與B2之聊天對話紀錄擷圖及LINE首頁擷圖（見聲押字限閱卷第329頁至第3 33頁、第361頁至第364頁）、被告以帳號「000000000000 000」與B2之IG對話紀錄翻拍照片（見聲押字限閱卷第335 頁至第353頁）等附卷可憑。此外，被告於偵查中亦不爭執係由其佯裝為女性之IG帳號先傳送裸照予B2並向其索取照片後，B2始傳送自己裸露陰莖、自慰等電子訊號予被告等語（見偵字卷一第417頁），核與上開被告以帳號00000 0000000000與B2之IG對話脈絡相吻合，足證被告確實有使用年輕正妹之照片創設上開IG帳號000000000000000吸引告訴人B2與之聯繫，復佯為該年輕正妹女性身分，傳送性感裸露胸部及下體等猥褻照片、影片予B2，復表示欲觀看告訴人B2裸露生殖器、自慰之照片及影片，致告訴人B2深受吸引而陷於錯誤，陸續自行拍攝裸露生殖器、自慰等猥褻照片六張、影片二部之電子訊號後傳送予被告，被告因而詐得B2為猥褻行為之照片、影片電子訊號等情，實堪認定。被告辯稱是B2主動與其聯繫並主動傳送裸露生殖器等電子訊號，因此才傳女性胸部及下體之照片及影片給B2云云，顯與事實不符，辯護人仍主張客觀上並沒有施用詐術行為存在等語，均非可採。　４．按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字3534號判決參照）。查，被告於偵查中供承：B2的私密影像，在網路上有價值，一部新臺幣（下同）1000元左右，也可以跟別人換到其他人的影片等語（見偵字卷一第419頁）；於原審訊問時復供承：這些球員被拍攝之私密照片或影片，確實有些人在網路上販賣側錄的私密影片，但本案的球員的影片目前沒有被流出等語（見偵字卷一第201頁）；A4於本院亦證稱：就我所知，有人在市場上買我們這種猥褻影片，也曾有人私訊問我是否要賣我的貼身衣物等語（見本院卷二第116頁至第11頁）；B2於本院證稱：我和被告在偵字不公開卷二第 48頁的對話，是被告跟我說有人要出5000元買我的，沒有說明買什麼，但當時我有猥褻照片、影片在他手上等語（見本院卷二第169頁至第170頁）；A18於本院證稱：有聽說有人在賣我們籃球球員的性照片、影片及貼身衣物等語（見本院卷二第180頁）。足認被告施用上開詐術使B2傳送其裸露生殖器、自慰等猥褻照片六張、影片二部等電子訊號，確實在特定市場上具有財產上利益，是被告確實有以詐術詐得B2裸露生殖器、自慰等猥褻照片六張、影片二部等電子訊號之財產上不法利益等情，堪以認定。（五）就被告對A4恐嚇及脅迫使斯時為少年之A4製造猥褻行為之電子訊號犯行而未遂部分：　１．就此部分，被告雖否認犯行，對訊及於此僅以是要幫A4乙詞帶過，惟：─ 　　⑴A4於警詢證述：我跟被告見面聊天過程中，他一直用手撫摸我的手臂跟背部，並且說可以幫我處理影片不讓人看到，但是要回報他，並且要給我一點懲罰，要求我陪他泡溫泉，並在之後拍裸照給他，還說反正我都看過你的影片了，你這麼好看以後你就傳給我等語（見偵字卷一第91至92 頁）。　　⑵A4於檢察官111年1月11日偵訊時（按：該次偵訊筆錄分別附於偵字卷一第223頁至第235頁及他字卷第95頁至第107 頁，惟該次筆錄第9頁，漏未附於偵字卷一內，完整內容見他字卷）證稱：被告之前先用IG密我，但我沒有理他，後來被告透過別的學校的B2來密我，B2說有一個人要找我，說有我的影片，還說這個人會幫我處理，B2叫我直接回這個人，所以我才回被告訊息；被告說他有我的影片，在外面傳，他可以幫我把這些影片弄掉、處理掉，我不相信，問他可以傳給我看嗎？被告沒有傳，但說可以見面，他親自拿給我看，我就跟他約在學校門口；見面後，他拿給我看，我確定是我的影片，還有其他人的影片，他就說他可以幫我處理好，不會讓任何人知道，我跟他坐在類似公園的地方，他說他幫我處理好要有一點回報吧，回報是他叫我陪他去泡溫泉，過程中他一直摸我的背跟手臂、大腿，他跟我坐一起，我不敢推開，因為影片在他手上，後來他說要處罰我，處罰說他看過我的影片，還對我說你那麼好看，那你就私底下拍給我看就好了，我就假裝沒有聽到，繼續問他怎麼處理我這個案子，他沒有說要怎麼處理，只說他可以，他一直叫我描述我在影片裡幹嘛，叫我要老實講，說如果我不老實就要把影片傳給學校或教練，他會讓我沒辦法進12人，我聽他這樣說會怕影片外流，因為影片外流會造成大家都看到我，注意到這件事，有可能會害我沒辦法進12人，他還叫我要誠實一點，不誠實會把影片給學校跟教練，影響我打球，當天還叫我跟他加LINE，他是「吃貨一族」；被告說我的影片是他跟別人換來的，他說有一群人專門在釣魚，但他沒有給我看那些釣魚的人的對話紀錄，也沒有告訴我他們是誰等語（見他字卷第103 頁至第107頁）。　　⑶A4於本院審理到底證述：我在偵訊時講的都是實在的，被告觸摸我時我感覺很不舒服，也很害怕，因為影片在他手上，他除了觸摸我還有意圖想約我去泡溫泉，還說要我回報他、且要給我懲罰，我聽了很害怕，怕被學校、家人、其他球員知道，怕我的名聲受損，更害怕影響我的球員生涯，被告還說他有我的影片，我通知學校或報警的話，他會直接把影片散布出來，我若跟他去泡溫泉，就會刪掉我的影片；我在跟他IG的對話中會謝謝他，是因為我一開始不知道他是否真的有我的影片，在見面前，如果我惹他生氣，他會直接把影片丟出來；後來教練也有找我，教練說被告有提供我的猥褻影片給他們看，教練有警告我不要再繼續這樣子，這件事多多少少影響到我後來的升學；拍這些影片時我還沒滿18歲，當時我以為是女生在跟我對話，我們是用視訊，我裸露給那位女生看，被告給我看的就是視訊的影片，不是我傳影片給別人的等語（見本院卷二第 109頁至第127頁）。　２．被告坦承自己有和A4在○○高中門口約見面乙事（見原審訴字卷二第91頁）。而細繹被告與告訴人A4之IG對話紀錄（見他字限閱卷第73頁至第171頁），被告確實於與A4見面前之對話中先向A4表示「家人知道會怎樣」？A4回稱「我覺得不好」，被告又稱「你隊友知道你有在約嗎」，A4回答「不知道」，被告即問A4「嚇到發抖了嗎」，A4稱「一直抖」，被告表示「會怕就好」、「你只要不老實騙我」、「我就交給你們教練處理」，復向A4告稱「一定要處罰啊」、「會幫但一定要處罰」，經A4詢問要如何處罰時，被告則回覆稱「要讓你會痛不敢再犯的」、「還是我說了算」、「你說這個要不要處罰」、「我說到時候再說」、「我說你現在躲起來哭」，A4稱「我還在抖」後，被告表示「你覺得你會不會毀掉名聲，如果真的不幫你的話」等語，有被告與A4之IG對話紀錄翻拍照片存卷足憑（見他字限閱卷第111頁、第121頁、第139頁、第141頁、第145頁）。而被告與A4見面後，被告要求二人互加通訊軟體LINE好友而改以LINE進行對話，亦有雙方之LINE對話內容附卷可稽（見他字限閱卷第173頁至第207頁），觀其等於見面後之對話，被告仍不斷向A4表示「看你那麼古意」、「會幫你到底啦」，並稱騙你的人剛私我，問我有沒有新的啊，復傳送新聞連結及截圖向A4表示，是看到有人要交換的目錄，才會跟A4聯絡，表示自己算是有良心的吧，甚至在A4 對被告表示感謝時，被告回以「那你答應的呢」、「（A4 回：我以後不會了）不適（是）這個」、「（A4回：哪個）哈忘記瞭喔」、「冬天」、「冬天才會處理完」等詞（見同上卷第173頁、第177頁、第179頁、第185頁、第18 7頁），強烈暗示要A4陪其泡溫泉，難道忘了嗎等，在在可佐被告確實有為了要幫A4處理可能外流之猥褻影片乙事相約A4見面，見面後，除一再對A4表示要處罰A4外，仍不忘提醒A4於見面時答應過需回報乙事。況被告並曾對A4告以「你自己拍的不知道」、「那有沒有這件事情嗎」、「那就對了」、「在（再）不老實啊」、「硬要我說出來」、「那我就交給你們教練處理啊」、「家人知道會怎樣」、「嚇到發抖了嗎」、「你只要不老實騙我我就交給你們教練處理」、「怕丟臉啊」、「曝光你還用聯賽嗎」、「如果爆出來12人會沒有嗎」、「你覺得你會不會毀掉名聲」等語，亦有上開被告與A4之IG及LINE對話紀錄翻拍照片足參（見他字限閱卷第107頁、第111頁、第121頁、第125頁、第135頁、第145頁）。再核以上揭C2、C3之證詞，是A4證述被告有將其猥褻行為電子訊號提供予校方人員觀看，教練知道後有對其訓誡乙情，確非虛妄。　３．參諸同為HBL球員之不同學校球員A4、B2、A18至本院接受交互詰問時均一致證稱：12人指的是能上場打球的12人，如果有進12人，以後升學可以升到比較好的學校；能進12人對當時的我來說很重要，對我們所有球員都一樣很重要；如果猥褻照片、影片外流，可能會被籃球隊退隊或是沒有大學讀、沒有球打，對我的影響很大等語（見本院卷二第 122頁至第123頁、第170頁、第178頁），堪認被告以上情向A4告稱，在身為大眾目光下、尚未滿18歲的HBL球員A4 心中，確實應已受到有相當大威脅感，並擔心其猥褻行為電子訊號若外流會損其名聲、在家人朋友間被另眼相看、甚至因此失去繼續成為未來籃球明星之夢想，被告以加害名譽之事恐嚇A4及脅迫使A4製造猥褻電子訊號未遂之犯行，亦堪認定。（六）至被告聲請調閱臺灣臺北地方法院111年度訴字第780號案件之相關筆錄，欲佐證其過去曾陪同B2對另加害人報案之完整事實云云（見本院卷二第194頁）。惟，B2就此部分已於本院審理時經被告詰問後證述在卷（見本院卷二第17 1頁至第172頁），且與本案之關聯性不足，爰駁回其聲請不再調閱，附此敘明。（七）綜上所述，本案事證已臻明確，被告之辯解均不足採信，被告上開散布少年為猥褻行為電子訊號、詐欺得利、恐嚇及脅迫A4製造猥褻電子訊號未遂等犯行，均堪認定，皆應予依法論科。二、論罪（一）新舊法比較─ 　１．兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條第3項規定於112年2月17日修正施行，只是配合同條例第2條第1 項第3款做文字修正，並未實質擴大犯罪行為態樣、未提高或降低法定刑度，並無新舊法比較問題。２．兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項於112年2月15日修正，提高法定刑（被告行為時為三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金；修法後為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金），修正後之規定較不利於行為人，於本案自應適用被告行為時即修正前（106年11月29日施行）兒童及少年性剝削防制條例第3 8條第1項規定論處。（二）罪名─ 　　　核被告：　１．就事實一（一）所為，係犯106年11月29日施行之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪（共24罪）。　２．就事實一（二）所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。　３．就事實一（三）所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段之成年人故意對少年犯刑法第305條恐嚇罪、112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36 條第5項、第3項之脅迫使少年製造猥褻電子訊號未遂罪。（三）被告分別於如附表一各編號「散布時間」欄所示時間先後散布少年即告訴人A4、A7、A8、A11至A14、A16至A19、被害人A1、A2、A6、A9、A10、A20至A24、A26至A28為猥褻行為電子訊號之行為，以及佯以年輕正妹之IG帳號陸續詐得告訴人B2自慰之影片及照片，各係基於同一犯意，於密接之時間實施，而侵害同一法益，其各行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，皆難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而分別論以接續犯之包括一罪。（四）被告就事實一（三）部分所犯之成年人故意對少年犯刑法第305條恐嚇罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號未遂罪，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從情節較重之脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪處斷。（五）被告脅迫使A4製造猥褻行為之電子訊號，幸因A4遲遲不願配合而未拍攝製造，為未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。（六）再者，兒童及少年性剝削防制條例案件係侵害兒童及少年身心健全發展之犯罪，不同之兒童或少年，屬於獨立之被害客體，且被告行為時，顯然係針對各不同之HBL球員為蒐集對象並散布，以求能獲取更多其他球員私密影像，是其本係對於各球員為散布行為，則被告散布告訴人A4、A7 、A8、A11至A14、A16至A19、被害人A1、A2、A6、A9、A1 0、A20至A24、A26至A28為猥褻行為電子訊號之行為，不僅犯罪對象不同，侵害法益各異，基於各別犯意為之，應各別獨立論罪（共24罪），及與其另所犯之詐欺得利罪、脅迫使少年製造猥褻電子訊號未遂罪，應予分論併罰。（七）又檢察官起訴書之犯罪事實欄雖未記載被告另有於如附表一編號4「散布時間」欄所示110年10月5日、110年12月1 日散布A6為猥褻行為電子訊號；於如附表一編號11「散布時間」欄所示110年10月16日散布A13為猥褻行為電子訊號；於如附表一編號22「散布時間」欄所示110年9月17日散布A26為猥褻行為電子訊號部分之犯罪事實，惟此等部分與檢察官起訴之犯罪事實，既各具有上述接續犯之實質上一罪關係，屬於法律上之同一案件，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附予敘明。（八）至被告及其辯護人雖曾於原審主張被告罹患亞斯伯格症，致其行為及思考方式與常人有別，因被告先前有從事過籃球經紀人之工作，在網路上看到球員猥亵影片被竊錄外流，擔心影像會影響到籃球員的生涯，才會基於協助被害人的想法開始在網路上與他人交換影片，並提供給球員作為提告之證據，始為本案犯行，由此可見被告犯案動機絕非惡性重大，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（被告上訴後係主張無罪，見本院卷二第204頁）。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告散布本案告訴人及被害人為猥褻行為電子訊號予網際網路不詳之人，助益該等電子訊號之流通，嚴重戕害少年之身心發展以及隱私，且其散布之動機係為藉此蒐集更多HBL 球員為猥褻行為之電子訊號，其目的並非僅僅為取得證據並協助球員報案而已，另被告再佯以年輕女性詐得告訴人 B2裸露下體、自慰之照片及影片而取得財產上不法利益等情，均有如前述，已難被告就本案所為有情堪憫恕之事存在，復對照106年11月29日施行之兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布少年為猥褻行為電子訊號罪之法定刑度係二月以上、三年以下之有期徒刑，並得併科五百萬元以下罰金，刑法第339條第2項詐欺得利罪之法定刑度則為二月以上至五年以下、拘役、科或併科五十萬元下罰金，脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號罪之法定刑為七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，因其為未遂犯，經減輕後，最低刑度為三年六月以上有期徒刑，依一般國民社會感情，對照其所犯可罪可判處之刑度，尚難認本案存有情輕法重而有顯可憫恕之處，其所犯各罪自均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。三、維持部分原判決及撤銷部分原判決之理由（一）維持部分原判決：　１．被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布少年為猥褻行為之電子訊號罪之法定刑雖有修正，原判決雖未及比較適用，然此部分經比較後仍從被告行為時之法律規定，故本院認對原判決此部分不生影響。　２．原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告前於109年10月間起，因散布竊錄少年或成年球員、運動員或素人猥褻或非公開活動照片、影片，再以該等影片對被側錄之球員恐嚇取財、詐欺取財未遂等情，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以110年度偵字第3507、7810、8111號起訴書提起公訴（被告於該案於109年12月20日羈押，於110年2月9日經交保而出所）等情，有臺灣臺北地方檢察署檢察官前揭起訴書（見他字卷第17至29頁）及本院被告前案紀錄表在卷可查，詎料被告仍不知節制自身所為，旋於110年4月間起陸續取得本案告訴人A4、A7、A8、A11至A14、A16至A19、被害人A1、A2、A6、A9、A10、A20至A24、A26至A28為猥褻行為之電子訊號，即再次散布予網際網路不詳之人，且被告係以透過網際網路分享雲端硬碟連結、共用雲端硬碟及傳送電子訊號等方式散布，使告訴人A4、A7、A8、A11至A14 、A16至A19、被害人A1、A2、A6、A9、A10、A20至A24、A 26至A28為猥褻行為電子訊號廣為流傳，侵害其等之名譽、隱私甚鉅，另使用佯為女性之IG帳號與告訴人B2聯繫並詐得B2裸露生殖器、自慰之照片及影片，造成B2之權益受損，所為殊值非難，復否認散布少年即A7、A27、A28為猥褻行為電子訊號以及對B2詐欺得利等犯行，被告之犯後態度明顯可議，惟考量於本院審理時一再表達其有意願與本案告訴人或被害人商談調解以彌補其等之損害（見原審訴字卷一第173頁），並與有意願商談調解之A9法定代理人成立調解，復當場履行調解條件完畢等情，有調解筆錄在卷足參（見原審訴字卷二第115頁至第116頁），堪信被告有意彌補對本案告訴人及被害人所造成之損害，被告經診斷罹患有適應障礙症、疑似有自閉症類群特質並因此影響人際互動情形，因而有焦慮、憂鬱等情，此有衛生福利部雙和醫院111年6月30日雙院歷字第1110006716號函暨所附被告病歷（見原審訴字卷一第263頁至第271頁）、天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院111年7月8日耕醫(安)醫事字第1110004654號函暨所附被告病歷（見原審訴字卷一第27 3至366頁）可參，二技肄業之智識程度、入所前從事球員經紀、自己一個人居住、無需扶養他人之家庭經濟生活狀況（見原審訴字卷一第248頁）等一切具體情狀，分別量處如附表一各編號所示之刑及就詐欺得利部分量處有期徒刑四月，暨定應執行有期徒刑二年八月，並皆諭知如易科罰金之折算標準。３．就沒收部分，復認：　 ⑴按兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布少年為猥褻行為電子訊號罪為刑法第235條之散布猥褻影像罪之特別法（司法院大法官釋字第617號解釋理由書意旨參照），是同屬上開規範相關之沒收規定，亦同有特別法與普通法之關係，是於特別法別無規定時，自得回歸普通法予以填補適用。而犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項及第2項之罪之「物品」，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項定有明文，又對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（刑法第235 條第3項），其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，是兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項所稱之「物品」，應係指同條第1項及第2 項所規範為猥褻或性交行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品），該電子訊號之附著物，自應回歸刑法第235條第3項規定予以沒收。經查：　 ①扣案之Kingston隨身碟（其外觀記載有64GB）一個，其內含有A11、A13、A4、A2、A18、A19、A28、A27、A10 、A17等人為猥褻行為之電子訊號等情，有原審111年10 月6日勘驗結果在卷可憑（見原審訴字卷二第184至187 頁），屬於散布猥褻影像之附著物，依上開見解所述，應依刑法第235條第3項之規定，於各次散布少年猥褻行為電子訊號犯罪項下宣告沒收。　 ②扣案之WD隨身碟一個、My Cloud Home隨身硬碟內均儲存有本案告訴人A4、A7、A8、A11至A14、A16至A19、被害人A1、A2、A6、A9、A10、A20至A24、A26至A28為猥褻行為之電子訊號等情，此經被告供述明確（見原審訴字卷二第83至84頁），並有被告隨身硬碟內HBL球員遭側錄影片資料夾、檔案內容暨對應球員資料擷圖、原審本院前揭勘驗結果等附卷可參（見聲押字限閱卷第219至2 46頁，原審訴字卷二第183頁），是扣案之WD隨身碟一個以及My Cloud Home隨身硬碟均屬於散布猥褻影像之附著物，亦應依刑法第235條第3項之規定，於各次散布少年猥褻行為電子訊號犯罪項下宣告沒收。　 ③扣案之蘋果主機一臺（含螢幕、鍵盤、滑鼠）以及ASUS 主機一臺，業據被告於原審供承：本案散布少年為猥褻行為電子訊號係以扣案之手機VIVO手機為之，但所使用之Gmail帳號0000000000000000000是自動登入的，除了我的手機之外，我的蘋果主機以及ASUS主機都會自動登入使用等語（見原審訴字卷二第71頁），而鑑於現今電子科技技術發達，被告使用扣案之手機VIVO手機散布少年為猥褻行為電子訊號等紀錄均會透過Gmail帳號登入於蘋果主機一臺（含螢幕、鍵盤、滑鼠）以及ASUS主機一臺內，應認扣案之蘋果主機一臺（含螢幕、鍵盤、滑鼠）以及ASUS主機一臺均屬於散布猥褻影像之附著物，皆應依刑法第235條第3項之規定，於各次散布少年猥褻行為電子訊號犯罪項下宣告沒收。 ⑵供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查：　 ①扣案之VIVO手機一支係被告所有並供本案全部犯行所用之物，此據被告於警詢中及原審供承明確（見偵字卷一第20至21頁，原審訴字卷二第71頁），應依刑法第38條第2項之規定，於各該犯罪項下宣告沒收。　②扣案之Google雲端帳號0000000000000000000以及OneDri ve雲端帳號0000000000000000000均係被告所設立並供儲存散布少年為猥褻行為電子訊號之物，此經被告於偵查中及原審均供承明確（見偵字卷一第423頁，原審訴字卷二第72頁），並有被告與暱稱「原創」之推特對話紀錄翻拍照片在卷可憑（見偵字限閱卷一第293頁），是應依刑法第38條第2項之規定，於被告各次散布少年猥褻行為電子訊號犯罪項下宣告沒收。　 ③扣案之IG帳號「000000000000000」係被告所設立並供對 B2詐欺得利之用之物，已如前述，應依刑法第38條第2 項之規定，於被告詐欺得利犯罪項下宣告沒收。　４．並就不予宣告沒收部分說明：　⑴扣案之其餘Kingston隨身碟（其外觀記載有32GB）一個，因其內查無與本案相關之電子訊號，有原審前揭勘驗結果在卷可查（見原審訴字卷二第187至194頁），爰不予宣告沒收；另Kingston隨身碟一個，因員警於查扣後遺失而未予入原審贓物庫，此部分因查無相關事證足以證明與本案相關，亦不予宣告沒收。　 ⑵扣案之Google雲端帳號00000000000000000000000部分，據被告於原審供稱：與本案並無關聯等語（見原審訴字卷二第72頁），復依卷內事證，尚乏積極證據足以證明係被告所有並供本案犯行所用之物，其內亦查無與本案相關之電子訊號；另IG帳號「000000000」部分，亦查無與本案相關之事證，是均不予宣告沒收。　 ⑶扣案之Google雲端帳號00000000000000000000000以及IG帳號「0000000000000」部分，雖係被告所申設並供與A27聯繫使用，此經被告於原審陳述明確（見原審訴字卷二第72 頁），並有被告以IG帳號「0000000000000」（暱稱美食家）與A27之IG對話紀錄擷圖附卷供參（見偵字限閱卷一第145頁至第159頁），惟與被告散布少年為猥褻行為電子訊號犯行無涉，爰不予宣告沒收。　 ⑷被告就事實一（一）所散布如附表一所示「告訴人或被害人」欄為猥褻行為之電子訊號部分，原應分別依兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項規定宣告沒收；就事實一（二）所詐得之B2裸露生殖器、自慰之影片及照片等不法利益，原應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。然因上開猥褻行為之電子訊號、裸露生殖器、自慰之影片及照片係分別儲存於被告所有扣案之Kingston隨身碟（其外觀記載有64GB）、WD隨身碟一個、My Cloud Home隨身硬碟、VIVO手機一支、Google雲端帳號000000000000000000 0以及OneDrive雲端帳號0000000000000000000、IG帳號「 000000000000000」內，因上開扣案物均已諭知沒收，包含儲存在內之上開猥褻行為之電子訊號、裸露生殖器、自慰之影片及照片一併沒收，故上開猥褻行為之電子訊號、裸露生殖器、自慰之影片及照片無庸再予單獨重覆宣告沒收，併此敘明。　５．經核原判決之認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適；另就應予沒收及不予沒收部分，亦予詳細敘明如上。被告上訴空言否認此部分犯罪，並無理由，其上訴應予駁回。（二）撤銷部分原判決：　　　原判決對本判決事實一（三）部分認告訴人於偵訊指述不甚具體而為被告此部分無罪之諭知，固非無見。惟檢察官於111年1月11日對A4進行偵訊之完整筆錄係附於他字卷第 482號卷第95頁至第107頁，地檢署書記官固將該次偵訊筆錄亦附於偵字卷一第223頁至第235頁，惟偵字卷一內漏附該次筆錄之第9頁，即A4詳細敘述被告如何對其恐嚇、脅迫之過程（內容業見前述），原審未詳予勾稽卷證，亦未再曉諭檢察官聲請傳喚A4以釐清，即為被告此部分無罪之諭知，尚有未當。檢察官執此部分請求改判有罪，為有理由。自應由本院就此部分予以撤銷改判。四、撤銷改判部分之量刑　　　　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除已有前揭原判決所考量之被告前案情節，竟仍不知檢討，利用A4年輕識淺，又係當紅之HBL球員，一時受所謂粉絲吹捧即昏頭而拍攝如附表一編號3所示之猥褻行為電子訊號後，被告出面以握有A4之不雅影片、不配合可能外流等為由對A4行恐嚇、並脅迫A4再拍攝猥褻行為電子訊號以供自己與同好觀覽之行為，造成A4 擔心受怕，身心承受巨大壓力，亦因此影響其升學與未來，被告行為十分可惡，且迄今仍以是要保護A4為由否認犯罪，犯後態度不佳，幸A4終未配合，始未造成更大之損害，復斟酌A4於本院當庭表示沒辦法原諒被告之意見（見本院卷二第 125頁至第126頁），及被告二技肄業之智識程度、目前無業、與父親同住、無需扶養他人之家庭經濟生活狀況（見本院卷二第200頁）等一切具體情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官檢察官曾文鐘到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日刑事第二庭審判長法　官遲中慧法官黎惠萍法　官顧正德以上正本證明與原本無異。事實一（一）、（二）部分，不得上訴。其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官鄭巧青中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日附錄本案論罪科刑法條全文：兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。前四項之未遂犯罰之。第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。【附表一】編號告訴人或被害人電子訊號數量拍攝電子訊號時年齡取得時間散布時間原判決主文 1 A1 00年0月生 1 16歲 110年10月16日前某時許（起訴書誤載為110年10月17日） 110年10月16日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 2 A2 00年0月生 7 16歲 110年6月1日、 110年8月12日、 110年10月5日、 110年10月16日前某時許（起訴書誤載為110年10月17日，並贅載110年12月24日） 110年10月4日 110年10月16日 110年11月14日 110年11月25日 110年12月5日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 3 A4 00年00 月生 20 16、17歲 110年6月1日 110年12月5日 110年10月17日 110年11月25日 110年11月29日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 4 A6 00年0月生 21 15、16 、17歲 110年6月1日 110年10月4日 110年10月5日 110年11月25日 110年12月1日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 5 A7 00年0月生 1 17歲（起訴書誤載為16歲） 110年6月6日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 6 A8 00年0月生 6 16歲　　 110年9月13日 110年12月15日 110年10月16日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 7 A9 00年0月生 10 15、16 歲（起訴書誤載為14、15歲） 110年9月13日 110年9月21日 110年10月5日 110年10月17日 110年10月16日 110年10月17日 110年11月14日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 8 A10 00年00月生 5 16歲　　 110年5月20日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 9 A11 00年0月生 5 16歲 110年5月21日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 10 A12 00年00月生 5 (起訴書誤載為4） 16歲 110年9月13日 110年10月5日 110年10月24日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 11 A13 00年0月生 3 16歲 110年5月21日 110年10月17日 110年10月16日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 12 A14 00年0月生 3 16歲 110年6月21日（起訴書贅載110年7月18日） 110年9月21日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 13 A16 00年0月生 1 15歲 110年9月13日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 14 A17 00年0月生 5 15歲 110年5月20日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 15 A18 00年0月生 3 16歲 110年4月20日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 16 A19 00年00月生 13 16、17歲 110年4月20日（起訴書誤載為110年6月1日） 110年12月24日 110年10月16日 110年11月25日 110年12月15日 110年12月23日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 17 A20 00年0月生 1 15歲 110年11月24日（起訴書誤載為 110年12月17日） 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 18 A21 00年00月生 8 13、14歲（起訴書誤載為12、13歲） 110年10月5日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 19 A22 00年0月生 2 15歲 110年9月13日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 20 A23 00年0月生 34 16歲 110年9月間某日（起訴書誤載為110年6月25日及26日） 110年10月16日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 21 A24 00年0月生 3 17歲 110年10月4日 110年10月5日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 22 A26 00年0月生 28 15歲 110年9月間某日（起訴書誤載為110年9月17日） 110年9月17日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 23 A27 00年00月生 5 16、17歲 110年4月間某日（起訴書誤載為110年6月1日） 110年11月14日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 24 A28 00年00月生 11 16歲　　 110年4月間某日 110年11月25日 110年12月15日劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。【附表二】編號扣案物 1 VIVO手機一支 2 Kingston隨身碟（外觀記載有64GB）一個 3 蘋果主機一臺（含螢幕、鍵盤、滑鼠） 4 ASUS主機一臺 5 IG帳號「000000000000000」一組 6 Google雲端硬碟帳號「0000000000000000000」一組 7 OneDrive雲端帳號「0000000000000000000」一組 8 WD隨身碟一個 9 My Cloud Home隨身硬碟1個（以下空白）

2024-12-31

TPHM-111-上訴-4446-20241231-1

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臺灣士林地方法院

認可收養子女

臺灣士林地方法院民事裁定 112年度家聲抗字第56號抗告人Ａ０４Ａ０５Ａ０６Ａ０１Ａ０３Ａ０２上六人蔡孝謙律師共同代理人相對人Ａ０８即被收養人上列當事人間認可收養子女事件，抗告人等對於本院司法事務官於民國112年8月8日所為112年度司養聲字第72號民事裁定提起抗告，本院管轄之第二審合議庭裁定如下：　　主　文抗告駁回。抗告程序費用由抗告人負擔。　　理　由一、相對人A10、Ａ０８於原審聲請意旨略以：收養人A10（下稱收養人，嗣於民國112年5月27日死亡）願收養配偶A11所生之子Ａ０８（下稱被收養人）為養子，雙方於112年5月8日訂立書面收養契約，並經被收養人之生父A11及配偶A12之同意，而被收養人之生母A13已死亡，爰聲請認可本件收養等語。二、原審認收養人於112年5月8日向本院聲請認可收養，雖嗣後於裁定認可前之112年5月27日死亡，然本件被收養人已成年，其與收養人間確有收養之合意，認仍有實質審酌本件收是否符合認可收養規定之必要，爰認應續行本件之程序。考量收養人與被收養人間因長年共同生活，存有深厚、強固之親情連結，又本件收養查無違反收養目的，亦無免除法定扶養義務，或對被收養人之本生父母親不利之情事，復查無民法第1079條之4 所列收養無效原因、民法第1079條之5 所列收養得撤銷之原因或有違反其他法律規定情形，爰准予本件認可收養。三、抗告人等抗告意旨略以：　　㈠本件認可收養子女事件，被收養人已年滿45歲，非未成年之兒童或少年，亦無家事事件法第80條第3 項所定有特別情事而有續行程序之必要，收養人於法院認可收養前死亡，即應以聲請不備其他要件且不能補正，依家事事件法第97條準用非訟事件法第30條以裁定駁回，原裁定未說明本件究有何特別情事足認有受保護必要，認事用法顯有不當。縱認本件有續行之必要，被收養人於原審提出之家事聲請狀、收養契約書、收養同意書等文件，關於A10簽名之筆跡與過往簽名筆跡並不相符，難認有收養之真意。　　㈡收養應以收養人與被收養人間有創設親子關係之合意始能成立，收養人與A11結婚迄今30餘年均未為收養，且被收養人尚有姐弟各一人，今收養人卻僅收養被收養人一人。被收養人雖於原審稱係因其要出國，故將準備之文件先讓收養人簽名，可見係倉促聲請而非親情上之建立，目的在達成收養一人，即可由被收養人與其父共同繼承收養人之財產，而排除收養人之姐妹即抗告人等，應屬有其他重大事由足認違反收養目的。又被收養人自就讀高中即離家求學，且收養人住院期間，被收養人探病次數屈指可數，其配偶更自始未曾探訪。被收養人另陳報之見證書則均為單方陳述；收養人之治喪由被收養人處理並列其為孝男，僅為我國社會倫常，無足作為有利之認定。故收養人與被收養人並無原裁定所認，長年共同生活、相互照顧、扶持依靠等往來互動積累，而存有深厚、強固之親情連結之情形，應不具有成年收養之必要性。被收養人更為避免抗告人Ａ０４提出不利本件聲請之證據，竟擅將抗告人Ａ０４財物移至倉儲公司、竊取抗告人Ａ０４手機，亦應綜合審酌。　　㈢被收養人雖提出收養人簽立收養契約後之合照、住院期間照片、臺北榮民總醫院開立之證明書，用以證明收養人係基於自由意志而簽立，然並無證據證明上開照片之拍攝日期，且照片中之收養人雙眼無神，而該證明書則非經醫師專業評估所為，且作成時間與簽立收養契約相距甚遠，則上開證物應不足證明收養契約之簽立係出於收養人自由意志所為。被收養人另提出收養人為其與手足投保之資料、擔任主婚人之照片，則僅能證明收養人對其等有相當關愛，尚不得逕認有法律上收養之意。綜上，爰提起抗告，並聲明：⑴原裁定廢棄。⑵相對人之聲請駁回。⑶程序費用及抗告費用由相對人負擔。四、相對人即被收養人Ａ０８答辯略以：　　㈠抗告人等之陳述並非屬實，收養人與被收養人從小相處、情同母子，平日生活照片及影片皆已陳報原審，足證長年相互照顧、扶持依靠等互動積累，存有深厚、強固之親情連結，事實上已如母子。且自收養人生病後，都是由被收養人與父親、手足輪流照顧至身故，抗告人等僅偶爾探視並未照顧。112年4月24日收養人係在意識清楚下簽立收養契約，並有被收養人之父及弟在場可證，而收養人因治療疾病，手指力氣較小，然其在住院期間所寫字跡均與收養契約相同。　　㈡被收養人與收養人已於112年4月24日合意簽立收養契約，並經鈞院以112年度司養聲字第72號裁定准予收養，抗告人等如主張被收養人與收養人無收養意思，應由抗告人等負舉證責任，而非自行臆測。至被收養人取走抗告人Ａ０４物品，與本件無關。　　㈢另抗告人稱收養人遺有保管其亡父之金飾、借名登記房地與有價證券，均未舉證，實則依收養人之遺產稅金融遺產參考清單數額約為500萬元，被收養人於原審所稱確實無誤；另抗告人以收養人數僅1人，進而推論收養人無與被收養人發生親子關係之意思，亦屬有誤；又收養人於生前以自己為要保人，為被收養人及手足投保人壽保險，以保險作為照顧之方式；於被收養人及手足結婚時，收養人均以母親身分擔任主婚人，而其後事亦由被收養人及手足處理，並列孝男、孝女，均足證雙方間有深厚之親情連結。爰為答辯聲明：⑴抗告駁回。⑵抗告費用由抗告人負擔。五、按認可收養，係家事事件法第3 條第4 項第7 款所列之丁類家事非訟事件。同法第四編「家事非訟程序」第一章「通則」第80條規定：「聲請人因死亡、喪失資格或其他事由致不能續行程序者，其他有聲請權人得於該事由發生時起10日內聲明承受程序；法院亦得依職權通知承受程序。相對人有前項不能續行程序之事由時，準用前項之規定。依聲請或依職權開始之事件，雖無人承受程序，法院認為必要時，應續行之」。揆其原因在於家事非訟事件往往影響公益，因而就聲請人或相對人有不能續行程序之情形，特別規定由其他聲請權人聲明或法院依職權通知承受程序，另慮及若干非訟事件標的之關係人無處分權，在無人承受程序之情形，則由法院審酌有無承受之必要性，決定是否依職權介入該程序。該規定列於通則編，而非列於某種特定家事非訟事件之立法方式，應係對所有家事非訟事件均有適用，最高法院104年度台簡抗字第73號民事裁定可資參照。復按收養為身分上之契約行為，除有當事人間書面收養契約之合意外，尚須雙方當事人向法院提出聲請，經法院認可後，始生收養之效力。法院之認可，為收養契約成立之生效要件，在契約生效前，當事人一方若有反悔，拒絕收養或被收養，法院自無從予以認可，最高法院88年度台抗字第130號裁定可資參照。又「收養有無效、得撤銷之原因或違反其他法律規定者，法院應不予認可。」、「子女被收養時，應得其父母之同意。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈠父母之一方或雙方對子女未盡保護教養義務或有其他顯然不利子女之情事而拒絕同意。㈡父母之一方或雙方事實上不能為意思表示。」、「被收養者為成年人而有下列各款情形之一者，法院應不予收養之認可：㈠意圖以收養免除法定義務。㈡依其情形，足認收養於其本生父母不利。㈢有其他重大事由，足認違反收養目的。」，民法第1079條第2項、第1076條之1 、第1079條之2 分別定有明文。而民法第1079條之2立法意旨係以，成年收養與未成年收養之情形不同，法院於認可收養時，對於未成年收養係以未成年子女之最佳利益為主，成年收養則應以防止脫法行為為主，避免成年收養時，被收養者藉收養之手段達到免除扶養義務等脫法行為之目的。即被收養者為成年人時，須有意圖以收養免除法定義務或收養於其本生父母不利或違反收養目的之情形，法院始應不予收養之認可。而收養自法院認可裁定確定時，溯及於收養契約成立時發生效力，民法第1079條之3 亦定有明文。經查：　　㈠本件收養人與被收養人向本院聲請裁定認可收養事件，於1 12年5月8日繫屬本院，此有聲請狀上本院收文章可參（見原審卷第7 頁）。又收養人已於繫屬原審後之112年5月27 日死亡，亦有原審依職權調取之除戶個人資料（見原審卷第61頁）在卷可佐，堪以採信。雖收養人於向本院聲請認可收養後，在原審裁定認可前死亡，而有收養人死亡致不能續行程序之情形，然收養是否經法院認可，將影響身分關係之形成，以及後續繼承等權利義務關係之確定，對收養人及被收養人而言，有透過法院程序確定之必要，依家事事件法第80條第3 項規定，應認有特別情事足認被收養人有應受保護之必要而續行程序。　　㈡再查被收養人業已成年，其與收養人間確有收養之合意，並經生父A11及配偶A12同意本件聲請等情，業據收養人及被收養人於原審提出收養契約書、出養同意書、收養同意書、戶籍謄本等件在卷可稽（見原審卷第9 頁至第19頁）。收養人雖於法院裁定認可前即已死亡，然其與被收養人既已簽署收養書面契約，雙方確有收養之合意，其收養契約即已成立至明。　　㈢被收養人生父A11育有二子一女，被收養人為長子，收養人自79年3月間與被收養人生父A11結婚後，被收養人及手足即長年受收養人照顧，至被收養人成年後仍與收養人密切相處，彼此往來互動頻繁，收養人住院期間，亦係由被收養人及其手足到院照顧，並經被收養人到庭陳稱：伊跟收養人相處了35年，從12歲到現在，收養人都有照顧伊和伊的姐弟…伊稱呼收養人「媽媽」等語；被收養人生父A11到庭證稱：早期伊等都住在同一個屋簷下…因為伊太太（即收養人）跟伊的三個孩子互動都很好…她（即收養人）一直都有說要收養三個小孩等語；被收養人配偶A12到庭證稱：看收養人與被收養人的相處，就像一般媽媽和小孩相處一樣等語明確（見原審卷第79頁至第83頁），堪認收養人與被收養人確有成立收養之真意。抗告人等雖主張被收養人上開提出之文書，收養人之簽名與過往不相符，收養人與被收養人間並無收養之真意，被收養人未有與收養人長年共同生活，收養人住院期間被收養人探病屈指可數云云，然未提出相關事證供本院審酌，其空言主張本件認事用法不當，自無可採。　　㈣抗告人等復主張本件收養乃被收養人為繼承取得收養人之遺產，與建立母子親情之意旨不符，屬有其他重大事由，足認違反收養目的，應不予認可云云。惟按收養人與被收養人間之動機只要正當，且無違背法律規定、公共秩序或善良風俗，即難認有何不妥，本件並無被收養人之出養於其本生父母有何不利之情事，今欲透過收養之法律體制即成年收養之方式，使事實上已存在親子關係之權利主體間，產生法律上親子關係之連結效力，聲請認可收養之動機與目的符合道德、法律上之正當性。此外，本件收養復無民法所列收養無效、得撤銷之原因，或違反其他法律規定足認有何違反收養之目的等情形，自應依首揭規定予以認可，尚不能因收養而成立之親子關係，將發生財產之繼承等法律效果，即遽認違反收養目的。　　㈤綜上，原裁定於法尚無不合，抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及書證資料，經　　核與本件裁判結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。七、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日　　　　　　家事第二庭審判長法　官　詹朝傑　　　　　　　　　　　　　　法　官　林妙蓁　　　　　　　　　　　　　法　官高雅敏以上正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳威全

2024-12-30

SLDV-112-家聲抗-56-20241230-1

沙簡

沙鹿簡易庭

分割共有物

臺灣臺中地方法院民事裁定 113年度沙簡字第293號原告陳俊昆法定代理人陳木義萬姍訴訟代理人游雅鈴律師複代理人蔡旻樺被告楊素娥何明杰陳銘欣陳文祈陳洛姍陳駿煜陳郁衍施家晉何昭英陳根旺陳廣祐陳榮洲陳永松受告知人玉山商業銀行股份有限公司法定代理人黃男州訴訟代理人楊世瑜謝天時受告知人臺中市大肚區農會法定代理人趙信賓受告知人中租迪和股份有限公司法定代理人陳鳳龍受告知人鄭益昌臺中商業銀行股份有限公司法定代理人王貴鋒上列當事人間請求分割共有物事件，本院於113年9月11日所為之判決，其正本應更正如下：　　主　文原判決正本中關於附圖所載「福和段274地號分割方案」編號A10 土地之備註欄「陳俊坤」應更正為「陳俊昆」。　　理　由一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨時或依聲請以裁定更正之，其正本與原本不符者亦同，民事訴訟法第232條第1項定有明文。二、查本院前開之判決正本有如主文所示之顯然錯誤，應予更正。三、依首開規定裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日　　　　　　　　　　　　臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳俊螢以上為正本係照原本作成。如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀表明抗告理由（須附繕本），並繳納新臺幣1,000元之裁判費。　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　柳寶倫

2024-12-27

SDEV-113-沙簡-293-20241227-3

上易

臺灣高等法院

侵占等

臺灣高等法院刑事判決 112年度上易字第1542號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告曾忠信選任辯護人林玉芬律師劉錦勳律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度金重易字第2號，中華民國112年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第15307、24180號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。曾忠信犯背信未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年。　　犯罪事實一、緣曾忠信為亮品開發股份有限公司（下稱亮品公司）、陽明山休閒事業股份有限公司（下稱陽明山公司）之負責人，且為悠活渡假事業股份有限公司（下稱悠活公司）、鳳翔建設開發股份有限公司（下稱鳳翔公司）、合冠開發股份有限公司（下稱合冠公司）之實際負責人（其中合冠公司、陽明山公司先後於民國106年、107年間，改由張傳芳擔任負責人）。二、曾忠信與楊登魁於100年8月25日共同創立登信開發事業有限公司（當時址設：臺北市○○區○○○路0段000號4樓之4），欲在基隆市中正區長潭段之土地上投資興建及營運飯店事宜，並由楊登魁擔任該公司負責人，嗣於101年間變更組織為登信開發事業股份有限公司（下稱登信公司）、辦理增資事宜，曾忠信擔任該公司董事。三、楊登魁於101年底過世，曾忠信自102年1月17起，就任登信公司董事長，為受登信公司委任處理公司營運、資金運用事務之人，竟意圖為亮品公司、鳳翔公司、陽明山公司、合冠公司、曾忠信個人不法之利益，基於背信之犯意，未經登信公司董事會決議，接續於附表A、附表B編號9至13（沿用原判決之附表A、附表B，下同）所示交易日期，以資金調度借貸為由，在無擔保還款之情況下，將附表A、附表B編號9至1 3所示登信公司款項挪用、借貸予亮品公司、鳳翔公司、陽明山公司、合冠公司、曾忠信個人運用，並指示不知情之亮品公司出納人員曾序霖辦理轉帳匯款事宜，而為違背任務之行為（交易日、金額、存摺摘要、轉出帳戶、轉匯入對象、登信公司帳載內容、後續資金流向、事後還款情形，均詳如附表A、附表B編號9至13各欄位所載），嗣因上開各公司、曾忠信個人均無「剩餘未還登信公司款項」，而未生損害登信公司財產之結果，致未得逞。四、案經登信公司訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、本院審理範圍一、公訴意旨認被告曾忠信為起訴書附表1、附表2之業務侵占犯行。二、原審更正起訴書附表1、附表2內容錯漏、誤載部分，重整為原判決附表A編號1至11（另加列編號12）、附表B後，就附表A編號1至12部分（編號12因起訴效力所及），判決被告接續犯背信罪；另就附表B編號1至14部分，不另為無罪之諭知。三、嗣經檢察官就原判決附表A部分、原判決附表B編號9至13部分提起上訴。另被告就原判決附表A部分提起上訴。四、從而，本院審理範圍為「原判決附表A部分、原判決附表B編號9至13部分」，先予說明。　　貳、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院不再爭執證據能力（見本院審判筆錄），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。參、本院之判斷一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由　㈠被告曾忠信於本案期間為亮品公司、陽明山公司之負責人，以及悠活公司、鳳翔公司、合冠公司之實際負責人，且於10 0年間，被告與楊登魁為要在基隆市中正區長潭段517、517- 1至517-4等地號土地上投資興建及營運飯店，遂聯合其他股東共同投資設立登信公司，由楊登魁擔任該公司負責人；嗣楊登魁於101年底過世後，被告自102年1月17日起至105年12 月22日，擔任登信公司董事長，並實質綜理該公司營運事務、掌控該公司財務；而登信公司先後於附表A、附表B編號9 至13所示交易日期，以資金調度為由，將附表A、附表B編號 9至13所示款項轉匯至附表A、附表B編號9至13所示帳戶，而借貸予亮品公司、鳳翔公司、陽明山公司、合冠公司、被告個人（轉匯入對象及後續資金流向，詳見附表A、附表B編號 9至13各該欄位所載），並以附表A、附表B編號9至13所示會計科目入帳等事實：　　⒈業據被告於偵訊、原審坦承客觀事實（見A2卷第301至322 頁、第295至300頁，A3卷第69至73頁，原審卷一第83至88 頁、第223至228頁，原審卷三第79至105頁、第121至127 頁，原審卷四第392至422頁）。　　⒉並經證人即登信公司股東兼董事曾閱蓉、其父曾忠正於偵訊、原審；證人即登信公司股東李至誠、李得成、林再林於偵訊；證人即亮品公司管理部經理任培蘭於偵訊、原審；證人即亮品公司總務曾序霖於偵訊；證人即悠活公司董事甘錫瀅於偵訊、原審，均證述明確，且互核大致相符（見A2卷第175至188頁、第167至171頁、第193至198頁、第 227至231頁、第235至251頁，A3卷第45至50頁、第59至61 頁，A4卷第291至297頁、第305至308頁、第311至313頁、第413至417頁，原審卷三第279至312頁，原審卷四第10至 40頁、第76至88頁）。　　⒊且有登信公司登記案卷、設立登記表、變更登記表、102年 1月17日、105年12月22日董事會議事錄及簽到簿、登信公司及悠活公司、亮品公司、鳳翔公司、陽明山公司、合冠公司之商工登記公示資料、基隆市中正區長潭段旅館新建工程規劃設計案委任契約書、已收及未收款明細、請款單、建築設計圖、基隆市政府（87）基府工建字第00125號建造執照、附表、施工管理登記表、報驗紀錄表、第1次變更設計及附表、第2次變更設計及附表、工程承攬合約書、建築物結構工程設計委任契約書、登信開發基隆市區長潭段旅館新建工程結構計算書（見A9卷第17至303頁，A 8卷第125至157頁、第159至444頁，A3卷第91至207頁，A4 卷第269至288頁、A5卷），及附表A、附表B編號9至13「卷證出處」欄所示證據在卷可稽（各該證據方法出處，詳如附表A、附表B編號9至13「卷證出處」欄所示），此部分事實，堪予認定。　㈡迄至101年10月31日止，登信公司股東實際繳付股款共計新臺幣（下同）1.5億元，而該公司於100年12月19日、101年2月 16日，則以112,849,128元之價金（含仲介費、佣金等），陸續購入基隆市○○區○○段000○00000○00000○地號土地等情，亦經被告及證人曾忠正、任培蘭於偵查中及原審審理時供陳明確（見A2卷第175至188頁、第167至171頁、第193至198頁、第201至214頁，A3卷第59至61頁，原審卷三第279至312頁，原審四第10至22頁）。另有該公司100年8月18日設立登記股東繳納股款明細表、100年11月14日債權抵繳股款明細表、股東繳納現金股款明細表、101年10月31日股東繳納現金股款明細表、總分類帳、各該地號土地登記謄本存卷足參（見A8卷第179頁、第198頁、第207頁、第278頁，原審卷三第 471頁，原審卷四第63至67頁）。此部分之事實，亦堪認定。　㈢按公司與董事間之關係，除公司法另有規定外，應適用民法關於委任之規定，公司法第192條第4項定有明文。受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法第535條亦有明定。被告於本案期間擔任登信公司董事長，實質掌理該公司營運、財務及業務執行，依上開規定，自屬受委任為告訴人登信公司處理事務之人。　　　㈣再查：　　⒈按刑法第342條第1項之背信罪，係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院86年度台上字第3629號判決意旨參照）。而違背他人委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91年度台上字第2656號判決意旨參照）。　　⒉又股份有限公司之董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，公司法第22 3條定有明文。又公司法第15條第1項規定：「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十」。該貸款限制規定之立法目的，即在使公司之資金能於正常經營範圍內運用，防止公司資金變相減少，損害股東之權益。蓋公司資金不但屬於公司自有財產，實際上亦為全體股東權益之表彰，倘任意貸放或提供予股東或任何他人，除使公司財產減損外，亦係損害其餘股東之權益，是為避免公司資產掏空，破壞資本充實原則，公司法乃規定公司得貸與資金之對象僅限於與公司間有業務交易行為或短期融通資金必要之公司、行號，自然人股東及其他個人均在本條項明文禁止之列。況股份有限公司與各股東本係不同人格主體，公司名下資金運用既牽涉全體股東權益，顯非大股東或負責人得單獨隨意支配處分之私人財產，其理簡單易明，而被告既為悠活等5間公司之實際負責人，且於本案期間又擔任告訴人登信公司董事長，自應知悉告訴人登信公司資金運用，除符合公司章程及前開公司法之規定外，不得擅自將公司資金貸與自然人股東或個人。　㈤另查：　　⒈證人任培蘭⑴於偵訊時證稱：99年楊登魁透過他信賴的會計師找我進入亮品公司，我在亮品公司擔任管理部經理的職務。當時亮品公司的會計工作，我等是一個團隊，有我、柯美茹、蔡佩君，所以登信開發公司的會計傳票也是由我等3人製作。亮品公司董事長是曾忠信，曾忠信跟楊登魁有一起投資很多公司，楊登魁有請我幫忙陽明山、登信、阿信這些公司記帳跟處理相關事宜，在登信公司設立開始時，亮品公司的員工也有去幫忙登信公司的經營。登信公司設立時負責人是楊登魁，後來楊登魁在101年底過世，就由曾忠信接任登信公司負責人。登信公司的收入來源就是原始股東投入的資金，大約1億5,000萬元，該公司並沒有任何的營業收入。100年至104年間，登信公司存摺及印鑑是由曾序霖保管，曾序霖是亮品公司的出納，負責亮品公司、登信公司的出納工作。登信公司於上揭期間，有陸續匯款給悠活等公司與曾忠信，就匯款給悠活公司的部分，因為登信公司有購買一塊土地要進行開發，所以有跟悠活公司簽立顧問合約，所以有以顧問費的名義支付悠活公司費用，這個悠活公司都有開立發票，悠活公司負責飯店的規畫、設計。至於登信公司匯款給其他公司及曾忠信個人帳戶的部分，應該就是資金的調度，所謂資金調度就是跟登信公司借款，我記得這些借款還有支付利息。顧問費跟登信開發公司的經營有關，其他借款的部分則與登信公司經營的業務沒有關係。部分匯出的款項之後有輾轉匯給江淑英、吳念真企劃製作有限公司金融帳戶或用於繳交利息貸款的部分，就是登信公司將資金借貸給其他公司，這部分也和登信公司的業務無關。而這些資金調度的借貸款項，確實沒有開董事會、股東會，應該是曾忠信一人決定等語（見A2卷第193至198頁，A3卷第59至61頁）。⑵嗣於原審證稱：我於本案期間，是在亮品公司擔任管理部經理，負責做帳、銀行、總務等財會方面工作。當時曾忠信是亮品公司的董事長，他和楊登魁有互相投資好幾家公司，除了亮品公司，還有登信、陽明山、台灣阿信、永保利等公司，因為老闆互相交叉持股，而當時登信和陽明山公司沒有員工，所以都是亮品的同仁們幫他們處理所有的事務。我是幫忙登信公司處理財會工作。登信公司當時並沒有收入，公司資金都是股本，印象中該公司實收資本額是1 億5,000萬元。公司有很多支出，最大筆的是買地，買了基隆長潭段的地，就花了1億1,300萬元，這是最大筆的，還有李天鐸建築師的設計費跟技師的設計費就將近1,000 萬，然後規劃設計、開會、跑照、市政府的規費、人員的這些費用就花了6、700萬。一些傳票上，會計科目名稱記載為暫付款的部分，對象是亮品、陽明山、合冠等公司這個看起來是公司與公司間資金調度、周轉。A2卷第45頁的傳票，科目是暫付款，摘要是合冠，是要向登信公司調錢周轉，因為像楊登魁跟曾忠信他們都是股東。亮品公司在基隆有一個建設案，因為環評的問題，該土地有拆開來歸屬不同家公司，有立家、合冠跟亮品等公司，這3家公司去持有那一大片地，這是法規的問題，所以實際上的股東就是同樣的一批人，所以他們的股款會在這些公司，利用他們所共同持有的這些公司的錢去調來調去。關於公司資金的挪移調度，我等一定都會請示董事長曾忠信，我會跟曾忠信報告這筆錢要移到哪裏去，然後他才會簽名。資金調度的原因，大部分就是哪一家公司缺錢，就會跟另外一家有錢的公司借，這種資金調度我都會請示曾忠信董事長，所以傳票都會給曾忠信簽。登信公司與陽明山公司、合冠公司、鳳翔公司間並沒有業務往來。合冠與亮品一樣，都是建設公司，悠活、陽明山公司則是飯店業。陽明山公司後來有營業，該公司有個出霧飯店，後來蓋好，是103 年還是104年。關於登信公司資金要動支轉匯至亮品、陽明山、合冠、鳳翔等公司時，我等會看哪一家公司缺錢的，看其他家公司有錢，有資金缺口的時候，我等會告訴曾忠信，我等也會看別家有錢，我等就會請示，會切傳票，請簽核。我等會告訴曾忠信哪邊公司有錢，可不可以調，曾忠信就會決定是否從登信公司把錢轉到那家有缺口的公司。101年11月到105年12月期間，亮品、合冠、陽明山等公司都還在建設，就是在101年都還在蓋，開始動起來的時候，營運狀況還是在燒錢的階段，所以是有很大的資金需求。曾忠信在任職登信公司期間，對登信公司的財務支出有決定權。登信公司為了資金調度而匯款給各家公司，這部分與登信公司營運無關，因為登信公司當時還沒有營運。至於吳念真企劃製作團隊，是幫亮品公司製作廣告。關於本案中登信公司與其他公司的資金往來，其他公司向登信公司借款的部分，曾忠信並無提供擔保品等語（見原審卷三第279至312頁）。　　⒉證人曾序霖於偵訊中證稱：我於本案期間是在亮品公司擔任總務，且我實際上有幫忙處理登信公司的出納工作，負責依照傳票去銀行辦理存匯作業，而亮品、悠活、鳳翔與陽明山等公司的實際負責人都是曾忠信。曾忠信、楊登魁等股東於99年間規劃成立登信公司，當時設立目的是為了開發飯店，飯店的地址在基隆市中正區長潭段的土地，該公司從設立迄今都沒有營業收益，起初要興建的飯店，因楊登魁於101年12月31日過世後停滯迄今，公司資金主要收入就是原始股東繳納之股本，除此之外沒有其他收入來源；因為登信公司於楊登魁過世後，業務面就此停擺，所以公司的經營決策、財務支出應是曾忠信握有決定權。登信公司所申設玉山銀行帳號0000000000000號帳戶、新光銀行帳號0000000000000號帳戶，其內主要款項來源就是股東入資的款項。登信公司玉山銀行帳戶於上揭期間，有匯款700萬元至亮品公司的新光銀行帳戶，支出目的應是亮品公司與登信公司的借款；有些由登信公司匯款給悠活、亮品、陽明山等公司的款項，大筆的可能是借貸，也就是登信公司借錢給其他公司。另有匯款至曾忠信個人帳戶的部分，則是他個人資金的調度，應該就是資金的借貸，是登信公司借錢給曾忠信。登信公司多次匯款至其他公司或曾忠信個人帳戶部分，並沒有經過股東會或董事會決議，應該是曾忠信個人所做的等語（見A2卷第235至251頁、第227至231頁）。　　⒊證人曾閱蓉於原審審理時證稱：我有投資登信公司，該公司是楊登魁與曾忠信設立的，我是登信公司的董事，有實際參與規劃的業務。但我不知道曾忠信在管理登信公司期間，有以登信公司名義借錢給其他公司等語（見原審卷四第22至40頁）。　　⒋證人曾忠正於原審審理時證稱：我是鳳翔公司的登記負責人，我知道104年10月7日鳳翔公司有向登信公司借款2,70 0萬元，就是因為當時鳳翔公司缺錢等語（見原審卷四第1 0至22頁）。　　⒌證人李至誠於偵訊中證稱：我有擔任登信公司的董事，本來要參與登信公司在基隆開飯店的投資案，我有投600萬，但因為飯店弄不起來，後來就把我的股份以450萬賣掉。登信公司當初是要蓋飯店，當時地已經買了，也有建照，可是好像當初本來還想要再買旁邊的一塊小地，但這個開發案就一直延宕在那邊。當初曾忠信在北部有3個投資案，其中2個在台北的投資案比較大，所以登信公司這個投資案就比較沒有受到重視，所以登信公司實質上來說並沒有在營運。關於例行性的股東會、董事會，我印象中登信公司有開過2次左右，但我沒有聽過曾忠信在股東會、董事會，或是投資案開會時，報告過登信公司與悠活渡假村、亮品公司、牡丹灣公司、阿信農場等有資金、業務的往來，我也不清楚曾忠信挪用登信公司資金的事情等語（見A4卷第291至297頁）。　　⒍證人林再林於偵訊中證稱：我認識曾忠信，曾忠信有說要蓋飯店，所以我才投資登信公司，我曾擔任登信公司的董事。關於股東會、董事會，登信公司有召開過1、2次，不是很多次，我不知道登信公司與悠活公司、亮品公司、牡丹灣公司、阿信農場、鳳翔公司等之間有無業務或資金往來，我沒有聽過曾忠信在登信公司股東會、董事會中，提及登信公司與上述這些公司間，有業務或資金往來的情形，我不知道曾忠信挪用登信公司資金的事情等語（見A4卷第413至417頁）。　　⒎由上開證人證詞，堪認告訴人登信公司於上揭期間內，與陽明山、鳳翔、合冠等公司、被告個人間並無業務往來，且告訴人登信公司尚無營業收入，而被告自楊登魁過世後，接任告訴人登信公司負責人，實際掌握、支配告訴人登信公司之財務、金流，然因當時其所經營之亮品、陽明山、合冠、鳳翔等其他公司亟需資金填補缺口，被告竟未經告訴人登信公司董事會之決議，即擅自於附表A、附表B編號9至13所示日期，將告訴人登信公司資金借支予前揭各該公司、被告個人無訛。　　⒏背信罪係以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，且屬「結果犯」、「實害犯」（最高法院90年度台非字第18號判決意旨參照）。經查：　　　被告未經告訴人登信公司董事會之決議，即擅自於附表A 、附表B編號9至13所示交易日期，將告訴人登信公司資金借支予各該公司、被告個人，業已著手於違背任務之行為（交易日、金額、存摺摘要、轉出帳戶、轉匯入對象、登信公司帳載內容、後續資金流向、事後還款情形，均詳如附表A、附表B編號9至13各欄位所載），惟因各該公司、被告個人均無「剩餘未還登信公司款項」，而未發生損害告訴人登信公司財產之結果，致未得逞，應屬該當於背信未遂之要件。　㈥另據被告於本院自白認罪（見本院卷第381、401頁），是認被告任意性自白與事實相符，堪足採認為真實。　㈦綜上，本案事證明確，被告之上開犯行，堪予認定，自應依法予以論罪科刑。二、新舊法比較之說明：　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。又按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上第5119號判決要旨參照）。　　㈡雖刑法第342條第1項背信罪規定，於103年6月18日修正提高罰金刑額度，惟被告所為附表A、附表B編號9至13犯行，犯罪時間跨越上開刑法修正施行前後，且其所為應論以接續犯之實質上一罪（詳如後述），揆諸上揭說明，應逕行適用裁判時法即現行刑法第342條第1項之規定論處。三、論罪　㈠核被告所為，係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪。　㈡被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第2 5條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。　㈢被告利用不知情之曾序霖進行匯款轉帳之交易，以遂前述犯行，為間接正犯。　　　㈣公訴意旨固認被告上開所為，均係犯修正前刑法第336條第2 項之業務侵占罪。惟查：　　⒈按侵占係特殊之背信行為，專指持有他人所有物，以不法領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言；而背信則為一般的違背任務之犯罪。故為他人處理事務之人，若因處理他人事務，違背任務，將持有他人之物予以侵占，除成立侵占罪外，不另成立背信罪。但為他人處理事務之人，如以侵占以外之方法，違背任務，損害本人之利益，則應成立背信罪。　　⒉經查：　　　⑴被告係為告訴人登信公司處理事務之人，擅自以告訴人登信公司資金借貸予其所經營之亮品、鳳翔、合冠、陽明山等公司，已如前述。各該借款公司與告訴人登信公司之間，就前開借款均如實記載於傳票與會計帳冊，事後亦有陸續償還部分款項（詳見附表A「事後還款情形」欄所示），顯見被告僅係暫時挪用公司款項，主觀上並無將此部分財產據為己有之不法所有意圖。　　　⑵又被告以其個人名義、亮品公司之名義，向告訴人登信公司借貸取得附表B編號9至13所示款項，均詳實記載在傳票與會計帳冊，且各次借款後，短則2日內，至遲1個月餘，即如數清償各筆借款（詳見附表B編號9至13「事後還款情形」欄所示）。參以證人任培蘭於原審證稱：借錢當下有時候就會知道什麼時候可以還錢，因為知道什麼時候會有收入，原則上知道之後，有時候只有借幾天等語（見原審卷三第279至312頁），堪認被告於短期動支附表B編號9至13所示資金時，應已可評估預測其還款期間，難認其具有不法所有之意圖。　　　　⑶從而，被告係以侵占以外之方法，違背其任務，損害告訴人登信公司未遂，自應成立背信未遂罪。公訴意旨前開認定，容有未洽，惟此部分事實與檢察官起訴之社會基本事實同一，且經原審、本院告知此部分可能變更起訴法條及罪名（見原審卷三第248頁，原審卷四第10頁、第76頁、第354頁，本院卷第187頁、第379頁），業已保障被告、辯護人之防禦權，爰依法變更起訴法條及罪名。　　⒊被告於上揭期間，數次將附表A、附表B編號9至13所示告訴人登信公司資金挪用借貸予其所經營之亮品、鳳翔、合冠、陽明山等公司及被告個人，應係基於同一不法挪用告訴人登信公司款項之單一目的，違背其任務而生損害於告訴人登信公司，侵害同一法益，且其先後各舉動在時間、空間上具有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，應論以一罪。　　　　⒋雖公訴意旨未就附表A編號12提起公訴，惟依編號12之「卷證出處」欄所載之證據，可知鳳翔公司之資金往來，業由鳳翔公司於105年11月29日支付借款期間（即自104年10月 7日至105年6月30日）所屬利息79萬1,515元至告訴人登信公司之事實，被告此部分擅自貸借附表A編號12所示款項予鳳翔公司，而為違背其任務之背信犯行，核與本院前開論科之背信未遂罪，具有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審酌。肆、撤銷改判之理由、科刑審酌事項一、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：背信罪係以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，且屬「結果犯」、「實害犯」，被告為附表A、附表B編號9至1 3所載違背任務之行為，業已接續著手為背信行為，惟因各該公司、被告個人均無「剩餘未還登信公司款項」，而未發生損害告訴人登信公司財產之結果，致未得逞，自應論以背信未遂罪，原判決關於附表A部分論以背信罪，關於附表B編號9至13則不另為無罪諭知，均有違誤。二、檢察官上訴主張原判決附表A之有罪部分量刑過輕乙節，因本院認定之罪名不同，此部分尚難採酌。另檢察官上訴主張附表B編號9至13涉犯業務侵占罪嫌，固無理由，惟經本院認被告此部分已接續著手為背信行為，並變更起訴法條、罪名如上。至被告上訴坦認犯行，請求從輕量刑，則有理由。再因原判決亦有上開違誤之處，原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為登信公司董事長，掌理該公司營運事務及資金運用，本應基於告訴人登信公司與股東之最佳利益，忠實履行其受公司付託之忠實義務，而其明知登信公司就前開旅館建案尚處在設計規劃階段，公司資金除各該股東所繳付之股款外，別無其他營業收入，而扣除購買土地之價金後，該公司帳上現金並非充裕，被告竟為填補其所經營之其他公司的資金缺口，未經告訴人登信公司之董事會決議，擅自動支出借公司資金如附表A、附表B編號 9至13所示金額，惟因各該公司、被告個人均無「剩餘未還登信公司款項」，而未發生損害告訴人登信公司財產之結果，固未得逞，仍應予責難。併審及被告於本院自白認罪，業與告訴人登信公司達成和解、給付和解金完畢（見本院卷第 409至412頁之協議書、銀行支票）等犯後態度。另考量被告之犯罪動機、目的、手段、素行，動用告訴人登信公司資金之多寡、影響範圍。兼衡被告於本院自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第406頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。四、宣告緩刑部分　㈠刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。又刑法第76條規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。但依第75條第2項、第75條之1第2項撤銷緩刑宣告者，不在此限」。　㈡經查：被告前因違反商業會計法等案件，經法院判處罪刑、宣告緩刑5年確定，並於112年12月19日緩刑期滿、未經撤銷等情，有法院前案紀錄表在卷可按，依刑法第76條前段規定，被告刑之宣告失其效力，視為被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮致罹刑章，犯罪後坦承犯行，態度良好，業與告訴人登信公司達成和解，並給付和解金完畢，已如前述，其經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，故依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官黃聖提起公訴、檢察官黃耀賢提起上訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭豫珍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃美文以上正本證明與原本無異。關於附表B編號9至13部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後 20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘部分不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭威翔　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。【卷證對照表】：編號案卷 A1 108他1680卷一 A2 108他1680卷二 A3 110偵15307卷一 A4 110偵15307卷二 A5 110偵15307（甘錫瀅110年10月2日陳報資料） A6 110偵15307（曾忠信110年11月13日刑事陳報狀） A7 110偵24180 A8 法務部調查局臺北市調查處（移送書證據卷） A9 法務部調查局臺北市調查處（北防字第10843631700號函附件） A10 法務部調查局臺北市調查處（北防字第10943658260號函附件） A11 法務部調查局臺北市調查處（北防字第11043509460號函附件）【附件】：原判決附表A：登信公司交易明細原判決附表B：登信公司交易明細

2024-12-26

TPHM-112-上易-1542-20241226-1

金上訴

臺灣高等法院

銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上訴字第74號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告蔡佑彥指定辯護人李冠衡律師（義務辯護）上訴人即被告陳勇成選任辯護人潘韻帆律師（法扶律師）上訴人即被告廖國瀚選任辯護人陳建霖律師（法扶律師）上訴人即被告鄭翰閩選任辯護人鄭牧民律師（法扶律師）上訴人即被告林鴻逸楊家慶上二人共同選任辯護人林盛煌律師邱姝瑄律師被告蕭琳之　　　　　　　　　　選任辯護人宋思凡律師上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金訴字第13號，中華民國111年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第26859號、第26860號、第29900 號、第29901號、第32340號、110年度偵字第1520號、110年度偵字第3073號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於蕭琳之刑之部分，廖國瀚刑及犯罪所得沒收部分，暨蔡佑彥、林鴻逸犯罪所得沒收部分均撤銷。上開撤銷部分，蕭琳之處有期徒刑貳年，廖國瀚處有期徒刑壹年柒月。扣案廖國瀚已繳交國庫之犯罪所得新臺幣拾伍萬零玖佰元、林鴻逸已繳交國庫之犯罪所得新臺幣肆佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收。蔡佑彥扣案已繳交國庫之犯罪所得新臺幣捌萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬貳仟玖佰玖拾貳元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。　　理　由壹、程序部分：一、本案審理範圍：㈠、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由並謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語，亦即有關量刑、沒收部分已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就量刑或沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑或沒收妥適與否之判斷基礎。　　㈡、本案檢察官上訴書中已載明僅就被告蕭琳之量刑部分上訴（見本院卷一第187頁），被告蔡佑彥、廖國瀚、林鴻逸等人於上訴後，已陳明僅就原判決之「量刑」及「沒收」部分上訴，被告陳勇成、鄭翰閩、楊家慶等人於上訴後，則陳明僅就原判決之「量刑」部分上訴（見本院卷二第371至372頁），揆諸前揭說明，本院就上開被告，即應僅針對原判決量刑及被告蔡佑彥、廖國瀚、林鴻逸之沒收部分進行審理，至原判決關於上開被告之犯罪事實、罪名部分及被告蕭琳之、陳勇成、鄭翰閩、楊家慶之沒收部分，則非本院審理範圍。二、被告蔡佑彥、陳勇成經本院合法傳喚，有本院送達證書在卷足憑（見本院回證卷第327、331頁），且據其等辯護人於本院審理時陳稱上開被告均知悉審判期日，但被告蔡佑彥選擇不到庭、被告陳勇成未搭上車等語（見本院卷二第368頁），是上開被告乃係無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其等陳述，逕為一造辯論判決。　　　貳、關於本案上開被告量刑、沒收所依憑之犯罪事實暨所犯法條，均援引第一審判決書之記載。參、刑之加重、減輕事由之審酌：一、刑法第59條之適用：㈠、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。㈡、上開被告本案所為固屬不當，應予非難，惟其等據以處斷之銀行法第125條第1項前、後段之非法經營銀行業務罪，屬最低法定本刑為3年、7年有期徒刑之罪（另得併科罰金），刑度甚重，然銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，於違法經營收受存款業務之情形，以高利為餌向社會大眾吸收資金，一旦吸金規模龐大又惡性倒閉，勢將造成廣大存款人財產上損失，且易衍生諸多社會問題，至於違法辦理國內外匯兌業務之情形，雖同為該條所規範，然非銀行而辦理國內外匯兌業務，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於進出國資金之管制，對於一般社會大眾之財產尚不致造成嚴重危害。若無匯兌詐欺之情形，所辦理之匯兌經由一收一付，獲取之手續費即利潤乃按收取金額一定比例計算。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所禁止之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設法定最低刑度卻同為3年或7年以上有期徒刑。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。㈢、查上開被告所從事之非法匯兌業務，雖為法所不許，惟依原判決認定被告蕭琳之、廖國瀚、鄭翰閩經手非法匯兌之金額約分別為新臺幣（下同）4千餘萬元、3千餘萬元、與被告林鴻逸、楊家慶有關之非法匯兌金額則約為5百餘萬元，以此類犯罪而言，情節非重，對於金融秩序之危害尚非重大，且未直接損害他人之權益，至原判決認定被告蔡佑彥、陳勇成經手非法匯兌之金額雖達1億2千餘萬元，但其等與被告蕭琳之、廖國瀚、鄭翰閩等人僅係受僱並聽從被告余鈞庭之指示而為，並非主導者，分工地位較低，且按月領取薪資（詳參附表六所示），若與其等經手之匯兌總額相比，顯屬輕微，被告楊家慶更僅係受被告林鴻逸、余鈞庭請託而涉入本案，提供帳戶並領取款項，尚無證據證明有實際獲得利益，上開被告之非難性及對社會金融秩序之危害，較之非法匯兌從中獲取高額匯差者為輕，惡性及參與之犯罪情節尚非重大，參以其等犯後於本院均已坦承犯行，態度尚稱良好。是依上開被告之犯罪情狀，縱科以被告蔡佑彥、陳勇成法定最輕本刑有期徒刑7年，就蕭琳之、廖國瀚、鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶等人科以法定最輕本刑有期徒刑3年，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。二、無銀行法第125條之4第2項減刑規定之適用：　　被告蕭琳之、廖國瀚、林鴻逸雖於原審或本院繳清犯罪所得，被告楊家慶則未經原判決認定有犯罪所得，但被告廖國瀚、林鴻逸、楊家慶等人於偵查中均未曾自白非法經營銀行匯兌業務之犯行，被告蕭琳之於偵查中雖坦承其受僱於余鈞庭擔任會計，負責記帳及有時查看匯率、買賣虛擬貨幣等情，但始終未承認知悉其等是在從事非法匯兌，推稱自己不知道（見A14卷第32頁），並稱是從109年6月才開始為被告余鈞庭工作，否認參與原判決事實欄一、㈢即Tinance（天策）網站部分之犯行（見A14卷第33至34頁），可徵被告蕭琳之僅承認部分客觀構成要件事實，否認有違法經營銀行匯兌業務之故意，顯未承認屬故意犯之違法經營銀行業務罪之主觀構成要件事實，自難認為其有就該罪之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，應不符偵查中自白之要件，故上開被告雖已自動繳交全部犯罪所得，仍無從適用銀行法第125條之4 第2項之減刑規定，併此敘明。三、累犯不予加重其刑之說明：㈠、被告林鴻逸前因公共危險案件，經原審法院以106年度交簡字第3033號判決判處有期徒刑3月確定，並於108年1月22日易科罰金執行完畢。被告蔡佑彥前因①毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以103年度嘉簡字第1191號判決判處有期徒刑3月確定，於103年12月12日易科罰金執行完畢；又因②施用毒品案件，經同院以105年度嘉簡字第567號判決判處有期徒刑3月確定；再因③施用毒品案件，經同院以105年度朴簡字第292號判決判處有期徒刑3月確定；另因④施用毒品案件，經同院以105年度嘉簡字第1421號判決判處有期徒刑4月確定，上開②至④有期徒刑之宣告，復經同院以105年度聲字第1372號裁定應執行有期徒刑8月確定，並於106年5月7 日執行完畢；其後又因⑤施用毒品案件，經同院以106年度嘉簡字第1821號判決判處有期徒刑5月確定；又因⑥施用毒品案件，經同院以107年度嘉簡字第742號判決判處有期徒刑3月確定，上開⑤、⑥案件經同院以107年度聲字第693號裁定應執行有期徒刑6月確定；再因⑦施用毒品案件，經同院以107年度嘉簡字第820號判決判處有期徒刑5月確定；因⑧施用毒品案件，經同院以107年度嘉簡字第933號判決判處有期徒刑5 月確定，上開⑦、⑧案件經同院以107年度聲字第800號裁定應執行有期徒刑9月確定，並與前揭應執行有期徒刑6月部分接續執行，於108年7月1日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆合於刑法第4 7條第1項累犯之要件。㈡、惟依司法院釋字第775號解釋意旨，構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。據此，本院審酌被告林鴻逸、蔡佑彥上開前案所為公共危險及施用毒品等罪，與其等本案所犯非法經營銀行匯兌業務罪之犯罪型態迥然不同，所侵害之法益亦有差別，尚難認上開被告就本案具特別惡性或有對刑罰反應力薄弱之情形，爰依上開解釋意旨均裁量不予加重最低法定本刑。　肆、撤銷改判部分：一、撤銷理由：　　原判決認被告蕭琳之、廖國瀚、蔡佑彥、林鴻逸所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、被告蕭琳之應不符合銀行法第125條之4第2項之減刑規定，業如前述，原判決逕予適用該條項規定予以減刑，尚有未恰。㈡、被告廖國瀚上訴後於本院已自動繳交全部犯罪所得（詳後述），原判決量刑時未及就犯罪後之態度此量刑因子為較有利於被告廖國瀚之認定，容有未當。㈢、被告廖國瀚、林鴻逸既於本院繳交全部犯罪所得可供檢察官執行沒收，被告蔡佑彥於本院亦繳交8萬元之部分犯罪所得可供檢察官執行沒收（詳後述），就已繳交者即無庸再諭知追徵，原判決未及審酌此節而諭知追徵，亦有違誤。㈣、準此，檢察官就被告蕭琳之量刑部分之上訴，被告廖國瀚就其量刑及沒收部分之上訴，被告蔡佑彥、林鴻逸就其等沒收部分之上訴為有理由，即應由本院就原判決關於被告蕭琳之量刑部分、廖國瀚量刑及沒收部分、被告蔡佑彥、林鴻逸沒收部分予以撤銷改判。二、關於被告蕭琳之、廖國瀚之量刑審酌事項㈠、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蕭琳之、廖國瀚無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理國內外匯兌業務，影響國內金融秩序及資金管制，應予相當程度之非難，其等非法辦理匯兌業務之金額經原審判決分別認定為4千餘萬元、3 千餘萬元，以此類犯罪而言，情節尚非甚重，被告二人於偵查時否認犯行，後於原審或本院承認犯行，並繳交全部犯罪所得之犯後態度，兼衡被告蕭琳之係負責記帳及聯繫工作，涉及原判決事實欄一、㈢、㈣兩部分犯行，參與程度較深，被告廖國瀚係於原判決事實欄一、㈣負責現場提存等工作，分工地位較低，其等犯罪之動機、目的、手段，被害人於原審及本院所表達之意見（含書狀），被告蕭琳之、廖國瀚為本案時無犯罪紀錄之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，暨被告蕭琳之自陳大學肄業之教育智識程度，已婚，目前在家撫養兩名幼子之家庭狀況，被告廖國瀚，目前以販售便當為業，已婚，需扶養3名未成年子女之家庭經濟狀況（見原審卷五第455、456頁；本院卷二第431頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。㈡、被告蕭琳之、廖國瀚雖請求為緩刑宣告，惟本案其等所參與非法辦理匯兌業務之金額經原審判決分別認定為4千餘萬元、3千餘萬元，以此類犯罪而言，情節固非甚重，但亦非小額，且本案除由同案被告余鈞庭主導外，還有負責記帳者、蒐集金融機構帳戶者、長期派駐境外提領轉存匯款項者，為具有一定規模之組織，影響金融秩序之程度較深，本院衡酌上情，認被告蕭琳之、廖國瀚所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，仍有對其施以適度自由刑之必要，以期能澈底悛悔犯行，故不予宣告緩刑，附此敘明。　三、沒收部分：㈠、犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第 136條之1定有明文。㈡、依被告蔡佑彥歷次供述與通訊軟體對話內容擷圖，暨同案被告陳書韻於偵查中所述（見A10卷第7至18頁、第117至124頁、原審卷一第347至348頁、其餘證據出處見附表六計算依據欄），被告蔡佑彥受僱前往大陸南寧市，擔任駐點人員，實際領得薪資為20萬2,992元（詳見附表六所載被告蔡佑彥之犯罪所得）；又依被告廖國瀚之歷次供述及同案被告余鈞庭於偵查中所述（見A8卷第69至79頁、第145至151頁、原審卷一第348至349頁、其餘證據出處見附表六計算依據欄），其受僱前往香港地區辦理前開業務，實際領得薪資為15萬900 元（詳見附表六所載被告廖國瀚之犯罪所得）；再依卷附被告林鴻逸之對話紀錄所示（詳見附表六所載被告林鴻逸部分計算依據欄之證據出處），被告林鴻逸從中獲得利潤為400 元，核屬其等因本案違反銀行法犯行所獲取之實際犯罪所得。㈢、為使國家最終取得並保有犯罪行為人所繳交及原已扣案犯罪所得之所有權，能有由檢察官依確定裁判執行之效力（刑事訴訟法第470條第1項前段規定參照），被告如已自動繳交全部犯罪所得，雖無須再於判決諭知追徵，但仍應依法就被告自動繳交部分諭知沒收，以利檢察官日後據以執行（最高法院104年度台上字第2575號判決意旨參照）。本案被告廖國瀚、林鴻逸經認定之上開犯罪所得全部，及被告蔡佑彥經認定犯罪所得中之8萬元，均已自動繳交（見本院卷二第234、 236、238、260之2、335、338頁之本院犯罪所得收據），即應依銀行法第136條之1規定，各於其等項下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。又被告蔡佑彥其餘未扣案之犯罪所得12萬2,992元（計算式：20萬2,992元-8萬元＝12萬2,992元），應依銀行法第136條之1、刑法第38條之 1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。伍、量刑上訴駁回部分：　　一、查原判決量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，說明其審酌被告蔡佑彥、陳勇成、鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶等人無視政府對於匯兌管制之禁令，以如原判決事實欄所載所示方式參與非法辦理匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，其行為應予相當程度之非難，其等所經手或相關之匯兌金額，被告蔡佑彥、陳勇成、鄭翰閩係受僱於同案被告余鈞庭，分別擔任大陸南寧或香港地區之駐點人員，依指示執行業務，非基於支配、主導地位，分工角色及對犯罪貢獻程度相較同案被告余鈞庭，顯然較輕，且其等因本件犯行而獲取之報酬尚非甚鉅（各如附表六所示，其中被告楊家慶未經認定獲有不法利益），其等於原審否認犯行之態度，暨被告林鴻逸、蔡佑彥、陳勇成有前案紀錄，其他被告則無前科之素行，兼衡以其等各自犯罪之動機、目的、情節及參與程度，告訴人所表示之意見，被告蔡佑彥自陳國中畢業之智識程度、現從事拆模工作、月薪約4、5 萬元、需要扶養一子之家庭經濟狀況；被告陳勇成自陳國中畢業之智識程度；被告鄭翰閩自陳高中畢業之智識程度、在工地做工、月薪不到4萬元，需要扶養父母之家庭經濟狀況，林鴻逸自陳大學肄業之智識程度、現從事汽車美容業，月入4、5萬元之家庭經濟狀況；被告楊家慶自陳高中畢業，現從事直播醫美經紀人與業務人員，月入7至8萬元，需撫養一子，妻子無業，家有高齡父親之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如原判決主文欄主刑部分第四、五、七至九項所示之刑。本院認以其等各自之分工參與程度、所經手相關之非法匯兌金額，對於金融秩序之危害程度等情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，所量處之刑度尚稱妥適，應予維持。二、被告蔡佑彥、陳勇成、鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶上訴意旨雖均以其等於本院上訴審審理時已承認犯罪，深知悔悟，且被告蔡佑彥已繳回部分犯罪所得，就犯後態度之量刑因子已有改變，而認原審量刑過重等語。惟查：㈠、被告蔡佑彥、陳勇成經原審量處之刑期分別為有期徒刑3年7 月、3年8月、被告鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶則依序為有期徒刑1年10月、1年7月、1年7月，以其等所犯非法經營銀行業務罪經適用刑法第59條減刑規定後之處斷刑最低刑度分別為有期徒刑3年6月（被告蔡佑彥、陳勇成）、1年6月（被告鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶）觀之，僅略高於最低處斷刑，其中被告蔡佑彥、陳勇成、林鴻逸並有前案紀錄，故再參酌「犯罪行為人之品行（素行）」此量刑因子後，已難認有量刑過重情事。㈡、上開被告於原審均否認犯行，雖上訴後於本院審理時坦承犯罪，但被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權；英美法所謂「認罪的量刑減讓」，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，亦屬同一法理；而此量刑增減之審酌，於依法律所定之處斷刑，法理上亦有其適用（最高法院108年度台上字第4387號判決意旨參照）。是上開被告迄至上訴後於本院方坦承犯罪，就認罪之量刑減讓部分，影響程度本已遞減，其中被告陳勇成、鄭翰閩迄未繳交任何犯罪所得，被告蔡佑彥僅繳交部分犯罪所得，再依前所述，原審實已從處斷刑最低刑度量起等情，本院認上開被告上訴後雖於本院審理時認罪，但對於刑度減輕幅度極微，尚未達因此再減輕原審量刑之程度。㈢、其中被告蔡佑彥雖已繳交8萬元之部分犯罪所得，但其經原審量處之刑期為有期徒刑3年7月，相較於其所犯非法經營銀行業務罪經適用刑法第59條減刑規定後之處斷刑最低刑度有期徒刑3年6月，僅略高1個月，且其既未繳交全部犯罪所得，復有前述前案紀錄之素行，在原審量刑刑期本已偏輕之情形下，實無從量處再輕之刑，是被告蔡佑彥縱有繳交部分犯罪所得，但亦未達再減輕原審量刑之程度，於此敘明。㈣、準此，上開被告執前揭事由認原審量刑過重，非屬有據，其等此部分之上訴為無理由，應予駁回。　　三、被告林鴻逸、楊家慶雖請求為緩刑宣告，惟本案其等所參與非法辦理匯兌業務之金額經原審判決認定為5百餘萬元，以此類犯罪而言，情節固非甚重，但亦非小額，被告楊家慶除提供個人銀行帳戶外，並親自提領款項，被告林鴻逸則為介紹被告楊家慶加入分工者，對於金融秩序造成一定規模之影響，本院衡酌上情，認上開被告所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，仍有對其施以適度自由刑之必要，以期能澈底悛悔犯行，故不予宣告緩刑，附此敘明。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第371 條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　林孟宜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱嘉川　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張紹省以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　武孟佳中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日附件、本件偵查卷宗代號對照表。編號案卷 A1 109年度偵字第26859號卷一 A2 109年度偵字第26859號卷二 A3 109年度偵字第26859號卷三 A4 109年度偵字第26859號卷四 A5 109年度偵字第26859號卷五 A6 109年度偵字第26859號卷六 A7 109年度偵字第26860號 A8 109年度偵字第29900號 A9 109年度偵字第29901號 A10 109年度偵字第32340號 A11 110年度偵字第1520號 A12 110年度偵字第3073號卷一 A13 110年度偵字第3073號卷二 A14 110年度偵字第3073號卷三 A15 110年度偵字第3073號卷四 A16 109年度查扣字第1522號 A17 109年度查扣字第1768號 A18 109年度查扣字第1769號 A19 110年度查扣字第123號 A20 109年度押抗字第12號 A21 110年度聲他字第83號 A22 109年度聲羈字第351號（淨股）併辦 B1 臺中地檢110年度偵字第30482號 B2 臺中地檢111年度偵字第4703號 B3 臺中地檢111年度交查字第60號 B4 高雄地檢110年度偵字第13304號 B5 高雄市政府警察局苓雅分局刑案偵查卷宗

2024-12-25

TPHM-111-金上訴-74-20241225-6

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銀行法等

臺灣高等法院刑事判決 111年度金上訴字第74號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告蔡佑彥指定辯護人李冠衡律師（義務辯護）上訴人即被告陳勇成選任辯護人潘韻帆律師（法扶律師）上訴人即被告廖國瀚選任辯護人陳建霖律師（法扶律師）上訴人即被告鄭翰閩選任辯護人鄭牧民律師（法扶律師）上訴人即被告林鴻逸楊家慶上二人共同選任辯護人林盛煌律師邱姝瑄律師被告蕭琳之　　　　　　　　　　選任辯護人宋思凡律師上列上訴人因銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度金訴字第13號，中華民國111年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第26859號、第26860號、第29900 號、第29901號、第32340號、110年度偵字第1520號、110年度偵字第3073號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於蕭琳之刑之部分，廖國瀚刑及犯罪所得沒收部分，暨蔡佑彥、林鴻逸犯罪所得沒收部分均撤銷。上開撤銷部分，蕭琳之處有期徒刑貳年，廖國瀚處有期徒刑壹年柒月。扣案廖國瀚已繳交國庫之犯罪所得新臺幣拾伍萬零玖佰元、林鴻逸已繳交國庫之犯罪所得新臺幣肆佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收。蔡佑彥扣案已繳交國庫之犯罪所得新臺幣捌萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬貳仟玖佰玖拾貳元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。　　理　由壹、程序部分：一、本案審理範圍：㈠、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由並謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語，亦即有關量刑、沒收部分已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就量刑或沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑或沒收妥適與否之判斷基礎。　　㈡、本案檢察官上訴書中已載明僅就被告蕭琳之量刑部分上訴（見本院卷一第187頁），被告蔡佑彥、廖國瀚、林鴻逸等人於上訴後，已陳明僅就原判決之「量刑」及「沒收」部分上訴，被告陳勇成、鄭翰閩、楊家慶等人於上訴後，則陳明僅就原判決之「量刑」部分上訴（見本院卷二第371至372頁），揆諸前揭說明，本院就上開被告，即應僅針對原判決量刑及被告蔡佑彥、廖國瀚、林鴻逸之沒收部分進行審理，至原判決關於上開被告之犯罪事實、罪名部分及被告蕭琳之、陳勇成、鄭翰閩、楊家慶之沒收部分，則非本院審理範圍。二、被告蔡佑彥、陳勇成經本院合法傳喚，有本院送達證書在卷足憑（見本院回證卷第327、331頁），且據其等辯護人於本院審理時陳稱上開被告均知悉審判期日，但被告蔡佑彥選擇不到庭、被告陳勇成未搭上車等語（見本院卷二第368頁），是上開被告乃係無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其等陳述，逕為一造辯論判決。　　　貳、關於本案上開被告量刑、沒收所依憑之犯罪事實暨所犯法條，均援引第一審判決書之記載。參、刑之加重、減輕事由之審酌：一、刑法第59條之適用：㈠、刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。㈡、上開被告本案所為固屬不當，應予非難，惟其等據以處斷之銀行法第125條第1項前、後段之非法經營銀行業務罪，屬最低法定本刑為3年、7年有期徒刑之罪（另得併科罰金），刑度甚重，然銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，於違法經營收受存款業務之情形，以高利為餌向社會大眾吸收資金，一旦吸金規模龐大又惡性倒閉，勢將造成廣大存款人財產上損失，且易衍生諸多社會問題，至於違法辦理國內外匯兌業務之情形，雖同為該條所規範，然非銀行而辦理國內外匯兌業務，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於進出國資金之管制，對於一般社會大眾之財產尚不致造成嚴重危害。若無匯兌詐欺之情形，所辦理之匯兌經由一收一付，獲取之手續費即利潤乃按收取金額一定比例計算。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所禁止之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設法定最低刑度卻同為3年或7年以上有期徒刑。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪刑相當原則。㈢、查上開被告所從事之非法匯兌業務，雖為法所不許，惟依原判決認定被告蕭琳之、廖國瀚、鄭翰閩經手非法匯兌之金額約分別為新臺幣（下同）4千餘萬元、3千餘萬元、與被告林鴻逸、楊家慶有關之非法匯兌金額則約為5百餘萬元，以此類犯罪而言，情節非重，對於金融秩序之危害尚非重大，且未直接損害他人之權益，至原判決認定被告蔡佑彥、陳勇成經手非法匯兌之金額雖達1億2千餘萬元，但其等與被告蕭琳之、廖國瀚、鄭翰閩等人僅係受僱並聽從被告余鈞庭之指示而為，並非主導者，分工地位較低，且按月領取薪資（詳參附表六所示），若與其等經手之匯兌總額相比，顯屬輕微，被告楊家慶更僅係受被告林鴻逸、余鈞庭請託而涉入本案，提供帳戶並領取款項，尚無證據證明有實際獲得利益，上開被告之非難性及對社會金融秩序之危害，較之非法匯兌從中獲取高額匯差者為輕，惡性及參與之犯罪情節尚非重大，參以其等犯後於本院均已坦承犯行，態度尚稱良好。是依上開被告之犯罪情狀，縱科以被告蔡佑彥、陳勇成法定最輕本刑有期徒刑7年，就蕭琳之、廖國瀚、鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶等人科以法定最輕本刑有期徒刑3年，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。二、無銀行法第125條之4第2項減刑規定之適用：　　被告蕭琳之、廖國瀚、林鴻逸雖於原審或本院繳清犯罪所得，被告楊家慶則未經原判決認定有犯罪所得，但被告廖國瀚、林鴻逸、楊家慶等人於偵查中均未曾自白非法經營銀行匯兌業務之犯行，被告蕭琳之於偵查中雖坦承其受僱於余鈞庭擔任會計，負責記帳及有時查看匯率、買賣虛擬貨幣等情，但始終未承認知悉其等是在從事非法匯兌，推稱自己不知道（見A14卷第32頁），並稱是從109年6月才開始為被告余鈞庭工作，否認參與原判決事實欄一、㈢即Tinance（天策）網站部分之犯行（見A14卷第33至34頁），可徵被告蕭琳之僅承認部分客觀構成要件事實，否認有違法經營銀行匯兌業務之故意，顯未承認屬故意犯之違法經營銀行業務罪之主觀構成要件事實，自難認為其有就該罪之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，應不符偵查中自白之要件，故上開被告雖已自動繳交全部犯罪所得，仍無從適用銀行法第125條之4 第2項之減刑規定，併此敘明。三、累犯不予加重其刑之說明：㈠、被告林鴻逸前因公共危險案件，經原審法院以106年度交簡字第3033號判決判處有期徒刑3月確定，並於108年1月22日易科罰金執行完畢。被告蔡佑彥前因①毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以103年度嘉簡字第1191號判決判處有期徒刑3月確定，於103年12月12日易科罰金執行完畢；又因②施用毒品案件，經同院以105年度嘉簡字第567號判決判處有期徒刑3月確定；再因③施用毒品案件，經同院以105年度朴簡字第292號判決判處有期徒刑3月確定；另因④施用毒品案件，經同院以105年度嘉簡字第1421號判決判處有期徒刑4月確定，上開②至④有期徒刑之宣告，復經同院以105年度聲字第1372號裁定應執行有期徒刑8月確定，並於106年5月7 日執行完畢；其後又因⑤施用毒品案件，經同院以106年度嘉簡字第1821號判決判處有期徒刑5月確定；又因⑥施用毒品案件，經同院以107年度嘉簡字第742號判決判處有期徒刑3月確定，上開⑤、⑥案件經同院以107年度聲字第693號裁定應執行有期徒刑6月確定；再因⑦施用毒品案件，經同院以107年度嘉簡字第820號判決判處有期徒刑5月確定；因⑧施用毒品案件，經同院以107年度嘉簡字第933號判決判處有期徒刑5 月確定，上開⑦、⑧案件經同院以107年度聲字第800號裁定應執行有期徒刑9月確定，並與前揭應執行有期徒刑6月部分接續執行，於108年7月1日縮刑期滿執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等受徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆合於刑法第4 7條第1項累犯之要件。㈡、惟依司法院釋字第775號解釋意旨，構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。據此，本院審酌被告林鴻逸、蔡佑彥上開前案所為公共危險及施用毒品等罪，與其等本案所犯非法經營銀行匯兌業務罪之犯罪型態迥然不同，所侵害之法益亦有差別，尚難認上開被告就本案具特別惡性或有對刑罰反應力薄弱之情形，爰依上開解釋意旨均裁量不予加重最低法定本刑。　肆、撤銷改判部分：一、撤銷理由：　　原判決認被告蕭琳之、廖國瀚、蔡佑彥、林鴻逸所為事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、被告蕭琳之應不符合銀行法第125條之4第2項之減刑規定，業如前述，原判決逕予適用該條項規定予以減刑，尚有未恰。㈡、被告廖國瀚上訴後於本院已自動繳交全部犯罪所得（詳後述），原判決量刑時未及就犯罪後之態度此量刑因子為較有利於被告廖國瀚之認定，容有未當。㈢、被告廖國瀚、林鴻逸既於本院繳交全部犯罪所得可供檢察官執行沒收，被告蔡佑彥於本院亦繳交8萬元之部分犯罪所得可供檢察官執行沒收（詳後述），就已繳交者即無庸再諭知追徵，原判決未及審酌此節而諭知追徵，亦有違誤。㈣、準此，檢察官就被告蕭琳之量刑部分之上訴，被告廖國瀚就其量刑及沒收部分之上訴，被告蔡佑彥、林鴻逸就其等沒收部分之上訴為有理由，即應由本院就原判決關於被告蕭琳之量刑部分、廖國瀚量刑及沒收部分、被告蔡佑彥、林鴻逸沒收部分予以撤銷改判。二、關於被告蕭琳之、廖國瀚之量刑審酌事項㈠、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蕭琳之、廖國瀚無視政府對於匯兌管制之禁令，非法辦理國內外匯兌業務，影響國內金融秩序及資金管制，應予相當程度之非難，其等非法辦理匯兌業務之金額經原審判決分別認定為4千餘萬元、3 千餘萬元，以此類犯罪而言，情節尚非甚重，被告二人於偵查時否認犯行，後於原審或本院承認犯行，並繳交全部犯罪所得之犯後態度，兼衡被告蕭琳之係負責記帳及聯繫工作，涉及原判決事實欄一、㈢、㈣兩部分犯行，參與程度較深，被告廖國瀚係於原判決事實欄一、㈣負責現場提存等工作，分工地位較低，其等犯罪之動機、目的、手段，被害人於原審及本院所表達之意見（含書狀），被告蕭琳之、廖國瀚為本案時無犯罪紀錄之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，暨被告蕭琳之自陳大學肄業之教育智識程度，已婚，目前在家撫養兩名幼子之家庭狀況，被告廖國瀚，目前以販售便當為業，已婚，需扶養3名未成年子女之家庭經濟狀況（見原審卷五第455、456頁；本院卷二第431頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。㈡、被告蕭琳之、廖國瀚雖請求為緩刑宣告，惟本案其等所參與非法辦理匯兌業務之金額經原審判決分別認定為4千餘萬元、3千餘萬元，以此類犯罪而言，情節固非甚重，但亦非小額，且本案除由同案被告余鈞庭主導外，還有負責記帳者、蒐集金融機構帳戶者、長期派駐境外提領轉存匯款項者，為具有一定規模之組織，影響金融秩序之程度較深，本院衡酌上情，認被告蕭琳之、廖國瀚所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，仍有對其施以適度自由刑之必要，以期能澈底悛悔犯行，故不予宣告緩刑，附此敘明。　三、沒收部分：㈠、犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第 136條之1定有明文。㈡、依被告蔡佑彥歷次供述與通訊軟體對話內容擷圖，暨同案被告陳書韻於偵查中所述（見A10卷第7至18頁、第117至124頁、原審卷一第347至348頁、其餘證據出處見附表六計算依據欄），被告蔡佑彥受僱前往大陸南寧市，擔任駐點人員，實際領得薪資為20萬2,992元（詳見附表六所載被告蔡佑彥之犯罪所得）；又依被告廖國瀚之歷次供述及同案被告余鈞庭於偵查中所述（見A8卷第69至79頁、第145至151頁、原審卷一第348至349頁、其餘證據出處見附表六計算依據欄），其受僱前往香港地區辦理前開業務，實際領得薪資為15萬900 元（詳見附表六所載被告廖國瀚之犯罪所得）；再依卷附被告林鴻逸之對話紀錄所示（詳見附表六所載被告林鴻逸部分計算依據欄之證據出處），被告林鴻逸從中獲得利潤為400 元，核屬其等因本案違反銀行法犯行所獲取之實際犯罪所得。㈢、為使國家最終取得並保有犯罪行為人所繳交及原已扣案犯罪所得之所有權，能有由檢察官依確定裁判執行之效力（刑事訴訟法第470條第1項前段規定參照），被告如已自動繳交全部犯罪所得，雖無須再於判決諭知追徵，但仍應依法就被告自動繳交部分諭知沒收，以利檢察官日後據以執行（最高法院104年度台上字第2575號判決意旨參照）。本案被告廖國瀚、林鴻逸經認定之上開犯罪所得全部，及被告蔡佑彥經認定犯罪所得中之8萬元，均已自動繳交（見本院卷二第234、 236、238、260之2、335、338頁之本院犯罪所得收據），即應依銀行法第136條之1規定，各於其等項下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。又被告蔡佑彥其餘未扣案之犯罪所得12萬2,992元（計算式：20萬2,992元-8萬元＝12萬2,992元），應依銀行法第136條之1、刑法第38條之 1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。伍、量刑上訴駁回部分：　　一、查原判決量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，說明其審酌被告蔡佑彥、陳勇成、鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶等人無視政府對於匯兌管制之禁令，以如原判決事實欄所載所示方式參與非法辦理匯兌業務，影響金融秩序及政府對於資金之管制，其行為應予相當程度之非難，其等所經手或相關之匯兌金額，被告蔡佑彥、陳勇成、鄭翰閩係受僱於同案被告余鈞庭，分別擔任大陸南寧或香港地區之駐點人員，依指示執行業務，非基於支配、主導地位，分工角色及對犯罪貢獻程度相較同案被告余鈞庭，顯然較輕，且其等因本件犯行而獲取之報酬尚非甚鉅（各如附表六所示，其中被告楊家慶未經認定獲有不法利益），其等於原審否認犯行之態度，暨被告林鴻逸、蔡佑彥、陳勇成有前案紀錄，其他被告則無前科之素行，兼衡以其等各自犯罪之動機、目的、情節及參與程度，告訴人所表示之意見，被告蔡佑彥自陳國中畢業之智識程度、現從事拆模工作、月薪約4、5 萬元、需要扶養一子之家庭經濟狀況；被告陳勇成自陳國中畢業之智識程度；被告鄭翰閩自陳高中畢業之智識程度、在工地做工、月薪不到4萬元，需要扶養父母之家庭經濟狀況，林鴻逸自陳大學肄業之智識程度、現從事汽車美容業，月入4、5萬元之家庭經濟狀況；被告楊家慶自陳高中畢業，現從事直播醫美經紀人與業務人員，月入7至8萬元，需撫養一子，妻子無業，家有高齡父親之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如原判決主文欄主刑部分第四、五、七至九項所示之刑。本院認以其等各自之分工參與程度、所經手相關之非法匯兌金額，對於金融秩序之危害程度等情觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，所量處之刑度尚稱妥適，應予維持。二、被告蔡佑彥、陳勇成、鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶上訴意旨雖均以其等於本院上訴審審理時已承認犯罪，深知悔悟，且被告蔡佑彥已繳回部分犯罪所得，就犯後態度之量刑因子已有改變，而認原審量刑過重等語。惟查：㈠、被告蔡佑彥、陳勇成經原審量處之刑期分別為有期徒刑3年7 月、3年8月、被告鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶則依序為有期徒刑1年10月、1年7月、1年7月，以其等所犯非法經營銀行業務罪經適用刑法第59條減刑規定後之處斷刑最低刑度分別為有期徒刑3年6月（被告蔡佑彥、陳勇成）、1年6月（被告鄭翰閩、林鴻逸、楊家慶）觀之，僅略高於最低處斷刑，其中被告蔡佑彥、陳勇成、林鴻逸並有前案紀錄，故再參酌「犯罪行為人之品行（素行）」此量刑因子後，已難認有量刑過重情事。㈡、上開被告於原審均否認犯行，雖上訴後於本院審理時坦承犯罪，但被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為審酌刑法第57條第10款「犯罪後之態度」情形之考量因子，以適正行使其裁量權；英美法所謂「認罪的量刑減讓」，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之，亦屬同一法理；而此量刑增減之審酌，於依法律所定之處斷刑，法理上亦有其適用（最高法院108年度台上字第4387號判決意旨參照）。是上開被告迄至上訴後於本院方坦承犯罪，就認罪之量刑減讓部分，影響程度本已遞減，其中被告陳勇成、鄭翰閩迄未繳交任何犯罪所得，被告蔡佑彥僅繳交部分犯罪所得，再依前所述，原審實已從處斷刑最低刑度量起等情，本院認上開被告上訴後雖於本院審理時認罪，但對於刑度減輕幅度極微，尚未達因此再減輕原審量刑之程度。㈢、其中被告蔡佑彥雖已繳交8萬元之部分犯罪所得，但其經原審量處之刑期為有期徒刑3年7月，相較於其所犯非法經營銀行業務罪經適用刑法第59條減刑規定後之處斷刑最低刑度有期徒刑3年6月，僅略高1個月，且其既未繳交全部犯罪所得，復有前述前案紀錄之素行，在原審量刑刑期本已偏輕之情形下，實無從量處再輕之刑，是被告蔡佑彥縱有繳交部分犯罪所得，但亦未達再減輕原審量刑之程度，於此敘明。㈣、準此，上開被告執前揭事由認原審量刑過重，非屬有據，其等此部分之上訴為無理由，應予駁回。　　三、被告林鴻逸、楊家慶雖請求為緩刑宣告，惟本案其等所參與非法辦理匯兌業務之金額經原審判決認定為5百餘萬元，以此類犯罪而言，情節固非甚重，但亦非小額，被告楊家慶除提供個人銀行帳戶外，並親自提領款項，被告林鴻逸則為介紹被告楊家慶加入分工者，對於金融秩序造成一定規模之影響，本院衡酌上情，認上開被告所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情形，仍有對其施以適度自由刑之必要，以期能澈底悛悔犯行，故不予宣告緩刑，附此敘明。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第371 條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官康惠龍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　25　　日　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　林孟宜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　朱嘉川　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張紹省以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　武孟佳中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日附件、本件偵查卷宗代號對照表。編號案卷 A1 109年度偵字第26859號卷一 A2 109年度偵字第26859號卷二 A3 109年度偵字第26859號卷三 A4 109年度偵字第26859號卷四 A5 109年度偵字第26859號卷五 A6 109年度偵字第26859號卷六 A7 109年度偵字第26860號 A8 109年度偵字第29900號 A9 109年度偵字第29901號 A10 109年度偵字第32340號 A11 110年度偵字第1520號 A12 110年度偵字第3073號卷一 A13 110年度偵字第3073號卷二 A14 110年度偵字第3073號卷三 A15 110年度偵字第3073號卷四 A16 109年度查扣字第1522號 A17 109年度查扣字第1768號 A18 109年度查扣字第1769號 A19 110年度查扣字第123號 A20 109年度押抗字第12號 A21 110年度聲他字第83號 A22 109年度聲羈字第351號（淨股）併辦 B1 臺中地檢110年度偵字第30482號 B2 臺中地檢111年度偵字第4703號 B3 臺中地檢111年度交查字第60號 B4 高雄地檢110年度偵字第13304號 B5 高雄市政府警察局苓雅分局刑案偵查卷宗

2024-12-25

TPHM-111-金上訴-74-20241225-4

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請求給付工程款

最高法院民事判決 113年度台上字第1455號上訴人立山營造事業股份有限公司法定代理人鄭金鴻訴訟代理人任順律師上訴人益鼎工程股份有限公司法定代理人洪俊榮訴訟代理人張天界律師王雪娟律師陳秋華律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國113年1月 19日臺灣高等法院第二審更審判決（111年度建上更二字第4號），各自提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於(一)駁回上訴人立山營造事業股份有限公司請求上訴人益鼎工程股份有限公司給付工程款新臺幣參仟貳佰肆拾捌萬貳仟捌佰貳拾肆元本息、展期管理費用新臺幣壹仟肆佰陸拾捌萬壹仟肆佰陸拾壹元本息之訴、上訴與追加之訴，及返還不當扣款新臺幣陸佰柒拾陸萬柒仟肆佰玖拾壹元本息之上訴與追加之訴，( 二)駁回上訴人益鼎工程股份有限公司其餘上訴及追加之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。上訴人立山營造事業股份有限公司其他上訴駁回。第三審訴訟費用，關於駁回上訴人立山營造事業股份有限公司其他上訴部分，由該上訴人負擔。理由一、本件上訴人立山營造事業股份有限公司（下稱立山公司）主張：對造上訴人益鼎工程股份有限公司（下稱益鼎公司）於民國93年間與伊簽訂建造工程承攬契約（下稱系爭契約），將其與第一審共同被告榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）向訴外人國防大學聯合承攬之率真分案主體工程（下稱主體工程）其中景觀雜項工程項目（下稱系爭工程），以總價新臺幣（下同）1億9,450萬元交由伊承攬，約定93年11月5日開工，工期207天，預定94年5月30日完工。系爭工程於96年2月14日實際完工，同年8月15日驗收合格。益鼎公司尚積欠伊第25至27期估驗計價款（下稱估驗款）依序378萬8,903元、35萬1,630元、14萬5,480元，第一次、第二次變更設計追加工程款（下稱變更工程款）82萬7,250元、144萬1,209元，及保留款1,387萬4,825元，共計2,042萬9,297元，迄未給付。又主體工程變更設計提高建築物地下室頂版40公分（下稱主體建築高程變更），伊因此增加施作土方之挖方、整地及回填、夯實等工程（下稱系爭整地工程），得請求益鼎公司給付追加工程款1,205萬3,527元；系爭工程因變更設計影響工期，展延工期至96年2月14日，實際增加工期625天（下稱系爭展延期間），期間營建原物料價格劇烈上漲，致伊購買系爭工程所需之材料費用大幅增加，非伊訂約時所能預見，伊得請求益鼎公司補償伊物價指數調整款（下稱物調款）821萬6,947元，及因工期展延增加之管理費用（下稱展期管理費用）1,468萬1,461元；益鼎公司自應付工程款溢扣「工地清潔勞安環保費」（下稱環安費用）132萬8,163元、重複扣款「清潔點工費用」88萬2,030元、不當扣款「代僱工及租用機具費用」676萬7,491元（下合稱系爭3項扣款），伊得依不當得利法則請求返還等情，爰依系爭契約、承攬之法律關係及民法第227條之2、第179條規定，求為命益鼎公司一部給付3,962萬679元及加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。嗣於原審就物調款及展期管理費用追加依民法第227條第1項、第231條規定、就系爭3項扣款追加依承攬之法律關係，並擴張聲明求為命益鼎公司再給付2,473萬8,237元及加付自追加起訴狀繕本送達翌日起算法定利息之判決。二、上訴人益鼎公司則以：主體建築高程變更與系爭工程之施作無涉，對造上訴人立山公司無從請求此部分追加工程款。系爭工程屬總價承包，兩造未約定展延工期應增加管理費，系爭契約第4條第4款並約明不依物價指數調整工程款，立山公司自不得依情事變更原則請求增加給付。立山公司依系爭契約施工補充說明書第10條第4項及第16條約定與其他平行廠商按每月計價款比例分擔之環安費用，與其依系爭契約第8條第11、12項須自行負擔維持其工地清潔之費用，兩者並不相同，伊於各期估驗款依約扣除立山公司應分擔之環安費用，及代僱維持其工地清潔之點工費用，並無溢扣或重複扣款情事。立山公司對伊追加請求工程款部分，已罹於2年之消滅時效等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：伊自95年1月起至96年7月止為立山公司墊支如原審更一判決附表（下稱附表）所示代僱工費用共計4,784萬9,378元，經依序與立山公司本件可請領之第12至24期工程款2,675萬8,111元、第25至27期估驗款、保留款、第一次、第二次變更工程款扣抵後，立山公司尚欠伊1,087萬6,619元等情，依系爭契約第7條第1項第4款約定，並於原審擴張反訴聲明，求為命立山公司給付1,087萬6,619元本息之判決。三、原審以：益鼎公司於93年間與立山公司簽訂系爭契約，將其與榮工公司聯合承攬主體工程中之系爭工程，以總價1億9,450萬元交由立山公司承攬，約定93年11月5日開工，工期207天，預定94年5月30日完工。系爭工程於96年2月14日實際完工，同年8月15日驗收合格。立山公司尚有系爭工程第25、26、27期估驗款依序378萬8,903元、35萬1,630元、14萬5,480元，及第一次、第二次變更工程款、保留款依序82萬7,250元、144萬1,209元、1,387萬4,825元，共計2,042萬9,297元未領取，為兩造不爭執。次查(一)立山公司請求給付系爭整地工程款部分：主體建築高程變更，致增加全區結構房舍及雜項設施之系爭整地工程，益鼎公司係交由訴外人再福企業股份有限公司（下稱再福公司）承攬，由再福公司將土方運至回填區，回填至指定高程後，立山公司再接續施作排水溝、道路、鋪面。立山公司施作系爭工程包括路床滾壓夯實，其於施作排水溝、道路及鋪面等工程時，為測量挖出放深基腳之形狀及壓實底土，多次分層巡迴以挖方、填方及測量整地等施工順序輪流施作之工作，核屬其依系爭契約標單應施作之路床滾壓夯實工項，並非因主體建築高程變更而增加之工項。第一審囑託社團法人中華民國建築技術學會鑑定之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）亦認系爭工程因主體建築高程變更而增加之鑿地及挖填工作，益鼎公司無須給予立山公司追加價款。立山公司請求益鼎公司給付追加工程款1,205萬3,527元，尚屬無據。 (二)立山公司請求給付物調款部分：系爭契約第4條第2項、第4 項依序約定：「本工程屬總價承包，除依本契約第15條規定辦理變更外，不得要求追加減」、「不按物價指數調整」；第15條第 1項第2款、第6款並依序約定：「總價承包之工程，除非因設計變更或施工範圍變更，不得以任何理由辦理契約工程價款追加（減）或展延工期」、「乙方（立山公司）於執行本契約過程中，倘有任一事件須追加工程費或展延工期，乙方須於該事件發生之日起15天內向甲方（益鼎公司）申請核可，逾期不辦理視同乙方承認無辦理追加工程費或展延工期之必要」。營造工程物價於系爭工程開標前之8個月，較諸前10年間，已有上漲之情事，亦有行政院主計處所編「營造工程物價指數（總指數）銜接表」可稽。足見兩造已預見締約後工程期間將發生物價變動情事，於系爭契約就設計或施工範圍之變更，約定以展延工期及追加工程款之方式處理，並約明不依物價指數調整工程款。又系爭工程所需之鋼筋、混凝土、外牆磚等材料，係由益鼎公司按設計數量提供交由立山公司施工，為系爭契約施工補充說明書第2條第1項所約明；立山公司於系爭契約簽訂後，即就其餘須自備之窯燒花崗磚、雲彩石、天然石、清碎石等石材及焊接鋼線網、PE浪管、塑膠陰井、排水板等材料，與訴外人元山五金工業股份有限公司、新睦豐建材股份有限公司、方智有限公司等簽約購買，並約明價格不因訂約後物價漲跌而調整，亦有工程契約書可稽；立山公司施作系爭工程之成本，依其與下包之各承攬廠商與承攬項目一覽表所示，大部分為人力工資之支出，其另主張備料之大宗為水泥砂漿，而水泥、工資類之物價指數於94年5月至96年5月間依序為98.1 7至98.68之間、94.5至96.5之間，變動非鉅，有營造工程物價指數列表可參。是立山公司施作系爭工程需自備之材料及支出之工資，其物價指數於工期展延期間既無超出合理預期之劇烈變動，自無情事變更原則之適用。兩造就系爭工程第一次、第二次變更設計，已達成展延工期及工程款追加(減)之合意，並無按物價指數調整工程款之合意，亦有系爭工程合約變更同意書可稽。立山公司依民法第227條第1項、第231條第1項及第227條之2第1項規定，請求益鼎公司給付物調款821萬6,947元，均屬無據。 (三)立山公司請求給付展期管理費用部分：系爭契約因工期展延可能衍生管理成本，為立山公司於簽約前可得預見，其經風險評估後與益鼎公司簽訂系爭契約，並未約定就工期展延期間得請求增加管理費。立山公司施作系爭工程主要成本為施作人力、機具等費用支出，惟其自94年12月間起即因未進場施作、進度落後，經益鼎公司代為僱工、租用機具進場施作。立山公司於系爭展延期間，既未正常進場施作，係由益鼎公司於實際施工前代為僱請人力、租用機具，難認立山公司有因工期展延致增加支出不可預期之人力、機具成本之情形。立山公司依民法第227條第1項、第 231條第1項及第227條之2第1項規定，請求益鼎公司給付展期管理費用1,468萬1,461元，不應准許。 (四)立山公司請求返還系爭3項扣款部分：１、立山公司請求返還溢扣環安費用部分：系爭契約施工補充說明書第10條第4項、第16條約定，主體工程各平行廠商施工共同產生工程廢料、生活廢棄物、設備包裝廢棄物等之處理，由益鼎公司統籌辦理，處理費用由各平行廠商依每月計價款之比例分攤。益鼎公司因主體工程分案全部工地清潔及廢棄物之處理，與訴外人騰昌企業股份有限公司（下稱騰昌公司）簽訂契約處理全部工區廢料之清運，並依每月勞安協議組織會議紀錄由各平行廠商分攤處理費用，立山公司對扣款亦無意見，並於會議中簽認等情，有益鼎公司與騰昌公司之工程契約、會議記錄、清安及廢棄物處理費用分攤金額一覽表在卷可稽。立山公司實際計算分攤之環安費用數額，縱高於系爭契約標單編列之金額，亦屬其依約應負擔之給付義務。益鼎公司於各期估驗款中扣除環安費用，乃係基於系爭契約上開約定，非無法律上之原因。立山公司主張益鼎公司扣款超過系爭契約標單編列「工地清潔勞安環保費一式192萬4 ,556元」之金額132萬8,163元部分係屬溢扣，依不當得利及承攬之法律關係，請求益鼎公司返還，為不足採。２、立山公司請求返還重複扣款清潔點工費用部分：立山公司依系爭契約第8條第11項、第12項約定，施工期間應隨時維持自己負責工區工地及附近環境之清潔，推行各項安全衛生及環境保護工作，並自行負擔清潔點工費用。此項清潔點工費用與上開環安費用，其契約依據、執行區域及內容均有不同；系爭展延期間仍屬施工期間，立山公司應自負該項清潔點工費。益鼎公司於系爭工程期間代僱工清運立山公司負責工區之廢棄物，按實際支出金額扣款之清潔點工費用，係立山公司依約應自行負擔之清潔點工費，並非立山公司與各平行廠商按每月比例分攤之環安費用，有扣款明細及工程契約書在卷可稽，難認益鼎公司有重複扣款情事。立山公司依不當得利及承攬之法律關係，請求益鼎公司返還重複扣款清潔點工費88萬2,030元，核屬無據。　３、立山公司請求返還不當扣款代僱工及租用機具費用部分：系爭工程施工進度落後、驗收或保固期間發現瑕疵，經限期要求立山公司改善、修正未果時，依系爭契約第7條第1項第4款、第9條第6項、第11條第2項約定，益鼎公司得代僱工及租用機具施作，並就支出之費用自應付工程款中扣抵。益鼎公司依上開約定，自 95年1月至96年7月為立山公司支出代僱工及租用機具費用如下： (1)如附表A1項次1至15、附表A4項次2、附表A5項次1至4、6、附表A6項次1至3、附表A7項次1至5、附表A8項次1至9、附表A9項次 1至7、9至12、附表A10項次3至15、19、附表A11項次1、附表A12 、A13、A14及附表二代僱工費用二項次1至4、7所示內容均屬立山公司應施作或修繕之工程範圍，且益鼎公司確有支出代為僱工或租用機具等費用，並按月以備忘錄通知立山公司，其中自95年 1月至同年12月，益鼎公司業於各期估驗款中辦理扣款，經立山公司用印確認而無異議；96年1月以後部分，亦有益鼎公司提出之統一發票及工程計價/結算單、承攬契約、工作單等可證。 (2)如附表A2所示泰勞支援費用，系爭鑑定報告以益鼎公司提出之備忘錄及泰勞工作申請單，按出工人數及加班時數計算為455 萬7,265元；附表A3及附表A4項次1所示3000psi水泥砂漿，系爭鑑定報告依系爭契約標單及單價分析表記載，按系爭工程施工圖、標單工項等資料認定施工所需之數量，依益鼎公司主張各月份使用數量，比例計算實際各月使用水泥砂漿數量，估計系爭工程完成工作所需1：3水泥砂漿數量為919.14立方公尺，及益鼎公司提供水泥砂漿時之單價為每立方公尺1,445元，核算此項費用為1 32萬8,157元；附表A5項次7之代僱點工工資，系爭鑑定報告以設計圖估算板模數量，認其金額以2萬8,535元為合理。 (3)準此，益鼎公司為立山公司支出代為僱工及租用機具費用如附表二「本院判斷」欄所示，共計3,976萬9,228元（下稱系爭代墊款）。至如附表A5項次5、8、9、附表A6項次4至6、附表A7 項次6、7、附表A9項次8、附表A11項次2、3所示費用及附表二代僱工費用二項次5、6、8所示，或其內容非屬立山公司應施作之工程範圍，或益鼎公司所舉證據不能證明其確有支出該項費用，均不足採。益鼎公司就系爭代墊款僅於第12至24期估驗款扣抵2, 675萬8,111元，尚有1,301萬1,117元未扣款，立山公司依不當得利或系爭契約之法律關係，請求益鼎公司給付代僱工及代租用機具溢扣款676萬7,491元，難認有據。 (五)立山公司對益鼎公司尚有2,042萬9,297元工程款未領取，經益鼎公司以其為立山公司支出系爭代墊款而尚未扣抵之債權1,301萬1,117元，依序與立山公司起訴請求1,021萬4,648.5元、追加請求1,021萬4,648.5元之工程款為抵銷後，立山公司對益鼎公司尚有追加工程款債權741萬8,180元。立山公司於96年8月15日系爭工程驗收合格時，得請求給付工程尾款；其於96年11月20日交付益鼎公司全部保固文件後，得請求給付工程保留款。惟立山公司至107年6月27日始為追加工程款之請求，其對益鼎公司之追加工程款債權741萬8,180元已罹於2年之消滅時效，益鼎公司既依法為時效抗辯，立山公司依不當得利或承攬之法律關係，請求益鼎公司給付工程款，即無理由。益鼎公司對立山公司之系爭代墊款債權經抵銷後已無餘額可請求，其依系爭契約第7條第1項第4款約定，反訴請求立山公司給付1,087萬6,619元本息，亦無理由。故立山公司依系爭契約及承攬之法律關係，民法第490條第1項、第227條之2第1項、第227條第1項、第231條、第179條規定，請求益鼎公司給付6,435萬8,916元本息，為無理由。益鼎公司依系爭契約約定，反訴請求立山公司給付1,087萬6,619元本息，亦無理由，不應准許。爰將第一審所為益鼎公司本訴敗訴部分之判決廢棄，改判駁回立山公司之訴、上訴及追加之訴，並駁回益鼎公司其餘上訴及追加之訴。四、關於廢棄發回部分： (一)按民法第227條之2第1項所定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。原審係認系爭工程原訂工期207天，預定94年5月30日完工，展延工期至96年2月1 4日，實際增加工期625天，系爭契約並無工期展延期間得請求增加管理費之約定；立山公司自94年12月起未進場施作，由益鼎公司自95年1月間代僱工及租用機具施作。似認立山公司自94年6月起至同年12月展延工期之期間，尚自行施作系爭工程。果爾，立山公司於事實審主張：系爭工程之工期由原訂工期延長為4倍之8 32天，已超出一般有經驗之承包商於投標時得合理預見之範圍，伊因此增加工地之管理維護、水電費、人事費等成本支出等語（見原審卷一46頁、232頁以下、637頁以下），並提出薪資、房租、電話費、水電費、機具租金等支出單據為證據（見外放證物），是否全然無據，即非無研求之餘地。原審未詳查審認，遽以前揭理由謂立山公司不得請求益鼎公司給付展期管理費用，已有可議。 (二)次查法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。立山公司於事實審主張：土方平行廠商施作主體建築旁之土方回填，與伊施作之整地及挖填，係屬不同之工項，伊並非請求土方回填之工程款，伊自94年7月起至96年2月14日完工前，確因主體建築高程變更而增加施作整地及挖填之工作，系爭鑑定報告僅就95年 5、6、9月及96年1月益鼎公司代僱工及租用機具費用為鑑定，顯有疏漏；系爭工程係使用預拌1：3水泥砂漿，非3000psi水泥砂漿，1：3水泥砂漿之單價為每立方公尺1,273元，且益鼎公司主張之各月使用數量均未提出任何憑證，系爭鑑定報告關於附表A3 及A4項次1之鑑定結果有誤等語（見第一審卷三8頁以下、189頁以下)；益鼎公司於事實審則抗辯：系爭鑑定報告就A2項次2至8 ，僅空泛引用附件十一，未具體說明其判斷所憑之依據及理由；伊就A3、A4項次1提供之3000psi水泥砂漿，其價格自95年6月起已調至每立方公尺1,695元，系爭鑑定報告以1：3水泥砂漿單一價格每立方公尺1,455元計算，自不足採；伊就A5項次7之相關出工均經立山公司簽認，系爭鑑定報告未審酌其實際支出金額，反以計算方式推論，據此所為之鑑定結果不可採等語（見同上卷12 5頁以下、129頁、134頁）。攸關其本件本訴及反訴之請求是否有據及其數額，係屬重要之攻擊及防禦方法。原審未於判決書理由項下說明其取捨之意見，遽採上開鑑定關於系爭整地工程款及附表A2項次2至8、A3、A4項次1、A5項次7之各項結論作為判決之依據，亦有判決不備理由之違誤。益鼎公司得主張抵銷之代墊款數額，既尚待事實審調查審認，原判決關於立山公司請求益鼎公司給付工程款、返還不當扣除代墊款及益鼎公司反訴請求抵銷餘額部分，自應併予廢棄發回。兩造上訴論旨，各自指摘原判決上開於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。五、關於駁回立山公司其他上訴部分：　　原審認系爭契約已約明不依物價指數調整工程款，立山公司施作系爭工程需自備之材料及支出之工資，其物價指數於工期展延期間亦無超出合理預期之劇烈變動，立山公司不得請求益鼎公司給付物調款821萬6,947元；益鼎公司並無溢扣環安費用132萬8,163 元，亦無重複扣款清潔點工費用88萬2,030元，立山公司無從請求益鼎公司返還上開扣款，爰廢棄第一審所為命益鼎公司給付物調款238萬9,004元本息之判決，改判駁回立山公司此部分之訴，就逾此部分維持第一審所為立山公司敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，經核於法並無違背。立山公司上訴論旨，指摘原判決上開於己不利部分違背法令，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴人立山公司之上訴一部為有理由，一部為無理由，上訴人益鼎公司之上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 12 月 25 日最高法院民事第九庭　　　　審判長法官吳麗惠法官邱景芬法官張競文法官李國增法官鄭純惠本件正本證明與原本無異書　記　官　陳雅婷中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日

2024-12-25

TPSV-113-台上-1455-20241225-1

重上國

臺灣高等法院

國家賠償

臺灣高等法院民事判決 113年度重上國字第3號上　訴　人　曾淑惠　　　李雅雯　　　李雅如　　　李雅琦　　共同訴訟代理人　高奕驤律師　劉佳香律師被上訴人　交通部公路局東區養護工程分局（原交通部公路總局第四區養護工程處）法定代理人　林文雄　　訴訟代理人　曾文杞律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國112年10 月26日臺灣宜蘭地方法院112年度重國字第4號第一審判決提起上訴，本院於113年11月19日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用，除減縮部分外，由上訴人曾淑惠負擔50分之 11，由上訴人李雅雯負擔50分之15，由上訴人李雅如負擔50分之 9，由上訴人李雅琦負擔50分之9，餘由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人曾淑惠、李雅雯、李雅如、李雅琦（下分別以姓名稱之）主張：被上訴人為花蓮縣秀林鄉臺九線蘇花公路車道之管理機關，有防護邊坡落石、維護道路安全之責任。臺九線 162K+850、162K+950路段之南下車道邊坡，於民國109年1月間有上邊坡土地坍滑之災害發生，詎被上訴人於施作邊坡掛網與錨筋灌漿工程以為防護時未連續施作，就162Ｋ+900至16 3Ｋ處（下稱系爭路段）邊坡（下稱系爭邊坡）未為任何落石防護設施。適訴外人李添福於111年2月24日下午5時26分駕駛其所有車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭車輛）行經系爭路段，有落石自系爭邊坡掉落南向車道地面，反彈擊破行駛於系爭路段北向車道之系爭車輛車前擋風玻璃，致系爭車輛失控撞擊臺九線162Ｋ+860南向車道邊坡，李添福因頭部遭受重擊頭顱變形，送往醫院急診不治死亡（下稱系爭事故）。被上訴人就影響通行安全之邊坡落石未盡防範義務，對於系爭事故地點道路之管理有欠缺，就李添福之死亡應負賠償責任，伊等為李添福之全體繼承人，爰擇一依國家賠償法第3條第1項、民法第184條第1項前段規定及繼承之法律關係，請求被上訴人依民法第192條第1項、第194條規定賠償如附表所示損害（就車輛損害部分，上訴人減縮請求如附表編號一欄所示，見本院卷第423頁，合於民事訴訟法第446 條、第255條第1項第3款規定，應予准許，此部分脫離訴訟繫屬，爰不贅述）。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴。曾淑惠上訴聲明：㈠原判決關於駁回曾淑惠後開第㈡項之訴及其假執行聲請部分，均廢棄。㈡被上訴人應給付曾淑惠新臺幣（下同）200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。李雅雯上訴聲明：㈠原判決關於駁回李雅雯後開第㈡項之訴及其假執行聲請部分，均廢棄。㈡被上訴人應給付李雅雯279萬3,538元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。李雅如上訴聲明：㈠原判決關於駁回李雅如後開第㈡項之訴及其假執行聲請部分，均廢棄。㈡被上訴人應給付李雅如150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。李雅琦上訴聲明：㈠原判決關於駁回李雅琦後開第㈡項之訴及其假執行聲請部分，均廢棄。㈡被上訴人應給付李雅琦150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴及其假執行聲請部分，均廢棄。㈡被上訴人應給付96萬630元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息予上訴人公同共有。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭邊坡植被完整、岩磐穩固，非土石不穩定或易崩塌路段，伊於行政裁量及人力所及範圍內，依臺九線162K+850、162K+950路段地質狀況、防護需求設置掛網護坡，於系爭事故地點附近之162.9、164.7、165.2公里處設置「注意落石」警告標誌、163.5公里處設置資訊可變標誌系統，提醒用路人隨時注意落石，復依交通部公路總局公路養護手冊（下稱公路養護手冊）規定，每日養護巡查、回報暨處理相關路況，每3個月定期查察邊坡狀況，每年定期檢測植生邊坡，已積極為足以防止危險或損害發生之具體作為，善盡道路管理義務，系爭路段具有通常應有之安全狀態及功能，伊已盡維持行車安全之注意義務，就公共設施之設置及管理均無欠缺。系爭路段於系爭事故發生前屬Ｃ級邊坡，無明顯不穩定之徵兆，系爭事故乃偶發、零星之災害，非伊所得事先預見，自不得執此認伊就系爭邊坡之管理有欠缺。又系爭車輛僅前擋風玻璃破裂及車前部分損壞，未達全部毀損而無法繼續使用之程度，佛事供養金非喪葬之必要費用，塔位、管理及安置費用亦逾必要之範圍，精神慰撫金金額則屬過高等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。三、不爭執事項：　㈠李添福為曾淑惠之配偶；李雅雯、李雅如、李雅琦之父，有李添福之除戶戶籍謄本（見原審卷第169頁）、李添福之繼承系統表（見原審卷第171頁）、上訴人戶籍謄本（見原審卷第173至179頁）可稽。　㈡李添福於111年2月24日下午5時26分，駕駛其所有之系爭車輛北向行駛，行經系爭事故地點時，有落石自系爭邊坡未舖設護網處掉落至南向車道地面，反彈擊破行駛於北向車道上之系爭車輛車前擋風玻璃，致車輛失控撞擊路邊圍欄及山壁即臺九線162Ｋ+860處，李添福因頭部遭受重擊而頭顱變形，當日送往醫院急診不治死亡（見原審卷第237頁），有事故行車紀錄器擷圖（見原審卷第37至49頁）、臺灣花蓮地方檢察署111年度相字第68號相驗卷宗影本可憑。　㈢花蓮、宜蘭地區於系爭事故發生前曾有多次地震，除111年2 月16日下午1時41分之最大震度為4級外，於111年2月16日上午11時35分、111年2月18日上午10時5分、111年2月18日晚上10時27分、111年2月20日下午2時13分、111年2月20日晚上6時49分之最大震度均為2級，有中央氣象局地震測報中心網路資料（見原審卷第35至36頁、第165至167頁）可徵。　㈣上訴人向被上訴人請求國家賠償，為被上訴人所拒絕，有被上訴人111年9月14日111年賠議字第5號拒絕賠償理由書影本（見原審卷第25至30頁）為證。四、本院之判斷：　㈠上訴人不得依國家賠償法第3條第1項規定，請求被上訴人賠償損害：　⒈按公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體、人身自由或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條第1項定有明文。該立法意旨在使政府對於提供人民使用之公共設施，負有維護通常安全狀態之義務，重在公共設施不具通常應有之安全狀態或功能時，其設置或管理機關是否積極並有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，倘其設置或管理機關對於防止損害之發生，已為及時且必要之具體措施，即應認其管理並無欠缺，因天災或不可抗力所造成人民之損害，自不負國家賠償責任。是主管機關在維護道路之正常功能及安全使用之目的下，依地形、地質、氣候、能見度、使用實況、道路交通工程或生態保育政策、預算等多方考量後，已設置或採行必要之安全措施，人民使用道路，自應承擔因天然災害所可能導致損害之風險，尚難率而要求主管機關負零風險之責任。　⒉依被上訴人提出之109年度一般災害（自然災害）搶修經費明細暨現場照片影本（見本院卷第315至325頁）、現場照片（見原審卷第205、207、225頁、本院卷第135至139頁、第381 頁），可見臺九線162K+850、162K+950路段於109年1月發生上邊坡土石坍滑之自然災害後，被上訴人即編列預算進行搶修，於2處施作長度60公尺、寬度40公尺；長度40公尺、寬度25公尺之邊坡掛網與錨筋灌漿工程以為防護，另於系爭事故地點附近北上車道之162.9、164.7、165.2公里處設置「注意落石」警告標誌、於163.5公里處設置資訊可變標誌系統，提醒用路人隨時注意落石，足見被上訴人於發生上述災害後，即時設置防護設施及警告標誌、警語以為因應。　⒊上訴人雖主張於109年發生上述土石坍滑災害後，邊坡掛網應連續施作，被上訴人漏未為系爭邊坡之落石防護設施，致落石由該處山壁掉落，對於系爭事故道路之管理顯有欠缺云云。然查，落石之防止措施需視地形、地質、氣候、能見度、使用實況、道路交通工程或生態保育政策、預算等多方因素進行整體考量，交通部公路局於103年4月1日召開會議修正及增訂其養護及防災管理機制，將邊坡分級為「Ａ級邊坡：2 年內有災害紀錄，且尚未復建完成，或有明顯不穩定徵兆之邊坡。Ｂ級邊坡：2年內有災害紀錄，且因地形地質因素無法設置護坡設施，或有潛在不穩定徵兆之邊坡。Ｃ級邊坡：5年內有災害紀錄，後續無明顯不穩定徵兆之邊坡。Ｄ級邊坡：5 年內未有災害紀錄，且無明顯不穩定徵兆之邊坡。」，憑以滾動檢討邊坡防護之必要性，有交通部公路總局103年4月23 日路養管字第1031002934號函暨所附邊坡分級暨養護及防災管理機制影本（見本院卷第411至413頁）。依被上訴人109 年7月22日函影本（見本院卷第373至375頁）、109年10月20 日函影本（見本院卷第377至379頁）、分級管制樁號位置表（見原審卷第203頁），可知臺九線162K+850、162K+950路段邊坡於109年6月3日時編列為Ａ級邊坡，嗣因災修完竣調降為Ｃ級邊坡，於111年1月17日進行檢討時仍屬Ｃ級邊坡，對照前揭邊坡標準以及前開⒉之說明，堪認臺九線162K+850、162 K+950路段經被上訴人於109年1月編列預算搶修、大面積鋪設邊坡掛網後，後續已無明顯不穩定之徵兆，復考量蘇花公路係沿中央山脈所建，連通宜蘭縣、花蓮縣，路線蜿蜒，全長100多公里，在人力、預算之侷限性下，無可能期待被上訴人就蘇花公路旁之山壁，鉅細靡遺、毫無缺漏的鋪設邊坡掛網等節，本院自難僅憑被上訴人未連續施作邊坡掛網，即認被上訴人就邊坡落石防範之管理有所欠缺。　⒋系爭路段屬山區道路，與一般市區道路不同，山區道路於設置多年後，發生邊坡坍方、崩塌，多為地理條件、岩層特性、風雨侵蝕、地震位移等自然因素影響。臺九線162K+850、 162K+950路段於109年施作邊坡掛網與錨筋灌漿工程後，已無持續不穩定之徵兆，業如前開⒉、⒊所述，而系爭事故發生前之111年2月16日，宜蘭、花蓮地區發生最大震度4級之地震，於111年2月16、18、20日亦持續有最大震度2級之餘震發生（見不爭執事項三之㈢），而被上訴人於111年2月16日下午1時57分在其網頁公告「公路總局籲請用路民眾，籲請用路人，地震過後山區道路易發生坍方、落石、路況難以掌握，如非必要請勿進入山區道路」之訊息（見原審卷第165 頁），堪認已採取保障行車安全之具體措施。　⒌系爭事故發生當日上午7時30分至9時、下午3時至4時30分，被上訴人均有派員巡查臺九線158K+200至167K+800路段，當時系爭路段未見有坍塌、浮石掉落等不穩定情形，有被上訴人提出之保全工作日誌（見原審卷第209頁）可佐，被上訴人既已依公路養護手冊第二章「養路巡查」之2.3「巡查方式」規定：「在颱風來臨前後、豪雨、洪水、震度4級以上之震區或重大交通事故後，立即巡查公路構造物、特別照護喬木及邊坡（震度5弱級免巡查橋樑）。另震度4級立即巡查震區內優先關注邊坡；震度5強級以上立即巡查震區內橋樑。」（原審卷第211至212頁），在地震後對系爭路段、邊坡進行巡查，巡查結果均無異樣，被上訴人抗辯其對於地震、自然引力所引起之浮石掉落無從預見等語，非無可採。　⒍依公路養護手冊第三章「路基及邊坡」之3.4.2「邊坡檢測類別及方式」規定：「邊坡構造物之安全檢測，必須先瞭解其位置、地質、形態、種類及構造特性，俾以檢測發現其缺點。檢測類別如下：⒈定期檢測：定期對設有擋土構造物之邊坡實施檢測，紀錄其異狀、損傷。檢查項目及注意事項可參考表A3-2至表A-10。⒉特別檢測：由天災（如颱風、豪雨、地震造成之災害）或人為因素（如火災、填土、開墾破壞）引起之災害，可能損傷對設有擋土構造物之邊坡所做之檢測。檢查項目及注意事項可參考表A3-I至表A3-10。」；3.4.3 「檢測頻率」規定「定期檢測：一年辦理一次，維護單位如計畫將某些特定邊坡之檢測間隔延長，則應提出詳細計畫及資料，送經上級單位核准。特別檢測：必要時。」（見本院卷第251至252頁），佐以交通部公路局於110年4月修訂生效之「邊坡情境處置方式－養護管理機制」規定（見本院卷第2 45頁），可查被上訴人對設有擋土構造物之邊坡，原則上一年辦理一次定期檢測，在地震震度達「6弱級以上」時，被上訴人對於Ａ至Ｃ級邊坡，有在7日內進行「特別檢測」、實施朝巡1週、取得空中或衛星影像；對於Ｄ級邊坡有在2日內實施特巡查之義務。　⒎查系爭事故發生前7日，系爭路段無地震強度逾「震度6弱級」之情事發生，業如不爭執事項三之㈢所示，依前開⒍之說明，本件自不得以被上訴人於地震發生後，未就系爭邊坡進行特別檢測，即認被上訴人就系爭邊坡管理有欠缺。又臺九線 162K+850路段於109年6月19日、110年4月9日均有進行定期檢測，檢測範圍依序為坡高30公尺、面寬100公尺；坡高16 公尺、面寬100公尺，涵蓋系爭邊坡在內，而檢測項目「崩落」、「裂縫、鼓出、坍塌」、「表土剝落、雨蝕溝」、「湧水」、「樹木傾倒、雜草異常茂盛」、「植生枯損」、「行車目視可及範圍內垃圾堆積」、「鬆動浮石、滾石」之檢測結果均屬正常，有自然邊坡檢測表暨圖片說明表影本（見本院卷第257至263頁）可據，準此，應認被上訴人就系爭邊坡已善盡管理義務。　⒏被上訴人應進行定期檢測之項目，除前開⒎所述外，尚包括「平台上堆積物」、「坡頂與坡面截水、排水設施」、「非法耕作及佔有」等項目。審諸臺九線162K+850路段109年6月19 日、110年4月9日自然邊坡檢測表中，關於檢測項目欄位係由檢測人員手寫紀錄，與上方「以往災害」、「鄰近災害」欄位係由電腦預先繕打不同；以及檢測人員於109年6月19日進行檢測後，就「平台上堆積物」、「坡頂與坡面截水、排水設施」、「非法耕作及佔有」部分勾選無此項，於110年4 月9日進行檢測後，就「坡頂與坡面截水、排水設施」、「非法耕作及佔有」部分勾選無此項，並無重複套用等節，可知被上訴人指派之檢測人員，確有按規定之檢測項目進行檢測。上訴人空言臺九線162K+850路段109年6月19日自然邊坡檢測表（見本院卷第257頁）、臺九線162K+950路段111年6 月7日自然邊坡檢測表（見本院卷第267頁）之「以往災害」、「鄰近災害」欄位勾選不實（電腦繕打部分），遽指被上訴人於109年6月19日、110年4月9日就檢測項目所為之檢測僅虛應故事云云，難為憑採。　⒐稽諸被上訴人111年4月20日四工養字第1110027789號函暨所附資料（見本院卷第347至363頁），固可見被上訴人於111 年4月20日編列預算，擬就系爭邊坡施作掛網與錨筋灌漿工程以為搶修（兩造不爭執前揭函文暨所附資料記載「臺九線 162K+700」部分係誤繕，正確地點為系爭邊坡，見本院卷第 423頁），然此至多僅得推論被上訴人於系爭事故發生後，發現系爭邊坡出現浮石、坍落情形，隨即編列預算積極搶修，上訴人據此主張被上訴人在系爭事故發生前，已能預見系爭邊坡有落石危險，就系爭邊坡落石防範之管理有欠缺云云，委無可取。　⒑綜上，應認被上訴人對於系爭邊坡管理並無欠缺，上訴人依國家賠償法第3條第1項規定，請求被上訴人賠償李添福死亡之損害云云，應無可採。上訴人固主張被上訴人未提出其於 109年施作邊坡掛網與錨筋灌漿工程之評估資料，依民事訴訟法第345條第1項規定，應認其主張為真實云云，然上訴人未證明被上訴人執有上開文書，其聲請命被上訴人提出，顯不具正當性，其主張委無可取。　㈡上訴人不得依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償損害：　按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。查被上訴人對於系爭邊坡管理並無欠缺，業如前開㈠所述，上訴人未舉證證明被上訴人有何故意或過失不法侵害李添福致死情事，則其依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人賠償損害，洵無可取。五、綜上所述，上訴人依國家賠償法第3條第1項、民法第184條第1項前段規定及繼承之法律關係，請求被上訴人賠償曾淑惠200萬元本息、李雅雯279萬3,538元本息、李雅如150萬元本息、李雅琦150萬元本息，及給付96萬630元本息予上訴人公同共有，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日民事第二十一庭審判長法官翁昭蓉　　　　　　　　　　　法官宋家瑋　　　　　　　　　　　法官廖珮伶正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　書記官蘇秋凉　　　　　　　　　　　　　　　　附表（幣別：新臺幣：元）編號 ⒈ ⒉ ⒊ ⒋ ⒌ 項目金額細項細項金額依據卷頁一車輛毀損 96萬630元原審卷第51頁、第245頁二醫療費用支出(李雅雯墊付) 1,488元原審卷第53頁三喪葬費用支出 (李雅雯墊付) 129萬2,050元 (1)引魂費用 6,000元原審卷第249頁 (2)大體運送費用 1萬2,000元原審卷第249頁 (3)紙紮及庫錢費用 2萬390元原審卷第251頁 (4)大體整理費用 7,900元原審卷第55頁 (5)治喪費用 23萬4,030元原審卷第57頁 (6)臺北市殯葬處規費 3萬8,350元原審卷第59頁 (7)上訴人因辦理後事所支出之住宿費用 5,380元原審卷第61頁 (8)佛事供養金 3萬6,000元原審卷第63頁 (9)塔位費用、管理費用及安置費用 92萬元原審卷第65頁 (10)骨灰罐費用 1萬2,000元原審卷第67頁四精神慰撫金 650萬元 (1)曾淑惠 200萬元 (2)李雅雯 150萬元 (3)李雅如 150萬元 (4)李雅琦 150萬元合計 875萬4,168元

2024-12-24

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