Know99判決書

搜尋結果：劉烱意

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分割共有物

臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭民事裁定 111年度嘉簡字第714號原告樊石椅訴訟代理人劉烱意律師複代理人歐陽圓圓律師蕭宇廷律師被告樊崑山許明堂上二人共同游家雯律師訴訟代理人被告樊昆南樊崑海樊淑蘭樊國南上列當事人間分割共有物事件，本院於民國113年6月13日所為之判決，應更正如下：　　主　文原判決正本之附表，應更正如本裁定附表所示。　　理　由 民事訴訟法第232條第1項規定「判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；其正本與原本不符者，亦同」。 經查：本件判決正本漏列如本裁定附表所示之原本附表，而與原本不符，自應依上開規定，以裁定更正如主文所示。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭　　法　官　廖政勝以上正本係照原本作成。如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，向本院提出抗告狀，及繳納抗告裁判費新臺幣1千元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　書記官　林金福附表共有人應有部分比例訴訟費用負擔比例樊昆南 30分之1 30分之1 樊崑山 30分之1 30分之1 樊淑蘭 30分之1 30分之1 樊崑海 30分之1 30分之1 樊石椅 45分之4 45分之4 許明堂 3分之1 3分之1 樊國南 9分之4 9分之4

2024-11-25

CYEV-111-嘉簡-714-20241125-4

訴

臺灣嘉義地方法院

債務人異議之訴等

臺灣嘉義地方法院民事判決 112年度訴字第619號原告張瀞文訴訟代理人劉烱意律師蕭宇廷律師被告林姵岑訴訟代理人楊玉珍律師蘇俊憲律師上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，本院民國於113年11 月5日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、原告起訴主張：一、被告持以原告名義於民國112年4月30日所簽發票面金額新臺幣（下同）530萬元之本票，向本院聲請裁定強制執行，而經本院以112年度司票字第583號民事裁定准予強制執行（原證1，本院112年度司票字第583號民事裁定，本院卷第9至10 　　頁），然原告並未曾簽發系爭本票交付被告，系爭本票係遭盜簽，依最高法院50年台上字第1659號判決被告應就票據之真正負舉證責任。爰依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認被告所持有如附表所示編號1之本票係偽造；另依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷前開強制執行程序。二、對被告抗辯之陳述與各項證據之意見：（一）被告雖辯稱系爭本票係「票據代行」云云。然原告否認有授與他人發票之代理權，被告就其所抗辯原告有授與他人代理權之事實，應由被告負舉證責任。且票據代行需具備代理權要件，依民法第531條規定，委任事務之法律行為依法應以文字為之者，授與代理權應以文字為之，而發票行為依票據法第125條第1項、第11條第1項前段規定，屬應以文字為之，故對票據發票行為授與代理權應以文字為之（見最高法院103年度台簡上字第32號判決）。（二）被告雖提出被證4之兩造微信對話紀錄(本院卷第67頁)並抗辯原告承認系爭本票係由其簽名云云。然當時兩造對話原告所稱「票已交楚騰」中所指之「票據」係另紙支票，並非系爭本票，後續對話係被告刻意製造之對話過程，被告穿插與系爭本票無關之話，待原告回復後又將訊息收回　　　，製造原告承認系爭本票為原告所簽之假象，故前開證據無法證明系爭本票係原告所簽或原告授權他人所簽。（三）被告另提出被證12之兩造於112年3月9日微信對話紀錄(本院卷第247至248頁)，抗辯原告僅央求被告撕毀1張本票，同意留存系爭本票，顯係知悉且同意開立系爭本票云云。然自前開對話紀錄可知，被告竟有2張原告署名之本票，被告如何取得已有可疑，況被告若確信本票為真，豈可能經原告要求就輕易撕毀其中1張？再者，被告屢至原告家中騷擾，要求原告要對甲○○之債務負責，原告不堪其擾　　　，為不正面與被告衝突，亦知原告豈有可能同時撕毀2紙本票，才僅要求被告撕掉1紙本票，盡可能排除原告再來騷擾之可能，故前開證據不能證明被告所抗辯之事實。（四）被告又提出被證5-10之身分證影本、印鑑證明、委託書、　　　對話紀錄等（本院卷第71至84頁）抗辯原告確有簽發系爭　　　本票，始會交付前開隱私文件與被告，請求被告撤回強制　　　執行程序云云。然實係因被告盜簽系爭本票在先，嗣再要　　　求原告要共同擔保甲○○對被告所負債務始肯和解在後，　　　前開文件係為試行和解始交付甲○○，嗣亦未成立和解，　　　請被告說明前開文件發生時間，即可證明前開文書與是否　　　有簽發系爭本票無關。被告屢以移花接木方式，試圖使原　　　告與甲○○同負債務責任，惟原告從未自行或授權他人開　　　立系爭本票。（五）對本院112年度司票字第583號民事裁定(本院卷第9至10頁　　　）、112年度司執字第31107號、112年度司票字第583號、　　　112年度抗字第22號等卷證與台灣高等檢察署臺中檢察分　　　署112年度上職議字第3304號處分書（被證11，本院卷第　　　85頁）等文書之製作名義人及內容真正均不爭執。對被告所提陽信商業銀行收據、匯款收執聯（本院卷第65頁）之製作名義人及內容真正不爭執。對被告所提原告及甲○○之國民身分證影本（本院卷第71頁、第75頁）之製作名義人及內容真正不爭執。（六）否認被告所提借款約定書、收據、本票影本（本院卷第59 　　　至64頁）之製作名義人及內容之真正。被告雖稱系爭本票　　　係前開185萬元、350萬元等2紙本票重新開立而來，然系　　　爭本票票面金額為535萬元，與前開185萬元、350萬元之　　　金額不符，故前開本票影本無從證明系爭本票之真正。另　　　否認被告所提通訊軟體對話內容截圖節影本（本院卷第67 　　　至69頁）之製作名義人與內容之真正。在兩造對話中，原　　　告答覆「是」，乃針對被告已收回之訊息，並非承認系爭　　　本票為被告簽發，故原告所提對話紀錄無從證明系爭本票　　　為原告所簽。（七）否認被告所提印鑑證明（本院卷第73頁）之製作名義人與內容之真正，因其內容模糊。否認被告所提委託書（本院卷第77至79頁）之製作名義人及內容之真正；係因被告一再要求甲○○須讓原告共同擔保始願和解，原告始提出前開身分證影本、印鑑證明、委託書等文件，然事後亦未成立和解。被告雖提出甲○○傳送原告簽立委託書之對話紀錄截圖畫面（本院卷第83至84頁），然此乃因被告盜簽系爭本票在先，嗣後始有和解而生之委託書，被告竟顛倒時序企圖誤導法院，實非可採，被告所提前開身分證影本、印鑑證明、委託書、原告簽立委託書之畫面等，均與系爭本票是否為原告所簽無涉，無從證明系爭本票真正。（八）對中國信托商業銀行股份有限公司113年3月19日函暨所附印鑑卡等文書（本院卷第163至175頁）之製作名義人及內容真正不爭執。對玉山銀行集中管理部113年3月27日函暨所附存戶個人資料、印鑑卡等（本院卷第177至179頁）之製作名義人及內容真正不爭執，其中第179頁文書之簽名非原告所簽，原告係委請他人代辦開戶，由該人所簽。對臺灣中小企業銀行嘉義分行113年3月27日函暨所附客戶基本資料、印鑑卡等（本院卷第181至188頁）之製作名義人及內容真正均不爭執。對玉山銀行嘉義分行113年3月29日函暨所附鑑卡等（本院卷第189至192頁）、中國信託商業銀行股份有限公司113年3月29日(函)暨所附印鑑卡等文書（本院卷第193至198頁）、華南商業銀行股份有限公司嘉義分行113年4月10日函暨所附約定書、中華民國國民身分證、印鑑卡等文書(本院卷第223至232頁)之製作名義人及內容真正均不爭執，然其中第191頁關於原告簽名係代辦人所簽，對該頁非原告之簽名之事實不爭執。對被告所提通訊軟體對話內容截圖節影本、本票照片（本院卷第247 至252頁），其中被證12（即第247至248頁）之對對話紀錄，無日期可辨識；至被證13照片所示之本票（本院卷第 249至252頁)非原告簽名，指印非原告所捺，印章亦非原告所有，且非原告所蓋。證人甲○○之證詞為實在。　　三、並聲明：（一）確認被告持有本院112年度司票字第583號本票裁定如附表所示編號1之本票係偽造。（二）本院112年度司執字第31107號強制執行事件對原告所為之強制執行程序應予撤銷。（三）訴訟費用由被告負擔。貳、被告則以：　　一、原告為黃愷崴之母，被告與甲○○則為前男女朋友關係。甲○○ 陸續向被告借款共185萬元，嗣於111年7月又要求被告將名下不動產辦理貸款後出借交付黃愷崴使用，並稱原告願擔任連帶保證人，被告始將名下不動產向陽信商業銀行辦理貸款 800萬元（被證3，陽信商業銀行收據與匯款收執聯，本院卷第65頁），並將其中350萬元借給甲○○，甲○○因而交付由其所開立並由原告背書之面額分別為185萬元、350萬元之本票 2紙及借款約定書2紙作為擔保，系爭借款約定書中並記載原告為連帶保證人之約定（被證1，借款約定書，本院卷第59 至62頁；被證2，本票2紙，本院卷第63至64頁）。二、嗣甲○○未依約按月還款，被告懷疑甲○○前所交付之2紙本票非由原告簽名背書，遂要求甲○○另行再交付由原告本人簽發之本票作為甲○○未如期還款願負擔該債務之擔保。甲○○遂於 112年1月間返家要求原告簽發系爭本票並交付被告，被告亦透過通訊軟體微訊向原告本人確認是否確實為其簽名，此自兩造於112年1月28、29日微信對話內容即：原告　　：「票已交楚騰(即甲○○)，別在吵架，才能好好賺錢」，被告：「(傳送系爭本票照片)這個我收到了…阿姨寫的沒錯　　，是嗎？…謝謝阿姨…你是有請楚騰愷崴這邊有要寫收據給你，是嗎？」，原告：「是」等語（被證4，兩造微信對話紀錄，本院卷第67至69頁)，可知原告亦承認系爭本票確由其簽名並交甲○○轉交被告無誤。又被告於112年7月4日持系爭本票對原告聲請強制執行，經本院民事執行處以112年度司執字第31107號事件將原告所有坐落嘉義市○○○段○○○段000地號土地及其上519建號建物等不動產辦理查封登記後，原告要求被告撤回對前開不動產之強制執行程序，讓其出售不動產後再以價金清償系爭本票欠款，並提供身分證影本、印鑑證明、甲○○身分證明本、委託書、簽立委託書畫面對話紀錄等（被證5至10，本院卷第74至84頁）交由甲○○於112年8月1 5日與被告洽談和解事宜，僅因原告不願先提供部分金額擔保，始未達成和解共識。倘系爭本票非原告簽發，原告何需交付前開隱私文件與被告，並請求被告撤回強制執行程序？故原告主張系爭本票係遭盜簽，顯屬無稽。三、另自兩造於112年3月9日之微信通訊軟體對話紀錄與照片中　　（被證12、13，本院卷第247至252頁），被告先傳送系爭本票及另1紙蓋有原告印文、票面金額均為530萬元之本票予原告，並對話稱：「(被告：可以麻煩阿姨告知我一下嗎。哪張是真的。不然這會有刑責的問題…)原告：你斯(撕之誤繕　　)掉一張」、「被告：阿姨我星期日回去桃園，拿支票（即本票之誤繕）下來…我拿他…當場斯掉一張。拍給你看，我只留一張…好嗎？」；嗣被告於112年3月12日再傳送1張撕毀之本票及1張完整之系爭本票照片予原告稱：「兩張斯(應為撕之誤寫)掉一張」等語，則自前開對話與照片中，可知原告未立即否認本票之真正，亦未為任何反對之表示，足證原告對開立系爭本票應屬知悉且同意，否則豈會僅央求被告撕毀 1張本票，並同意讓被告留存系爭本票之理。至原告雖主張係遭被告騷擾為不正面衝突始央求被告撕掉1紙本票云云；然被告既於112年1月間已取得原告簽發之系爭本票，並親自透過微信向其確認真正，已如前述，焉有再騷擾原告之必要？原告前開主張顯有違常情，而不可採。又原告所主張前開對話紀錄中所稱「票已交楚騰」，並非系爭本票而係支票云云，自應由原告負舉證之責任。四、原告另主張系爭本票所載金額是535萬元，與之前開立票面金額185萬元、350萬元不符云云。然實際上是斯時被告向甲 ○○提出該疑問時，甲○○聲稱其母因遭要求開立系爭本票已有點生氣，故要被告別再央求重新開立，差額5萬元會另以現金交付被告。五、原告雖否認被告所提印鑑證明及委託書(本院卷第73頁、第7 7至79頁)之真正，然自原告親簽畫面照片（本院卷第81至頁）可證委託書中係原告簽名。六、縱認系爭本票非原告所親自簽發，然亦係原告同意甲○○代行簽發，而有「票據代行」之情形存在，原告仍應負票據責任。另甲○○確僅向被告借款535萬元，別無其他借款，否認甲○ ○曾清償170萬元之事實。七、對本院112年度司票字第583號民事裁定（本院卷第9至10頁　　）、112年度司執字第31107號、112年度司票字第583號、11 2年度抗字第22號等卷之文書製作名義人及內容真正均不爭執。對中國信託商業銀行股份有限公司113年3月19日函暨所附印鑑卡等文書（本院卷第163至175頁）之製作名義人及內容真正不爭執。玉山銀行集中管理部113年3月27日函暨所附存戶個人資料、印鑑卡等文書（本院卷第177至179頁），除其中第179頁之文書簽名與其他字跡顯不相符外，對其他文書之製作名義人又內容真正則不爭執。對臺灣中小企業銀行嘉義分行113年3月27日函暨所附客戶基本資料、印鑑卡等文書（本院卷第181至188頁）之製作名義人及內容真正不爭執。玉山銀行嘉義分行113年3月29日函暨所附鑑卡等（本院卷第189至192頁）、中國信託商業銀行股份有限公司113年3月 29日(函)暨所附印鑑卡等文書（本院卷第193至198頁）、華南商業銀行股份有限公司嘉義分行113年4月10日函暨所附約定書、中華民國國民身分證、印鑑卡等文書(本院卷第223至 232頁)，除其中第191頁原告簽名外，對其餘文書之製作名義人及內容真正不爭執。證人甲○○之證詞不實，證人證稱系爭本票非其所簽或原告同意代簽，然參酌本院卷第306頁之本票所載地址之字跡與被證1之文件關於「嘉義市」等文字之字跡相似等語，資為抗辯。八、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔　　。參、得心證之理由一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項著有規定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號裁判要旨同此見解）。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1項另有規定。是依前開規定，當事人主張之事實經他造自認者，依法不負舉證責任；法院亦不得就他造自認之事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎（最高法院97年度台上字第2570號裁判要旨同此見解）。查：（一）被告持系爭本票向本院聲請裁定准予強制執行，而經本院以112年度司票字第583號民事裁定准予強制執行，被告嗣再於112年7月5日（本院收文日期）持前開民事裁定與確定證明書為執行名義向本院聲請對本件原告之財產強制執行，經本院以112年度司執字第31107號票款執行事件受理在案，前開強制執行程序尚未終結等事實，為兩造所不爭，復經調取本院112年度司執字第31107號卷核閱無誤，自堪信為真實。（二）原告主張系爭本票非其所簽發、係遭偽造，而被告則否認原告前開主張；則系爭本票是否遭偽造之存否不明確，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以本件確認判決將之除去，是原告提起本件確認之訴自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。（三）證人甲○○於本院雖結證稱伊是否曾持本院112年度司票字第583號民事裁定所示之本票向被告借款，並無印象。伊確曾向被告借款535萬元無誤（更正前證稱530萬元），但係簽伊為發票人之面額230萬元、130萬元、70萬元3張本票，因被告要求需由伊家人背書，伊當時書寫原告之姓名於背書處。後來伊還款170萬元交付被告，其餘借款則尚未清償。除前開借款外，伊無其他向被告之借款。伊所簽立之系爭借款約定書與收據、本票等係伊向被告陸續借款 535萬元所交付之文書；至當時是簽立2張或3張本票，伊已忘記。所提示之本票2張與借款約定書、收據等均係伊所捺指印及簽名無誤；至原告為連帶保證人與本票背書部分之簽名、捺指印，則係伊應被告要求所簽，並未經原告同意。伊曾受原告委託於112年7月間與被告洽談系爭本票債務之和解事宜，因系爭借款係伊所積欠。被證4之通訊軟體對話內容中所提及之楚騰、愷威係伊；被告於通訊軟體中所稱之收據，係指伊還款給被告170萬元之收據，至為何前開對話中被告稱收據要交給原告，而非交給伊，應該是要交給伊，被告為何如此說，伊不清楚。本院卷第30 6頁之本票（即系爭本票），發票人之簽名及捺指印與其他書寫文字並非伊所為，是否為原告書寫伊不清楚，伊不清楚是否原告本人所為，伊不認得原告之字跡等語（見本院卷第312至314頁）。然兩造於112年1月28、29日通訊軟體微信對話內容中有：原告稱：「票已交楚騰(即甲○○)，別在吵架，才能好好賺錢」，被告傳送系爭本票照片之畫面後，被告稱：「這個我收到了…阿姨寫的沒錯，是嗎？」、「…謝謝阿姨…你是有請楚騰愷崴這邊有要寫收據給你，是嗎？」，原告稱：「是」等語，有兩造之通訊軟體微信對話紀錄內容截圖節影本在卷可證（見本院卷第67至69 頁)。另參酌於被告持系爭本票對原告聲請強制執行後，原告曾提供相關文書交由甲○○於112年8月15日與被告洽談和解事宜，亦有身分證影本、印鑑證明、甲○○身分證明本、委託書、簽立委託書畫面對話紀錄等在卷可證（見本院卷第74至84頁）。更參酌兩造於112年3月9日之通訊軟體對話內容，被告先傳送系爭本票及另1紙蓋有原告印文、票面金額均為530萬元之本票予原告，被告並稱：「可以麻煩阿姨告知我一下嗎。哪張是真的。不然這會有刑責的問題…)」、原告回稱：你斯(撕之誤繕)掉一張」；被告稱：「阿姨我星期日回去桃園，拿支票（即本票之誤繕）下來…我拿他…當場斯掉一張。拍給你看，我只留一張…好嗎？」；嗣被告於112年3月12日再傳送1張撕毀之本票及1張完整之系爭本票照片予原告，並稱：「兩張斯(應為撕之誤寫)掉一張」等語，亦有兩造於112年3月9日之微信通訊軟體對話紀錄與照片在卷可證（見本院卷第247至252頁），自均堪信為真實。則自兩造前開之通訊軟體微信對話紀錄內容截圖節影本對話內容、身分證影本、印鑑證明、甲 ○○身分證明本、委託書、簽立委託書畫面對話紀錄、照片等相互參酌以觀，系爭本票確為原告所簽發或經原告同意而簽發，應可認定；則原告前開主張與證人甲○○關於與本院所認定前開事證不符之證詞，自均不可採。則系爭本票顯非遭偽造，則原告依前開規定請求確認系爭本票為偽造，自屬無據。二、第按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，不得再行提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項固著有規定。前開所謂消滅債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所示之請求權，全部或一部消滅，例如實務見解認清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成（僅生拒絕給付之效果，並非請求權消滅，故應列為妨礙債權人請求之事由為宜）、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形；所謂妨礙債權人請求之事由，則指債權人就執行名義所示之請求權，暫時不能行使而言，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等。又按主張法律關係變更或消滅等債務障礙事由之事實者，應由主張之人就前開有利於己之事實負舉證之責任。查：（一）系爭本票並非遭偽造，而係原告所簽發或經原告同意而簽發，業如前述；則本件並無系爭執行債權有不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，依前開說明，執行債務人即原告自不得以系爭本票遭偽造為由提起本件異議之訴，亦可認定。（二）至證人甲○○雖結證稱已清償170萬元云云，然業為被告所否認。而原告亦迄未聲明或主張部分清償之事實，依民事訴訟法第388條之規定，本院本無庸審究。縱認原告有主張聲明之意，然證人甲○○前開證詞顯有意迴護偏頗原告，其證詞本難遽信，況自前開通訊軟體對話時間序與內容與前開商談和解文書等觀之，亦無從認定甲○○已清償170萬元之事實，否則豈會開立前開面額之票據？是原告請求撤銷系爭強制執行程序，亦屬無據。三、綜上所述，為系爭執行名義之本票並非偽造，執行名義所載債權既仍存在，且原告迄未舉證證明有系爭債權不成立或消滅或妨礙債權人請求等事由發生，則原告依前開規定請求確認被告持有本院112年度司票字第583號本票裁定如附表所示編號1之本票係偽造；與請求將本院112年度司執字第31107 號強制執行事件對原告所為之強制執行程序撤銷，均為無理由，應予駁回。四、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟　　費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第7 　　8條分別定有明文。查本院既為原告前開全部敗訴之終局判　　決，則依前開說明，本件訴訟費用應命由原告負擔。五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　民事第三庭法　官　陳卿和　以上正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳慶昀

2024-11-19

CYDV-112-訴-619-20241119-1

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臺灣高等法院臺南分院

租佃爭議

臺灣高等法院臺南分院民事判決 112年度上字第267號上訴人即原告鑫富貴生物科技有限公司法定代理人杭潤鵬訴訟代理人林志忠律師鄭家旻律師上訴人即被告林芝均林禾洺被上訴人蔡文東上 3 人訴訟代理人劉烱意律師蕭宇廷律師上列當事人間租佃爭議事件，鑫富貴生物科技有限公司及林芝均、林禾洺對於民國112年8月29日臺灣嘉義地方法院110年度訴字第624號第一審判決各自提起上訴，本院於113年10月29日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴人鑫富貴生物科技有限公司及上訴人林芝均、林禾洺之上訴均駁回。第二審訴訟費用由上訴人鑫富貴生物科技有限公司及上訴人林芝均、林禾洺各自負擔。　　事實及理由壹、程序方面：一、按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴，耕地三七五減租條例（下稱減租條例）第26條第1項、第2項前段定有明文。本件耕地租佃爭議由上訴人鑫富貴生物科技有限公司（下稱鑫富貴公司）申請調解，經嘉義縣民雄鄉公所耕地租佃委員會於民國11 0年8月26日調解，嘉義縣政府耕地租佃委員會於110年11月1 9日調處，均未成立，由嘉義縣政府移送原審法院處理（原審卷一第7-51頁），是本件耕地租佃爭議事件已踐行前揭調解、調處程序。二、次按第二審當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。上訴人鑫富貴公司於原審已就上訴人林芝均、林禾洺（下稱林芝均等2人）不自任耕作有所主張，並經兩造於原審閱覽臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）110年度他字第610 號案件（下稱另案刑事案件）資料（原審卷二第190、193、 195頁），鑫富貴公司於本件上訴程序中，提出另案刑事案件資料中之上證1、2、3調查筆錄（本院卷第219-230頁），核屬就其在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，依前揭規定，應予准許。貳、實體方面：　　　一、鑫富貴公司本訴主張及反訴答辯：坐落嘉義縣○○鄉○○段000 、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000、000、000地號土地（下以系爭各地號分稱，合稱系爭耕地），為鑫富貴公司所有，與林芝均等2人及被上訴人蔡文東（下以姓名稱之）分別簽訂民雄鄉公所民興字第000號、000號三七五租約（下分稱系爭000號、000號租約，合稱系爭租約），約定租賃範圍各為系爭耕地面積之2分之1。林芝均等2人未依租約約定種植正產物甘薯、稻穀，而植樹成林，蔡文東未種植農作物，亦未申報休耕轉作，且林芝均等2人及蔡文東未依租約就各筆土地各耕作2分之1面積，而將系爭耕地分成兩邊各自耕作，位置如嘉義縣大林地政事務所（下稱大林地政事務所）112年7月19日複丈成果圖（下稱附圖）所示，亦屬轉租或與他人交換耕作，均為不自任耕作。依減租條例第16條第 1項規定，系爭租約全部無效。爰請求確認鑫富貴公司與林芝均等2人就系爭000號租約，及與蔡文東就系爭000號租約之租賃關係不存在。又林芝均等2人及蔡文東對鑫富貴公司法定代理人黃義彬、系爭耕地前地主韋立仁及土地仲介吳其穎提起之違反廢棄物清理法、毀損等刑事案件（即另案刑事案件）告訴，經嘉義地檢署檢察官以111年度偵字第4600、4 601號不起訴處分，林芝均等2人及蔡文東聲請再議後，亦經臺灣高等檢察署臺南檢察分署（下稱臺南高分檢）111年度上聲議字第968號處分書駁回再議，林芝均等2人及蔡文東均未聲請交付審判而確定，林芝均等2人及蔡文東反訴請求鑫富貴公司清除廢棄物，回復原狀，應予駁回等語。二、林芝均等2人及蔡文東本訴答辯及反訴主張：林芝均等2人在系爭耕地栽種園藝，並未不自任耕作。蔡文東種植水稻，10 2年至110年間申請休耕，改種植番薯、青花豆、田菁等農作物，亦無不自任耕作。又依系爭租約，林芝均等2人及蔡文東就系爭耕地之耕作範圍各為2分之1，長期以來，承租人約定耕作範圍，即由蔡文東耕作土地西邊，林芝均等2人耕作土地東邊，位置如附圖所示，並依此耕作，原地主沒有意見，鑫富貴公司係承受原地主之權利義務，林芝均等2人及蔡文東非不自任耕作。且林芝均等2人及蔡文東係各自與鑫富貴公司締約，縱一部不自任耕作，亦僅就各承租人承作範圍之租約無效，非全部無效。另鑫富貴公司於110年1月18日雇工刨除系爭耕地作物，違法將再生粒料回填，致系爭耕地不堪耕作，爰依民法第423條及債務不履行規定，反訴請求鑫富貴公司將系爭耕地之廢棄物移除，回復可耕作之狀態等語，資為抗辯。三、原審就本訴部分為鑫富貴公司一部勝訴，一部敗訴之判決，就反訴部分為林芝均等2人為敗訴之判決，為蔡文東勝訴之判決，鑫富貴公司就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠本訴部分：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉確認上訴人與蔡文東間就原判決附表一所示土地之民雄鄉公所民興字第000號耕地三七五租約之租賃關係不存在。㈡反訴部分：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，蔡文東在第一審之訴駁回。　　蔡文東答辯聲明：㈠本訴部分：上訴駁回。㈡反訴部分：上訴駁回。　　林芝均等2人就其敗訴部分，提起上訴，上訴聲明：㈠本訴部分：⒈原判決不利於林芝均、林禾洺部分廢棄。⒉被上訴人於第一審之訴駁回。㈡反訴部分：⒈原判決不利於林芝均、林禾洺部分廢棄。⒉鑫富貴公司應將坐落原判決附表一所示土地上，如大林地政事務所112年7月19日複丈成果圖A、C、E、G 、I所示部分，面積共2940.59平方公尺土地範圍內所掩埋玻璃、塑膠、瀝青等雜物全部清除，並回填可供耕地使用之農用土方。　　鑫富貴公司答辯聲明：㈠本訴部分：上訴駁回。㈡反訴部分：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：　㈠訴外人林泰山與訴外人韋淵泉於38年6月14日，就嘉義縣○○鄉 ○○段000（之後分割出000-0、000-0、000-0）、000、000、 000土地，向嘉義縣○○鄉公所辦理系爭000號租約，依租約記載，承租範圍為上開土地面積2分之1。原承租人林泰山死亡後，由林文信繼受租約，林文信死亡後，由林芝均等2人於1 02年間繼受該租約。（原審卷一第191-201頁）　㈡訴外人蔡聰有與韋淵泉於38年6月14日，就嘉義縣○○鄉○○段00 0（之後分割出000-0、000-0、000-0）、000、000、000土地，向嘉義縣○○鄉公所辦理系爭000號租約，依租約記載，承租範圍為上開土地面積2分之1。原承租人蔡聰有死亡後，先後由蔡火生、蔡錢雪月繼受租約，蔡錢雪月死亡後，由蔡文東於102年1月4日繼受租約。（原審卷一第203-213頁、原審卷二第171-183頁）　㈢系爭000、000號租約之原出租人韋淵泉死亡後，由韋錦村繼受租約，韋錦村死亡後，由韋立仁繼受租約，韋立仁嗣將前開耕地出售予上訴人鑫富貴公司，由鑫富貴公司於110年間承受系爭000、000號租約。（原審卷一第193、198、196、2 06、212、211頁）　㈣系爭000、000號租約，原記載出租土地為嘉義縣○○鄉○○段00 地號（重測後為○○段000地號，之後分割出同段000-0、000- 0、000-0地號）、000地號（重測後為○○段000地號，之後分割出同段000地號〈重測前為○○段000-0地號〉、000地號〈重測前為○○段000-0地號〉）土地。鑫富貴公司取得系爭耕地後，再分割出同段000-0、000-0地號土地。兩造就系爭000、000 號租約，依租約記載，承租範圍均為系爭000、000-0、000- 0、000-0、000-0、000-0、000、000、000土地，面積各2分之1。（原審卷一第90-103頁）　㈤依附圖所示（原審卷二第391頁），林芝均耕作位置為編號A 、C、E、G；林禾洺耕作位置為編號I；蔡文東耕作位置為編號B、D、F、H、J、000-0地號、000-0地號、000地號、000 地號土地。兩造不爭執編號A、C、E、G、I是林芝均、林禾洺共同耕作位置。　㈥蔡文東於103年至110年間有申報轉作，核定轉作情形如原審卷二第301至303頁所示。　㈦林芝均等2人及蔡文東，以韋立仁、吳其穎（土地仲介公司人員）、黃義彬（鑫富貴公司前法定代理人）為被告，向嘉義地檢署提出違反廢棄物清理法等告訴（即另案刑事案件），經嘉義地檢署以111年度偵字第4600號、4601號為不起訴處分，林芝均等2人及蔡文東聲請再議，經臺南高分檢以111年度上聲議字第968號駁回再議確定。（原審卷一第357-361、 363-370頁）　㈧原審曾於112年2月7日會同大林地政事務所至系爭土地勘驗，土地現況上方已無作物，現場鋪設土在上方，四周有種樹及雜草。現場黃土上有玻璃碎片、類似瀝青物質等雜物。現場照片如原審卷二第233-239、243-253頁所示。（原審卷二第 211-216、233-239、243-253頁）五、兩造爭執事項：　㈠本訴部分：　⒈鑫富貴公司主張林芝均等2人未自任耕作，系爭000號租約依減租條例第16條第1項、第2項規定無效，有無理由？（林芝均等2人上訴部分）　⒉鑫富貴公司主張蔡文東未自任耕作，系爭000號租約依減租條例第16條第1項、第2項規定無效，有無理由？（鑫富貴公司上訴部分）　㈡反訴部分：　⒈林芝均等2人依民法第423條、債務不履行之規定，反訴請求鑫富貴公司清除系爭耕地掩埋之廢棄物，回填農用土方，回復土地原狀，有無理由？（林芝均等2人上訴部分）　⒉蔡文東依民法第423條、債務不履行之規定，反訴請求鑫富貴公司清除系爭耕地掩埋之廢棄物，回填農用土方，回復土地原狀，有無理由？（鑫富貴公司上訴部分）六、得心證之理由：　㈠按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租，減租條例第16條第1、2項定有明文。　⒈林芝均等2人及蔡文東抗辯：其等間就系爭租約有約定耕作使用範圍，由蔡文東耕作系爭耕地西邊，即附圖編號B、D、F 、H、J、系爭000-0、000-0、000、000土地，由林芝均等2 人耕作系爭耕地東邊，即附圖編號A、C、E、G、I等情，為鑫富貴公司所不爭執（原審卷二第410頁，不爭執事項㈤)，堪予認定。　⒉鑫富貴公司雖主張：林芝均等2人及蔡文東就系爭租約之耕作範圍，應逐筆約定各筆土地2分之1之耕作範圍，始符合減租條例之自任耕作云云，惟查：　⑴依不爭執事項㈠、㈡所示，林芝均等2人及蔡文東之祖輩，係自 38年間即承租系爭耕地，並輾轉由林芝均等2人、蔡文東分別繼受。而系爭000、000號租約，原記載出租耕地為嘉義縣 ○○鄉○○段00地號（重測後為○○段000地號，之後分割出系爭0 00-0、000-0、000-0）、000地號（重測後為○○段000地號，之後分割出系爭000〈重測前為○○段000-0地號〉、系爭000〈重測前為○○段000-0地號〉）土地。鑫富貴公司取得系爭耕地後，再分割出系爭000-0、000-0土地等情，均為兩造所不爭執（不爭執事項㈣），是系爭000、000號租約之出租耕地地號，係因耕地嗣後陸續分割，始變更為系爭000、000-0、000- 0、000-0、000-0、000-0、000、000、000地號。　⑵又系爭耕地原地主係於38年6月14日，分別與承租人訂立系爭 000號、000號租約（不爭執事項㈠、㈡），同時將系爭耕地分租不同之人，且未以附件（圖）或其他文字敘述各租約就各筆土地之使用範圍；而依附圖所示，未分割前之○○段00地號（即重測後之000地號）土地位於北側，○○段000地號（即重測後之000地號）土地位於南側，地界相鄰，林芝均等2人及蔡文東之前手間，為便利耕作，勢需協議劃分各自耕作範圍，林芝均等2人及蔡文東又係延續祖輩之租約而來，則其等抗辯：前承租人間已有附圖所示耕作範圍之約定，且為原地主之意思或不違背原地主之意思，應為可採。　⑶另依社會一般不動產買賣之交易習慣，買家通常會親至現場察看，並調查不動產坐落位置、使用現況、周邊環境及該不動產之相關權利義務等事項，而訂有減租條例租約之土地，亦應會調查出租使用情形，則鑫富貴公司於買受系爭耕地時，衡情應知悉系爭000、000號租約之各自耕作範圍，其既仍買受系爭耕地並承受系爭租約，且未向林芝均等2人及蔡文東表示異議，則林芝均等2人及蔡文東間就系爭耕地約定耕作範圍，難認係交換耕地。鑫富貴公司主張：林芝均等2人及蔡文東約定附圖所示之耕作範圍，係變相交換耕作土地云云，並無可採。　⒊林芝均等2人未自任耕作，系爭000號租約無效：　　　⑴按耕地三七五減租條例第16條第1項所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言，若承租人有積極的以承租之土地建築房屋居住，或供其他非耕作之用、或與他人交換耕作、或將之轉租或借與他人使用等情事，均在不自任耕作之列（最高法院106年度台上字第2963 號判決參照）。又所謂原定租約無效，係指同一租約無效，或同一租約內租賃多筆耕地，僅對其中一筆或數筆不自任耕作，該租約全部均歸無效，縱當事人嗣依同條例第6條第1項、第20條規定變更或續訂租約，亦不能使業已無效之原訂租約回復其效力（最高法院108年度台上字第115號判決參照）。　⑵鑫富貴公司主張：林芝均前於另案刑事案件中，向警方提出告訴時，陳稱：「我祖父林泰山是佃農，承租嘉義縣民雄鄉 ○○段000、000-0、000-0、000-0、000、000、000等農地，並與地主訂有三七五租約，6年需換約一次，祖父過世後農地租約由我父親林文信繼承，我父親逝世後由我與弟弟林禾洺共同繼承…承租之農地委託我叔叔林文慶代為管理…相關管理情形問我叔叔比較清楚」、「我弟弟林禾洺因工作無法請假過來，由我代表前來製作筆錄」、「110年1月18日蔡文東發現農地上作物遭剷除，才通知我叔叔林文慶過去查看，我叔叔林文慶於110年1月21日前往農地查看情形，確認作物遭剷除…詳細情形問我叔叔比較清楚」等語，及蔡文東於前開刑事案件中向警方提出告訴時，陳稱：「韋立人委託吳其穎來我我及林文慶（林芝均、林禾洺之叔叔，受委託管理農地之人），向我們表明要出售該土地…」、「我於110年1月18 日前往農地時，發現種植之地瓜葉、青皮豆已遭破壞剷除，正在回填瀝青等廢棄物，然後我通知林文慶農地遭破壞…」、「我通知林文慶找時間過來查看處理，他於110年1月21日前來查看時，有通知環保單位前來查看，才確認回填是瀝青廢棄物」等語，暨林文慶於前開刑事案件中，向警方陳稱：「（你是否受林芝均、林禾洺之委託，管理承租之農地嘉義縣○○鄉○○段000、000-0、000-0、000-0、000、000、000等農地？）是」、「（受委託之內容為何？）原承租之農地在 82年間，我哥哥林文信（即林芝均、林禾洺之父親）已在承租之農地上栽種水黃皮行道樹約600欉（每欉約5棵植栽，總計約3000棵植栽），我受託管理照顧那些行道樹」、「我於 110年1月18日接獲蔡文東通知，告知農地上之樹木遭人剷除 …蔡文東叫我找時間過去查看，我於110年1月21日到場時發現樹木已遭剷除」等語，有鑫富貴公司所提調查筆錄（本院卷第219-222、223-226、227-230頁）在卷可稽，足見林芝均等2人已將其承租範圍之系爭耕地，全部委託林文慶代為管理，且其等除對林文慶管理之情形不清楚外，對於林文慶於110年1月21日前往查看後之結果，亦未詳加瞭解，致均無法清楚陳述，堪認林芝均等2人並未親自從事耕作事務，亦未總理其事或參與系爭耕地之經營謀劃，全交由林文慶實際管理、耕作，則鑫富貴公司主張林芝均等2人未自任耕作，堪可採信。　⑶另系爭耕地租約所約定之正產物甘藷、谷，應係計算租金之標準，而非只能種植甘藷、谷，不能種植其他農作物之約定（最高法院100年度台上字第183號判決參照），惟所謂耕作，係指以定期即如按季或按年收穫為目的，栽培農作物者而言，園藝作物，倘係定期收穫，亦屬於耕作之對象（最高法院80年度台上字第420號判決參照）。林芝均等2人雖抗辯：系爭耕地上有種植超過25年之水黃皮，證人劉永閔所描述看過樹木之場所，即為系爭耕地，可證系爭耕地上原先種植之樹木有農業經營之事實，並提出93年及95年間第三人樹谷園藝社之支票付款簽收單、支票簽收單（本院卷第49、167頁）為證，惟查：　①林芝均等2人係於102年間繼受系爭000號租約（不爭執事項㈠），則縱或系爭耕地於93年及95年間曾出售水黃皮，亦與林芝均等2人於102年繼受系爭000號租約後，有無以系爭耕地上種植之樹木供出售、定期收獲之情事無涉。林芝均等2人聲請訊問樹谷園藝社負責人林柏伶，於林柏伶未到庭後，聲請再次訊問，無調查之必要。　②另依證人劉永閔於原審證稱：伊有開店，從事園藝，店內是擺放花草進行買賣，室外有景觀造景。伊不認識林芝均等2 人、林文信。伊沒有向林文慶購買樹木，伊係幫林文慶維護他在嘉義市文化路靠近協志路橋左手邊家裡的園子的景觀造景。伊曾經到嘉義市往民雄方向的建國路，右轉進去一條小路那邊看過樹木，因為店裡有客人來問伊等有沒有在收購，伊會去現場看，如果不需要，就不會買。伊不記得當時在建國路看的樹木是什麼樹種，現場是何人，伊不會問，也不知道是誰要賣樹木，伊就是去看現場有沒有樹木可以買等語（原審卷二第124-125、269-272頁）以觀，其並不認識林芝均等2人，亦不曾向林文慶購買樹木，且依其所述，除無法確認其前往之地點即為系爭耕地外，其亦僅係到建國路那邊看有無樹木可以買，而無實際交易之相關單據供參，尚無從逕認其曾向林芝均等2人購買系爭耕地栽種之樹種，而為有利於林芝均等2人之認定。　⑷綜上，鑫富貴公司請求確認系爭000號租約之租賃關係不存在，即屬有據。　⒋蔡文東並無不自任耕作之情事：　⑴按耕地三七五減租條例第16條第1項所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言，若承租人有積極的以承租之土地建築房屋居住，或供其他非耕作之用、或與他人交換耕作、或將之轉租或借與他人使用等情事，固均在不自任耕作之列。惟承租人如僅係消極的不為耕作而任其荒廢，或於承租耕地遭人占用時，消極的不予排除侵害，則僅生出租人得否依耕地三七五減租條例第17條第1 項第4款規定終止租約，或承租人得否請求出租人排除第三人之侵害，提供合於租約所約定使用、收益之租賃物供其使用而已，尚難謂原租約已因此而歸於無效（最高法院106年度台上字第2963號判決參照）。又為確保農業生產資源之永續利用，並紓解國內農業受進口農產品之衝擊，主管機關應對農業用地做為休耕、造林等綠色生態行為予以獎勵。依規定辦理休耕、休養、停養或有不可抗力等事由，而未實際供農作、森林、養殖、畜牧等使用者，視為作農業使用。農業發展條例第55條、第3條第12款但書亦有明文。　⑵蔡文東就系爭耕地，於103年至110年間有申報轉作，為兩造所不爭執（不爭執事項㈥），並有嘉義縣民雄鄉公所111年8 月24日嘉民鄉農字第0000000000號函檢送之耕作措施申報書、查核紀錄及其他休耕轉作資料（原審卷二第7-109頁）、1 12年5月23日嘉民鄉農字第0000000000號函檢送之申報休耕、轉作核定情形明細表（原審卷二第299-306頁）可佐。另蔡文東102年度之申報休耕等資料，民雄鄉公所系統雖無資料，紙本亦已銷燬，惟蔡文東於該年度有耕作錄，並領取轉作補助等情，亦有耕作錄（原審卷二第55-109頁）、存摺明細（原審卷二第363-365頁）、公務電話紀錄（原審卷二第3 49、385頁）可參，參以系爭耕地租約約定之正產物甘藷、谷，僅係計算租金之標準，而非只能種植甘藷、谷，不能種植其他農作物之約定，復如前述，則蔡文東休耕或轉作，均非屬不自任耕作。　⑶至於鑫富貴公司主張：系爭000-0、000-0土地，於102年至11 0年間，無耕作措施申報書、查核紀錄及其他休耕轉作相關資料，足見蔡文東就系爭000-0、000-0土地未自任耕作云云，查前開2筆土地，係鑫富貴公司於110年5月間買受取得系爭耕地後，始再分割出之地號（原審卷一第90-102頁、不爭執事項㈢、㈣），則鑫富貴公司此部分主張，亦不足採。　⑷證人即經營仲介公司之吳其穎雖於原審證稱：原地主於108年 10月中旬，委託伊出售系爭耕地，公司接到案件，一定會去現場看及拍照，才能上網廣告、販賣。108年10月中去看系爭耕地，上面是荒廢的，沒有任何東西，也沒有種植。110 年1月，有向地政申請鑑界，地政到現場鑑界時，現場雜草叢生，有去清除雜草，上面沒有任何農作物。另案刑事案件第84-89頁照片，係伊親自拍攝，提供給檢察官，84至86頁照片係108年10月8日拍攝，87至89頁照片是110年1月26日拍攝，係伊看現場之實際狀況等語（原審卷二第273-275頁)。惟查：　①依證人吳其穎拍攝之108年10月8日照片（本院卷第185-191頁，即另案刑事案件110年度他字第610號卷第84-86頁），顯示該地有樹林，樹林前方未種植作物；110年1月26日照片（本院卷第193-197頁，即另案刑事案件110年度他字第610號卷第87-89頁），則顯示土地上有綠色植物。　②又蔡文東於108年、110年均有申報轉作，已如前述，且蔡文東申請轉作之青皮豆、太陽麻、甘藷均為短期作物，亦為鑫富貴公司所不爭執（本院卷第171頁），則證人吳其穎於108 年10月及110年1月前往系爭耕地時，縱土地處於未種植農作物之休耕狀態或短期作物已收成之狀態，亦無法以此逕認蔡文東無休耕或轉作之情事。　③鑫富貴公司雖主張：蔡文東於102、103、104年度均無第2期申報紀錄，105年度第1期亦未申報系爭000土地部分，惟不論是否屬實，縱或為真，依前揭說明（⑴），亦僅涉及有無消極不為耕作之問題，而非屬不自任耕作。　⑸另蔡文東、被告林芝均等2人與鑫富貴公司間之系爭000號、0 00號租約，並非同一租約，縱林芝均等2人有違反減租條例第16條規定不自任耕作之情形，蔡文東與鑫富貴公司間之系爭000號租約，亦不因此歸於無效。鑫富貴公司主張：系爭耕地一部分未自任耕作，兩份租約均屬無效云云，亦無可採。　⑹綜上，鑫富貴公司請求確認系爭000號租約之租賃關係不存在，洵屬無據。　㈡次按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。故出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務。倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務（最高法院86年度台上字第3490號判決參照）。又所謂合於約定之使用、收益之狀態，應以當事人間於訂立租賃契約時所預設之共同主觀之認知，為其認定之標準；倘該主觀上認知，因租賃物發生瑕疵致無法達成時，即可認對租賃契約所約定之使用、收益有所妨害，非必謂租賃物已達完全無法使用、收益之狀態，始可認定出租人有保持合於使用、收益狀態之義務（最高法院89年度台上字第422號判決參照）。　⒈林芝均等2人與鑫富貴公司間之系爭000號租約，因林芝均等2 人不自任耕作，租約無效，已如前述，其等間已無租賃關係，則林芝均等2人依民法第423條、債務不履行之規定，請求鑫富貴公司除去妨害，回復合於使用、收益狀態，即屬無據。　⒉另蔡文東與鑫富貴公司間之系爭000號租約有效存在，已如前述。而原審曾於112年2月7日會同大林地政事務所至系爭耕地勘驗，土地現況上方已無作物，現場鋪設土在上方，四周有種樹及雜草。現場黃土上有玻璃碎片、類似瀝青物質等雜物，現場照片如原審卷二第233-239、243-253頁所示，亦為兩造所不爭執（不爭執事項㈧），鑫富貴公司並於另案刑事案件中，自承係其委由工人整平、回填再生粒料、鋪設瀝青（本院卷第239），則依首揭說明，不論系爭耕地前開妨害蔡文東使用、收益之狀態，是否係基於可歸責於鑫富貴公司之事由或第三人之行為而生，鑫富貴公司均負有以適當方法除去及防止之義務，則蔡文東請求鑫富貴公司將其承租系爭耕地耕作範圍，即附圖編號B、D、F、H、J、系爭000-0、00 0-0、000、000土地內掩埋之雜物全部清除，並回填可供農用之土方，即屬有據。鑫富貴公司抗辯：其不清楚前開玻璃碎片係何人回填，或抗辯：其僅委託廠商在既有路上鋪設瀝青云云，均不影響其所負於蔡文東租賃關係存續中，保持合於約定使用、收益狀態之積極義務。七、綜上所述，鑫富貴公司本訴請求確認系爭000號租約之租賃關係不存在，應予准許；請求確認系爭000號租約之租賃關係不存在，不應准許。蔡文東反訴請求鑫富貴公司將其承租系爭耕地耕作範圍，即附圖編號B、D、F、H、J、系爭000-0 、000-0、000、000土地內掩埋之雜物清除，並回填可供農用之土地，應予准許。林芝均等2人反訴請求鑫富貴公司將其承租系爭耕地耕作範圍，即附圖編號A、C、E、G、I土地內掩埋之雜物清除，並回填可供農用之土方，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回鑫富貴公司之本訴請求及林芝均等2人之反訴請求，及就上開應准許部分，為林芝均等2人及鑫富貴公司敗訴之判決，均無不合。鑫富貴公司、林芝均等2人就其敗訴部分分別上訴，指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，鑫富貴公司、林芝均等2人之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官　吳上康　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李素靖　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林育幟上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　被上訴人不得上訴。　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅珮寧【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上　訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：　上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請　第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

2024-11-19

TNHV-112-上-267-20241119-1

建

臺灣嘉義地方法院

給付工程款

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年度建字第13號原告即反訴被告泰亞營造股份有限公司法定代理人邱繼賢訴訟代理人陳建佑律師孟欣達律師陳偉仁律師被告即反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司法定代理人黃福全訴訟代理人劉烱意律師張毓忠反訴被告豐田營造工程股份有限公司法定代理人張清淼訴訟代理人林森敏律師複代理人張立筠律師上列當事人間請求給付工程款事件，於民國113年9月23日言詞辯論終結，本院判決如下：　　主　文原告泰亞營造股份有限公司之訴及假執行之聲請均駁回。本訴部分之訴訟費用，由原告泰亞營造股份有限公司負擔。反訴被告泰亞營造股份有限公司應給付反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司新臺幣16,147,275元；及自民國112年3月21日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴被告泰亞營造股份有限公司應返還如附件所示之嘉義縣政府所核發之(109)嘉府經使字第00014號使用執照及附件給反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司。反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司其餘之訴駁回。反訴部分之訴訟費用，由反訴被告泰亞營造股份有限公司負擔百分之四十二，其餘由反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司負擔。本判決第三項，於反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司以新臺幣 5,390,000元為反訴被告泰亞營造股份有限公司預供擔保後，得為假執行。但反訴被告泰亞營造股份有限公司如果於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣16,147,275元為反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司預供擔保後，得免為假執行。反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。　　事　實甲、本訴部分壹、原告泰亞營造股份有限公司起訴意旨略以：一、事實經過：　　兩造於民國105年5月30日就「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」(下稱系爭工程)簽訂工程契約【原證1】(下稱系爭契約)，原告為承包商(承攬人)，被告為業主(定作人)。 (一)系爭工程時程：　　原告依系爭契約第5條規定，準時於105年7月1日開工，惟嗣後被告多次要求修改、變更及追加工程設計，致工程進度有所遲延。 (二)兩造就工程款給付之約定：１、依系爭契約第6條第3項：　　各階段工程款：工程進行中各階段工程款之請領依合約附件「階段付款明細表」所載，於工程階段完成時給付百分之百工程款。按工程階段請款，甲方應於乙方領款之當日以「50 %即期匯款和50%45天期票」支付乙方。以上匯款，如遇例假日順延至非例假日給付。２、依系爭契約第6條第8項：　　每次請領工程款，乙方須檢具估驗計價單、照片、各項檢驗證明(需經建築師確認)及發票等文件，於每月15日前提送請款資料，甲方於次月5日辦理付款。３、106年4月雙方同意「實作實算計價請款」之協議。４、107年10月兩造達成付款協議，即如嘉義縣政府核發使用執照後，原告得領取工程款。 (三)被告遲延付款之事實：１、107年7月10日，原告以(泰)DSG-C01-號函【原證2】表示略如：107年6月15日原告向被告提送之請款金額為新臺幣（下同）37,175,000元，107年7月4日被告通知核放之工程款卻僅有9,300,000元。２、107年8月7日，原告以(泰)DSG-C00-0000000號函【原證3】表示略如：依照107年7月31日第83次會議紀錄，工程進度已達 88%，至107年7月30日原告公司僅領得工程總價之69%，收支歧異高達62,700,000元，且被告違反依系爭契約第6條第8項之規定，連續4個月延後至10日始撥付工程款，並請求被告盡速給付所欠之工程款。３、107年8月13日，被告以沛鑫嘉大字第1070813001號函【原證4 】單方表示不再採106年4月雙方同意之實作實算付款制度。４、107年8月17日，原告以(泰)DSG-C00-0000000號函【原證5】表示略如：被告違反兩造106年4月實作實算計價請款之協議，請求被告盡速給付所欠之工程款。５、107年9月7日，被告以沛鑫嘉大字第1070907001號函【原證6 】，表示略如：因原告拖延工期，故需迄原告提出預計完工進度表，及現場勘查漏水改善完成後始付款。６、107年9月18日，原告以(泰)DSG-C00-0000000號函【原證7】表示略如：被告要求原告應先提供預計完工進度表，乃兩造未曾有過之付款條件，並依此不給付應予原告之工程款，原告無法同意，請被告依約給付工程款。７、107年9月26日，原告以(泰)DSG-C00-0000000號函【原證8】表示略如：原告107年8月15日提送請款金額為32,550,000元，被告逕自刪減為15,500,000元，惟刪減後之請款金額仍未給付，原告亦依被告之要求，於107年9月20日提供非雙方約定之付款條件，即預計完工進度表予被告，請被告依約給付工程款。８、107年9月28日，被告以沛鑫嘉大字第1070928001號函【原證9 】表示略如：原告施作之工程有不符合圖說之處，請求改善及提送資料審查未果，故將暫付估驗款。９、107年10月4日，原告以(泰)DSG-C00-0000000號函【原證10】表示略如：被告無故增加非兩造同意之付款條件，及主觀認定之工程瑕疵為由，苛扣工程款，請被告依約給付工程款。１０、108年5月13日，被告以沛鑫嘉大字第1080513001號函【原　　　證11】表示略如：關於本契約『工程階段付款表』第十七　　　期款『使用執照取得』金額15,500,000元，同意於原告公　　　司交付使用執照文件時，令原告公司請款。 (四)本案訴訟標的金額之緣由：１、109年2月18日原告以(泰)DSG-C00-0000000號函【原證12】通知沛鑫公司因已於109年2月17日取得使用執照，所以請求被告支付四筆工程款共計貳仟伍佰伍拾萬元(300萬元＋150萬元＋500萬元＋1550萬元)。　⑴108年4月18日原告請款(發票號：MV00000000、MV00000000)0 0,000,000元，被告尚未給付3,000,000元。　⑵108年10月2日原告請款(發票號：TL00000000)0,500,000元，被告尚未給付1,500,000元。　⑶108年12月13日原告請款(發票號：VH00000000、VH00000000) 0,000,000元，被告尚未給付5,000,000元。　⑷109年2月18日原告請款15,500,000，被告尚未給付15,500,00 0元。２、對此被告則於109年2月24日以沛鑫嘉大字第1090224001號函【原證13】回復本公司，表示其已備妥(泰)DSG-C00-000000 0所示之四筆工程款，並請本公司派員領取。３、原告遂於109年2月26日派員至被告公司領款，但被告公司之張毓忠協理卻告知「黃總(即被告公司之法定代理人)不付款」。４、109年3月2日，原告以律師函(瑞麒法律事務所逢字第0000000 00號)【原證14】表示略如：被告未依沛鑫嘉大字第1090224 001號函之承諾，給付貳仟伍佰伍拾萬元工程款，故依民法第264條行使同時履行抗辯，拒絕交付工程文件，並全面停工。及請求被告應於函到三日內給付所欠工程款。５、109年4月14日被告卻以存證信函(嘉義中山路存證號碼：0001 40)【原證15】表示略如：被告逾期工程進度，及有工程瑕疵尚未改善等理由，依系爭契約第6條第7項暫停給付估驗款。並表示略如：被告109年3月11日擅自停工，將廠區擅加鐵柵欄，請求被告擬定趕工計畫及改善計畫，並將障礙移除，否則將終止系爭契約。６、109年4月24日被告即以存證信函(嘉義中山路存證號碼：0001 51)【原證16】，將終止系爭契約之意思通知原告。７、109年4月30日原告以律師函(瑞麒法律事務所逢字第00000000 0號)【原證17】表示略如：因被告屢次不依約給付工程款，致原告公司不堪負荷，被告停工，乃依民法第264條主張同時履行抗辯權。並表示略如：工期拖延實乃被告多次變更、追加設計所致，且已交付點交工程進度表予被告確認，被告終止契約不生效力。二、請求之理由： (一)請求權基礎：１、按「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」民法第505條第2項定有明文。２、依系爭契約第6條第3項：　　各階段工程款：工程進行中各階段工程款之請領依合約附件「階段付款明細表」所載，於工程階段完成時給付百分之百工程款。按工程階段請款，甲方應於乙方領款之當日以「50 %即期匯款和50%45天期票」支付乙方。以上匯款，如遇例假日順延至非例假日給付。３、依系爭契約第6條第8項：　　每次請領工程款，乙方須檢具估驗計價單、照片、各項檢驗證明(需經建築師確認)及發票等文件，於每月15日前提送請款資料，甲方於次月5日辦理付款。４、106年4月雙方同意「實作實算計價請款」之協議。５、107年10月兩造達成付款協議，即如嘉義縣政府核發使用執照後，原告得領取工程款。６、就貳仟伍佰伍拾萬元工程款之雙方合意　⑴109年2月18日原告以(泰)DSG-C00-0000000號函通知沛鑫公司因已於109年2月17日取得使用執照，所以請求被告支付四筆工程款共計貳仟伍佰伍拾萬元(300萬元＋150萬元＋500萬元＋1 550萬元)。　①108年4月18日原告請款(發票號：MV00000000、MV00000000)0 0,000,000元，被告尚未給付3,000,000元。　②108年10月2日原告請款(發票號：TL00000000)0,500,000元，被告尚未給付1,500,000元。　③108年12月13日原告請款(發票號：VH00000000、VH00000000) 0,000,000元，被告尚未給付5,000,000元。　④109年2月18日原告請款15,500,000，被告尚未給付15,500,00 0元。　⑵對此被告則於109年2月24日以沛鑫嘉大字第1090224001號函回復原告，表示其已備妥(泰)DSG-C00-0000000所示之四筆工程款，並請原告派員領取。 (二)請求權要件事實：１、承上所述，可知就原告請求之四筆工程款共25,500,000元(即本案訴訟標的請求金額)，被告業以沛鑫嘉大字第109022400 1號送達同意之意思表示，被告自應受此合意拘束。２、而109年4月24日被告卻以工程瑕疵未修補為由，以存證信函( 嘉義中山路存證號碼：000151)，將終止系爭契約之意思通知原告之部分：　⑴首先就被告所指摘進度遲延之部分，實乃被告多次變更、追加設計所致。而工程瑕疵之部分，原告皆已交付點交工程進度表予被告確認，被告109年2月24日表示同意被告取款之事實，自可認被告業已確認無可暫停給付工程款之瑕疵後所為之同意，被告自不得違反誠信，於109年4月24日再追悔之，故被告所為之終止契約意思表示應不生效力。　⑵其次，縱使被告109年4月24日終止契約之意思表示有效成立，其效力亦係自109年4月24日向後發生，被告已履行之工程施作，被告仍有給付工程款之義務(即109年2月18日原告請求之工程款)。三、綜上所述，請鈞院鑒核。並聲明：(一)被告應給付原告71,8 84,029元；其中25,000,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其中30,338,863元自110年9月6日民事擴張訴之聲明暨陳報(三)狀繕本送達翌日起至清償日止；其中16,545,1 66元自111年2月15日民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。(二)訴訟費用由被告負擔。(三)原告願供擔保，請准宣告假執行。四、原告泰亞營造股份有限公司其餘補充陳述暨證據資料詳如【附件Ａ】所載內容。貳、被告沛鑫包裝科技股份有限公司答辯意旨略以：一、兩造工程合約已終止：　　被告於109年4月24日以嘉義中山路郵局第51號存證信函，以原告未限期修補瑕疵並擅自停工及在工區設立障礙物不准其他廠商進場施工等為由，終止兩造合約，雖原告於起訴狀表示被告所為終止契約意思表示不生效力。但查，被告為本案工程之定作人，原告為承攬人，民法第511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。且被告依合約第28條第二、三、四及七等款事由，終止合約，故被告得片面終止契約，故兩造契約已終止，合先敘明；兩造契約既已終止，即應全面結算，而非片面請求。二、查，兩造契約原約定金額三億三千萬元，但經變更設計加減後，增加183萬4839元(參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀之附表註3說明)。總經費為3億3183萬4839元，原告已領取2億8527萬5000元，但原告有如附表所示之工程項目未施作(參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀之附表註4說明)，上開項目之金額共3338萬5952元，故原告已施作之工程共2億9844萬8887元，被告僅應給付之工程款僅1317萬3887元。三、又，原告已施作之工程，有如附表之瑕疵，且兩造尚未驗收，上開瑕疵原告已支出修補費用157萬8306元(參被告109年9 月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀之附表註5說明)，尚未修復之部分合約價金額更高達6861萬2840元，此部分主要係因原告未經被告同意擅自變更施工方法(原約定以傳統模板施作，原告擅自變更系統模)，而致混泥土澆置不良、使主要結構、牆面…等，產生工作冷縫、裂縫及蜂窩現象，導致鋼筋裸露，造成嚴重漏水，影響結構安全；又屋頂洩水坡度未依圖施作，導致屋頂積水不退，目前尚無有效改善方法。( 參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀附表註6說明)，故被告已無須再給付工程款。四、又查，兩造契約第五條約定，105年7月1日開工，至使用執照取得，設為完工日，共422日曆天，故本工程原訂應於106 年8月28日取得使用執照，因本工程設計變更三次，最後一次為107年5月8日核准，兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議於107年12月31日取得使用執照(被證一：工務會議記錄)。但原告遲至109年2月17日取得，遲延413日，依契約第23條約定，每逾一日償付甲方本約總價千分之一之懲罰性違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方及其保證人追繳之，依上開約定本工程總價三億三千萬元，每逾一日即應處以33萬元之懲罰性違約金，故遲延413日，應處以一億三千六百二十九萬元，被告主張在應給付原告工程款範圍內抵銷之。綜上，原告已無任何工程款可領取，請鈞院駁回原告之請求。五、並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)訴訟費用由原告負擔。六、被告沛鑫包裝科技股份有限公司其餘答辯陳述暨證據資料詳如【附件Ｂ】所載內容。乙、反訴部分壹、反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司起訴意旨略以：一、反訴被告豐田營造工程股份有限公司(下稱豐田公司)，為反訴被告泰亞公司承攬反訴原告工程之連帶保證人(參原證一工程合約)，合先說明。二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查原告起訴係依兩造間之承攬契約關係請求被告給付工程款，被告則以原告修繕工程瑕疵費及原告應給付逾期違約金賠償其於系爭契約終止後另行發包所受差額損失(詳後述)，再與原告就系爭工程尚未領取工程保留款為抵銷後，其得向原告請求及反訴被告豐田公司為系爭契約之連帶保證人，應與原告負連帶責任等理由提起反訴，因反訴標的之法律關係所發生之原因與本訴標的法律關係所發生之原因同一(均為兩造間之承攬契約)，揆諸上開規定，與法並無不合，應予准許。三、兩造工程合約已終止：　　反訴原告先於109年4月14日以嘉義中山路郵局140號存證信函通知反訴被告二人，於函到七日內擬定改善計畫及趕工計畫(參原證15)，反訴被告二人不為所動，故於109年4月24日以嘉義中山路郵局第51號存證信函，以反訴被告未限期修補瑕疵並擅自停工及在工區設立障礙物不准其他廠商進場施工等為由，終止兩造合約(參原證16)。雖然反訴被告於起訴狀表示反訴原告所為終止契約意思表示不生效力。但查，反訴原告為本案工程之定作人，反訴被告為承攬人，民法第511 條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。且反訴原告依合約第二十八條第二、三、四及七款事由，終止合約，故反訴原告得片面終止契約，故兩造契約已終止，合先敘明；兩造契約既已終止，即應全面結算，而非片面請求。四、查，兩造契約原約定金額三億三千萬元，但經變更設計加減後，增加183萬4839元(參109年9月22日書狀附表註3說明)。總經費為3億3183萬4839元，反訴被告已領取2億8527萬5000 元，但反訴被告有如109年9月22日書狀附表所示之工程項目未施作(參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀之　　附表註4說明)，上開項目之金額共3338萬5952元，故反訴被告已經施作之工程共2億9844萬8887元，反訴原告僅應給付之工程款僅1317萬3887元。五、又，反訴被告已施作之工程，有如附表之瑕疵，上開瑕疵反訴原告已支出修補費用157萬8306元(參附表註5說明)，尚未修復但經估價之經費更高達6861萬2840元。(參附表註6說明 )，故反訴原告已無須再給付工程款。六、又查，兩造契約第五條約定，105年7月1日開工，至使用執照取得，設為完工日，共422日曆天，故本工程原訂應於106 年8月28日取得使用執照，因本工程設計變更三次，最後一次為107年5月8日核准，兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議於107年12月31日取得使用執照。(被證一：工務會議記錄，已呈庭)，但原告（即反訴被告）遲至109年 2月17日取得，遲延413日，依契約第23條約定，每逾一日償付甲方本約總價千分之一之懲罰性違約金，甲方得在已方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方及其保證人追繳之，依上開約定本工程總價三億三千萬元，每逾一日即應處以33 　　萬元之懲罰性違約金，故遲延413日，應處以一億三千六百二十九萬元，上開金額與反訴被告得請求之工程款抵銷後，反訴被告尚應給付反訴原告，因本案尚待工程鑑定，故反訴原告先為一部請求三千萬元，待鑑定後再擴張或減縮請求。七、末查，兩造契約總價3億3000萬元(含稅)，被告已給付2億85 27萬5000元，不足44,725,000元，但依契約第六條第四項約定，保固保證金：於本工程完工時，經甲方驗收合格後，乙方應開立總工程金額之3%現金支票連同保固結輸送甲方以盡保固之責…。第24條約定：本工程自全部竣工正式驗收合格交屋之日起，由乙方裝修保固二年，防水保固三年，為結構體應保固十五年，…。因本案未經驗收即終止契約，故原告無法再盡保固責任，故應從總價扣除之，應扣除9,900,000 元保固款，故被告(即反訴原告)應付之不足款為34,825,000 元，但鑑定結果：未施作金額：30,968,352元，有瑕疵且被告自行修補之金額：1,695,962元，有瑕疵未修補之金額：1 3,307,961元，以上合計：45,972,275元。兩相加減，原告( 即反訴被告)尚應賠償被告(即反訴原告)11,147,275元。八、兩造契約第34條約定，保證人對乙方應履行合約之各項規定及因解約而發生之一切損失，均應連帶負其權責，並願放棄民法規定之先訴抗辯權。故反訴原告本於契約關係，請求豐田公司連帶賠償，應屬適法。九、請求返還使用執照部分： (一)請求權基礎：民法767條第一項前段，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 (二)本案使用執照嘉義縣政府已核發給沛鑫公司，屬於反訴原告所有，反訴被告無權占有系爭使用執照，反訴原告依據民法第767條規定，請求返還，應屬適法。　　十、並聲明：(一)反訴被告應連帶給付反訴原告41,147,275元，其中30,000,000元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息，其中11,147,275元自112年3月21 日起至清償日止，按年息百分之五之利息。(二)反訴被告泰亞營造股份有限公司應返還嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第00014號使用執照及附件（如反訴原告112年5月29日民事準備六狀之附件一）。(三)反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。(四)訴訟費用由反訴被告負擔。十一、反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司其餘補充陳述暨證據資料詳如【附件Ｂ】所載內容。貳、反訴被告泰亞營造股份有限公司答辯意旨略以：一、反訴部分，因反訴原告歷經變更設計三次，且遲於109年2月 17日始取得使用執照，不可歸責於反訴被告，故反訴原告依系爭契約第23條請求3,000萬元逾期違約金，顯無理由： (一)反訴原告略以：本工程原訂於106年8月28日取得使用執照，本工程變更三次，遲至於109年2月17日取得使用執照，遲延 413日，依契約第23條約定每逾一日償付本約總價千分之一之懲罰性違約金云云。 (二)惟查，系爭工程工期進度遲延之部分，實乃反訴原告多次變更、追加設計所致而展延，非屬可歸責於反訴被告之事由所致，且反訴原告不斷拖延，始終未簽回追加減項目及金額之公文，反訴原告蓄意規避核定准延日數之行為，既不可歸責於反訴被告，則反訴原告依系爭契約第23條請求3,000萬逾期違約金，顯無理由。二、並聲明：(一)反訴原告之訴駁回。(二)訴訟費用由反訴原告負擔。(三)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、反訴被告泰亞營造股份有限公司其餘補充陳述暨證據資料詳如【附件Ａ】所載內容。參、反訴被告豐田營造工程股份有限公司答辯意旨略以：一、反訴被告豐田營造工程股份有限公司於110年9月初突然收到臺灣嘉義地方法院109年度建字第13號民事訴訟案件110年12 月27日之開庭通知，身分為反訴被告。依該案件反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司(下稱「沛鑫公司」)「民事反訴暨準備狀」所載反訴之聲明：「一、反訴被告應連帶給付反訴原告新台幣三千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息…」；反訴事實及理由：「一、反訴被告豐田營造工程股份有限公司(下稱豐田公司)為反訴被告泰亞公司承攬反訴原告工程之連帶保證人(參原證一工程合約)…四、查，兩造契約原約定金額三億三千萬元…五、…尚未修復但經估價之經費更高達6861萬2840元…六、又查，兩造契約第五條約定，105年7月1日開工…」云云，豐田公司之法定代理人記載為「林英哲」(鈞院卷一第41頁)。二、豐田公司收到上開司法訴訟文件後，大感詫異及驚恐。查豐田公司早已於104年4月27日變更負責人為「張清淼」與大小印鑑章（被證1），並於105年間將豐田公司登記地址遷移至台北市○○區○○○路○段000號7樓（被證2）。豐田公司從不知悉「泰亞營造股份有限公司」承攬沛鑫公司系爭工程，更不曾知悉或同意擔任系爭工程之連帶保證人，也不曾知悉或同意用印於系爭工程合約書之連帶保證人欄位（鈞院卷一第41 頁）。三、嗣經豐田公司向臺灣嘉義地方法院聲請閱卷，始赫然發現「泰亞營造股份有限公司」與沛鑫公司係於105年5月30日簽訂「沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程合約」（鈞院卷一第25 至41頁），該合約第16頁（鈞院卷一第41頁）竟將豐田公司列為「乙方連帶保證人」，代表人竟登載為「林英哲」，且該合約第16頁豐田公司之印章樣式明顯與104年4月27日及10 7年6月1日豐田公司之印鑑章樣式不同。四、據上事證，顯然有人於105年5月間偽造豐田公司之公司章或印文於系爭工程合約書(刑法第217條第1項)，遂行偽造私文書之行為(刑法第210條)，並行使該偽造之文書(刑法第216 條)，假冒豐田公司名義擔任系爭工程之連帶保證人，事情演變至今日竟導致豐田公司遭沛鑫公司連帶求償三千萬元，已重大影響豐田公司之正常營運，嚴重損害權益。五、豐田公司百般驚恐下，且為保障自身權益，已於110年9月中旬具函向臺灣嘉義地方法院就109年度建字第13號民事訴訟程序聲明異議(被證3)，懇請臺灣嘉義地方法院民事庭查明真相，究竟何人冒用、盜蓋豐田公司大章於系爭工程合約書之連帶保證人欄位？而綜合各種資訊研判，「泰亞營造股份有限公司」負責人邱永豐之嫌疑最大，故豐田公司已具體向臺灣士林地方檢察署對邱永豐提起刑法第210條偽造文書、第216條行使偽造文書、刑法第217條偽造、盜用印章、印文或署押等罪(被證4：刑事告訴狀)，現由臺灣士林地方檢察署偵辦調查中(被證5)。六、綜上所述，豐田公司不曾擔任系爭工程合約之連帶保證人，反訴原告之訴顯無理由，懇請鈞院鑒核，惠賜判決如答辯聲明，實感德便。並聲明：(一)反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)訴訟費用由反訴原告負擔。(三)若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。七、反訴被告豐田營造工程股份有限公司其餘答辯陳述暨證據資料詳如【附件Ｃ】所載內容。丙、程序部分：一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。經查，本件被告即反訴原告於言詞辯論終結前於 110年5月7日以民事反訴暨準備狀，請求反訴被告泰亞營造股份有限公司、豐田營造工程股份有限公司應連帶給付反訴原告三千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息【本院卷(一)第257頁】。經核反訴部分與原告於本訴所為之攻擊、防禦方法相牽連，被告提起反訴合於民事訴訟法第259條規定，應予准許。二、次按，民事訴訟法第255條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」。查原告泰亞營造股份有限公司於109年7月13日具狀起訴時，訴之聲明原本為：「一、被告應給付與原告新台幣25,500,000元，及自民國109年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔」。嗣後，原告以 110年9月6日民事擴張訴之聲明暨陳報(三)狀，擴張訴之聲明為：「一、被告應給付與原告新台幣55,838,863元，及自民國109年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔」【本院卷(一)第369頁】。嗣後，原告以111年2月15日民事擴張訴之聲明狀，再擴張訴之聲明為：「一、被告應給付原告新臺幣71,884,029元；其中25,000,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其中30,338,863元自110年9月6日民事擴張訴之聲明暨陳報( 三)狀繕本送達翌日起至清償日止；其中16,545,166元自111 年2月15日民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保，請准宣告假執行」【本院卷(二)第85 頁】。另查，反訴原告(即被告沛鑫包裝科技股份有限公司) 於110年5月7日以民事反訴暨準備狀提起反訴時，反訴之聲明原本為：「一、反訴被告應連帶給付反訴原告新台幣三千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息。二、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。三、訴訟費用由反訴被告負擔」【本院卷(一)第257頁】。嗣後，反訴原告另以112年3月20日民事準備五狀，再變更反訴之聲明為：「一、反訴被告應連帶給付反訴原告新台幣41,147 ,275元，其中30,000,000元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息；其中11,147,275元自11 2年3月21日起至清償日止，按年息百分之五之利。二、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。三、訴訟費用由反訴被告負擔」【本院卷(二)第183頁】。嗣後，反訴原告即被告另以112年5月29日民事準備六狀，再變更反訴之聲明為：「一、反訴被告應連帶給付反訴原告新台幣41,147,275元，其中 30,000,000元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息，其中11,147,275元自112年3月21日起至清償日止，按年息百分之五之利息。二、反訴被告泰亞營造股份有限公司應返還嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第00014號使用執照及附件(如反訴原告112年5月29日民事準備六狀附件一)。三、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。四、訴訟費用由反訴被告負擔」【本院卷(二)第331頁】。因本訴原告及反訴原告請求之基礎事實同一，僅是擴張或減縮應受判決事項之聲明，尚不甚礙對造被告之防禦及訴訟之終結，符合民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款的規定。因此，本件應准許本訴原告及反訴原告變更其訴之聲明，合先敘明。　　丁、實體部分－本院得心證之理由：壹、本訴部分一、經查，本件兩造於105年5月30日就「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」簽訂工程合約書【原證1】，由原告泰亞營造股份有限公司為承攬人，被告沛鑫包裝科技股份有限公司為定作人。上情有「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」工程合約書可稽。二、次查，原告泰亞營造股份有限公司主張被告沛鑫包裝科技股份有限公司應給付原告工程款71,884,029元。而查： (一)兩造工程合約已終止：１、經查，兩造所簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約，業經被告於109年4月24日以嘉義中山路郵局第151號存證信函，終止兩造合約，並且經原告於109年4月27日收受前揭存證信函。上情有嘉義中山路郵局第151號存證信函在卷可稽【本院卷(一)第95頁；原證16】。２、次查，原告泰亞營造股份有限公司主張被告沛鑫包裝科技股份有限公司所為終止契約之意思表示不生效力。惟查，民法第511條規定「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」。本件被告沛鑫包裝科技股份有限公司為本案工程之定作人，原告泰亞營造股份有限公司為承攬人，依民法第511條規定，工作未完成前，被告沛鑫包裝科技股份有限公司得隨時終止契約。但應賠償原告因為契約終止而生之損害。因此，被告沛鑫包裝科技股份有限公司得片面終止契約，故兩造所簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約，已於109年4月27日原告收受存證信函時終止。至於原告如認為被告應賠償原告因為契約終止而生之損害部分，則原告得另行舉證損害項目與數額，另向被告請求賠償；此部分是屬於損害賠償的範圍，與被告應給付原告已完成工程施作部分之工程款項，兩者是不同的訴訟標的。 (二)被告沛鑫包裝科技股份有限公司已無須再給付原告泰亞營造股份有限公司工程款：１、經查，兩造契約原約定金額三億三千萬元，但經變更設計加減後，增加1,834,839元（詳參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀之附表註3說明）。因此，本件系爭工程總經費，合計共3億3183萬4839元。２、次查，被告沛鑫包裝科技股份有限公司辯稱原告泰亞營造股份有限公司已領取工程款2億8527萬5000元。但是，原告有如被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀附表所示之工程項目未施作，上開項目之金額共3338萬5952元（參被告 109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀附表註4說明），因此，原告已經施作之工程總共2億9844萬8887元，被告應給付原告之工程款僅1317萬3887元。被告沛鑫包裝科技股份有限公司並辯稱原告泰亞營造股份有限公司已施作之工程，有如被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀附表所示之瑕疵，且兩造尚未驗收，上開瑕疵原告已經支出修補費用 157萬8306元(參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀之附表註5說明)；尚未修復之部分合約價金額更高達6861 萬2840元，此部分主要係因原告未經被告同意擅自變更施工方法（原約定以傳統模板施作，惟原告擅自變更系統模），而致混泥土澆置不良、使主要結構、牆面…等，產生工作冷縫、裂縫及蜂窩現象，導致鋼筋裸露，造成嚴重漏水，影響結構安全；又屋頂洩水坡度未依圖施作，導致屋頂積水不退，目前尚無有效改善方法(參被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀附表註6說明)，故被告已無須再給付工程款。３、再查，本件經委請嘉義縣建築師公會鑑定，經嘉義縣建築師公會於112年1月5日完成並出具鑑定報告書，茲將鑑定項目及鑑定的結果說明如下：Ａ、鑑定要旨㈠：　　⑴鑑定項目：系爭工程是否有被告110年2月1日所呈附表所示，未施作之工項，如有，未施作工項之金額若干？鑑定的結果：「未施作(含部分未施作)工項：合計新台幣伍仟捌佰零壹萬陸仟零肆拾伍元整(58,016,045元)」。　⑵鑑定項目：系爭工程是否有被告110年2月1日所呈附表所示，已施作但有瑕疵且被告已修補之工項，如有，此部分金額若干？鑑定的結果：「已施作但有瑕疵且被告已修補工項：合計新台幣壹佰肆拾肆萬柒仟壹佰肆拾肆元整(1,447,144元) 」。　⑶鑑定項目：系爭工程是否有被告110年2月1日所呈附表所示，已施作但有瑕疵且未修補之工項，如有，此部分之金額若干？鑑定的結果：「已施作但有瑕疵且未修補之工項：合計新台幣壹仟貳佰貳拾萬參仟參佰貳拾肆元整(12,203,324元)」。Ｂ、鑑定要旨㈡：　　⑴鑑定項目：系爭工程是否有被告110年2月1日所呈附表所示，未施作之工項，如有則可否歸責於原告？未施作工項之金額若干？鑑定的結果：「可歸責於原告未施作(含部分未施作) 工項：合計新台幣貳仟陸佰肆拾貳萬肆仟玖佰貳拾伍元整(2 6,424,925元)」。　⑵鑑定項目：系爭工程是否有被告110年2月1日所呈附表所示，已施作但有瑕疵且被告已修補之工項，如有，則可否歸責於原告？此部分金額若干？鑑定的結果：「可歸責於原告已施作但有瑕疵且被告已修補之工項：合計新台幣壹佰肆拾肆萬柒仟壹佰肆拾肆元整(1,447,144元)」。　⑶鑑定項目：系爭工程是否有被告110年2月1日所呈附表所示，已施作但有瑕疵且未修補之工項，如有，則可否歸責於原告？此部分之金額若干？鑑定的結果：「可歸責於原告已施作但有瑕疵且未俢補之工項：合計新台幣壹仟壹佰參拾伍萬伍仟伍佰貳拾肆元整(11,355,524元)」。４、上揭鑑定報告書，係由嘉義縣建築師公會鑑定建築師鑑定，並對於鑑定標的經現場測量、勘察、紀錄、比對、研判，以為分析評定鑑定之結果，且係本於確實、公正與超然之態度，並經嚴格之校正制度方告完成，應可堪採信。另查，兩造於105年5月30日所簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約書第五條，約定工程期限：「一、本工程於取得建造執照後依甲方指定日期105年7月1日開工，至使用執照取得，設為完工日，共422日曆天。二、因故延期：如因甲方之變更設計或其他可歸責於甲方之事由，或因平行承攬商導致之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，乙方立即以書面向甲方申請延期，同時附送工期計算明細表，甲方得視實際影響之情形核定准延日數，乙方對所核定之日數有疑義時，應依第卅七條爭議處理辦理，若未為前揭書面呈報者，事後不得以任何理由展延工期」。依照上述之約定，本件自105年7月1日開工，至使用執照取得為完工日，共計422日曆天，亦即原告應於106年8月28日取得使用執照。惟因本工程設計變更三次，最後一次為107年5月8日核准，兩造在107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議於107年1 2月31日取得使用執照【被證一工務會議記錄；本院卷(一) 第151頁】。而查，本件原告泰亞營造股份有限公司是於109 年2月17日取得嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第00014 號使用執照，共計遲延413日。嗣後，兩造於之前所簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約，經被告　　沛鑫包裝科技股份有限公司於109年4月24日以嘉義中山路郵局第151號存證信函終止，原告於109年4月27日收受該存證信函。因此，被告是在於原告已完工即取得嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第00014號使用執照後，始終止本件系爭工程合約。而查，被告在於本件訴訟中，主張依契約第23條約定，原告每逾一日償付被告本約總價千分之一之懲罰性違約金，被告得在原告未領工程款內扣除，如有不足，得向原告及其保證人追繳之；依上開約定，本工程總價三億三千萬元，每逾一日即應處以33萬元之懲罰性違約金，遲延413日，應處以一億三千六百二十九萬元，被告主張在於應給付原告工程款範圍內抵銷之。５、復查，本件工程總經費為3億3183萬4839元，扣除原告已經領取工程款2億8527萬5000元，工程經費餘額剩46,559,839元。而查，本件工程其中未施作(含部分未施作)工項，合計58 ,016,045元；另外，已施作但有瑕疵且被告已修補工項，合計1,447,144元；其他已施作但有瑕疵且未修補之工項，合計12,203,324元。以上未施作(含部分未施作)、已施作但有瑕疵且被告已修補及其他已施作但有瑕疵且未修補之工項，合計總共71,666,513元。此部分數額，已經逾上述工程經費餘額46,559,839元，而且是可歸責於原告未施作(包含部分未施作)、已施作但有瑕疵且被告已修補及其他有瑕疵尚未修補之工項。此外，被告在本件訴訟中，另主張依契約第23 條約定，處罰原告遲延413日之逾期違約金，並主張在應給付原告工程款範圍內抵銷之。６、另查，原告泰亞營造股份有限公司於109年7月13日具狀起訴時，原本向被告沛鑫包裝科技股份有限公司請求之金額僅為 25,500,000元；而主要證據資料，則為原證12泰亞營造股份有限公司109年2月18日(泰)DSG-C00-0000000號函【本院卷( 一)第81頁】及原證13沛鑫包裝科技股份有限公司109年2月2 4日沛鑫嘉大字第1090224001號函所載之內容【本院卷(一) 第83頁】。原告泰亞營造股份有限公司認為就25,500,000元工程款，業經雙方合意；並說明：⑴109年2月18日原告以(泰 )DSG-C00-0000000號函通知沛鑫公司因已於109年2月17日取得使用執照，所以請求被告支付四筆工程款共計貳仟伍佰伍拾萬元（300萬元＋150萬元＋500萬元＋1550萬元）。其中：①1 08年4月18日原告請款(發票號：MV00000000、MV00000000)0 0,000,000元，被告尚未給付3,000,000元；②108年10月2日原告請款(發票號：TL00000000)0,500,000元，被告尚未給付1,500,000元；③108年12月13日原告請款(發票號：VH0000 0000、VH00000000)0,000,000元，被告尚未給付5,000,000 元；④109年2月18日原告請款15,500,000，被告尚未給付15, 500,000元。⑵對此（即上述金額），被告沛鑫包裝科技股份有限公司於109年2月24日以沛鑫嘉大字第1090224001號函回復原告，表示其已備妥(泰)DSG-C00-0000000所示之四筆工程款，並請原告派員領取。惟查，原告上述①至④所列被告尚未給付之金額，為300萬元、150萬元、500萬元、1550萬元，合計總共2,500萬元。原告請求被告支付四筆工程款共計2 ,550萬元，應屬誤算。而且被告沛鑫包裝科技股份有限公司於109年2月24日以沛鑫嘉大字第1090224001號函回復原告，僅表示依協議備妥泰亞營造股份有限公司109年2月18日(泰) DSG-C00-0000000函文所示之工程款，請原告派員領取工程款項而已，並無說明上述四筆工程款合計數額是多少錢。因此，原告依據被告沛鑫包裝科技股份有限公司109年2月24日沛鑫嘉大字第1090224001號函，認為上述四筆工程款之給付，業經雙方合意，請求被告沛鑫包裝科技股份有限公司支付上述四筆工程款，固然是有所憑據，可堪採取；惟上述四筆工程款，合計的數額總共是2,500萬元，並非2,550萬元。另查，被告沛鑫包裝科技股份有限公司得另向原告泰亞營造股份有限公司請求之項目及金額，則計有原告泰亞營造股份有限公司已施作但有瑕疵部分之應扣工程款合計11,147,275元及逾期違約金30,000,000元，以上合計總共41,147,275元【詳下述關於反訴部分的說明】。又查，本件被告沛鑫包裝科技股份有限公司就上述得請求之項目及金額，並無在109年2 月24日沛鑫嘉大字第1090224001號函文中表示捨棄請求權。而且，被告沛鑫包裝科技股份有限公司在本件訴訟中，並主張以其得向原告泰亞營造股份有限公司請求之瑕疵工程部分應扣工程款及逾期違約金，在於應給付原告工程款的範圍內，互相抵銷之。則於經抵銷之後，原告泰亞營造股份有限公司原本認為業經雙方合意的四筆工程款　　，已無剩下任何得請求之數額存在。另外，原告雖然再擴張　　請求被告沛鑫包裝科技股份有限公司給付原告泰亞營造股份有限公司之數額高達於71,884,029元，惟依照嘉義縣建築師公會鑑定結果及上述說明，均屬無理由，故不應准許，應予駁回。因此，本件本訴的部分，原告泰亞營造股份有限公司已經不得再向被告沛鑫包裝科技股份有限公司請求給付任何的工程款。貳、反訴部分　一、反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司得向反訴被告泰亞營造股份有限公司請求給付16,147,275元；反訴被告泰亞營造股份有限公司並應返還如附件所示嘉義縣政府所核發之(109) 嘉府經使字第00014號使用執照及附件給反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司： (一)經查，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司提起反訴，主張反訴被告泰亞營造股份有限公司已施作之工程，有反訴原告於110年2月1日提出之民事陳報狀附表所示之瑕疵。又兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議應於107年12 月31日取得使用執照，但反訴被告泰亞營造股份有限公司遲至於109年2月17日始取得【詳參本院卷(二)第336頁】，遲延413日，依契約第23條約定，每逾一日償付本約總價千分之一之懲罰性違約金，反訴原告得在反訴被告泰亞營造股份有限公司未領工程款內扣除，如有不足，得向泰亞營造股份有限公司及其保證人追繳之，本件工程總價三億三千萬元，每逾一日即應處以33萬元之懲罰性違約金，故遲延413日，應處以一億三千六百二十九萬元，上開金額與反訴被告所得請求之工程款抵銷後，反訴被告泰亞營造股份有限公司尚應給付反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司。又查，兩造契約第34條約定，保證人應履行合約之各項規定及因解約而發生之一切損失，均應連帶負其權責，並願放棄民法規定之先訴抗辯權。因此，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司請求反訴被告泰亞營造股份有限公司、豐田營造工程股份有限公司　　應連帶給付反訴原告41,147,275元；反訴被告泰亞營造股份有限公司並應返還嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第000 14號使用執照及附件(如反訴原告112年5月29日民事準備六狀附件一)。 (二)次查，反訴被告泰亞營造股份有限公司雖然辯稱因反訴原告歷經變更設計三次，且遲於109年2月17日始取得使用執照，不可歸責於反訴被告，故反訴原告依契約第23條請求逾期違約金，顯無理由。惟查，依兩造於105年5月30日簽訂「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」之合約書第五條，約定工程期限共422日曆天。如因反訴原告之變更設計或其他可歸責於甲方之事由，或因平行承攬商導致之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，反訴被告泰亞營造股份有限公司應立即以書面向反訴原告申請延期，同時附送工期計算明細表，反訴原告得視實際影響之情形核定准延日數，如果對所核定之日數有疑義時，應依第卅七條爭議處理辦理，若未為前揭書面呈報者，事後不得以任何理由展延工期。而查　　，反訴被告泰亞營造股份有限公司既然未為前揭書面呈報，　　而未以書面向反訴原告申請展延工期，事後即不得再以任何理由展延工期。因此，反訴被告泰亞營造股份有限公司遲於 109年2月17日始取得使用執照，應認為是可歸責於反訴被告泰亞營造股份有限公司。 (三)另查，民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」。而查，本件兩造於105年5月30日簽訂「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」之合約書，於第23條約定，以每逾一日償付反訴原告本約總價金千分之一之懲罰性違約金，並無明定計算逾期違約金之上限數額，顯有違反公平原則。本院認為本案工程款的總額已經高達數億之多，乃屬於重大負擔的巨型工程，為避免承攬人因各種難以預測的情事而逾期完工，致發生難以估計的重大損失，應以本約總價金10%作為計算逾期違約金之上限，而扣款作為逾期違約金，如果有不足，得追繳之。因此，反訴被告於109年2月 17日取得使用執照，遲延413日，依契約第23條約定，原本應處以違約金136,290,000元，惟本院認為兩造約定之違約金額過高，應減至相當之數額，以本約總價金10%即33,000, 000元為計算逾期違約金之上限，作為逾期違約金。而查，反訴原告就逾期違約金之部分，認為反訴被告泰亞營造股份有限公司遲至109年2月17日取得使用執照，遲延413日，依契約第23條約定，每逾一日應處以33萬元之懲罰性違約金，遲延413日，即應處以一億三千六百二十九萬元，因違約金的數額龐大，反訴原告也自動減縮，僅請求三千萬元而已。因此，本件反訴被告泰亞營造股份有限公司在本案訴訟，應給付反訴原告之逾期違約金數額為30,000,000元。 (四)另查，本件工程總經費為3億3183萬4839元，扣除原告已領取工程款2億8527萬5000元，工程款餘額為46,559,839元。而本件工程其中未施作(含部分未施作)工項之部分，合計雖然有58,016,045元，惟因本件反訴原告編列工程總經費僅為 3億3183萬4839元，扣除已施作工程經費2億8527萬5000元後，尚未施作(含部分未施作)工項的部分，應該以工程經費餘額即46,559,839元計算。此部分數額，反訴原告既然尚未給付工程款給泰亞營造股份有限公司，即亦不得向反訴被告泰亞營造股份有限公司請求返還或賠償。另外，本件已施作但有瑕疵且被告已修補工項合計1,447,144元及其他已施作但有瑕疵且未修補之工項合計12,203,324元。以上合計，已施作但有瑕疵部分，總共應扣工程款13,650,468元。此部分應扣之工程款，因反訴被告泰亞營造股份有限公司已經領取工程款，故原本應該返還13,650,468元給反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司。惟查，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司僅請求反訴被告泰亞營造股份有限公司給付11,147,275元，因此，反訴被告泰亞營造股份有限公司應返還反訴原告之已施作但有瑕疵部分之應扣工程款數額為11,147,275元。 (五)綜上所述，本件反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司得向反訴被告泰亞營造股份有限公司請求之項目及金額，計有泰亞營造股份有限公司已施作但有瑕疵部分之應扣工程款11,147 ,275元及逾期違約金30,000,000元。以上合計41,147,275元。扣除反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司在本訴部分已向泰亞營造股份有限公司行使抵銷權的25,000,000元工程款　　後，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司得向反訴被告泰亞營造股份有限公司請求給付之數額為16,147,275元。 (六)另查，本件反訴被告泰亞營造股份有限公司持有反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司所有如附件所示之嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使執字第00014號之使用執照（包含載明109 年2月13日校對及監印一張、載明領照日期為109年2月17日一張，總共兩張）；及附件（使用執照樓層附表、使用執照地號附表、使用執照雜項工作物附表，總共三張）【詳本院卷(二)第335-339頁】。又查，如附件所示嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使執字第00014號之使用執照，載明「附件所列建築物經查依核准圖說建築完竣茲檢附圖說乙份准予給照使用上給沛鑫包裝科技股份有限公司負責人：黃福全收執」。而查，泰亞營造股份有限公司僅是暫時代為保管使用執照而已，沛鑫包裝科技股份有限公司得隨時終止委任保管之法律關係，因此，沛鑫包裝科技股份有限公司既已經請求返還，即已為終止委任關係之意思表示，泰亞營造股份有限公司自應該將如附件所示之嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使執字第00014號之使用執照及附件，返還給沛鑫包裝科技股份有限公司。且查，如要完成第一次建物登記，固然必須要有使用執照及其他相關文件；惟本案建物所有權都已完成第一次登記，泰亞營造股份有限公司也已無須再為沛鑫包裝科技股份有限公司以使用執照代為申請辦理其他事項，則應立即交還沛鑫包裝科技股份有限公司，故泰亞營造股份有限公司繼續持有上揭使用執照及附件，應已經是無合法之權源存在。而且，日後如果要擴建、改建、修建，沛鑫包裝科技股份有限公司自行申請辦理時，也需要原始的使用執照，故反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司確有請求反訴被告泰亞營造股份有限公司返還該使用執照之必要。因此，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司依據民法第767條關於所有權之法律關係，請求反訴被告泰亞營造股份有限公司返還如附件所示嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第00014號使用執照及附件，為有理由，應予准許。至反訴原告請求逾越如附件所示之使用執照及附件的範圍之其餘部分【即反訴原告主張之使用執照申請書、建築物概要表、雜項工作物概要表、地號表等資料；詳參本院卷(二)第340-346頁】；因查，本件反訴被告泰亞營造股份有限公司並無持有反訴原告所主張之使用執照申請書、建築物概要表、雜項工作物概要表、地號表等資料，故反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司請求反訴被告泰亞營造股份有限公司返還逾越如附件所示之使用執照及附件的範圍外之部分，則屬無理由，不應准許，應予駁回之。二、反訴被告豐田營造工程股份有限公司無須負連帶保證責任： (一)經查，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司提起反訴，主張反訴被告豐田營造工程股份有限公司為反訴被告泰亞公司承攬反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司工程之連帶保證人。反訴原告並主張兩造契約第34條約定，保證人對乙方應履行合約之各項規定及因解約而發生之一切損失，均應連帶負其權責，並願放棄民法規定之先訴抗辯權。反訴原告本於契約關係，請求豐田公司連帶賠償，應屬適法云云。 (二)次查，本件反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司與反訴被告泰亞營造股份有限公司是於105年5月30日簽訂「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約書，當時記載由豐田營造工程股份有限公司為泰亞營造股份有限公司之連帶保證人，並由「林英哲」為代表人，合約書上面並蓋用刻有豐田營造工程股份有限公司名義的印章及「林英哲」的印章。 (三)惟查，豐田營造工程股份有限公司於104年4月27日即已變更負責人為「張清淼」及公司印鑑暨負責人的印章，迄至107 年6月1日，豐田營造工程股份有限公司的負責人，仍然為「張清淼」，此情有豐田營造工程股份有限公司變更登記表在卷可證【詳本院卷(二)第33-35頁；被證1、2】。 (四)復查，沛鑫包裝科技股份有限公司與泰亞營造股份有限公司在於105年5月30日所簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約書，當時所蓋用豐田營造工程股份有限公司名義的印章，與豐田營造工程股份有限公司變更登記表上的公司印鑑章，兩者的式樣完全不相同。因此，本件前揭工程合約書上面的印章，顯然不是豐田營造工程股份有限公司的真正印鑑。而且，「林英哲」也不是豐田營造工程股份有限公司的負責人。本件上述「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約書，以豐田營造工程股份有限公司為連帶保證人，所為之意思表示，並業經豐田營造工程股份有限公司予以否認，　　故應屬於無效。因此，反訴被告豐田營造工程股份有限公司對於沛鑫包裝科技股份有限公司與泰亞營造股份有限公司於 105年5月30日簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約書內容，無須負任何的保證責任。從而，反訴原告援引 105年5月30日簽訂之「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約第34條約定，請求反訴被告豐田營造工程股份有限公司連帶賠償，核屬無理由，不應准許，應予駁回之。參、綜據上述，本件本訴部分，原告泰亞營造股份有限公司援引民法第505條第2項規定；系爭契約第6條第3項、第6條第8項約定；以及雙方之合意，被告承諾給付之工程款【(泰)DSG- C00-0000000號函及沛鑫嘉大字第1090224001號函】，請求被告沛鑫包裝科技股份有限公司給付原告泰亞營造股份有限公司71,884,029元；及其中25,000,000元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止；其中30,338,863元自110年9月6日民事擴張訴之聲明暨陳報(三)狀繕本送達翌日起至清償日止；其中16,545,166元自111年2月15日民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息，依照　　嘉義縣建築師公會鑑定的結果及上述說明，核均屬無理由，不應准許，應予駁回之。又原告泰亞營造股份有限公司所為假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回之。另外，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司依據「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」合約第23條、第25條約定及民法第227條與第493條、第495條關於承攬人瑕疵擔保與損害賠償請求權之規定，得向反訴被告泰亞營造股份有限公司請求已施作但有瑕疵之應扣工程款11,147,275元及逾期違約金30,000,000元，合計41,147,275元。另反訴原告請求其中30,000,000元自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息；其中11,147,275元自112年3月21日起至清償日止，按年息百分之五之利息部分。因查，反訴原告是將民事反訴暨準備狀逕行寄給反訴被告，並且無提出已送達日期之證明文件，致本件無從以反訴起訴狀的繕本送達之翌日作為計算利息之起算日；故上述金額，應以反訴被告於112年3月20日收受反訴原告民事準備五狀【本院卷(二)第183頁】之翌日即1 12年3月21日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。又因上述41,147,275元，應扣除反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司在本訴部分已向泰亞營造股份有限公司行使抵銷權的 25,000,000元工程款，故反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司得向反訴被告泰亞營造股份有限公司請求給付之數額為16 ,147,275元。另外，反訴原告依據民法第767條所有權之法律關係，得請求反訴被告泰亞營造股份有限公司應返還如附件所示之嘉義縣政府所核發之(109)嘉府經使字第00014號使用執照及附件給予反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司。至於反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司逾上述範圍部分之請求及對反訴被告豐田營造工程股份有限公司部分之請求，則屬無理由，不應准許，應予駁回；又此部分所為假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回之。另查，反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司請求反訴被告泰亞營造股份有限公司返還如附件所示嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第00014號使用執照及附件，因性質上不適宜假執行，故反訴原告就此部分所為假執行之聲請，亦應予駁回。肆、本件反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司就請求金錢給付之勝訴部分，陳明願提供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定如主文所示之相當擔保金額，併予宣告之。惟查反訴被告泰亞營造股份有限公司亦陳明願提供擔保，聲請宣告免為假執行，亦無不合，爰酌定相當之擔保金額，併予准許之。伍、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他攻擊防禦方法暨所提出未經援用之資料，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。戊、據上論斷，本件本訴部分，原告之訴為無理由；反訴部分，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第 78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日　　　　　　　　　民事第一庭法　官　呂仲玉　以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪毅麟　　　　　　　　　　　　　　【附件Ａ】：原告即反訴被告泰亞營造股份有限公司其餘補充陳　　　　　　述暨證據資料壹、原告即反訴被告泰亞營造股份有限公司本訴部分的其餘補充陳述：一、訴訟標的之審理順序：敬請鈞院先審理先位訴訟標的「債務拘束契約」，若認無理由時，再審理備位訴訟標的「承攬關係所生之契約請求權」。 (一)按，同一原告對於同一被告，以數項法律關係為訴訟標的，依同一訴訟程序提起之訴訟，稱為客觀的訴之合併。關於客觀的訴之合併，民事訴訟法僅於第二百四十八條規定：「對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之。但不得行同種訴訟程序者，不在此限。」至於其型態及如何辯論裁判，則無明文。基於處分權主義之原則，應尊重原告程序處分權之行使，以其意思決定合併型態及排列審理順序。(最高法院103年度台上字第2522號判決參照) (二)次按「從而本件上訴人係以單一聲明，主張借名登記關係及系爭協議書關係2訴訟標的，就各該訴訟標的定有先後裁判順序，於先位訴訟標的即借名登記關係有理由時，即不請求備位訴訟標的即系爭協議書關係為裁判，亦即以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件，乃屬類似預備合併，或稱不真正預備合併。」臺灣高等法院103年度重上字第79號判決參照。 (三)經查，原告起訴聲明第一項之訴訟標的有二，依前揭實務見解，得以類似預備合併定先後裁判順序，即以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件：１、先位訴訟標的－債務拘束契約　　原告以原證12所示之(泰)DSG-C00-0000000號函，請求被告給付如起訴聲明第一項之工程款，被告則以原證13所示之沛鑫嘉大字第1090224001號函為承諾之意思表示。２、備位訴訟標的－承攬關係所生之契約請求權　　民法第505條第2項、系爭契約之第6條第3項及第8項、106年 4月雙方同意「實作實算計價請款」之協議、107年10月兩造達成付款協議，即「如嘉義縣政府核發使用執照後，原告得領取工程款。」 (四)承上所述，敬請鈞院先審理先位訴訟標的「債務拘束契約」，若認無理由時，再審理備位訴訟標的「承攬關係所生之契約請求權」。二、爭執與不爭執事項 (一)不爭執事項１、兩造於105年5月30日就「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」簽訂工程契約，原告為承包商(承攬人)，被告為業主(定作人)。２、106年4月兩造達成「實作實算計價請款」之協議。３、107年10月兩造達成付款協議，即如嘉義縣政府核發使用執照後，原告得領取工程款。４、原證1至17之形式真正。 (二)爭執事項１、被告是否收受(泰)DSG-C00-0000000號函，及沛鑫嘉大字第10 90224001號函意思之拘束，應給付予原告25,000,000元？２、原告以民法第505條第2項、系爭契約之第6條第3項及第8項、 106年4月雙方同意「實作實算計價請款」之協議、107年10 月兩造達成付款協議，即「如嘉義縣政府核發使用執照後，原告得領取工程款。」請求被告給付予原告新台幣25,000,0 00元有無理由？３、被告於109年4月24日，以嘉義中山路郵局第51號存證信函終止系爭工程契約是否合法？４、原告是否因遲延完工，須負擔懲罰性違約金？三、鑑定範圍之意見　　原告不主張任何施工項目應送請工程鑑定，也不會聲請或同意移送鑑定之。四、經查，自被告110年2月1日民事陳報狀以觀，該工程瑕疵明細表乃被告單方製作文件，殊無證據能力，原告均否認之。五、另被告109年9月22日民事訴訟答辯暨爭點整理狀有謂「兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議於107年12月3 1日取得使用執照(被證一：工務會議記錄)。但原告遲至109 年2月17日取得，遲延413日」云云。然工務會議本就係依實際工程進度滾動式檢討，被告刻意提供早期之工務會議記錄主張原告應負遲延責任自不可採： (一)如觀諸兩造於108年12月26日做成之第132次工務會議記錄( 原證18)，其中「二十三、使照申請所有文書資料」欄位以下即明揭基於「(1)、全案待第三次變更設計核准(2)、全區待消防核准(3)、因氣候影響及工班出工異常。(4)、勞基法修正一例一修影響(5)、108/01/01以後RC料源短缺」等原因致請領使用執照進度落後，決議之使用執照預計取得日期亦修正為「108/3/31」，由此可證請領使用執照遲延之原因概與原告無涉，且使用執照預計取得日期將隨工程進度進行修正。 (二)另因原證18所示之會議記錄為原告所留存最近者，為能釐清系爭工程之實際進度，敬請鈞院命被告提出最新之會議記錄。六、兩造契約約定管理及利潤費為31,000,000元，而工程展延41 3天可歸責於被告變更設計，須依比例加計管理及利潤費，故擴張聲明請求金額為55,838,863元： (一)按民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」。 (二)被告略以：本工程原訂於106年8月28日取得使用執照，因本工程設計變更三次，原告至109年2月17日取得使用執照，遲延413日等語，此有110年5月7日民事反訴暨準備狀可稽。 (三)經查，兩造於105年5月30日就「沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程」簽訂工程契約，系爭契約第5條第1項約定工程期限為422日曆天、第40條約定契約附件均視為本約內容之一部分，另於總表約定管理及利潤費為31,000,000元，沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程合約可稽(參原證18，大雋工程標單總表，項次伍、管理及利潤)。 (四)次查，依系爭契約第3條、第4條、第5條約定(詳參原證18) ，原告得展延工期：１、系爭契約第3條第2項約定：「工程採總價承包，舉凡圖面所清楚標示者，除特別註明(…)不屬本工程外，均屬工程範圍內，乙方應當無條件施作，不得請求追加費用或要求增加工期。」反面解釋為若圖說未標示或有不清楚的地方、或圖說變更，則原告得增加工期。２、系爭契約第4條約定：「…本工程係總價承攬，簽約後無論供料價格上漲，物價指數之變動，甲乙雙方均不得要求減價( 變更設計除外)。」反面解釋為變更設計原告得要求加價。３、系爭契約第5條第2項約定：「因故延期：如因甲方之變更設計或其他可歸責於甲方之事由，或因平行承攬商導致之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，乙方應即以書面向甲方申請延期，同時附送工期計算明細表，甲方得視實際影響之情形核定准延天數，…。」由此可知若被告變更設計或平行承攬商所致之延宕，原告得展延工期。 (五)再查，兩造於108年12月26日做成之第132次工務會議記錄，「二十三、使照申請所有文書資料」欄位以下即明揭基於「 (1)、全案待第三次變更設計核准。(2)、全區待消防核准。 (3)、因氣候影響及工班出工異常。(4)、勞基法修正一例一休影響。(5)、108/01/01以後RC料源短缺等原因致請領使用執照進度落後、使用執照預計取得日期為108/3/31」；「本週議題欄位」一、使用申請所有文書資料，預計1月15日取得使用執照，使用執照預計取得日期將隨工程進度進行修正，而請領使用執照遲延係因被告變更設計，與原告無涉，此有變更設計時程表可稽(原證19-1)、並有嘉義縣政府建照執照及歷次變更設計文件可稽(原證19-2)。 (六)末查，請領使用執照遲延可歸責於被告變更設計如上述，依系爭契約約定原告得展延工期，原工程約定工程期限為422 日曆天、管理及利潤費為31,000,000元，然可歸責於被告之原因而展延工期413天，依比例計算增加的管理及利潤費為3 0,338,863元【計算式：31,000,000元管理及利潤費/422日* 413展延日＝30,338,863元管理及利潤費】。 (七)準此，原告將原起訴聲明請求被告給付25,500,000元，擴張為55,838,863元【計算式：25,500,000元＋30,338,863元＝55 ,838,863元】。七、本件鑑定項目依被告110年5月7日反訴暨準備狀所列項目辦理，原告逐項表示意見，供鈞院囑託王鏡偉建築師進行鑑定作業。八、另陳報被告第二次變更設計所有文件(原證20)、第三次變更設計所有文件(原證21)、竣工圖(原證22)、簽約圖說(原證2 3)，供鈞院囑託王鏡偉建築師進行鑑定作業。九、被告依兩造契約約定應給付第18期即尾款為15,500,000元，被告故意不辦理驗收之不正當行為阻止條件成就，規避付款義務，應認付款條件已成就，另追加減帳經計算後，被告應再給付1,045,166元，故擴張聲明請求金額為71,884,029元： (一)按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」民事訴訟法第 255條第1項第2款、第3款定有明文。 (二)次按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」民法第101條第1項、第505條定有明文。 (三)再按「按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一項定有明文。所謂以不正當行為阻其條件之成就，不僅指作為，即不作為亦包括在內」，此有最高法院86年度台上字第22號民事判決參照。 (四)經查，兩造契約第6條第3項約定工程中各階段工程款請領依附件「階段付款明細表」，第18期款請款節點為「驗收完成保固文件」、付款金額為15,500,000元，此有工程合約書可稽(詳參原證1)，詎被告長期拖欠工程款並拒不辦理驗收，待取得使用執照後，即羅織理由欲惡意終止系爭承攬契約( 詳參原證16)，縱原告已嚴詞指出被告單方終止契約之違法性並同時釋出仍願協商善意(詳參原證17)，然被告卻仍逕行逐離接管系爭工地並開始使用廠房，原告曾於109年2月18日向被告請領第18期款，此有泰亞營造股份有限公司109年2月 18日(泰)DSG-C00-0000000號函可稽(詳原證12)，可見被告故意不進行後續驗收手續之不正當行為阻止條件成就，規避其付款義務，使付款條件無法成就，應認付款條件已成就，揆諸前揭規定及說明，兩造契約第6條第3項所定付款條件，應視為已成就，此有最高法院90年度台上字第969號民事判決意旨參照；再者，追加減帳經計算後，被告應再給付1,04 5,166元。 (五)準此，原告將原聲明請求擴張為71,884,029元【計算式：25 ,000,000＋30,338,863元＋15,500,000元＋1,045,166元＝71,88 4,029元】。十、茲就112年1月5日嘉義縣建築師公會建築工程糾紛鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告書)逐項表示意見如112年3月20日民事準備二狀之附表三（註：以下簡稱附表三）。 (一)其中，需特別澄明者為系爭鑑定報告書係依原始契約圖書說 (工程標單)為基礎，就工程現況為鑑定，然兩造於工程進行中尚有為數次變更工法、列加減帳之協議，而此節非屬鑑定範圍，是以，縱使系爭鑑定報告書鑑定為「未施作」者，亦僅能解讀為現況與原始契約圖書說(工程標單)不符，斷不能依此逕謂「未施作」，屬原告泰亞公司未依債之本旨給付，將該「未施作」部分之工項價金抵扣原告依原證12、13請求之2500萬工程款；及依原證1第3至5條請求之3100萬管理利潤費；及依原證1第6條3項請求之1550萬第18期工程款中。否則即會產生重複扣款之情，蓋已列入減帳部分原告本無請求。如兩造合意改採用系統模板施作，而不須1：3水泥砂漿打底所衍生之部分即屬是例(附表三第17、79、81、88、160 、163、280、295列參照) (二)另，系爭報告亦有諸多明顯自相矛盾之處：１、如「防水工程」部分，鑑定要旨卻係認定「洩水坡度確實施工不良…僅就該項瑕疵論計，但因需整體重作，扣除總額應屬合理」。除洩水不良得以整平或新增排水孔之方式修繕，無須全部重新施作外，本項既係防水問題，所應鑑定者應為是否有漏水，然洩水不良與漏水實為完全不同之概念，鑑定結果既無表明有漏水狀況，則本項根本不該扣除分毫。(附表三第29、177、282列參照) ２、又如「平頂清水模整平披土刷水性水泥漆」部分，系爭鑑定報告既已認屬瑕疵問題，然卻又全額扣除，亦無說明為何需重新施作而非修補之理由，顯不合理。(附表三第170列參照 ) (三)關於變更工法、列加減帳之協議所應對之工項，敬請鈞院容原告泰亞公司於一個月製成對照表冊再為陳報。十一、系爭工程工期因被告歷次變更設計而展延，非屬可歸責於原告之事由所致，詎被告不斷拖延，始終未獲簽回公文，被告蓄意規避核定准延日數之行為，應視為條件已成就；或依民法第227條之2第1項情事變更、又或依擬制變更之法理請求展延之管理及利潤費： (一)被告略以：因延展工程增加之管理及利潤費30,338,863元無請求權基礎云云(詳參被告112年3月20日民事準備㈤狀第2頁倒數第11行至第3頁最後1行)。 (二)系爭工程工期因被告歷次變更設計而展延，非屬可歸責於原告之事由所致，展延期間原告多次發函催告要求被告核覆展延期間追加減報價，詎被告不斷拖延，始終未獲簽回公文，卻仍繼續使用廠房，被告蓄意規避核定准延日數之行為，應視為條件已成就：１、按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」、「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」民法第101條第1項、第505條第2項定有明文。２、次按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第一百零一條第一項定有明文。所謂以不正當行為阻其條件之成就，不僅指作為，即不作為亦包括在內」，此有最高法院86年度台上字第 22號民事判決意旨參照(詳參111年2月15日民事擴張訴之聲明狀、附件1)。３、再者，系爭契約第5條第2項約定：「因故延期：如因甲方之變更設計或其他可歸責於甲方之事由，或因平行承攬商導致之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，乙方應即以書面向甲方申請延期，同時附送工期計算明細表，甲方得視實際影響之情形核定准延日數，乙方所核定之日數有疑義時，應依第三七條爭議處理辦理，若未為前揭書面呈報者，事後不得以任何理由展延工期。」(詳參原證18)。４、經查，兩造於105年5月30日簽訂系爭契約，第5條第1項約定1 05年7月1日開工、工程期限為422日曆天(即106年8月27日) 、第40條約定契約附件均視為本約內容之一部分，另於總表約定管理及利潤費為31,000,000元，此有沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程合約可稽(詳參原證18，大雋工程標單總表，項次伍、管理及利潤)。５、然被告於105年11月30日第一次變更核准、106年3月8日第二次變更核准、107年5月8日第三次變更核准(詳參原證19-1) ，期間原告多次發函要求被告核覆，詎被告不斷拖延，原告始終未獲被告簽回確認公文：　⑴106年3月8日說明二、提送第二次變更圖說(圖說106.02.08) 與原合約圖比較變更追加減報價，C棟除外，此有泰亞營造股份有限公司106年3月8日DSG-C01-業0000000號函可稽(原證24)。　⑵106年3月14日說明一、提送第二次變更圖說修正版(圖說106. 02.08)與原合約圖比較變更追加減報價修正A版，本次含C棟，此有泰亞營造股份有限公司106年3月14日DSG-C01-業0000 000號函可稽(原證25)。　⑶106年3月30日說明一、提送第二次變更圖說修正版(圖說106. 02.08)與原合約圖比較變更追加減報價單，修正B版，此有泰亞營造股份有限公司106年3月30日DSG-C01-業0000000號函可稽(原證26)。　⑷106年4月26日說明一、依據106.04.18第三十三次工務會議，第九項工程追加減綜整表及明細，重新提送第二次變更圖說 (圖說106.02.08)與原合約圖比較變更追加減，修正C版，此有泰亞營造股份有限公司106年4月26日DSG-C01-業0000000 號函可稽(原證26)。　⑸106年6月16日說明二、提送第二次變更圖說修正版(圖說106. 02.08)與原合約圖比較變更追加減報價單，修正D版，此有泰亞營造股份有限公司106年6月16日DSG-C01-業0000000號函可稽(原證27)。　⑹106年8月11日說明四、有關本公司提送之延滯與賠償金額，係因貴公司變更產生工期延滯及待工所致，其計算基礎係以工程管銷及原預期工期為依據，為一般工程合約執行之慣例。說明五、本公司自106年3月迄今，(圖說106.02.08)第二次變更追加減報價，已陸續配合業主、建築師意見修正提送五次並更新至E版，請核覆，此有泰亞營造股份有限公司106 年8月11日DSG-C01-業0000000號函可稽(原證28)。　⑺106年8月22日說明二、自106年3月迄今，(圖說106.02.08)第二次變更追加減報價，依建築師事務所及業主意見，已陸續提送五次，相關項目業已投入施作，請盡速簽認核覆，以利請計價，此有泰亞營造股份有限公司106年8月22日DSG-C01- 業0000000號函可稽(原證29)。　⑻106年9月26日主旨為檢送「沛鑫大埔美辦公室及廠房新建工程」第三次變更圖說(106.07.10)與第二次變更圖說(圖說10 6.02.08)之變更追加減，請核覆；說明五、上述工程，關聯工程之前置作業準備、工序進行、使用執照申請時程等皆息息相關，為免延宕工期，請儘速定案回覆，此有泰亞營造股份有限公司106年9月26日DSG-C01-業0000000號函可稽(原證 30)。　⑼106年10月25日主旨為檢送「沛鑫大埔美辦公室及廠房新建工程」第三次變更圖說(106.07.10)與第二次變更圖說(圖說10 6.02.08)之變更追加減修正A版，請核覆；說明五、上述工程，關聯工程之前置作業準備、工序進行、使用執照申請時程等皆息息相關，為免延宕工期，請儘速定案回覆，此有泰亞營造股份有限公司106年10月25日DSG-C01-業0000000號函可稽(原證31)。６、由上可知，系爭工程工期因被告歷次變更設計而展延，非屬可歸責於原告之事由所致；然原訂105年7月1日開工、106年 8月27日完工，就展延期間部分，原告必增加相關人員、設施等費用，展延期間原告多次發函催告要求被告核覆展延期間追加減報價，詎被告不斷拖延，始終未獲簽回公文，卻仍繼續使用廠房，顯消極阻止條件成就，可見被告蓄意規避核定准延日數之行為，應視為條件已成就；則依系爭契約第5 條第2項約定，相關展延費用自應為合理之調整，原告自得請求工期展延期間增加之費用。７、次查，原工程約定工程期限為422日曆天、管理及利潤費為31 ,000,000元，然可歸責於被告之原因而展延工期413天，依比例計算增加的管理及利潤費為30,338,863元【計算式：31 ,000,000元管理及利潤費/422日*413展延日=30,338,863元管理及利潤費】(詳參110年9月6日民事擴張訴之聲明暨陳報 (三)狀【一、(六)】部分)。 (三)倘鈞院認上述顯消極阻止條件成就無理由，原告另主張依民法第227條之2第1項情事變更請求展延之管理及利潤費：１、按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」第227條之2第1項定有明文。２、次按「按民法第二百二十七條之二第一項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷」，最高法院99年台上字第1336號民事判決意旨參照(附件3)。３、經查，本件因展延工期所衍生之時間關聯成本或費用，並非原契約在預定工期內之工程款總價所能涵蓋，另工期一旦展延，原訂工期之概念即由變更後之工期所取代；於工期展延期間，原告仍需於工地配置與工期展延期間以外相當數量之人員以維持施工之正常進行，主要係因工期展延並非停工，仍有工程需進行施作，工地管理作業亦不會短少，工地仍需維持正常運作下之人員配置，對此延長時間僱用人員配置於工地的費用支出，並非原契約之計價項目，自非原告施作原工作項目所取得之工程款所能涵蓋。４、再者，如前述因被告歷次變更設計與展延有因果關係，然展延期間被告不斷拖延、蓄意規避核定准延日數，原告始終未獲簽回公文，原告於施工時遭遇無法預料之人為障礙，並影響系爭契約工期及增加履約成本，則原告得依民法第227條之2第1項情事變更請求工期展延之合理成本。 (四)倘鈞院認依民法第227條之2第1項情事變更請求無理由，原告另主張依擬制變更之法理請求展延之管理及利潤費：１、按「所謂擬制變更原則，即定作人以非正式變更設計程序，指示承攬人變更工作之情形，若其已實質變更工作之內容，且已造成承攬人施工成本之增加及工期之延長，即得以『擬制之變更』請求定作人就合約金額及工作作合理之調整」，臺灣高等法院100年度建上字第121號民事判決意旨參照。２、經查，如前述因被告歷次變更設計，非可歸責於原告，實質變更原契約所需施作內容，原告持續進行工程施作，被告卻又未簽回追加減施作公文內容，確已造成原告展延工期413 天，則原告主張依擬制變更之法理請求展延之管理及利潤費。十二、依兩造契約約定第十八期即尾款為15,500,000元，然被告故意不辦理驗收之不正當行為阻止條件成就，規避付款義務，應認付款條件已成就： (一)被告略以：第十八期即尾款之請款條件為：驗收完成保固文件，但本案未經驗收即終止，且無任何保固文件，請款條件尚未成就云云(詳參被告112年3月20日民事準備㈤狀第4頁第1 行至第4行)。 (二)惟查，兩造契約第6條第3項約定工程中各階段工程款請領依附件「階段付款明細表」，第18期款請款節點為「驗收完成保固文件」、付款金額為15,500,000元(詳參原證18)，詎被告長期拖欠工程款並拒不辦理驗收，待取得使用執照後，即羅織理由欲惡意終止系爭承攬契約(詳參原證16)，縱原告已嚴詞指出被告單方終止契約之違法性並同時釋出仍願協商善意(詳參原證17)，然被告卻仍逕行逐離接管系爭工地並開始使用廠房，原告曾於109年2月18日向被告請領第18期款，此有泰亞營造股份有限公司109年2月18日(泰)DSG-C00-000000 0號函可稽(詳參原證12)，可見被告故意不進行後續驗收手續之不正當行為阻止條件成就，規避其付款義務，使付款條件無法成就，應認付款條件已成就，揆諸前揭規定及說明，兩造契約第6條第3項所定之付款條件，應視為已成就。十三、關於模板部分，已於第2次會議至第5次會議經兩造合意變更替代為系統模、且合意不予追加費用，既工法直接替代且金額未變更，則無需按系爭契約第7條約定流程辦理，並經監造人謝文通同意後灌漿施作，故被告所稱未經兩造合意及監造人同意云云，顯無理由： (一)被告略以：關於模板變更歷次相關工務會議紀錄及決議內容 2-5次會議並未決定，作為本新建案監造的大雋建築師事務所從未同意泰亞公司所提之系統模板修補計畫，又追加減報價並未變更且兩造未就普通模變更為系統模之價格合意，亦未合意由普通模變更系統模云云(詳參被告112年5月29日民事準備六狀第2頁倒數第4行至第4頁第18行)。 (二)惟查，模板部分已於第2次會議至第5次會議經兩造合意變更替代為系統模、且合意不予追加費用，並經監造人謝文通同意後灌漿施作：１、關於105年7月12日第2次會議提案事項「五、1.系統模板替代營造廠不予追加費用。2.外牆原裝修為1：3水泥粉光+仿石漆，現用系統替代工法外牆裝修為批土+仿石漆。」(原證32 第1頁) ２、關於105年7月19日第3次會議提案事項「六、1.系統模板替代方案，營造廠不予增加費用。2.外牆原裝修為1：3水泥粉光加仿石漆，現用系統替代工法外牆裝修為批土加仿石漆。」、決議內容「1.關於模板：(1).不予追加費用。(2).相關結構計算提送審查。」(原證32第2頁至第3頁) ３、關於105年7月26日第4次會議提案事項「四、關於模板：(1). 不予追加費用。(2).相關結構計算提送審查。」決議內容「 1.下周提出修補計畫經業主及設計建築師確認同意後執行。 2.外觀結構部分盡量採用新模版。4.素面完成後，上仿石漆前需經由設計監造及業主同意後方可施作，如有延誤工期情事概由廠商自行負責。」(原證32第4頁至第5頁) ４、關於105年8月2日第5次會議提案事項「一、關於模板：1.修補計畫」、決議內容「本周提送業主及設計監造建築師。」 (原證32第6頁)，由此可見，兩造已合意變更為系統模，則被告所稱會議並未決定、未合意由普通模變更系統模云云，顯不可採。５、又樓層灌漿前需向嘉義縣政府經濟發展處建築管理科提送建築工程勘驗申報書，需監造人謝文通簽章同意，始可灌漿施作，此有106年9月7日、106年9月15日、106年10月30日、10 6年11月9日勘驗申報單可稽(原證33)，由此可認，被告申報勘驗、且監造人謝文通已同意施作，則被告所稱本新建案監造的大雋建築師事務所從未同意泰亞公司所提之系統模板修補計畫云云，顯不可採。 (三)再者，系爭契約第7條約定增減數量及協議合理單價，然如前述，既模板部分已於第2次會議至第5次會議經兩造合意系統模板替代方案不予追加費用(詳參本狀【四、(二)】部分) ，工法直接替代且金額未變更，則無需按系爭契約第7條約定流程辦理。 (四)況且，縱使系爭鑑定報告書鑑定為「未施作」者，亦僅能解讀為現況與原始契約圖書說(工程標單)不符，斷不能依此逕謂「未施作」，否則即會產生重複扣款之情。十四、就鈞院所詢事項，陳報如次： (一)105年5月30日簽訂之合約書，當時簽約地點是在何處？　　說明：泰亞公司與沛鑫公司議價後確認合約金額，一周後製作正式合約2份並用印完成，再送沛鑫公司用印，亦即契約用印時並非同時完成。 (二)實際到場簽約的人？　　說明：承前，簽約並非同時完成，議價時，泰亞公司由董事長邱永豐領業務部人員呂福翔、邱繼賢、陳柔蓁到場。沛鑫公司主席者為董事長洪福全、協理張毓忠、廖國淳…等。 (三)用印流程為何？　　說明：承前，兩造並非同時用印，泰亞公司部分係業務部提出用印申請，核准後用印。 (四)泰亞營造與豐田營造完成用印的日期是否在於同一天　　說明：是。 (五)豐田營造當時是如何完成用印的？　　說明：邱永豐本保有並有權使用豐田公司印鑑，業務部於申請核可後由助理王鈺鈴蓋印於合約書。 (六)是何人將豐田營造公司大小章蓋用在工程合約書上面的？　　說明：邱永豐同意後由助理王鈺鈴蓋印於合約書。 (七)豐田營造的大小章是由何處取得；是由何人所提供的？　　說明：邱永豐自始保有豐田營造之大小章。 (八)豐田營造歷任負責人除張清淼外，還有哪些人？　　說明：民國77年由邱永豐創辦，並擔任負責人至103年。 (九)林英哲在豐田營造公司任職期間及擔任職務有哪些？　　說明：99年7月至107年8月，由台北市政府公告核准擔任豐田營造公司專任工程人員(主任技師)並兼任副總經理。貳、原告即反訴被告泰亞營造股份有限公司反訴部分的其餘補充陳述：　　反訴被告已取得使用執照，反訴原告亦同意付款：一、查，109年2月18日反訴被告以(泰)DSG-C00-0000000號函(原證12參照)通知反訴原告業於109年2月17日取得使用執照，請求反訴原告依兩造協議支付工程款，對此反訴原告亦於10 9年2月24日以沛鑫嘉大字第1090224001號函(原證13)回復表示已備妥原證12函文所請求之四筆工程款，並令反訴被告派員領取。二、反訴被告逐於109年2月26日派員攜系爭使用執照正本至反訴原告公司領款，惟反訴原告之張毓忠協理卻告知「黃總(即被告公司之法定代理人)不付款」。亦即反訴被告實已依兩造107年10月9日之協議，取得使用執照，並向反訴原告提出給付，係反訴原告明示拒絕履行協議，違背自己前所發原證 13所示同意付款函文之承諾後，反訴被告迫於無奈始再將爭使用執照正本攜回。三、且查，以「取得」使用執照作為請款里程，係因得表徵系爭工程之完成程度，是以，重點仍在系爭工程之完成度已足令嘉義縣政府核發使用執照，而非是否「交付」使用執照予反訴原告，更遑論，反訴被告亦曾「交付」使用執照予反訴原告。又承前所述，反訴原告應已就系爭廠房完成建物所有權第一次登記，由此益徵有無「交付」使用執照乙節，對反訴原告之權益實無影響。四、另反訴被告亦將於113年1月15日言詞辯論期日攜使用執照正本當庭交付予反訴原告，如此反訴原告應依其自己所發原證 13所示內容給付反訴被告共計2,500萬元工程款，應再無任何疑義。參、原告即反訴被告泰亞營造股份有限公司證據資料：　　　原告即反訴被告泰亞營造股份有限公司提出沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程合約書、泰亞公司107年7月10日(泰)DSG- C01號函、泰亞公司107年8月7日(泰)DSG-C00-0000000號函、沛鑫公司107年8月13日沛鑫嘉大字第1070813001號函、泰亞公司107年8月17日(泰)DSG-C00-0000000號函、沛鑫公司1 07年9月7日沛鑫嘉大字第1070907001號函、泰亞公司107年9 月18日(泰)DSG-C00-0000000號函、泰亞公司107年9月26日( 泰)DSG-C00-0000000號函、沛鑫公司107年9月28日沛鑫嘉大字第1070928001號函、泰亞公司107年10月4日(泰)DSG-C00- 0000000號函、沛鑫公司108年5月13日沛鑫嘉大字第1080513 001號函、泰亞公司109年2月18日(泰)DSG-C00-0000000號函、沛鑫公司109年2月24日沛鑫嘉大字第1090224001號函、瑞麒法律事務所109年3月2日律師函、嘉義中山路郵局140號存證信函、嘉義中山路郵局151號存證信函、瑞麒法律事務所1 09年4月30日律師函、108年12月26日第132次工務會議紀錄、施作工程明細表暨原告表示意見、沛鑫大浦美辦公樓及廠房新建工程合約、變更設計時程表、嘉義縣政府建照執照及歷次變更設計文件光碟、第二次變更設計所有文件光碟、第三次變更設計所有文件光碟、竣工圖光碟、簽約圖說光碟、泰亞公司106年3月8日DSG-C01-業0000000號函、泰亞公司10 6年3月14日DSG-C01-業0000000號函、泰亞公司106年4月26 日DSG-C01-業0000000號函、泰亞公司106年6月16日DSG-C01 -業0000000號函、泰亞公司106年8月11日DSG-C01-業000000 0號函、泰亞公司106年8月22日DSG-C01-業0000000號函、泰亞公司106年9月26日DSG-C01-業0000000號函、泰亞公司106 年10月25日DSG-C01-業0000000號函、大埔美沛鑫廠辦新建工程第2次至第5次會議記錄、勘驗申報單、大林鎮大工一段建號215建物登記第二類謄本等資料。　　【附件Ｂ】：被告即反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司其餘陳　　　　　　述暨證據資料壹、被告即反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司本訴部分的其餘陳述：一、被告110年2月1日陳報狀為被告依據客觀事實所製作，作為鑑定之參考，被告所述是否屬實，待鑑定機關鑑定。二、有關工期部分： (一)兩造契約第五條約定，105年7月1日開工，至使用執照取得，設為完工日，共422日曆天，故本工程原訂應於106年8月2 8日取得使用執照，因本工程設計變更三次，最後一次為107 年5月8日核准，兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議於107年12月31日取得使用執照。(被證一：工務會議紀錄，已呈庭) (二)因原告一再遲延進度，故日後兩造工務會議被告一再要求原告說明工程進度落後原因並申請展延工期，由被告決定是否同意展延工期，但原告置之不理，原告提出原證18即第132 次會議紀錄，該次會議所列示的5個原因，其中第1至4項次，於107.04.24第69次工務會議即已提出，足認原告並未改善，且132次會議紀錄有關工期仍決議【時程控制依第72次會議案件計畫時程表執行】，而第72次會議(107.5.17)會議決議【時程控制依預定總時程表0000000(附件二)】，107年 3月22日即第65次會議使用執照預定取得日期為107.8.3日該次會議附件二即為預定總時程表(被證二；第69、65、72次會議紀錄)。而132次會議紀錄載明【使照辦理時程表】使照審查107年8月20日，足認132次會議紀錄所稱之使用執照預計取得日期為108.3.31是因原告遲誤工期，而預定於該日可取得使用執照，並非兩造同意該日取得使用執照。 (三)又所謂工程進度滾動式檢討，皆因原告施工瑕疵且一再延誤工期，被告提出後，要求原告改善及趕工，並非同意原告展延工期。三、兩造最後一次工務會議為109年2月20日即第133次會議，會議記錄如被證三。四、本案無傳訊翁富彬之必要：　　被告已終止兩造契約，即應全面結算，被告無先為給付2500 萬元之義務，退萬步言，縱使須給付該款項，被告亦主張抵銷之，故無傳訊之必要。五、爭執與不爭執事項： (一)不爭執事項：１、原告承覽被告【沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程】，契約原約定金額三億三千萬元，但經變更設計加減後，增加183 萬4839元。總經費為3億3183萬4839元，原告已領取新台幣2 億8527萬5000元。２、兩造契約第五條約定，105年7月1日開工，至使用執照取得，設為完工日，共422日曆天，故本工程原訂應於106年8月28 日取得使用執照，因本工程設計變更三次，最後一次為107 年5月8日核准，兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議於107年12月31日取得使用執照。３、被告於109年4月24日以嘉義中山路郵局第51號存證信函，以原告未限期修補瑕疵並擅自停工及在工區設立障礙物不准其他廠商進場施工等為由，終止兩造合約。 (二)爭執事項：１、被告是否受(泰)DSG-C01*0000000號函及沛鑫嘉大字第109022 4001號函之拘束，給付原告2,500萬元？２、被告終止契約是否合法？兩造契約是否已終止？３、原告施工是否遲延？應否賠償被告違約金？金額若干？４、原告已施作之工程工程費若干？未施作之工程費若干？已施作有瑕疵之工程，應減價若干？六、有關取得使用執照被告應給付2,500萬元部分，說明如下： (一)原告所謂兩造清償合意，係依原證13被告公司函文，惟被告公司文同時明確要求原告加速進行未完成工項之施工與驗收程序…云云。此應為附條件給付，但此條件原告未表示且亦未加速進場施工，故被告未為給付，應有理由。 (二)按原告公司一再提出的所謂付款協議，係指原證11，被告公司於108年5月13日發文回復說明五、「…本公司同意於貴公司交付使用執照文件時(包括發票等請款資料)，本公司即依契約第六條規定，開立「50%即期支票和50%45天期票」交付貴公司」。然查，使用執照迄今仍在原告公司，並未交付被告公司。又，108年5月13日的函文，第六項說明，「依據嘉義縣政府108年4月25日函文，貴公司於108年5月31日完成補正，除不可歸責於貴公司之事項外，若遲延，依據本契約第廿三條逾期賠償處理。」108.04.12縣政府辦理現場會勘前後，嘉義縣政府承辦一再表示本案尚有許多建照文件未補齊，基此於前揭「會勘改善控制表」使用執照申請文件部分補正項目第15項(2)其他「原告與跑照確認其他尚需完備資料。」以督促原告公司盡速完成，期間也多次於工務會議、及被告公司多次發文要求原告公司盡速完成，惟原告公司工地主任朱生吉一再表示沒問題、快好了…之類的言詞塘塞，而本案經理邱繼賢也沒有異議，但就是沒有進度，至108年9月，被告公司無奈至嘉義縣政府了解，才發現原告公司尚缺工地日誌及缺逾百份的各項檢驗報告待補，故被告公司於108. 09.05被告嘉大字第1080905001號函、108.09.16被告嘉大字第1080916001號函、108.09.30被告嘉大字第1080930001號函、108.10.04被告嘉大字第1081004001號函、108.10.18被告嘉大字第1081018001號函、109.02.05被告嘉大字第10902 05001號函多次發函催促原告公司補齊，這些文件都是日常即應完成事項，原告公司為何會付之闕如，實在令人無法理解。故，原告公司根本未在108年5月31日完成補正，所為請求，應無理由。 (三)關於工期：　　依據本契約第五條、工程期限：「二、因故延期…如因甲方之變更設計或其他可歸貴於甲方之事由，或因平行承攬商導致之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，乙方立即以書面向甲方申請延期，同時附送工期計算明細表，甲方得視實際影響之情形核定准延日數，乙方對所核定之日數有疑義時，應依第卅七條爭議處理辦理，若未為前揭書面呈報者，事後不得以任何理由展延工期。」，故依契約，遲延是否有正當理由應由承攬一方及原告要提出說明，縱然是平行包，如水電消防，也是原告公司要依契約提出書面遲延說明，而在107.10.30第九十三次工務會議鑒於原告公司一再修正工期，被告公司對於取得使用執照變得遙遙無期，而彙總原告公司各次提出工期的内容及天數，相對應之相關内容已經無法對照，故被告公司於會中要求原告公司依契約提出「十六、請提出全部影響工期的天數及原因。」但原告公司每次會議一延再延、始終未提出。原告公司迄今無法依據契約提出說明。七、茲就鑑定報告表示意見如下： (一)鑑定報告附件七(3.2)植草沃土回填8,800平方公尺，1,232, 000元，被告主張未施作，原告主張已施作，鑑定報告認定已施作，惟其認定依據為何？未見說明，雖附有相片，但系爭工區本有相當之沃土，本來就會可植栽種草皮，但本工項需大量向外購買土方，而政府管制土方相當嚴格，如原告回填沃土，應可提出購買沃土之證明，故此部分請原告提出購買沃土之證明，以釐清案情。 (二)依鑑定結論為：未施作金額：30,968,352元，有瑕疵且被告自行修補之金額：1,695,962元，有瑕疵未修補之金額：13, 307,961元，以上合計：45,972,275元。八、原告111年2月15日擴張訴之聲明狀，共請求71,884,029元，其中25,000,000元主張為雙方協議於取得使用執造後應付之四筆款項(108.4.18餘款3,000,000元、108.10.2餘款1,500, 000元，108.12.13請款5,000,000元及109.2.18請款15,500, 000元)，其中30,338,863元為因延展工程增加之管理及利潤費。其中15,500,000元為第十八期款即尾款，原告自行計算追加減帳後主張應增加1,045,166元； (一)有關取得使用執照被告應給付2500萬元部分，詳如歷次書狀說明。 (二)因延展工程增加之管理及利潤費30,338,863元：１、依據本契約第五條、工程期限：「二、因故延期：如因甲方之變更設計或其他可歸責於甲方之事由，或因平行承攬商導致之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，乙方立即以書面向甲方申請延期，同時附送工期計算明細表，甲方得視實際影響之情形核定准延日數，乙方對所核定之日數有疑義時，應依第卅七條爭議處理辦理，若未為前揭書面呈報者，事後不得以任何理由展延工期。」，故依契約，遲延是否有正當理由應由承攬一方及原告要提出說明，縱然是平行包，如水電消防，也是原告公司要依契約提出書面遲延說明，而在107.10.30第九十三次工務會議，鑒於原告公司一再修正工期，被告公司對於取得使用執照變得遙遙無期，而彙總原告公司各次提出工期的內容及天數，相對應之相關內容已經無法對照，故被告公司於會中要求原告公司依契約提出「十六、請提出全部影響工期的天數及原因。」但原告公司每次會議一延再延、始終未提出。原告公司迄今無法依據契約提出說明。２、又依契約第27條約定，本工程如因甲方辦理申請水權、電力、電訊、給水設備或其他變更設計之原因，致影響部分或整個工程之進行，得按實際情形，由甲方核定免計工作天數，或展延工作天數。但該原因消滅後，乙方應全力趕辦。３、綜合上開約定可知，免計或展延工期應由原告提出並經被告核定，其效果為不計工期或展延工程，而非增加管理利潤費，且原告迄今仍未提出此項目之請求權基礎，故原告所為請求並無依據。 (三)第十八期款即尾款15,500,000元　　查，第十八期款即尾款之請款條件為：驗收完成保固文件，但本案未經驗收即終止，且無任何保固文件，告請款條件尚未成就，原告所為請求，顯屬無據。 (四)原告自行計算追加減帳後主張應增加1,045,166元：　　原告自行計算之附表2[…新建工程合約加減帳]，僅概略列出第一、二、三次追加減帳，並無任何明細，故被告就此無從答辯，請原告詳列各次追加減帳之項目及金額。 (五)末查，兩造契約總價3億3000萬元(含稅)，被告已給付2億85 27萬5000元，不足44,725,000元，但依契約第六條第四項約定，保固保證金：於本工程完工時，經甲方驗收合格後，乙方應開立總工程金額之3％現金支票連同保固結輸送甲方以盡保固之責…。第24條約定：本工程自全部竣工正式驗收合格交屋之日起，由乙方裝修保固二年，防水保固三年，為結構體應保固十五年，…。因本案未經驗收即終止契約，故原告無法再盡保固責任，故應從總價扣除之，應扣除9,900,000 元保固款，故被告應付之不足款為34,825,000元，但鑑定結果：未施作金額：30,968,352元，有瑕疵且被告自行修補之金額：1,695,962元，有瑕疵未修補之金額：13,307,961元，以上合計：45,972,275元。兩相加減，原告尚應賠償被告 11,147,275元，故原告所為請求，應無理由。九、有關系統模板部分：　　原告主張兩造已將傳統模板工法變更為系統模板工法，故無需再施作1：3水泥砂漿打底所衍生之費用，鑑定意見為：1 、變更模板工法為系統模，確實無普通模板組立及拆模板項目之施作。2、已於第2-5次公務會議決議變更工法。3、變更模板工法為系統模，仍有模板之施作才能完成，不應歸責於原告，故被告沛鑫公司主張模板組立未施作部分，請求扣減無理由。1：3水泥砂漿打底所衍生之費用：鑑定意見為：因改採用系統模板施作，不須1：3水泥砂漿打底，確實未施作1：3水泥砂漿打底工程，依項次…單價一平方公尺340元，計算扣除，應屬合理。對於上開鑑定意見被告表示意見如下： (一)關於模板變更歷次相關工務會議紀錄及決議內容，2-5次會議並未決定，且由105.08.16第七次工務會議紀錄，案一、系統模板修補計畫。決議內容僅泰亞表示「今日提送」作為結論。看似已經成為定論的同意，事實上，作為本新建案監造的大雋建築師事務所從未同意泰亞公司所提之系統模板修補計畫，因為身為專業的建築師早已預期可能的問題，所以對於泰亞公司提出的粗糙修補計畫也從未表示同意，並一再要求泰亞公司針對可能的問題，如平整度問題提出具體修補的計畫，但泰亞公司並未提出經同意之版本，所以變更程序未完成，而泰亞就逕行變更。 (二)況且若沛鑫真有同意之意思表示，甚至泰亞若認為已經獲得同意，為何泰亞公司在之後106年度以後，歷次檢送有關「沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程」第二次變更圖說變更追加減報價修正，其中關於如上之各棟樓層之結構體工程的模板組立及拆模及裝修工程的牆面1：3水泥砂漿打底粉光之各個工項，並沒有變更，更有相關之追加減亦繼續沿用原工程標單項目，若泰亞認為已經完成變更，應於該工程標單作同步之調整，追加減項目亦應調整為系統模，如此始達雙方合意。 (三)再者依契約第七條工程變更：甲方對本工程有隨時變更計畫及施工材料增減工程數量之權(但應符合相關法令規定)，乙方不得異議。對於增減數量，參照本合約之標單詳細表所訂單價計算增減之。如因新增工程而有本約未訂單價之項目者，由雙方協議該項目之合理單價。倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已完成工程之一部份或全部或已到場之合格材料時，均由甲方核實驗收後，參照本合約所訂單價計給之。其已計價之合格材料，乙方應點交甲方所有。惟品質不符本約規定者甲方得不予驗收計價。兩造未就普通模變更為系統模之價格合意，亦可認定未合意由普通模變更系統模。故鑑定意見認為沛鑫不得扣除組立模板之費用，但可扣除未施作1：3水泥砂漿打底工程費用，被告雖不滿意但可接受。十、依鈞院裁定，說明如下： (一)簽約地點在何處簽約？　　說明：是泰亞及豐田用印完成後，再送到沛鑫公司完成用印。 (二)實際到場簽約的人？　　說明：本案雙方於簽約前由泰亞及豐田公司共同報價，並稱二家為同一集團，並有多位人員到沛鑫公司議價，以邱永豐及林英哲為主要代表，議價完成後，泰亞及豐田用印完成後，再送到沛鑫公司完成用印。是所有公司各自用印，並非同一地點同一時間簽約用印。 (三)用印流程為何？　　說明：同上，是所有公司各自用印。 (四)泰亞與豐田用印是否於同一天？　　說明：同上，所以不清楚。 (五)豐田是如何完成用印？　　說明：同上，所以不清楚。 (六)何人將豐田營造…？　　說明：同上，所以不清楚。 (七)豐田營造大小章…？　　說明：同上，所以不清楚。貳、被告即反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司反訴部分的其餘補充陳述：一、公司法第8條第2項規定,公司之經理人、清算人或臨時管理人,股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。二、本案簽約時，由豐田公司副總經理林英哲代表簽約，此有林英哲當時交付之名片可證(附件一；名片一張)。且105年5月 30日豐田公司之地址為台北市○○區○○○路0段000號2樓，直到 107年6月1日才遷址至台北市○○區○○○路0段000號7樓，足認簽約時林英哲得代表豐田公司簽約，而現今之豐田公司與林英哲等人間之糾紛，反訴原告無從置喙，故豐田公司仍為本契約之連带保證人。三、如上所述，原告尚應賠償被告11,147,275元。四、逾期違約金部分：　　查，兩造契約第五條約定，105年7月1日開工，至使用執照取得，設為完工日，共422日曆天，故本工程原訂應於106年 8月28日取得使用執照，因本工程設計變更三次，最後一次為107年5月8日核准，兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議於107年12月31日取得使用執照(被證一：工務會議記錄，已呈庭)。但原告遲至109年2月17日取得，遲延4 13日，依契約第23條約定，每逾一日償付甲方本約總價千分之一之懲罰性違約金，甲方得在已方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方及其保證人追繳之，依上開約定本工程總價三億三千萬元，每逾一日即應處以33萬元之懲罰性違約金，故遲延413日，應處以一億三千六百二十九萬元，因上開違約金金額龐大，反訴原告自動減縮，僅請求三千萬元。五、民事訴訟法第255條，第255條，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。本案使用執照嘉義縣政府已核發給沛鑫公司，屬於沛鑫公司所有，反訴被告無權占有系爭使用執照，反訴原告依民法第767條規定，請求返還，應屬適法。且契約約定第16 期款請款條件為[使用執照取得]，被告迄今未取得使用執照，故就本訴部分主張同時履行抗辯，原告應交付使用執照給被告，被告方有付款之義務。六、有關反訴被告豐田營造工程股份有限公司(下稱豐田公司)部分： (一)反訴被告豐田公司，提出邱永豐起訴書，欲證明擔任係爭工程之連帶保證人係屬被偽造，無須負連帶保證人之責任云云。然查，依該不起訴書記載邱永豐之供詞，被告蓋用豐田公司之印章，係經過告訴人代表人張清淼之同意，足認系爭連帶保證人之豐田公司印章為真正，且當時是由豐田公司副總經理林英哲(土木及結構技師)代表豐田公司用印，並提出名片以證明其有權代理之身分(參被告110年12月27日書狀附件名片一張)，足認林英哲有權代理，若林英哲無權代理，何以豐田公司未對林英哲提出告訴。 (二)退一步言，本案亦成立表見代理：　　按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。又表見代理云者，即代理人雖無代理權但因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理；由自己之行為表示以代理授權與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之(最高法院55年台上字第1054號判例、88年台上字第2448號裁判參照)。惟所謂不法行為不得成立表見代理，係指不法行為之本身而言，非謂所有無權代理之法律行為不得成立表見代理。準此，盜用印章，固屬不法行為，而非法律行為，但盜用印章而為連帶保證人之行為，則為法律行為，自得發生表見代理之問題。又按公司印鑑章屬重要之文件及證明，且為辦理契約及各項登記必需之重要物件，依社會上通常情形，若非公司有權保管之人親自交付，他人應無從取得。依此客觀情形，實堪認林英哲縱使無權代理用印為連帶保證人之法律行為，應有民法第169條前段所定表見代理原則之適用，故豐田公司亦應負連帶保證人之責任。七、有關管理及利潤費部分： (一)泰亞公司主張因變更設計而展延工期，展延期間泰亞公司多次催告要求沛鑫公司核覆展延期間追加減報價，沛鑫公司不斷拖延，始終未獲簽回公文，卻仍繼續使用廠房，沛鑫公司蓄意規避核定准延日數之行為，應視為條件已成就。 (二)查，泰亞公司雖提出原證24-31欲證明，一再提出追加減工程，要求沛鑫工程審核，沛鑫公司亦一再以被證六多次回函，要求泰亞公司補正說明。(被證六：沛鑫公司函四份)，足認沛鑫公司並無泰亞公司所稱之故意拖延不予核定之情事。 (三)依據本契約第五條、工程期限：「二、因故延期：如因甲方之變更設計或其他可歸責於甲方之事由，或因平行承攬商導致之延宕及人力不可抗拒之天災人禍，而致影響工期時，乙方立即以書面向甲方申請延期，同時附送工期計算明細表，甲方得視實際影響之情形核定准延日數，乙方對所核定之日數有疑義時，應依第卅七條爭議處理辦理，若未為前揭書面呈報者，事後不得以任何理由展延工期。」，故依契約，遲延是否有正當理由應由承攬一方即原告要提出說明，縱然是平行包，如水電消防，也是原告公司要依契約提出書面遲延說明，兩造107.10.30第九十三次工務會議，鑒於泰亞公司一再修正工期,沛鑫公司對於取得使用執照變得遙無期，而彙總泰亞公司各次出工期的內容及天數，相對應之相關內容已經無法對照，故沛鑫公司於會要求原告公司依契約提出「十六、請提出全部影響工期的天數及原因。」日後沛鑫公司亦一再要求泰亞公司提出全部影響工期天數及原因，但泰亞公司每次會議後即置之不理，泰亞公司迄今無法依據約提出說明，卻一再指摘是沛鑫公司造成遲延，顯屬倒果為因，泰亞公司之主張沛鑫公司屬消極阻止條件成就而需給付增加之管理費，而依民法101條第一項請求，然如上所述，泰亞公司之主張與事實不符，且民法101條並非請求權基礎，故泰亞公司之主張，顯不可採。 (四)泰亞公司備位主張依民法227條之2第1項情事變更原則，請求展延之管理及利潤費。　　查，如上所述，係因泰亞公司迄今仍無法依約提出「提出全部影響工期的天數及原因」，致沛鑫公司無法核定工期，又依契約第27條約定，本工程如因甲方辦理申請水權、電力、電訊、給水設備或其他變更設計之原因，致影響部分或整個工程之進行，得按實際情形，由甲方核定免計工作天數，或展延工作天數。但該原因消滅後，乙方應全力趕辦。綜合上開約定可知，免計或展延工期應由原告提出並經被告核定，其效果為不計工期或展延工程，而非增加管理利潤費，故顯無情事變更原則之適用，故原告所為請求並無依據。 (五)泰亞公司再備位主張依[擬制變更之法理]，請求展延之管理及利潤費。　　按所謂擬制變更原則，即定作人以非正式變更設計程序，指示承攬人變更工作之情形，若其已實質變更工作之內容，且已造成承攬人施工成本之增加及工期之延長，即得以「擬制之變更」請求定作人就合約金額及工作作合理之調整。查，本案並無實質變更工作內容，且泰亞公司，僅就極少部分工項變更，但未明確告知變更工項之單價及所需展延工期若干日，致沛鑫公司無法核定，且契約27條如上之約定，謹展延工期並無增加管理及利潤費之約定，故泰亞公司，所為主張亦非適法。八、有關逾期違約金部分：　　泰亞公司仍主張係因本工程多次變更而展延，非屬可歸責於泰亞公司，且沛鑫公司始終未遷回追加減項目及金額云云，此部分沛鑫公司仍主張抗辯如上，即泰亞公司雖提出原證24 -31欲證明，一再提出追加減工程，要求沛鑫工程審核，沛鑫公司亦一再已被證六多次回函，要求泰亞公司補正說明。 (被證六：沛鑫公司函四份)，足認沛鑫公司並無泰亞公司所稱之故意拖延不予核定之情事，並引用112年3月20日準備五狀所述。九、有關系統模部分：　　已於112年5月29日準備六狀說明清楚，不再重複說明。十、反訴請求權分述如下： (一)逾期違約金：三千萬元部分。１、請求權基礎：依契約第23條約定，每逾一日償付甲方本約總價千分之一之懲罰性違約金。２、兩造契約第五條約定，105年7月1日開工，至使用執照取得，設為完工日，共422日曆天，故本工程原訂應於106年8月28 日取得使用執照，因本工程設計變更三次，最後一次為107 年5月8日核准，兩造於107年9月27日第90次工務會議時，雙方協議於107年12月31日取得使用執照(被證一：工務會議記錄，已呈庭)。但反訴被告遲至109年2月17日取得，遲延413 日，依契約第23條約定，每逾一日償付甲方本約總價千分之一之懲罰性違約金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足，得向乙方及其保證人追繳之，依上開約定本工程總價三億三千萬元，每逾一日即應處以三十三萬元之懲罰性違約金，故遲延413日，應處以一億三千六百二十九萬元，上開金額與反訴被告得請求之工程款抵銷後，反訴被告尚應給付反訴原告，故反訴原告為一部請求三千萬元。 (二)11,147,275元部份：　　請求權基礎：１、契約第二十五條第二項約定，乙方有下列各項情事之一者，甲方得經催告無效後终止本合約，甲方因此蒙受之損失，由乙方負一切賠償責任1、乙方未履行本合的規定。2、乙方能力薄弱、任意停止工作或作輟無常，工進落後百分之十以上，甲方認為不能如期竣工者。28條約定，乙方如有下列情事之一時，甲方除得沒收工程保留款外並得隨時得終止或解除本合約，並以任何方式，將全部工程改招他商承辦，或由甲方自辦，甲方因此而受之一切損害，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責。二、乙方開工後進行遲緩，作業無常，或工人材料器具設備不足或其他可歸責於承商之事由，而致延誤工期甲方認為不能依限完工者。三、乙方顯有偷工減料事實，或發生變故，甲方認其不能履行合約責任時。四、乙方不聽甲方或委託之管理顧問與監造單位所指派之工程人員指揮而釀成糾紛，情節重大者。六、乙方倘因上列五項情節之一而被終止或解除合約時，應即停工並負責遣散工人，並將到場材料機具設備等交由甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承辦，乙方應俟全部工程完工正式验收合後再行與甲方結算。七、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。２、民法第227條：　　　　因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。３、民法493條，工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。495條，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。４、經查，兩造契約總價3億3000萬元(含稅)，反訴原告已給付2 億8527萬5000元，不足44,725,000元，但依契約第六條第四項約定，保固保證金：於本工程完工時，經甲方驗收合格後，乙方應開立總工程金額之3％現金支票連同保固書送甲方以盡保固之責…。第24條約定：本工程自全部竣工正式驗收合格交屋之日起，由乙方裝修保固二年，防水保固三年，為結構體應保固十五年，…。因本案未經驗收即終止契約，故反訴被告無法再盡保固責任，故應從總價扣除之，應扣除9,90 0,000元保固款，故反訴原告應付之不足款為34,825,000元，但鑑定結果：未施作金額：30,968,352元，有瑕疵且反訴原告自行修補之金額：1,695,962元，有瑕疵未修補之金額：13,307,961元，以上合計：45,972,275元。兩相加減，反訴被告尚應賠償反訴原告11,147,275元。 (三)請求返還使用執照部份：１、請求權基礎：民法767條第1項前段，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。２、本案使用執照嘉義縣政府已核發給沛鑫公司，屬於反訴原告所有，反訴被告無權占有系爭使用執照，反訴原告依民法76 7條規定，請求返還，應屬適法。十一、就反訴被告112年12月民事反訴答辯暨聲請調查證據狀，駁斥如下： (一)反訴原告已就系爭廠房為所有權登記，反訴被告亦承認使用執照由伊持有中，但主張因已為所有權登記，而無訴之利益及權利保護必要，再主張如反訴原告同意給付2500萬元，才願歸還使用執照正本。 (二)建築法第28條、建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。建築法第73 條第2款：建築物應依核定使用類組使用，其有變更使用類組或第九條建造行為以外的主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合變更，應申請變更使用執造。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。由上開規定可知，使用執照不僅為建物第一次登記須檢附之資料，日後改建、修建或變更使用皆須提出使用執照，且使用執照詳細記載建物之各項資料，亦為日後主管機關稽查比對之依據，故持有使用執照，顯有一定之目的及利益，反訴被告所為主張，顯屬無據。參、被告即反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司證據資料：　　　　被告即反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司提出施工工程明細表、工務會議紀錄表、施作工程瑕疵明細表、第69、65、 72次會議紀錄、109年2月20日第133次會議紀錄、豐田公司商工登記公示資料、對泰亞公司民事陳報㈡狀附表施工工程明細表暨原告意見表回復表、工務會議記錄檔案電子檔、工程瑕疵說明檔案電子檔、名片、嘉義縣政府核發之(109)嘉府經使字第00014號使用執照及附件、沛鑫公司106年3月8日、106年8月4日、106年8月24日、106年10月11日函、沛鑫大埔美精密園區廠辦新建工程工程報價單、沛鑫大埔美精密園區辦公室、廠房新建工程整體施工計畫書等資料。　　【附件Ｃ】：反訴被告豐田營造工程股份有限公司其餘答辯陳　　　　　　述暨證據資料壹、反訴被告豐田營造工程股份有限公司其餘答辯陳述：一、「按有限公司以董事執行業務並代表公司，董事應就有行為能力之股東中選任之；公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；稱經理人者，謂有為商號管理事務及為其簽名之權利之人，公司法第一百零八條第一項、第八條第二項、民法第五百五十三條分別定有明文；又非公司負責人亦無代理權之人以公司名義所為法律行為，對公司自不生效力，而應由行為人自負其責。」臺灣高等法院86年度上字第63 0號民事判決可供參考。查自104年4月27日豐田公司更換負責人為張清淼起(被證1)，林英哲並未擔任豐田公司之副總經理，非豐田公司經理人；豐田公司更從未指示、授權或委任林英哲代表簽約（鈞院卷一第25-41頁），詎林英哲竟在原證一工程合約上蓋用豐田公司大章（但該大章非真正）與林英哲小章（鈞院卷一第41頁），核屬非豐田公司負責人亦無代理權之人以豐田公司名義所為法律行為，依上開實務見解，其行為對豐田公司自不生效力。二、反訴原告提出一紙林英哲當時交付之名片，藉以謬稱「豐田公司副總經理林英哲代表簽約」，惟查該名片與豐田公司正式名片之格式諸多不同(被證6：豐田公司總經理之名片)，且地址、電話均不同。豐田公司於104年4月1日起已承租臺北市○○○路○段000號7樓辦公室(被證7：房屋租賃契約書)，並實際遷移至該地址，爾後對外簽約即使用「臺北市○○○路○ 段000號7樓」地址(被證8、9：契約書)。反訴原告謬稱豐田公司直到107年6月1日才遷移至「臺北市○○○路○段000號7樓」，即有錯誤。三、綜上所述，因豐田公司並未指示、授權或委任林英哲簽約，林英哲自不得代表豐田公司，豐田公司與林英哲間並無任何糾紛，故豐田公司確定非系爭契約之連帶保證人。反訴原告對豐田公司之訴訟顯無理由。四、陳報臺灣士林地方檢察署檢察官起訴書(112年度偵字第1367 1號)(被證10)，公訴檢察官業已認定泰亞營造股份有限公司之負責人邱永豐之犯罪事實：「邱永豐係豐田營造工程股份有限公司(下稱豐田公司)之前任負責人，其任職期間至民國 104年1月29日止，因張清淼於104年間向邱永豐收購豐田公司75%股權，於104年1月29日經選任為董事長，於同年4月27 日辦理變更負責人為張清淼之登記；邱永豐於105年5月30日因其擔任負責人之泰亞營造股份有限公司(下稱泰亞公司)，與沛鑫包裝科技股份有限公司(下稱沛鑫公司)欲簽訂之「沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程」之工程合約(下稱系爭工程合約)時，竟基於行使偽造私文書之犯意，未經張清淼之同意，在臺北市○○區○○○路0段000號2樓之1泰亞公司辦公室內，於系爭工程合約書乙方連帶保證人欄位內，盜用豐田公司之印章，以偽造豐田公司之印文，偽造豐田公司為連帶保證人之系爭工程合約書，並持之向沛鑫公司行使，致沛鑫公司誤認豐田公司同意擔任履約連帶保證人，足生損害於豐田公司、沛鑫公司及影響上開合約正確性。嗣經豐田公司於11 0年9月間，因接獲臺灣嘉義地方法院民事法庭109年度建字第13號民事事件之開庭通知，而向該院聲請閱卷後，始悉上情」。五、據上可知，泰亞營造(股)公司與沛鑫公司於105年5月30日簽訂「沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程合約」(鈞院卷第25 至41頁)，該合約第16頁(鈞院卷第41頁)竟將豐田公司列為「乙方連帶保證人」，代表人竟登載為「林英哲」，純粹係泰亞公司之負責人邱永豐盜用豐田公司之印章，偽造豐田公司為連帶保證人之系爭工程合約書，並持之向沛鑫公司行使，致使沛鑫公司誤認豐田公司為連帶保證人。本件事證已臻明確，豐田公司從未同意擔任系爭工程合約之連帶保證人，不曾於系爭工程合約書保證人欄位用印故不負連帶保證人責任，沛鑫公司不得對豐田公司反訴求償，敬請沛鑫公司撤回對豐田公司之反訴；若沛鑫公司不願對豐田公司撤回反訴，則懇請鈞院駁回沛鑫公司對豐田公司之反訴。六、反訴原告沛鑫包裝科技股份有限公司於112年6月26日提出「民事準備(七)狀」，謬稱：(一)依該不起訴書記載邱永豐之供詞，被告蓋用豐田公司之印章，係經過告訴人代表人張清淼之同意，足認係爭連帶保證人之豐田公司印章為真正，且當時是由豐田公司副總經理林英哲(土木及結構技師)代表豐田公司用印，並提出名片以證明其有權代理之身分(參被告1 10年12月27日書狀附件名片一張)，足認林英哲有權代理，若林英哲無權代理，何以豐田公司未對林英哲提出告訴。( 二)又按公司印鑑章屬重要之文件及證明，且為辦理契約及各項登記必需之重要物件，依社會上通常情形，若非公司有權保管之人親自交付，他人應無從取得。依此客觀情形，實堪認林英哲縱使無權代理用印為連帶保證人之法律行為，應有民法第169條前段所定表見代理原則之適用，故豐田公司亦應負連帶保證人之責任云云。惟查： (一)本件訴訟主要爭點在「沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程」合約書乙方連帶保證人豐田公司用印之真偽，經臺灣士林地方檢察署檢察官詳細調查，業已查明邱永豐基於行使偽造私文書之犯意，未經豐田公司法定代理人張清淼之同意，在臺北市○○區○○○路0段000號2樓之1泰亞公司辦公室內，於系爭工程合約書乙方連帶保證人欄位內，盜用豐田公司之印章，以偽造豐田公司之印文，偽造豐田公司為連帶保證人之系爭工程合約書，並持之向沛鑫公司行使，致沛鑫公司誤認豐田公司同意擔任履約連帶保證人，足生損害於豐田公司、沛鑫公司及影響上開合約正確性。從而，系爭工程合約書乙方連帶保證人之用印既屬邱永豐之偽造文書，當時負責人張清淼不曾同意或授權，則豐田公司自不負擔連帶保證人責任(參最高法院70年度台上字第1091號判例)。 (二)檢察官更查明，邱永豐在臺北市○○區○○○路0段000號2樓之1 泰亞公司辦公室內於系爭工程合約書乙方連帶保證人欄位內，盜用豐田公司之印章，是以反訴原告竟稱「當時是由豐田公司副總經理林英哲(土木及結構技師)代表豐田公司用印」顯有錯誤。既然偽造豐田公司大章用印者僅為邱永豐，豐田公司僅對邱永豐提告而未對林英哲提出刑事告訴，乃屬正確，絕不構成林英哲有權代理。 (三)再者，法定代理人方為有權代表公司之人(參公司法第208條第3項：「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。」)，即便派遣其他幹部代表公司，亦需提示授權書為憑，否則任何人不得代表公司為任何法律行為，此應為一般法律常識(參民法第531條：「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同。」)，更何況本件涉及數億元之工程合約，絕不可能由副總經理代表豐田公司簽訂連帶保證人。尤其，林英哲根本不是豐田公司之副總經理，其提出之名片亦屬偽造，並非豐田公司所製作；林英哲竟偽稱於豐田公司服務，且有權代表豐田公司簽署法定代理人名義，其言行舉止重大不合常理，反訴原告竟未查證，顯然有重大過失而不得主張表見代理。 (四)「按民法第169條所規定之表見代理，乃原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，故法律使本人負一定之責任。表見代理之規定，旨在保護善意無過失之第三人，倘第三人明知表見代理人為無代理權或可得而知者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於「信賴保護原則」之正當信賴。於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依同條但書規定，本人仍得免負授權人之同一責任。」最高法院 109年度台上字第234號民事判決，可供參考。105年5月30日當時豐田公司已變更公司大小印鑑章(被證1)，詎反訴原告竟未要求林英哲提出豐田公司授權書以佐證渠確實取得豐田公司合法授權，尤其未檢視豐田公司之最新公司登記事項卡之公司大小印鑑章樣式(被證1)，反訴原告自己疏失未發現邱永豐蓋用不實之豐田公司大章與公司登記事項卡不同，顯然反訴原告重大過失而不得主張反訴被告應負表見代理。至於其他邱永豐私自用印而以豐田公司名義簽署之合約，其實未經張清淼同意或授權，故絕無「足認係爭連帶保證人之豐田公司印章為真正」之情事。 (五)檢察官既然查明，邱永豐在臺北市○○區○○○路0段000號2樓之 1泰亞公司辦公室內於系爭工程合約書乙方連帶保證人欄位內，盜用豐田公司之印章，可知105年5月30日簽約當場，並非「林英哲攜帶不實之豐田公司大章至沛鑫公司簽約現場」，從而反訴被告謬稱「若非公司有權保管之人親自交付，他人應無從取得。依此客觀情形，實堪認林英哲縱使無權代理用印為連帶保證人之法律行為，應有民法第169條前段所定表見代理原則之適用」云云，完全與事實不符，林英哲並非攜帶不實之豐田公司大章至沛鑫公司簽約現場，本件不符合表見代理之要件，不可能發生表見代理之效果。七、據上可知，豐田公司從未同意擔任系爭工程合約之連帶保證人，不曾於系爭工程合約書保證人欄位用印故不負連帶保證人責任，豐田公司亦不負表見代理責任，沛鑫公司不得對豐田公司反訴求償，懇請鈞院駁回沛鑫公司對豐田公司之反訴。八、豐田公司早已於104年4月27日變更負責人為「張清淼」與大小印鑑章(被證1)，並於105年間將豐田公司登記地址遷移至台北市○○區○○○路○段000號7樓(被證2)。爾後迄今，豐田公司之負責人均為張清淼。自豐田公司於104年4月27日變更負責人為「張清淼」起，「林英哲」即不曾在豐田公司任職。九、否認沛鑫公司113年3月20日不實陳述： (一)「沛鑫大埔美辦公樓及廠房新建工程」非在豐田公司用印，士林地檢署檢察官已查明，邱永豐在台北市○○區○○○路0段00 0號2樓之1泰亞公司辦公室內於系爭工程合約書乙方連帶保證人欄位內，盜蓋豐田公司之印章。 (二)簽約當場「林英哲」到場，但「林英哲」非豐田公司員工。貳、反訴被告豐田營造工程股份有限公司證據資料：　　反訴被告豐田營造工程股份有限公司提出豐田公司104年4月 27日公司變更登記表、豐田公司107年6月1日公司變更登記表、思齊法律事務所110年09月13日思敏(110)字第11009130 1號函、刑事告訴狀、110年12月3日臺灣士林地方檢察署通知、豐田公司總經理之名片、房屋租賃契約書、豐田營造工程股份有限公司104年8月17日合約書、豐田營造工程股份有限公司104年8月20日合約書、臺灣士林地方檢察署112年度偵字第13671號檢察官起訴書等資料。

2024-11-18

CYDV-109-建-13-20241118-6

嘉簡

嘉義簡易庭(含朴子)

侵權行為損害賠償

臺灣嘉義地方法院民事裁定 113年度嘉簡字第830號原告 B母 (年籍詳卷) 訴訟代理人蕭宇廷律師(法律扶助律師) 複代理人劉烱意律師 (法律扶助律師) 被告劉家麟上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院裁定如下：　　主　文本件應再開言詞辯論，並指定民國113年12月18日上午9時20分在嘉義簡易庭第一法庭行言詞辯論，特此裁定。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日　　　　　　　　　臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳芙蓉以上為正本係照原本作成。本裁定不得抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林柑杏

2024-11-11

CYEV-113-嘉簡-830-20241111-1

上

臺灣高等法院臺南分院

損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決 109年度上字第282號上訴人張立翰張藝獻傅秀萍共同訴訟代理人賴鴻鳴律師黃俊達律師陳思紐律師上訴人張博鈞訴訟代理人劉烱意律師複代理人歐陽圓圓律師訴訟代理人蕭宇廷律師陳妍蓁律師張嘉琪律師被上訴人劉韋成輔助人劉清雲訴訟代理人施裕琛律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年7月 31日臺灣雲林地方法院108年度重訴字第85號第一審判決提起上訴，本院於113年10月23日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原判決主文第一項關於命逾上訴人張立翰、張博鈞應連帶給付被上訴人新臺幣613萬7,941元，及其中新臺幣600萬元自民國113年 5月31日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；上訴人張藝獻、傅秀萍應與上訴人張立翰連帶給付被上訴人新臺幣61 3萬7,941元，及其中新臺幣600萬元自民國113年5月31日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；前開所命給付，於任一上訴人為給付，其餘上訴人於其給付範圍內，同免其責任部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人張立翰、張博鈞連帶負擔；上訴人張藝獻、傅秀萍應與上訴人張立翰連帶負擔；前開所命負擔，於任一上訴人為給付，其餘上訴人於其給付範圍內，同免其責任。　　事實及理由壹、程序方面：　　查上訴人張立翰係民國90年4月3日出生，嗣於本院審理中已成年而有訴訟能力，原法定代理人之代理權已消滅，並經張立翰聲明承受訴訟，有戶籍謄本及民事承受訴訟狀附卷可稽（見本院卷一第181、232頁），核無不合，應予准許。貳、實體方面：一、被上訴人主張：張立翰於107月5月23日（下稱本件事發日）晚間8時39分許騎乘車牌號碼000-0000普通重型機車（下稱A 車）由東往西行駛於雲林縣元長鄉元西路（下稱元西路）雙黃線路段之外側機車道時，忽然直接急速左轉切入元西路9 之13號；適伊騎乘車牌號碼000-000普通重型機車（下稱B車）直行行駛於同向車道經過，見狀後，閃避不及，2車因而發生碰撞，人車倒地（下稱系爭事故），致伊受有顱內出血、腦震盪合併顱骨骨折、呼吸衰竭等傷害，並導致中樞神經損傷而患失語症及失智症，終身無工作能力，日常生活全需他人扶助及醫療護理專人周密照護，而受有醫療費用新臺幣（下同）18萬3,156元、看護費用635萬308元、勞動能力減損390萬4,018元及精神慰撫金250萬元，合計1,293萬7,482 元之損害。上訴人張藝獻及傅秀萍為張立翰之父母（下分稱姓名，合稱張立翰3人，另與上訴人張博鈞合稱上訴人），應依民法第187條第1項前段之規定連帶負責。另張博鈞為張立翰肇事時騎乘之A車車主，其明知張立翰當時未成年且無機車駕駛執照（下稱駕照），卻未妥善保管A車鑰匙，容任張立翰違法騎乘A車，為有故意或過失，致生系爭事故，應依侵權行為法則連帶負責。另張藝獻、張立翰於111年7月29 日至113年8月30日本件訴訟期間，合計匯款122萬元予伊，應依法抵充伊本件一部請求之600萬元本息債權等情。爰對張立翰依民法第184條第1項前段、第2項前段、第191條之2 前段、第193條第1項、第195第1項前段規定（下稱系爭規定一）；對張藝獻、傅秀萍依民法第187條第1項前段規定（下稱系爭規定二）；對張博鈞依民法第184條第1項前段、第2 項前段、第185條第1項、第2項、第193條第1項、第195第1 項前段規定（下稱系爭規定三），擇一求為命上訴人應連帶給付被上訴人600萬元（一部請求），及自起訴狀繕本送達翌日即108年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（被上訴人逾上開範圍之請求，經原審為其敗訴判決後，未據聲明不服；上訴人就原審判命其連帶給付上開本息部分聲明不服，提起上訴，未繫屬本院部分，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以下列情詞置辯：　㈠張立翰3人部分：被上訴人於系爭事故發生前，患有重度憂鬱症及受失眠所苦，並領有身心障礙證明，客觀上無法工作，其請求勞動能力減損390萬4,108元之損害，顯與事實不符。又被上訴人餘命至142年2月11日止，其請求看護費用逾589 萬1,937元，並無理由，精神慰撫金250萬元亦屬過高。再者，被上訴人騎乘B車車速過快、未注意車前狀況及未戴安全帽，且意欲繞過張立翰之A車而違規超車肇事，應有違反道路交通安全規則（下稱道交規則）第101條第1項第5款及第1 02條第1項第12款之過失，而應負擔超過30%之與有過失責任。又張立翰於系爭事故發生時，為高職三年級學生，現大學畢業後，協助其父親張藝獻菜市場工作，張藝獻因經濟問題，只能讓其罹患膀胱癌三期之母親接受放射治療，還要扶養就讀國小兒子，而傅秀萍亦罹患癌症，伊三人經濟拮据，應依民法第218條減輕伊三人之賠償責任。另張藝獻、張立翰於111年7月29日至113年8月30日期間，合計匯款122萬元予被上訴人，指定抵充被上訴人本件請求債權原本。　㈡張博鈞部分：伊於系爭事故發生當晚並不在家，不知且未同意或容任張立翰使用A車，張立翰乘伊外出，私自拿取A車鑰匙後自行騎車出門，伊對系爭事故之發生並無過失，且與被上訴人所受損害間無相當因果關係，自無須連帶負損害賠償責任。又被上訴人於系爭事故發生前即患有重度憂鬱症，完全無勞動能力，難認受有勞動能力減損之損害，且其精神慰撫金之請求亦屬過高。況被上訴人就系爭事故之發生及受傷結果，有患有重度憂鬱症及無照駕駛上路、車速過快、未注意車前狀況及未配戴安全帽之注意義務違反之與有過失，故應負擔至少50%之肇事責任，始符公允。　㈢均上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項：　㈠張藝獻、張博鈞、傅秀萍分別係張立翰（90年4月3日出生）之父親、叔叔及母親，張立翰於本件事發日下午8時許，無照騎乘張博鈞所有之A車，嗣於同日下午8時39分許，沿雲林縣元長鄉市區由東往西方向行駛，途經元西路9之13號前欲向左迴轉時，適有被上訴人（69年8月11日出生）所騎乘B車，同向行駛於其後側，見狀後，閃避不及，2車因而發生碰撞，人車倒地（即系爭事故），而致被上訴人受有外傷性顱內出血、呼吸衰竭、腦震盪合併顱骨骨折等傷害，經救治後，仍遺留有腦部言語中樞神經損傷而患失語症與失智症，終身無工作能力，日常生活全需他人扶助及醫療護理專人周密照護之重傷害。　㈡被上訴人因系爭事故受傷後，已支出必要醫療費用18萬3,156 元。　㈢被上訴人因系爭事故重傷害，經國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大雲林分院）鑑定結果：被上訴人之勞動力減損比例為88%（上訴人形式上不爭執）。　㈣被上訴人因終身無工作能力，日常生活全需他人扶助及醫療護理專人周密照護，於107年5月23日至108年7月31日，扣除其中9日之加護病房期間，餘425日由其父母照顧，看護費用以每日2,000元計算，共受有必要看護費用損失85萬元（2,0 00元×425日＝850,000元）；又自108年8月1日起，聘請外籍看護照顧，至被上訴人餘命142年2月11日止，以每月實支看護費用2萬1,000元為計算依據。　㈤107年每月基本工資為2萬2,000元。　　　㈥被上訴人已領取強制汽車責任保險金175萬7,740元。　㈦張藝獻、張立翰於111年7月29日至113年8月30日期間，合計匯款如附表所示之122萬元予被上訴人，以清償被上訴人本件請求債權。　㈧本件起訴狀繕本係於108年11月19日送達於上訴人。　㈨張藝獻、傅秀萍約定張立翰未成年時，張立翰之權利義務由其二人共同行使。　㈩張藝獻、傅秀萍、張博鈞於系爭事故發生前或發生時，均知悉張立翰並未領有駕照。　對於本院卷二第89至134頁所示雲林縣政府113年8月30日府機社障二字第1132306991號函及所附被上訴人106年身心障礙鑑定資料不爭執。　105年度、106年度綜合所得稅納稅證明書，納稅義務人劉夢凡有將被上訴人申報為扶養親屬；107年度綜合所得稅納稅證明書，納稅義務人劉夢凡未將被上訴人申報為扶養親屬。四、兩造爭點：　㈠張博鈞是否於本件事發日下午8時許，明知、容任或有過失而由張立翰無照騎乘其所有之A車？如是，其與被上訴人因系爭事故所受損害間有無相當因果關係？應否就被上訴人因系爭事故所受損害負賠償責任？　㈡被上訴人主張其因系爭事故而受有下列合計1,293萬7,482元之損害，是否有據？　⒈醫療費用18萬3,156元。　⒉看護費用635萬308元：⑴自107年5月23日至108年7月31日（扣除加護病房9日）之看護費用共計85萬元。⑵自108年8月1日至145年2月11日之看護費用，經以霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計金額為550萬308元。　⒊勞動能力減損390萬4,018元：自107年5月23日起至法定退休年齡134年8月11日止，經以霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息），再依勞動能力減損88%計算，而受有勞動能力減損390萬4,018元之損害。　⒋精神慰撫金250萬元。　㈢被上訴人就系爭事故之發生或損害之擴大，有無與有過失？如有，張立翰與被上訴人就系爭事故之發生及其損害，應各負若干比例之過失責任？　㈣張藝獻、傅秀萍、張立翰辯稱其等有民法第218條規定情形，請求減輕其等賠償金額，是否有據？　㈤被上訴人對張立翰依系爭規定一，對張藝獻、傅秀萍依系爭規定二，對張博鈞依系爭規定三，擇一請求上訴人連帶給付 600萬元（一部請求），並加計自起訴狀繕本送達翌日即108 年11月20日起算之法定遲延利息，有無理由？　㈥張藝獻、張立翰於111年7月29日至113年8月30日期間，合計匯款122萬元予被上訴人，應如何抵充被上訴人之本件請求債權？五、本院之判斷：　㈠關於張立翰過失侵權行為責任部分：　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。而過失有重大過失、具體輕過失、抽象輕過失之分，所謂重大過失，係指顯然欠缺普通人之注意義務而言；具體之輕過失，係指欠缺與處理自己事務為同一之注意義務而言；抽象輕過失，係指欠缺善良管理人之注意義務，即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意義務而言。衡諸侵權行為制度，係以填補被害人經法律承認應受保護權利之損害為目的，並為維持人類社會共同生活而設，是以民法上構成侵權行為有責性之過失，當指未盡善良管理人之注意義務（抽象輕過失）而言，且包括行為人對侵權行為之事實，預見其能發生而確信其不發生，以過失論之「有認識過失」（疏虞過失）在內（最高法院98年度台上字第1129號判決意旨參照）。　⒉又按汽車在設有禁止迴車標誌或劃有分向限制線，禁止超車線、禁止變換車道線之路段，不得迴車；分向限制線，用以劃分路面成雙向車道，禁止車輛跨越行駛，並不得迴轉，道交規則第106條第2款及道路交通標誌標線號誌設置規則第16 5條第1項亦分別定有明文。查依兩造不爭執事項㈠所載之系爭事故發生經過，參以張立翰於另案警詢時（本件事發日即 107年5月23日）陳稱：伊騎乘A車到伊家（元西路9之13號）前，欲左轉往伊家方向行駛，在跨越雙黃線時，對方由伊後方撞過來而肇事等語（見臺灣雲林地方檢察署〔下稱雲林地檢〕107年度少偵字第12號偵查卷〔下稱第12號偵卷〕第15頁），及系爭事故肇事地點道路交通事故現場圖、照片（見原審卷一第351、357頁）所示，可知系爭事故肇事地點之道路中央係以分向限制線（雙黃線）將路面劃分為雙向車道，顯見該肇事路段係禁止車輛跨越行駛，且不得迴車之路段甚明。　⒊次依道路交通事故調查表㈠及照片（見雲林縣警察局虎尾分局刑案偵查卷宗、雲林地檢第12號偵卷第25頁）所示：系爭事故發生當時，天候晴，夜間有照明，肇事路段為柏油路面，路面乾燥無缺陷、無障礙物、視距良好，於此客觀情況下，張立翰並無不能注意之情事，且其於系爭事故發生時，已年滿17歲，為具有識別能力之人，卻貿然於元西路9之13號前向左迴轉，而與同向行駛於其後側之被上訴人所騎乘之B車發生碰撞，致生系爭事故，則張立翰顯有違反注意義務之情事，且其過失情節，並非僅欠缺善良管理人之注意義務，實已達顯然欠缺普通人注意義務之重大過失程度，而其前揭重大過失行為與被上訴人之重傷害結果間，亦具有相當因果關係，應可認定。　⒋又系爭事故之肇事原因，前經雲林地檢、原審法院分別囑請交通部公路總局嘉義區監理所嘉雲區車輛行車事故鑑定會（下稱鑑定會）、交通部公路總局車輛行車事故鑑定覆議會（下稱覆議會）鑑定結果，均認定：「一、張立翰無照駕駛普通重型機車，夜間行經道路中央劃設有分向限制線路段，由路肩往左迴車，未讓直行車先行，為肇事原因。二、劉韋成駕駛普通重型機車，無肇事因素。（惟越級駕駛【有自小客車駕照，無機車駕照】有違規定）」（見原審卷一第87至 91、197至201頁）。嗣本院依上訴人之聲請，再囑託國立陽明交通大學（下稱陽明交通大學）實施鑑定，經該校審酌事故現場圖、張立翰警詢及偵查中之陳述、現場與車損照片、現場監視器畫面等鑑定資料，亦認定：「張立翰無照駕駛重型機車，夜間行經劃有分向限制線路段，由路肩逕行左迴轉，未讓直行車先行，為肇事原因。劉韋成駕駛重型機車，應無肇事因素；持小客車駕照越級駕駛有違規定。」（見本院卷一第447至451頁），均與本院之認定並無不同。　⒌準此，被上訴人主張張立翰應依民法第184條第1項前段規定，就伊因系爭事故所受損害負賠償責任，要屬有據。至於被上訴人另對張立翰主張民法第184條第2項前段、第191條之2 前段之請求權基礎部分，核無贅予論究之必要，附此敘明。　㈡關於張藝獻、傅秀萍法定代理人責任部分：　⒈按無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任；前項情形，法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任，民法第187條第1項前段及第2項定有明文。又法定代理人對限制行為能力人之侵權行為，以負責為原則，免責為例外，故民法第187條第2項所定免責要件，應由法定代理人負舉證之責。　⒉查依兩造不爭執事項㈠、㈨所載之事實，可知張立翰於系爭事故發生時，已年滿17歲，為具有識別能力之限制行為能力人（110年1月13日修正前民法第12條參照）。又張藝獻、傅秀萍為其法定代理人，對其有保護及教養之權利義務（民法第 1084條第2項參照），自應使其建立法治觀念，謹慎監督其不得為違規行為，以善盡保護教養之義務。惟張藝獻、傅秀萍並未舉證證明其二人對於張立翰發生系爭事故之監督並無疏懈，或縱有相當監督仍不免發生損害之情事，足認其二人並未善盡法定代理人監督之責。則被上訴人依民法第187條第1項前段規定，請求張藝獻、傅秀萍應與張立翰連帶負損害賠償責任，即屬有據。　㈢關於兩造爭點㈠部分：　⒈按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第185條第1項前段及第2項定有明文。所謂視為共同行為人之幫助人，係指幫助他人使其容易遂行侵權行為之人，其主觀上須有故意或過失，客觀上對實施侵權行為人予以助力，促成其侵權行為之實施者而言。此時判斷侵權行為損害賠償責任所應審究之相當因果關係，應以加害行為與損害發生及其範圍間之相當因果關係為斷，至幫助人之幫助行為，僅須於結合受幫助者之侵權行為後，均為損害發生之共同原因即足，與受幫助者之侵權行為間是否具有因果關係，則非所問（最高法院99年度台上字第1058號判決意旨參照）。　⒉被上訴人主張A車車主張博鈞明知張立翰當時未成年且無駕照，卻未妥善保管A車鑰匙，容任張立翰違法騎乘A車，為有故意或過失，致生系爭事故，應依侵權行為法則連帶負責等情；雖經張博鈞辯稱：伊與張立翰未同住於元西路9之13號，且伊於系爭事故發生當晚並不在家，不知且未同意或容任張立翰使用A車，係張立翰私自拿取A車鑰匙騎車出門，伊對系爭事故之發生並無過失，且與被上訴人所受損害間無相當因果關係，自無須連帶負損害賠償責任等語。惟查：　⑴觀諸：①張立翰於另案警詢時（即本件事發日）陳稱：伊騎乘 A車到伊家（元西路9之13號）前，欲左轉往伊家方向行駛，在跨越雙黃線時，對方由伊後方撞過來而肇事等語（見雲林地檢第12號偵卷第15頁）；②張藝獻於另案警詢時（107年9 月14日）供陳：A車為張博鈞所有，伊與張博鈞住同戶沒錯。元西路28巷3號是伊工作地方，算是伊的祖厝等語（見雲林地檢107年度他字第1004號偵查卷〔下稱第1004號偵卷〕第1 4頁背面、第15頁）；③傅秀萍於同日警詢時陳稱：A車為張博鈞所有，伊與張立翰和張博鈞住同戶沒錯等語（見同上卷第16頁背面）；④張博鈞於同日警詢時供陳：伊知道張立翰未成年，A車為伊所有，伊與張立翰住同戶，不過有時候張立翰也會去住元西路28巷3號祖厝等語（見同上卷第18頁背面），嗣於另案偵查中（108年6月11日）亦供述：伊和張立翰有一起住在元西路9之13號等語（見雲林地檢第12號偵卷第119頁）；參以證人即張立翰國中同學林榮盛於原審證稱：伊平常會去張立翰家，會見到他叔叔（張博鈞），他在家裡，他們同住一起等語（見原審卷一第176至177頁），足認上訴人於系爭事故發生前或事發日，係同住於元西路9之13 號無誤。至於張立翰嗣於另案偵查中（107年10月30日）改稱：伊跟爸爸、媽媽住的元西路28巷3號，放假才會回去叔叔（張博鈞）與爺爺、奶奶住的元西路9之13號，A車放在元西路9之13號等語（見雲林地檢第12號偵卷第89頁），張藝獻於同日偵查中亦改稱：伊戶籍地在元西路9之13號，伊自己住在元西路28巷3號等語（見同上頁），及張博鈞於本院辯稱：伊與張立翰未同住於元西路9之13號云云，應係為使張博鈞免責而翻異前詞之陳述，均難採信。　⑵次依證人蔡明憲於原審證述：伊與張博鈞於本件事發日相約在嘉義市吃飯，原審卷一第135頁照片即是當天吃飯的照片，時間是（晚上）7點至8點多等語（見原審卷一第180至181 頁），參以張立翰於另案偵查中（107年10月30日）陳稱：肇事當天家裡都沒有人，A車鑰匙都固定放在那裡，因為伊要去買東西，為了方便，就拿鑰匙騎機車出去等語（見雲林地檢第12號偵卷第87頁），足見張博鈞辯稱：伊於張立翰騎乘A車時並不在家等語，應可採信。又依證人林榮盛於原審證稱：伊常看張立翰騎車，伊等常一起騎車出去，他都騎車禍當天的A車，是他們家的等語（見原審卷一第173至174頁），稽以張博鈞任職之大成長城企業股份有限公司（下稱大成公司）函復其上班情形（見本院卷一第197至227頁），足徵張博鈞辯稱：伊不知張立翰騎乘A車，伊未同意或容任張立翰可以騎乘A車等語，尚非無據。此外，被上訴人亦未舉證證明張博鈞有同意或容任（不確定故意）張立翰可以騎乘 A車之情，則其主張張博鈞應就系爭事故之發生，負故意共同侵權行為責任云云，雖難遽採。　⑶惟審酌：①張藝獻於另案警詢時（107年9月14日）供陳：A車鑰匙平時放置在樓梯旁小置物空間，沒有門或其他東西將該空間上鎖等語（見雲林地檢第1004號偵卷第15頁）；②張博鈞於同日警詢時陳稱：A車鑰匙平時放置在家中樓梯下鑰匙櫃內，因張藝獻有時工作返家後會去市區買東西，會騎乘A 車外出，所以就放在大家可以取得的地方，伊平時會跟小孩們警告不要使用A車等語（見同上卷第18頁背面、第19頁），嗣於另案偵查中（108年6月11日）亦陳稱：伊之A車鑰匙通常放在家中一個鑰匙裡，張立翰平常就有看到伊等怎麼放 A車鑰匙，伊通常下班就會在家，伊在家張立翰就不敢騎A車，伊有告誡張立翰不能騎A車出去等語（見雲林地檢第12號偵卷第119、120頁）；參以：①張立翰於另案偵查中（107年 10月30日）陳稱：肇事當天家裡都沒有人，A車鑰匙都固定放在那裡，因為伊要去買東西，為了方便，就拿鑰匙騎機車出去。因為伊未滿18歲，叔叔（張博鈞）跟爸爸有限制伊不能騎A車等語（見同上卷第87頁），②證人林榮盛於原審證稱：伊與張立翰、李宗濬是同學關係，本件事發日伊與張立翰、李宗濬約出去吃飯，各騎一台機車，吃飯完後要回張立翰家，張立翰騎最前面，再來是伊，最後是李宗濬，伊有看到張立翰發生系爭事故，事故地點就在張立翰家前面而已，張立翰要左轉（迴轉）進他家，然後就跟一台機車發生碰撞。張立翰騎車技術好，伊常看他騎車，伊等常一起騎車出去，他都騎車禍當天的A車，是他們家的等語（見原審卷一第169 至171、173至174頁），及③前述大成公司函復張博鈞之上班情形等情，足認張博鈞明知家中同住成員包括未成年且無駕照之張立翰，本於善良管理人之注意義務，應妥善保管A車鑰匙，不應任意放置於未上鎖且任何人均可輕易取用之家中樓梯下鑰匙櫃內，使張立翰得以隨意取用該鑰匙騎乘A車，且客觀上亦無不能注意之情事，卻僅口頭告誡，疏未注意採取防免張立翰取用A車鑰匙而騎乘A車上路之措施，致使張立翰於本件事發日輕易取用A車鑰匙後，無照騎乘A車，為有過失，且其過失行為經結合張立翰之前揭過失侵權行為，導致系爭事故之發生並使被上訴人因此受有重傷害之結果，應為被上訴人所受損害之共同原因。準此而言，張博鈞隨意放置 A車鑰匙之過失行為，客觀上給予張立翰無照騎乘A車上路之助力，應構成過失幫助行為。　⑷張博鈞雖辯稱：雲林地檢檢察官已以107年度偵字第6434號、 108年度偵字第3043號及108年度偵字第3044號對伊為不起訴處分，伊就系爭事故並無過失云云。然查，刑事犯罪之幫助犯，該幫助行為人主觀上須明知或可預見他人犯罪，為使犯罪易於達成或容任其發生，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，且無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯。此與民事侵權行為法則之幫助人，於主觀上有故意或過失，客觀上對實施侵權行為人予以助力，促成侵權行為之實施，即足當之。由此可知，兩者之構成要件並非完全相同。況且，民事侵權行為法則，係為保障個人法律上權益之不可侵害性，為社會共同生活自由活動之界限，著重於損害填補之功能，而與刑事罪責，寓有犯罪應報、特別預防及一般預防之目的，未盡相同，亦難相提並論。再者，檢察官就犯罪事實存否之認定，並不能拘束法院。是以，雲林地檢檢察官雖以 107年度偵字第6434號、108年度偵字第3043號及108年度偵字第3044號對張博鈞為不起訴處分（見原審卷一第137至142 頁），然依前揭說明，要難逕以該偵查結果而為有利張博鈞之認定。　⑸綜合上述，張博鈞之過失幫助行為結合張立翰之前揭過失侵權行為，導致系爭事故之發生並使被上訴人受有重傷害之結果，張博鈞之過失幫助行為應屬被上訴人所受損害之共同原因。則被上訴人主張張博鈞應依民法第185條規定，就系爭事故致伊所受之損害，與張立翰連帶負損害賠償責任，於法有據。張博鈞所辯前詞，難謂可採。至於被上訴人另主張民法第184條第1項前段、第2項前段之請求權基礎部分，及張博鈞抗辯：伊就系爭事故如需負損害賠償責任，應以伊明知張立翰無駕照，仍同意交付A車予張立翰駕駛，始得認有違反保護他人法律之情形。縱使伊有可得而知或容任張立翰駕駛A車，亦不足認伊有違反保護他人之法律，而應負損害賠償之責等語，即無贅予論斷之必要，併此敘明。　㈣關於兩造爭點㈡部分：　⒈被上訴人主張伊因系爭事故，而受有醫療費用18萬3,156元、看護費用635萬308元、勞動能力減損390萬4,018元及精神慰撫金250萬元，合計1,293萬7,482元之損害等情，則經上訴人以前揭情詞置辯。經查：　⑴醫療費用18萬3,156元部分：依兩造不爭執事項㈡所載之事實，可知被上訴人主張伊因系爭事故受傷，而受有醫療費用18 萬3,156元之損害，要屬可信。　⑵看護費用635萬308元部分：　　①依兩造不爭執事項㈠、㈣所載之事實，可認被上訴人因系爭事故，致終身日常生活全需他人扶助及醫療護理專人周密照護，於107年5月23日至108年7月31日，扣除其中9日之加護病房期間，餘425日由其父母照顧，看護費用以每日2 ,000元計算，共受有必要看護費用損失85萬元（2,000元× 425日＝850,000元）。又自108年8月1日起，聘請外籍看護照顧，至被上訴人餘命142年2月11日為止，兩造同意以每月實支看護費用2萬1,000元為計算依據，則自108年8月1 日起至142年2月11日止，共計402個月又10日，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為496萬8,490元【計算式：21,000×236.46123409+ (21,000×0.35714286)×(236.83506587-236.46123409)=4, 968,489.65426243。其中236.46123409為月別單利(5/12) %第402月霍夫曼累計係數，236.83506587為月別單利(5/1 2)%第403月霍夫曼累計係數，0.35714286為未滿一月部分折算月數之比例(10/28=0.35714286)。採四捨五入，元以下進位，下同】。　　②又依霍夫曼式計算法扣除中間利息之給付，原則上雖應以事實審言詞辯論終結時未到期之年金為對象，惟若請求權人主張之計算方法並未逾越其得請求之金額，且就請求一次給付之本金併為自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息之請求，基於處分權主義及辯論主義之原則，應無不可（下同）。準此而言，被上訴人主張伊因系爭事故，而受有看護費用581萬8,490元（計算式：850,000元＋4,968, 490元＝5,818,490元）之損害，要屬有據。至逾此範圍之主張，尚難採憑。　⑶勞動能力減損390萬4,018元部分：　　①查依兩造不爭執事項㈠、㈢所載之事實，參以被上訴人原擔任霹靂布袋戲木偶雕刻師（見原審卷一第243至323頁），及原審囑託臺大雲林分院鑑定結果：「病患劉韋成…107年 5月23日發生交通事故『後』有外傷性顱內出血、腦震盪合併顱骨骨折、癲癇症等診斷，長期於中國醫藥大學北港附設醫院與本院接受診治，109年5月7日至本院職業醫學科門診接受鑑定。…依病患於中國醫藥大學北港附設醫院、本院各科之就醫資料及109年5月7日鑑定門診時所呈現之臨床症狀、徵象，並將其工作經歷及事故時之年齡納入考量，經計算可得前述診斷所致勞動力減損之比例為88%」（見原審卷二第27至28頁）等情綜合判斷，足認被上訴人主張伊因系爭事故所致重傷害結果（含癲癇症），造成伊受有勞動力減損88%比例之損害，要屬可信。　　②上訴人雖辯稱：被上訴人於系爭事故發生前，即患有重度憂鬱症及受失眠所苦，且於105年度、106年度被其弟劉夢凡申報為扶養親屬，顯無工作能力。臺大雲林分院於鑑定時，並未考量上情，其鑑定結果為不足採云云；惟查：被上訴人因罹患重鬱症，於106年1月23日經鑑定為第一類輕度身心障礙者，且需於108年1月31日前重新鑑定（見本院卷二第89至134頁），足見其所罹情緒障礙之重鬱症，係得藉由專業醫療、家庭功能及社會參與而獲得緩解之疾病。又稽諸被上訴人於系爭事故發生前之107年度有所得（含薪資所得）4萬3,191元（見本院禁抄錄卷第29頁），且其弟劉夢凡於該年度亦未將其申報為扶養親屬（見兩造不爭執事項），足徵被上訴人業已逐漸回復正常作息，並於107年度投入職場工作。是以，上訴人以被上訴人於106 年度之身心健康狀況（見本院卷二第116、118、119頁），質疑被上訴人於系爭事故發生時並無工作能力，及臺大雲林分院未予考量被上訴人患有重度憂鬱症及受失眠所苦，其鑑定結果不可採云云，均難採憑。　　　③按民法第193條第1項所謂減少勞動能力，乃指職業上工作能力一部之滅失而言。被害人因身體健康被侵害致減少勞動能力之損害，應以被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等，於通常情形下可取得之對價為標準估定，不能以一時一地之工作收入為準。換言之，個人之工作能力及不能工作之損失，不能僅以損害賠償事故發生時之有無工作及收入多寡為斷。衡酌被上訴人為高職畢業，原從事霹靂布袋戲木偶雕刻工作，具有專門工藝技術，於木偶雕刻界頗有名氣，並有文學碩士論文專以其雕刻作為研究標的（見原審卷一第243至323頁、卷二第13頁），為具有工作技藝之布袋戲木偶雕刻師，其依製作布袋戲木偶之傳統技藝專業，重回就業市場工作並非難事。又不論其於系爭事故發生時有無工作或收入多寡，卻因張立翰之過失侵權行為造成其勞動能力減損88%之比例，自屬受有損害。則被上訴人主張以最低勞動條件之基本工資即107年每月基本工資2萬2,000元，作為評價其因系爭事故致勞動能力減損之計算標準，核屬合理可採。　　④次依勞動基準法第54條第1項第1款規定，勞工之法定強制退休年齡為年滿65歲。查被上訴人係69年8月11日生，系爭事故發生於107年5月23日，至其年滿65歲即134年8月11 日止，尚有326個月又19日之工作年資。依被上訴人以霍夫曼式計算法扣除中間利息之主張及其勞動能力減損88% 比例之計算結果，被上訴人所受勞動能力減損之損害，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額應為399萬7,015元【計算式：19,360×206.1 9750782+(19,360×0.61290323)×(206.62153609-206.1975 0782)=3,997,015.1888114577。其中206.19750782為月別單利(5/12)%第326月霍夫曼累計係數，206.62153609為月別單利(5/12)%第327月霍夫曼累計係數，0.61290323為未滿一月部分折算月數之比例(19/31=0.61290323)】。則被上訴人於上開範圍內，主張伊受有勞動能力減損390萬4,0 18元之損害，即為有據。　⑷精神慰撫金250萬元部分：　　①按慰撫金之賠償以人格權或身分法益遭受侵害，使精神上受有痛苦為必要，至其核給之標準固與財產上損害之計算不同，惟非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。換言之，以人格權或身分法益遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰撫金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。　　②本院斟酌被上訴人為高職畢業，原從事布袋戲木偶雕刻工作，107年度所得為4萬3,191元，名下財產有汽車1輛；張博鈞為大學畢業，任職大成公司土雞部業務經理，107年度、108年度所得分別為132萬7,390元、138萬2,211元，名下財產總額為279萬7,420元；張藝獻為國中畢業，從事市場擺攤工作，查無107年度、108年度所得資料，名下無其他財產；傅秀萍為高職畢業，107年度、108年度所得分別為0元、17萬7,772元，名下無其他財產；張立翰於本件事發日為高職三年級學生，107年度、108年度所得分別為 4萬4,400元、0元，名下無其他財產，現已大學畢業，協助張藝獻從事菜市場工作等情，已據兩造分別陳明在卷，且有107年度及108年度電子閘門財產所得調件明細表附卷可稽（見本院禁抄錄卷第5至32頁）；參以被上訴人於系爭事故發生時，正值壯年，因系爭事故之發生，致其中樞神經損傷而患失語症及失智症，日常生活全需他人扶助及醫療護理專人周密照護，使其無法撫育稚子長大成人（見原審卷二第57頁），並與家人共享幸福美滿之家庭生活，當致其精神上受有莫大遺憾之痛苦等一切情狀，認被上訴人請求精神慰撫金於150萬元範圍內，應為適當；至逾此金額之請求，尚嫌過高。　⒉綜合上開調查證據之結果，被上訴人主張其因系爭事故，而受有合計1,140萬5,664元（計算式：183,156元＋5,818,490 元＋3,904,018元＋1,500,000元＝11,405,664元）之損害，堪信屬實。至逾此範圍之主張，尚非可採。　㈤關於兩造爭點㈢部分：　⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。準此，被害人之過失與損害之發生或擴大間，應具有相當因果關係，始有過失相抵法則之適用。又所謂相當因果關係，係由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，為客觀之事後審查，通常均有發生同樣損害結果之可能者，始足稱之。　⒉上訴人辯稱：刮地痕先出現的點即是撞擊點，B車之刮地痕在分向限制線左側0.7公尺，足證被上訴人應有注意到A車行徑，偏左想超越，B車當時在A車尚未開始左轉即直撞A車後方，而為超車撞擊，顯與有過失。又被上訴人患有重度憂鬱症，且有無照駕駛、車速過快、未注意車前狀況及未配戴安全帽之注意義務違反，亦顯與有過失。被上訴人應負擔超過30 %或至少50%之肇事責任等語；為被上訴人所否認。經查：　⑴依道交規則第106條規定：「汽車迴車時，應依下列規定：一、在設有彎道、坡路、狹路、狹橋、隧道標誌之路段或鐵路平交道不得迴車。二、在設有禁止迴車標誌或劃有分向限制線，禁止超車線、禁止變換車道線之路段，不得迴車。三、禁止左轉路段，不得迴車。四、行經圓環路口，除設有專用迴車道者外，應繞圓環迴車。五、汽車迴車前，應暫停並顯示左轉燈光或手勢，看清無來往車輛，並注意行人通過，始得迴轉。六、聯結車不得迴轉。」之規範文義及體系，可知前揭規定按道路路段性質及功能之不同，將道路系統劃分為得迴車與不得迴車之路段，而於不得迴車之路段，係絕對禁止汽車迴車（迴轉）之行為，另於得迴車之路段，則要求除聯結車外之汽車於迴車前，應暫停並顯示左轉燈光或手勢，看清無來往車輛，並注意行人通過，始得迴轉。　⑵查系爭事故肇事地點之道路中央係以分向限制線（雙黃線）將路面劃分為雙向車道，該肇事路段係禁止車輛跨越行駛，且不得迴車，已如前述，是系爭事故路段係屬絕對禁止汽車迴車（迴轉）之路段。次依原審於109年2月19日勘驗檔名民宅監視器、000-0000光碟之勘驗結果：張立翰發生車禍倒地，由其行車行向似乎張立翰並非直接左轉，而係由車道外側斜向車道內側行駛，可以看見張立翰所騎乘之機車左轉燈開啟（見原審卷一第178至179頁），參酌陽明交通大學之鑑定意見：「一、審酌事故現場圖，肇事地點位於雲林縣○○鄉○○ 村○○路0000號前。元西路略呈東西向，道路中央以分向限制（雙黃）線劃分，雙向各具1車道，車道寬度均為3.8公尺，外側並有路肩寬度各2.8、3.0公尺。重型機車A（000-0000 ，張立翰駕駛）原地扶正後架立，車頭朝西微偏南，車身前後距離分向限制線各3.7、3.4公尺；上游東向車道路面遺有刮地痕長度2.0公尺，呈東北往西南走向，起終點距離分向限制線各2.0、2.9公尺。重型機車B（000-000，劉韋成駕駛）原地扶正後架立，車頭朝南微偏西，車身前後距離分向限制線各1.7、0.4公尺；上游東向車道路面遺有刮地痕長度 2.5公尺，呈東北往西南走向，起終點距離分向限制線各0.7 、0.5公尺。【參108年度重訴字笫85號民事卷第351頁道路交通事故（修正）現場圖】…五、按『兩部機車互相撞擊後倒地滑行分別產生刮地痕，則撞擊點應在兩刮地痕起點往上游延伸線的交點處。』【參陽明交通大學吳宗修教授『交通事故偵查與重建技術』課程講義】研判雙方（接觸）碰撞地點應在元西路東向（往元長市區）車道接近分向限制線處。另據現場監視器畫面顯示：肇事前東向車道路面出現燈光照射之軌跡，反映A車（張）肇事前係呈大角度左迴轉【參卷附（鏡頭一）影像證據檔名00000000_20h05m_ch01，20：07：47 -20：07：49】，則與當事人自述『當時我行駛在外車道』相符。推斷機車B（劉）肇事前行駛於西向車道，遇右前方機車A（張）驟然左偏欲左迴轉而跨越分向限制線，機車B（劉）往左偏閃不及而在東向車道撞擊機車A（張）後方車牌左端，致雙方在東向車道倒地滑行，於路面留下刮地痕跡。」（見本院卷一第447至451頁），及系爭事故肇事地點道路交通事故現場圖、照片（見原審卷一第351、359、361頁）所示，足認張立翰騎乘A車係驟然左偏欲左迴轉而跨越分向限制線，致原同向後側之被上訴人騎乘之B車往左偏閃不及，因而在東向車道撞擊A車後方車牌左端，致雙方在東向車道倒地滑行，並於路面留下刮地痕跡至明。上訴人辯稱：B車當時在A車尚未開始左轉即直撞A車後方，而為超車撞擊云云，顯非可採。　⑶又稽之系爭事故肇事地點之道路中央係以分向限制線（雙黃線）將路面劃分為雙向車道，係屬道交規則第106條第2款規定絕對禁止迴車之路段，並非同條第5款規定得予迴轉之路段。縱認被上訴人有越級駕駛、車速過快或未注意車前狀況等行政違規情事，至多僅為系爭事故之條件，且依上所述，被上訴人遇其右前方由張立翰騎乘之A車驟然左偏欲左迴轉而跨越分向限制線，往左偏閃不及而在東向車道撞擊A車後方車牌左端，致雙方在東向車道倒地滑行，益可認上開條件與系爭事故之發生並不具有相當性，而欠缺相當因果關係。此外，系爭事故之肇事原因，經雲林地檢、原審法院及本院分別囑請鑑定會、覆議會、陽明交通大學鑑定結果，均同認張立翰為肇事原因，被上訴人無肇事因素。是以，上訴人抗辯：被上訴人有無照駕駛（應為越級駕駛）、車速過快、未注意車前狀況及違規超車之注意義務違反，有違反道交規則第101條第1項第5款及第102條第1項第12款規定之過失，應負與有過失責任云云，均非可採。　⑷另被上訴人於106年間雖因罹患重鬱症，而經鑑定為第一類輕度身心障礙者，並領有身心障礙證明文件，惟觀其仍需於10 8年1月31日前重新鑑定（見本院卷二第63、89至134頁），足徵其所罹患情緒障礙之重鬱症，係得藉由專業醫療、家庭功能及社會參與而獲得緩解或康復之疾病。其次，斟酌被上訴人於系爭事故發生前之107年度有所得（含薪資所得）4萬 3,191元，且其弟劉夢凡亦未於該年度將其申報為扶養親屬，業如前述，足見被上訴人已逐漸康復，方得於107年度投入職場工作。因此，上訴人以被上訴人於106年間之身心健康狀況，質疑被上訴人於系爭事故發生時並無正常駕駛能力，應就系爭事故之發生負與有過失責任云云，亦非可採。　⑸然依道交規則第88條第1項第5款規定，駕駛人及附載坐人均應戴安全帽。稽之原審於109年3月18日勘驗系爭事故發生時之監視器錄影檔案：車禍發生當時並未見到被上訴人有戴安全帽，也未見到安全帽脫落或噴飛之情形，一直到救護車抵達將被上訴人抬上擔架送進救護車，都未見有人幫忙被上訴人撿拾或拿取安全帽。被上訴人搬離現場後，現場地面亦未遺留有安全帽之勘驗結果（見原審卷一第223頁）；參照：① 證人林榮盛於原審證稱：伊在系爭事故現場沒有看到安全帽等語（見原審卷一第175頁）；②原審函詢雲林縣警察局虎尾分局員警於本件事發後到現場處理之狀況，經該分局函附員警職務報告載稱：「職於現場未發現有遺留安全帽，並調閱相關監視器影像，皆未有事故過程之全景影像畫面，故無法判斷劉韋成是否有戴安全帽。」等語（見原審卷一第347至 349頁）；③系爭事故現場圖及照片所示，亦無發現員警有繪製或攝得有安全帽置落路面之情事（見原審卷一第351、355 至401頁）等情綜合判斷，倘若被上訴人於本件事發日騎乘機車有配戴安全帽，則於系爭事故現場應無無法發現或尋獲之理。因之，上訴人辯稱：被上訴人於系爭事故發生時並未配戴安全帽，而有注意義務之違反等語，為足採信。　⑹揆諸道交規則第88條第1項第5款之立法目的，係為保護駕駛人及附載坐人之頭部安全而設。衡酌被上訴人所受傷害部位，主要是在頭部，如其當時有配戴安全帽，應可某程度降低受傷之嚴重程度，是其未配戴安全帽騎車之過失行為與系爭事故發生之損害間，應可認具有相當因果關係。而被上訴人就系爭事故損害結果之擴大，既有未戴安全帽騎車之與有過失情形，則上訴人主張本件有與有過失相抵法則之適用，應屬有據。本院審酌張立翰與被上訴人之注意義務違反程度及對損害結果之原因力強弱等一切情形，認張立翰、被上訴人應依序負10分之8、10分之2之過失責任比例，較符合公平原則。上訴人辯稱：被上訴人應負擔超過30%或至少50%之肇事責任云云，難謂可採。　⒊從而，本件依民法第217條第1項過失相抵之規定，減輕張立翰之賠償責任，依此計算結果，張立翰應賠償之金額為912 萬4,531元（計算式：11,405,664元×8/10＝9,124,531元）。　㈥關於兩造爭點㈣部分：　⒈按損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額，固為民法第 218條所明定。惟依該規定之反面解釋，如損害係因侵權行為人之故意或重大過失所致者，縱令該侵權行為人因賠償致其生計有重大影響，亦不得減輕其賠償金額。是法院得以此規定減輕賠償義務人賠償金額者，自以損害非因其故意或重大過失所致者為限，避免造成賠償義務人之故意或輕率行為所致損害，轉嫁由被害人承受之不公平現象。　⒉查本件被上訴人所受損害，係因張立翰騎乘機車，在禁止迴車路段，貿然迴轉致生系爭事故所致，核張立翰之侵權行為，顯然欠缺普通人之注意，為有重大過失，縱因賠償致其生計有重大影響，惟依上開規定，不得請求減輕其賠償金額，以維事理之平。另張藝獻、傅秀萍辯稱：張藝獻之母親張李綉麗及傅秀萍均罹患癌症，張藝獻還有一未成年兒子需扶養，經濟拮据，被上訴人請求伊等賠償，對伊等之生計顯有重大影響等語，雖提出診斷證明書為憑（見本院卷一第329頁、卷二第37頁）；惟查，傅秀萍係62年10月19日生（見原審卷一第105頁），其所罹惡性腫瘤之疾病，已於112年間接受全切除手術，後續則為門診追蹤治療，尚難認該疾病已造成其無工作能力致生計困難。又張藝獻之母親張李綉麗雖罹患癌症，然於全民健康保險制度之下，仍可以合理之醫療費用獲得妥適之醫療照護，且依民法第1115條第1項第1款、第3 項規定，張藝獻與張博鈞同為張李綉麗之扶養義務人，應各依其經濟能力，分擔對張李綉麗之扶養義務。而張博鈞係有相當資力之人（見本院禁抄錄卷第17至28頁），縱認張李綉麗有醫療費用之需要，若由張博鈞分擔對張李綉麗較多之扶養責任，尚難認被上訴人之本件請求已對張藝獻之生計造成重大影響。復衡酌張博鈞已依原判決主文第4項之諭知而提供600萬元之反擔保（見本院卷二第176頁），且張立翰現已大學畢業，協助張藝獻從事菜市場工作，則以張立翰與張博鈞為連帶債務人，依民法第280條前段規定，除法律另有規定或契約另有訂定外，連帶債務人相互間應平均分擔義務，是其二人間之內部關係為平均分擔義務，又張藝獻、傅秀萍與張立翰間之內部關係，係就張立翰分擔義務部分為平均分擔等情觀之，亦難認被上訴人之本件請求已對張藝獻、傅秀萍之生計造成重大影響。從而，張立翰3人主張本件應依民法第218條規定，減輕伊等之賠償金額云云，難謂有據。　㈦關於兩造爭點㈤、㈥部分：　⒈按保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。查依兩造不爭執事項㈥所載之事實，可知被上訴人因系爭事故，已領取強制汽車責任保險金175萬7,740元。依前揭規定，上開強制險給付金額應視為損害賠償金額之一部分而予以扣除，經扣減後，被上訴人得請求損害賠償金額為736萬6,791元（計算式：9,124,53 1元－1,757,740元＝7,366,791元）。則被上訴人聲明為一部請求，請求損害賠償之本金金額為600萬元，並未逾上開金額，自為法之所許。　⒉次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限；因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同而債務消滅者，他債務人亦同免其責任，民法第272條及第274條分別定有明文。又不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部給付之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人於其給付範圍內，亦同免其責任。　⒊依上所述，張博鈞依民法第185條規定，應與張立翰連帶負損害賠償責任，張藝獻、傅秀萍依同法第187條第1項前段規定，應與張立翰連帶負損害賠償責任，上開連帶責任係本於各別發生之原因，對被上訴人各負全部給付之義務，各該義務人之給付義務，客觀上具有同一目的，為不真正連帶債務。又上開不真正連帶債務因其中一債務人為給付，其餘債務人於其給付範圍內即同免其責任。準此，依兩造不爭執事項㈦所載，張藝獻、張立翰於111年7月29日至113年8月30日期間，合計匯款如附表所示之122萬元予被上訴人，以清償被上訴人本件請求債權，其餘上訴人於其二人給付範圍內，即應同免其責任。　⒋又按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第323條定有明文。依其立法理由揭示：「查民律草案第440條理由謂於原本外，尚須支付利息及費用者，若債務人之給付，不足消滅其全部債務，則先費用，次利息，再次原本，依次抵充之，以限制債務人之抵充指定權，而保護債權人之利益。此本條所由設也。」之意旨，參以同法第321條、第322條之文義及規範體系，可知該第321條所稱數宗債務，係指不同原因事實所生之不同債權債務關係，若屬同一債權之本金債權及其從屬之利息債權，則應依前揭第323條之法定抵充順序而為抵充，不得由債務人指定先抵充本金債權，致債權人之利息債權因本金債權消滅而同時消滅，致損害債權人之利益。因此，張藝獻、張立翰合計匯款如附表所示之122萬元予被上訴人，以清償被上訴人本件請求債權，而兩造並未合意抵充順序，即應依民法第323條法定抵充順序，先抵充利息，再抵充原本。　⒌查依兩造不爭執事項㈧所示，本件起訴狀繕本係於108年11月1 9日送達於上訴人，依照民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條等規定，被上訴人請求自108年11月20日起算之法定遲延利息，洵屬有據。又張藝獻、張立翰合計清償如附表所示之122萬元，已如前述，則經法定抵充結果，被上訴人之本件請求債權，尚有本金債權600萬元、利息債權13 萬7,941元，合計613萬7,941元，及其中600萬元自113年5月 31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息（下合稱系爭本息）未獲清償：　⑴附表編號1部分：張藝獻於111年7月29日清償50萬元（見本院卷一第385頁），應先抵充自108年11月20日起至111年7月28 日止之法定遲延利息80萬6,301元【計算式：6,000,000元× （2＋251/365）×5%＝806,301元】，經抵充後，尚不足清償所餘30萬6,301元之利息債務（計算式：806,301元－500,000元＝306,301元）。　⑵附表編號2部分：張藝獻於111年8月31日清償3萬元（見本院卷一第387頁），經抵充前開⑴所示之法定遲延利息債務30萬 6,301元後，尚不足清償所餘27萬6,301元之利息債務。　⑶附表編號3部分：張藝獻於111年9月30日清償3萬元（見本院卷一第389頁），經抵充前開⑵所示之法定遲延利息債務27萬 6,301元後，尚不足清償所餘24萬6,301元之利息債務。　⑷附表編號4部分：張藝獻於111年10月31日清償3萬元（見本院卷一第391頁），經抵充前開⑶所示之法定遲延利息債務24萬 6,301元後，尚不足清償所餘21萬6,301元之利息債務。　⑸附表編號5部分：張藝獻於111年12月1日清償3萬元（見本院卷一第393頁），經抵充前開⑷所示之法定遲延利息債務21萬 6,301元後，尚不足清償所餘18萬6,301元之利息債務。　⑹附表編號6部分：張藝獻於112年1月3日清償3萬元（見本院卷一第395頁），經抵充前開⑸所示之法定遲延利息債務18萬6, 301元後，尚不足清償所餘15萬6,301元之利息債務。　⑺附表編號7部分：張藝獻於112年2月1日清償3萬元（見本院卷一第397頁），經抵充前開⑹所示之法定遲延利息債務15萬6, 301元後，尚不足清償所餘12萬6,301元之利息債務。　⑻附表編號8部分：張藝獻於112年3月2日清償3萬元（見本院卷一第399頁），經抵充前開⑺所示之法定遲延利息債務12萬6, 301元後，尚不足清償所餘9萬6,301元之利息債務。　⑼附表編號9部分：張藝獻於112年4月7日清償3萬元（見本院卷一第401頁），經抵充前開⑻所示之法定遲延利息債務9萬6,3 01元後，尚不足清償所餘6萬6,301元之利息債務。　⑽附表編號10部分：張藝獻於112年5月31日清償3萬元（見本院卷一第403頁），經抵充前開⑼所示之法定遲延利息債務6萬6 ,301元後，尚不足清償所餘3萬6,301元之利息債務。　⑾附表編號11部分：張藝獻於112年7月7日清償3萬元（見本院卷一第405頁），經抵充前開⑽所示之法定遲延利息債務3萬6 ,301元後，尚不足清償所餘6,301元之利息債務。　⑿附表編號12部分：張藝獻於112年8月2日清償3萬元（見本院卷一第407頁），經抵充前開⑾所示之法定遲延利息債務6,30 1元後，尚餘2萬3,699元。又自111年7月29日起至112年8月1 日止之法定遲延利息為30萬3,279元【計算式：6,000,000元 ×（1＋4/366）×5%＝303,279元】，經以2萬3,699元抵充後，尚不足清償所餘27萬9,580元之利息債務。　⒀附表編號13部分：張藝獻於112年8月10日清償3萬元（見本院卷一第409頁），經抵充前開⑿所示之法定遲延利息債務27萬 9,580元後，尚不足清償所餘24萬9,580元之利息債務。　⒁附表編號14部分：張藝獻於112年9月28日清償3萬元（見本院卷一第411頁），經抵充前開⒀所示之法定遲延利息債務24萬 9,580元後，尚不足清償所餘21萬9,580元之利息債務。　⒂附表編號15部分：張藝獻於112年10月31日清償3萬元（見本院卷一第413頁），經抵充前開⒁所示之法定遲延利息債務21 萬9,580元後，尚不足清償所餘18萬9,580元之利息債務。　⒃附表編號16部分：張藝獻於112年11月30日清償3萬元（見本院卷一第415頁），經抵充前開⒂所示之法定遲延利息債務18 萬9,580元後，尚不足清償所餘15萬9,580元之利息債務。　⒄附表編號17部分：張藝獻於112年12月29日清償3萬元（見本院卷一第417頁），經抵充前開⒃所示之法定遲延利息債務15 萬9,580元後，尚不足清償所餘12萬9,580元之利息債務。　⒅附表編號18部分：張藝獻於113年2月29日清償3萬元（見本院卷一第419頁），經抵充前開⒄所示之法定遲延利息債務12萬 9,580元後，尚不足清償所餘9萬9,580元之利息債務。　⒆附表編號19部分：張藝獻於113年4月1日清償3萬元（見本院卷一第421頁），經抵充前開⒅所示之法定遲延利息債務9萬9 ,580元後，尚不足清償所餘6萬9,580元之利息債務。　⒇附表編號20部分：張藝獻於113年5月3日清償3萬元（見本院卷一第423頁），經抵充前開⒆所示之法定遲延利息債務6萬9 ,580元後，尚不足清償所餘3萬9,580元之利息債務。　附表編號21部分：張藝獻於113年5月31日清償6萬元（見本院卷一第425頁），經抵充前開⒇所示之法定遲延利息債務3萬9 ,580元後，尚餘2萬420元。又自112年8月2日起至113年5月3 0日止之法定遲延利息為24萬8,361元【計算式：6,000,000 元×303/366×5%＝248,361元】，經以2萬420元抵充後，尚不足清償所餘22萬7,941元之利息債務。　附表編號22部分：張立翰於113年5月31日清償3萬元（見本院卷一第427頁），經抵充前開所示之法定遲延利息債務22萬 7,941元後，尚不足清償所餘19萬7,941元之利息債務。　附表編號23部分：張藝獻於113年7月31日清償3萬元（見本院卷二第35頁），經抵充前開所示之法定遲延利息債務19萬7 ,941元後，尚不足清償所餘16萬7,941元之利息債務。　　附表編號24部分：張藝獻於113年8月30日清償3萬元（見本院卷二第147頁），經抵充前開所示之法定遲延利息債務16萬 7,941元後，尚不足清償所餘13萬7,941元之利息債務。　綜上，張藝獻、張立翰於本件訴訟期間，合計清償122萬元，經依前揭法定抵充順序抵充被上訴人之本件請求債權後，被上訴人尚有系爭本息債權未獲清償。　　⒍末按不真正連帶債務與連帶債務在性質上並不完全相同，民法有關連帶債務之規定，未必全部適用於不真正連帶債務之情形，是於判決主文尚不得將所有不真正連帶債務人逕以「應連帶給付」之記載方式為之，否則即與不真正連帶債務本旨不符（最高法院110年度台上字第2604號判決參照）。依上所述，張博鈞依民法第185條規定，應與張立翰就被上訴人所受損害，連帶負損害賠償責任，張藝獻、傅秀萍依民法第187條第1項前段規定，應與張立翰連帶負損害賠償責任，而被上訴人之本件請求債權經依前揭法定抵充順序抵充後，尚餘系爭本息債權未獲清償。從而，被上訴人依民法第184 條第1項前段、第185條、第187條第1項前段、第193條第1項及第195條第1項前段規定（下合稱系爭規定），請求張立翰、張博鈞應連帶給付被上訴人系爭本息，張藝獻、傅秀萍應與張立翰連帶給付被上訴人系爭本息，前開所命給付，於任一上訴人為給付，其餘上訴人於其給付範圍內，同免其責任，為有理由，至逾此部分之請求，尚難准許。六、綜上所述，被上訴人依系爭規定之法律關係，請求張立翰、張博鈞應連帶給付被上訴人系爭本息，張藝獻、傅秀萍應與張立翰連帶給付被上訴人系爭本息，前開所命給付，於任一上訴人為給付，其餘上訴人於其給付範圍內，同免其責任，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日　　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　張季芬　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王雅苑　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝濰仲上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇玟心【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表：編號匯款日期（民國）金額（新臺幣） 1 111年7月29日 50萬元 2 111年8月31日 3萬元 3 111年9月30日 3萬元 4 111年10月31日 3萬元 5 111年12月1日 3萬元 6 112年1月3日 3萬元 7 112年2月1日 3萬元 8 112年3月2日 3萬元 9 112年4月7日 3萬元 10 112年5月31日 3萬元 11 112年7月7日 3萬元 12 112年8月2日 3萬元 13 112年8月10日 3萬元 14 112年9月28日 3萬元 15 112年10月31日 3萬元 16 112年11月30日 3萬元 17 112年12月29日 3萬元 18 113年2月29日 3萬元 19 113年4月1日 3萬元 20 113年5月3日 3萬元 21 113年5月31日 6萬元 22 113年5月31日 3萬元 23 113年7月31日 3萬元 24 113年8月30日 3萬元合計 122萬元

2024-11-06

TNHV-109-上-282-20241106-1

簡上

臺灣嘉義地方法院

損害賠償

臺灣嘉義地方法院民事判決 112年度簡上字第101號上訴人國立嘉義特殊教育學校法定代理人陳錫輝訴訟代理人劉烱意律師複代理人歐陽圓圓律師被上訴人林慧佳訴訟代理人吳孟桓律師被上訴人林芳宜訴訟代理人邱靜英上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國112年5月18日本院嘉義簡易庭110年度嘉簡字第538號第一審民事判決提起上訴，本院於民國113年10月9日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由甲、上訴人即原告方面壹、於原審起訴主張：　　 、後述事件之未成年魏姓學生（下稱丙，年籍詳卷），其父為丁（年籍詳卷），丙自民國107年2月21日起至107年4月25日止就讀上訴人即原告之特教班國中部○年○班，特教班採雙導師制，被上訴人即被告乙○○（下稱甲）、甲○○（下稱乙）均為該班導師。被上訴人於執行教師職務行使公權力時為公務員，竟對丙有故意不法侵害其身體、健康、名譽、自由等人格法益之行為，且情節重大【原證2，臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢）檢察官107年度偵字第6870號　　、108年度偵字第4510號起訴書，原審卷一第13至22頁），茲分述如下：（一）以下事件稱朝天椒事件：　 1、被上訴人甲於107年4月24日第2節課時，藉由「進行感官　　教學」名義，於僅丙1人上課情況下，將其自行帶來裝在　　玻璃罐內、一般人可能皆無法忍受極強辣度之1條紅色朝　　天椒，以湯匙撈起並令丙將嘴巴張開，強行將前開朝天椒　　放入丙嘴巴並迫使丙吃下，復不讓丙喝水。嗣又將玻璃罐　　內剩下之朝天椒再倒入丙碗內，丙因害怕一旦將碗內之朝　　天椒倒掉，若遭被上訴人甲發現，被上訴人甲將會再倒入　　更多朝天椒或再遭被上訴人甲為其他處罰，而不敢倒掉，　　致於中午下樓至餐廳吃飯時，丙因其碗內只有飯壓著朝天　　椒之情況下而未吃飯，此時被上訴人甲即手持朝天椒欲放　　入丙嘴內，惟因丙不願張開嘴巴始未吃到。於餐廳午餐時　　間結束後，丙仍將上開裝有朝天椒及飯之碗帶回教室內，　　到達教室約10分鐘，丙即向被上訴人乙報告稱肚子痛要上　　廁所，旋由訴外人即班級助理員黃惠秀帶丙至班級後方之　　廁所如廁，丙端著上開飯碗進入廁所內，並未解便即再度　　回教室內。被上訴人乙明知丙碗內有朝天椒，根本無法下　　嚥，竟在明知丙碗內無任何其他配菜之情況下，站在丙旁　　並命令、監督丙將碗內之物品吃光，因丙稱實在吃不下　　去，一旁之黃惠秀乃提醒丙用吞的較不會辣，丙不得已遂　　將碗內物品吞下。丙回家後向丁表示肚子痛，並拉出整條　　朝天椒，丁方知事態嚴重後，而向上訴人及媒體反應上開　　情事。而上訴人並未規劃學生食用朝天椒之課程，被上訴　　人前開所為顯屬不當管教。　 2、被上訴人甲已坦承確餵食丙辣椒一事（見後述之一審刑事　　判決第26頁），且被上訴人乙顯係知情，並延續被上訴人　　甲之行為（見前揭刑事判決第31頁），系爭一審刑事判決　　僅認定未達強暴、脅迫或傷害之程度而已，被上訴人仍無　　法免責。（二）以下事件稱尿布事件：　 1、被上訴人甲於107年3月30日在教室內強迫丙將尿布戴在頭　　上一整天直至放學，以此方式達到羞辱丙之目的，致丙當　　天因感到丟臉而不敢至樓下餐廳吃飯。而被上訴人乙對命　　令丙頭戴尿布一事亦參與其中，於當日下午上課時，被上　　訴人乙進入教室看見丙頭戴尿布，並未為反對或制止，或　　告訴丙可將尿布取下，反係在上訴人學校任課之老師即訴　　外人林澤洋進入教室後疑惑丙為何頭戴尿布，被上訴人乙　　更向其說明係在處罰丙，並在調查丙之偷竊行為。　 2、被上訴人甲確有系爭行為致丙感到羞愧恐懼（見前揭刑事　　判決第48頁），且被上訴人乙亦有參與（見前揭刑事判決　　第51頁）。系爭一審刑事判決僅認定未達強暴、脅迫之程度而已。（三）以下事件稱早餐事件：被上訴人甲自107年2月21日起至同　　年4月24日止，將丁為丙準備之早餐倒掉，因被上訴人甲　　規定○年○班所有同學早餐均須在家中完成，而丙有帶早　　餐至教室1、2次，被上訴人乃於丙尚未吃飽即叫其將早餐　　倒掉，妨害丙用餐之權利。（四）以下事件稱作業事件：被上訴人甲自107年2月21日起至同　　年4月間止，每遇丙回家未寫功課，於丙次日到校後，即　　強迫丙於其他老師之上課時間站在教室後面，或於中午午　　餐、睡午覺休息時間，在教室及餐廳寫功課。且多次因丙　　未寫完功課，於丙尚未吃午餐之情況下，強迫丙將打好之　　午餐直接倒掉，不給丙吃午餐，妨害丙用餐之權利。（五）以下事件稱皮卡丘事件：被上訴人甲於107年3月30日上午　　，以公出名義挪用丙所取得之富邦助學金新臺幣（下同）　　 700元作為計程車車資，偕同丙及社工師即訴外人林辰穎　　搭乘計程車前往丙家中，尋找學生失竊之財物，被上訴人　　甲竟藉機取走丙所有之皮卡丘等玩偶共7件返校，並將玩　　偶充作班級集點之兌換品，而使丙行無義務之事。（六）以下事件稱筆袋事件：被上訴人甲於107年4月19日上午，　　在教室內強迫丙將皮卡丘玩偶剪開，製成筆袋後贈與蔡姓　　同學。（七）以下事件稱跑步機事件：被上訴人甲於000年0月00日下午　　第7節課，認為丙犯錯，而將教室內跑步機速度調至5或6 　　之中高速，強迫丙跑步約30分鐘，以資懲罰。然跑步機應　　設置在治療室，而非教室，且應由物理治療師在旁輔助，　　不得用以訓練或懲戒學生。是被上訴人甲在教室內強迫丙　　使用跑步機，自屬體罰。（八）以下事件稱熱熔膠事件：被上訴人甲、乙於某日在教室內　　分別持所謂魔法棒之熱熔膠毆打丙。（九）以下事件稱剁手事件：被上訴人甲、乙於某日在教室廁所　　內手持菜刀，向丙恫稱：「如果再拿別人的東西，就要剁　　妳的手」，致丙因而心生畏懼。（十）以下事件稱手機事件：被上訴人甲因丙未攜帶家庭作業到　　校，而將丙所有之手機扣留至翌日始返還。（十一）以下事件稱吸盤事件：被上訴人甲於107年4月24日某時　　，在教室廁所內，持廁所吸盤毆打丙之嘴唇、腹部、手背　　。（十二）以下事件稱撞牆事件：被上訴人甲於某日，在教室內拉　　扯丙之頭部撞牆。二、上訴人為國家教育行政機關，被上訴人為上訴人之教師，其對丙之教學活動、輔導管教，係代表國家之教育活動，乃行政給付之一種，屬行使公權力之行為。丙為特殊教育學生，被上訴人本應顧及丙之理解能力、負荷程度，引導丙自然與社會融合，而非以權勢令其服從，其等上開行為，既未事先徵得法定代理人丁之同意，又不符合比例原則，違反教育基本法第8條第2項及學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項第4點、第38點所規定明文禁止之體罰，是其等因故意共同不法侵害丙之身體、健康、名譽、自由等人格法益，且背於善良風俗，又違反身心障礙者權利公約第16條第1項、兒童權利公約第19條、身心障礙者權益保障法第75條、兒童及少年福利與權益保障法第49條第15款等保護他人之法律，致生損害於丙，構成共同侵權行為，自應由上訴人對丙負國家賠償責任。而丁為丙之主要照顧者，被上訴人對丙所為，不法侵害丁基於父女關係之身分法益而情節重大，構成共同侵權行為，亦應由上訴人對丁負國家賠償責任（原證3、4，調查報告、上訴人令與教育部函，原審卷一第23至44頁、第45 至47頁）。上訴人考量被上訴人前開行為造成之損害程度，及丙、丁家庭經濟狀況欠佳，丙之母有智能障礙、無工作能力、已與丁分居等情，於109年6月9日與丙、丁協議國家賠償，由上訴人賠償丙、丁非財產上之損害即慰撫金各25萬元、5萬元合計30萬元（原證5，上訴人書函與國家賠償事件協議書及收據，原審卷一第49至54頁；原證9，國家賠償請求書，原審卷三第7至11頁），上訴人因而對被上訴人有求償權。爰依國家賠償法第2條所規定之求償權，請求判決如聲明。三、對被上訴人抗辯之陳述：　　（一）丙因受限於記憶及心智狀況，被害後難以牢記每次被害日　　期及過程，不應強求其前後陳述完全一致。而上述各事件　　，係對丙為長期且連續之人格法益上之侵害行為，被上訴　　人甲、乙固未同時親自實行每1事件，然其等同為導師，　　有互為制止義務，竟消極放任不予干涉，當構成共同侵權　　行為。（二）至刑案第一審雖判決被上訴人均無罪，而第二審僅就朝天　　椒事件、尿布事件判決被上訴人甲有罪，惟此為被上訴人　　是否構成犯罪之判斷，於本件民事訴訟中，法院仍應獨立　　判斷是否構成系爭侵權行為，而不受前開刑事判決拘束。　　又被上訴人提起訴願、行政訴訟之結果，亦不影響本件之　　判斷；況高雄高等行政法院109年度訴字第58號判決、108 　　年度訴字第276號判決，均係以程序不合法而為本件被上　　訴人甲勝訴之判決，並未為實體認定。四、並聲明：（一）被上訴人應連帶給付上訴人30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即被上訴人甲自110年5月1日起、被上訴人乙自110年5月4日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）訴訟費用由被上訴人負擔。貳、於本院補稱：一、原審判決並非適法，蓋被上訴人是否該當侵權行為損害賠償要件，應就被上訴人等之行為整體綜合評價，分述如下：（一）關於朝天椒事件：被上訴人乙同為丙之導師，對其罹患先　　　天性膽道閉鎖性症知之甚詳，且知悉丙應避免食用過度刺激之食物。然被上訴人乙於得知被上訴人甲懲處丙，且已想到應係餵食被上訴人甲所帶來之辣椒醬油，即應盡其身為導師對學生之保護管教責任，卻未阻止被上訴人甲，於午餐時亦未確認丙之狀況，顯有重大過失。原審未詳究，逕以被上訴人乙不知碗裡有辣椒，即無需負侵權責任云云，尚嫌速斷。（二）關於稱尿布事件：自原審判決書第39頁第7行以下之記載可知，被上訴人乙於000年0月00日下午已知被上訴人甲以羞辱人性尊嚴之方式管教丙，然知悉後並未阻止，任由被上訴人甲繼續其不當管教行為。而被上訴人乙係丙之導師，對被上訴人甲不當管教行為應有防止之義務，其能防止而不防止，其消極不作為致丙一再受害，自無從免責。就系爭事件被上訴人2人均參與其中，原審判決卻認被上訴人無意思聯絡而不構成侵權行為云云，稍嫌速斷。（三）關於熱熔膠事件：原證3調查報告第2頁第（二)點第7行以下，被上訴人甲已承認以魔法棒打過丙，被證3之教評會會議紀錄第3頁第（二）點亦記載乙師即被上訴人甲承認以綠色及銀色膠帶纏繞之熱熔膠條所製作之魔法棒打丙之手心，且違反教育基本法第8條第2項及學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項第38條之規定。然原審就前開部分全未審酌，有判決不備理由之違誤。（四）關於早餐事件：查被上訴人甲將丙之早餐倒掉，係為提醒丙早餐要在家中吃。則被上訴人甲此種管教方式，侵害丙之基本生理需求，其管教手段已逾必要程度，嚴重違反比例原則。原審未查，僅以未達強暴、脅迫之程度，即認定非侵權行為云云，應無理由。（五）關於作業事件：原證3調查報告第5頁（五）第4行以下記載涉案教師延遲學生用餐等脫序行為等情，手法殘暴，對學生施予違法體罰，戕害學生身心障礙者權利公約，造成學生身心嚴重受創等語。是被上訴人之系爭行為嚴重侵害丙生理需求，原審未考量丙之身心狀況，逕認被上訴人係為丙著想，而丁亦能接受，而無不當之處云云，實難令人信服。（六）關於皮卡丘、筆袋、手機事件：原證3調查報告第5頁（五　　　）第4行以下記載，涉案教師進入學生家中取走玩偶、要求學生剪破該布偶製成筆袋送給同學、餵食辣椒及延遲學生用餐等脫序行為等情，手法殘暴，對學生施予違法體罰，戕害學生身心障礙者權利公約，造成學生身心嚴重受創等語。是被上訴人所為不僅侵害丙之所有權，且以逾越比例原則之不當管教行為，侵害丙之人性尊嚴，造成學生心理壓力及創傷。至系爭刑事判決雖認前開行為未達強暴脅迫之程度，然尚不得據此認定非不當管教。原審未詳查且未審酌原證3之調查報告，其認定應非適法。（七）關於跑步機事件：　 1、原審判決未斟酌被證3之教評會會議紀錄第3頁第（一）點第3段以下之記載，且未審酌被上訴人之行為是否該當不當管教之行為，僅以渠等行為未達強暴、脅迫之不法手段，而認無不合理之處，尚嫌速斷，亦有判決不備理由之違誤。　 2、另參酌原審判決第61頁第26行以下證人黃惠秀之證詞，可知丙於跑步機臉色發白，趁被上訴人甲上廁所時將速度調慢，確係害怕受被上訴人甲更不當之虐待行為，證人黃惠秀更向被上訴人甲謊稱是伊主動調慢，足見證人黃惠秀都幫忙說謊，足認縱被上訴人甲之管教行為未達強暴脅迫之程度，已足壓抑丙之意思自由，難認係合理必要之處罰方式。（八）關於剁手事件：原審僅憑丙就細節描述前後不一即認定無此行為，然被證3之教評會會議紀錄第3頁（四）以下已記載確有此威脅恐嚇行為，且屬違法處罰態樣，原審全未審酌，遽為不利上訴人之認定，理由稍嫌疏漏。（九）關於吸盤事件：原審僅憑丙就細節描述前後不一，且無其他證人證述有受傷，而認定被上訴人無系爭行為。惟丙係身心障礙之未成年人，其智力受限，尚難苛求其就細節能完整記憶且清楚說明。反係被上訴人甲說詞反覆不一且避重就輕，原審未詳查而逕為不利上訴人之認定，尚嫌速斷。二、在參酌被上訴人乙於110年12月14日之民事答辯理由(二）第 3頁三以下之記載，足認被上訴人乙承認被上訴人甲確有上開不當管教行為，且認該等行為侵害丙身體權、健康權及名譽權且情節核屬重大。是原審以證據不足、細節前後不一等為不利上訴人之認定，卻未詳究對上訴人有利部分，尚嫌速斷。三、丙係以丁為長期主要照顧者，系爭各事件發生後，丁遭受莫大心理上痛苦，然丁部分僅請求5萬元，亦非過苛。原審竟以丙未死亡或重傷而認不得請求賠償，甚難甘服。四、附於原審卷之本院108年度易字第572號刑事判決（原審卷一第59至102頁）之製作名義人真正不爭執，但否認內容之真正。對被上訴人甲於原審所提相片、嘉義地檢檢察官107年度偵字第6870號、108年度偵字第4510號不起訴處分書與本院108年度易字第572號刑事判決（原審卷一第207至319頁）　　之製作名義人真正不爭執，但否認內容之真正。對被上訴人甲於原審所提教師評審委員會會議記錄（原審卷一第321至3 24頁）之製作名義人真正不爭執，但否認內容之真正。被上訴人所提台南高分院112年度上易字第95號民事判決駁回本件丙、丁之請求，主要理由係本件上訴人已賠償丙25萬元及丁5萬元，且本件上訴人對本件被上訴人甲、乙請求賠償之部分即本案原審判決2萬元等理由而駁回請求，然前開理由與本案無關。對本院110嘉簡538號、台南高分院110上易173 號刑事卷（含一審及偵查卷）與本院108易572號刑事卷（含偵查卷）等卷證之意見為，丙為智能不足之身心障礙學生，其陳述能力及記憶力有所限制，上開判決多處引用丙之供述前後不一，而為有利被上訴人之認定，然未詳細斟酌國教署之調查報告。五、依近期實務見解，學校與教師間不具特別權利義務關係，是本件仍有國家賠償法之適用；況被上訴人從未主張學校與教師間不具特別權利義務關係而無國家賠償法之適用，是此部分攻防方法非本院所得審究。乙、被上訴人即被告方面壹、被上訴人甲即被告甲於原審主張：一、被上訴人甲並無上訴人所主張之系爭侵權行為。（一）被上訴人甲對丙實行之教學，屬合理正當之管教，欠缺不法性，並無故意或過失，亦未違反保護他人之法律，否認對丙實行身心之傷害、暴力或虐待。另否認被上訴人甲對丙所為教學，係不法侵害丁基於父女關係之身分法益而情節重大。上訴人並未舉證證明丙受有身體或精神上之侵害　　　。且自嘉義地檢檢察官107年度偵字第6870號、108年度偵字第4510號不起訴處分書（被甲證1，原審卷一第209至21 2頁）可知，就系爭熱熔膠事件、剁手事件、吸盤事件、撞牆事件，被上訴人甲皆已獲檢察官為不起訴處分，且丙並無身體受傷情事。本院108年度易字第572號刑事判決（被甲證2，原審卷一第213至319頁）則認定前開起訴部分與不起訴部分皆不該當刑法所規定之強制罪。（二）至上訴人委由嘉義基督教醫院進行鑑定結果，丙未出現創傷後壓力反應，且其焦慮反應可能與家庭狀況有較高關聯性，自無非財產上之損害可言。丙就讀之班級採雙導師制　　　，除分組教學外，被上訴人間並無明確分工。否認被上訴人乙關於不利於被上訴人甲之陳述。至劉小萍未親自見聞事發經過，其陳述反覆，顯不可採。又教育部調查報告及監察院糾正案文，大量仰賴丙、丁片面之詞及證人未親眼目擊之聽聞，顯不可採。（三）丙之心智屬輕度智能障礙至臨界程度，醫師診斷其「宜接　　受資源班輔導」，而非進入特教班或特教學校。丙轉入上　　訴人學校以前，就讀普通國小、國中，多次獲得語文類學　　習獎勵，可解答二元一次方程式等數學問題，其後又就讀　　公立高職，並無心智缺陷，至多僅因其家庭因素，而有學　　習障礙或文化刺激不足之情形，丙非身心障礙者。而丙、　　丁之陳述過度誇大或扭曲，難以採取。（四）關於朝天椒事件：　 1、被上訴人甲並未將朝天椒放入丙口中。丙所述被害過程，　　包含發生時間、當時何人教學、朝天椒顏色、有無將湯汁　　連同朝天椒倒入碗中、被上訴人有無要求丙倒掉碗內朝天　　椒，前後不一致。　 2、丁接受電視採訪時出示之辣椒，其顏色鮮豔，與丁拍攝之　　辣椒照片顏色發黑、乾癟，外觀不同，丁無法合理說明何　　以前後有異。而依黃惠秀之陳述，僅被上訴人乙與黃惠秀　　在場，未見被上訴人甲。 3、丙縱食用朝天椒，亦不可能完全未消化而於如廁時將朝天椒3條排出體外，上訴人之教師評審委員會會議亦認為其真實性難以判斷。丙、丁家中種植朝天椒，不能排除丙在家食用朝天椒。（五）關於尿布事件：　 1、自桌球板擺放時間、被上訴人甲與乙製作電腦記錄過程、丁電話聯繫時間等觀察，尿布事件並非發生於000年0月00 日，而係107年3月31日。依林澤洋之陳述，其不能確定發生日為107年3月30日或107年3月31日，僅見被上訴人乙監督丙，及見丙曾被藍色桌球板圍住1次，未見被上訴人甲與黃惠秀。而被上訴人甲自107年3月31日起至107年4月2 止均請假未到校，尿布事件發生日應為107年3月31日，被上訴人甲不可能要求丙頭戴尿布。 2、黃惠秀極力避免涉入本件紛爭，不能僅憑其陳述而認定被上訴人甲是否在校。另綜合證人林澤洋之證述內容，其於看見丙頭戴尿布當日均未看見被上訴人甲及助理員黃惠秀，僅看見被上訴人乙，及參酌其他客觀事證如丙所坐桌椅之桌球隔板擺放時間、被上訴人繕打聯絡簿及作業單之電腦時間紀錄及丁與導師通聯時間觀之，命令丙頭戴尿布事件應係發生在107年3月31日被上訴人補休時，而非107年3 月30日，是丙所指摘之命令其頭戴尿布行為，無論為其所稱戴一整天或證人林澤洋所稱下午三節課，均非被上訴人甲所為。（六）關於早餐事件：丙曾表示僅發生1次，已遺忘何人所為，應係被上訴人乙認為早餐有變質異味，基於健康考量單獨為之。被上訴人乙基於健康考量將早餐丟棄，有正當理由　　　，被上訴人甲並無阻止之義務。（七）關於作業事件：　 1、依丙之心智狀態，本有能力按時完成作業，惟丙有偷竊習性，丁欠缺教育功能，主動要求丙應在學校完成作業，勿將作業攜帶回家，丙始於午餐、午休時間完成作業，並於完成作業後用餐。而被上訴人甲並未曾禁止丙用餐，僅係用餐時間延後。　 2、劉小萍未親自見聞事發經過，係聽聞自黃惠秀、鍾惠如、黃嘉莉之轉述，且一再變更其所見所聞過程。又黃惠秀、鍾惠如、陸澤聿均否認見聞事發經過。（八）關於皮卡丘事件：　 1、被上訴人甲偕同林辰穎前往丙家中前，已向林辰穎告知所　　採取之教學策略為「未歸還偷竊物，必須提供喜歡之物作　　為代價」，被上訴人甲抵達後向丁表明上開教學策略，徵　　得其同意，配合丁要求之保護教養方式，始取走皮卡丘。　 2、被上訴人與陸澤聿均採取集點兌獎，屬正常教學獎懲方法　　。況丙為財產權遭侵害，不得請求精神慰撫金。（九）關於筆袋事件： 1、被上訴人甲事先徵得丁之同意，配合丁要求之保護教養方式，始將皮卡丘製成筆袋。 2、依黃惠秀之陳述，其目睹丙縫製筆袋一段時間，無任何情緒，不知縫製材料來源出自於皮卡丘。依一般經驗法則，剪下布料縫製筆袋需耗費相當時間，然依被上訴人乙之陳述，其進行藝術與人文課程時，已看到成品，難認被上訴人於第三節下課時要求丙縫製筆袋。　 3、丙為財產權遭侵害，不得請求精神慰撫金。（十）關於跑步機事件：當時為被上訴人乙任教之健康與體育課　　，並非被上訴人甲任教時段，丙縱使用跑步機，尚難謂被　　上訴人甲有何不當行為。至林維靖認為丙有縮小自己之錯　　誤、放大別人之錯誤之習性，所述情節過於誇大。（十一）關於熱熔膠事件：否認持熱熔膠毆打丙之事實。上訴人　　迄未舉證證明丙受傷。（十二）關於剁手事件：　 1、丙未曾向他人陳述遭被上訴人甲手持菜刀言語恫嚇剁手。　　丙所為被害情節陳述，前後不一。而依丁與被上訴人乙之　　錄音對話，丁係向被上訴人乙抱怨嘉義長庚醫院醫師以剁　　手言詞威脅丙。　 2、用餐完畢之學生通常於中午12時15分左右陸續返回教室，　　如被上訴人甲有恫嚇行為，不可能旁無他人。劉小萍未親　　自見聞事發經過，其關於菜刀擺放位置及其容器之證述，　　前後矛盾不可採。林維靖與劉小萍討論此事件時，未曾大　　哭，劉小萍並非教評會成員，不可能親見林維靖大哭。劉　　小萍為資深教師，處於優勢地位，且已等待退休，不可能　　因受到校園霸凌或共犯結構之壓力而一再變更其陳述。　 3、丙經醫師蔡宏明鑑定，認未罹患創傷後症候群。（十三）關於手機事件：學生如攜帶手機到校，教師得為其保管　　，但學生得要求取回。被上訴人甲未曾保管丙之手機，係　　被上訴人乙保管丙之手機。（十四）關於吸盤事件：否認持廁所吸盤毆打丙。上訴人並未舉　　證證明丙受傷。（十五）關於撞牆事件：否認拉扯丙之頭部撞牆。上訴人並未舉　　證證明丙受傷。二、上訴人亦不得依國家賠償法向被上訴人求償。（一）自丙之病歷紀錄與心理衡鑑結果，可知其未受任何身體或　　心理傷害，自不符合受不法侵害要件。被上訴人甲對丙實　　行之教學，亦不屬行使公權力之行為。被上訴人甲縱有體　　罰或不當管教行為，因情節非屬重大，丙之意思自由或行　　動自由未受壓制，上訴人亦不得向被上訴人求償。（二）系爭一審刑事判決雖認定被上訴人甲有系爭朝天椒、比卡丘、帶尿布等事件之行為，然亦認定未該當刑法強制罪之要件，自難認與刑法第195條第1項所規定情節重大之要件相符。況系爭一審刑事判決之前開認定或係過度解讀之推測、無視丙、丁陳述有不合理與矛盾之處，亦未檢視其他物證等，亦有不當。又上訴人之教評會亦認丁所拿出之3 條朝天椒無從證實係丙所排泄出來，亦足認被上訴人抗辯非虛（被佳證3，上訴人107學年度第2次教師評審委員會會議記錄，原審卷一第321至324頁）。（三）丁對丙之教育方式及親子互動方式不當，造成丙有竊盜等　　偏差行為。丙自稱被害後，仍與被上訴人甲熱絡攀談，其　　獲得賠償後轉班，因師長、教育主管機關、教育團體之縱　　容，變本加厲，而有竊取手機、利用電梯捉弄同學等行為　　，難認因被上訴人甲之行為身心受創。被上訴人甲之行為　　如構成侵權行為，因情節輕微，應減輕賠償金額或僅命為　　象徵性之賠償。況被上訴人甲為○○畢業，○婚，育有未成年子女○人，已遭上訴人解聘，目前○業，經濟狀況不如任職教師期間。如認丙、丁之損害分別未達25萬元、5萬元，被上訴人甲就超過損害金額部分無給付義務。（四）上訴人撤回剁手事件之訴後，再追加該部分之訴，其追加　　時已逾請求權之消滅時效期間，被上訴人甲為時效抗辯並　　拒絕給付。貳、被上訴人即被告乙於原審主張：一、其未參與上訴人所主張之各事件，且事發當時均不在場。其經由被上訴人甲轉述後，曾向其規勸，該等行為侵害丙之身體、健康、名譽，違反學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項，難以認同，應予停止。丙、丁委任人本教育基金會向上訴人請求國家賠償，上訴人與該基金會間可能有對價關係，為息事寧人，始賠償丙、丁。刑案第一審、第二審均判決其無罪在案。二、被上訴人乙對丙實行之教學，並非行使公權力。管教行為屬於教育之手段及方法。且丙就讀之班級採雙導師制，因學生個別差異甚大，導師間如何分工，需自行協調，未必一致。被上訴人乙不必對被告甲之體罰或不當管教行為負責。另否認被上訴人甲於刑案關於不利於被上訴人乙之陳述。其進入教室後，發現丙頭戴尿布，曾向被上訴人甲規勸；其曾向被上訴人甲詢問罰寫功課之緣由，並建議改採有效處理方式。健康與體育課為其教學時段，但其未曾要求丙使用跑步機。丙未曾向他人陳述遭其手持菜刀言語恫嚇剁手。三、其為○○畢業，○婚，育有未成年子女○人，其經調查後證實為清白，已返回上訴人學校任教。四、上訴人撤回剁手事件之訴後，再追加該部分之訴，其於追加時已逾請求權之消滅時效期間，其依法得為時效抗辯並拒絕給付。　　參、被上訴人於本院均補稱：一、關於早餐事件：（一）自丙於107年7月19日訪談之陳述（見刑事國教署卷第231 　　至232頁），與於系爭刑事卷之證詞（見刑事他卷第142頁　　）；另自丁於刑事一審證詞（見刑事一審卷四第328至329 　　頁），顯見丙與丁均無法確認是否真有被上訴人甲要求丙　　倒掉早餐之情事存在，更遑論被上訴人甲有何侵害，至丙　　不敢帶早餐到學校，亦顯係丙自行臆測，並非因被上訴人　　甲要求而為。（二）自被上訴人乙於國教署訪談時之陳述(見刑事國教署卷第2 　　 75頁、第281頁），與於刑事一審中相關證詞（見刑事他　　卷第99頁、刑事一審卷六第56頁）；與其於刑事一審證詞　　均表明未曾聽聞中一乙早餐一定要在家裡吃完，不能帶到　　學校等語（見刑事一審卷三第103頁、刑事一審卷四第153 　　頁），足見縱有倒早餐一事，亦係被上訴人乙所為，而其　　攀咬被上訴人甲有要求丙倒掉早餐，既無其他證據佐證，　　顯係推諉之詞，其真實性自非無疑。（三）是丙與丁既對被上訴人甲是否有要求丙倒早餐一事不復記憶，被上訴人乙之證詞亦與證人陳述相左，且亦無其他證據可證，其等前開證詞顯非可採，已為原審判決所認定（見原審判決第56頁第25至26行），則上訴人逕謂被上訴人要求丙倒掉早餐並主張侵害丙生理需求云云，自屬無據。二、關於作業事件：（一）自丙於107年7月19日訪談之陳述（見刑事國教署卷第232 至234頁），與丙、丁於刑事一審之證詞（見刑事一審卷四第330頁、刑事一審卷五第316至317頁），即本件被上訴人甲亦自承確有利用午餐時間讓丙寫作業之情事（見刑事他卷第216至218頁），顯見被上訴人甲確有讓丙在午餐時間補寫作業之事實。（二）惟證人陸澤聿雖證稱有看過中一乙學生午餐時間寫作業等語（見刑事一審卷三第90至91頁），惟其亦表明丙不曾象其說過老師不讓丙吃飯，亦未提及因功課寫不完，導師不讓丙吃飯等語（見刑事一審卷三第44至45頁），再參以丁於刑事一審時證稱丙於那段期間並未變痩，反係變胖等語（見刑事一審卷四第372頁），及丙於臺中榮民總醫院嘉義分院與灣橋分院之107年4月17日之病歷記載」（見病歷卷第51頁），可知被上訴人甲雖於午餐時間要求丙補寫作業，惟並無不讓丙吃午餐之情形，否則依常理推斷，丙之體重豈有不減反增之理？（三）至上訴人雖提出教育部調查報告指摘被上訴人甲延遲學生用餐等脫序行為等前開主張云云。然： 1、自丁於刑事一審中之證詞（見刑事一審卷一第329至333頁、刑事一審卷四第358、363頁、第402至407頁），與丁於 107年1月23日上訴人之會議中之發言（見刑事一審卷五第 125至126頁），可知被上訴人甲係出自教育目的及丁之要求，始讓丙於午餐、其他老師上課時間補寫作業，且未以強迫方式為之，同時亦為丁所接受，自無不妥之處。 2、另自證人魏瑛慧於刑事一審時之證詞（見刑事一審卷五第 126頁）與證人黃祺之證詞（見刑事一審卷三第184頁）、證人林澤洋之證詞(見刑事一審卷三第371至372頁），可知前開證人均表示基於學生狀態考量、教育目的等因素，利用其他老師課堂寫作業，並無不適當之處。從而，被上訴人甲並無侵害丙權利之虞。上訴人前開主張自不可採。三、關於皮卡丘、筆袋、手機事件：（一）上訴人關於此部分主張縱均認屬真正，然僅係侵害財產權之行為，並不該當民法第195條第1項之要件，此亦經原審判決認定在案。（二）至上訴人雖提出前開教育部調查報告為證，而為前開主張云云。惟該報告就丙有無身心受害之判斷，皆與丙之診斷紀錄、心理衡鑑報告中之結論相反(見刑事一審卷一第151 至155頁、第372至374頁），顯不可採。上訴人既未舉證證明丙受何非財產上之損害，則上訴人主張被上訴人甲應賠償系爭慰撫金，自不可採。四、關於跑步機事件：（一）就跑步機之使用，被上訴人甲於早自習與上課時間，均會讓學生使用，非僅針對丙所為，此自被上訴人甲、乙於刑事一審之供述（見刑事一審卷二第135至136頁、刑事他卷第102至103頁），及被上訴人乙與丙於國教屬訪談之陳述（見刑事國教署卷第241頁、第280頁）即可證明。（二）就跑步機使用之時間、速度部分，丙之陳述、證人吳漢書　　之證詞及丁所聽聞内容，或前後說詞不一或不符（見刑事　　國教署卷第241至242頁、第338頁、第368頁與刑事他卷第　　 142至143頁、第145至146頁），則丙之陳述是否真實已　　非無疑。況縱丙所述為真，自丙、丁即被上訴人乙之說詞　　（見刑事他卷第第68頁、第83頁、第118頁）可知，丙之　　身體狀況較其他學生為佳，則被上訴人甲依學生身體及體　　能情形為不同時間與速度之調配，亦無不合理之處。（三）上訴人雖以證人黃惠秀之證詞，而指摘被上訴人甲確有以　　不當管教方式，迫使丙跑跑步機之情形。惟依證人黃惠秀　　證詞（見刑事一審卷四第69至70頁、第72頁、第125至129 頁）可知，其僅看到被上訴人甲讓丙跑跑步機，且當時丙臉色不太好，惟對跑步機速度多少、丙跑多久、臉色發白是否為跑跑步機所致等皆未表示意見。至其所稱當時主動向被上訴人甲稱係伊所調，伊擔心被上訴人甲會罵丙云云，亦僅係其臆測之詞；則上訴人以此指摘被上訴人甲之管教行為已壓抑丙之意思自由、非屬合理管教行為，自屬無據。是被上訴人甲未以強迫方式讓丙跑跑步機，且亦在丙身體狀況可承受範圍内為之，難謂有何侵害之處。五、關於剁手事件：此部分請求權已罹於國家賠償法第8條第2項所規定之求償權2年時效期間，業如前述。六、關於熱熔膠、吸盤、撞牆事件：（一）自丙於國教署訪談、刑事偵訊及一審之證詞（見刑事國教署卷第242至243頁，刑事他卷第144至145頁，刑事一審卷五第33至34頁、第318至320頁），足見丙對於前開事件之陳述前後不一，亦有所矛盾，則被上訴人甲是否真有此等作為，殊非無疑。（二）另依證人魏瑛慧、林淑瑜、黃惠秀於國教署訪談、刑事一審時之證詞（見刑事國教署卷第295至296頁，刑事一審卷五第95頁、刑事一審卷四第189頁）可知，證人不僅均未見聞被上訴人甲有何體罰丙之舉動，且丙之陳述前後反覆，難認為真，證人之聽聞自難採信。上訴人逕以偏頗之教育部調查報告，即認被上訴人甲有上述各行為，自屬無據。七、對上訴人於原審所提教育部國民及學前教育署函、嘉義地檢署檢察官107年度偵字第6870號、108年度偵字第4510號起訴書等文書（原審卷一第11至22頁）之製作名義人真正不爭執　　，但否認內容之真正。對上訴人於原審所提調查報告、國立嘉義特殊教育學校令、教育部函（原審卷一第23至47頁）之製作名義人真正不爭執，但否認內容之真正。對上訴人於原審所提國立嘉義特殊教育學校書函、國家賠償事件協議書、收據（原審卷一第49至54頁）之製作名義人真正不爭執，但否認內容之真正。對附於原審卷之本院108年度易字第572號刑事判決（原審卷一第59至102頁）之製作名義人真正不爭執，但否認部分內容之真正，且對事實之推論認定方式有爭執，但對其無罪結論不爭執。對上訴人於原審所提教育部函（原審卷一第333頁）之製作名義人及內容真正不爭執。對本院110嘉簡538號、台南高分院110上易173號刑事卷（含一審及偵查卷）與本院108易572號刑事卷（含偵查卷）等卷證　　之意見如前所述。八、依司法院大法官釋字第784號解釋與協同意見書之意見等，足認本件不構成人格權侵害，甚或僅侵害情節輕微而應僅作象徵性賠償。　　丙、原審對上訴人之前開請求，判決上訴人甲應給付上訴人2萬元，及自110年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息　　；而將上訴人其餘之訴駁回，並就上訴人前開勝訴部分依職權宣告假執行與命被上訴人甲供擔保後得免為假執行。上訴人則就前開敗訴部分提起上訴，請求廢棄原判決前開敗訴部分，命被上訴人甲應再給付28萬元及自110年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人乙應與被上訴人甲連帶給付前開合計30萬元及自110年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則請求將上訴駁回。丁、得心證之理由一、按本法所稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權，國家賠償法第2條著有規定。而自前開規定與立法理由可知，國家對公務員違法行為負擔損害賠償之要件，即㈠須係公務員於執行職務行使公權力之行為；公務員於辦理不屬於行使公權力之職務行為，係屬一般私權關係事件，不在本法賠償之列。㈡須係故意或過失之行為，凡因災禍等不可抗力所致之損害，衡諸一般立法例，由於所採體制不同，或定為免責事由，或定為非屬賠償之範圍，均不在國家賠償之列。而此類事件應屬社會救助之範圍。㈢須行為違法，至適法行為，縱有損失，亦不發生依本法請求賠償責任問題。㈣須侵害人民之自由或權利，此項自由及權利，係指法律所維護及保障之一切自由及權利而言。若為公權力之正當行使，欠缺違法性，自不得請求國家賠償；又賠償義務機關對公務員有前開求償權，亦須具備公務員有故意或重大過失之要件。次按損害賠償之訴，除依本法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第12條亦有明文。則依前開規定適用民事訴訟法第279條第1 、2項規定之結果，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。故當事人於自認有所附加或限制者，於一造承認他造所主張事實部分即兩造陳述一致之範圍內成立自認，未自認部分則另依舉證責任分配之原則處理。且依前開規定，當事人主張之事實經他造自認者，依法不負舉證責任；法院亦不得就他造自認之事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎（最高法院97年度台上字第2570號裁判要旨同此見解）。查：（一）上訴人所主張丁之未成年子女丙自107年○月○○日起至107 年○月○○日止就讀上訴人之特教班國中部○年○班，特教班採雙導師制，被上訴人均為該班導師，又上訴人因系爭各事件，於109年6月9日與丙、丁協議成立國家賠償，由上訴人賠償丙、丁非財產上之損害即慰撫金各25萬元、5萬元合計30萬元等事實，為被上訴人所不爭，復有上訴人所提教師聘約、國家賠償請求書、國家賠償事件協議書及收據等在卷可證，自堪信為真實。（二）具特別權力關係 (特別服從關係) ，是否屬國家賠償法第 2條第2項前段所謂之「人民」部分：　 1、被上訴人甲、乙均為丙之班導師，丙與其等間是否具有特別服從關係，即丙是否為國家賠償法第2條第2項前段所謂「人民」之範圍，實務與學說向來有不同見解，因前開爭執核屬要件事實是否成立與法律見解之問題，故本院不待當事人主張而應行使闡明權，合先敘明。　 2、依前開國家賠償法第2條第2項規定之文義解釋觀之，所謂人民並未排除具特別權力關係 (特別服從關係)者；另自前開規定之立法理由觀之，亦未排除具特別權力關係 (特別服從關係)者，是自解釋論而言，本院因認本件關於國家賠償法第2條第2、3項規定之適用，並不排除具特別權力關係 (特別服從關係)者。（三）本院認本件有國家賠償法第2條第2、3項規定之適用，業如前述。則：　 1、就前開各事件經嘉義地檢檢察官提起公訴之強制等案件，嗣經本院108年度易字第572號刑事判決本件被上訴人均無罪，有本院前開刑事判決附於原審卷可憑（見原審卷一第 59至102頁）。上訴後經臺灣高等法院台南分院110年度上易字第173號刑事判決認定本件被上訴人甲對少年即本件丙犯強制罪（共貳罪即本件之系爭朝天椒事件之部分行為、戴尿布事件），其他上訴駁回(即本件被上訴人乙無罪部分)。其理由略以戴尿布事件，依告訴人魏女即本件丙之證詞、同案被告甲○○即本件被上訴人乙於一審之證詞、證人林澤洋於一審之證詞、被告林慧嘉即本件被上訴人甲於偵訊與一審時之供述、卷附魏女即本件丙之學生輔導紀錄表、一審刑事勘驗筆錄1份及藍色桌球擋板照片4張、中一乙班教室日誌2紙等證據，認被告林慧嘉即本件被上訴人甲辯解不可採；關於吃辣椒事件，依被告即本件被上訴人乙○○於偵查中與一審之供述及於國教署訪談時之陳述、同案被告甲○○即本件被上訴人乙於偵查中及一審之供述與證詞、告訴人魏女即本件丙於偵查中與一審之證詞、卷附國立嘉義特殊教育學校108年10月25日嘉特秘字第1080000 5424號函暨所檢送之學生輔導紀錄表之記載、證人黃惠秀偵查中與一審之證詞、告訴人魏父即本件丁於一審之證詞、一審法院關於魏父即本件丁與共同被告甲○○即本件被上訴人乙間之對話錄音譯文與勘驗筆錄、魏父即本件丁拍攝之辣椒照片2張，而認被告乙○○即本件被上訴人甲辯解不足採。亦認本件被上訴人甲要求丙吃辣椒及戴尿布作為管教之手段，已逾必要之程度及違反比例原則，且丙受此要求時均不敢反抗，其意思決定自由已受到壓抑，核已構成強制罪等，業經本院調取前開刑事卷核閱無誤，自堪信為真實。從而，公務員即被上訴人甲於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民即丙自由或權利，國家自應負損害賠償責任；至其餘前開各事件則不構成國家賠償之要件，均可認定。　 2、至上訴人所主張前開上訴理由與所提前開證據均不足推翻前開刑事判決之認定，自不可採。　　二、另按國家負損害賠償責任者，應以金錢為之，但以回復原狀　　為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀；且國家賠償，　　除國家賠償法規定外，適用民法規定，國家賠償法第7條第1 　　項、第5條亦有規定。故依前開規定適用民法第216條第1項　　之結果，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應　　以填補債權人所受損害及所失利益為限；至民法第192條至　　第196條等規定中，除前開國家賠償法關於損害賠償方法已　　別有規定外，其餘均可適用於國家賠償。則：（一）按不法侵害他人之身體、健康，或不法侵害其他人格法益　　　而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償　　　相當之金額，民法第195條著有規定。次按慰藉金之賠償　　　須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給　　　之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身　　　分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最　　　高法院51年度台上字第223號判決同此見解）。（二）查本院審酌丙因受前開不法侵害所受痛苦之情節非重，有前開刑事判決可憑；次查另審酌丙與被上訴人甲之學歷、職業、經濟概況，因認丙於朝天椒事件及尿布事件所受非財產上損害各為1萬元合計2萬元為適當。上訴人依國家賠償法第2條第2項規定向丙賠償2萬元與其法定遲延利息部分，依前開規定得向被上訴人甲求償；至逾此部分之其餘請求則均屬無據。戊、綜上所述，上訴人依前開規定請求被上訴人甲應給付上訴人 2萬元，及自110年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至其餘請求則均為無理由，應予駁回。則原審判決論事用法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。己、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證　　據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併　　予敘明。庚、據上論結，本件上訴為無理由，依國家賠償法第12條，民事訴訟法第436條之1第3項、第449條、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　 10　　月　　30　　日民事第三庭審判長法　官　陳寶貴法　官　馮保郎法　官　陳卿和以上正本係照原本作成。本判決不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日書記官　陳慶昀

2024-10-30

CYDV-112-簡上-101-20241030-2

嘉簡

嘉義簡易庭(含朴子)

確認通行權存在等

臺灣嘉義地方法院民事判決 113年度嘉簡字第140號原告陳鶴住○○市○○區○○路000巷0號楊小芳蘇世英樊豐榮上四人共同訴訟代理人劉烱意律師複代理人蕭宇廷律師被告劉福麟尤景奇尤景玄上列當事人間確認通行權存在等事件，本院於民國113年9月27日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而僅補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第25 6條定有明文。查原告起訴時原聲明第1項為「確認原告陳鶴、楊小芳對被告劉福麟所有嘉義縣○○鎮○○段000○號建物(門牌：嘉義縣○○鎮○○里0鄰○○街00巷0號之17，下逕稱建號)建物有通行權存在」、第2項為「確認原告蘇世英、樊豐榮對被告尤景奇、尤景玄所有嘉義縣○○鎮○○段000○號建物(門牌：嘉義縣○○鎮○○里0鄰○○街00巷0○號之18，下逕稱建號)建物有通行權存在」，嗣於113年9月27日更正聲明為「確認原告蘇世英所有嘉義縣○○鎮○○段00○號建物(下逕稱建號)對被告尤景奇、尤景玄所共有268建號，如大林地政事務所113年8 月15日複丈成果圖(下稱附圖)所示587地號面積約19.5平方公尺所示建物有通行權存在。」、「被告尤景奇、尤景玄應將268建號，如附圖所示鐵門位置，寬度約150公分之鐵門拆除，並不得妨礙或阻擾原告蘇世英通行之行為。」、「確認原告樊豐榮所有嘉義縣○○鎮○○段000○號建物(下逕稱建號)對被告尤景奇、尤景玄所共有268建號，如附圖所示587地號面積約19.5平方公尺所示建物有通行權存在。」、「被告尤景奇、尤景玄應將268建號，如附圖所示鐵門位置，寬度約150 公分之鐵門拆除，並不得妨礙或阻擾原告樊豐榮通行之行為。」、「確認原告楊小芳所有嘉義縣○○鎮○○段000○號建物( 下逕稱建號)對被告劉福麟所有266建號，如附圖所示588地號面積約18平方公尺所示建物有通行權存在。」、「被告劉福麟應將266建號，如附圖所示門位置，寬度約80至93公分之門拆除，並不得妨礙或阻擾原告楊小芳通行之行為。」、「確認原告陳鶴所有嘉義縣○○鎮○○段000○號建物(下逕稱建號)對被告劉福麟所有266建號，如附圖所示588地號面積約1 8平方公尺所示建物有通行權存在。」、「被告劉福麟應將2 66建號，如附圖門位置，寬度約80至93公分之門拆除，並不得妨礙或阻擾原告陳鶴通行之行為。」。核原告增加地上物拆除及不得妨礙或阻擾原告等人通行之聲明，屬訴之追加，且屬請求之基礎事實同一，依前開規定，應予准許。至原告等人依附圖更正主張通行權範圍，則屬更正事實上或法律上陳述，附此敘明。二、原告起訴主張： (一)被告劉福麟所有266建號建物、原告楊小芳所有280建號建物、原告陳鶴所有282建號建物，均係坐落於被告劉福麟、原告楊小芳、陳鶴所有之嘉義縣○○鎮○○段000地號土地(下逕稱地號)，門牌號碼分為嘉義縣○○鎮○○里0鄰○○街00巷0號之17 、嘉義縣○○鎮○○里0鄰○○街00巷0號之17號二樓、嘉義縣○○鎮 ○○里0鄰○○街00巷0號之17號三樓，而原告楊小芳所有280建號建物、原告陳鶴所有282建號，均與外界無適宜之聯絡，原告無法進入屋內。 (二)被告尤景奇、尤景玄所有268建號建物、原告蘇世英所有65 建號建物、原告樊豐榮所有281建號建物，均係坐落於訴外人吳樊玉雲、被告尤景奇、尤景玄、原告樊豐榮所有之嘉義縣○○鎮○○段000地號土地(下逕稱地號)，門牌號碼分為嘉義縣○○鎮○○里0鄰○○街00巷0號之18、嘉義縣○○鎮○○里0鄰○○街0 0巷0號之18二樓、嘉義縣○○鎮○○里0鄰○○街00巷0號之18號三樓，而原告蘇世英所有65建號建物、原告樊豐榮所有281建號建物均與外界無適宜之聯絡，原告無法進入屋內，而依最高法院96年度台上字第584號裁判意旨，自得類推適用民法第七百八十七條之規定請求通行被告所有之建物。 (三)原告蘇世英補充稱：興建當時土地所有權人樊賜生是我外公，我不知道與該批建物各起造人有何關係，樊沈綉鳳是我外公的大媳婦，何樊玉霞是外公的二女兒，吳樊玉雲是外公的大女兒，陳鶴是外公的三女兒，是我母親。原告主張的四間房屋都是我同時辦理過戶登記，辦理過戶登記的原因，是因為門牌為17號的建物與坐落的土地所有人不同，而18號的建物亦與坐落地號的所有人不同，所以才協議要把土地及其上建物的所有人相同，所以才做此過戶，陳鶴與楊小芳也沒有住於該屋，至於為何要興建這批建物，我不清楚原因，也不知道原告樊豐榮所述興建原因是否正確。 (四)原告樊豐榮補充稱：281建號是登記謄本上的陳鶴贈與給我，但是實際上這個建號的房屋是我二姐何樊玉霞贈與我的，實際上與登記不同是因為當初房屋三樓的權狀在何樊玉霞手上，二樓在陳鶴手上，我二姐何樊玉霞將三樓贈與給我，至於地政是否登記錯誤，我不清楚。陳鶴是我三姐，我是地主樊賜生的小兒子，因為我經濟狀況比較不好，所以才贈與給我，我從來沒有居住過該屋的三樓，我都住○○○街00號，23 號房屋當時是我父親樊賜生的，我沒有住過2號之18房屋，雖然登記在何樊玉霞或陳鶴名下，但是當初都是給警察眷屬無償使用，該批建物是我父親當時看宿舍很爛，我父親決定要興建。當時平和街45巷2號之17一至三樓，一樓起造人為劉福麟、二樓為樊沈綉鳳、三樓為何樊玉霞，是因為我父親要分給女兒及媳婦的。　　　　 (五)並聲明： 1、確認原告蘇世英所有65建號建物對被告尤景奇、尤景玄所共有268建號，如附圖所示587地號面積約19.5平方公尺所示建物有通行權存在。 2、被告尤景奇、尤景玄應將268建號，如附圖所示鐵門位置，寬度約150公分之鐵門拆除，並不得妨礙或阻擾原告蘇世英通行之行為。 3、確認原告樊豐榮所有281建號建物對被告尤景奇、尤景玄所共有268建號，如附圖所示587地號面積約19.5平方公尺所示建物有通行權存在。 4、被告尤景奇、尤景玄應將268建號，如附圖所示鐵門位置，寬度約150公分之鐵門拆除，並不得妨礙或阻擾原告樊豐榮通行之行為。 5、確認原告楊小芳所有280建號建物對被告劉福麟所有266建號，如附圖所示588地號面積約18平方公尺所示建物有通行權存在。 6、被告劉福麟應將266建號，如附圖所示門位置，寬度約80至9 3公分之門拆除，並不得妨礙或阻擾原告楊小芳通行之行為。 7、確認原告陳鶴所有282建號建物對被告劉福麟所有266建號，如附圖所示588地號面積約18平方公尺所示建物有通行權存在。 8、被告劉福麟應將266建號，如附圖門位置，寬度約80至93公分之門拆除，並不得妨礙或阻擾原告陳鶴通行之行為。三、被告劉福麟則以：原告楊小芳所有280建號建物、原告陳鶴所有282建號建物是經由後面的樓梯走防火巷進出，但防火巷的土地與當時建築時建物後方的土地是何人所有，我不清楚，有無取得通行後方土地通行之證明我亦不清楚，我的建物與原告楊小芳所有280建號建物、原告陳鶴所有282建號建物內部沒有互通。四、被告尤景奇則以： (一)我所有268建號建物後方有樓梯，該樓梯是原告蘇世英所有6 5建號建物、原告樊豐榮所有281建號建物，於民國71年出入的樓梯，2 、3 樓下至1 樓後，從建物後方與所設紅磚牆間通道經過嘉義縣○○鎮○○里0鄰○○街00巷0○00號、20號、21號後方通道接仁愛路，268建號建物的現況都沒有更改，65建號建物、281建號建物與268建號建物內部沒有互通。268建號建物從71年購入後就是被告單獨使用，相信沒有人願意他人從自己家中經過。　　　　　　　五、被告尤景玄則以： (一)我所有268建號建物及原告蘇世英所有65建號建物、原告樊豐榮所有281建號建物，於67年當初建築之時，設計就是三層樓是單獨出入，二、三樓部分由後方共用樓梯出入，65建號建物、281建號建物與268建號建物內部沒有互通，經由58 7 地號土地走嘉義縣○○鎮○○段000 ○000 地號土地(下逕稱地號)，之後接仁愛路到通行的道路，一直至80年左右。目前遭阻擋起來的範圍是在586 地號土地，而586 地號土地後方原本也有一部分由567 地號土地分割出來，至於事後有無經過合併不得而知，係因586 地號土地地主有增建(即嘉義縣○ ○鎮○○里0鄰○○街00巷0號之19後方通道)，以致原告通行受阻，但這非我方所致，故我不同意原告通行我家。原告蘇世英所有65建號建物、原告樊豐榮所有281建號建物只要可以通往586 地號土地就可以跟現有的仁愛路連接。被告從71年購入268建號建物就是為被告單獨使用，相信沒有人會同意他人從自己的家中經過，如果當時有此約定也相信不會有人購買。 (二)再587地號土地、588地號土地、586地號土地、585地號土地之地上建物屬於同一建築基地之集合式建築，建物完成日期為67年1月26日，建築基地已有退縮留設防火巷等法定空地，用於通行、日照、通風、採光及防火等，且同一基地之法定空地(防火巷)依實務見解是可以作為通路使用，但本件因 586地號土地的增建，阻斷原本建築基地退縮留設的防火巷，原本的通行道路被阻斷，而造成此既有道路無法通行，且如若原告得以通行被告等人所有建物內部，則被告自家住宅內必須開放供二、三樓的住戶作為其進出所要經過的通道，如此對於一樓所有人及居住在內人員的人身安全、自由和隱私權等基本人權有嚴重侵犯，對於財物也無法獲得保障。　　 (三)並聲明： 1、駁回原告之訴及假執行之聲請。 2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。　　　　六、得心證之理由： (一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告等人對於被告為上開訴之聲明之主張，而為被告等人所否認，故原告等人就上開訴之聲明主張之通行權等權利是否存在即不明確，此法律上地位之不安狀態，得以本確認判決將之除去，即有確認利益。 (二)次按民法第787條規定土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍土地以至公路之鄰地通行權，旨在調和相鄰土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益。而一棟建築物，在物理上本屬一體，各部原不具獨立性，因法律上承認區分所有權，得由各區分所有人就其區分建物之一部享有單獨所有權，各區分所有人對其專有部分得全面、直接而排他性之支配，故就整體建物而細分各區分所有時，區分所有建物專有部分，因其他專有部分之間隔，無法對外為適宜之聯絡，不能為通常之使用，顯與袋地同，自有調整區分所有建物專有部分相鄰關係之必要，始能充分發揮其經濟效用，此與鄰地通行權之規範目的相同；但區分所有建物專有部分相鄰關係之調整，並不限於他人正中宅門之使用一項。從而區分所有建物之專有部分，如為其他專有部分所圍繞，無法對外為適宜之聯絡，致不能為通常之使用，既與袋地之情形類似，法律就此情形，本應同予規範，因立法者之疏忽，而發生顯在之法律漏洞，自得類推適用民法第787條之規定(最高法院96年度台上字第584號裁判意旨參照)，從上開最高法院意旨可知建物如無法對外為適宜之聯絡，不能為適當之使用，自可類推適用民法第787條規定主張有通行權存在。經查，原告等人主張被告劉福麟所有266建號建物、原告楊小芳所有280建號建物、原告陳鶴所有282建號建物，均係坐落於被告劉福麟、原告楊小芳、陳鶴所共有之588地號土地，門牌號碼分為嘉義縣○○鎮○○里0鄰○○街00巷0號之17、嘉義縣○○ 鎮○○里0鄰○○街00巷0號之17二樓、嘉義縣○○鎮○○里0鄰○○街0 0巷0號之17三樓，而被告尤景奇、尤景玄所有268建號建物、原告蘇世英所有65建號建物、原告樊豐榮所有281建號建物，均係坐落於訴外人吳樊玉雲、被告尤景奇、尤景玄、原告樊豐榮所有之587地號土地，門牌號碼分為嘉義縣○○鎮○○ 里0鄰○○街00巷0號之18、嘉義縣○○鎮○○里0鄰○○街00巷0號之 18二樓、嘉義縣○○鎮○○里0鄰○○街00巷0號之18三樓等情，業據提出原告等人提出65建號建物、281建號建物、280建號建物、282建號建物建物登記第一類謄本、587地號、588地號土地土地登記第一類謄本為證（見本院卷一第15頁至第28頁 )，並有嘉義縣大林地政事務所112年11月14日嘉林地登字第 1120008071號函暨587地號、588地號土地登記用公務謄本、異動索引、65建號建物、281建號建物、280建號建物、282 建號建物建物登記公務用謄本、異動索引暨手抄本可佐(見本院卷一第67頁至第142頁)，且經本院偕同兩造暨地政人員前往65建號建物、281建號建物、280建號建物、282建號建物履勘，65建號建物、281建號建物、280建號建物、282建號建物雖可以從公共樓梯至588地號、587地號地面，然至地面後四面均遭阻擋，而無法對外聯絡等情，此有本院113年4 月24日勘驗筆錄及現場照片可佐(見本院卷二第167頁至第17 4頁、第191頁至第258頁)，且被告等對此也不爭執，足堪採信。從而65建號建物、281建號建物、280建號建物、282建號建物因現無法對外為適宜之聯絡，揆諸上開見解，自可類推適用民法第787條第1項之規定主張通行權。　 (三)按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。是通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，儘量以所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。另按袋地通行權，固於使袋地與公路有聯絡外，尚須使其能為通常之使用，惟供通行土地所有權人所負擔者，僅為容忍袋地所有權人，於通常情形下使用袋地所必須而損害最小限度內之通行，無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張為使自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通行之範圍，是本件既類推適用民法第787 條第1項規定，自應參以同條第2項之規定及上開原則，擇定損害鄰地或鄰屋損害最小之處所通行。經查： 1、65建號建物、281建號建物、280建號建物、282建號建物若經由附圖所示之通行方法至587地號土地及588地號土地分別經過266建號建物、268建號建物內部由266建號建物、268建號建物則可通往嘉義縣○○鎮○○街00巷○○○○○000○號建物、268 建號建物後門至紅磚牆間之防火巷通道平行經過同段586地號、同段585地號土地即附圖標示原出入口處亦可通往大林分駐所旁之仁愛路聯外等情，此有上開本院勘驗筆錄、現場照片及被告所提出GOOGLE MAP地圖為證(見本院卷一第169頁 )，且為兩造所不爭執，堪信為真實。 2、原告等所有65建號建物、281建號建物、280建號建物、282 建號建物建築完成時之出入方式，應以被告等人所抗辯由26 6建號建物、268建號建物後門至紅磚牆間之防火巷通道平行經過同段586地號、同段585地號土地即附圖標示原出入口處聯外可採，而非經由266建號建物、268建號建物內部聯外，理由如下： (1)自上開原告等人所有之65建號建物、281建號建物、280建號建物、282建號建物及被告等人所有之266建號、第268建號建物登記謄本及異動索引、手抄本資料觀之(見本院卷一第1 01頁至第122頁)，上開建號建物之建築完成日期均為67年1 月26日及使用執照均為67嘉大鎮殷建使字第(00)000號等節，可知上開建號均應為使用同一建築基地之建物，且興建時所使用之土地地號為嘉義縣○○鎮○○段0000地號及嘉義縣○○鎮 ○○段00000地號。 (2)另自67嘉大鎮殷建使字第(00)000號使用執照、正、背及側面照片、設計圖及嘉義縣○○鎮○○000○0○00○○○鎮○○○00000000 00號函觀之(見本院卷二第353頁至第413頁、本院卷一第357 頁)，使用嘉義縣○○鎮○○段0000地號及嘉義縣○○鎮○○段00000 地號興建之建物共有5棟均為3層樓建築，建物形式為連棟式建築(有共用壁)，嘉義縣○○鎮○○段0000地號及嘉義縣○○鎮○○ 段00000地號土地所有人原為樊賜生，設計圖中顯示共有編號A至E建物，其中編號A、編號B之建物之設計為1樓為獨立空間作為店鋪使用、1樓內部並無樓梯連通2樓，而係於1樓後門外，於編號A、編號B鄰接處間設置樓梯(下稱公梯)由1 樓後方地面上至2樓、3樓及頂樓平台，公梯梯口與1樓建物後門處切齊，公梯至2樓樓地板高度時設有平台，2樓內部空間僅能由公梯平台處所設門扇進入，2樓內部並無通往3樓之樓梯，2樓內部空間後方設有陽台，陽台最外緣投影至1樓地面距離1樓後門為100公分；公梯至3樓樓地板高度時設有平台，3樓內部空間僅能由公梯平台處所設門扇進入，3樓內部並無通往屋頂平台之樓梯，3樓內部空間後方設有陽台，陽台最外緣投影至1樓地面距離1樓後門為100公分；公梯與屋頂平台連接，該屋頂平台設有水塔；編號A、編號B建物後方最外緣外設有150公分寬之防火巷；編號A建物1樓之起造人原為樊沈秀鳳，後經樊沈秀鳳簽立拋棄書變更為被告劉福麟，門牌號碼為嘉義縣○○○○街00巷0號之17、2樓為樊沈綉鳳，門牌號碼為嘉義縣○○○○街00巷0號之17二樓、3樓起造人原為樊沈綉鳳後變更為何樊玉霞，門牌號碼為嘉義縣○○○○街00巷 0號之17三樓；編號B建物1樓之起造人為原為樊沈綉鳳後變更為吳樊玉雲，門牌號碼為嘉義縣○○○○街00巷0號之18、2樓造人為原為樊沈綉鳳後變更為吳樊玉雲，門牌號碼為嘉義縣 ○○○○街00巷0號之18二樓、3樓之起造人為原為樊沈綉鳳後變更為原告陳鶴，門牌號碼為嘉義縣○○○○街00巷0號之18三樓；編號C、編號D、編號E建物則無設有公梯，而可以由各自建物1樓內部通往2樓、3樓及頂樓；編號C、編號D建物後側最外緣與編號A建物、編號B建物後側最外緣齊平，且最外緣外均設有150公分寬之防火巷，連通編號A至D建物後方，而防火巷位置均在建築基地內；編號C建物起造人為原為吳茂崧變更為樊沈綉鳳變更為王文振，門牌號碼為嘉義縣○○○○街 00巷0號之19；編號D建物起造人為原告樊豐榮，門牌號碼為嘉義縣○○○○街00巷0號之20；編號E建物1樓之起造人為樊豐榮，門牌號碼為嘉義縣○○○○街00巷0號21。 (3)另自上開本院勘驗筆錄及現場照片觀之，被告尤景奇、尤景玄所共有之268建號建物之門牌號碼為嘉義縣○○鎮○○街00巷0 號之18、被告劉福麟所有之266建號建物門牌號碼為嘉義縣○ ○鎮○○街00巷0號之17，2建號均設有後門通往後方設有紅磚牆之土地，兩建號間設有公梯，通往2樓、3樓及屋頂平台， 2、3樓內部構造與上開設計圖相同，268建號2樓及3樓門牌分別為嘉義縣○○鎮○○街00巷0號之18二樓及嘉義縣○○鎮○○街0 0巷0號之18三樓；266建號2樓及3樓門牌分別為嘉義縣○○鎮○ ○街00巷0號之17二樓、嘉義縣○○鎮○○街00巷0號之17號三樓等情，是應可認被告尤景奇、尤景玄所共有之268建號建物即上開設計圖中之編號B建物1樓、被告劉福麟所有之266建號建物即即上開設計圖中之編號A建物1樓。另參以附圖所示建物最外緣(虛線---)至紅磚牆位置之長度約為0.9公分依比例尺1/200換算約為180公分，亦與上開設計圖中建物最外緣至防火巷寬度150公分相仿，是亦可認附圖所示建物最外緣( 虛線---)至紅磚牆位置應係指上開設計圖中之防火巷位置。 (4)而附圖所示建物最外緣(虛線---)至紅磚牆位置既是指上開設計圖中之防火巷位置，是上開設計圖中防火巷係一路自編號A、編號B、編號C、編號D建物後方連接直至嘉義縣○○鎮○○ 段0000地號及嘉義縣○○鎮○○段00000地號東側地籍線。又嘉義縣○○鎮○○段0000地號係於66年分割後增加嘉義縣○○鎮○○段 00000地號至76-47地號土地、嘉義縣○○鎮○○段00000地號土地分割後增加嘉義縣大林鎮潭底段157-134至157-139，而後嘉義縣大林鎮76-43地號至76-46地號土地與嘉義縣○○鎮○○段 0000000地號至157-138地號土地合併為嘉義縣○○鎮○○段0000 0地號至76-46地號土地，於76年重測變更為嘉義縣○○鎮○○段 000地號至588地號土地等情，此有587地號、588地號、586 地號、嘉義縣○○鎮○○段○段000地號(下逕稱地號)土地登記公務用謄本、異動索引、地籍圖謄本、嘉義縣大林地政事務所 113年1月9日嘉林地測字第1130000001號函暨說明及上開自6 7嘉大鎮殷建使字第(00)000號使用執照內所附嘉義縣○○鎮○○ 段0000地號、嘉義縣○○鎮○○段00000地號土地謄本及地籍圖可佐(見本院卷一第69頁至第92頁、第247頁至第294頁、第3 11頁至第318頁)，是可認上開設計圖中防火巷位置即附圖所示建物最外緣(虛線---)至紅磚牆位置，原應一路自現今嘉義縣○○鎮○○段000地號、同段587地號、延伸至同段586地號上之原出口處至585地號西側地籍線。 (5)再自上開本院勘驗筆錄、現場照片及被告所提出之google m ap空照圖觀之(見本院卷一第183頁、本院卷二第27頁)，原防火巷連通586地號土地之位置，現遭建物所阻擋，而無法通行，該建物為從外觀觀察係可區分為二部分，第一部分為與位於588地號及587地號土地上建物有共用壁之原有建物、第二部分係自原有建物向586地號土地北側地籍線延伸增建之二層樓混凝土建築並佔用原防火巷位置及於該二層樓混凝土建築於防火巷位置範圍之二層樓混凝土建築上再搭建一層樓鐵皮建築。另參以上開586地號土地登記用公務謄本及坐落於586地號土地上之嘉義縣○○鎮○○段000○號建物(下逕稱建號)用公務謄本、異動索引、手抄本資料(見本院卷一第303 頁至第310頁)，可知586地號上僅有一棟建物登記，而265建號建物登記之坐落土地為586地號土地，是應可認586地號土地上僅有265建號為保存登記建物，又265建號之建造完成日期為67年1月26日、構造、基地坐落、建物門牌均與上開67 嘉大鎮殷建使字第(00)000號使用執照內容相符，是265建號建物應為上開設計圖之編號C建物，而其餘建物部分均為事後增建一節，應可認定。 (6)綜上，於65建號建物、281建號建物、280建號建物、282建號建物興建完成時，確係可由上開所認定之防火巷位置聯外，應可認定。 (7)至本院依原告聲請函詢嘉義縣○○鎮○○○○00○號建物、281建號建物、280建號建物、282建號建物之出入口及經過何筆土地聯外，雖經該公所以113年2月29日以嘉大鎮建字第11300000 19號函函覆本院稱：268建號及266建號之建築執照，其建築線標示於建築基地南側之6公尺計畫道路，故其建築物出入口為南側6公尺計畫道路(見本院卷一第357頁)及經本院電詢嘉義縣○○鎮○○○○○○○○○○○○○○縣○○鎮○○街00巷0號之17、2號之 18之2、3樓建築之出入口為何，其稱：均需以樓梯到防火巷再由一樓內部通往南側6公尺之計畫道路，因為從一樓平面圖可以看出樓梯僅可由防火巷出入，建築物出入口在南側的 6米計畫道路，在這種情況下只能由一樓內部出入，另由面積計算表的使用面積去看，每棟的使用面積是獨立計算，面積有含法定空地跟防火巷，由此判斷大林鎮平和街45巷2號之17、2號之18之2、3樓建築需以樓梯到防火巷再由一樓內部通往南側6公尺之計畫道路等語及於本院履勘時稱被告所指稱防火巷道路依航照圖顯示並無道路形狀與防火巷連接，係再經由空地始與道路接等語，此有上開本院勘驗筆錄及本院電話記錄可佐(見本院卷一第375頁、第379頁)。惟經本院將上開大林鎮公所之意見函詢嘉義縣政府，經嘉義縣政府以 113年4月1日府經建字第1130048388號函函覆稱：大林鎮平和街45巷2號之17、2號之18之2、3樓建築出入口經由樓梯至防火巷部分，查建築技術規則建築設計施工編第110條於71 年7月15日修正施行前規定為建築物之建造除基地三面以上或前後兩面臨接道路經主管機關認為無須留設防火巷外，應依規定留設防火巷，而依內政部營建署72年11月11日營署建字第1875號檢送之會議紀錄決議為「按建築物直通樓梯其開向屋外之出入口，依建築技術規則建築設計施工編第九十條第一款規定應在適當位置，本案以鄰房所留設之防火巷以接通道路，既未取得該土地使用同意書，應不得開向鄰房所設之防火巷」，但本件大林鎮平和街45巷2號之17、2號之18之 2、3樓建築共用直通樓梯出入口位置，係屬開向基地內依法留設之防火巷，非開向鄰屋所留設之防火巷，另本案為公寓大廈管理條例施行前所建之集合式住宅，由防火巷經一樓內部通往南側6公尺計畫道路部分，當時並無法令管理及規範其專有部分及共有部分等語(見本院卷二第37頁至第39頁)，已可認依上開內政部會議紀錄決議本件如以基地內之防火巷聯外尚非法令所不許，並無如嘉義縣大林鎮公所回函中因每棟的使用面積是獨立計算，面積有含法定空地跟防火巷，故僅能由同棟建物門口出入之情。另參以嘉義縣大林地政事務所113年4月29日嘉林地測字第1130002672號函、113年6月4 日嘉林地測字第1130003024號函函覆本院：出入之通行方式非建物保存登記之審核範圍；另公寓大廈管理條例係於84年 6月28日公布實施，該條例第7條第2款規定連通數個專有部分之走廊及樓梯，及通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄等項目不得為約定專用部分，惟本案相關建物於上開條例公布實施前已辦理保存登記，且出入通行方式應屬建築管理範疇等語(見本院卷二第259頁、第295頁至第296頁 )及內政部地政司113年4月30日台內地字第1130261349號函所檢附本案建物興建完成時登記應遵循之原臺灣省政府63年 6月28日訂定之「臺灣省土地建物複丈規則」、內政部63年1 0月29日函及69年1月23日修正發布之土地登記規則(節錄)等語(見本院卷二第281頁至第292頁)，均無為保存登記時須登記出入通行方式之規定。另參以65建號建物、281建號建物、280建號建物、282建號建物、266建號建物、268建號建物之起造人雖曾同為樊沈綉鳳，然於申請使用執照時樊沈綉鳳均拋棄為起造人，而改由他人為起造及建築構造上亦無內部連通樓梯之設計，且與同時建造之其他3棟建物構造不同，依常情以斷，65建號建物、281建號建物、280建號建物、28 2建號建物、266建號建物、268建號建物於起造人變更時即是以獨立不相干涉之使用為建築目的，況目前並無分管契約證明當初有約定可由266建號建物及268建號建物內部通行至公路及佐以原告樊豐榮陳稱：該批建物當初都是給警察眷屬無償使用，該批建物是我父親樊賜生當時看宿舍很爛，我父親決定要興建等語，亦可見當時實際使用65建號建物、281 建號建物、280建號建物、282建號建物之人均無親屬關係，難認有何266建號建物及268建號建物內部通行至公路之分管約定存在。 (8)從而，原告等所有65建號建物、281建號建物、280建號建物、282建號建物建築完成時之出入方式，應以被告等人所抗辯由266建號建物、268建號建物後門至紅磚牆間之防火巷通道平行經過同段586地號、同段585地號土地即附圖標示原出入口處聯外，而非經由266建號建物、268建號建物內部聯外，應可認定。 3、原告等所有65建號建物、281建號建物、280建號建物、282 建號原有聯外方式既係經由266建號建物及268建號建物後方之防火巷進出，業如上述，則相較於排除占用原本屬防火巷道之未保存登記建物，若准許原告等人依附圖方式通行，將使被告等人所有之266建號建物及268建號建物蒙受居住安全、安寧之侵擾及重大不便，甚至受有建物交易價值降低之損失，而僅為成全原告所有65建號建物、281建號建物、280建號建物、282建號能聯外之目的，顯非最小侵害之方式。七、綜上所述，原告依類推適用民法第787條之規定，請求確認如其聲明所述之通行方式及拆除門及鐵門及不得妨礙原告通行之行為，因非最小侵害之同行方式，而均無理由，應予駁回。八、本件事證已經明確，又兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認均與判決之結果不生影響，爰不予以一一論列，併此敘明。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭法　官　謝其達以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市文化路 308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日書記官黃意雯附圖：大林地政事務所113年8月15日複丈成果圖

2024-10-29

CYEV-113-嘉簡-140-20241029-1

嘉簡

嘉義簡易庭(含朴子)

確認本票債權不存在

臺灣嘉義地方法院民事判決 113年度嘉簡字第177號原告朱進龍住○○市○區○○○街00號5樓2 訴訟代理人劉烱意律師蕭宇廷律師被告謝周宏訴訟代理人張道周律師上列當事人間確認本票債權不存在等事件，本院於民國113年10 月1日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告所持有原告所簽發如附表編號2所示之本票，於本金超過新臺幣100萬元部分，對原告之本票債權不存在。本院113年度司執字第17685號票款執行之強制執行事件，關於前項本票債權所示不存在部分之強制執行程序應予撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用新臺幣15,454元由被告負擔新臺幣4,869元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，餘由原告負擔。事實及理由壹、程序事項：　　按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告起訴主張被告持有其所簽發之如附表編號2所示本票（下稱系爭本票），原告否認對被告對其有系爭本票債權存在，被告並以系爭本票向本院聲請本票准予強制執行之裁定獲准在案，此經本院調閱113年度司票字第211 號事件卷宗核閱無訛，是系爭本票債務在未經確定判決確認其不存在以前，原告之財產隨時有遭受被告聲請強制執行之虞，即原告私法上之地位有受侵害之危險，而原告此一法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前開說明，應認原告提起本件確認之訴有法律上利益，合先敘明。貳、實體事項：　　一、原告主張：被告持有原告所開立之系爭本票向鈞院聲請准予強制執行，經鈞院以113年度司票字第211號民事裁定准予強制執行在案。原告收受裁定後，經原告之子詢問原告基於何種關係開立系爭本票與被告，原告無法答覆也無法說明開立本票之過程，被告應就系爭本票之原因關係負舉證之責。原告經鈞院113年度輔宣字第7號民事裁定認定為受輔助宣告之人，可證明兩造於000年0月00日下午通話時，原告並無了解被告意思之能力，更無法辨識其自身意思表示效果之能力，被告所主張之買賣刮刮樂情節及原告賒帳之金額，均與常情有違。被告已持上開本票裁定聲請強制執行，經鈞院113年度司執字第17685號票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行中，請求撤銷系爭執行程序。並聲明：㈠確認被告所持有如附表編號2所示之本票，對原告之本票債權不存在。㈡系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。二、被告則以：系爭本票之原因債權，係被告平日在興業西路之興旺彩券行販賣彩券，原告則為被告之顧客，原告自105年7 月1日起至113年1月4日期間，約以每天或隔天之頻率，至該彩券行向被告購買刮刮樂彩券兌獎，惟原告資金不足，以賒帳方式購買，苟有中獎，被告或應原告要求，將獎金逕行交付原告或自賒帳金額中扣除，賒帳金額原告間或交付部分金額之現金償還。被告認為原告已是熟客，家住彩券行附近，又是國營事業員工，具有相當還款能力，且被告係以販賣彩券維生，難以拒絕顧客前來消費便同意賒帳。依兩造間交易慣例，原告至彩券行消費購買刮刮樂彩券當日，被告均會與原告結算，亦即被告依原告指示將原告當日中獎金額以現金交付原告，或將當日中獎金額及還款金額從消費金額中扣除，最末記載當日為止之結算金額供原告確認無訛，因原告向被告購買刮刮樂時間甚長，原告只有保留112年11月29日至1 13年1月4日之記帳紀錄。嗣兩造於111年11月29日結算原告向被告購買刮刮樂彩券所生之全部債權債務金額，確認原告自105年7月1日左右起至111年11月29日止積欠之金額，扣除已清償之金額已累計74萬元，原告為擔保該筆債務之清償，於111年11月29日簽發如附表編號1所示本票及借據各1紙予被告收執，後兩造於113年1月28日再度結算，確認原告至11 3年1月4日止積欠之金額扣除已清償之金額累計達146萬元，原告為擔保該筆債務之清償，於113年1月28日簽發系爭本票及借據各1紙與被告收執，作為欠款之證明。原告更曾於000 年0月00日下午4時25分許與被告電話通話中，坦承仍積欠被告刮刮樂價金146萬元。依被告113年1月之月報表，被告當月販賣之刮刮樂彩券總金額約為119萬2500元，明顯大於原告每月賒帳消費金額（以112年12月為例，約10萬2,200元），可證被告有能力進行本案之賒帳交易及原告賒帳金額係屬合理。詎原告之子朱洺德於113年1月28日來店否認原告積欠被告金錢之事，更以拍桌恫嚇方式要被告交出本票，被告於 113年1月30日交付如附表編號1所示本票與原告之子。被告為求債權之實現，因而向鈞院聲請附表編號2之本票裁定准予強制執行獲准。依原告於嘉義基督教醫院及聖馬爾定醫院精神科就診病歷，已足證明原告積欠被告之金額，另原告所持中度身心障礙證明，於84年鑑定之障礙類別第7類之「神經、肌肉、骨骼之移動相關構造及其功能」並非心智方面之身心障礙。依原告長期就醫紀錄，原告未有心智方面之身心障礙，且原告從台電公司退休，原告先提本件訴訟，再向鈞院聲請輔助宣告，依其輔助宣告裁定記載原告於81年間受有頭部外傷，然原告之子遲至32年後即原告自台電公司退休後，再簽發系爭本票後，始聲請輔助宣告，足見原告工作能力及精神狀況正常，此輔助宣告為逃避債務之目的而虛偽陳述之可能性極高等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷：㈠原告主張被告持有原告所簽發之系爭本票，並聲請鈞院113年度司票字第211號本票裁定准予強制執行之事實，業據其提出系爭本票裁定為證，且為被告所不爭執，本院依調查證據之結果，堪認原告上開主張為真實。㈡按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。且若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之雖非法所不許，仍應先由票據債務人就該抗辯事由之基礎原因關係負舉證之責任。惟當票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，即應適用各該法律關係之舉證責任分配原則，而非猶悉令票據債務人負舉證責任（最高法院105年度台簡上字第1 號判決意旨參照）。查原告交付系爭本票與被告，原因關係係供為原告向被告購買刮刮樂彩券彩券積欠價金債務之擔保而簽發交付，此為兩造所不爭執，則被告應就系爭本票所擔保之債權即被告對原告之刮刮樂彩券價金146萬元債權存在，得提示該本票行使票據權利之積極事實，負舉證責任。　㈢被告辯稱146萬元刮刮樂彩券彩券價金債權係原告於105年7月 1日至113年1月4日止積欠之金額，兩造結算後，原告於113 年1月28日簽發系爭本票及借據與被告，原告不爭執有賒帳購買刮刮樂彩券之事實，惟否認有如此高額之欠款等語。經查：　⒈系爭本票記載票面金額為146萬元，細繹原告於同日所簽發之借據內容上載「借款人今向（空白）借款新臺幣146萬元整（當場點收146萬元整現金無誤，不另製作收據），借款人承諾全部借款金額應於（空白）年（空白）月（空白）日返還，立借據同時借款人簽收本票乙紙作為擔保，若有違約情事，借款人願支付貸予人所支出之律師費與訴訟費等，並同意接受本票強制執行，絕無異議。借款人：朱進龍（原告）」雖與系爭本票金額相同均為146萬元，惟其中出借人及清償日均空白，與一般借貸關係殊異，所載當場點收現金情節，亦與兩造所稱長時間累計之刮刮樂彩券債權債務關係不符，無法證明146萬元債權存在。　⒉關於兩造間刮刮樂彩券賒帳交易情節，經本院依民事訴訟法第367條之1規定對原告於113年8月20日進行當事人訊問，原告以當事人結文具結程序後陳稱：在興業西路之刮刮樂彩卷行認識被告，被告不知道是店長還是什麼，可能是負責人。（問：原告去興業西路這間刮刮樂彩券行購買刮刮樂，是需要付錢的嗎?）要付現金，如果不夠的話，先賒帳一下，我過幾天就拿去還他。跟彩券主，應該是被告。（問：原告每次都買多少錢?為什麼錢會帶不夠？）有時候幾千元，有時候幾百元。錢不夠的時候就不會再刮了。有時候一直不甘願輸了都沒有什麼中獎，再刮而已押。（問：你每次賒帳多少錢自己記得嗎？）有時候一、二千元，有時候上萬元而已。我自己記得。我要去刮的時候，就想說刮幾千元而已，不想花太多的錢，因為還要再生活。（問：你每次賒帳自己有沒有記錄欠多少錢？）沒有。（問：你每次賒帳，對方是誰把刮刮樂給你，是誰?）店主。可能是被告。以前不曉得他的名字。（被告有無記帳？）我不曉得。（問：原告目前記得究竟欠了多少刮刮樂的款項？）不記得了。（問：你既然不記得款項，為何要簽146萬元的本票給被告?）他叫我簽我就簽。（問：你們有沒有對一下帳目?）沒有。（問：那你為什麼敢簽金額這麼大的本票?）因為我會害怕，我怕沒簽我會走不出這家店。（問：簽了本票就要負本票債務，你是否知道？）不知道，我兒子跟女兒跟我講我才知道。（問：你每次賒帳購買刮刮樂是如何對獎的?）原告就是用機器掃碼看有沒有中獎，都是在店內刮完，再去用機器掃碼。我會儘量刮乾淨。（問：那些彩券現在在何處？）不曉得。（問：所以你每次賒帳刮完刮刮樂都是當場刮完，你有帶走嗎?）我沒有帶走放在店裡面。有時候會拿給他對獎，如果要丟掉就讓他們丟掉。（問：你前稱賒帳購買刮刮樂幾天後會去還錢？記得還錢的時間跟還的金額嗎?）有時候有錢我就會去還他。不記得了，我記得我有拿錢給他，但時間太久我不記得了。有時候稍微不足再稍微欠一下。（問：你還錢你自己是否有記帳?）我沒有記帳，都是他跟我說我還欠多少錢的。（問：你目前確認你自己還了幾次還了多少錢嗎?）很多。忘了多少錢。我退休金大部分都花在刮刮樂裡面。（問：為何被告會願意讓妳賒帳購買刮刮樂?）不曉得。（問：是誰提議的?）我說我現在錢不夠，可否讓我賒帳一下。他沒有跟我講押，忘了。（問：被告何時開始讓原告用賒帳的方式購買刮刮樂?）好幾年前了。（問：原告購買刮刮樂的種類是什麼?）都有，100、200、300、500、1000元都有。刮刮樂形式大部分都有刮了。（問：除了本票以外，你有無提供其他擔保品給被告?）沒有。（被告訴代問：彩券行的店主就是謝周宏，你是否都稱他阿宏？）是的。（被告訴代問：阿宏接這間彩券行之前，你是否就已經在這間刮刮樂店購買彩券?）是的。（被告訴代問：前一個店主經營時，你是否有賒帳買刮刮樂消費？）沒有。（被告訴代問：目前最後有無欠阿宏?有無把債務清完？）可能還有欠。（被告訴代問：原告是否在今年1月開始有去聖馬醫院看精神科?是否在今年3月有去嘉基看精神科？）是的。是的。（被告訴代問：原告去看精神科就診時，是否有跟醫生或醫院人員誠實的陳述？）是的，我都照實講。...（問：原告在簽146萬元本票之前，被告有無告訴原告已經欠了146萬元?）有。（問：原告在簽本票時，有何人在場？）就我跟被告而已。在被告的店裡面，簽的日期就是本票上記載的日期。當時就我跟被告而已，沒有其他人在場。（問：原告如何去彩券行的？）我去買便當時，被被告遇到，他叫我去他的店裡。他說我欠他錢，他就拿那張單子給我簽名，他叫我簽我就簽了。金額是被告說的。（問：你有無跟他確認金額？）他叫我簽，我就簽了。（問：你在簽146萬元本票之前，有在簽其他本票嗎？）有，金額是76萬元。（問：金額有無跟被告確認？）我兒子有去跟被告拿那張回來。因為146萬元有包含這70幾萬元。我兒子拿回來的時間我不曉得。金額我當下也沒有確認。當時也只有我跟被告在場等語（本院卷第200至208頁）。可見原告確有賒欠被告刮刮樂彩券價金，被告就原告積欠之債務金額，僅要求原告在系爭本票上簽名，並無與原告逐一核對金額對帳之過程，原告復自陳本人並無記帳，僅依被告要求之金額簽立系爭本票金額146萬元。　⒊再參諸原告於簽發系爭本票前之113年1月19日至聖馬爾定醫院就診主訴刮刮樂已花費6、700萬元，目前仍欠100多萬元，常因想到花掉太多錢的事，無法入眠，113年1月26日主訴因之前有車禍隨意簽和解書，以及刮刮樂大量花費，故家屬希望開立相關診斷，未來也想要申請輔助宣告，經診斷為病態賭博症，於113年2月2日、2月7日、2月14日、2月23日、3月20日多次就診，有聖馬爾定醫院113年5月31日（113）惠醫字第000463號函附病歷可參；原告於113年1月28日簽發系爭本票及借據後，原告兒子於113年2月1日為原告聲請監護宣告，於113年3月18日經本院家事庭法官會同嘉義基督教醫院醫師診斷原告有言語表達，能簡單回復所詢問之問題，能辨識自己身分，需另行安排鑑定及測驗，原告於113年3月22日接受精神科心理衡鑑時，陳述略以「個案自述前來接受評估是因為自己刮刮樂花費過度，已經花光所有積蓄，且欠下百萬債務。個案表示在7-8年前開始沉迷於刮刮樂，兩年半前退休後花費更多時間與金錢，一天會去買兩次，幾乎整天都在刮，一天花費數萬元，每天都會去。個案在這幾年間曾想要戒掉刮刮樂兩次，但都只能撐1-2天就放棄，會一直想著能不能中大獎而回本，但在這幾年間最大獎只有中5萬元，覺得平均100元會賠掉60元。個案在選擇刮刮樂時佈線金額，從100元-2000元都會買，在購買時會選擇規則簡單、一翻兩瞪眼的玩法，在刮時會感到稍微興奮，不斷期待能回本。個案自述自己是台電員工，10幾歲就進入台電工作，後來在吳鳳科大夜間部完成專科畢業，個案原本是勤人員，但在1992年車禍腦傷後便轉調內勤人員，持續到退休」，有嘉義基督教醫院113年5月29日戴德森字第1130500195號函附病歷之臨床心理中心心理衡鑑轉介及報告單在卷可資佐證。依此，堪認原告對於沉迷刮刮樂無法自拔，因此積欠100餘萬元等情節，均有清楚理解與認知，可認原告於簽立本票時並非達於辨識意思表示之能力不足之程度。足證原告已承認自7、8年前沉迷於刮刮樂，幾乎每天都去刮，長期積欠被告刮刮樂價金債務，簽立系爭本票以擔保前開債權債務關係之事實。　⒋再依被告提出之113年2月19日電話錄音紀錄譯文：「被告：他說你欠我的那146萬，我隨便給你灌水還給你添利息啦。原告：嗯。」、「被告：我說啊這些都是你欠刮刮樂的，你也知道對吧。原告：嗯。」、「被告：我是不是沒給你加利息？原告：嗯」、「被告：對不對啦？原告：嘿，沒有錯」、「被告：對阿我連一塊的利息都沒有跟你拿啊。原告：好」、「被告：啊你現在打算要怎麼處理?原告：我現在和我兒子商量看看，看我老婆那裏」、「被告：喔，對啊這是可以商量的，別像你兒子來就說我都隨便騙你，把你隨便拐，啊給你添利息，那實際就是都你這樣自己刮的，你也知道，我每一筆都跟你對清楚對不對？原告：「嘿」「被告：啊，你這樣我光是你那146，我就本錢多少，你也知道。原告：我知道。被告：嘿啊，我差不多100多萬的本錢在那ㄟ。原告：喔。被告：差不多110萬，你也知道，我這個利潤多少你最清楚，你在這裡出入那麼久了。對不對？對不對？原告：嗯。」依前揭錄音譯文內容，被告向原告確認這146萬元並未加上利息，原告稱「嗯」、「嘿」、「好」，被告向原告表示每一筆都跟你對清楚，原告稱「嘿」，原告表示會和兒子老婆商量如何跟被告處理，難認已有明確承認債務金額為 146萬元之意思，僅足表示原告已承認積欠被告刮刮樂價金之事實，並無法認定被告辯稱兩造已合意確認原告積欠被告金額為146萬元之事實。　⒌復依被告提出之記帳彙整表及原證9數紙選號單（本院卷第70 至72、69頁）佐證部分債權存在，該選號單背面書寫數字，與其節錄之記帳彙整表（本院卷第69頁）核對相符，原告於進行當事人訊問時答稱：（問：每一次再欠的錢，被告有無跟你說現在總共是欠多少錢跟你對帳?）有跟我說一下，我沒有記下來。（問：被告每次都有跟你講總共欠多少錢嗎? ）我不知道有沒有每一次都講。（你每次賒帳購買刮刮樂，你有無看到被告記帳?）我有看到他有記，但不知道他記什麼?（問：他是記在什麼上面?）他是記在沒有中獎的彩券上。（問：所以被告是隨便拿手邊的紙記帳嗎?有無跟你對帳? ）是的。他有跟我說，我有看到她寫，有看到她劃除痕跡，但今天這幾張沒看到。（問：被告劃除什麼痕跡?）就是把字劃一痕改掉。可能是他寫錯還是什麼的等語。足證被告辯稱兩造間長期刮刮樂彩券賒帳之交易，每次由被告隨手以身旁之彩券紙計算後告知後自行記錄，並無逐日、逐筆簽名對帳之過程，原告從未記帳，應屬實情。則原告依被告告知之金額簽立系爭本票，被告既無實際與原告逐筆對帳情形，自不能僅以本票所載金額認定被告就刮刮樂價金146萬元債權全部存在，已盡舉證責任。　⒍綜合上述事證，被告辯稱原告自願簽立系爭本票係擔保兩造間長時間之刮刮樂彩券彩券價金之債權債務關係，金額已達 146萬元，原告不否認所擔保者係兩造間之刮刮樂彩券價金債權債務，惟僅訴訟外自認積欠被告100餘萬元，否認有積欠如此高額欠款等語，則基於舉證責任分配之原則，被告就原告否認之46萬元債權存在，應負舉證之責，而被告就原告否認之46萬元，迄今未能進一步提出歷次累計金額或原告逐筆簽收確認之帳簿紀錄以供本院參酌，此部分自應認被告舉證尚有不足，則應認系爭本票債權於本金超過100萬元範圍以外之債權不存在。從而，原告請求確認系爭本票債權於本金超過100萬元部分債權不存在，為有理由。其餘部分之請求，則無理由。　㈣按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14 條第2 項定有明文。查本件被告持系爭本票裁定，經系爭執行事件執行在案，上開案件尚未終結，業經本院調閱上開執行卷宗核閱無訛，而系爭本票債權既於本金超過100萬元債權部分已不存在，則原告主張系爭執行事件之強制執行程序，於本金超過100萬元部分之執行程序應予撤銷，為有理由，逾上開部分之請求，則無理由。四、綜上所述，原告請求確認系爭本票債權於本金超過100萬元部分對其不存在，及系爭執行事件關於上開債權不存在部分之執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。五、本件雖係適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，惟按國家機關本於判決為強制執行以外之行為，以及判決依其效力當然生某法律上之效果，依其性質均須待判決確定始能為之或始生效果，判決確定前殊無強制執行以外之執行可言。故民事訴訟法第389條第1項所謂之執行，應以得為強制執行之給付判決為限，確認判決或形成判決不得據以強制執行，自不得為假執行之宣告，併此敘明。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不逐一論敘。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第91條第3項。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭法官羅紫庭以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市文化路 308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　24　　日書記官江柏翰附表：編號發票日票面金額到期日利息起算日票據號碼備註 0 000年11月29日 000,000元未記載 000年11月29日 CH000000 由原告之子取回 0 000年1月28日 1,460,000元未記載 000年1月28日 CH000000 本院113年度司票字第211號民事裁定准予強制執行

2024-10-24

CYEV-113-嘉簡-177-20241024-1

重上更二

臺灣高等法院臺南分院

確認契約關係存在等

臺灣高等法院臺南分院民事判決 112年度重上更二字第19號上訴人江安邦訴訟代理人顏伯奇律師被上訴人范燦麟范揚生共同訴訟代理人劉烱意律師複代理人歐陽圓圓律師上列當事人間請求確認契約關係存在等事件，上訴人對於中華民國109年5月14日臺灣臺南地方法院第一審判決（108年度重訴字第113號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於113年 9月24日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。　　　　　　事實及理由一、上訴人主張：兩造於民國106年3月8日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），上訴人以總價新臺幣（下同）1, 320萬元，向被上訴人買受臺南市○○區○○○段○○○小段000、00 0、000-0、000、000、000、000、000、000-0地號土地（嗣其中000-0地號土地分割出同段000-0地號土地、000地號土地分割出同段000-0地號土地、000地號土地分割出同段000- 0地號土地，詳如附表所示，並合稱系爭土地）及其上雞舍、地上物，並約定被上訴人應於同年8月15日前取得農業用地作農業（畜牧）設施容許使用同意書（下稱農業設施使用同意書）、建築執照、使用執照及畜牧場登記（以下合稱畜牧登記），倘主管機關不予核准，雙方合意解除契約。因畜牧登記遲未通過，兩造合意展延繼續辦理，且未定期限。然被上訴人不僅不配合提出相關文件辦理登記，更於107年9月 21日寄發存證信函通知上訴人解除契約。被上訴人係以不正當方法，促使系爭買賣契約解除條件成就，且未經催告，即以可歸責於己之事實解除契約，上訴人不同意解除系爭買賣契約，系爭買賣契約仍屬有效，被上訴人仍負有履行系爭買賣契約之義務等語。為此，依民法第345條規定，起訴請求：㈠確認系爭買賣契約關係存在。㈡被上訴人於上訴人給付1, 270萬元後，應偕同上訴人將系爭土地之所有權移轉登記並交付與上訴人。㈢被上訴人應將臺南市○○地政事務所111年9 月19日複丈成果圖（即重上更一卷第173頁之土地複丈成果圖）所示編號A雞舍（面積674平方公尺）、編號B雞舍（面積364平方公尺）、編號C雞舍（面積222平方公尺）、編號D 雞舍（面積510平方公尺）、編號E管理室（面積19平方公尺）（以下就上開地上物合稱系爭地上物）之事實上處分權移轉並點交與上訴人。二、被上訴人則以：被上訴人前透過上訴人胞兄江安順之介紹，委託陳文章辦理畜牧登記，嗣兩造簽立系爭買賣契約，其中第14條其他約定事項第2項約定「倘雞舍執照有核發通過（最遲106年8月15日）賣方不賣，則賣方須賠償違約金伍拾萬元正（連同簽約金返還壹佰萬元正）。若雞舍執照無法核發通過，則雙方同意無條件解除契約，賣方無息退還已收簽約款伍拾萬元正。」（下稱系爭約定），故系爭買賣契約應定性為附解除條件之買賣契約，以106年8月15日畜牧登記無法核發通過為解除條件。因陳文章未依限完成畜牧登記，系爭買賣契約解除條件成就，被上訴人雖同意如陳文章於107年9 月18日前完成畜牧登記，則繼續履行買賣契約，惟上訴人當時未表示意見，是應回歸系爭約定，系爭買賣契約於106年8 月15日即解除。又被上訴人委任上訴人推薦之陳文章辦理畜牧登記，因陳文章判斷錯誤或辦事不力，無法於106年8月15 日之期限内完成，被上訴人亦同意讓其展延一年有餘（107 年9月18日），被上訴人並無以不正當方法使畜牧登記無法完成。又縱認被上訴人違約，依系爭約定，被上訴人亦僅需賠償違約金50萬元及返還簽約金50萬元為已足，無需將系爭土地及地上物移轉、交付與上訴人等語，資為抗辯。三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項部分廢棄。㈡確認系爭買賣契約關係存在。㈢被上訴人於上訴人給付1,270萬元後，應偕同上訴人將系爭土地之所有權移轉登記並交付與上訴人；被上訴人應將系爭地上物之事實上處分權移轉並點交與上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（上訴人就原審駁回其請求協同辦理系爭地上物之農業設施使用同意書、建築執照、使用執照及畜牧場登記、給付代辦費用50萬元部分，未提起上訴，業已確定，不在本院審理範圍內，不予贅述）。四、本件不爭執事項：　㈠兩造於106年3月8日簽訂系爭買賣契約，約定由上訴人向被上訴人購買系爭土地，買賣總價為1,320萬元，上訴人於簽約時已給付簽約款50萬元（原審卷第39至51頁）。　㈡系爭買賣契約第14條第1、2項手寫約定：「一、現況交地，含地上物、雞舍、地上種植物。」、「二、倘雞舍執照有核發通過（最遲106年8月15日），賣方不賣，則賣方需賠償違約金伍拾萬元正（連同簽約金返還壹佰萬元正）。若雞舍執照無法核發通過，則雙方同意無條件解除契約，賣方無息退還已收簽約款伍拾萬元正。」（原審卷第47頁）。　㈢被上訴人范揚生（下稱范揚生）於105年12月28日委任陳文章辦理系爭土地之雞舍執照及合法畜牧場登記等事宜，因陳文章遲未完成委任事務，故范揚生向法院起訴請求陳文章返還已給付之委任費用，經臺灣嘉義地方法院以107年度嘉簡字第718號事件（下稱嘉簡字第718號事件）審理後，認定陳文章未依限於107年9月18日完成畜牧場登記，判決命陳文章應給付范揚生12萬7,000元本息確定（原審卷第147至165頁，下稱嘉簡字第718號判決）。　㈣臺南市政府於107年9月3日以府農畜字第0000000000號函，檢送范揚生申請於000、000-0、000、000、000地號等5筆土地（下稱000等5筆地號土地）之農業設施使用同意書（原審卷第261頁），並說明係依據范揚生於000年0月00日、同年8月 23日補正資料辦理（原審卷第259頁）。　㈤被上訴人於107年9月21日寄發嘉義中山路郵局第360號存證信函與上訴人，內容略為：被上訴人依系爭買賣契約第14條約定，解除買賣契約，並退還上訴人已交付之50萬元，請上訴人提供退款帳號等語，經上訴人於同年9月25日收受（原審卷第61至65頁、本院卷一第165頁）。　㈥上訴人於107年11月23日寄發朴子海通路郵局第58號存證信函與被上訴人，內容略為：上訴人已多次表示希望自行申辦雞舍及畜牧登記，陳文章無法完成上開事務，乃其個人因素造成，請被上訴人於函到5日內提供所需文件與上訴人，以利完成雞舍及畜牧登記等語，經被上訴人於同年11月26日收受（原審卷第67至73頁）。　㈦被上訴人於108年3月25日寄發嘉義中山路郵局第100號存證信函與上訴人，並隨函檢附50萬元郵政匯票（重上更一卷第10 9至111頁）；上訴人收受上開存證信函後，於同年4月15日寄發朴子海通路郵局第14號存證信函與被上訴人，並檢還該匯票（原審卷第201至207頁），被上訴人有收受該存證信函。　㈧范揚生於000年0月0日另委託訴外人王惠茹申請於601等5筆地號土地上新建畜牧設施之建築執照，經臺南市政府工務局於同年11月4日發照，附表加註事項1.工程進度100%已全部完工（重上更一卷第115至116、125至127頁）。　㈨范揚生於000年0月00日申請000等5筆地號土地上畜牧設施之使用執照，經臺南市政府工務局於111年8月26日核發(111) 南工使字第2521號使用執照。　㈩范揚生於000年0月00日提出畜牧場登記申請書，申請登記「○ ○畜牧場」，經臺南市白河區公所（下稱白河區公所）函轉臺南市政府農業局（下稱農業局），農業局於112年8月8日核發畜牧場登記證書，場址為000等5筆地號土地（本院卷二第39至59頁）。　如附圖所示編號E（管理室）之地上物，為被上訴人出資興建。五、本件爭執事項：　㈠系爭買賣契約有無系爭約定雞舍執照無法通過之情形？系爭買賣契約是否曾經兩造合意展延？是否已生解除效力？　㈡兩造間系爭買賣契約關係是否存在？　㈢上訴人依系爭買賣契約，請求被上訴人應於上訴人給付買賣價金1,270萬元後，將系爭土地所有權移轉登記並交付與上訴人，及將系爭地上物之地上物事實上處分權移轉並交付與上訴人，有無理由？六、得心證之理由：　㈠按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。次按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎（最高法院 112年度台上字第1621號民事判決意旨參照）。經查，兩造於系爭買賣契約第14條其他約定事項，以手寫方式記載：「一、現況交地，含地上物、雞舍、地上種植物。二、倘雞舍執照有核發通過（最遲106年8月15日），賣方不賣，則賣方需賠償違約金伍拾萬元正（連同簽約金返還壹佰萬元正）。若雞舍執照無法核發通過，則雙方同意無條件解除契約，賣方無息退還已收簽約款伍拾萬元正。三、賣方申請鑑界，費用賣方支付，四、賣方需申請農用，不課徵增值稅。本買賣含同段000-0地號土地使用權。」等字句，有系爭買賣契約在卷可稽（原審卷第47頁）。依上開契約約定內容，可知系爭買賣標的物除系爭土地外，尚包含有土地上之雞舍等地上物及植物。又依上訴人所述：被上訴人須辦理系爭地上物之農業設施使用同意書、建築執照、使用執照及畜牧場登記，並約定應於106年8月15日完成上開手續，若無法核發通過，雙方同意無條件解約等語（原審卷第15頁），及被上訴人所陳：被上訴人欲申請雞舍執照，其過程尚需辦理農業設施使用同意書、基地測量、版橋興建及通行許可、土地分割、建築執照、使用執照及畜牧場登記等事項等語（本院卷一第90 頁），足認系爭約定所載之「雞舍執照」，應指畜牧登記。再者，系爭土地使用分區及使用地類別均為一般農業區、農牧用地，此有系爭土地登記第一類謄本在卷可參（原審卷第 21至37頁、本院卷二第75至77頁），兩造買賣標的物既包含有系爭土地及雞舍等地上物，如未取得畜牧登記，將無法以農牧用地辦理免徵土地增值稅，且需拆除雞舍等地上物回復農用後，方得辦理所有權移轉登記。由此可知，兩造係基於買賣土地及其地上物之使用現況、目的及稅賦等多種因素之考量，而為系爭買賣契約第14條之約定，因此兩造就系爭買賣契約第14條各款約定之闡釋，應綜合第14條整體約定內容為解釋，方符合契約當事人之真意。　㈡上訴人雖主張系爭約定之真意，應以畜牧登記申請經主管機關駁回，無法核發通過，解除條件才成就，然此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：　　⒈系爭土地為能取得畜牧登記，其過程需辦理農業設施使用同意書、基地測量、版橋興建及通行許可、土地分割、建築執照、使用執照及畜牧場登記等事項，被上訴人於兩造簽立系爭買賣契約前，業已委任陳文章辦理上開事務，陳文章並於105年12月28日製作白河雞舍報價單1紙（下稱10 5年12月28日第一份報價單），其上記載陳文章於同年月2 9日收受簽約金3萬元，預計申請使用執照7個月，即自105 年12月29日起算，應於106年7月28日以前完成，有該份報價單附卷可參（重上卷第281頁），並據陳文章於嘉簡字第718號事件中陳述在卷（嘉簡字第718號事件卷《下稱嘉簡卷》第42頁），且陳文章係由上訴人之兄長江安順介紹予被上訴人辦理畜牧登記等事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人對陳文章提起返還價金事件之嘉簡字第718號判決在卷可佐（原審卷第147至165頁），足見兩造於106年3 月8日簽立系爭買賣契約時，被上訴人委任陳文章辦理畜牧登記業務已進行相當之時間，而就系爭土地及地上物買賣，因牽涉現有雞舍使用現況、農牧用地及稅賦等因素，就將來得否辦理畜牧登記成功乙事，對系爭買賣契約效力影響甚鉅，兩造因而參考陳文章在105年12月28日第一份報價單所載申請執照期程7個月（即於106年7月28日以前完成），於契約第14條第2點約定「倘雞舍執照有核發通過（最遲106年8月15日），賣方不賣，則賣方需賠償違約金伍拾萬元正（連同簽約金返還壹佰萬元正）。若雞舍執照無法核發通過，則雙方同意無條件解除契約，賣方無息退還已收簽約款伍拾萬元正」等語；再衡酌系爭買賣契約付款期程之約定，第二期用印款100萬元之付款日期係約定為106年8月15日，即系爭買賣契約第14條約定之日期，相互參照，可知兩造係約定，以「畜牧登記於106年8月15 日前仍未核發通過」作為系爭契約之解除條件，亦即如於 106年8月15日以前，畜牧登記業經核發通過，則系爭買賣契約繼續有效，被上訴人若悔諾不願出賣系爭土地及地上物，則除應返還買賣定金50萬元外，尚需賠償上訴人50萬元之違約金；反之，畜牧登記於106年8月15日前仍未經核發通過，則系爭買賣契約解除條件成就，被上訴人返還上訴人定金，兩造不受系爭買賣契約之拘束，系爭買賣契約失其效力。此亦據證人即系爭買賣契約承辦代書蔡文宗前於本院證稱：「（問：兩造為何會作前開之約定？）因為辦雞舍與一般的過戶是不同的，要取得雞舍的證照都有特定人在辦，所以當初他們有約定什麼時間內要通過雞舍的申請。」、「（問：他們有約定什麼時間內要通過雞舍申請？）就是106年8月15日通過。」、「（問：當時為何會記載106年8月15日為最遲雞舍執照核發通過之日期？）這個不是我們代書或是他們雙方面可以掌握的，所以就有一個約定的最後時間，不然就會遙遙無期。」、「（問：簽約日期是106年3月8日，簽訂是106年8月15日，不到半年。為何會約定那天？）印象中是賣方有請別人代辦，所以這日期是他們預計可以辦完的時間。」、「（問：如果雞舍執照沒有在106年8月15日前通過，就無條件解除或是還要另外為意思表示？）契約書記載106年8月15日，如果在這時間之前沒有辦好，當然就是無條件解除契約。」等語可稽（重上卷第121、125頁）。　　⒉上訴人固主張：其欲購買系爭土地及地上物，並申請太陽能用電，對其而言只有主管機關處分無法核發畜牧登記，其才會同意解約，且兩造於簽訂系爭買賣契約時，被上訴人已接獲白河區公所通知辦理畜牧場設施登記之文件，上訴人因此信賴政府機關會在短時間內作出准駁，才購買系爭土地，主管機關准駁補照申請與否，乃履約重要事項，兩造始以系爭約定，約定以政府機關之准駁作為契約後續處理之依據，若被上訴人無法善盡責任辦理畜牧登記，非雙方合意解約之條件等語。另證人即上訴人之兄江安順於本院證稱：兩造簽立系爭買賣契約的7至8個月，我有到被上訴人的一個小弟家去聊天，范揚生剛好過來一起聊天，提到本件雞舍，並說如果價格可以就賣掉，當初我有問范揚生雞舍有沒有合法，范揚生跟我說沒有，不過白河區公所有發文要他補照，買賣時最主要的依據是白河區公所發給地主補照的函文，因為有該函文，所以上訴人才有購買系爭土地之意願等語（本院卷二第145至146頁、第148頁）。惟查：　　　⑴經本院前審依上訴人之聲請，向白河區公所、農業局函詢，是否曾就系爭土地上之畜牧場設施未辦畜牧場登記，通知地主或相關人等辦理相關手續乙節。白河區公所於110年1月14日所行字第0000000000號函僅回覆稱「二、本所發文對象為范揚生君。三、另本案畜牧審核資料為本府農業局。」等語（重上卷第165頁）；農業局於1 10年1月25日南市農畜字第1100113643號函僅回覆稱：「查旨揭地號000、000-0、000、000、000等5筆地號已於107年9月3日府農畜字第1070984263號函核准農業用地作農業（畜牧）設施容許使用同意書，申請人應於建場完成並取得建築主管機關核發之使用執照後逕向本局辦理畜牧場登記，本局不另行通知」等語（重上卷第17 3至177頁）。經本院再依上訴人之聲請，向白河區公所函調該所於上開回函所稱以范揚生為發文對象、通知范揚生辦理畜牧場登記相關手續之函文，觀諸白河區公所以112年12月21日所行字第0000000000號函覆檢送之相關函文內容（本院卷一第193至367頁），均僅載明將范揚生（或其代理人即訴外人黃寶玲）所提出申請農業設施使用同意書之申請書及相關表件檢送與農業局，並以副本送達范揚生（或其代理人黃寶玲）之意旨，發函日期分別為106年6月28日、106年9月26日、107年4月10日、107年6月7日，此與陳文章在嘉簡字第718號事件提出之處理經過所載期程（嘉簡卷第42至44頁），即陳文章於105年12月28日受被上訴人委任辦理畜牧登記後，係於106年6月26日向白河區公所提出農業設施使用同意書之申請，白河區公所於106年6月28日將申請書檢送農業局，嗣經陳文章多次補正，白河區公所再分別於106年9 月26日、107年4月10日、107年6月7日將陳文章補正後之申請書檢送農業局等情，互核相符。　　　⑵由上可知，本件審核畜牧登記是否應予核准者應為農業局，而非白河區公所，白河區公所發函與被上訴人或其代理人之日期，均係在兩造系爭買賣契約簽立日期之後，且內容僅係將范揚生或其代理人所提出申請農業設施使用同意書之申請書及相關表件檢送與農業局，並以副本告知范揚生或其代理人，而非通知被上訴人辦理畜牧場設施登記。江安順證稱在兩造系爭買賣契約前，范揚生有向其陳稱白河區公所有發文要求補照，買賣時最主要的依據是白河區公所發給被上訴人補照之函文，上訴人就是因白河區公所有發函地主通知補照之函文，才有購買系爭土地之意願云云，與上開白河區公所函覆結果不符，所述難認為真實。又被上訴人於105年12月間委請陳文章辦理畜牧登記，陳文章於105年12月28日提出第一份報價單，約定申請使用執照期限為7個月，預計於106年7月28日以前完成等情，已如前述；參酌前述白河區公所、農業局之回函，及陳文章在嘉簡字第718號事件中提出之處理經過，可知於兩造106年3月8日簽訂系爭買賣契約時，應均尚不知畜牧登記申請所需補正事項，而係基於上開陳文章所述之7個月辦理期程，為系爭買賣契約第14條之約定。上訴人主張兩造簽訂系爭買賣契約時，被上訴人已接獲白河區公所通知辦理畜牧場設施登記之文件，上訴人因此信賴政府機關會在短時間內作出准駁，才購買系爭土地，兩造始約定以政府機關之准駁作為契約後續處理之依據云云，洵非可採。　　　⑶又兩造簽訂系爭買賣契約後，上訴人僅給付50萬元，兩造雖約定第二期用印款應於106年8月15日給付，然上訴人逾106年8月15日仍未為給付；且因系爭買賣契約之簽訂，被上訴人就使用、收益、處分系爭土地及地上物之權限將受拘束，若僅限於提出申請而主管機關不予核發之情形，解除條件始為成就，將使系爭買賣契約之效力無法及早確定，對於被上訴人顯為不利，衡情被上訴人當無同意「僅限於提出畜牧登記申請於106年8月15日前業經主管機關不予核准，契約解除條件始為成就，而於主管機關未於106年8月15日前作出不予核准之決定時，即需無期限等待主管機關作出准駁決定」，使系爭買賣契約之效力可能陷於長期無法確定，其自身就系爭土地及其上地上物之使用、收益、處分權限亦恐長期受到拘束之理。且依系爭買賣契約第14條之文義觀之，亦無特別以提出畜牧登記申請後，經主管機關「不予核准」之情形為限。是應認被上訴人辯稱：因為系爭土地為農業用地，其上養雞場若未完成畜牧登記，將無法以農牧用地辦理免徵土地增值稅，且須拆除雞舍等地上物回復農用，方得辦理土地所有權移轉登記，本件是不想拆除系爭地上物，兩造又希望在符合農地農用之情況下出售系爭土地，否則會衍生很多稅款問題，所以要申請畜牧登記才可辦理系爭土地移轉登記，然系爭買賣契約簽訂當時，兩造無法預料可否申請畜牧登記、以及申請時間要多久，若懸而未決，被上訴人將不敢再利用系爭土地及地上物，因被上訴人於105年12月間即委任陳文章辦理畜牧登記，至106年8月15日有7月又18日可辦理，屆時若無法完成登記，兩造即無須遲遲等待最後結果，上訴人可將資金作為他用，被上訴人亦可對土地如何使用及早規劃，雙方無須受到契約之拘束，故有系爭約定，「無法核發通過」，係指未核發通過，未排除政府機關未在約定期限前作出准駁之情形，並非僅限於主管機關不予核發之情形，兩造當無任令系爭買賣契約長期無法確定效力之理等語（原審卷第145、296頁、重上卷第78至 79頁、重上更一卷第89頁、本院卷一第160頁），應屬合理可信。從而，兩造係以畜牧登記於106年8月15日前是否業經核發通過之客觀事實，決定系爭買賣契約是否因此失其效力，系爭約定所謂「無法核發通過」，係包含主管機關未在兩造約定上開期限內作出准駁之情形，堪以認定。　　　⑷至證人蔡文宗雖前於本院證稱：「（問：當時有無約定政府不同意發雞舍執照的時候，這份契約要如何處理？）如果不同意發的話，當然就是要解約了。」、「（問：因此你在契約上面所記載雞舍執照無法核發通過，是指市政府機關無法核發雞舍執照的情況？）是，當然。就是106年8月15日前要核發出來。」、「（問：當時有無約定賣方辦理雞舍執照，但政府機關仍未在106年8月 15日前要做出准、駁時，要如何處理？）這個沒有特別載明。」等語（重上卷第123頁）。然依前開說明，系爭買賣契約第14條既未特別排除政府機關未在106年8月 15日前作出准、駁之情形，兩造當無任令系爭買賣契約長期無法確定效力之理，是買賣契約雙方當事人之真意，應係以「畜牧登記於106年8月15日前仍未核發通過」作為系爭契約之解除條件，無庸等待主管機關駁回畜牧登記之申請，確定無法辦理畜牧登記，解除條件方為成就。上訴人以蔡文宗上開證述，主張應以畜牧登記申請經主管機關駁回，無法核發通過，解除條件才成就云云，與系爭買賣契約第14條約定之文義及雙方之真意不符，亦非可採。　㈢按民法第246條第1項前段規定「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」該項所稱之不能之給付，係指自始客觀不能而言，即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現，惟倘僅係主觀、暫時之不能給付，難謂其契約為無效（最高法院87年度台上字第281號民事判決意旨參照）。上訴人雖主張：兩造於106年3月8日簽立系爭買賣契約前，陳文章已簽立105年12月28日第一份報價單，因被上訴人委託事項無法取得畜牧登記，107年5月8日才又追加委託事項（版橋申請、營造、拆除費用、ㄇ形浪板、土地分割），陳文章因而於該日簽立第二份報價單（下稱107年5月8 日第二份報價單），足見系爭約定所約定106年8月15日前核發通過畜牧登記，係以不能之給付為契約標的，依據民法第 246條規定，系爭約定所載於106年8月15日前完成畜牧登記及解約效力之約定乃無效云云。然查，被上訴人如何委託陳文章辦理畜牧登記、被上訴人與陳文章間之契約內容為何，係屬被上訴人與陳文章間另一法律關係之問題，尚不能以被上訴人與陳文章間之契約內容、被上訴人係委託陳文章辦理何事項等節，據以認定兩造間之系爭約定係以不能之給付為契約標的，而有自始客觀不能之情形。況上訴人於原審亦自承：被上訴人與陳文章間委託辦理之事項，與本件雞舍執照無法核發通過之要件並非有當然之關聯性等語（原審卷第14 4頁）。是上訴人此部分之主張，亦難採認。　㈣畜牧登記於106年8月15日未經核發通過後，兩造有合意將解除條件之約定改為「畜牧登記於107年9月18日前仍未核發通過」，惟畜牧登記於該日之前仍未經核發通過，系爭買賣契約已因解除條件之成就而失其效力：　　⒈系爭約定關於畜牧登記核發通過之期限106年8月15日屆至後，被上訴人仍有繼續申請辦理畜牧登記，並於107年3月 20日取得新建版橋作為農業設施（畜牧）通行許可書、於 107年9月3日取得農業設施使用同意書等情，有臺灣嘉南農田水利會白河水庫管理處107年3月20日白河水庫業字第 0000000000號函暨臺灣嘉南農田水利會稅立建造物施工許可書、農業局107年9月12日南市農處字第0000000000號函、臺南市政府107年9月3日府農畜字第0000000000號函暨農業設施使用同意書、以及前述白河區公所以112年12月2 1日所行字第0000000000號函所檢送於106年6月28日、106 年9月26日、107年4月10日、107年6月7日將范揚生所提出申請農業設施使用同意書之申請書及相關表件，檢送與農業局之函文附卷可參（原審卷第231至239頁、本院卷一第 193至367頁）。又證人蔡文宗前於本院證稱：「（問：雞舍執照未於106年8月15日前核准通過，兩造有無約定再展延日期？如有，約定展延到何時？）我電話中問他們，他們說他們自己會協商、會展延。我沒有印象說要展延到何時。」、「他們有表示要延期，我當時的瞭解是他們還繼續辦，辦照還沒有下來，所以雙方要協商延期。」、「（問：後來你有無幫他們雙方處理買賣契約的糾紛嗎？）沒有。」等語（重上卷第122頁）。證人陳勇勝於原審到庭證稱：我有處理過兩造間土地糾紛調解，調解時地主就畜牧登記還沒辦好，當時地主說還在辦畜牧登記，好像說辦好才要繼續作買賣，我問地主說登記要辦到什麼時候，他沒有說日期給我等語（原審卷第382至384頁）。是依上開函文及證人蔡文宗、陳勇勝之證述，可知於106年8月15日畜牧登記仍未經核發通過後，被上訴人仍有繼續辦理申請畜牧登記之相關事宜，兩造並有協商延期，惟證人蔡文宗、陳勇勝均不知悉兩造協商延期後之結果為何，以及延期至何時。　　⒉證人江安順於本院證稱：陳文章是我介紹給范揚生處理雞舍補照事宜，我有去催陳文章、范揚生處理雞舍補照事宜，因為兩造買賣有成立，我才有傭金可以拿，在我經手催促陳文章、范揚生補照期間前後約1年，范揚生都跟我說還在辦；起初陳文章跟范揚生約定辦補照的時間是6、7個月，結果沒有過，我在106年上半年有問陳文章怎麼辦這麼久，陳文章跟我說資料沒有齊全，就會被白河區公所打回來；在106年8月15日前後，陳文章有麻煩我跟他去向范揚生延半年的補照期限，范揚生有同意再延半年；106年8 月15日後我如果有去被上訴人家或附近，也會問辦理的進度如何，范揚生就是一直回覆我還在辦，沒有表示辦理的期間要到甚麼時候，我有將這個情形告訴上訴人，後來上訴人等太久，要求我跟范揚生反應直接買賣，上訴人自己請人去處理補照事宜，被上訴人沒有跟我回答好或不好，之後我就沒有再催等語（本院卷二第146至152頁）。依上開江安順之證述，固可認定陳文章於106年8月15日前後，曾委託江安順向范揚生再延長半年補照期限，范揚生亦同意，其後江安順再向范揚生催促時，范揚生僅表示還在辦理，並未表示辦理期間到何時，上訴人則透過江安順向被上訴人表示要由上訴人自己處理補照事宜等情，然亦可知被上訴人對於上訴人要求要自己辦理補照乙事並未表示同意，且江安順之後亦未再催促被上訴人辦理。且由江安順證稱：兩造沒有再見面談論要如何處理系爭買賣契約，其有聽上訴人說過兩造有前往嘉義縣中埔鄉調解委員會（下稱中埔調委會）進行調解，但其沒有參與等語（本院卷二第152頁），足認江安順對於兩造後續就系爭買賣契約延長補照期限之具體協調內容究竟為何，並未參與且亦非清楚知悉。　　⒊觀諸上訴人提出陳文章簽立之107年5月8日第二份報價單，其上記載「於107年9月18日畜牧登記完成，如無法完成費用退費」等語（原審卷第59頁），足認被上訴人委託陳文章辦理畜牧登記，於106年8月15日無法核發通過後，有與陳文章合意將辦理之期限延展至107年9月18日。又上訴人於本件起訴狀自承：107年7月6日調解時，上訴人要求被上訴人若無法辦理畜牧登記，上訴人已找到可以申辦之顧問公司，可代為辦理，被上訴人信誓旦旦表示其所委託之陳文章會辦妥登記，並提出陳文章申請畜牧登記之107年5 月8日第二份報價單，上訴人信以為真，豈料被上訴人又委託律師於107年9月21日發函表示系爭買賣契約已解除，上訴人不同意解約要求，請求被上訴人提出相關資料，由上訴人辦理登記等語（原審卷第15頁），並提出中埔調委會通知書、107年5月8日第二份報價單、107年9月21日嘉義中山路360號存證信函、107年11月23日朴子海通路郵局 58號存證信函為證（原審卷第57至69頁）。可知於107年7 月6日中埔調委會調解過程中，上訴人向被上訴人表示如無法辦理畜牧登記，上訴人可另外委託他人辦理時，被上訴人有將107年5月8日第二份報價單交付上訴人，向上訴人稱陳文章已表示會於107年9月18日前辦妥登記，上訴人因而相信被上訴人所述，陳文章將於107年9月18日前辦妥登記等情。如被上訴人無意將系爭約定原定畜牧登記核發通過之期限延展至107年9月18日，其大可於上開調解期日中，向上訴人表示系爭買賣契約已因解除條件成就而失其效力，其無繼續履行買賣契約之義務，而無提出107年5月 8日第二份報價單，向上訴人表達陳文章已表示會於107年 9月18日前辦妥畜牧登記之必要；且從上訴人自承對於被上訴人所述陳文章已表示會於107年9月18日前辦妥登記乙節「信以為真」，至被上訴人委託律師於107年9月21日發函表示系爭買賣契約已解約前，均未見上訴人另有再要求由被上訴人自行另委託他人辦理畜牧登記乙節觀之，亦足認被上訴人於起訴狀所稱「信以為真」，應包含相信被上訴人所述，陳文章將於107年9月18日辦妥畜牧登記，並因而同意將系爭約定原定106年8月15日畜牧登記核發通過期限，延展至107年9月18日之意。參以被上訴人於107年7月 6日調解期日後，係至107年9月21日始再次發函向上訴人表示系爭買賣契約業已解除，被上訴人並於原審陳稱：陳文章為上訴人推薦之代辦業者，無法在契約約定之期限完成，在兩造協商之下，同意讓他延長申請期限，最後的期限是在107年9月18日等語（原審卷第145頁），以及於本院陳稱：畜牧登記最後能否核發通過、核發通過要多久，兩造都沒有把握，為了趕快確定彼此權利義務關係，所以要訂一個時間，避免拖了5年、10年這個買賣懸在那裡，上訴人資金不能利用，被上訴人土地也不能做進一步處理，後來106年8月15日沒有核准通過，上訴人很想買，因陳文章跟被上訴人說107年9月18日可完成畜牧登記，被上訴人就同意延長到此日，也有提出陳文章報價單給上訴人看，上訴人也有同意，所以如果有延長，也是延長至107年9 月18日，被上訴人從未同意無限延長等語（本院卷二第21 5頁）。足認兩造固係以「畜牧登記於106年8月15日前仍未核發通過」，作為系爭契約之解除條件，惟兩造於106 年8月15日畜牧登記仍未核發通過後，已合意將上開解除條件之約定改為「畜牧登記於107年9月18日前仍未核發通過」。被上訴人辯稱其雖曾同意若於107年9月18日前完成畜牧登記，則繼續履行買賣契約，然上訴人當時未表示意見，故兩造就展延期日至107年9月18日並未達成合意云云，洵無足採。　　⒋上訴人雖主張兩造已另行約定延期辦理畜牧登記，且未定期限云云，然此為被上訴人所否認，並抗辯：系爭買賣契約之解除條件業已成就，其雖願意繼續委任陳文章辦理畜牧登記，但非無期限委任等語。參以上訴人除於兩造簽訂系爭買賣契約時曾給付50萬元訂金外，其餘之價金均尚未給付，被上訴人卻因系爭買賣契約之簽訂，就系爭土地之使用、收益、處分權限持續受到拘束，實難想像被上訴人在106年8月15日屆至後，僅同意陳文章辦理畜牧登記之期限延長至107年9月18日之同時，卻同意兩造間之系爭買賣契約，由原先約定有「畜牧登記於106年8月15日前仍未核發通過」之解除條件，變更為無限期等待主管機關就畜牧登記之申請為准駁之決定，而使系爭買賣契約之效力陷於長期無法確定之風險。是以，上訴人主張兩造已另行約定延期辦理畜牧登記，且展延係未定期限云云，尚非可信。　　⒌上訴人固又主張：依江安順於本院之證述，江安順與陳文章於106年8月15日前後去找被上訴人展延半年起，江安順開始詢問並催促補照進度，大概催了一年半等語（本院卷二第151頁），是江安順催告被上訴人補照至108年2月，被上訴人仍未表示期限屆至，兩造並未約定畜牧登記申請期限至107年9月18日云云。然查，江安順於本院同次期日中另證稱「在我經手催促陳文章、范揚生的期間，補照時間前後約一年，范揚生跟我說還在辦」、「我和范揚生、陳文章程序進行就有一年左右，范揚生就跟我說還在辦」等語（本院卷二第146至147頁），是江安順證述其催促補照之期間究為一年或一年半，前後所述已有不一之情。且於107年7月6日調解期日後，被上訴人已於107年9月21日委託律師發函與上訴人表示系爭買賣契約已解除，要退還上訴人已交付之定金等語，上訴人則於107年11月23日寄發存證信函，要求被上訴人提供所需文件以利完成畜牧登記，被上訴人再於108年3月25日寄發存證信函檢附50萬元郵政匯票以退還上訴人所交付之定金，上訴人則於108年4 月15日將該匯票以存證信函退還被上訴人（不爭執事項㈤至㈦），足認被上訴人至遲於107年9月21日已委託律師寄發存證信函，向上訴人表示系爭買賣契約已解除時，而無再繼續履行系爭買賣契約之意願，自無可能至108年2月，仍向江安順表示還在辦理補照事宜。是上訴人所舉江安順此部分證述，亦難作為有利於上訴人之認定。　　⒍上訴人雖於本院中改稱：107年5月8日第二份報價單所載，完成畜牧登記期限為107年9月18日，然被上訴人於107年6 月20日即委由律師寄發存證信函解除契約，可見被上訴人已無履約意願，不可能與上訴人達成以107年5月8日第二份報價單所載107年9月18日為兩造解約期限，被上訴人於 107年7月6日調解期日係委託沈昌憲律師出席表示要解約，上訴人不同意，被上訴人於該次調解期日並未交付107 年5月8日第二份報價單給上訴人，上訴人亦未同意延展取得畜牧登記之時間至107年9月18日，至上訴人是如何取得該份報價單，已不復記憶，上訴人先前關於被上訴人於10 7年7月6日調解期日有交付107年5月8日第二份報價單給上訴人之陳述，應予更正云云。然查：　　　⑴被上訴人於107年6月20日固曾寄發新營民生郵局第118號存證信函與上訴人，通知系爭買賣契約業經解除，請上訴人提供帳戶以利匯款返還訂金50萬元等語（原審卷第 55頁），惟上訴人其後於107年6月29日向中埔鄉調委會聲請調解，經該會安排於107年7月6日進行調解，當日係由上訴人與范揚生本人出席，並未委託代理人到場，有中埔鄉調委會檢送該調解事件卷宗可參（本院卷一第 147至157頁）。上訴人主張107年7月6日被上訴人係委託沈昌憲律師出席表示要解約云云，與該日調解事件處理單當事人簽名欄位所載不符。且上訴人於起訴狀已明確主張其於收受被上訴人委託律師寄發之上開107年6月 20日存證信函後，聲請與被上訴人於107年7月6日調解，且被上訴人於該次調解中有提出陳文章107年5月8日報價單，表示陳文章會於其上所載107年9月18日前辦妥登記，上訴人並信以為真等語（原審卷第15頁）。　　　⑵上訴人雖於本院主張其要更正上開陳述云云，然上訴人於本件審理過程中，除於起訴狀明確記載上開主張外，上訴人於本院前審110年4月29日民事辯論意旨狀中，亦記載被上訴人於107年7月6日調解期日提出陳文章簽立、記載有107年9月18日完成畜牧登記之報價單（重上卷第219頁），於110年5月11日本院前審言詞辯論期日亦陳稱：記載有107年9月18日被上訴人與陳文章約定展延期限之文件，是在107年7月6日第二次調解，被上訴人才提出等語（重上卷第237頁），足見上訴人前已多次明確主張被上訴人於107年7月6日調解期日有提出陳文章107年5月8日第二份報價單之事實。參諸被上訴人於原審陳稱：兩造於調解時雖然同意由被上訴人繼續委託陳文章辦理，但也要求陳文章在一定期限內要完成，我們跟陳文章約定之期限第一次延長到107年2月28日、最後是延長到107年9月18日完成登記，但9月18日陳文章還是沒有完成畜牧登記等語（原審卷第294、386頁），於本院前審亦稱：雖證人陳勇勝證稱伊問的時候沒有說日期給伊等語，然被上訴人既交付前開明確記載辦理終期為107年9月18日之報價單與上訴人，可認應有以107 年9月18日完成畜牧登記作為買賣契約仍繼續有效之條件，且為上訴人所知悉等語（重上更一卷第89頁），與上訴人上開於原審、本院前審所稱，被上訴人於107年7 月6日調解程序中有提出記載有辦理期限為107年9月18 日之報價單與上訴人，表示被上訴人會繼續委託之陳文章於該日前辦妥登記等情相符。是被上訴人應有於兩造 107年7月6日調解程序中提出107年5月8日第二份報價單與上訴人，表示被上訴人會繼續委託陳文章於107年9月 18日前辦妥登記等情，堪以認定。上訴人於本次最高法院發回後，始於距108年4月15日提起本件訴訟時已相隔逾4年6個月之本院112年11月3日準備程序中，主張要更改其陳述如上，卻又無法具體敘明其究係何時、如何取得107年5月8日第二份報價單，所述尚難採信。　　⒎兩造於106年8月15日畜牧登記仍未核發通過後，已合意將系爭買賣契約解除條件改為「畜牧登記於107年9月18日前仍未核發通過」，業經本院認定如前，惟至107年9月18日止，畜牧登記仍未經農業局核發通過，為兩造所不爭執，則系爭買賣契約之解除條件，於107年9月18日畜牧登記仍未核發通過時，業已成就，系爭買賣契約已因解除條件之成就而失其效力。此不因被上訴人嗣後於108年11月4日就 000等5筆地號土地上之畜牧設施取得建築執照、於111年8 月26日取得使用執照、以及於112年8月8日取得畜牧場登記證書（不爭執事項㈧至㈩），而有不同。　㈤上訴人雖主張：被上訴人之受託人陳文章違反善良管理人義務，怠於提供相關申請文件，未即時補件，致雞舍執照無法於106年8月15日核發通過，依民法第224條規定，效力及於被上訴人，應認被上訴人係以不正當方法促使「雞舍執照無法核發通過」之解除條件成就，視為條件未成就等語。惟按民法第101條第2項所定「因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為，促其條件之成就者，視為條件不成就」，所謂促其條件之成就，必須有促其條件成就之故意行為，始足當之，若僅與有過失，不在該條適用之列（最高法院67年度台上字第770號、105年度台上字第452號民事裁判意旨參照）。經查，畜牧登記雖未於系爭約定所定期限106年8月15日、以及兩造合意延長之辦理期限107年9月18日前核發通過，雖係因被上訴人委任之陳文章未盡善良管理人注意義務所致，有嘉簡字第718號民事判決可稽（原審卷第147至165頁），然被上訴人係基於上訴人兄長江安順之介紹而委任陳文章辦理畜牧登記，陳文章未善盡善良管理人之義務即時補件，致畜牧登記未於前揭期限前經核發通過，被上訴人亦同受其害，自難認被上訴人有何故意使解除條件成就之不正當行為，依前開說明，應無民法第101條第2項規定之適用，是上訴人前開主張，為不可採。　㈥上訴人雖又主張：依蔡文宗之證述，如畜牧登記無法核發，兩造要有解除契約之意思表示，是系爭約定係屬兩造約定解除契約之事由，並非附解除條件，且依系爭買賣契約第9條約定，被上訴人未經催告，不得解除契約，又被上訴人之代理人陳文章關於債之履行有過失，被上訴人應與自己之過失負同一責任，被上訴人以可歸責於己之事由解除契約，有違系爭買賣契約之精神，係屬權利濫用等語。惟查：　　⒈按民法第258條第1項，係就契約有法定之解除原因，而行使其解除權之情形所為規定，如契約附有解除條件，則條件成就時，契約當然失其效力，無待於當事人解除權之行使（最高法院60年度台上字第4001號、89年度台簡上字第 55號民事裁判意旨參照）。次按契約附有解除條件，與當事人約定保留解除權不同，前者係條件成就時，契約當然消滅，除當事人有特別約定外，原則上不溯及既往。後者則係條件成就時，約定由當事人取得解除權，其是否行使解除權，尚得自行斟酌，須其向對造當事人為解除契約之意思表示後，契約始溯及的歸於消滅，二者法律效果迥異，應予辨明（最高法院108年度台上字第1948號民事判決意旨參照）。　　⒉蔡文宗前於本院固證稱：「（問：上面記載如果雞舍執照有核發通過，賣方不賣，賣方要賠償違約金50萬元整，若雞舍執照無法核發通過，雙方無條件解除契約，是指如果雞舍執照沒有在約定的時間內核發通過，是雙方無條件解除契約？還是要有解約的意思表示？）要有意思表示。因為他們有表示要延期，我當時的了解是他們還要繼續辦，辦照還沒有下來，所以雙方要協商延期。」等語（重上卷第122頁）；然蔡文宗於同次庭期其後亦證稱：「（問：如果雞舍執照沒有在106年8月15日前通過，就無條件解除或是還要另外為意思表示？）契約書記載106年8月15日，如果在這時間之前沒有辦好，當然就是無條件解除契約。」等語（重上卷第125頁），已如前述。且系爭約定已約明「雙方同意無條件解除契約」，而非「待兩造為解除契約之意思表示」，再佐以其後緊連「賣方無息退還已收簽約款伍拾萬元正」之約定，足認兩造係以系爭約定，將「畜牧登記於106年8月15日前仍未核發通過」作為系爭契約之解除條件，而非約定兩造於上開情形發生時，得行使契約解除權甚明。至系爭買賣契約第9條第1項「除本約有特別約定外，甲乙（即兩造）任一方若發生不依約履行義務之違約情事，於經他方定期間催告仍未履行時，他方得解除契約。」，係關於兩造「行使解除權」之約定，與性質屬於「解除條件」之系爭約定，尚屬無涉。　　⒊又畜牧登記於106年8月15日仍未核發通過後，兩造已合意將上開解除條件之約定改為「畜牧登記於107年9月18日前仍未核發通過」，惟至107年9月18日止，畜牧登記仍未經核發通過，系爭買賣契約已因解除條件之成就而失其效力等情，業經本院認定如前，此無待於被上訴人解除權之行使。是上訴人主張如畜牧登記無法核發，兩造要有解除契約之意思表示，被上訴人未經催告，不得解除契約，且被上訴人以可歸責於己之事由解除契約，有違系爭買賣契約之精神，係屬權利濫用云云，亦非可採。七、綜上所述，系爭買賣契約已因解除條件成就而失其效力，從而，上訴人請求確認系爭買賣契約關係存在，並依系爭買賣契約關係，請求被上訴人於上訴人給付1,270萬元後，應移轉系爭土地所有權登記及交付系爭土地，及將系爭地上物之事實上處分權移轉並點交與上訴人，即屬無據，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請通知陳文章到庭作證，以證明陳文章105年12月28日第一份報價單，本即無法完成畜牧登記，被上訴人委託陳文章之事項既無法完成畜牧登記，系爭約定所定106年8月15日雞舍執照核發通過自屬事實上不可能，以及陳文章107年5月8日第二份報價單無法完成，乃是可歸責於陳文章之事由等語。惟本件尚不能以被上訴人與陳文章間之契約內容，認定兩造間之系爭約定有自始客觀不能之情形，且縱然陳文章就辦理畜牧登記之過程有過失，亦無法認定被上訴人有何故意使解除條件成就之不正當行為，已如前述，是上訴人上開調查證據之聲請，核無必要。兩造其餘之攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日　　　　　　　　　民事第二庭　　審判長法　官　李素靖　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林育幟　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　余玟慧上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　被上訴人不得上訴。　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　方毓涵【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。附表編號土地地號地目面積（㎡）權利範圍所有權人備註 1 臺南市○○區○○○段○○○○段000地號原 1,106 全部范揚生 2 同上段000地號旱 1,435 全部范揚生 3 同上段000-0地號原 4,680 全部范揚生嗣經複丈後，面積更正為4,580平方公尺，再於107年2月9日為分割登記，分割後000-0地號土地面積為113㎡（因分割增加地號：同段000-0地號土地，面積為4,467㎡，所有權人為范揚生） 4 同上段000地號旱 611 全部范揚生 5 同上段000地號田 2,714 全部范揚生 6 同上段000地號林 3,243 全部范揚生嗣經複丈後，面積更正為3,207平方公尺，再於107年2月9日為分割登記，分割後000地號土地面積為2,923㎡（因分割增加地號：同段000-0地號土地，面積為284㎡，所有權人為范揚生） 7 同上段000地號旱 1,597 全部范揚生 8 同上段000地號旱 8,424 全部范燦麟嗣經複丈後，面積更正為8,291平方公尺，再於107年2月9日為分割登記，分割後000地號土地面積為4,329㎡（因分割增加地號：同段000-0地號土地，面積為3,962㎡，所有權人為范燦麟） 9 同上段000-0地號旱 5,727 全部范燦麟

2024-10-15

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