毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第5751號
上 訴 人
即 被 告 徐慶昇
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣桃園
地方法院113年度訴字第232號,中華民國113年8月7日第一審判
決(起訴案號:臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第29306號),
提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐慶昇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二
級毒品,未經許可不得販賣及持有,竟基於販賣第二級毒品
以牟利之犯意,於民國112年3月14日晚間7時38分許,以其
持用之未扣案行動電話以通訊軟體LINE(下稱LINE)與邱志
豪聯絡毒品交易,於同日晚間8時50分許,在桃園市○鎮區○○
路0號8樓K房邱志豪居所,以新臺幣(下同)4萬1,600元之
價格,販售第二級毒品甲基安非他命約26公克予邱志豪。嗣
翌(15)日下午5時42分許,為警持臺灣桃園地方法院核發
之搜索票,前往邱志豪前開住處執行搜索,當場扣得甲基安
非他命18包(含本次徐慶昇出售予其之甲基安非他命,毛重
共57.924公克,邱志豪意圖販賣而持有第二級毒品犯行,業
經原審以113年度訴字第55號判決有期徒刑1年確定),警方
因邱志豪之供述,因而循線查獲徐慶昇為其毒品來源,而查
悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣桃園地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述,與審判中不符時,其先前之陳述具有較可信
之特別情況,且為證明犯罪事實存否所必要者,得為證據,
刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。經查,證人邱志豪於警
詢所述,與在原審審理中所述內容不一致部分,本院審酌證
人邱志豪受警察詢問時之外部情狀,從該份詢問筆錄記載均
條理清楚,且以一問一答方式進行,又查無其受詢問時有身
體、心理狀況異常,或受其他外力干擾情形,且製作警詢筆
錄時與案發時間較為接近,記憶自較深刻清晰,並可立即回
想反應親身見聞體驗之事實,參以警詢時應較無心詳予考量
供詞對自己或他人所生之利害關係,時間上亦不及權衡利害
及取捨得失,並較無來自被告在場所生有形、無形之壓力而
予迴護,亦較無與被告串謀而故為虛偽陳述之可能性,故警
詢時所述有特別可信之情況;且經審酌上開陳述之內容,為
認定本案犯罪事實存否所必要,則依前揭規定,應認證人邱
志豪於警詢時之陳述,與審判中不符者,得作為本案之證據
。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第15
9條之1、第159條之2、第159條之3、第159條之4等規定,而
經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或
書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人
、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1 項
不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視
為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當
事人及辯護人就下述其餘供述證據方法之證據能力,於言詞
辯論終結前均未異議,而經本院審酌各該證據方法之作成時
,並無其他不法之情狀,均適宜為本案之證據,依刑事訴訟
法第159 條之5 之規定,有證據能力。
三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據,亦查無違反
法定程序取得之情形,依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋
,應具證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固然坦承於112年3月14日晚間在邱志豪居所交付約
26公克之甲基安非他命予邱志豪及收取現金之事實,惟矢口
否認有何販賣第二級毒品之犯行,辯稱:伊是跟邱志豪合資
購買,伊並沒有賣給邱志豪,伊承認有幫助邱志豪持有或是
轉讓給邱志豪之行為云云。其選任辯護人為其辯稱:邱志豪
在一審有把所有的事實講出來,被告也提出了雙方的對話內
容,沒有具體事證證明被告有營利的意圖及事實,反而有具
體的事證足以支持被告所說跟邱志豪是合買毒品的關係,被
告之行為充其量也只是構成幫助持有、幫助施用或是轉讓毒
品的罪責云云。惟查:
㈠被告於112年3月14日晚間7時38分許與邱志豪聯繫後,在邱志
豪位在桃園市平鎮區忠孝路2段8樓K房居所,交付約26公克
之甲基安非他命予邱志豪及收取現金4萬2,000元(含溢收400
元部分)之事實,業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院
審理中均供述在卷,且經證人邱志豪於偵查中及原審審理時
證述明確(見112年度偵字第29306號偵查卷第277至278頁、
原審卷第124至125、133頁),並有被告與證人邱志豪於112
年3月14日在證人邱志豪居所交易過程的錄影畫面截圖及檢
察事務官勘驗報告附卷可參(見前揭偵查卷第207至213頁)
,此部分事實,首堪認定。
㈡被告確有本件販賣第二級毒品之犯行,分述如下:
⒈證人邱志豪於警詢時證稱:扣案之毒品是向LINE暱稱:「鐵
支」、「鐵」的人即被告所購得,被告於112年3月14日使用
LINE暱稱:「鐵支」傳訊息問伊「你要嗎」,後續伊跟被告
說「要」之後,於當天晚上,被告親自將甲基安非他命拿到
伊居所給伊,伊現場將毒品價金給被告等語(見前揭偵查卷
第48至49、56頁);於偵查中證稱:伊原本要跟被告購買1
台(即35公克)之甲基安非他命,在LINE先談好價錢,被告說
拿到後再跟伊說,會來伊家,勘驗報告的內容是因為被告送
來的毒品重量不足伊要的克數,需要去算被告實際上賣給伊
的克數是多少錢,被告沒有說是如何跟別人購買,伊跟被告
不是合資購買,如果是合資購買應該不會那麼貴,應該會便
宜很多等語(見前揭偵查卷第277至278頁)。
⒉經檢察事務官於偵查中勘驗被告與邱志豪於112年3月14日在
邱志豪居所之監視畫面,並製作勘驗報告及截圖等件在卷可
佐(見前揭偵查卷第207至213頁),結果顯示:
(被告以徐、邱志豪以邱代稱)
徐:有少,他說直接扣錢。
邱:少多少?
徐:我算一下(被告按手機之計算機)
邱:(秤重後微笑說)少很多ㄟ
徐:這樣少多少?他原本問出半台有沒有,然後我跟他1台
(聳肩一下)
邱:沒關係啊
徐:這樣少多少
邱:這樣少很多ㄟ,我先算一算(將安非他命倒裝另1袋,
原夾鏈袋秤重)是誰的?
徐:朋友的
邱:你不是說在「新界」(讀音)嗎?「新界」連1台都沒
有?
徐:沒有啊,打給他沒有接啊
邱:(把安裝到1夾鏈袋)
徐:遇到的
邱:(按手機之計算機)這邊只有26. 8
徐:應該是這樣算,等一下
邱:(按手機之計算機)
徐:56除以35多少?
邱:56除以35
徐:1克1600
邱:56除以35,再乘以28 (開始算錢)
徐:11200,他,要,少7克嘛,56000減11200對不對?000
00
邱:對(數錢)這邊兩萬
徐:(點鈔2萬)
邱:(數錢)另外兩萬
徐:(點鈔2萬)
邱:還差你
徐:448
邱:448嗎?
徐:對
邱:1600嘛,等一下
徐:1600乘以7嘛
邱:不是啊,1600乘以20〜
徐:7克啊,總重28克
邱:為什麼不可以1600乘以28
徐:沒有啊,應該少7克,乘以7克就好啊,1克不是1600
嗎?乘以28,我不知道28要幹嘛
邱:1600
徐:1600,1克,那你還要給我
邱:等一下啦,為什麼會不夠?
徐:4萬
邱:1600乘以26. 8等於42800啊
徐:我不知道你怎麼算
邱:26.8啊,沒有啊,這含袋重的喔,袋重的扣掉啊,袋
重是1.6,35克
徐:等於說少,我剛剛以為實重是28
邱:沒有沒有,是26
徐:那就是,少幾克?
邱:9克
徐:9克,乘以9嘛,14400,00000(00克)減14400(9克)
邱:等一下,乘以26.8,2000(交付2000)要找我
徐:(拿取2000)我沒有錢,我下去再拿上來,等我一下。
⒊綜合上開證據,參以被告自承於112年3月14日與邱志豪聯繫
後,以5萬6,000元購買一兩即35公克之甲基安非他命,並交
付約26公克之甲基安非他命予邱志豪及向邱志豪收取現金4
萬2,000元(含溢收400元部分)之事實,顯見被告確於112年3
月14日有以4萬1,600元之價格,販售第二級毒品甲基安非他
命約26公克予邱志豪。
㈢至於證人邱志豪雖於原審審理時翻異前詞,改證稱:本案伊
是和被告合資購買毒品,伊等要合資購買1台之毒品,而被
告要5公克,伊拿30公克,但實際上被告多挖了7或8公克,
所以交付給伊的毒品重量有少,伊拿到毒品後,確認實際收
到之毒品重量後,計算應給付予被告多少錢後將錢拿給被告
云云(見原審卷第123至133頁),惟:
⒈於原審中經公訴檢察官質以何以其所述與其於警詢及偵查中
所述不同時,證人邱志豪證稱:因為當時伊被抓,被告欠錢
又都不還,伊不開心,就把被告說成是販賣云云(見原審卷
第126頁),而經進一步詰問,被告積欠之款項為何時,證
人邱志豪則證稱:欠5萬元,經催討後尚欠3、4萬元云云(
見原審卷第134頁),倘證人邱志豪所述為真,在被告仍積
欠證人邱志豪款項下,何以證人邱志豪於原審審理中突然甘
願接受偽證罪之處罰,而將「實情」全盤托出,實豈人疑竇
。
⒉再者,債權人對於遲不清償債務之債務人理應會設法將欠款
取回,證人邱志豪卻未向被告表示欲以毒品價金抵銷被告積
欠之債務,僅給付債務抵銷後之差額,甚至於本案毒品價金
為4萬1,600元之狀況下,給付被告4萬2,000元,此顯與常情
有違。
⒊況且,證人邱志豪於原審審理中證稱:伊與被告是合資購買
毒品,被告要拿5公克的甲基安非他命,伊則拿30公克,但
被告多挖了7、8公克等語(見原審卷第130頁),然觀諸前
揭勘驗結果,被告與證人邱志豪見面時,並未表示有多拿合
資購買之毒品,而係表示「有少,他說直接扣錢」,顯見被
告交付予邱志豪之毒品重量不足,係由「他人」告知,且於
量測交付予邱志豪之毒品重量後,邱志豪表示淨重為26公克
少9公克,顯然係以35公克為基礎,計算被告所交付之毒品
不足原先約定之重量,而非以邱志豪於原審所稱欲合資購買
之重量30公克,此節亦與邱志豪於偵查中證述本欲購買1台(
35公克)之情節相符,是證人邱志豪稱其與被告於前開時、
地係合資購買毒品,顯與事理不符。
⒋又被告於原審準備程序時供稱:伊沒有明確跟邱志豪說是合
資,伊購買35公克,偷偷將部分收起來,向邱志豪說上游沒
有給伊這麼多毒品等語(見原審卷第70頁),亦即被告並未
將其與邱志豪合資購買毒品之想法告知邱志豪,何以邱志豪
於原審審理時反與被告辯稱合資之說法相符,此亦與常情有
悖。
⒌綜上,可徵證人邱志豪於原審審理中之證述核屬事後迴護被
告之詞,殊難採信。
㈣被告及辯護人雖辯稱被告與邱志豪合資購買甲基安非他命,
應構成幫助持有、幫助施用云云。然:
⒈按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣,自應視被告在
買賣毒品過程中之交易行為特徵而定,即其究係立於賣方之
立場,向上游取得貨源後以己力為出售之交易,抑或立於買
方立場,代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買
毒品之要約,並直接收取價金、交付毒品予買主,自己完遂
買賣的交易行為,阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道
,縱其所交付之毒品,係其另向上游毒販所取得,然其調貨
行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管
道之特徵,自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為,
因上游毒販與買主間並無直接關聯,無從認係立於買方立場
,為買主代為聯繫購買毒品,該毒品交易行為,自僅屬被告
自己一人之單獨販賣行為。而毒品危害防制條例第4條規定
之販賣毒品罪,係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之
行為,為其要件。至於其實際上是否因而獲利,以及所獲之
利益是否為現金,或其利益係來自販入上游之購入金額、毒
品數量折扣,或賣出予下手賺取差價,均非所問,如獲得物
品、減省費用等亦均屬之(最高法院108年度台上字第2120
號判決意旨參照)。
⒉依前揭勘驗報告及證人邱志豪於警詢及偵查中均明確證述向
被告購買甲基安非他命之過程,係由被告先提供毒品,再向
邱志豪收取現金等情,且證人邱志豪於警詢中即證稱:伊現
在認識的人只有被告有管道可以拿到毒品,之前接觸過的藥
頭都被抓了等語(見前揭偵查卷第169頁),於原審審理時
雖證稱係與被告合資向「豐哥」購買甲基安非他命,但其並
無「豐哥」的聯絡方式,亦無以通訊軟體與「豐哥」聯繫等
情(見原審卷第126至127頁)。則邱志豪既未與被告之毒品上
游聯繫,且係由被告先提供毒品再向邱志豪收取現金,邱志
豪對於被告與毒品上游之交易過程亦毫無所悉,被告阻斷邱
志豪與毒品提供者(被告之上游)的聯繫管道,無從認係立於
買方立場,為買主代為聯繫購買毒品,該毒品交易行為,反
係基於賣方地位參與買賣、收取價金及交付上開第二級毒品
予邱志豪,此與便利他人持有或施用而居間代購毒品之幫助
施用情形已大不相同,是以難認被告所為,係出於助人善意
,不計成本、無畏曝露在高度風險下,單純協助邱志豪取得
毒品施用,毫無營利之意圖(詳後述),堪認被告上開行為,
應評價為販賣第二級毒品之行為無訛。被告及辯護人辯稱僅
係合資購買毒品,應僅為幫助施用或幫助持有毒品云云,自
非可採。
⒊至於被告雖提出LINE對話紀錄截圖(見原審卷第145至147頁
),欲證明其與邱志豪本次交易確係合資。然觀諸前開對話
內容,該對話紀錄之對話者不明,對話時間亦不明,縱使對
話中有提及「你不是要合」、「合拿一嗎」,但語意不清,
實無法以片段、語意不清之對話,即認此為被告與邱志豪間
本次交易毒品之對話紀錄,是前開對話紀錄截圖亦難為有利
被告之認定。
㈤按販賣毒品係違法行為,非可公然為之,而毒品本無一定之
公定價格,是其各次買賣之價格,當亦各有差異,而或隨供
需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否
、販賣者對於資金之需求程度,以及政府查緝之態度,進而
為各種不同之風險評估,而為機動性之調整,是其價格標準
,自非一成不變,且販賣者從各種「價差」或「量差」或「
純度」謀取利潤方式,亦有差異,然其所圖利益之非法販賣
行為目的,則屬相同,並無二致。因之,販賣利得,除經被
告坦承,或其價量至臻明確,確實難以究其原委。然按一般
民眾普遍認知之毒品非法交易,向為政府查禁森嚴且重罰不
寬貸,衡諸常情,倘非有利可圖,絕無甘冒重罰風險之理。
從而,舉凡其有償交易,除足反證其確另基於某種非圖利本
意之關係外,尚難因無法查悉其買進、賣出之差價,而諉無
營利之意思,或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者,其主
觀上有營利之意圖,客觀上有販賣之行為即足構成,至於實
際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初,係基
於營利之意思,並著手實施,而因故無法高於購入之原價出
售,最後不得不以原價或低於原價交付他人時,仍屬販賣行
為。查被告本身即有施用毒品及販賣毒品之犯罪前科,此有
本院被告前案紀錄表可稽,其對於毒品取得非易,毒品交易
為檢警機關嚴予取締之犯罪,法律並就此設有重典處罰,當
知之甚明,而被告販賣第二級毒品,若非有利可圖,豈可犯
險進行交易,參以被告於原審準備程序時供稱:當時伊剛好
要購買毒品,但是因為購買大數量之毒品比較便宜,所以購
買35公克,就偷偷將部分收起來,向邱志豪說上游沒有給伊
這麼多毒品,藉此幫助自己購買單價比較便宜之毒品等語(
見原審卷第70頁),被告確有賺取價差之想法,足見被告主
觀上有營利之意圖,自甚明確。其辯護人辯稱被告之行為,
不構成販賣毒品,除了前述之幫助持有、幫助施用毒品外,
至多構成轉讓毒品云云,自非可採。
㈥綜上所述,被告之犯行堪以認定,本案事證明確,應予依法
論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命行為前持有第
二級毒品甲基安非他命之低度行為,為販賣之高度行為所吸
收,不另論罪。
㈡本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
按毒品危害防制條例第17條第1項規定為:「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪,供出毒品來源,因而查獲其他正
犯或共犯者,減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告
具體提供其毒品上游,擴大追查毒品來源,俾有效斷絕毒品
之供給,以杜絕毒品泛濫,祇須被告願意供出毒品來源之上
手,因而查獲其他正犯或共犯者,即可邀減輕或免除其刑之
寬典。所謂「供出毒品來源,因而查獲」,係指被告翔實供
出毒品來源之具體事證,因而使有偵查(或調查)犯罪職權
之公務員知悉而對之發動偵查(或調查),並因而查獲者而
言。查被告固於警詢時供稱:毒品來源為綽號「豐哥」之成
年男子等語(見前揭偵查卷第10、197頁),經原審函詢臺
北市政府警察局萬華分局是否有因被告之上開所述而查獲其
他正犯或共犯,該分局函覆:被告供稱毒品來源為綽號「豐
哥」,惟除其單一指述外,並無其他證據可證明,故未查獲
其毒品上游等語,此有該分局113年4月22日北市警萬分刑字
第1133030480號函在卷可查(見原審卷第39頁),是並未能
實際查獲相關犯罪事證,本件自無毒品危害防制條例第17條
第1項規定之適用。
三、駁回上訴之理由
㈠原審經審理結果,以被告犯罪事證明確,並審酌被告正值壯
年,本應依循正軌賺取金錢,詎其竟意圖營利而販賣第二級
毒品甲基安非他命,嚴重戕害國民身心健康及危害社會治安
程度非輕,且於法院審理中否認犯行,犯後態度非佳,兼衡
被告之犯罪動機,智識程度為高中肄業,家庭經濟生活勉持
等一切情狀,量處有期徒刑12年6月。並就沒收部分以:未
扣案之犯罪所得4萬1,600元,爰依刑法第38條之1第1項、第
3項規定宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收
時,追徵其價額。核其認事用法均無違誤,量刑及沒收亦稱
允當。
㈡被告上訴雖否認犯行,然其有前揭之犯行已如前述,其上訴
為無理由,應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
本案經檢察官鄭芸提起公訴,檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 1 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 廖建傑
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴威志
中 華 民 國 114 年 1 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒
刑者,得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或10年以上有期徒
刑,得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑
,得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年
以下有期徒刑,得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
TPHM-113-上訴-5751-20250108-1