Know99判決書

聲國

臺灣高等法院臺南分院

交付法庭錄音光碟

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 114年度聲國字第3號聲請人張靜梅上列聲請人與相對人農業部農田水利署等間請求國家賠償事件（本院113年度上國字4號），聲請交付法庭錄音光碟，本院裁定如下：　　主　文准於聲請人繳納費用後，交付本院113年度上國字第4號國家賠償事件於民國114年1月22日言詞辯論期日之法庭數位錄音光碟。聲請人就第一項所示法庭數位錄音光碟內容，不得散布、公開播送，或為非正當目的之使用。聲請費用由聲請人負擔。　　理　由一、聲請意旨略以：伊因聽力受損，為詳細確認筆錄內容是否正確及維護法律上利益，爰聲請交付本院113年度上國字第4號國家賠償事件於民國114年1月22日言詞辯論期日之法庭數位錄音光碟等語。二、按當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，得於開庭翌日起至裁判確定後6個月內，繳納費用聲請法院許可交付法庭錄音內容。當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，聲請交付法庭錄音內容時，應敘明理由，由法院為許可與否之裁定。法院受理前項聲請，如認符合聲請人要件，並在聲請期間內提出，且就所主張或維護法律上之利益已敘明者，除法令另有排除規定外，應予許可，法院組織法第90條之1第1項、法庭錄音錄影及其利用保存辦法第8條第1、2項分別定有明文。又持有法庭錄音內容之人，就取得之錄音內容，不得散布、公開播送，或為非正當目的使用，亦為法院組織法第90條之4第1項所明定。三、經查，聲請人為本院113年度上國字第4號國家賠償事件之當事人，為依法得聲請閱覽卷宗之人，業經本院查閱上開卷宗屬實；又聲請人已敘明聲請交付本院114年1月22日言詞辯論期日之法庭數位錄音光碟，係為維護其法律上利益，且本件無不予許可或限制聲請閱覽、抄錄或攝影卷內文書等應保密之事項，是本件聲請人之聲請，核無不合，應予准許。又聲請人就取得之法庭數位錄音光碟內容，依上規定，不得散布、公開播送，或為非正當目的使用，爰併予裁示以促其注意遵守，附此敘明。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　7 　　日　　　　　　　　　　民事第一庭　審判長法　官　王金龍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施盈志　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾鴻文上為正本係照原本作成。不得抗告。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　7 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　葉宥鈞

2025-02-07

TNHV-114-聲國-3-20250207-1

上易

臺灣高等法院花蓮分院

毀棄損壞

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 113年度上易字第14號上訴人即被告傅瓊儀上列上訴人因毀棄損壞案件，不服臺灣臺東地方法院112年度易字第194號中華民國113年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署111年度偵字第3035號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。傅瓊儀無罪。　　理　由壹、審判範圍之說明：一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收　　或保安處分之一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。二、原審判決認上訴人即被告傅瓊儀(下稱被告)毀損樹蘭2棵部分，係犯刑法第354條之毀損他人物品罪，另就起訴書所載被告毀損另6棵樹蘭、1棵楓樹及1棵芒果部分不另為無罪諭知。檢察官並未提起上訴。被告僅就判處有罪部分提起上訴，是本件審判範圍為原審判決有罪部分，原審判決不另為無罪諭知部分則不在本院審判範圍，先此敘明。　　貳、公訴意旨略以：被告明知在臺東縣○○市○○路0段000號房屋( 下稱○○路000號房屋)後方之空地(下稱本案空地)上裁種之樹蘭等植物，係告訴人林和誼（下稱告訴人）所裁種，竟基於毀損之故意，於民國111年5月22日9時許，未經告訴人之同意，徒手將本案土地上之樹蘭2棵連根拔除並棄置在現場，破壞植物原得生長之狀態而損壞，足以生損害於告訴人。因認被告涉犯刑法第354條之毀損他人物品罪嫌等語。參、按：一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。　　二、告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，自不得僅以告訴人之陳述作為有罪判決之唯一證據。所謂補強證據，係指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性(最高法院111年度台上字第1575號判決意旨參照)。三、刑法第354條之毀損罪，不僅須行為人客觀上有毀損他人物品之行為，主觀上亦須有毀損他人物品之不法犯意，始足當之。肆、公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於於偵訊中之供述、告訴人於警詢及偵訊中之指訴、刑案現場照片等資料，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何犯行，辯稱：我認為應該判無罪，這件事情是發生在我臺東縣○○市○○路住家( 址詳卷，下稱被告○○路住家)前面，不是發生在○○路000號房屋後方的本案空地，地點不一樣，這是被告○○路住家要出入，擋到我要去○○路房屋倉庫的路，我才拔掉，住家四周環境雜草隨手移除，是很自然的事情，我不知道整理住家旁邊的環境，竟然會被起訴，而且發生的時間也不一樣，我不知道那是告訴人種植的，就隨手拔除那兩棵樹蘭。○○路000號房屋後方倉庫、防空洞、本案空地與被告○○路住家前方的空地是相連的；與告訴人簽訂租約，載明使用範圍僅○○路000號房屋而已，與該屋所在土地無關。告訴人跑到別人的家裡去種植，那就是竊佔罪，我們屋主怎麼不能去拔掉；我於原審說願意認罪，是指我承認當時整理庭院時在拔草的時候，有拔到兩棵樹蘭部分，我也不知道那是什麼樹，我不知道那是他種植的，那兩棵樹蘭告訴人也無法證明是他種植的，因為那裡也會自己長樹出來。我的認知是那是我們的地，別人不能隨便去種植，我沒有毀損的故意，我只是覺得認為那是雜樹擋住路，所以我就把它拔掉等語(本院卷第81、157、158 、161至163頁)。伍、經查：　　　一、告訴人與被告之○陳錫森(000年0月00日死亡)前於109年10月 15日(3年，至112年10月15日止)所簽署之「店房屋租賃契約書」，該契約書第一條即載明「甲方（指陳錫森）店房屋所在地及使用範圍臺東市○○路○段000號附圖示使用範圍：僅限於○○路000號建物，與該建物的土地面積無關」，特別排除租賃範圍包含中華路房屋所在土地之事實，有臺灣臺東地方檢察署(下稱臺東地檢)110年度偵字第2579號卷附上開契約書(函附圖)影本在卷可徵(該卷第24至36頁)，足見本案空地不在被告之○陳錫森原出租之範圍。二、再者，臺東縣○○市○○段00○00000地號等2筆縣有土地( 　　下稱00及00-00地號縣有土地)，有臺東縣○○市○○路0段000○0 00○000號等3戶私人建物在其上(騎樓部分則係佔用財政部國有財產署【下稱國產署】所管理臺東段00之00地號土地之國有土地，面積僅有20平方公尺)，各該建物所有權人為陳錫森、陳沘逸、陳逸民等3人，此3人與臺東縣政府並無租賃關係，現為占用管理，由臺東縣政府收取使用補償金，自104 年第1期起即有未完全繳足使用補償金之情形，有臺東縣臺東地政事務所110年11月18日東地所登記字第1100007765號函及附件、臺東縣政府110年12月8日府財產字第1100243925 號函及附件在卷可稽(110年度交查字第525號卷第57至63、6 5至71頁)。且被告○○路住家座落臺東縣○○市○○段0000地號土地(下稱00-0地號土地)，為私人土地，並非縣有土地等情，有臺東縣政府113年10月24日府財產字第1130234993號函在卷可證(本院卷第119頁)。又案發地點係告訴人承租之○○路房屋後院，亦係被告住處前方空地，且上開98及00-00地號縣有土地及被告○○路住家所在之00-0地號土地，彼此相連等情，有現案現場測繪圖1份、現場照片、地籍圖在卷可憑(偵卷第57、59至68頁，臺東地檢110年度交查字第525號卷第39 至45、63頁)，再予敘明。三、本案僅有告訴人之單一陳述，且本案刑案現場照片(關於樹蘭部分，偵卷第65、66、68頁)及告訴人提供隨身碟2022.5 錄影畫面亦無法證明告訴人之指訴為真，卷內又別無其他補強證據可資佐證，本案自難僅執告訴人之片面指述，遽認被告有本案毀損犯行：　㈠告訴人於原審固具結證稱：被告於111年5月21日15、16時許、5月22日6時許、9時許毀損植栽，並拍下植物在地之照片交與員警，及告訴人所稱之照片已附於偵卷，確有為數不少之植物倒伏在地，部分植物甚至有從中折斷之情形，但除此之外，並無其他補強證據足以擔保其陳述之真實性，經原審勘驗告訴人提供隨身碟2022.5錄影畫面，僅有被告與告訴人兩人對話，告訴人自行向警員表示被告剛剛才拔起來等語( 原審卷第142至143頁)，亦無法證明告訴人之指訴為真。　㈡被告固於警詢陳述：「有把他植栽拔起，因為他種的植物會影響我過去我倉庫的路徑」、「我用手把樹蘭1株拔起來」、「因為告訴人將樹蘭種在我要去的路」、「我覺得樹蘭不會死掉，因為告訴人馬上就種回去了」(偵卷第8至9、12至1 3頁)，再於原審陳述：「(對於警詢筆錄有何意見？)我　　當時看到有2棵樹種在我的道路上，我就把樹拔除了。我家那個地隨時都會雜草叢生，樹也很多。它幾天沒有除草就一　　大堆。我不知道是什麼樹，我看起來都是雜樹，是什麼樹我也不知道。我否認檢察官所起訴的犯罪事實，我沒有意識到樹是別人的。(對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？)我否認檢察官所起訴的犯罪事實，我只有拔2棵不知道是什麼樹的雜樹。」、「我當時覺得奇怪為何有樹擋住去我家倉庫的路，就順手拔了其中2棵樹，丟在原地。那2棵樹後來怎麼了，我不清楚，因為我辦完事就回家了，沒有再去注意了。　　」、「告訴人提出植物倒在地上的照片，我之前都沒有看過。告訴人用除草名義來種植物。告訴人這些擺在地上的植物，我根本連看都沒有看到，我是聽友人說告訴人在那邊把植物拿來拍照，但他(友人)不敢出來作證」、「我懷疑警察有無問過我警詢筆錄上所寫有幾顆植物被拔除的問題。我懷疑是否是警察事後自己編造。因為我去做筆錄的時候，我以為他的程序是要連續問幾次，還有幾次我都沒有確認筆錄內容，警察叫我簽名就簽名，反正我覺得筆錄寫的數量不符合實際狀況，『我就是只有拔2棵而已』。」、「我只有拔空地上的2棵植物，過後還有很多樹種在那邊地上，何時被拔除丟在地上我不知道，我那邊會有工人或小孩會進來」、「(妳拔的2棵樹為何植物？) 我不知道名字，可能就是樹蘭。」、「就靠近我路邊的2棵樹蘭，其他部分跟我無關」等語(原審卷第80、81、211、212、213、215頁)，綜合被告上開所述，被告固坦認有拔2棵可能是樹蘭之客觀行為，然究竟係何時與何地所為，均不清楚，且被告顯然否認有何毀損之故意，又與告訴人指訴之情節不同，能否逕認為是被告對被訴事實之自白，尚有疑問，自難認為可為本件告訴人陳述之適法補強證據。　㈢綜上，本案既無其他補強證據可佐證告訴人證述被告毀損2棵樹蘭之情節為真，自難僅憑告訴人之單一指述率論被告有毀損犯行。　四、又「不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分，民法第66條第2項有明文規定，某甲等在某乙所有地內侵權種植其出產物，當然屬於某乙所有，如果該項出產物經某甲等割取，即不能謂某乙未因其侵權行為而受損害。」（最高法院 31年上字第952號民事判決意旨參照），故甲竊佔Ａ之土地種植玉米，嗣乙向Ａ承租該土地種植農作物，乙為種植農作物，雇請不知情之丙用推土機將甲種植之玉米推平，毀棄損壞約0.5公頃，損失10公噸玉米，甲固犯竊佔罪，惟告訴權應從形式上審查，甲種植之玉米為乙推平，自屬直接受害之人，而應認有告訴權。但甲竊佔Ａ之土地種植玉米，參照最高法院31年上字第952號民事判決意旨，該玉米之所有權屬Ａ所有，今Ａ將該土地出租乙使用，種植農作物，乙對該土地之玉米自有處分權，其將玉米推平以利耕作之行為，從而乙不負毀損罪責（詳法務部（75）法檢（二）字第1013號函釋意旨），足見出產物尚未與不動產分離者，屬不動產之部分，所有權於屬不動產所有人，惡意占有人雖得對第三人主張出產物之權利，然不得對抗不動產之所有權人；故按「占有人對於占有物所有人以外第三人之占有請求權，並不因其係善意占有或惡意占有而有差異。占有人對於不動產出產物之取得，雖受有限制。惟占有人既受占有規定之保護，亦不容許『所有人』以外之第三人對於該占有不動產之出產物加以破壞。」（最高法院84年度台上字第46號民事判決意旨參照）、「是物之占有人，縱令為無合法法律關係之無權占有，然其占有，對於『物之真正所有人』以外之第三人而言，依同法第 962條及上開法條之規定，仍應受占有之保護。」（最高法院85年度台上字第1400號民事判決意旨參照），亦即惡意占有人對於不動產之出產物，如遭第三人侵奪，仍得主張保護，然不得對抗所有權人。經查：　㈠參照上開臺東縣政府110年12月8日府財產字第1100243925號函所示可知，00及00-00地號縣有土地係由建物所有權人陳錫森、陳沘逸、陳逸民等3人占用管理，被告之○陳錫森既於 000年0月00日死亡，依○○關係來看，在本案土地(00及00-00 地號縣有土地)點交臺東縣政府之前，被告認本案土地(00及 00-00地號縣有土地)係其占有管理(對臺東縣政府而言，仍屬無權占有)尚堪採信。　㈡民法第962條規定之占有保護請求權，於無權源之占有人亦得主張之。如果占有被不法侵害，占有人即非不得依侵權行為之法則，請求賠償其所受之損害（最高法院74年度台上第75 2號民事判決意旨參照）。本案土地(00及00-00地號縣有土地)既然不在被告之○陳錫森原出租之範圍，本案樹蘭2棵又係告訴人未經臺東縣政府及被告同意，自行種植在本案土地上，縱被告對臺東縣政府而言屬無權占有人，然在本案土地尚不能否認被告有占有管理之事實，而得行使民法第960條之自力救濟權。從而，被告縱有將告訴人樹蘭2棵連根拔除，然被告係認為告訴人種植2棵樹蘭擋路因而拔掉，以排除侵害，係行使占有人之權利，亦難認有毀損罪之犯意，尚難遽以毀損罪論處。　　五、綜上事證，本件尚難僅執告訴人之片面指述，遽認被告有前揭檢察官起訴之毀損告訴人所有之樹蘭2棵。縱認被告有毀損2棵樹蘭，亦係行使占有人之權利，難認有毀損罪之犯意，自應為被告此部分無罪之諭知，原審疏未詳察，認定被告毀損告訴人所有之樹蘭，而對被告遽予論罪科刑，即有未洽。被告上訴否認毀損犯行，指原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，就此部分為無罪之諭知，以示慎斷。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項前段，作成本判決。本案經檢察官洪清秀提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　7 　　日　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　林慧英　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李水源以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　11　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐文彬

2025-02-07

HLHM-113-上易-14-20250207-1

勞聲

臺灣高等法院

交付法庭錄音光碟

臺灣高等法院民事裁定 114年度勞聲字第4號聲請人吉騰連合工程股份有限公司法定代理人雷德威訴訟代理人何念屏律師上列聲請人因與相對人張駿紘間請求給付工資等事件（本院113 年度勞上易字第85號），聲請交付法庭錄音光碟，本院裁定如下：　　主　文准予交付聲請人本院一一三年度勞上易字第八十五號請求給付工資等事件於民國一百一十四年一月三日準備期日之法庭錄音光碟。聲請人就第一項所示法庭錄音光碟內容，不得散布、公開播放，或為非正當目的使用。聲請費用由聲請人負擔。　　理　由一、按當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，得於開庭翌日起至裁判確定後6個月內，繳納費用聲請法院許可交付法庭錄音內容，法院組織法第90條之1第1 項前段定有明文。又當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，聲請交付法庭錄音內容時，應敘明理由，由法院為許可與否之裁定；且持有法庭錄音內容之人，就取得之錄音內容，不得散布、公開播放，或為非正當目的使用，亦為法庭錄音錄影及其利用保存辦法第8條第1項、法院組織法第90條之4第1項所明定。　　二、經查，本件聲請人為本院113年度勞上易字第85號請求給付工資等事件之當事人，以當事人開庭之部分陳述未記入筆錄，為確認筆錄記載之正確性，並為主張及維護聲請人之法律上利益為由，聲請交付該事件民國114年1月3日準備程序期日之法庭錄音光碟。本院審酌聲請人為上開事件之當事人，為依法得聲請閱覽卷宗之人，復已敘明聲請交付法庭錄音以維護其法律上利益之理由，核無不合，應予准許。惟聲請人依法就取得之法庭數位錄音光碟內容，不得散布、公開播放，或為非正當目的使用，併予說明。三、據上論結，本件聲請為有理由。爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　勞動法庭　　　　　　　　　　　審判長　法　官　郭顏毓　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳心婷　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳容蓉正本係照原本作成。不得抗告。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　林桂玉

2025-01-22

TPHV-114-勞聲-4-20250122-1

金上訴

臺灣高等法院高雄分院

詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第793號　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度金上訴字第794號　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度金上訴字第795號上訴人即被告李首辰上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度金訴字第579、753、806號，中華民國113年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第5643、12876 、21682號，追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第 29527號，移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第25 681號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，而上訴人即被告李首辰（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，有送達證書、本院報到單在卷可稽（參本院卷第91、93、110頁），就本判決所引用各項傳聞證據均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、本案經本院審理結果，認原審判決核無不當，應予維持，並引用原審判決書之記載（如附件）。三、被告上訴意旨略以：被告固有收取涂Ｏ如、陳Ｏ瀅之帳戶（下稱本案帳戶）交付予同案被告陳彥霖，然此僅係幫助詐欺取財之客觀行為，依卷內證據並無法顯現被告認知其所交付之帳戶，將作為三人以上共同詐欺取財犯罪之用，被告亦無共同犯罪之意，自無犯意聯絡、行為負擔之可言，原審論以三人以上共同犯詐欺取財罪之共同正犯，顯有違誤，請撤銷原判決，改論以幫助犯云云。四、上訴駁回之論斷：　㈠按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內。又詐欺集團為實行詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共同正犯僅分擔實行其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；是以部分詐欺集團成員縱未直接對被害人施以詐術，如有接收人頭帳戶金融卡、測試、回報供為其他成員實行詐騙所用，或配合提領款項，從中獲取利得，餘款交付其他成員等行為，所為均係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節。　㈡被告上訴固主張：只有受同案被告陳彥霖之指示，交付本案帳戶等客觀之幫助行為，無共同犯罪之犯意云云。然被告前曾多次將本案以外之其餘帳戶等資料交付予陳彥霖，並分別經法院判決成立幫助詐欺罪及幫助洗錢罪等情，有臺灣高雄地方法院112年度金簡上字第83號、112年度金簡字第751號判決書在卷可參，顯見被告多次依同案被告陳彥霖之指示，交付他人或自己所有之金融帳戶資料。參諸同案被告陳彥霖供稱：我的高中學長莊詠豪說他在玩虛擬貨幣，需要很多的銀行帳戶來做交易，他問我身邊的朋友中，有沒有缺錢的人，或是手上有多的沒在使用的銀行帳戶可以租給他，剛好被告缺錢，於是被告把他名下的帳戶租給莊詠豪，一本帳戶多少錢是由莊詠豪跟被告去談的等語（見原審金訴579號之偵一卷第65頁、原審金訴806號之警卷第30至31頁），且被告亦供稱：陳彥霖說他在做虚擬貨幣資金生意，需要用到銀行帳戶，所以他請我詢問周遭的人是否有要出租銀行帳戶，於是我就詢問涂Ｏ如有沒有想要出租銀行帳戶，涂Ｏ如說他想要出租帳戶，於是我就介紹涂Ｏ如與陳彥霖認識，讓他們2個人自己談，他們談好之後，由涂Ｏ如將他的銀行帳戶交給我，由我轉交給陳彥霖使用；我知道涂Ｏ如有拿到錢，但我不知道他拿到多少錢等語（見原審金訴806號之警卷第20至21頁），顯見被告知悉出租帳戶是可以獲利的，此情與同案被告陳彥霖上開所述吻合，足見同案被告陳彥霖之證述可信度甚高，且無設詞誣陷被告之動機，所述應值採信。從而，被告雖未參與詐欺取財、洗錢行為之全程，且與其他成員間亦未必有直接之犯意聯絡，然其收取並轉交本案帳戶資料，以供詐欺集團成員用以詐騙被害人匯款至本案帳戶，藉此掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向，此為詐欺集團詐取被害人財物、取得贓款之全部犯罪計畫中之重要行為，又被告主觀上有交付帳戶以營利之意思，且其已預見交付本案帳戶之行為，有使詐欺集團收取贓款並躲避查緝之可能，竟仍決意依指示收取涂Ｏ如、陳Ｏ瀅之本案帳戶，並轉交給同案被告陳彥霖，使本案之詐欺集團得以順利完成詐欺、洗錢之犯罪計畫，足徵其係基於自己犯罪之意思參與該詐欺集團之分工，自應與本件詐欺集團其他成員論以共同正犯，而就各該成員之犯行共同負責。且被告就收受本案帳戶事宜，有與同案被告陳彥霖、莊詠豪實際聯繫接觸，業如前述，顯見就被告之認知，除了自己之外，至少有同案共犯莊詠豪、陳彥霖等2人參與該詐欺取財、洗錢之犯行，故其所認知之參與分工人員人數至少已達3人，而合於刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財之加重要件。故被告上訴辯稱：只有幫助犯意，無共同犯三人以上詐欺取財之犯行云云，即無理由。　㈢原審認為被告罪證明確，並審酌被告以上開方式實施詐欺犯行、製造金流斷點，使詐欺所得之去向與所在難以追查，價值觀念顯有偏差，不僅侵害被害人（告訴人）之財產利益，更影響社會秩序、破壞人際間信賴關係，所為實屬不該。復審酌被告僅坦承幫助洗錢之罪名，惟否認其餘犯行之犯後態度，且迄今尚未與被害人達成和解，犯罪所生損害未獲填補。另衡酌被告自承其智識程度、工作、收入、生活情狀等節、刑法第57條之各款事由等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年10月、1年10月、1年6月、1年6月，並定應執行刑2年2月，及說明不予宣告沒收之理由。經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認共同犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。五、又被告行為後，洗錢防制法於113年8月2日修正施行，經比較新舊法後，固以新法（洗錢防制法第19條第1項）之規定，有利於被告。惟被告所犯之罪，依想像競合犯之規定，而從一重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷，該罪之法定刑下限亦未輕於新法洗錢罪之法定刑下限，無輕罪封鎖作用可言，是原審判決雖未及比較新舊法，逕論處加重詐欺取財罪刑，顯於判決結果並無影響，自不構成撤銷改判之事由，附此敘明。六、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，已如前述，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368、371、373條，判決如主文。本案經檢察官李賜隆、陳永章提起公訴、檢察官鄭博仁追加起訴、檢察官劉俊良移送併辦，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李政庭　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王俊彥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭蘭蕙附件：臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度金訴字第579號 112年度金訴字第753號 112年度金訴字第806號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　李首辰　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　選任辯護人　矯恆毅律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第564 3號、第12876號、第21682號）、追加起訴（112年度偵字第2952 7號），及移送併辦（112年度偵字第25681號），本院合併審理，判決如下：　　主　文李首辰犯如附表三編號1至4主文欄所示之各罪，各處如附表三編號1至4主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月。　　事　實一、李首辰已預見詐欺集團係利用他人提供之金融機構帳戶作為遂行詐欺取財犯行及掩飾、隱匿他人犯罪所得之去向與所在之工具，仍基於縱使該結果發生亦不違背其本意之不確定故意，與陳彥霖（通緝中，待到案後另行審結）、莊詠豪（檢察官另案偵辦中）及詐欺集團不詳成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由李首辰於附表一所示之時間、地點，向附表一所示之人收取附表一所示之金融帳戶資料後，分別於附表一所示之時間、地點交付予陳彥霖。而詐欺集團不詳成員於如附表二所示之時間，以附表二所示方式詐騙附表二所示之人，致其等均陷於錯誤，因而依指示於附表二所示之時間，分別將如附表二所示之款項匯至附表二所示之第一層帳戶，並遭詐欺集團成員轉出至附表二所示之第二層帳戶（即李首辰所收取之附表一所示之金融帳戶），再轉出至其他帳戶，而生掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在之結果。二、案經郭Ｏ綺訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊、楊Ｏ文訴由桃園市政府警察局中壢分局、劉Ｏ卿訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。　　理　由壹、證據能力：一、被告李首辰之辯護人爭執證人即同案被告陳彥霖於本院112 年度金訴字第579號【下稱金訴579號】偵查中未經具結之證述、本院112年度金訴字第806號【下稱金訴806號】警詢時之證述，認為均係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力（見金訴579號之院卷第94頁、金訴806號之院卷第53至54 頁），惟查：（一）按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3 款定有明文。次按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13 次刑事庭會議意旨參照）。（二）經查，證人陳彥霖於本院審理中經合法傳喚未到庭，且業經本院發布通緝等情，有本院通緝書、送達證書、113年3 月7日刑事報到單、臺灣高等法院通緝紀錄表在卷可稽（金訴579號之院卷第53至55頁、147頁、161頁、217至219 頁），已難期待證人陳彥霖有到庭作證之可能，足認其目前所在不明，客觀上不能受詰問。又證人陳彥霖於警詢及偵查中所為之陳述內容，係其向被告收取附表一所示金融帳戶資料之事實經過，均為證明犯罪事實存否所必要。本院審酌上開證人於警詢及偵查之證述，依筆錄記載內容，係採取一問一答方式，且陳述時點距離案發時間較近，記憶較為清晰，並於接受詢問後簽名確認筆錄記載內容無訛，復無證據證明於警詢及偵訊過程中有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等外力干擾情形，足認上開證人警詢及偵查中之陳述，客觀上具有可信之特別情況，且係有發見真實之需求並有重要關係，而為證明被告犯罪事實之存否所必要，依前開規定及說明，應認上開證人前揭警詢及偵查中之證述，均具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4於審判外之陳述，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除有爭執之上開部分外，均經本院審理時予以提示並告以要旨，當事人均表示同意有證據能力（見金訴579號之院卷第94頁、本院112年度金訴字第753號【下稱金訴753號】之院卷第47至48頁、金訴80 6號之院卷第53至54頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。三、本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：　　　　訊據被告否認有何三人以上共同詐欺取財及洗錢犯行，辯稱：我認為我只是幫助詐欺跟幫助洗錢等語（見金訴579號之院卷第167頁、金訴753號之院卷第103頁、金訴806號之院卷第111頁）；辯護人另為被告辯護稱：①被告於本院112年度金簡上字第108號案件中，係於民國111年1月15、16日間向友人張詠竣收取金融帳戶資料後，前往臺中交付給陳彥霖，而陳Ｏ瀅所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之帳戶資料，亦係於該次一併交付予陳彥霖，為同一提供帳戶之單一幫助行為，故金訴579號部分應為本院112年度金簡上字第108號判決之確定判決效力所及，而應為免訴判決；② 被告於本院112年度金簡字第751號案件中，將自己所有之中國信託商業銀行、兆豐商業銀行、國泰世華商業銀行之金融帳戶金融卡及密碼，前往臺中交付給陳彥霖，而涂Ｏ如所有之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之存摺、金融卡、網路銀行帳號及密碼，亦係於該次一併交付予陳彥霖，兩者為裁判上一罪之同一案件，故金訴806號部分應為本院112年度金簡字第751號判決之確定判決效力所及，而應為免訴判決；③金訴 806號部分係被告向涂Ｏ如收取國泰世華商業銀行帳號000000 000000號帳戶、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之帳戶資料再交付給陳彥霖，而金訴753號部分則為被告向涂Ｏ如收取國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶之帳戶資料再交付給陳彥霖，兩者具裁判上一罪關係，而金訴80 6號部分係112年10月30日繫屬於本院，金訴753號部分則係1 12年12月6日方係屬於本院，則金訴753號部分應為不受理判決等語（見金訴579號之院卷第97至101頁、金訴806號之院卷第57至62頁、金訴753號之院卷第51至54頁）。經查：一、被告有向附表一所示之人收取附表一所示之金融帳戶資料，並轉交給陳彥霖（惟被告及其辯護人爭執附表一編號2所示交付金融帳戶資料予陳彥霖之地點，詳後述）。又詐欺集團成員以附表二所示之時間、方式，詐騙如附表二所示之人，致其等陷於錯誤，於附表二所示時間，將附表二所示之金額，分別匯至附表二所示之第一層帳戶，並遭詐欺集團成員轉出至附表二所示之第二層帳戶，再轉出至其他帳戶等情，為被告所不爭執（見金訴579號之院卷第91至92頁、金訴753號之院卷第43至44頁、金訴806號之院卷第49至51頁），且有證人即同案被告陳彥霖於警詢及偵查中之證述（見金訴579 號之偵一卷第63至79頁、金訴806號之警卷第29至33頁）、證人陳Ｏ瀅於警詢及偵查中之證述（見金訴579號之警卷第13 至19頁、偵二卷第13至17頁、併案偵卷第15至19頁）、證人涂Ｏ如於警詢及偵查中之證述（見金訴753號之警卷第29至34 頁、偵一卷第25至27頁、49至50頁、77至78頁、金訴806號之警卷第5至9頁、偵卷第107至109頁）、附表「證據出處」欄所示之證據在卷可佐，是此部分之事實，應堪認定。二、按金融帳戶為個人理財之工具，申請開設金融帳戶並無任何特殊之限制，一般民眾皆可以自由申請開戶，並得同時在不同金融機構申請多數帳戶使用，乃眾所週知之事實，除非係從事不法行為規避責任者，應無使用他人之帳戶從事金融往來之必要；尤以詐欺集團犯罪頻傳，該等犯罪多數均係利用他人帳戶作為詐欺所得財物之出入帳戶，業經媒體廣為披載，政府機構亦多方宣導，提醒民眾勿輕易提供金融帳戶予他人，或任意受託提領、轉匯款項，以免成為協助或與他人共同犯罪之工具，是依一般人通常之知識、智能及經驗，當可認知若見某人不以自己名義申請開戶，反而借用他人之金融帳戶，多係欲藉該帳戶取得不法犯罪所得，應能合理懷疑可能與詐欺集團犯罪相關，進而對於該等帳戶將可能用以收受不法所得後，製造金流斷點，致無從追查不法款項之去向，當有合理之預見。而被告於收取並轉交附表一所示之金融帳戶資料時，已為年滿29歲之成年人，又自述學歷為大學肄業，本案發生前曾從事保全、計程車、加工區等工作（見金訴 579號之院卷第90頁、193頁），可知被告為具有一定學識、社會經驗之人，對於上情，已難偽稱不知。又被告於偵查中供稱：（問：你們交帳戶給陳彥霖，陳彥霖有給你們什麼好處嗎？）沒有，當時我有問他說，這個沒有什麼風險或損失嗎？他跟我說如果因為帳戶出問題，他一個人賠償新臺幣（下同）50萬，但是也沒有；（問：你交帳戶給陳彥霖，有無想到陳彥霖會拿你的帳戶作不法使用？）我有問他，他也回我說不會怎樣放心啦，結果真的怎樣了等語（見金訴753號之偵一卷第78頁），可知被告對於陳彥霖可能會將金融帳戶資料用作不法使用初始即有所懷疑，足徵被告對於所收取並轉交予陳彥霖之金融帳戶可能成為他人實施詐欺取財及洗錢犯罪之工具，理應有所預見。三、被告及其辯護人固辯稱被告之本案行為僅成立幫助犯等語，惟查：　　（一）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內。又詐欺集團為實行詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共同正犯僅分擔實行其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；是以部分詐欺集團成員縱未直接對被害人施以詐術，如有接收人頭帳戶金融卡、測試、回報供為其他成員實行詐騙所用，或配合提領款項，從中獲取利得，餘款交付其他成員等行為，所為均係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節。（二）被告供稱其係因陳彥霖之指示，方收取附表一所示之金融帳戶資料等語（見金訴579號之警卷第7至8頁、金訴806號之警卷第20至21頁），又被告曾於111年10月6日至同年10 月29日間，將其所有之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶之存摺、提款卡（含密碼）、網路銀行帳號及密碼以「空軍一號客運」寄送給陳彥霖，以及於110年10月28日14 時54分前某時許，將其所有之中國信託商業銀行帳號0000 00000000號、兆豐商業銀行帳號00000000000號、國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶之金融卡（含密碼）交付予陳彥霖，並分別經本院以112年度金簡上字第83號、112年度金簡字第751號判決成立幫助詐欺罪及幫助洗錢罪等情，有各該判決書可參，顯見被告係多次依陳彥霖之指示，將他人或自己所有之金融帳戶資料交付給陳彥霖。又陳彥霖供稱：我的高中學長莊詠豪說他在玩虛擬貨幣，需要很多的銀行帳戶來做交易，他問我身邊的朋友中，有沒有缺錢的人，或是手上有多的沒在使用的銀行帳戶可以租給他，剛好被告缺錢，於是被告把他名下的玉山銀行帳戶存摺、提款卡及網路銀行帳號、密碼租給了莊詠豪；收一本帳戶多少錢是由莊詠豪跟被告去談的等語（見金訴57 9號之偵一卷第65頁、金訴806號之警卷第30至31頁），參以被告供稱：陳彥霖說他在做虚擬貨幣資金生意，需要用到銀行帳戶，所以他請我詢問周遭的人是否有要出租銀行帳戶，於是我就詢問涂Ｏ如有沒有想要出租銀行帳戶，涂Ｏ如說他想要出租帳戶，於是我就介紹涂Ｏ如與陳彥霖認識，讓他們2個人自己談，他們談好之後，由涂Ｏ如將他的國泰世華銀行、中國信託銀行帳戶的存摺、提款卡及網路銀行帳戶、密碼交給我，由我轉交給陳彥霖使用；我知道涂Ｏ如有拿到錢，但我不知道他拿到多少錢等語（見金訴806 號之警卷第20至21頁），可知被告知悉出租帳戶是可以獲利的，而此情與陳彥霖上開所述吻合，足見陳彥霖之證述可信度甚高。另被告雖稱其不認識莊詠豪（見金訴753號之院卷第43頁），然衡以陳彥霖業已於本案中坦承犯行（見金訴579號之偵一卷第65至67頁），應無設詞誣陷被告之動機，其所述應值採信。從而，被告雖未參與詐欺取財、洗錢行為之全程，且與其他成員間亦未必有直接之犯意聯絡，然其收取並轉交金融帳戶資料，以供詐欺集團成員用以詐騙被害人匯款至上揭金融帳戶，藉此掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向，此為詐欺集團詐取被害人財物、取得贓款之全部犯罪計畫中之重要行為，又被告主觀上有交付金融帳戶資料以營利之意思，且其已預見交付金融帳戶之行為，有使詐欺集團收取贓款並躲避查緝之可能，竟仍決意依指示收取附表一所示帳戶資料，並轉交給陳彥霖，使本案之詐欺集團得以順利完成詐欺、洗錢之犯罪計畫，足徵其係基於自己犯罪之意思參與該詐欺集團之分工，自應與本件詐欺集團其他成員論以共同正犯，而就各該成員之犯行共同負責。四、再者，現今詐欺集團為實行詐術騙取款項，蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，詐得贓款後亦層層轉遞，各犯罪階段緊湊相連，而仰賴多人縝密分工，相互為用，方能完成集團性犯罪，而難以僅1、2人完成犯罪。本案被告就收受帳戶事宜，有與陳彥霖、莊詠豪實際聯繫接觸，業如前述，顯見就被告之認知，除了自己之外，至少有莊詠豪、陳彥霖等2人參與該詐欺取財、洗錢之犯行，故其所認知之參與分工人員人數至少已達3人，而合於刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財之加重要件。　　五、辯護人復稱本案有應為免訴及不受理判決之情形等語，然查：（一）按案件有左列情形之一者，應諭知免訴之判決：一、曾經判決確定者，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此係指同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。次按案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：二、已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴，刑事訴訟法第303條第2款亦有明文。至於所謂同一案件，係指被告相同，犯罪事實亦相同者，包括事實上一罪、法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯）。又刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。（二）觀諸本院112年度金簡上字108號判決之犯罪事實（見金訴 579號之院卷第109至116頁），該案之被害人為陳Ｏ德，與金訴579號部分之被害人郭Ｏ美、郭Ｏ綺已不相同，並非侵害同一個人財產法益。況該案中被害人陳Ｏ德受騙而匯款之時間係111年2月23日，至金訴579號部分之被害人郭Ｏ美、郭Ｏ綺，則係分別於111年2月8日、111年2月11日，兩者已間隔相當之時間。又被告於本院112年度金簡上字108號案件中，係於111年1月15日、16日間，在高雄市○鎮區○○○ 路0000號，向張詠竣收取其所有之中國信託商業銀行帳號 000000000000號帳戶之提款卡（含密碼）、網路銀行帳號及密碼等資料，並於同年2月23日前之某日，在臺中市○區 ○○○街000巷0號，將該帳戶資料交付予陳彥霖。至本案之金訴579號部分，被告係於111年1月底某日，在高雄市三民區某處向陳Ｏ瀅收取向收取如附表一編號2所示之帳戶資料。就此，被告於本院審理時固稱：交付帳戶資料的地點是臺中工學二路等語，辯護人復為被告辯護稱：被告當時是將陳Ｏ瀅及張詠竣的存摺一起交給陳彥霖等語（見金訴5 79號之院卷第88頁），然查，關於將陳Ｏ瀅所有帳戶資料交付予陳彥霖之經過，被告於金訴579號中首次之警詢時供稱：我是在今年（按：即111年）1月底，當時我前往高雄左營高鐵站載陳彥霖，並於陳彥霖搭上車後，我便將陳Ｏ瀅的中國信託帳戶之存摺、提款卡、網路銀行帳號及密碼交給陳彥霖等語（見金訴579號之警卷第8頁），衡諸此等供述係被告在到案之初、較無時間衡量利害關係之情況下所為，應值採信，且亦與陳彥霖於偵查中證稱：（問：李首辰說去年1月間你從臺中來高雄找他，他開車去高鐵站載你，他在車上把陳Ｏ瀅中信帳戶存摺、提款卡及網銀密碼交給你有無意見？）我沒有意見，他交給我後，我再轉交給莊詠豪等語（見金訴579號之偵一卷第65頁），互核相符，堪認被告向陳Ｏ瀅收取帳戶資料後，係於高雄左營高鐵站交付予陳彥霖，被告嗣後改稱係與張詠竣之帳戶資料一同於臺中交付予陳彥霖，顯不可採。綜合上述，金訴579號部分之犯罪事實既與本院112年度金簡上字108號有前述相異之處，尚難認與本院112年度金簡上字108號屬同一案件，此部分是自不受該案判決效力所及，而無從為免訴之判決。（三）觀諸本院112年度金簡字751號判決之犯罪事實（金訴806 號之院卷第75至79頁），該案之被害人為周Ｏ瑋，與金訴8 06號部分之被害人劉Ｏ卿已不相同，並非侵害同一個人財產法益。況該案之被害人周Ｏ瑋受騙而匯款之時間係110年 10月28日，而金訴579號部分之被害人劉Ｏ卿，則係於110 年11月10日，兩者已間隔相當之時間。又於本院112年度金簡字751號案件中，被告於110年10月28日14時54分前某時許，將其所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號、兆豐商業銀行帳號00000000000號、國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶之金融卡（含密碼）交付予陳彥霖；而本案之金訴806號部分，被告係110年10月間，在高雄市○○區○○路000號之不老松按摩店向涂Ｏ如收取附表一編號1所示之帳戶資料後，前往臺中轉交給陳彥霖，就此陳彥霖稱：被告缺錢，於是他也將帳戶資料租給了莊詠豪，「之後隔了一陣子」，莊詠豪又問我說我這邊周遭的人還有沒有銀行帳戶可以租給他，我有把這件事跟被告說，「後來」被告就跟我說他有一個女性朋友涂Ｏ如有興趣出租銀行帳戶，於是我就叫被告先去跟涂Ｏ如拿銀行帳戶存摺、提款卡及網路銀行帳號、密碼，剛好過沒兩天，被告上來臺中找我，被告就順便把涂Ｏ如兩家銀行帳戶資料拿給我，之後莊詠豪是到我工作的地方來跟我拿涂Ｏ如的東西等語等語（金訴806號之警卷第31頁），此與被告自承：我的帳戶跟涂Ｏ如的帳戶是不同時地交給陳彥霖等語（金訴753號之偵一卷第78頁），互核相符，顯見被告交付自己所有帳戶資料給陳彥霖，與交付涂Ｏ如之帳戶資料給陳彥霖，係於不同時間先後為之。綜合上述，金訴806號部分之犯罪事實既與本院112年度金簡字751號有前述相異之處，尚難認與本院112年度金簡字751號屬同一案件，此部分是自不受該案判決效力所及，而無從為免訴之判決。（四）金訴806號部分係於112年10月30日繫屬於本院，而金訴75 3號部分則於112年12月6日繫屬於本院等情，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，然金訴806號部分之被害人為劉Ｏ卿，而金訴753號部分之被害人則為楊Ｏ文，兩者並非侵害同一個人財產法益。又告訴人劉Ｏ卿受騙而匯款之時間為110年11月10日及110年11月12日，與告訴人楊Ｏ文受騙而匯款之時間即110年11月3日有所落差。從而，尚難認金訴753號部分與金訴806號部分為同一案件，而無從就金訴753號部分為不受理之判決。六、從而，被告已預見詐欺集團係利用他人提供之金融機構帳戶作為遂行詐欺取財犯行及掩飾、隱匿他人犯罪所得之去向與所在之工具，卻仍依陳彥霖、莊詠豪之指示收取附表一所示之帳戶資料並予以轉交，被告為上開行為時，確實已預見其行為將導致詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺取財犯罪所得之洗錢犯罪發生，但仍容任其發生，被告主觀上具有三人以上共同詐欺取財、洗錢之不確定故意至明。七、至起訴書、追加起訴書雖認為被告主觀上具有詐欺取財、洗錢之「直接故意」，然均未能提出積極證據令本院形成被告主觀上確實係屬「明知」之確切心證，尚無法遽認被告主觀上係出於「直接故意」，併予敘明。八、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。　　　參、論罪科刑：一、被告行為後，刑法第339條之4第1項規定於112年5月31日修正公布，並自同年0月0日生效施行。然此次修正僅增訂第4 款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之加重事由，就該條項第1款至第3款之規定及法定刑均未修正，故前揭修正就被告所涉三人以上共同詐欺取財之犯行並無影響，即無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，逕行適用現行法之規定。又被告行為後，洗錢防制法增訂第15條之 1、第15條之2無故收集、提供金融帳戶罪，於112年6月14日公布，並於同年月00日生效施行。洗錢防制法第15條之1、第15條之2之構成要件與三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪顯然不同，故其性質並非優先適用之特別規定。又三人以上共同詐欺取財罪之保護法益包含個人財產法益，尚非洗錢防制法保護法益所能取代，是被告行為時既尚未有洗錢防制法第15條之1、第15條之2無故收集、提供金融帳戶罪之明文，本件即無刑法第2條第1項所謂行為後法律有變更，而需比較新舊法之情形。二、核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第2條第2款、同法第14條第1 項之洗錢罪。112年度偵字第21682號起訴書固則認被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，然本案被告所為，應論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，業如前述，惟二者之基本犯罪事實同一，且經本院當庭諭知被告此部分罪名（見金訴806號之院卷第111頁），保障當事人之訴訟權利，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。而併辦意旨書認被告所為係犯刑法第30條第1項前段、同法第339條第1項之幫助詐欺取財罪，以及刑法第30條第 1項前段、洗錢防制法第2條第2款、同法第14條第1項之幫助洗錢罪，亦屬誤會，併此敘明。三、被告與陳彥霖、莊詠豪及其等所屬詐欺集團成員，就前揭三人以上共同詐欺取財犯行及洗錢犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告就附表二編號1至4所為，均係以一行為，同時觸犯三人以上共同詐欺取財及洗錢罪，應依想像競合犯規定，均從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。被告就附表二編號1至4所示之犯行，係侵害不同被害人之財產法益，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。四、至檢察官移送併辦部分（即臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第25681號），指告訴人郭Ｏ美另有遭詐騙並匯款「10萬元」、「10萬元」、「20萬元」之部分，則為本案（附表二編號1）起訴效力所及，本院自得併予審理。五、按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。被告行為後，洗錢防制法第16條第2項業於112年6月1 4日經總統修正公布，並自同年月00日生效。修正前原規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較修正前後之法律，修正前不需偵查及審判中均自白，且不需歷次審判中均自白，而依新法必須偵查及審判中均自白，且必須歷次審判中均自白，始符合減刑之要件，新法對於減刑要件較為嚴格，應以被告行為時之法律即修正前洗錢防制法第16條第2項之規定對其較為有利，應適用修正前之洗錢防制法第16條第2項規定。查被告於本院審理時坦承幫助洗錢之犯行（見金訴579號之院卷第167頁、金訴753號之院卷第103頁、金訴806號之院卷第 111頁），原得減輕其刑，惟依前揭說明，被告上開犯行，係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於後述量刑時，將併予審酌。六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以上開方式實施詐欺犯行、製造金流斷點，使詐欺所得之去向與所在難以追查，價值觀念顯有偏差，不僅侵害附表二所示之人之財產利益，更影響社會秩序、破壞人際間信賴關係，所為實屬不該。復審酌被告僅坦承幫助洗錢之罪名，惟否認其餘犯行之犯後態度，且迄今尚未與附表二所示之人達成和解，犯罪所生損害未獲填補。另衡酌被告自承其智識程度、工作、收入、生活情狀等節（因涉及個人隱私，故不予揭露）、刑法第57條之各款事由等一切情狀，分別量處如附表三主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。肆、沒收部分：一、卷內尚無證據證明被告有因本案犯行而獲取報酬，自無犯罪所得宣告沒收或追徵之問題。二、另按犯洗錢防制法第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之，同法第18條第1項前段固定有明文，而其立法理由係為沒收洗錢行為標的之財物或財產上利益，惟該條文並未規定「不論屬於犯罪行為人與否」均沒收之，自仍以屬於被告實際管領者為限，始應予以沒收。經查，附表二所示之詐欺、洗錢款項，均已遭轉出至其他帳戶，已非在被告實際管領之中，揆諸前揭說明，自無由依洗錢防制法第18條第1項前段規定諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官李賜隆、陳永章提起公訴、檢察官鄭博仁追加起訴、檢察官劉俊良移送併辦，檢察官劉河山到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4　　月　　18　　日　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　胡慧滿　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡有亮　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴筌宇以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李方云附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。附表一：編號金融帳戶資料提供者提供之金融帳戶資料被告收取及交付金融帳戶資料之時間及地點 1 涂Ｏ如 1.國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶之存摺、金融卡、網路銀行帳號及密碼 2.中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之存摺、金融卡、網路銀行帳號及密碼 110年10月間，在高雄市○○區○○路000號之不老松按摩店向涂Ｏ如收取後，前往臺中轉交給陳彥霖。 2 陳Ｏ瀅中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之存摺、金融卡、網路銀行帳號及密碼 111年1月底某日，在高雄市三民區某處向陳Ｏ瀅收取，幾日後於高雄左營高鐵站轉交給陳彥霖。附表二：編號告訴人/被害人詐騙方式第一層帳戶匯入第一層帳戶之時間及金額第二層帳戶匯入第二層帳戶之時間及金額證據出處備註 1 被害人郭Ｏ美不詳詐欺集團成員於110年09月16日22時39分許，以通訊軟體LINE暱稱「張張」、「張馨瑜」向郭Ｏ美佯稱：註冊OTC網站投資股票可以獲利云云，致郭Ｏ美陷於錯誤，而依指示匯款。謝淳凱所有之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶 111年2月8日11時41分，10萬元陳Ｏ瀅所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶 111年2月8日14時40分，100萬元 1.被害人郭Ｏ美於警詢時之指訴（金訴579號之警卷第21至25頁） 2.被害人郭Ｏ美與本案詐欺集團成員對話紀錄截圖照片、匯款紀錄、報案紀錄（金訴579號之警卷第87頁、第102至114頁） 3.合作金庫商業銀行草屯分行函暨附0000000000000號帳戶之開戶基本資料及交易明細（金訴579號之警卷第115至117頁） 4.陳Ｏ瀅名下中國信託銀行000000000000號帳戶之客戶基本資料及交易明細（金訴579號之警卷第118至124頁）臺灣高雄地方檢察署檢察官（下稱雄檢）112年度偵字第5643、12876號起訴書、雄檢112年度偵字第25681號併辦意旨書同上 111年2月8日11時42分，10萬元同上 111年2月8日11時47分，20萬元同上 111年2月8日12時43分，130萬元 2 告訴人郭Ｏ綺不詳詐欺集團成員於110年12月間，透過通訊軟體臉書與郭Ｏ綺聯繫後，改以通訊軟體LINE暱稱「林正盛」向郭Ｏ綺佯稱：可加入「Bit-C」、「Bit-C MY」等APP，以投資虛擬貨幣獲利云云，致郭Ｏ綺陷於錯誤，而依指示匯款。黃泓容所有之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶 111年2月11日15時28分，141萬元陳Ｏ瀅所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶 111年2月11日15時36分，45萬元 1.告訴人郭Ｏ綺於警詢時之指訴（金訴579號之偵二卷第61至62頁） 2.告訴人郭子绮與本案詐欺集團成員對話紀錄截圖照片、匯款紀錄、報案紀錄（金訴579號之偵二卷第63頁、第65至71頁、第77至79頁） 3.黃泓容名下合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶之開戶基本資料及交易明細（金訴579號之偵二卷第35至38頁） 4.陳Ｏ瀅名下中國信託銀行000000000000號帳戶之客戶基本資料及交易明細（金訴579號之偵二卷第39至46頁）雄檢112年度偵字第5643、12876號起訴書 111年2月11日15時41分，50萬元 3 告訴人楊Ｏ文不詳詐欺集團成員於110年10月初某時許，以臉書暱稱「賴靜靈」與楊Ｏ文聯絡，之後以LINE暱稱「sally」向楊Ｏ文佯稱：在「BANVEMY」交易所投資虛擬貨幣保證獲利云云，致楊Ｏ文陷於錯誤，而依指示匯款。廖彥凱所有之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶 110年11月3日11時20分，10萬元涂Ｏ如所有之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶 110年11月3日11時35分，19萬8,799元 1.告訴人楊Ｏ文於警詢時之指訴（金訴753號之警卷第55至59頁） 2.告訴人楊Ｏ文與本案詐欺集團成員對話紀錄截圖照片、匯款紀錄、報案紀錄（金訴753號之警卷第53、61、69至72、99至100頁、第82至84頁、第89至98頁） 3.合作金庫商業銀行雲林分行111年2月15日合金雲林字第1110000409號函暨廖彥凱帳戶基本資料、歷史交易明細查詢結果（金訴753號之警卷第101至116頁） 4.國泰世華商業銀行存匯作業管理部111年3月1日國世存匯作業字第1110026181號函暨涂Ｏ如帳戶基本資料、交易明細（金訴753號之警卷第117至121頁） 5.國泰世華商業銀行存匯作業管理部111年6月23日國世存匯作業字第1110108229號函暨涂Ｏ如帳戶基本資料、交易明細（金訴753號之偵一卷第11至14頁）雄檢112年度偵字第29527號追加起訴書 4 告訴人劉Ｏ卿不詳詐欺集團成員於110年10月25日17時許，以LINE暱稱「蔡曉玲」向劉Ｏ卿佯稱：在臺灣銀行上班，有内部消息，可介紹投資比特幣獲利云云，致劉Ｏ卿陷於錯誤，而依指示匯款。董耀聰所有之臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶 110年11月10日18時31分，2萬8,000元涂Ｏ如所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶 110月11月10日19時19分，14萬2,000元 1.告訴人劉Ｏ卿於警詢時之指訴（金訴806號之警卷第57至60頁） 2.臺灣土地銀行集中作業中心111年01月21日總集作查字第1111000599號函暨董耀聰帳戶基本資料、交易明細（金訴806號之警卷第63至84頁） 3.中國信託商業銀行股份有限公司111年4月21日中信銀字第111224839120447號函暨涂Ｏ如帳戶基本資料、交易明細（金訴806號之警卷第85至95頁） 4.告訴人劉Ｏ卿與本案詐欺集團成員對話紀錄截圖照片、報案紀錄（金訴806號之警卷第99至109頁）雄檢112年度偵字第21682號起訴書同上 110年11月12日12時58分，6萬5,000元同上 110年11月12日13時39分，86萬6,000元附表三：編號主文備註 1（即附表二編號1）李首辰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 112年度金訴字第579號部分 2（即附表二編號2）李首辰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 112年度金訴字第579號部分 3（即附表二編號3）李首辰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 112年度金訴字第753號部分 4（即附表二編號4）李首辰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 112年度金訴字第806號部分

2025-01-16

KSHM-113-金上訴-794-20250116-1

訴

臺灣橋頭地方法院

毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決 112年度訴字第441號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告張宗源選任辯護人陳建州律師被告傅瀞選任辯護人張鈐洋法扶律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2 年度偵字第21810 、21811 、22399 號），本院判決如下：　　主　文張宗源犯如附表壹編號一所示之罪，處如該表編號一「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。其餘被訴部分無罪。傅瀞犯如附表壹編號一至二所示之貳罪，各處如該表編號一至二「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾壹月。其餘被訴部分無罪。　　事　實一、張宗源與傅瀞前為同居男女朋友關係，其等均明知4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，傅瀞亦明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同或由傅瀞單獨為下列行為：　㈠張宗源與傅瀞共同基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以營利之犯意聯絡，於民國112 年6 月2 日14時15分許，在其等位於高雄市○○區○○街00巷00號之居所（下稱本案居所），與搭乘楊仁傑所騎乘機車至該處之陳瑩棋見面（無證據證明雙方事先有先使用行動電話或其他通訊設備聯繫），陳瑩棋表明欲購買毒品咖啡包後，由張宗源交付價值新臺幣（下同）1,200 元、內含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4 包與陳瑩棋，再由張宗源、傅瀞向陳瑩棋收取價金，以此方式共同販賣含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱第三級毒品咖啡包）與陳瑩棋。　㈡傅瀞基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於112 年10 月2 日20時許，在本案居所內，與駕駛汽車搭載林○○（00年 0 月生）至該處之陳詠亦見面，林○○則在車上等候（無證據證明雙方事先有先使用行動電話或其他通訊設備聯繫），陳詠亦向傅瀞表明欲購買愷他命後，傅瀞再販賣價值1,800 元之愷他命1 包與陳詠亦及林○○，並向陳詠亦收取價金。二、嗣經警據報後，持臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官核發之拘票，於112 年10月2 日14時許，在高雄市○○ 區○○000 號燈桿對面福德祠內，拘提張宗源到案，另持本院核發之搜索票，於同年月3 日16時20分許，前往本案居所執行搜索，並拘提傅瀞到案，進而循線查悉上情。　　三、案經高雄市政府警察局旗山分局（下稱旗山分局）報告橋頭地檢署檢察官偵查起訴。　　理　由甲、有罪部分：壹、證據能力部分：　　一、被告張宗源及其辯護人主張證人即同案被告傅瀞、證人陳瑩棋、證人楊仁傑於司法警察調查之證述，無證據能力，茲分述如下：　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「較可信之特別情況」之情形，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又「外部情況」之認定，如時間之間隔久近、有意識的迴護、是否受外力干擾、事後勾串之可能性。至所謂警詢之陳述與審判中之陳述有所不符必須該陳述之重要待證事實部分與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，　　雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內。而「必要性」要件則係指該陳述之內容為證明被告犯罪事實之存否所必要。　㈡經查，證人楊仁傑於警詢中指證張宗源有如事實欄一㈠所示販賣第三級毒品咖啡包之犯行（見警三卷第85至89頁），嗣於本院審判程序中則否認被告有該行為（見訴字卷一第286 至 303 頁），所述前後不符。而本院審酌楊仁傑於112 年10月 17日警詢時，是員警至法務部○○○○○○○○○○○○○○）借詢製作筆錄，而張宗源於同年月2 日為警拘提並就本案製作筆錄後，即於同年月3 日因另案在法務部○○○○○○○○○執行，至同年月1 8日始移監至高雄監獄，有楊仁傑之警詢筆錄、旗山分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、張宗源之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見警一卷第37頁；警三卷第85至 86頁；訴字卷二第83至92頁），則楊仁傑於警詢時應尚無機會與張宗源接觸，且本案並非楊仁傑所舉發，難認有何故意陷張宗源於罪之情形，是楊仁傑於警詢供述顯然較少權衡利害得失或受他人干預，且員警詢問前有依法告知刑事訴訟法第95條所定各項權利，詢問筆錄亦依一問一答之法定程序製作，顯無違法情事，已可保證其客觀上之信用性，又警詢後，楊仁傑也簽名確認筆錄記載內容無訛，且無證據證明其於警詢過程中係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，楊仁傑亦於本院審判程序中陳稱其於警詢時都是依照自己的意思陳述，有照實陳述，員警並沒有要求其如何回答等語（見訴字卷一第289 、299 頁），復參諸楊仁傑在警詢時，距案發時間較近，記憶清晰，且係依憑個人知覺經驗所為之陳述，非出於不當取供而為，業如前述，綜上，應認其警詢中之陳述，具有較可信之特別情況。雖楊仁傑於偵查中亦有關於張宗源本案販賣第三級毒品咖啡包之證述，惟繁簡有別，再細觀其前後陳述不符之部分，均係認定張宗源是否有與傅瀞於事實欄一㈠所示時、地共同販賣第三級毒品咖啡包之犯罪事實存否所必要使用之證據。是本院認定楊仁傑於警詢中之陳述，對張宗源被訴如事實欄一㈠所示之犯罪事實，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，有證據能力。　㈢次查，本判決並未引用傅瀞、陳瑩棋於警詢中所為關於張宗源被訴如事實欄一㈠所示犯罪事實之陳述作為認定張宗源本案犯行之證據，自毋庸論述該部分證據能力之有無。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定甚明。經查，本判決其餘所引認被告張宗源、傅瀞有前開犯行、具有傳聞證據性質之證據資料，則經檢察官、辯護人及被告（以下未指明姓名者即包括張宗源、傅瀞二人）於本院審判程序中同意為證據使用（見訴字卷二第119 頁），本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取得情事，且俱核與本案待證事實相關，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。又下列認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第 158 條之4 規定反面解釋，亦應具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、就事實欄一㈠所示被告共同販賣第三級毒品咖啡包之犯行部分：　　訊據張宗源固坦承其認識陳瑩棋，陳瑩棋會至本案居所找其等事實，然矢口否認有何如事實欄一㈠所示與傅瀞共同販賣第三級毒品咖啡包之犯行，辯稱：陳瑩棋尚積欠我借款未清償，我不可能販賣毒品予其，我沒有在事實欄一㈠所示時、地與陳瑩棋、楊仁傑見面，當時我不在家等語；傅瀞則就此部分與張宗源共同販賣第三級毒品咖啡包予陳瑩棋之犯行坦認在卷。張宗源之辯護人則以：陳瑩棋、楊仁傑就交易過程所述多有矛盾，傅瀞則證稱與陳瑩棋為毒品交易時張宗源不在家，係由其自行與陳瑩棋交易，而其為了讓自己能主張刑法第59條規定減刑才供稱張宗源為共犯，與張宗源存有利害關係，其關於張宗源之指述可信度不高，又案發當時張宗源遭通緝中，倘員警蒐證時張宗源在場，何以不逮捕張宗源，是張宗源於案發當時確不在場，亦未與傅瀞共同販賣毒品予陳瑩棋等語，為張宗源辯護。經查：　㈠傅瀞有參與此部分犯罪事實乙節，業據傅瀞於警詢、偵查、本院準備及審判程序中坦承不諱（見警二卷第10頁；偵一卷第13至15頁；訴字卷一第85、203 頁；訴字卷二第120 至12 1 頁），核與陳瑩棋於偵查及本院審判程序中、楊仁傑於警詢及偵查中之證述大致相符（見警三卷第88至89頁；偵一卷第38頁；偵二卷第153 至154 頁；訴字卷二第15至17、20至 23、25、28頁），並有如附件編號一至二所示之蒐證照片2 張在卷可佐（見警三卷第77頁），足認傅瀞上開任意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。　㈡張宗源認識陳瑩棋，陳瑩棋會至本案居所找其等事實，業據張宗源於警詢、本院準備及審判程序中供承不諱（見警三卷第25至26頁；訴字卷一第88頁；訴字卷二第131 至134 頁），核與傅瀞於本院審判程序中、陳瑩棋於偵查及本院審判程序中、楊仁傑於警詢、偵查及本院審判程序中之證述相符（見警三卷第86頁；偵一卷第38頁；偵二卷第153 至154 頁；訴字卷一第288 、290 、294 、302 至303 、409 、428 頁；訴字卷二第16至17、19至22、24至25、27頁），此部分之事實，先堪認定。　㈢陳瑩棋曾於事實欄一㈠所示時、地，以事實欄一㈠所示之交易方式及價額，向被告購買第三級毒品咖啡包，並銀貨兩訖之事實，業據陳瑩棋分別於：⒈偵查中具結證稱：112 年6 月2 日14時15分許，我直接前往本案居所找被告，見面後向他們說要「幾個」，張宗源或傅瀞其中一人就會拿毒品咖啡包給我，我這次是以1,200 元購買4 包毒品咖啡包，我是交付現金給被告等語（見偵二卷第154 頁）；⒉本院審判程序中具結證稱：我曾至本案居所向被告購買毒品咖啡包，我沒有機車駕照，幾乎都是楊仁傑載我去，我可以確認附件編號一所示蒐證照片是我去購買毒品，因為毒品在我手上，放進錢包裡，但我沒辦法確定是誰將毒品咖啡包交給我等語（見訴字卷二第15至17、20至23、25、28頁）；楊仁傑分別於：⒈ 警詢中證稱：112 年6 月2 日14時15分許，我騎乘機車搭載陳瑩棋直接前往本案居所找被告，到場後由陳瑩棋向被告購買毒品咖啡包，這次是以1,200 元購買4 包毒品咖啡包，如附件編號二所示照片中除了我和陳瑩棋以外的那個人是張宗源，他身上有揹包包，他是從該包包內拿出毒品咖啡包等語（見警三卷第86、88至89頁）；⒉偵查中證稱：112 年6 月2 日14時15分許，我騎乘機車搭載陳瑩棋前往本案居所找被告，由陳瑩棋向被告購買毒品咖啡包，這次是以1,200 元購買4 包毒品咖啡包等語（見偵一卷第38頁）。審諸陳瑩棋與楊仁傑歷次陳述，就陳瑩棋於事實欄一㈠所示時、地，係以1 ,200 元向被告購買4 包毒品咖啡包等節之陳述均前後一致，且互核大致相符。　㈣再參以傅瀞於本院審判程序中以證人身分具結證稱：我可以確認事實欄一㈠所示這次張宗源有在場，是張宗源拿毒品給陳瑩棋，交易價格都是張宗源跟陳瑩棋談，張宗源於16、17 時後才會去賭場上班，張宗源不在場時才會由我拿毒品給陳瑩棋等語（見訴字卷一第417 至418 、421 頁）；另於本院審判程序中證稱：附件編號二所示之蒐證照片中背對鏡頭的人是張宗源，他照片中穿的衣服和揹的側背包都還在我家等語（見訴字卷二第141 至142 頁）。觀諸傅瀞上揭證詞，對於陳瑩棋曾於事實欄一㈠所示時、地向被告購買毒品咖啡包，且係由張宗源交付毒品咖啡包予陳瑩棋乙節，核與陳瑩棋、楊仁傑上揭所述互核大致相符，復與如附件編號一至二所示之蒐證照片內容顯示除陳瑩棋與楊仁傑外尚有一人在場，且該人身揹背包之情形相符。　㈤審酌陳瑩棋於本院審判程序中，經本院提示如附件編號一至二所示之蒐證照片及112 年5 月14日蒐證照片予其辨識並詢問是否能依據該等蒐證照片確認各該時間有無與被告交易毒品後，覆以：如附件編號一至二所示之蒐證照片這次我可以確認是我去購買毒品，因為毒品在我手上，放進錢包裡，11 2 年5 月14日蒐證照片這次我無法判斷該次是去找被告做何事，我在警詢時稱112 年5 月14日這次也是購買毒品是因為當時雖然有提示該日的蒐證照片給我看，但主要是一直提示如附件所示之照片，我對如附件所示之照片比較有印象等語（見訴字卷二第22至24頁），足徵其於本院審判程序中並非一概均指稱兩次被拍攝到前往本案居所均係與被告完成毒品咖啡包交易，而係可明確說明確認如附件所示蒐證照片該次曾與被告完成毒品交易之理由，及已無法依112 年5 月14日蒐證照片確認該次有無與被告完成毒品交易，並無特意隱匿有利於張宗源之證述，可見其就事實欄一㈠所示交易經過之證述，並非隨意攀誣張宗源；而楊仁傑於警詢時經警提示如附件編號二所示之蒐證照片予其辨識並詢問是否知悉該照片中背對鏡頭之人為何人後，覆以：該人係張宗源，他身上有揹包包，他是從包包內拿出毒品咖啡包給陳瑩棋等語，傅瀞則於本院提示如附件編號二所示之蒐證照片予其辨識並詢問是否知悉該照片中背對鏡頭之人為何人後，覆以：該人係張宗源，他照片中穿的衣服和揹的側背包都還在我家等語，業如前述，觀諸如附件編號二所示照片中背對鏡頭之人所揹之背包顏色與其所著之上衣顏色相近，且受照片畫質影響略顯模糊，楊仁傑、傅瀞卻能一眼認出該人尚揹著一個側背包，楊仁傑更能具體指出張宗源就是從該包包內拿出毒品咖啡包，足認其等前開證述應係基於實際經驗所為且非子虛。再佐以張宗源於本院審判程序中供稱：我的毒品都會放在我的背包口袋隨身攜帶等語（見訴字卷二第126 頁），益徵楊仁傑、傅瀞上揭所述如附件編號二所示照片中背對鏡頭之人為張宗源，其所揹之包包內放有毒品等節為真。另考量陳瑩棋稱其為張宗源之乾妹妹，與張宗源沒有仇恨嫌隙等語（見訴字卷二第27頁），2 人有相當之交情且無深仇大怨，楊仁傑稱其與張宗源沒有仇怨等語（見警三卷第86頁），而陳瑩棋在本院審判程序中具結作證所述之部分內容實屬對張宗源有利（詳後述無罪部分伍、三），楊仁傑在本院審判程序中具結作證亦對張宗源多所迴護（詳後述㈦），堪認陳瑩棋、楊仁傑應無自陷己於偽證罪，而刻意構詞誣陷張宗源於販賣毒品重罪之意圖；而傅瀞自始坦承本案全部犯行，則其供稱張宗源為其販毒之共同正犯對於其自身罪刑之輕重並無影響，本院亦未認定其符合供出共犯之減刑事由，其卻仍始終供稱本次係與張宗源共同販賣，且其在本院審判程序中具結作證所述之部分內容實屬對張宗源有利（詳後述無罪部分伍、六），堪認傅瀞應無自陷己於偽證罪，而刻意構詞誣陷張宗源於販賣毒品重罪之意圖。綜上可證其等前揭證詞屬實而可採信。　㈥又揆諸附件編號一至二所示之蒐證照片內容，陳瑩棋手中確實持有一體積不大、有顏色之物品，且正要將該物品放置於包包內，而照片中之人除陳瑩棋外，尚有楊仁傑、張宗源乙節，業據陳瑩棋、楊仁傑、傅瀞證述在卷，已如前述，佐以楊仁傑復於本院審判程序中具結證稱：112 年6 月4 日當天有在本案居所車庫看到張宗源等語（見訴字卷一第298 、30 2 頁），益見陳瑩棋稱於事實欄一㈠所示時、地有與被告完成毒品交易，楊仁傑、傅瀞稱上揭蒐證照片中背對鏡頭之人係張宗源及本次毒品交易係由張宗源交付毒品咖啡包予陳瑩棋等節可採。從而，如附件編號一至二所示之蒐證照片內容，可得作為陳瑩棋、楊仁傑、傅瀞前開證述之補強證據，要屬無疑。　㈦而員警於112 年10月2 日14時許，在高雄市○○區○○000 號燈桿對面福德祠內，拘提張宗源並對其附帶搜索，扣得張宗源所有、如附表參編號十一至十三所示之毒品咖啡包，有旗山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷可考（見警一卷第23至29頁），上揭毒品咖啡包23包送驗後，經自其中隨機抽取1 包鑑定，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分乙節，亦有高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）112 年11月2 日高市凱醫驗字第80960 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份存卷可查（見偵三卷第39頁），佐以司法實務經驗，現流通之毒品咖啡包確多含有4-甲基甲基卡西酮成分，堪認張宗源與傅瀞本案共同販賣予陳瑩棋之毒品咖啡包成分亦為 4-甲基甲基卡西酮。是綜合前開事證，足認張宗源確實有於事實欄一㈠所示時、地，與傅瀞共同販賣內含第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮成分毒品咖啡包予陳瑩棋之犯行。　㈧至楊仁傑於本院審判程序中雖改稱：我不知道陳瑩棋於事實欄一㈠所示時、地是要向被告購買毒品咖啡包，我沒有在本案居所看到誰拿毒品給陳瑩棋，也沒有看到陳瑩棋拿毒品咖啡包出來，我只有看到陳瑩棋和張宗源在聊天等語（見訴字卷一第288 、290 、294 至295 、302 至303 頁），惟其此部分所述與陳瑩棋、傅瀞上揭證述及如附件編號一至二所示蒐證照片之內容顯然不符，本院考量其前於警詢及偵查時已明確證稱陳瑩棋於事實欄一㈠所示時、地向被告購買毒品咖啡包，並看見張宗源從所揹包包中拿出毒品咖啡包交予陳瑩棋，而其於警詢及偵查時所為之陳述，距離案發時間較為接近，較未受干擾，相較於案發後間隔相當期間後所為之陳述，可能受到外力干擾或衡量利害關係後而為，前者應較為可採，顯見其上開於本院審判程序中之證述係為迴護張宗源之詞，不足以作為有利張宗源之認定。　㈨再張宗源雖於本院準備及審判程序中改稱其未於事實欄一㈠所示時、地與陳瑩棋見面等語，然其於警詢中係供稱陳瑩棋於事實欄一㈠所示時、地係來還錢予其等語（見警三卷第26頁），未曾為其於上揭時、地不在場、未與陳瑩棋見面此重要抗辯，其前後供述已自相矛盾，亦與陳瑩棋、楊仁傑、傅瀞上揭證述及蒐證照片所示內容不符，是其所辯僅屬臨訟卸責之詞，自不足採。另其辯護人雖執前詞為其辯解，然陳瑩棋於偵查及本院審判程序中所述與楊仁傑於警詢及偵查中所述關於本次毒品交易經過之內容大致相符，業如前述，而楊仁傑於本院審判程序中所述不可採之理由，亦經本院說明如前，復陳瑩棋、傅瀞前揭所述及楊仁傑於警詢、偵查中所述何以可採，已如前述，是即難僅以楊仁傑於本院審判程序中就交易過程所述與陳瑩棋多有矛盾即逕認陳瑩棋所述不可採而為有利於張宗源之認定。又如附件所示蒐證照片非員警所拍攝，而係由案外人即告發人所拍攝後提供予員警等節，有旗山分局偵查報告1 份存卷可參（見訴字卷二第45至64頁），是員警於該等蒐證照片拍攝時既不在場，自無可能當場逮捕張宗源，自難僅據此即認定張宗源於事實欄一㈠所示時、地不在場。從而，辯護人前揭所辯，均無足採。　㈩至公訴意旨固認如事實欄一㈠所示之毒品交易是被告販賣毒品咖啡包予陳瑩棋及楊仁傑等語，然查，陳瑩棋於本院審判程序中具結證稱：向被告購買毒品的錢是我自己出資，楊仁傑沒有出資等語（見訴字卷二第29頁），核與楊仁傑於本院審判程序中具結證稱：我沒有跟陳瑩棋合資向被告購買毒品等語（見訴字卷一第301 頁）相符，佐以傅瀞於警詢中亦證稱：我知道是陳瑩棋購買毒品供楊仁傑使用等語（見警二卷第 10頁），再觀諸本次毒品交易過程係由陳瑩棋交付購毒價金與收受購得之毒品咖啡包，業經本院認定如前，由此足見事實欄一㈠所示之毒品交易被告應係販賣毒品咖啡包予陳瑩棋，公訴意旨於此應有誤認，附此敘明。二、就事實欄一㈡所示傅瀞販賣第三級毒品愷他命之犯行部分：　㈠此部分犯行，業據傅瀞於偵查、本院準備及審判程序中坦承不諱（見偵一卷第13、15頁；訴字卷一第85、89、203 、41 2 、419 、431 頁；訴字卷二第120 至121 頁），核與證人陳詠亦於警詢及偵查中、證人林○○於偵查中之證述大致相符（見警二卷第56至57頁；偵二卷第117 頁），足認傅瀞上開任意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。　㈡至公訴意旨固認如事實欄一㈡所示之毒品交易是傅瀞與張宗源共同販賣愷他命予陳詠亦及林○○等語，然此次係傅瀞單獨販賣予陳詠亦及林○○，理由詳後述無罪部分六所示，公訴意旨於此應有誤認，附此敘明。　三、又販賣毒品係違法行為，且近年來政府機關為維護人民健康及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，而毒品之價格昂貴且取得不易，若販賣毒品予他人卻無利益可得，販賣毒品者又豈會甘冒遭查獲後須面臨重刑處罰之風險，耗時費力與購毒者聯繫並販售毒品？是衡諸經驗法則及論理法則，在有償交易毒品之情形，應可合理認定販毒者係為牟取利益，始會甘冒遭查獲之風險販售毒品。查本案雖無證據足資認定被告販入含第三級毒品咖啡包之成本價格，是無法確知本案販賣毒品咖啡包予陳瑩棋所得之實際利潤，然依前開說明，被告本案既係有償將毒品咖啡包交予陳瑩棋，復無反證得以證明其等無營利意圖，即應認其等有營利之意思；又參以傅瀞於本院審判程序中自陳：我身上沒有錢，故販賣愷他命與陳詠亦等語（見訴字卷一第441 頁），堪認其於事實欄一㈡所示時、地販賣毒品時，確有從中獲利之營利意圖無訛。四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，俱堪認定，均應依法論科。參、論罪科刑：一、按4-甲基甲基卡西酮及愷他命均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，未經許可，不得販賣。是核被告就事實欄一㈠所為，傅瀞就事實欄一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告就事實欄一㈠所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告為本案各次販賣第三級毒品犯行，並無積極證據足以證明各次因販賣而持有第三級毒品之純質淨重皆已達5 公克以上，而已屬毒品危害防制條例第11條第5 項所處罰之犯罪行為，自無持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收之問題。另傅瀞就事實欄一㈠、㈡所為之1 次共同販賣第三級毒品、1 次單獨販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。二、刑之減輕事由：　㈠傅瀞本案2 次犯行均依毒品危害防制條例第17條第2 項偵審中自白規定減輕其刑部分：　　按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，傅瀞就其所犯如事實欄一㈠、㈡所示之販賣第三級毒品犯行，均分別於偵查及本院審判中自白不諱，已如前述，是就其所犯上開2 罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。　㈡傅瀞本案所犯均無刑法第59條規定之適用：　　傅瀞之辯護人固以：傅瀞並非主要販毒之人，於販賣過程中非居於主要地位，犯罪情節應尚非過重，又傅瀞原從未接觸毒品，係因其子陸續涉犯刑案使其壓力甚大，張宗源方提供毒品予其施用，其後亦因在經濟上仰賴張宗源，才會與張宗源共同販賣毒品，現其已與張宗源分手，未再施用毒品，且於本案始終坦承犯行，犯後態度良好，另傅瀞自102 年起即長期患有重鬱症、睡眠障礙，且需照顧身患疾病之胞妹，考慮減刑事由後，對比傅瀞之犯後態度、犯罪情節、家庭生活狀況，若科以法定最低刑度仍嫌過重，請依刑法第59條規定減輕其刑等語，為傅瀞辯護。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112 年度台上字第1838號判決意旨參照）。經查，傅瀞本案所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，得併科10,000,000 元以下罰金，法院就此類犯罪得依行為人犯罪情節之輕重為量刑之區隔，又衡諸傅瀞於事實欄一㈡所示犯行係自行決定販賣毒品，再考量其自陳學歷為國中畢業，目前有工作，月入約30,000元等情（見訴字卷二第144 頁），非無謀生之能力，其正值壯年，卻不思以正當途徑賺取金錢，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，為貪圖私利而販賣第三級毒品，所致毒品擴散之危險性非輕，加以本案經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，被告可判處之最低刑度為有期徒刑 3 年6 月，對照其之犯罪具體情狀及行為背景，難認其犯罪情節有何特殊之原因、環境而有情輕法重之情形，是就其本案所犯2 次販賣第三級毒品之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，無顯可憫恕之處，自均無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。至辯護人所指傅瀞之犯罪情節、犯後態度、家庭生活狀況等，由本院於量刑時予以考量為已足，無予適用刑法第59條酌減其刑之必要，辯護人上開所辯，尚難憑採。　三、爰審酌被告明知含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包為國家嚴格查禁之違禁物，傅瀞亦明知愷他命為列管之第三級毒品，為國家嚴格查禁之違禁物，且使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧販賣毒品可能造成之影響，恣意為本案販賣第三級毒品之犯行，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，實應給予相當非難；另考量張宗源犯後猶飾詞狡辯，傅瀞犯後則始終坦承犯行之犯後態度，並審酌其等各次販賣毒品之數量、價額及參與販賣毒品之過程；兼衡張宗源自陳高職肄業，入監前從事放款及賭場工作，月收入約 70,000至80,000元，需扶養1 名未成年子女，身體狀況正常，傅瀞自陳國中畢業之智識程度，目前從事坐檯陪酒工作，月收入約30,000元，長期看精神科，需照顧患病之胞妹之家庭生活、工作、經濟及身體健康狀況（見訴字卷一第123 頁；訴字卷二第144 頁）暨其等之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表【訴字卷二第81至92頁】）等一切情狀，分別量處如附表壹「宣告刑及沒收」欄所示之刑。復考量傅瀞上開 2 次犯行之罪質相同，販賣之次數僅2 次，販賣之價值尚非甚鉅，暨期間間隔，並考量其犯後坦承上開犯行，態度尚佳，且減少其犯行所生司法資源之耗費，復衡酌其日後仍有回歸社會生活之必要，爰就傅瀞所犯各罪合併定如主文第2 項所示之應執行刑。肆、沒收部分：　　　一、宣告沒收部分：　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。次按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，即共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收（最高法院112 年度台上字第5373號判決意旨參照）。　㈡經查，被告就事實欄一㈠所示販賣毒品之價金1,200 元部分，業經其等收取，已經本院認定如前，考量其等當時係同居男女朋友關係，傅瀞並於偵查及本院準備程序中供稱：我和張宗源是同居共財的男女朋友關係，販毒所得交給張宗源，因為家裡一切開銷都由張宗源負責等語（見偵一卷第14至15頁；訴字卷一第90至91頁），則以被告當時同居共同生活之關係，本院認被告就此部分共同販賣第三級毒品所得平分後，各應為600 元（1,200 元÷2 ＝600 元），是被告就事實欄一㈠所示共同販賣第三級毒品之犯罪所得各為600 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項本文、第3 項規定，分別於被告所犯如附表壹編號一所示之罪刑項下，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈢次查，傅瀞就事實欄一㈡所示販賣第三級毒品之價金1,800 元，業經其收取，已經本院認定如前，依前開說明，乃屬其所有且係其該次犯罪之犯罪所得，為避免其坐享犯罪所得，縱未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項本文、第3 項規定，於其所犯如附表壹編號二所示之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、不予宣告沒收部分：　　至員警於112 年10月2 日14時許，在高雄市○○區○○000 號燈桿對面福德祠內，拘提張宗源並對其附帶搜索，及持本院核發之搜索票，前往本案居所執行搜索後，雖另扣得張宗源所有、如附表參編號一至十八所示之物、傅瀞所有、如附表參編號十九至二十一所示之物、案外人顏志宇所有、如附表參編號二十二所示之物，有旗山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份在卷可考（見警一卷第23至29頁；警二卷第 15至19頁），然核全案卷證，並無證據足認該等物品與被告本案所犯有何關涉，爰均不予宣告沒收。乙、無罪部分：壹、公訴意旨略以：被告張宗源與傅瀞均明知愷他命與4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由張宗源負責聯繫買家、交易與叫貨，傅瀞則協助交付毒品給購毒者與收取購毒價金，分別為下列行為：一、被告於附表貳編號一至五所示之時、地，以附表貳編號一至五所示金額及方式，共同販賣第三級毒品愷他命與摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包予附表貳編號一至五所載之對象。因認被告就附表貳編號一至五所為，均係涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。二、張宗源與同案被告傅瀞（另由本院為有罪諭知，詳前述有罪部分）於附表貳編號六所示之時、地，共同以該表編號六所示金額及方式，販賣第三級毒品愷他命予該表編號六所載之對象。因認張宗源此部分亦共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第49 86號判決意旨參照）。再按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決意旨參照）。參、另按被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保共犯自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制共犯自白在證據上之價值，防範共犯對他共犯之指證之嫁禍卸責風險。若不為調查，專憑共犯之自白或對己不利之陳述，據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。而所謂補強證據，則指除共犯自白本身外，其他足資以證明其自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之直接或間接證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與共犯自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院113 年度台上字第1176號判決意旨參照）。又附加於自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度，且非只增強自白之可信性為已足，仍須具備構成犯罪要件事實之獨立證據，亦即除自白外，仍應有足可證明犯罪之必要證據，因此，無被告自白之案件，固應調查必要之證據，即已有被告自白之案件，亦須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（最高法院91年度台上字第7496號判決意旨參照）。復按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院102 年度台上字第1686號判決意旨參照）。肆、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以張宗源之供述、傅瀞於警詢、偵查及本院審理中之自白、證人宋玉賢、陳瑩棋、楊仁傑、林○○、陳詠亦之證述及員警蒐證照片、扣案如附表參編號一至十八所示張宗源所有之物、扣案如附表參編號十九至二十二所示之物、凱旋醫院112 年10月24日高市凱醫驗字第80960 號濫用藥物成品檢驗鑑定書與照片等項為其主要論據。伍、訊據張宗源固坦承扣案如附表參編號一至十八所示之物均為其所有等事實，惟堅決否認有何於附表貳各編號所示時、地販賣第三級毒品與宋玉賢、陳瑩棋、楊仁傑、林○○及陳詠亦之犯行，辯稱：我沒有於附表貳編號一至六所示時、地與宋玉賢、陳瑩棋、楊仁傑、林○○及陳詠亦見面，附表貳編號六所示時間，我已經為警拘提，不可能販賣毒品等語；傅瀞則就被訴如附表貳編號一至五所示與張宗源共同販賣第三級毒品之犯行均為認罪之陳述；張宗源之辯護人則為張宗源辯稱：就附表貳編號一、二所示部分，宋玉賢與傅瀞之證詞前後、互相矛盾，不可採信，且宋玉賢尚積欠張宗源借款未清償，張宗源不可能再借款給宋玉賢讓他向其購買毒品；就附表貳編號三所示部分，傅瀞證稱張宗源案發當時不在場，綜合傅瀞與陳瑩棋之證述，可知該次係傅瀞自己與陳瑩棋交易，而傅瀞證稱張宗源參與該次犯行，係為求自己主張刑法第59 條減刑，可信度不高；就附表貳編號四所示部分，傅瀞證述之內容僅為其臆測之詞，此部分只有林○○單一指述而無其他佐證，不能認定張宗源涉有此部分犯行；就附表貳編號五所示部分，陳詠亦證稱交付毒品與收款之人均為傅瀞，無法證明毒品來源為張宗源，而傅瀞之證述與陳詠亦互相矛盾，不可採信；就附表貳編號六所示部分，張宗源已經為警拘提，不可能販賣毒品，陳詠亦亦證稱係向傅瀞購買等語；傅瀞之辯護人則為傅瀞辯以：就附表貳編號四所示部分，依林○○之證述，傅瀞並未參與販賣毒品行為，此部分僅有傅瀞之自白，無其他證據可證傅瀞參與該次販賣毒品行為等語。經查：一、旗山分局員警於112 年10月2 日14時許，在高雄市○○區○○00 0 號燈桿對面福德祠內，依法扣得如附表參編號一至十八所示張宗源所有之物，另於112 年10月3 日，在本案居所內，依法扣得如附表參編號十九至二十二所示之物，又扣案如附表參編號一至十所示之白色結晶10包送驗後，經自其中隨機抽取1 包鑑定，檢出含有第三級毒品愷他命成分，扣案如附表參編號十一至十三所示之毒品咖啡包23包送驗後，經自其中隨機抽取1 包鑑定，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，扣案如附表參編號十五所示之物送驗後，經檢出含有第三級毒品愷他命成分等事實，業據被告於警詢及本院準備程序中供承不諱（見警一卷第10頁；警二卷第4 頁；訴字卷一第89至90頁），並有上揭旗山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可佐（見偵三卷第39頁），上開事實堪以認定，固屬無疑。二、附表貳編號一、二（即起訴書附表編號1 、2 ）所示部分：　㈠傅瀞固就附表貳編號一、二所示部分被訴與張宗源共同販賣第三級毒品予宋玉賢之犯行為認罪之陳述，然依前揭說明，仍應有補強證據佐證其自白。　㈡就曾否於附表貳編號一、二所示時、地，分別向被告購買價值1,800 元之第三級毒品愷他命1 包等節，宋玉賢先後於： ⒈警詢中證稱：我曾於112 年3 至4 月間向被告購買愷他命共2 次，每次均購買價值1,800 元之愷他命1 包，我都是先打電話給張宗源說要借錢，再直接去本案居所交易愷他命，第一次購買毒品時係張宗源將毒品交給我，我將購毒價金交給張宗源，他馬上將錢交給傅瀞，第二次係傅瀞將毒品交給我，我將購毒價金交給傅瀞，2 次都是購買後就將購得之愷他命請被告施用以感謝張宗源借我錢，員警提示112 年5 月 28日15時44分、同年6 月2 日14時24分之蒐證照片那2 次我都沒有向被告購買毒品等語（見警一卷第16至20頁）；⒉偵查中先證稱：警詢時我稱於112 年3 、4 月間，在本案居所向被告購買愷他命之時間記憶有誤，正確時間應該是在同年 5 月底6 月初左右，112 年5 月28日和112 年6 月2 日這2 次我都是先以網路電話與張宗源聯繫，跟他說我要去向他借錢，他就知道我也會順便向他購買愷他命，我到場時傅瀞也在場，我都是進入本案居所屋內，第一次是張宗源交給我以夾鏈袋裝填的愷他命，我則交付1,800 元現金給張宗源，傅瀞在旁與我聊天，第二次是傅瀞交給我以夾鏈袋裝填的愷他命，我則交付1,800 元現金給傅瀞，張宗源在旁邊處理借款給我的事宜，我向被告買毒是要感謝張宗源借錢給我，我會將購得的愷他命當場送給被告施用完畢，我自己沒有施用等語，後就是否與被告一同施用部分則改稱：我們會在現場一起將上開愷他命施用完畢等語（見偵二卷第55至56頁；訴字卷一第204 至208 頁本院當庭勘驗宋玉賢偵查中錄影之勘驗筆錄）；⒊本院審判程序中先證稱：我向被告購買過3 次毒品，112 年5 月28日和同年6 月2 日這2 次我都是先以通訊軟體FACETIME與張宗源聯繫，跟他說我要去向他借錢，再前往本案居所，張宗源應該是不知道我要順便向他購買愷他命，我已經忘記誰將毒品交給我，我拿到毒品都有馬上給錢，一次交給張宗源，一次交給傅瀞，購買後我們都當場一起施用，第一次施用的順序是張宗源先，接著換我，然後換傅瀞，第二次的順序我忘記了，但都會將那次購買的毒品施用完畢等語（見訴字卷一第263 至272 、274 、277 至280 、28 2 頁），後改稱：112 年5 月28日和同年6 月2 日這2 次我都是先借錢再買愷他命，我向張宗源借100,000 元，扣掉利息剩60,000元，張宗源給我60,000元現金，我再從中拿2,00 0 元當購毒價金，張宗源再找我200 元，愷他命都是張宗源交給我的，傅瀞都有在場等語（見訴字卷一第274 至277 、 280 至281 頁），是宋玉賢前後證述有明顯歧異，難謂無瑕疵可言，而其在警詢經提示蒐證照片後，已明確表示該2 日未進行毒品交易，其後偵、審究係如何確認有交易，始終未據其提出合理之說明，且購毒者如有供出毒品來源，對其自身非無利益，其證述之憑信性本不及於一般人，則依前揭說明，其上開於警詢、偵查及本院審判程序中所證稱有向被告購買第三級毒品愷他命之情節，仍須有其他補強證據，以擔保其證述之真實性。　㈢而傅瀞分別於：⒈警詢中證稱：宋玉賢曾於112 年3 至6 月間在本案居所向張宗源購買愷他命2 次，一次是我交付毒品予宋玉賢，一次是張宗源交付毒品予宋玉賢，但宋玉賢都是賒帳，並在現場請我跟張宗源施用，剩的他會帶走等語（見警二卷第10至11頁）；⒉偵查中以證人身分證稱：宋玉賢購買的愷他命是我交給他的，但他是賒帳，他跟我說他會跟張宗源結算等語（見偵一卷第14頁）；⒊本院準備程序中證稱：附表貳編號一所示時、地，我在本案居所客廳，張宗源和宋玉賢在車庫，宋玉賢來之前有打我和張宗源的電話，我知道宋玉賢打電話給張宗源是要借錢，也都會順便買毒品，附表貳編號二所示那次，宋玉賢將購毒價金交給我，我後來轉交給張宗源等語（見訴字卷一第87頁）；⒋本院審判程序中以證人身分證稱：宋玉賢曾於112 年5 、6 月間來買過2 次毒品，這2 次我和張宗源都沒有借他錢，第一次購買毒品是在本案居所車庫交易，我在屋內，沒有看清楚交易過程，當時張宗源和宋玉賢沒有處理其他事情，宋玉賢購買的毒品我們三人都有施用，宋玉賢先施用，第二個是我，張宗源是第三個施用，第二次購買毒品的錢是交給我，宋玉賢直接拿現金 1,800 元給我，我後來轉交給張宗源，毒品是張宗源叫我拿給宋玉賢，當時張宗源還在樓上，這次除了購毒外也沒有處理其他事情，也沒有除了我們三人以外之人在場，宋玉賢購買的毒品我們三人都有施用，宋玉賢先施用，第二個是我，張宗源是第三個施用等語（見訴字卷一第404 至409 、423 至427 頁），就交易過程之陳述前後所述迥然有異，是傅瀞自白曾於附表貳編號一、二所示時、地與張宗源共同販賣毒品予宋玉賢等語是否可採，尚非無疑，本即難遽認為真。再依宋玉賢與傅瀞上揭所述，可見其等就毒品交易過程、重要之毒品交易要素即係何人交付毒品、有無收取毒品價金、係由何人、如何收取毒品價金，及就毒品交易完成後是否、如何共同施用毒品之證述內容前後已有不一及歧異之處，容有瑕疵，本無法遽認為真，則其等前揭證述既均有瑕疵，能否據宋玉賢所述以補強傅瀞之自白，或以該2 人所述互為補強，而對張宗源為不利認定，即非無疑。　㈣再觀諸112 年5 月28日及同年6 月2 日之蒐證照片（見警三卷第117 頁），可知宋玉賢於附表貳編號一、二所示時間固有至本案居所，然被告是否確有與宋玉賢見面、乃至於見面後做何事，均無從依畫面得知，且112 年6 月2 日蒐證照片中除宋玉賢外另有一名男子在場，有該日之蒐證照片1 張在卷可參（見訴字卷二第47頁），與傅瀞上揭所述與宋玉賢進行毒品交易時無被告及宋玉賢以外之人在場乙節亦不相符，是尚難僅憑宋玉賢於附表貳編號一、二所示時間曾至本案居所，即遽以認定被告曾販賣愷他命與宋玉賢，上揭蒐證照片當不足以作為此部分之補強證據，而難為被告不利之推認。　㈤從而，宋玉賢就附表貳編號一、二所指證向被告購得愷他命之內容，既無以藉由被告之供詞以為核實，而傅瀞雖自白此 2 次犯行，然就交易過程之內容前後所述不一，又無證據可資補強，自難遽為被告不利之認定。　　三、附表貳編號三（即起訴書附表編號3 ）所示部分：　㈠傅瀞固就附表貳編號三所示部分被訴與張宗源共同販賣第三級毒品予陳瑩棋、楊仁傑之犯行為認罪之陳述，然依前揭說明，仍應有補強證據佐證其自白。　㈡就曾否於附表貳編號三所示時、地，向被告購買價值1,200 元之第三級毒品咖啡包4 包乙節，陳瑩棋分別於：⒈警詢中證稱：我曾於112 年5 月14日17時44分許，搭乘楊仁傑騎乘之車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱甲車）前往本案居所，到了之後我直接開門進去，被告會在家裡，我直接向被告購買價值1,200 元之毒品咖啡包4 包，我忘記毒品咖啡包是誰交給我的，但我有交付毒品價金等語（見警二卷第97 至99頁)；⒉偵查中證稱：112 年5 月14日17時44分許，我直接前往本案居所向被告購買毒品咖啡包，我直接開門向被告說要「幾個」，被告其中一人就會拿毒品咖啡包給我，我這次是以1,200 元購買4 包毒品咖啡包，我是交付現金給被告等語（見偵二卷第154 頁），可認陳瑩棋於警詢、偵查中之指證大致相同，固屬無疑，惟購毒者如有供出毒品來源，對其自身非無利益，依前開說明，仍須有補強證據，以擔保其供述之真實性，始得採為認定被告販賣第三級毒品犯行之依據。又陳瑩棋於本院審判程序中經提示112 年5 月14日17時 44分之2 張蒐證照片後證稱：從這2 張蒐證照片，我沒有辦法判斷我這次去本案居所是要購買毒品，警詢及偵查中雖然也有提示這2 張照片給我看，但當時另有提示如附件所示之照片，而當時比較著重在如附件所示之照片，故我對112 年 5 月14日17時44分之2 張蒐證照片比較沒有印象等語（見訴字卷二第13、22至24頁），則其於警詢及偵查中證稱曾於上揭時、地向被告購買毒品咖啡包乙節，尚有可斟酌之處，非可逕予認定。　㈢而傅瀞分別於：⒈警詢時證稱：112 年5 月14日17時44分許該次有與陳瑩棋完成毒品交易，是張宗源將毒品咖啡包交給對方等語（見警二卷第9 至10頁）；⒉偵查中證稱：我有與張宗源在112 年農曆年後共同販賣毒品咖啡包，我只有向陳瑩棋收過購毒價金，我只有販賣毒品咖啡包予陳瑩棋2 次等語（見偵一卷第14頁）；⒊本院準備程序中證稱：112 年5 月1 4日17時44分許該次有與陳瑩棋、楊仁傑完成毒品交易，我和陳瑩棋、楊仁傑不熟，沒有他們的聯絡方式，不可能自己販賣毒品給他們，張宗源一定在場，我沒有印象如何收錢和交付毒品給他們等語（見訴字卷一第87至88頁）；⒋本院審判程序中以證人身分證稱：陳瑩棋幾乎每天都會來我家，11 2 年5 月14日17時44分許這次是我將毒品咖啡包交給陳瑩棋，我沒有跟陳瑩棋收錢，張宗源不在家，他去賭場上班，他去上班之前會交代我陳瑩棋要來購買毒品，要我交毒品給她等語（見訴字卷一第409 至410 、415 、418 、428 、431 頁），於偵查中僅概括陳述自己曾販賣毒品咖啡包予陳瑩棋 2 次，於警詢、本院審理中就交易過程之陳述前後所述則有明顯歧異，是傅瀞自白曾於附表貳編號三所示時、地與張宗源共同販賣毒品予陳瑩棋、楊仁傑等語是否可採，尚非無疑，本即難遽認為真。再依陳瑩棋與傅瀞上揭所述，可見其等就重要之毒品交易要素即係何人交付毒品、有無收取毒品價金、係由何人收取之證述內容已有歧異之處，容有瑕疵，則能否據陳瑩棋所述以補強傅瀞之自白，或以該2 人所述互為補強，而對張宗源為不利認定，即非無疑。　㈣又楊仁傑分別於：⒈警詢中證稱：我曾於112 年5 月14日17時 44分許，騎乘甲車搭載陳瑩棋前往本案居所，到場後由陳瑩棋直接開門進去，向被告購買價值1,200 元之毒品咖啡包4 包，是張宗源拿毒品咖啡包販賣給我和陳瑩棋，下車交易的是陳瑩棋，陳瑩棋有付款，我是和陳瑩棋合資購買毒品等語（見警三卷第86至89頁）；⒉偵查中證稱：陳瑩棋先以通訊軟體LINE與張宗源聯繫，我再於112 年5 月14日17時44分許，騎乘甲車搭載陳瑩棋前往本案居所，由陳瑩棋進入屋內向張宗源購買價值1,200 元毒品咖啡包4 包，我在屋外等候，我沒有看到交易過程，我不知道交易時傅瀞有無在場，我是和陳瑩棋合資購買毒品等語（見偵一卷第38頁）；⒊本院審判程序中證稱：我不知道陳瑩棋有無向被告購買毒品咖啡包，我只是負責載陳瑩棋去本案居所，我在外面等，沒有看到屋內的狀況，也沒看到陳瑩棋拿毒品咖啡包出來，事後我也沒有和陳瑩棋一起施用，我沒有和陳瑩棋合資向張宗源買毒品，我在警詢及偵查中所述毒品交易過程是依照陳瑩棋的說法說的，陳瑩棋在她做完筆錄後有寫信跟我說她製作筆錄的內容等語（見訴字卷一第287 至288 、290 至302 頁）。是以，楊仁傑上揭關於其是否知悉、是否目睹陳瑩棋向被告購買毒品、是否與陳瑩棋合資向被告購買毒品之證述內容前後已有不一，容有瑕疵，本無法遽認為真，則其前揭證述既有瑕疵，亦無從據以佐證被告確有於上開時、地販賣第三級毒品咖啡包予其與陳瑩棋之情事。　㈤再觀諸112 年5 月14日之蒐證照片（見警二卷第111 頁），可知於附表貳編號三所示時間，陳瑩棋固有搭乘楊仁傑騎乘之甲車至本案居所，然被告是否確有與陳瑩棋見面、乃至於見面後做何事，無從依畫面得知，且依蒐證畫面顯示楊仁傑係坐在機車上，由陳瑩棋獨自往屋內方向前進，則依楊仁傑所在位置是否有實際參與、聽聞交易過程，亦屬有疑，是尚難僅憑陳瑩棋與楊仁傑於附表貳編號三所示時間曾至本案居所，即遽以認定被告曾販賣第三級毒品咖啡包予陳瑩棋及楊仁傑，上揭蒐證照片當不足以作為此部分之補強證據，而難為被告不利之推認。　㈥從而，陳瑩棋就附表貳編號三所指證向被告購得第三級毒品咖啡包之內容，既無以藉由被告之供詞、楊仁傑之證述以為核實，而傅瀞雖自白此次犯行，然就交易過程之內容前後所述不一，又無證據可資補強，自難遽為被告不利之認定。四、附表貳編號四（即起訴書附表編號5 ）所示部分：　㈠傅瀞固就附表貳編號四所示部分被訴與張宗源共同販賣第三級毒品予林○○之犯行為認罪之陳述，然依前揭說明，仍應有補強證據佐證其自白。　　㈡就曾否於附表貳編號四所示時、地，向被告購買價值1,300 元之第三級毒品愷他命1 包乙節，林○○分別於：⒈警詢中證稱：我於112 年9 月28日21時許，在高雄市美濃區福安街35 巷口，向張宗源購買價值1,300 元之愷他命1 公克，我沒有張宗源之聯絡方式，是直接去本案居所找張宗源，我不知道有無其他幫手幫忙張宗源販毒等語（見警二卷第80至82頁）；⒉偵查中證稱：我於112 年9 月28日21時許，直接前往本案居所，當時被告均在場，我向張宗源說我要「拿菸」，張宗源就跟我說「1,300 」，然後拿以夾鏈袋裝填的愷他命約 1 公克給我，我則是給他1,300 元現金，當時傅瀞雖然在場，但沒有跟我接觸、談話等語（見偵二卷第117 頁），可認林○○於警詢、偵查中之指證除關於傅瀞在場與否於警詢未特別說明外，其餘情節大致相同，固屬無疑，惟購毒者如有供出毒品來源，對其自身非無利益，依前開說明，仍須有補強證據，以擔保其供述之真實性，始得採為認定被告販賣第三級毒品犯行之依據。　　㈢而傅瀞分別於：⒈警詢時證稱：就附表貳編號四部分，張宗源如果是約在家附近交易的，他都會叫我在家裡等，約遠一點的地方才會一起出門交易等語（見警二卷第9 頁）；⒉本院準備程序中證稱：附表貳編號四所示部分，當時我在客廳打麻將，沒有看到毒品交易過程，我知道林○○來找張宗源都是要購買毒品，當時林○○有來，她和張宗源是在本案居所車庫交易，沒有進到屋內等語（見訴字卷一第88頁）；⒊本院審判程序中以證人身分先證稱：我對林○○自己向我和張宗源購買毒品沒有印象，我有印象的都是林○○和陳詠亦一起向我和張宗源購買毒品等語（見訴字卷一第437 、439 至440 頁），後改稱：附表貳編號四所示這次林○○把錢拿進來客廳給我，林○○有在車庫叫我，這次交易是張宗源跟我說的，我沒有看到交易過程等語（見訴字卷一第440 、444 頁），就交易過程之陳述前後所述有明顯歧異，是傅瀞自白曾於附表貳編號四所示時、地與張宗源共同販賣毒品予林○○等語是否可採，尚非無疑，本即難遽認為真。再依林○○與傅瀞上揭所述，可見其等就交易地點、重要之毒品交易過程即係由何人收取價金之證述內容已有歧異之處，容有瑕疵，則能否據林○○所述以補強傅瀞之自白，或以該2 人所述互為補強，而對張宗源為不利認定，即非無疑。　　㈣從而，林○○就附表貳編號四所指證向被告購得第三級毒品愷他命之內容，既無以藉由被告之供詞以為核實，而傅瀞雖自白此次犯行，然就交易過程之內容前後所述不一，又無證據可資補強，自難遽為被告不利之認定。　　五、附表貳編號五（即起訴書附表編號6 ）所示部分：　㈠傅瀞固就附表貳編號五所示部分被訴與張宗源共同販賣第三級毒品予陳詠亦、林○○之犯行為認罪之陳述，然依前揭說明，仍應有補強證據佐證其自白。　㈡就曾否於附表貳編號五所示時、地，向被告購買價值1,800 元之愷他命1 包乙節，陳詠亦先後於：⒈警詢中證稱：112 年8 至9 月間，我曾以通訊軟體FACETIME聯繫傅瀞，傅瀞再聯繫張宗源，我再去本案居所向被告購買價值1,800 元之愷他命1 包，是張宗源將毒品交給我，購毒價金也是交給張宗源等語（見警二卷第56至57頁）；⒉偵查中證稱：112 年9 月初某日晚上，我先打電話給傅瀞說要去找她，她就知道我與林○○要去購買愷他命，我駕車載林○○至本案居所，當時被告都在場，我跟傅瀞說「有嗎？」，傅瀞回稱「要什麼？」，我說「菸」，然後傅瀞就到樓上去拿取以夾鏈袋裝填的愷他命1 包約1 公克給我，我問她多少錢，她說1,800 元，我就當場交付1,800 元現金予傅瀞，當時張宗源坐在屋外，我沒有直接與張宗源接觸等語（見偵二卷第116 頁），是陳詠亦前後證述有明顯歧異，難謂無瑕疵可言，且購毒者如有供出毒品來源，對其自身非無利益，其證述之憑信性本不及於一般人，則依前揭說明，其上開於警詢、偵查及本院審判程序中所證稱有向被告購買第三級毒品愷他命之情節，仍須有其他補強證據，以擔保其證述之真實性。　㈢而傅瀞分別於：⒈警詢中證稱：陳詠亦係直接聯繫張宗源，我搭乘張宗源駕駛之車輛前往交易，但收錢跟交付愷他命都是由張宗源處理，我只有在車上等等語（見警二卷第9 頁）； ⒉偵查中經檢察官概括問及「是否與張宗源共同販賣愷他命」時證稱：陳詠亦與林○○是向張宗源購毒等語（見偵一卷第 14頁）；⒊本院準備程序中證稱：我沒有陳詠亦的聯絡方式，如附表貳編號五所示這次我有跟陳詠亦收錢，但沒有交付毒品，我沒有看到交易過程，陳詠亦直接拿1,800 元到本案居所客廳給我，要我交給張宗源，因為我和張宗源販毒就是以1,800 元為單位，所以我知道這是購買毒品的錢，張宗源當時在車庫，那時我沒看到林○○等語（見訴字卷一第88至89 頁）；⒋本院審判程序中以證人身分先證稱：我不認識陳詠亦，我沒有陳詠亦的聯絡方式，陳詠亦係直接聯繫張宗源，除了有罪部分事實欄一㈡所示那次外，我不曾拿毒品給陳詠亦，如附表貳編號五所示這次毒品交易我不在場等語（見訴字卷一第411 至413 、440 至441 頁），後改稱：陳詠亦與林○○向張宗源或我購買毒品的次數超過3 次，我剛認識他們時我都是和張宗源一起駕車出去交易，我現在沒有辦法精確回想每次和他們的交易狀況等語（見訴字卷一第435 至438 、440 頁），就交易過程之陳述前後所述迥然有異，是傅瀞自白曾於附表貳編號五所示時、地與張宗源共同販賣毒品予陳詠亦、林○○等語是否可採，尚非無疑，本即難遽認為真。再依陳詠亦與傅瀞上揭所述，可見其等就毒品交易過程、重要之毒品交易要素即係何人交付毒品、何人收取毒品價金之證述內容前後已有不一及歧異之處，容有瑕疵，本無法遽認為真，則其等前揭證述既均有瑕疵，能否據陳詠亦所述以補強傅瀞之自白，或以該2 人所述互為補強，而對張宗源為不利認定，即非無疑。　㈣又林○○分別於：⒈警詢中證稱：我只有向張宗源購買過1 次毒品，係於112 年9 月28日21時許等語（見警二卷第81至82頁）；⒉偵查中證稱：我都是與陳詠亦一起向被告購買愷他命，我曾於附表貳編號五所示時、地，和陳詠亦一起向被告購買價值1,800 元之愷他命1 包，我當時是在車上等陳詠亦，沒有進入本案居所，也沒有注意到張宗源在做什麼等語（見偵二卷第116 至117 頁），是以，林○○上揭關於其曾向被告購毒之次數、是否均係與陳詠亦一起向被告購毒之證述內容前後已有不一，容有瑕疵，本無法遽認為真，又依其上揭證述可知，其於附表貳編號五所示時間固有搭乘陳詠亦駕駛之車輛至本案居所，然其並未下車，是依其所述亦無從據以佐證被告確有於上開時、地販賣第三級毒品愷他命予其與陳詠亦之情事。　㈤從而，陳詠亦就附表貳編號五所指證向被告購得第三級毒品愷他命之內容，既無以藉由被告之供詞、林○○之證述以為核實，而傅瀞雖自白此次犯行，然就交易過程之內容前後所述不一，又無證據可資補強，自難遽為被告不利之認定。　六、附表貳編號六（即起訴書附表編號7 ）所示部分：　㈠就曾否於附表貳編號六所示時、地，向張宗源購買價值1,800 元之第三級毒品愷他命1 包乙節，陳詠亦分別於：⒈警詢時證稱：我曾於112 年10月2 日20時許，在本案居所向被告購買價值1,800 元之愷他命1 包，是傅瀞將毒品交給我，購毒價金我也是交給傅瀞，我是先以FACETIME聯繫傅瀞，傅瀞再聯繫張宗源，我再直接前往本案居所向他們購買愷他命等語（見警二卷第56至57頁）；⒉偵查中證稱：112 年10月2 日2 0時前，我先打電話給傅瀞，然後開車載林○○去本案居所向被告購買價值1,800 元之愷他命1 包，張宗源將愷他命拿給傅瀞，傅瀞再交給我，購毒價金我交給傅瀞等語（見偵二卷第117 頁），可認陳詠亦於警詢及偵查中之指證大致相同，固屬無疑，惟查，張宗源於112 年10月2 日14時許即為警拘提，於同日19時11分許因依法夜間不詢問而為警拘留於警局，嗣於翌（3 ）日另案送監執行迄今等節，有前揭旗山分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、張宗源之112 年10月2 日 19時3 分起至19時11分止之旗山分局調查筆錄、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可查，是張宗源顯無可能於11 2 年10月2 日20時許在本案居所與陳詠亦見面，陳詠亦上揭就其於112 年10月2 日20時許在本案居所與張宗源見面購買毒品乙節，顯與事實不符，自難採為對張宗源不利之認定。　㈡又傅瀞於本院審判程序中以證人身分證稱：112 年10月2 日1 4時許張宗源就被警察拘提，陳詠亦於同日20時許來本案居所時要找張宗源，我說張宗源已經被拘提了，陳詠亦就問我說「哥哥（即張宗源）有沒有留」，我就自己拿了1 包張宗源留下的愷他命給陳詠亦，這次陳詠亦沒有事先跟張宗源約好，張宗源也沒有事先授權給我賣，那1 包是張宗源留給我施用的，因為我缺錢，就自作主張賣給陳詠亦等語（見訴字卷一第419 至420 、441 、444 至445 頁），依其所述亦無法遽認其於112 年10月2 日販賣予陳詠亦與林○○之愷他命係張宗源事先授權其販賣、張宗源與其有犯意聯絡，是張宗源於前揭時、地曾否與傅瀞共同販售毒品予陳詠亦與林○○，實堪質疑。　㈢再林○○於偵查中固證稱：我曾於附表貳編號六所示時、地，和陳詠亦一起向被告購買愷他命，我當時是在車上等陳詠亦等語（見偵二卷第117 頁），可知林○○於附表貳編號六所示時間固有搭乘陳詠亦駕駛之車輛至本案居所，然其並未下車，依其所述亦無從據以佐證張宗源曾於上開時、地與傅瀞共同販賣第三級毒品愷他命予其與陳詠亦之情事。　㈣從而，陳詠亦就附表貳編號六所指證向張宗源購得第三級毒品愷他命之內容，既與客觀事實不符，又無以藉由張宗源之供詞、傅瀞、林○○之證述以為核實，而傅瀞雖自白此次犯行，然未曾證稱係張宗源事先授權其販售予陳詠亦與林○○，亦無證據可資補強張宗源與傅瀞此次販賣愷他命予陳詠亦與林 ○○有犯意聯絡或行為分擔，自難遽為張宗源不利之認定。　陸、綜上所述，本案依檢察官所舉之證據及調查證據之結果，尚無法使本院就被告確有公訴意旨一、部分所指共同販賣第三級毒品犯嫌、張宗源確有公訴意旨二、部分所指與傅瀞共同販賣第三級毒品犯嫌乙情，達到毫無合理懷疑而得確信為真實之程度，故本案此等部分被告犯罪要屬不能證明，揆諸前揭說明，依法自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　陳薏伩　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方佳蓮　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡宜靜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳秉洲附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條第3 項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。附表壹編號犯罪事實宣告刑及沒收一事實欄一㈠所載犯行張宗源共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。傅瀞共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二事實欄一㈡所載犯行傅瀞犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表貳編號販毒者購毒者交易時、地（民國）交易方式與過程毒品種類與重量交易金額（新臺幣）一張宗源傅瀞宋玉賢 112 年5 月28日15時44分許，在高雄市○○區○○街00巷00號（下稱本案居所）宋玉賢先以網路電話與張宗源聯繫，說要借錢，張宗源就知道宋玉賢要購買愷他命。宋玉賢於左列時間抵達左址後，張宗源與傅瀞均在場。3 人見面後，張宗源交付以夾鏈袋裝填的愷他命給宋玉賢，宋玉賢則是交付現金給張宗源，張宗源隨即將該筆現金交給傅瀞（交易過程經檢察官當庭更正【見訴字卷一第92頁】）。愷他命1 包（重量不詳）。 1,800 元二張宗源傅瀞宋玉賢 112 年6 月2 日14時24分許，在本案居所宋玉賢先以網路電話與張宗源聯繫，說要借錢，張宗源就知道宋玉賢要購買愷他命。宋玉賢於左列時間抵達左址後，張宗源與傅瀞均在場。3 人見面後，傅瀞交付以夾鏈袋裝填的愷他命給宋玉賢，宋玉賢則是交付現金給傅瀞。愷他命1 包（重量不詳）。 1,800 元三張宗源傅瀞楊仁傑陳瑩棋 112 年5 月14日17時44分許，在本案居所陳瑩棋直接於左列時間前往左址（搭乘楊仁傑所騎乘之機車），張宗源與傅瀞均在場。3 人見面後，陳瑩棋先表明數量，張宗源就拿4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）之咖啡包給陳瑩棋，陳瑩棋則是交付現金給張宗源、傅瀞。摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）之咖啡包4 包（包裝與重量不詳） 1,200 元四張宗源傅瀞林○○（真實姓名、年籍資料詳卷） 112 年9 月28日21時許，在本案居所林○○直接於左列時間前往左址，張宗源與傅瀞均在場。3 人見面後，林○○向張宗源說「拿菸」，張宗源則回稱「1300」，然後交付以夾鏈袋裝填的愷他命給林○○，林○○則是交付現金給張宗源。愷他命1 包（重量約1 公克） 1,300 元五張宗源傅瀞陳詠亦林○○ 112 年8 月9日或9 月初某日晚上，在本案居所陳詠亦先打電話給傅瀞，傅瀞就知道陳詠亦與林○○要購買愷他命。陳詠亦與林○○駕車於左列時間抵達左址後，林○○在車上等候，由陳詠亦進入左址屋內交易愷他命。當時張宗源雖在屋外閒坐但明知毒品交易情事。陳詠亦與傅瀞見面後，傅瀞交付以夾鏈袋裝填的愷他命給陳詠亦，陳詠亦則是交付現金給傅瀞。愷他命1 包（重量約1 公克） 1,800 元六張宗源傅瀞陳詠亦林○○ 112 年10月2 日20時許，在本案居所陳詠亦先打電話給傅瀞，傅瀞就知道陳詠亦與林○○要購買愷他命。陳詠亦與林○○駕車於左列時間抵達左址後，林○○在車上等候，由陳詠亦進入左址屋內交易愷他命，由傅瀞交付張宗源事先以夾鏈袋裝填之愷他命與陳詠亦，陳詠亦再交付現金給傅瀞（交易過程經檢察官當庭更正【見訴字卷一第92頁】）。愷他命1 包（重量約1 公克） 1,800 元附表參編號物品名稱及數量備註一愷他命1 包（毛重4.98公克）張宗源所有二愷他命1 包（毛重1.00公克）張宗源所有三愷他命1 包（毛重1.03公克）張宗源所有四愷他命1 包（毛重1.03公克）張宗源所有五愷他命1 包（毛重1.03公克）張宗源所有六愷他命1 包（毛重1.03公克）張宗源所有七愷他命1 包（毛重0.94公克）張宗源所有八愷他命1 包（毛重1.05公克）張宗源所有九愷他命1 包（毛重0.94公克）張宗源所有十愷他命1 包（毛重0.78公克）張宗源所有十一 FAMILY DAY樣式毒品咖啡包10包（每包毛重21.94 公克）張宗源所有十二 GREAT DAY 樣式毒品咖啡包9 包（每包毛重18.55 公克）張宗源所有十三 THE IDEAL OF LIFE 樣式毒品咖啡包4 包（每包毛重9.39公克）張宗源所有十四磅秤1 台張宗源所有十五 K 盤（含刮卡）1 個張宗源所有十六塑膠刮勺1 支張宗源所有十七新臺幣18,800元張宗源所有十八蘋果牌IPHONE行動電話1 支（含0000000000號門號SIM 卡1 張，IMEI碼：000000000000000 號）張宗源所有十九 K 盤1 個傅瀞所有二十 K 盤1 個傅瀞所有二十一蘋果牌IPHONE行動電話1 支（含0000000000號門號SIM 卡1 張，IMEI碼：000000000000000 、000000000000000 號）傅瀞所有二十二 K 盤1 個顏志宇所有附件編號一二卷證目錄對照表 1.高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵字第11271959100 號卷，稱警一卷。 2.高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵字第11271973700 號卷，稱警二卷。 3.高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵字第11272060600 號卷，稱警三卷。 4.臺灣橋頭地方檢察署112 年度偵字第21810 號卷，稱偵一卷。 5.臺灣橋頭地方檢察署112 年度偵字第21811 號卷，稱偵二卷。 6.臺灣橋頭地方檢察署112 年度偵字第22399 號卷，稱偵三卷。 7.本院112 年度訴字第441 號卷，稱訴字卷。

2025-01-16

CTDM-112-訴-441-20250116-1

金上訴

臺灣高等法院高雄分院

詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第793號　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度金上訴字第794號　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度金上訴字第795號上訴人即被告李首辰上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度金訴字第579、753、806號，中華民國113年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第5643、12876 、21682號，追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第 29527號，移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第25 681號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，而上訴人即被告李首辰（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，有送達證書、本院報到單在卷可稽（參本院卷第91、93、110頁），就本判決所引用各項傳聞證據均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、本案經本院審理結果，認原審判決核無不當，應予維持，並引用原審判決書之記載（如附件）。三、被告上訴意旨略以：被告固有收取涂Ｏ如、陳Ｏ瀅之帳戶（下稱本案帳戶）交付予同案被告陳彥霖，然此僅係幫助詐欺取財之客觀行為，依卷內證據並無法顯現被告認知其所交付之帳戶，將作為三人以上共同詐欺取財犯罪之用，被告亦無共同犯罪之意，自無犯意聯絡、行為負擔之可言，原審論以三人以上共同犯詐欺取財罪之共同正犯，顯有違誤，請撤銷原判決，改論以幫助犯云云。四、上訴駁回之論斷：　㈠按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內。又詐欺集團為實行詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共同正犯僅分擔實行其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；是以部分詐欺集團成員縱未直接對被害人施以詐術，如有接收人頭帳戶金融卡、測試、回報供為其他成員實行詐騙所用，或配合提領款項，從中獲取利得，餘款交付其他成員等行為，所為均係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節。　㈡被告上訴固主張：只有受同案被告陳彥霖之指示，交付本案帳戶等客觀之幫助行為，無共同犯罪之犯意云云。然被告前曾多次將本案以外之其餘帳戶等資料交付予陳彥霖，並分別經法院判決成立幫助詐欺罪及幫助洗錢罪等情，有臺灣高雄地方法院112年度金簡上字第83號、112年度金簡字第751號判決書在卷可參，顯見被告多次依同案被告陳彥霖之指示，交付他人或自己所有之金融帳戶資料。參諸同案被告陳彥霖供稱：我的高中學長莊詠豪說他在玩虛擬貨幣，需要很多的銀行帳戶來做交易，他問我身邊的朋友中，有沒有缺錢的人，或是手上有多的沒在使用的銀行帳戶可以租給他，剛好被告缺錢，於是被告把他名下的帳戶租給莊詠豪，一本帳戶多少錢是由莊詠豪跟被告去談的等語（見原審金訴579號之偵一卷第65頁、原審金訴806號之警卷第30至31頁），且被告亦供稱：陳彥霖說他在做虚擬貨幣資金生意，需要用到銀行帳戶，所以他請我詢問周遭的人是否有要出租銀行帳戶，於是我就詢問涂Ｏ如有沒有想要出租銀行帳戶，涂Ｏ如說他想要出租帳戶，於是我就介紹涂Ｏ如與陳彥霖認識，讓他們2個人自己談，他們談好之後，由涂Ｏ如將他的銀行帳戶交給我，由我轉交給陳彥霖使用；我知道涂Ｏ如有拿到錢，但我不知道他拿到多少錢等語（見原審金訴806號之警卷第20至21頁），顯見被告知悉出租帳戶是可以獲利的，此情與同案被告陳彥霖上開所述吻合，足見同案被告陳彥霖之證述可信度甚高，且無設詞誣陷被告之動機，所述應值採信。從而，被告雖未參與詐欺取財、洗錢行為之全程，且與其他成員間亦未必有直接之犯意聯絡，然其收取並轉交本案帳戶資料，以供詐欺集團成員用以詐騙被害人匯款至本案帳戶，藉此掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向，此為詐欺集團詐取被害人財物、取得贓款之全部犯罪計畫中之重要行為，又被告主觀上有交付帳戶以營利之意思，且其已預見交付本案帳戶之行為，有使詐欺集團收取贓款並躲避查緝之可能，竟仍決意依指示收取涂Ｏ如、陳Ｏ瀅之本案帳戶，並轉交給同案被告陳彥霖，使本案之詐欺集團得以順利完成詐欺、洗錢之犯罪計畫，足徵其係基於自己犯罪之意思參與該詐欺集團之分工，自應與本件詐欺集團其他成員論以共同正犯，而就各該成員之犯行共同負責。且被告就收受本案帳戶事宜，有與同案被告陳彥霖、莊詠豪實際聯繫接觸，業如前述，顯見就被告之認知，除了自己之外，至少有同案共犯莊詠豪、陳彥霖等2人參與該詐欺取財、洗錢之犯行，故其所認知之參與分工人員人數至少已達3人，而合於刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財之加重要件。故被告上訴辯稱：只有幫助犯意，無共同犯三人以上詐欺取財之犯行云云，即無理由。　㈢原審認為被告罪證明確，並審酌被告以上開方式實施詐欺犯行、製造金流斷點，使詐欺所得之去向與所在難以追查，價值觀念顯有偏差，不僅侵害被害人（告訴人）之財產利益，更影響社會秩序、破壞人際間信賴關係，所為實屬不該。復審酌被告僅坦承幫助洗錢之罪名，惟否認其餘犯行之犯後態度，且迄今尚未與被害人達成和解，犯罪所生損害未獲填補。另衡酌被告自承其智識程度、工作、收入、生活情狀等節、刑法第57條之各款事由等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年10月、1年10月、1年6月、1年6月，並定應執行刑2年2月，及說明不予宣告沒收之理由。經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認共同犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。五、又被告行為後，洗錢防制法於113年8月2日修正施行，經比較新舊法後，固以新法（洗錢防制法第19條第1項）之規定，有利於被告。惟被告所犯之罪，依想像競合犯之規定，而從一重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷，該罪之法定刑下限亦未輕於新法洗錢罪之法定刑下限，無輕罪封鎖作用可言，是原審判決雖未及比較新舊法，逕論處加重詐欺取財罪刑，顯於判決結果並無影響，自不構成撤銷改判之事由，附此敘明。六、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，已如前述，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368、371、373條，判決如主文。本案經檢察官李賜隆、陳永章提起公訴、檢察官鄭博仁追加起訴、檢察官劉俊良移送併辦，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李政庭　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王俊彥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭蘭蕙附件：臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度金訴字第579號 112年度金訴字第753號 112年度金訴字第806號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　李首辰　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　選任辯護人　矯恆毅律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第564 3號、第12876號、第21682號）、追加起訴（112年度偵字第2952 7號），及移送併辦（112年度偵字第25681號），本院合併審理，判決如下：　　主　文李首辰犯如附表三編號1至4主文欄所示之各罪，各處如附表三編號1至4主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月。　　事　實一、李首辰已預見詐欺集團係利用他人提供之金融機構帳戶作為遂行詐欺取財犯行及掩飾、隱匿他人犯罪所得之去向與所在之工具，仍基於縱使該結果發生亦不違背其本意之不確定故意，與陳彥霖（通緝中，待到案後另行審結）、莊詠豪（檢察官另案偵辦中）及詐欺集團不詳成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由李首辰於附表一所示之時間、地點，向附表一所示之人收取附表一所示之金融帳戶資料後，分別於附表一所示之時間、地點交付予陳彥霖。而詐欺集團不詳成員於如附表二所示之時間，以附表二所示方式詐騙附表二所示之人，致其等均陷於錯誤，因而依指示於附表二所示之時間，分別將如附表二所示之款項匯至附表二所示之第一層帳戶，並遭詐欺集團成員轉出至附表二所示之第二層帳戶（即李首辰所收取之附表一所示之金融帳戶），再轉出至其他帳戶，而生掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在之結果。二、案經郭Ｏ綺訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊、楊Ｏ文訴由桃園市政府警察局中壢分局、劉Ｏ卿訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。　　理　由壹、證據能力：一、被告李首辰之辯護人爭執證人即同案被告陳彥霖於本院112 年度金訴字第579號【下稱金訴579號】偵查中未經具結之證述、本院112年度金訴字第806號【下稱金訴806號】警詢時之證述，認為均係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力（見金訴579號之院卷第94頁、金訴806號之院卷第53至54 頁），惟查：（一）按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3 款定有明文。次按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13 次刑事庭會議意旨參照）。（二）經查，證人陳彥霖於本院審理中經合法傳喚未到庭，且業經本院發布通緝等情，有本院通緝書、送達證書、113年3 月7日刑事報到單、臺灣高等法院通緝紀錄表在卷可稽（金訴579號之院卷第53至55頁、147頁、161頁、217至219 頁），已難期待證人陳彥霖有到庭作證之可能，足認其目前所在不明，客觀上不能受詰問。又證人陳彥霖於警詢及偵查中所為之陳述內容，係其向被告收取附表一所示金融帳戶資料之事實經過，均為證明犯罪事實存否所必要。本院審酌上開證人於警詢及偵查之證述，依筆錄記載內容，係採取一問一答方式，且陳述時點距離案發時間較近，記憶較為清晰，並於接受詢問後簽名確認筆錄記載內容無訛，復無證據證明於警詢及偵訊過程中有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等外力干擾情形，足認上開證人警詢及偵查中之陳述，客觀上具有可信之特別情況，且係有發見真實之需求並有重要關係，而為證明被告犯罪事實之存否所必要，依前開規定及說明，應認上開證人前揭警詢及偵查中之證述，均具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4於審判外之陳述，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除有爭執之上開部分外，均經本院審理時予以提示並告以要旨，當事人均表示同意有證據能力（見金訴579號之院卷第94頁、本院112年度金訴字第753號【下稱金訴753號】之院卷第47至48頁、金訴80 6號之院卷第53至54頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。三、本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：　　　　訊據被告否認有何三人以上共同詐欺取財及洗錢犯行，辯稱：我認為我只是幫助詐欺跟幫助洗錢等語（見金訴579號之院卷第167頁、金訴753號之院卷第103頁、金訴806號之院卷第111頁）；辯護人另為被告辯護稱：①被告於本院112年度金簡上字第108號案件中，係於民國111年1月15、16日間向友人張詠竣收取金融帳戶資料後，前往臺中交付給陳彥霖，而陳Ｏ瀅所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之帳戶資料，亦係於該次一併交付予陳彥霖，為同一提供帳戶之單一幫助行為，故金訴579號部分應為本院112年度金簡上字第108號判決之確定判決效力所及，而應為免訴判決；② 被告於本院112年度金簡字第751號案件中，將自己所有之中國信託商業銀行、兆豐商業銀行、國泰世華商業銀行之金融帳戶金融卡及密碼，前往臺中交付給陳彥霖，而涂Ｏ如所有之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之存摺、金融卡、網路銀行帳號及密碼，亦係於該次一併交付予陳彥霖，兩者為裁判上一罪之同一案件，故金訴806號部分應為本院112年度金簡字第751號判決之確定判決效力所及，而應為免訴判決；③金訴 806號部分係被告向涂Ｏ如收取國泰世華商業銀行帳號000000 000000號帳戶、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之帳戶資料再交付給陳彥霖，而金訴753號部分則為被告向涂Ｏ如收取國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶之帳戶資料再交付給陳彥霖，兩者具裁判上一罪關係，而金訴80 6號部分係112年10月30日繫屬於本院，金訴753號部分則係1 12年12月6日方係屬於本院，則金訴753號部分應為不受理判決等語（見金訴579號之院卷第97至101頁、金訴806號之院卷第57至62頁、金訴753號之院卷第51至54頁）。經查：一、被告有向附表一所示之人收取附表一所示之金融帳戶資料，並轉交給陳彥霖（惟被告及其辯護人爭執附表一編號2所示交付金融帳戶資料予陳彥霖之地點，詳後述）。又詐欺集團成員以附表二所示之時間、方式，詐騙如附表二所示之人，致其等陷於錯誤，於附表二所示時間，將附表二所示之金額，分別匯至附表二所示之第一層帳戶，並遭詐欺集團成員轉出至附表二所示之第二層帳戶，再轉出至其他帳戶等情，為被告所不爭執（見金訴579號之院卷第91至92頁、金訴753號之院卷第43至44頁、金訴806號之院卷第49至51頁），且有證人即同案被告陳彥霖於警詢及偵查中之證述（見金訴579 號之偵一卷第63至79頁、金訴806號之警卷第29至33頁）、證人陳Ｏ瀅於警詢及偵查中之證述（見金訴579號之警卷第13 至19頁、偵二卷第13至17頁、併案偵卷第15至19頁）、證人涂Ｏ如於警詢及偵查中之證述（見金訴753號之警卷第29至34 頁、偵一卷第25至27頁、49至50頁、77至78頁、金訴806號之警卷第5至9頁、偵卷第107至109頁）、附表「證據出處」欄所示之證據在卷可佐，是此部分之事實，應堪認定。二、按金融帳戶為個人理財之工具，申請開設金融帳戶並無任何特殊之限制，一般民眾皆可以自由申請開戶，並得同時在不同金融機構申請多數帳戶使用，乃眾所週知之事實，除非係從事不法行為規避責任者，應無使用他人之帳戶從事金融往來之必要；尤以詐欺集團犯罪頻傳，該等犯罪多數均係利用他人帳戶作為詐欺所得財物之出入帳戶，業經媒體廣為披載，政府機構亦多方宣導，提醒民眾勿輕易提供金融帳戶予他人，或任意受託提領、轉匯款項，以免成為協助或與他人共同犯罪之工具，是依一般人通常之知識、智能及經驗，當可認知若見某人不以自己名義申請開戶，反而借用他人之金融帳戶，多係欲藉該帳戶取得不法犯罪所得，應能合理懷疑可能與詐欺集團犯罪相關，進而對於該等帳戶將可能用以收受不法所得後，製造金流斷點，致無從追查不法款項之去向，當有合理之預見。而被告於收取並轉交附表一所示之金融帳戶資料時，已為年滿29歲之成年人，又自述學歷為大學肄業，本案發生前曾從事保全、計程車、加工區等工作（見金訴 579號之院卷第90頁、193頁），可知被告為具有一定學識、社會經驗之人，對於上情，已難偽稱不知。又被告於偵查中供稱：（問：你們交帳戶給陳彥霖，陳彥霖有給你們什麼好處嗎？）沒有，當時我有問他說，這個沒有什麼風險或損失嗎？他跟我說如果因為帳戶出問題，他一個人賠償新臺幣（下同）50萬，但是也沒有；（問：你交帳戶給陳彥霖，有無想到陳彥霖會拿你的帳戶作不法使用？）我有問他，他也回我說不會怎樣放心啦，結果真的怎樣了等語（見金訴753號之偵一卷第78頁），可知被告對於陳彥霖可能會將金融帳戶資料用作不法使用初始即有所懷疑，足徵被告對於所收取並轉交予陳彥霖之金融帳戶可能成為他人實施詐欺取財及洗錢犯罪之工具，理應有所預見。三、被告及其辯護人固辯稱被告之本案行為僅成立幫助犯等語，惟查：　　（一）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內。又詐欺集團為實行詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共同正犯僅分擔實行其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；是以部分詐欺集團成員縱未直接對被害人施以詐術，如有接收人頭帳戶金融卡、測試、回報供為其他成員實行詐騙所用，或配合提領款項，從中獲取利得，餘款交付其他成員等行為，所為均係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節。（二）被告供稱其係因陳彥霖之指示，方收取附表一所示之金融帳戶資料等語（見金訴579號之警卷第7至8頁、金訴806號之警卷第20至21頁），又被告曾於111年10月6日至同年10 月29日間，將其所有之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶之存摺、提款卡（含密碼）、網路銀行帳號及密碼以「空軍一號客運」寄送給陳彥霖，以及於110年10月28日14 時54分前某時許，將其所有之中國信託商業銀行帳號0000 00000000號、兆豐商業銀行帳號00000000000號、國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶之金融卡（含密碼）交付予陳彥霖，並分別經本院以112年度金簡上字第83號、112年度金簡字第751號判決成立幫助詐欺罪及幫助洗錢罪等情，有各該判決書可參，顯見被告係多次依陳彥霖之指示，將他人或自己所有之金融帳戶資料交付給陳彥霖。又陳彥霖供稱：我的高中學長莊詠豪說他在玩虛擬貨幣，需要很多的銀行帳戶來做交易，他問我身邊的朋友中，有沒有缺錢的人，或是手上有多的沒在使用的銀行帳戶可以租給他，剛好被告缺錢，於是被告把他名下的玉山銀行帳戶存摺、提款卡及網路銀行帳號、密碼租給了莊詠豪；收一本帳戶多少錢是由莊詠豪跟被告去談的等語（見金訴57 9號之偵一卷第65頁、金訴806號之警卷第30至31頁），參以被告供稱：陳彥霖說他在做虚擬貨幣資金生意，需要用到銀行帳戶，所以他請我詢問周遭的人是否有要出租銀行帳戶，於是我就詢問涂Ｏ如有沒有想要出租銀行帳戶，涂Ｏ如說他想要出租帳戶，於是我就介紹涂Ｏ如與陳彥霖認識，讓他們2個人自己談，他們談好之後，由涂Ｏ如將他的國泰世華銀行、中國信託銀行帳戶的存摺、提款卡及網路銀行帳戶、密碼交給我，由我轉交給陳彥霖使用；我知道涂Ｏ如有拿到錢，但我不知道他拿到多少錢等語（見金訴806 號之警卷第20至21頁），可知被告知悉出租帳戶是可以獲利的，而此情與陳彥霖上開所述吻合，足見陳彥霖之證述可信度甚高。另被告雖稱其不認識莊詠豪（見金訴753號之院卷第43頁），然衡以陳彥霖業已於本案中坦承犯行（見金訴579號之偵一卷第65至67頁），應無設詞誣陷被告之動機，其所述應值採信。從而，被告雖未參與詐欺取財、洗錢行為之全程，且與其他成員間亦未必有直接之犯意聯絡，然其收取並轉交金融帳戶資料，以供詐欺集團成員用以詐騙被害人匯款至上揭金融帳戶，藉此掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向，此為詐欺集團詐取被害人財物、取得贓款之全部犯罪計畫中之重要行為，又被告主觀上有交付金融帳戶資料以營利之意思，且其已預見交付金融帳戶之行為，有使詐欺集團收取贓款並躲避查緝之可能，竟仍決意依指示收取附表一所示帳戶資料，並轉交給陳彥霖，使本案之詐欺集團得以順利完成詐欺、洗錢之犯罪計畫，足徵其係基於自己犯罪之意思參與該詐欺集團之分工，自應與本件詐欺集團其他成員論以共同正犯，而就各該成員之犯行共同負責。四、再者，現今詐欺集團為實行詐術騙取款項，蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，詐得贓款後亦層層轉遞，各犯罪階段緊湊相連，而仰賴多人縝密分工，相互為用，方能完成集團性犯罪，而難以僅1、2人完成犯罪。本案被告就收受帳戶事宜，有與陳彥霖、莊詠豪實際聯繫接觸，業如前述，顯見就被告之認知，除了自己之外，至少有莊詠豪、陳彥霖等2人參與該詐欺取財、洗錢之犯行，故其所認知之參與分工人員人數至少已達3人，而合於刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財之加重要件。　　五、辯護人復稱本案有應為免訴及不受理判決之情形等語，然查：（一）按案件有左列情形之一者，應諭知免訴之判決：一、曾經判決確定者，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此係指同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。次按案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：二、已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴，刑事訴訟法第303條第2款亦有明文。至於所謂同一案件，係指被告相同，犯罪事實亦相同者，包括事實上一罪、法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯）。又刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。（二）觀諸本院112年度金簡上字108號判決之犯罪事實（見金訴 579號之院卷第109至116頁），該案之被害人為陳Ｏ德，與金訴579號部分之被害人郭Ｏ美、郭Ｏ綺已不相同，並非侵害同一個人財產法益。況該案中被害人陳Ｏ德受騙而匯款之時間係111年2月23日，至金訴579號部分之被害人郭Ｏ美、郭Ｏ綺，則係分別於111年2月8日、111年2月11日，兩者已間隔相當之時間。又被告於本院112年度金簡上字108號案件中，係於111年1月15日、16日間，在高雄市○鎮區○○○ 路0000號，向張詠竣收取其所有之中國信託商業銀行帳號 000000000000號帳戶之提款卡（含密碼）、網路銀行帳號及密碼等資料，並於同年2月23日前之某日，在臺中市○區 ○○○街000巷0號，將該帳戶資料交付予陳彥霖。至本案之金訴579號部分，被告係於111年1月底某日，在高雄市三民區某處向陳Ｏ瀅收取向收取如附表一編號2所示之帳戶資料。就此，被告於本院審理時固稱：交付帳戶資料的地點是臺中工學二路等語，辯護人復為被告辯護稱：被告當時是將陳Ｏ瀅及張詠竣的存摺一起交給陳彥霖等語（見金訴5 79號之院卷第88頁），然查，關於將陳Ｏ瀅所有帳戶資料交付予陳彥霖之經過，被告於金訴579號中首次之警詢時供稱：我是在今年（按：即111年）1月底，當時我前往高雄左營高鐵站載陳彥霖，並於陳彥霖搭上車後，我便將陳Ｏ瀅的中國信託帳戶之存摺、提款卡、網路銀行帳號及密碼交給陳彥霖等語（見金訴579號之警卷第8頁），衡諸此等供述係被告在到案之初、較無時間衡量利害關係之情況下所為，應值採信，且亦與陳彥霖於偵查中證稱：（問：李首辰說去年1月間你從臺中來高雄找他，他開車去高鐵站載你，他在車上把陳Ｏ瀅中信帳戶存摺、提款卡及網銀密碼交給你有無意見？）我沒有意見，他交給我後，我再轉交給莊詠豪等語（見金訴579號之偵一卷第65頁），互核相符，堪認被告向陳Ｏ瀅收取帳戶資料後，係於高雄左營高鐵站交付予陳彥霖，被告嗣後改稱係與張詠竣之帳戶資料一同於臺中交付予陳彥霖，顯不可採。綜合上述，金訴579號部分之犯罪事實既與本院112年度金簡上字108號有前述相異之處，尚難認與本院112年度金簡上字108號屬同一案件，此部分是自不受該案判決效力所及，而無從為免訴之判決。（三）觀諸本院112年度金簡字751號判決之犯罪事實（金訴806 號之院卷第75至79頁），該案之被害人為周Ｏ瑋，與金訴8 06號部分之被害人劉Ｏ卿已不相同，並非侵害同一個人財產法益。況該案之被害人周Ｏ瑋受騙而匯款之時間係110年 10月28日，而金訴579號部分之被害人劉Ｏ卿，則係於110 年11月10日，兩者已間隔相當之時間。又於本院112年度金簡字751號案件中，被告於110年10月28日14時54分前某時許，將其所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號、兆豐商業銀行帳號00000000000號、國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶之金融卡（含密碼）交付予陳彥霖；而本案之金訴806號部分，被告係110年10月間，在高雄市○○區○○路000號之不老松按摩店向涂Ｏ如收取附表一編號1所示之帳戶資料後，前往臺中轉交給陳彥霖，就此陳彥霖稱：被告缺錢，於是他也將帳戶資料租給了莊詠豪，「之後隔了一陣子」，莊詠豪又問我說我這邊周遭的人還有沒有銀行帳戶可以租給他，我有把這件事跟被告說，「後來」被告就跟我說他有一個女性朋友涂Ｏ如有興趣出租銀行帳戶，於是我就叫被告先去跟涂Ｏ如拿銀行帳戶存摺、提款卡及網路銀行帳號、密碼，剛好過沒兩天，被告上來臺中找我，被告就順便把涂Ｏ如兩家銀行帳戶資料拿給我，之後莊詠豪是到我工作的地方來跟我拿涂Ｏ如的東西等語等語（金訴806號之警卷第31頁），此與被告自承：我的帳戶跟涂Ｏ如的帳戶是不同時地交給陳彥霖等語（金訴753號之偵一卷第78頁），互核相符，顯見被告交付自己所有帳戶資料給陳彥霖，與交付涂Ｏ如之帳戶資料給陳彥霖，係於不同時間先後為之。綜合上述，金訴806號部分之犯罪事實既與本院112年度金簡字751號有前述相異之處，尚難認與本院112年度金簡字751號屬同一案件，此部分是自不受該案判決效力所及，而無從為免訴之判決。（四）金訴806號部分係於112年10月30日繫屬於本院，而金訴75 3號部分則於112年12月6日繫屬於本院等情，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，然金訴806號部分之被害人為劉Ｏ卿，而金訴753號部分之被害人則為楊Ｏ文，兩者並非侵害同一個人財產法益。又告訴人劉Ｏ卿受騙而匯款之時間為110年11月10日及110年11月12日，與告訴人楊Ｏ文受騙而匯款之時間即110年11月3日有所落差。從而，尚難認金訴753號部分與金訴806號部分為同一案件，而無從就金訴753號部分為不受理之判決。六、從而，被告已預見詐欺集團係利用他人提供之金融機構帳戶作為遂行詐欺取財犯行及掩飾、隱匿他人犯罪所得之去向與所在之工具，卻仍依陳彥霖、莊詠豪之指示收取附表一所示之帳戶資料並予以轉交，被告為上開行為時，確實已預見其行為將導致詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺取財犯罪所得之洗錢犯罪發生，但仍容任其發生，被告主觀上具有三人以上共同詐欺取財、洗錢之不確定故意至明。七、至起訴書、追加起訴書雖認為被告主觀上具有詐欺取財、洗錢之「直接故意」，然均未能提出積極證據令本院形成被告主觀上確實係屬「明知」之確切心證，尚無法遽認被告主觀上係出於「直接故意」，併予敘明。八、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。　　　參、論罪科刑：一、被告行為後，刑法第339條之4第1項規定於112年5月31日修正公布，並自同年0月0日生效施行。然此次修正僅增訂第4 款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之加重事由，就該條項第1款至第3款之規定及法定刑均未修正，故前揭修正就被告所涉三人以上共同詐欺取財之犯行並無影響，即無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，逕行適用現行法之規定。又被告行為後，洗錢防制法增訂第15條之 1、第15條之2無故收集、提供金融帳戶罪，於112年6月14日公布，並於同年月00日生效施行。洗錢防制法第15條之1、第15條之2之構成要件與三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪顯然不同，故其性質並非優先適用之特別規定。又三人以上共同詐欺取財罪之保護法益包含個人財產法益，尚非洗錢防制法保護法益所能取代，是被告行為時既尚未有洗錢防制法第15條之1、第15條之2無故收集、提供金融帳戶罪之明文，本件即無刑法第2條第1項所謂行為後法律有變更，而需比較新舊法之情形。二、核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第2條第2款、同法第14條第1 項之洗錢罪。112年度偵字第21682號起訴書固則認被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，然本案被告所為，應論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，業如前述，惟二者之基本犯罪事實同一，且經本院當庭諭知被告此部分罪名（見金訴806號之院卷第111頁），保障當事人之訴訟權利，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。而併辦意旨書認被告所為係犯刑法第30條第1項前段、同法第339條第1項之幫助詐欺取財罪，以及刑法第30條第 1項前段、洗錢防制法第2條第2款、同法第14條第1項之幫助洗錢罪，亦屬誤會，併此敘明。三、被告與陳彥霖、莊詠豪及其等所屬詐欺集團成員，就前揭三人以上共同詐欺取財犯行及洗錢犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告就附表二編號1至4所為，均係以一行為，同時觸犯三人以上共同詐欺取財及洗錢罪，應依想像競合犯規定，均從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。被告就附表二編號1至4所示之犯行，係侵害不同被害人之財產法益，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。四、至檢察官移送併辦部分（即臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第25681號），指告訴人郭Ｏ美另有遭詐騙並匯款「10萬元」、「10萬元」、「20萬元」之部分，則為本案（附表二編號1）起訴效力所及，本院自得併予審理。五、按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。被告行為後，洗錢防制法第16條第2項業於112年6月1 4日經總統修正公布，並自同年月00日生效。修正前原規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較修正前後之法律，修正前不需偵查及審判中均自白，且不需歷次審判中均自白，而依新法必須偵查及審判中均自白，且必須歷次審判中均自白，始符合減刑之要件，新法對於減刑要件較為嚴格，應以被告行為時之法律即修正前洗錢防制法第16條第2項之規定對其較為有利，應適用修正前之洗錢防制法第16條第2項規定。查被告於本院審理時坦承幫助洗錢之犯行（見金訴579號之院卷第167頁、金訴753號之院卷第103頁、金訴806號之院卷第 111頁），原得減輕其刑，惟依前揭說明，被告上開犯行，係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於後述量刑時，將併予審酌。六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以上開方式實施詐欺犯行、製造金流斷點，使詐欺所得之去向與所在難以追查，價值觀念顯有偏差，不僅侵害附表二所示之人之財產利益，更影響社會秩序、破壞人際間信賴關係，所為實屬不該。復審酌被告僅坦承幫助洗錢之罪名，惟否認其餘犯行之犯後態度，且迄今尚未與附表二所示之人達成和解，犯罪所生損害未獲填補。另衡酌被告自承其智識程度、工作、收入、生活情狀等節（因涉及個人隱私，故不予揭露）、刑法第57條之各款事由等一切情狀，分別量處如附表三主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。肆、沒收部分：一、卷內尚無證據證明被告有因本案犯行而獲取報酬，自無犯罪所得宣告沒收或追徵之問題。二、另按犯洗錢防制法第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之，同法第18條第1項前段固定有明文，而其立法理由係為沒收洗錢行為標的之財物或財產上利益，惟該條文並未規定「不論屬於犯罪行為人與否」均沒收之，自仍以屬於被告實際管領者為限，始應予以沒收。經查，附表二所示之詐欺、洗錢款項，均已遭轉出至其他帳戶，已非在被告實際管領之中，揆諸前揭說明，自無由依洗錢防制法第18條第1項前段規定諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官李賜隆、陳永章提起公訴、檢察官鄭博仁追加起訴、檢察官劉俊良移送併辦，檢察官劉河山到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4　　月　　18　　日　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　胡慧滿　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡有亮　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴筌宇以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李方云附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。附表一：編號金融帳戶資料提供者提供之金融帳戶資料被告收取及交付金融帳戶資料之時間及地點 1 涂Ｏ如 1.國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶之存摺、金融卡、網路銀行帳號及密碼 2.中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之存摺、金融卡、網路銀行帳號及密碼 110年10月間，在高雄市○○區○○路000號之不老松按摩店向涂Ｏ如收取後，前往臺中轉交給陳彥霖。 2 陳Ｏ瀅中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之存摺、金融卡、網路銀行帳號及密碼 111年1月底某日，在高雄市三民區某處向陳Ｏ瀅收取，幾日後於高雄左營高鐵站轉交給陳彥霖。附表二：編號告訴人/被害人詐騙方式第一層帳戶匯入第一層帳戶之時間及金額第二層帳戶匯入第二層帳戶之時間及金額證據出處備註 1 被害人郭Ｏ美不詳詐欺集團成員於110年09月16日22時39分許，以通訊軟體LINE暱稱「張張」、「張馨瑜」向郭Ｏ美佯稱：註冊OTC網站投資股票可以獲利云云，致郭Ｏ美陷於錯誤，而依指示匯款。謝淳凱所有之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶 111年2月8日11時41分，10萬元陳Ｏ瀅所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶 111年2月8日14時40分，100萬元 1.被害人郭Ｏ美於警詢時之指訴（金訴579號之警卷第21至25頁） 2.被害人郭Ｏ美與本案詐欺集團成員對話紀錄截圖照片、匯款紀錄、報案紀錄（金訴579號之警卷第87頁、第102至114頁） 3.合作金庫商業銀行草屯分行函暨附0000000000000號帳戶之開戶基本資料及交易明細（金訴579號之警卷第115至117頁） 4.陳Ｏ瀅名下中國信託銀行000000000000號帳戶之客戶基本資料及交易明細（金訴579號之警卷第118至124頁）臺灣高雄地方檢察署檢察官（下稱雄檢）112年度偵字第5643、12876號起訴書、雄檢112年度偵字第25681號併辦意旨書同上 111年2月8日11時42分，10萬元同上 111年2月8日11時47分，20萬元同上 111年2月8日12時43分，130萬元 2 告訴人郭Ｏ綺不詳詐欺集團成員於110年12月間，透過通訊軟體臉書與郭Ｏ綺聯繫後，改以通訊軟體LINE暱稱「林正盛」向郭Ｏ綺佯稱：可加入「Bit-C」、「Bit-C MY」等APP，以投資虛擬貨幣獲利云云，致郭Ｏ綺陷於錯誤，而依指示匯款。黃泓容所有之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶 111年2月11日15時28分，141萬元陳Ｏ瀅所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶 111年2月11日15時36分，45萬元 1.告訴人郭Ｏ綺於警詢時之指訴（金訴579號之偵二卷第61至62頁） 2.告訴人郭子绮與本案詐欺集團成員對話紀錄截圖照片、匯款紀錄、報案紀錄（金訴579號之偵二卷第63頁、第65至71頁、第77至79頁） 3.黃泓容名下合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶之開戶基本資料及交易明細（金訴579號之偵二卷第35至38頁） 4.陳Ｏ瀅名下中國信託銀行000000000000號帳戶之客戶基本資料及交易明細（金訴579號之偵二卷第39至46頁）雄檢112年度偵字第5643、12876號起訴書 111年2月11日15時41分，50萬元 3 告訴人楊Ｏ文不詳詐欺集團成員於110年10月初某時許，以臉書暱稱「賴靜靈」與楊Ｏ文聯絡，之後以LINE暱稱「sally」向楊Ｏ文佯稱：在「BANVEMY」交易所投資虛擬貨幣保證獲利云云，致楊Ｏ文陷於錯誤，而依指示匯款。廖彥凱所有之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶 110年11月3日11時20分，10萬元涂Ｏ如所有之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶 110年11月3日11時35分，19萬8,799元 1.告訴人楊Ｏ文於警詢時之指訴（金訴753號之警卷第55至59頁） 2.告訴人楊Ｏ文與本案詐欺集團成員對話紀錄截圖照片、匯款紀錄、報案紀錄（金訴753號之警卷第53、61、69至72、99至100頁、第82至84頁、第89至98頁） 3.合作金庫商業銀行雲林分行111年2月15日合金雲林字第1110000409號函暨廖彥凱帳戶基本資料、歷史交易明細查詢結果（金訴753號之警卷第101至116頁） 4.國泰世華商業銀行存匯作業管理部111年3月1日國世存匯作業字第1110026181號函暨涂Ｏ如帳戶基本資料、交易明細（金訴753號之警卷第117至121頁） 5.國泰世華商業銀行存匯作業管理部111年6月23日國世存匯作業字第1110108229號函暨涂Ｏ如帳戶基本資料、交易明細（金訴753號之偵一卷第11至14頁）雄檢112年度偵字第29527號追加起訴書 4 告訴人劉Ｏ卿不詳詐欺集團成員於110年10月25日17時許，以LINE暱稱「蔡曉玲」向劉Ｏ卿佯稱：在臺灣銀行上班，有内部消息，可介紹投資比特幣獲利云云，致劉Ｏ卿陷於錯誤，而依指示匯款。董耀聰所有之臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶 110年11月10日18時31分，2萬8,000元涂Ｏ如所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶 110月11月10日19時19分，14萬2,000元 1.告訴人劉Ｏ卿於警詢時之指訴（金訴806號之警卷第57至60頁） 2.臺灣土地銀行集中作業中心111年01月21日總集作查字第1111000599號函暨董耀聰帳戶基本資料、交易明細（金訴806號之警卷第63至84頁） 3.中國信託商業銀行股份有限公司111年4月21日中信銀字第111224839120447號函暨涂Ｏ如帳戶基本資料、交易明細（金訴806號之警卷第85至95頁） 4.告訴人劉Ｏ卿與本案詐欺集團成員對話紀錄截圖照片、報案紀錄（金訴806號之警卷第99至109頁）雄檢112年度偵字第21682號起訴書同上 110年11月12日12時58分，6萬5,000元同上 110年11月12日13時39分，86萬6,000元附表三：編號主文備註 1（即附表二編號1）李首辰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 112年度金訴字第579號部分 2（即附表二編號2）李首辰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 112年度金訴字第579號部分 3（即附表二編號3）李首辰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 112年度金訴字第753號部分 4（即附表二編號4）李首辰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 112年度金訴字第806號部分

2025-01-16

KSHM-113-金上訴-793-20250116-1

金上訴

臺灣高等法院高雄分院

詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第793號　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度金上訴字第794號　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度金上訴字第795號上訴人即被告李首辰上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度金訴字第579、753、806號，中華民國113年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第5643、12876 、21682號，追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第 29527號，移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第25 681號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事實及理由一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，而上訴人即被告李首辰（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，有送達證書、本院報到單在卷可稽（參本院卷第91、93、110頁），就本判決所引用各項傳聞證據均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、本案經本院審理結果，認原審判決核無不當，應予維持，並引用原審判決書之記載（如附件）。三、被告上訴意旨略以：被告固有收取涂Ｏ如、陳Ｏ瀅之帳戶（下稱本案帳戶）交付予同案被告陳彥霖，然此僅係幫助詐欺取財之客觀行為，依卷內證據並無法顯現被告認知其所交付之帳戶，將作為三人以上共同詐欺取財犯罪之用，被告亦無共同犯罪之意，自無犯意聯絡、行為負擔之可言，原審論以三人以上共同犯詐欺取財罪之共同正犯，顯有違誤，請撤銷原判決，改論以幫助犯云云。四、上訴駁回之論斷：　㈠按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內。又詐欺集團為實行詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共同正犯僅分擔實行其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；是以部分詐欺集團成員縱未直接對被害人施以詐術，如有接收人頭帳戶金融卡、測試、回報供為其他成員實行詐騙所用，或配合提領款項，從中獲取利得，餘款交付其他成員等行為，所為均係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節。　㈡被告上訴固主張：只有受同案被告陳彥霖之指示，交付本案帳戶等客觀之幫助行為，無共同犯罪之犯意云云。然被告前曾多次將本案以外之其餘帳戶等資料交付予陳彥霖，並分別經法院判決成立幫助詐欺罪及幫助洗錢罪等情，有臺灣高雄地方法院112年度金簡上字第83號、112年度金簡字第751號判決書在卷可參，顯見被告多次依同案被告陳彥霖之指示，交付他人或自己所有之金融帳戶資料。參諸同案被告陳彥霖供稱：我的高中學長莊詠豪說他在玩虛擬貨幣，需要很多的銀行帳戶來做交易，他問我身邊的朋友中，有沒有缺錢的人，或是手上有多的沒在使用的銀行帳戶可以租給他，剛好被告缺錢，於是被告把他名下的帳戶租給莊詠豪，一本帳戶多少錢是由莊詠豪跟被告去談的等語（見原審金訴579號之偵一卷第65頁、原審金訴806號之警卷第30至31頁），且被告亦供稱：陳彥霖說他在做虚擬貨幣資金生意，需要用到銀行帳戶，所以他請我詢問周遭的人是否有要出租銀行帳戶，於是我就詢問涂Ｏ如有沒有想要出租銀行帳戶，涂Ｏ如說他想要出租帳戶，於是我就介紹涂Ｏ如與陳彥霖認識，讓他們2個人自己談，他們談好之後，由涂Ｏ如將他的銀行帳戶交給我，由我轉交給陳彥霖使用；我知道涂Ｏ如有拿到錢，但我不知道他拿到多少錢等語（見原審金訴806號之警卷第20至21頁），顯見被告知悉出租帳戶是可以獲利的，此情與同案被告陳彥霖上開所述吻合，足見同案被告陳彥霖之證述可信度甚高，且無設詞誣陷被告之動機，所述應值採信。從而，被告雖未參與詐欺取財、洗錢行為之全程，且與其他成員間亦未必有直接之犯意聯絡，然其收取並轉交本案帳戶資料，以供詐欺集團成員用以詐騙被害人匯款至本案帳戶，藉此掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向，此為詐欺集團詐取被害人財物、取得贓款之全部犯罪計畫中之重要行為，又被告主觀上有交付帳戶以營利之意思，且其已預見交付本案帳戶之行為，有使詐欺集團收取贓款並躲避查緝之可能，竟仍決意依指示收取涂Ｏ如、陳Ｏ瀅之本案帳戶，並轉交給同案被告陳彥霖，使本案之詐欺集團得以順利完成詐欺、洗錢之犯罪計畫，足徵其係基於自己犯罪之意思參與該詐欺集團之分工，自應與本件詐欺集團其他成員論以共同正犯，而就各該成員之犯行共同負責。且被告就收受本案帳戶事宜，有與同案被告陳彥霖、莊詠豪實際聯繫接觸，業如前述，顯見就被告之認知，除了自己之外，至少有同案共犯莊詠豪、陳彥霖等2人參與該詐欺取財、洗錢之犯行，故其所認知之參與分工人員人數至少已達3人，而合於刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財之加重要件。故被告上訴辯稱：只有幫助犯意，無共同犯三人以上詐欺取財之犯行云云，即無理由。　㈢原審認為被告罪證明確，並審酌被告以上開方式實施詐欺犯行、製造金流斷點，使詐欺所得之去向與所在難以追查，價值觀念顯有偏差，不僅侵害被害人（告訴人）之財產利益，更影響社會秩序、破壞人際間信賴關係，所為實屬不該。復審酌被告僅坦承幫助洗錢之罪名，惟否認其餘犯行之犯後態度，且迄今尚未與被害人達成和解，犯罪所生損害未獲填補。另衡酌被告自承其智識程度、工作、收入、生活情狀等節、刑法第57條之各款事由等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年10月、1年10月、1年6月、1年6月，並定應執行刑2年2月，及說明不予宣告沒收之理由。經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認共同犯罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。五、又被告行為後，洗錢防制法於113年8月2日修正施行，經比較新舊法後，固以新法（洗錢防制法第19條第1項）之規定，有利於被告。惟被告所犯之罪，依想像競合犯之規定，而從一重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷，該罪之法定刑下限亦未輕於新法洗錢罪之法定刑下限，無輕罪封鎖作用可言，是原審判決雖未及比較新舊法，逕論處加重詐欺取財罪刑，顯於判決結果並無影響，自不構成撤銷改判之事由，附此敘明。六、被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，已如前述，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368、371、373條，判決如主文。本案經檢察官李賜隆、陳永章提起公訴、檢察官鄭博仁追加起訴、檢察官劉俊良移送併辦，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李政庭　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王俊彥以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭蘭蕙附件：臺灣高雄地方法院刑事判決 112年度金訴字第579號 112年度金訴字第753號 112年度金訴字第806號公　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官被　　　告　李首辰　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　選任辯護人　矯恆毅律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第564 3號、第12876號、第21682號）、追加起訴（112年度偵字第2952 7號），及移送併辦（112年度偵字第25681號），本院合併審理，判決如下：　　主　文李首辰犯如附表三編號1至4主文欄所示之各罪，各處如附表三編號1至4主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月。　　事　實一、李首辰已預見詐欺集團係利用他人提供之金融機構帳戶作為遂行詐欺取財犯行及掩飾、隱匿他人犯罪所得之去向與所在之工具，仍基於縱使該結果發生亦不違背其本意之不確定故意，與陳彥霖（通緝中，待到案後另行審結）、莊詠豪（檢察官另案偵辦中）及詐欺集團不詳成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由李首辰於附表一所示之時間、地點，向附表一所示之人收取附表一所示之金融帳戶資料後，分別於附表一所示之時間、地點交付予陳彥霖。而詐欺集團不詳成員於如附表二所示之時間，以附表二所示方式詐騙附表二所示之人，致其等均陷於錯誤，因而依指示於附表二所示之時間，分別將如附表二所示之款項匯至附表二所示之第一層帳戶，並遭詐欺集團成員轉出至附表二所示之第二層帳戶（即李首辰所收取之附表一所示之金融帳戶），再轉出至其他帳戶，而生掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在之結果。二、案經郭Ｏ綺訴由臺北市政府警察局刑事警察大隊、楊Ｏ文訴由桃園市政府警察局中壢分局、劉Ｏ卿訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴及移送併辦。　　理　由壹、證據能力：一、被告李首辰之辯護人爭執證人即同案被告陳彥霖於本院112 年度金訴字第579號【下稱金訴579號】偵查中未經具結之證述、本院112年度金訴字第806號【下稱金訴806號】警詢時之證述，認為均係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力（見金訴579號之院卷第94頁、金訴806號之院卷第53至54 頁），惟查：（一）按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3 款定有明文。次按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度第13 次刑事庭會議意旨參照）。（二）經查，證人陳彥霖於本院審理中經合法傳喚未到庭，且業經本院發布通緝等情，有本院通緝書、送達證書、113年3 月7日刑事報到單、臺灣高等法院通緝紀錄表在卷可稽（金訴579號之院卷第53至55頁、147頁、161頁、217至219 頁），已難期待證人陳彥霖有到庭作證之可能，足認其目前所在不明，客觀上不能受詰問。又證人陳彥霖於警詢及偵查中所為之陳述內容，係其向被告收取附表一所示金融帳戶資料之事實經過，均為證明犯罪事實存否所必要。本院審酌上開證人於警詢及偵查之證述，依筆錄記載內容，係採取一問一答方式，且陳述時點距離案發時間較近，記憶較為清晰，並於接受詢問後簽名確認筆錄記載內容無訛，復無證據證明於警詢及偵訊過程中有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等外力干擾情形，足認上開證人警詢及偵查中之陳述，客觀上具有可信之特別情況，且係有發見真實之需求並有重要關係，而為證明被告犯罪事實之存否所必要，依前開規定及說明，應認上開證人前揭警詢及偵查中之證述，均具有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4於審判外之陳述，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除有爭執之上開部分外，均經本院審理時予以提示並告以要旨，當事人均表示同意有證據能力（見金訴579號之院卷第94頁、本院112年度金訴字第753號【下稱金訴753號】之院卷第47至48頁、金訴80 6號之院卷第53至54頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。三、本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分：　　　　訊據被告否認有何三人以上共同詐欺取財及洗錢犯行，辯稱：我認為我只是幫助詐欺跟幫助洗錢等語（見金訴579號之院卷第167頁、金訴753號之院卷第103頁、金訴806號之院卷第111頁）；辯護人另為被告辯護稱：①被告於本院112年度金簡上字第108號案件中，係於民國111年1月15、16日間向友人張詠竣收取金融帳戶資料後，前往臺中交付給陳彥霖，而陳Ｏ瀅所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之帳戶資料，亦係於該次一併交付予陳彥霖，為同一提供帳戶之單一幫助行為，故金訴579號部分應為本院112年度金簡上字第108號判決之確定判決效力所及，而應為免訴判決；② 被告於本院112年度金簡字第751號案件中，將自己所有之中國信託商業銀行、兆豐商業銀行、國泰世華商業銀行之金融帳戶金融卡及密碼，前往臺中交付給陳彥霖，而涂Ｏ如所有之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之存摺、金融卡、網路銀行帳號及密碼，亦係於該次一併交付予陳彥霖，兩者為裁判上一罪之同一案件，故金訴806號部分應為本院112年度金簡字第751號判決之確定判決效力所及，而應為免訴判決；③金訴 806號部分係被告向涂Ｏ如收取國泰世華商業銀行帳號000000 000000號帳戶、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之帳戶資料再交付給陳彥霖，而金訴753號部分則為被告向涂Ｏ如收取國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶之帳戶資料再交付給陳彥霖，兩者具裁判上一罪關係，而金訴80 6號部分係112年10月30日繫屬於本院，金訴753號部分則係1 12年12月6日方係屬於本院，則金訴753號部分應為不受理判決等語（見金訴579號之院卷第97至101頁、金訴806號之院卷第57至62頁、金訴753號之院卷第51至54頁）。經查：一、被告有向附表一所示之人收取附表一所示之金融帳戶資料，並轉交給陳彥霖（惟被告及其辯護人爭執附表一編號2所示交付金融帳戶資料予陳彥霖之地點，詳後述）。又詐欺集團成員以附表二所示之時間、方式，詐騙如附表二所示之人，致其等陷於錯誤，於附表二所示時間，將附表二所示之金額，分別匯至附表二所示之第一層帳戶，並遭詐欺集團成員轉出至附表二所示之第二層帳戶，再轉出至其他帳戶等情，為被告所不爭執（見金訴579號之院卷第91至92頁、金訴753號之院卷第43至44頁、金訴806號之院卷第49至51頁），且有證人即同案被告陳彥霖於警詢及偵查中之證述（見金訴579 號之偵一卷第63至79頁、金訴806號之警卷第29至33頁）、證人陳Ｏ瀅於警詢及偵查中之證述（見金訴579號之警卷第13 至19頁、偵二卷第13至17頁、併案偵卷第15至19頁）、證人涂Ｏ如於警詢及偵查中之證述（見金訴753號之警卷第29至34 頁、偵一卷第25至27頁、49至50頁、77至78頁、金訴806號之警卷第5至9頁、偵卷第107至109頁）、附表「證據出處」欄所示之證據在卷可佐，是此部分之事實，應堪認定。二、按金融帳戶為個人理財之工具，申請開設金融帳戶並無任何特殊之限制，一般民眾皆可以自由申請開戶，並得同時在不同金融機構申請多數帳戶使用，乃眾所週知之事實，除非係從事不法行為規避責任者，應無使用他人之帳戶從事金融往來之必要；尤以詐欺集團犯罪頻傳，該等犯罪多數均係利用他人帳戶作為詐欺所得財物之出入帳戶，業經媒體廣為披載，政府機構亦多方宣導，提醒民眾勿輕易提供金融帳戶予他人，或任意受託提領、轉匯款項，以免成為協助或與他人共同犯罪之工具，是依一般人通常之知識、智能及經驗，當可認知若見某人不以自己名義申請開戶，反而借用他人之金融帳戶，多係欲藉該帳戶取得不法犯罪所得，應能合理懷疑可能與詐欺集團犯罪相關，進而對於該等帳戶將可能用以收受不法所得後，製造金流斷點，致無從追查不法款項之去向，當有合理之預見。而被告於收取並轉交附表一所示之金融帳戶資料時，已為年滿29歲之成年人，又自述學歷為大學肄業，本案發生前曾從事保全、計程車、加工區等工作（見金訴 579號之院卷第90頁、193頁），可知被告為具有一定學識、社會經驗之人，對於上情，已難偽稱不知。又被告於偵查中供稱：（問：你們交帳戶給陳彥霖，陳彥霖有給你們什麼好處嗎？）沒有，當時我有問他說，這個沒有什麼風險或損失嗎？他跟我說如果因為帳戶出問題，他一個人賠償新臺幣（下同）50萬，但是也沒有；（問：你交帳戶給陳彥霖，有無想到陳彥霖會拿你的帳戶作不法使用？）我有問他，他也回我說不會怎樣放心啦，結果真的怎樣了等語（見金訴753號之偵一卷第78頁），可知被告對於陳彥霖可能會將金融帳戶資料用作不法使用初始即有所懷疑，足徵被告對於所收取並轉交予陳彥霖之金融帳戶可能成為他人實施詐欺取財及洗錢犯罪之工具，理應有所預見。三、被告及其辯護人固辯稱被告之本案行為僅成立幫助犯等語，惟查：　　（一）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內。又詐欺集團為實行詐術騙取款項，並蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，各犯罪階段緊湊相連，係需多人縝密分工，相互為用，方能完成之集團性犯罪，雖各共同正犯僅分擔實行其中部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責；是以部分詐欺集團成員縱未直接對被害人施以詐術，如有接收人頭帳戶金融卡、測試、回報供為其他成員實行詐騙所用，或配合提領款項，從中獲取利得，餘款交付其他成員等行為，所為均係該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節。（二）被告供稱其係因陳彥霖之指示，方收取附表一所示之金融帳戶資料等語（見金訴579號之警卷第7至8頁、金訴806號之警卷第20至21頁），又被告曾於111年10月6日至同年10 月29日間，將其所有之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶之存摺、提款卡（含密碼）、網路銀行帳號及密碼以「空軍一號客運」寄送給陳彥霖，以及於110年10月28日14 時54分前某時許，將其所有之中國信託商業銀行帳號0000 00000000號、兆豐商業銀行帳號00000000000號、國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶之金融卡（含密碼）交付予陳彥霖，並分別經本院以112年度金簡上字第83號、112年度金簡字第751號判決成立幫助詐欺罪及幫助洗錢罪等情，有各該判決書可參，顯見被告係多次依陳彥霖之指示，將他人或自己所有之金融帳戶資料交付給陳彥霖。又陳彥霖供稱：我的高中學長莊詠豪說他在玩虛擬貨幣，需要很多的銀行帳戶來做交易，他問我身邊的朋友中，有沒有缺錢的人，或是手上有多的沒在使用的銀行帳戶可以租給他，剛好被告缺錢，於是被告把他名下的玉山銀行帳戶存摺、提款卡及網路銀行帳號、密碼租給了莊詠豪；收一本帳戶多少錢是由莊詠豪跟被告去談的等語（見金訴57 9號之偵一卷第65頁、金訴806號之警卷第30至31頁），參以被告供稱：陳彥霖說他在做虚擬貨幣資金生意，需要用到銀行帳戶，所以他請我詢問周遭的人是否有要出租銀行帳戶，於是我就詢問涂Ｏ如有沒有想要出租銀行帳戶，涂Ｏ如說他想要出租帳戶，於是我就介紹涂Ｏ如與陳彥霖認識，讓他們2個人自己談，他們談好之後，由涂Ｏ如將他的國泰世華銀行、中國信託銀行帳戶的存摺、提款卡及網路銀行帳戶、密碼交給我，由我轉交給陳彥霖使用；我知道涂Ｏ如有拿到錢，但我不知道他拿到多少錢等語（見金訴806 號之警卷第20至21頁），可知被告知悉出租帳戶是可以獲利的，而此情與陳彥霖上開所述吻合，足見陳彥霖之證述可信度甚高。另被告雖稱其不認識莊詠豪（見金訴753號之院卷第43頁），然衡以陳彥霖業已於本案中坦承犯行（見金訴579號之偵一卷第65至67頁），應無設詞誣陷被告之動機，其所述應值採信。從而，被告雖未參與詐欺取財、洗錢行為之全程，且與其他成員間亦未必有直接之犯意聯絡，然其收取並轉交金融帳戶資料，以供詐欺集團成員用以詐騙被害人匯款至上揭金融帳戶，藉此掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向，此為詐欺集團詐取被害人財物、取得贓款之全部犯罪計畫中之重要行為，又被告主觀上有交付金融帳戶資料以營利之意思，且其已預見交付金融帳戶之行為，有使詐欺集團收取贓款並躲避查緝之可能，竟仍決意依指示收取附表一所示帳戶資料，並轉交給陳彥霖，使本案之詐欺集團得以順利完成詐欺、洗錢之犯罪計畫，足徵其係基於自己犯罪之意思參與該詐欺集團之分工，自應與本件詐欺集團其他成員論以共同正犯，而就各該成員之犯行共同負責。四、再者，現今詐欺集團為實行詐術騙取款項，蒐羅、使用人頭帳戶以躲避追緝，詐得贓款後亦層層轉遞，各犯罪階段緊湊相連，而仰賴多人縝密分工，相互為用，方能完成集團性犯罪，而難以僅1、2人完成犯罪。本案被告就收受帳戶事宜，有與陳彥霖、莊詠豪實際聯繫接觸，業如前述，顯見就被告之認知，除了自己之外，至少有莊詠豪、陳彥霖等2人參與該詐欺取財、洗錢之犯行，故其所認知之參與分工人員人數至少已達3人，而合於刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財之加重要件。　　五、辯護人復稱本案有應為免訴及不受理判決之情形等語，然查：（一）按案件有左列情形之一者，應諭知免訴之判決：一、曾經判決確定者，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此係指同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。次按案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：二、已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴，刑事訴訟法第303條第2款亦有明文。至於所謂同一案件，係指被告相同，犯罪事實亦相同者，包括事實上一罪、法律上一罪之實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯）。又刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數。（二）觀諸本院112年度金簡上字108號判決之犯罪事實（見金訴 579號之院卷第109至116頁），該案之被害人為陳Ｏ德，與金訴579號部分之被害人郭Ｏ美、郭Ｏ綺已不相同，並非侵害同一個人財產法益。況該案中被害人陳Ｏ德受騙而匯款之時間係111年2月23日，至金訴579號部分之被害人郭Ｏ美、郭Ｏ綺，則係分別於111年2月8日、111年2月11日，兩者已間隔相當之時間。又被告於本院112年度金簡上字108號案件中，係於111年1月15日、16日間，在高雄市○鎮區○○○ 路0000號，向張詠竣收取其所有之中國信託商業銀行帳號 000000000000號帳戶之提款卡（含密碼）、網路銀行帳號及密碼等資料，並於同年2月23日前之某日，在臺中市○區 ○○○街000巷0號，將該帳戶資料交付予陳彥霖。至本案之金訴579號部分，被告係於111年1月底某日，在高雄市三民區某處向陳Ｏ瀅收取向收取如附表一編號2所示之帳戶資料。就此，被告於本院審理時固稱：交付帳戶資料的地點是臺中工學二路等語，辯護人復為被告辯護稱：被告當時是將陳Ｏ瀅及張詠竣的存摺一起交給陳彥霖等語（見金訴5 79號之院卷第88頁），然查，關於將陳Ｏ瀅所有帳戶資料交付予陳彥霖之經過，被告於金訴579號中首次之警詢時供稱：我是在今年（按：即111年）1月底，當時我前往高雄左營高鐵站載陳彥霖，並於陳彥霖搭上車後，我便將陳Ｏ瀅的中國信託帳戶之存摺、提款卡、網路銀行帳號及密碼交給陳彥霖等語（見金訴579號之警卷第8頁），衡諸此等供述係被告在到案之初、較無時間衡量利害關係之情況下所為，應值採信，且亦與陳彥霖於偵查中證稱：（問：李首辰說去年1月間你從臺中來高雄找他，他開車去高鐵站載你，他在車上把陳Ｏ瀅中信帳戶存摺、提款卡及網銀密碼交給你有無意見？）我沒有意見，他交給我後，我再轉交給莊詠豪等語（見金訴579號之偵一卷第65頁），互核相符，堪認被告向陳Ｏ瀅收取帳戶資料後，係於高雄左營高鐵站交付予陳彥霖，被告嗣後改稱係與張詠竣之帳戶資料一同於臺中交付予陳彥霖，顯不可採。綜合上述，金訴579號部分之犯罪事實既與本院112年度金簡上字108號有前述相異之處，尚難認與本院112年度金簡上字108號屬同一案件，此部分是自不受該案判決效力所及，而無從為免訴之判決。（三）觀諸本院112年度金簡字751號判決之犯罪事實（金訴806 號之院卷第75至79頁），該案之被害人為周Ｏ瑋，與金訴8 06號部分之被害人劉Ｏ卿已不相同，並非侵害同一個人財產法益。況該案之被害人周Ｏ瑋受騙而匯款之時間係110年 10月28日，而金訴579號部分之被害人劉Ｏ卿，則係於110 年11月10日，兩者已間隔相當之時間。又於本院112年度金簡字751號案件中，被告於110年10月28日14時54分前某時許，將其所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號、兆豐商業銀行帳號00000000000號、國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶之金融卡（含密碼）交付予陳彥霖；而本案之金訴806號部分，被告係110年10月間，在高雄市○○區○○路000號之不老松按摩店向涂Ｏ如收取附表一編號1所示之帳戶資料後，前往臺中轉交給陳彥霖，就此陳彥霖稱：被告缺錢，於是他也將帳戶資料租給了莊詠豪，「之後隔了一陣子」，莊詠豪又問我說我這邊周遭的人還有沒有銀行帳戶可以租給他，我有把這件事跟被告說，「後來」被告就跟我說他有一個女性朋友涂Ｏ如有興趣出租銀行帳戶，於是我就叫被告先去跟涂Ｏ如拿銀行帳戶存摺、提款卡及網路銀行帳號、密碼，剛好過沒兩天，被告上來臺中找我，被告就順便把涂Ｏ如兩家銀行帳戶資料拿給我，之後莊詠豪是到我工作的地方來跟我拿涂Ｏ如的東西等語等語（金訴806號之警卷第31頁），此與被告自承：我的帳戶跟涂Ｏ如的帳戶是不同時地交給陳彥霖等語（金訴753號之偵一卷第78頁），互核相符，顯見被告交付自己所有帳戶資料給陳彥霖，與交付涂Ｏ如之帳戶資料給陳彥霖，係於不同時間先後為之。綜合上述，金訴806號部分之犯罪事實既與本院112年度金簡字751號有前述相異之處，尚難認與本院112年度金簡字751號屬同一案件，此部分是自不受該案判決效力所及，而無從為免訴之判決。（四）金訴806號部分係於112年10月30日繫屬於本院，而金訴75 3號部分則於112年12月6日繫屬於本院等情，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，然金訴806號部分之被害人為劉Ｏ卿，而金訴753號部分之被害人則為楊Ｏ文，兩者並非侵害同一個人財產法益。又告訴人劉Ｏ卿受騙而匯款之時間為110年11月10日及110年11月12日，與告訴人楊Ｏ文受騙而匯款之時間即110年11月3日有所落差。從而，尚難認金訴753號部分與金訴806號部分為同一案件，而無從就金訴753號部分為不受理之判決。六、從而，被告已預見詐欺集團係利用他人提供之金融機構帳戶作為遂行詐欺取財犯行及掩飾、隱匿他人犯罪所得之去向與所在之工具，卻仍依陳彥霖、莊詠豪之指示收取附表一所示之帳戶資料並予以轉交，被告為上開行為時，確實已預見其行為將導致詐欺取財及掩飾、隱匿詐欺取財犯罪所得之洗錢犯罪發生，但仍容任其發生，被告主觀上具有三人以上共同詐欺取財、洗錢之不確定故意至明。七、至起訴書、追加起訴書雖認為被告主觀上具有詐欺取財、洗錢之「直接故意」，然均未能提出積極證據令本院形成被告主觀上確實係屬「明知」之確切心證，尚無法遽認被告主觀上係出於「直接故意」，併予敘明。八、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。　　　參、論罪科刑：一、被告行為後，刑法第339條之4第1項規定於112年5月31日修正公布，並自同年0月0日生效施行。然此次修正僅增訂第4 款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之加重事由，就該條項第1款至第3款之規定及法定刑均未修正，故前揭修正就被告所涉三人以上共同詐欺取財之犯行並無影響，即無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，依一般法律適用原則，逕行適用現行法之規定。又被告行為後，洗錢防制法增訂第15條之 1、第15條之2無故收集、提供金融帳戶罪，於112年6月14日公布，並於同年月00日生效施行。洗錢防制法第15條之1、第15條之2之構成要件與三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪顯然不同，故其性質並非優先適用之特別規定。又三人以上共同詐欺取財罪之保護法益包含個人財產法益，尚非洗錢防制法保護法益所能取代，是被告行為時既尚未有洗錢防制法第15條之1、第15條之2無故收集、提供金融帳戶罪之明文，本件即無刑法第2條第1項所謂行為後法律有變更，而需比較新舊法之情形。二、核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、洗錢防制法第2條第2款、同法第14條第1 項之洗錢罪。112年度偵字第21682號起訴書固則認被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，然本案被告所為，應論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，業如前述，惟二者之基本犯罪事實同一，且經本院當庭諭知被告此部分罪名（見金訴806號之院卷第111頁），保障當事人之訴訟權利，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。而併辦意旨書認被告所為係犯刑法第30條第1項前段、同法第339條第1項之幫助詐欺取財罪，以及刑法第30條第 1項前段、洗錢防制法第2條第2款、同法第14條第1項之幫助洗錢罪，亦屬誤會，併此敘明。三、被告與陳彥霖、莊詠豪及其等所屬詐欺集團成員，就前揭三人以上共同詐欺取財犯行及洗錢犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告就附表二編號1至4所為，均係以一行為，同時觸犯三人以上共同詐欺取財及洗錢罪，應依想像競合犯規定，均從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。被告就附表二編號1至4所示之犯行，係侵害不同被害人之財產法益，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。四、至檢察官移送併辦部分（即臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第25681號），指告訴人郭Ｏ美另有遭詐騙並匯款「10萬元」、「10萬元」、「20萬元」之部分，則為本案（附表二編號1）起訴效力所及，本院自得併予審理。五、按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。被告行為後，洗錢防制法第16條第2項業於112年6月1 4日經總統修正公布，並自同年月00日生效。修正前原規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」，修正後之條文則為「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，經比較修正前後之法律，修正前不需偵查及審判中均自白，且不需歷次審判中均自白，而依新法必須偵查及審判中均自白，且必須歷次審判中均自白，始符合減刑之要件，新法對於減刑要件較為嚴格，應以被告行為時之法律即修正前洗錢防制法第16條第2項之規定對其較為有利，應適用修正前之洗錢防制法第16條第2項規定。查被告於本院審理時坦承幫助洗錢之犯行（見金訴579號之院卷第167頁、金訴753號之院卷第103頁、金訴806號之院卷第 111頁），原得減輕其刑，惟依前揭說明，被告上開犯行，係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於後述量刑時，將併予審酌。六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告以上開方式實施詐欺犯行、製造金流斷點，使詐欺所得之去向與所在難以追查，價值觀念顯有偏差，不僅侵害附表二所示之人之財產利益，更影響社會秩序、破壞人際間信賴關係，所為實屬不該。復審酌被告僅坦承幫助洗錢之罪名，惟否認其餘犯行之犯後態度，且迄今尚未與附表二所示之人達成和解，犯罪所生損害未獲填補。另衡酌被告自承其智識程度、工作、收入、生活情狀等節（因涉及個人隱私，故不予揭露）、刑法第57條之各款事由等一切情狀，分別量處如附表三主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。肆、沒收部分：一、卷內尚無證據證明被告有因本案犯行而獲取報酬，自無犯罪所得宣告沒收或追徵之問題。二、另按犯洗錢防制法第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之，同法第18條第1項前段固定有明文，而其立法理由係為沒收洗錢行為標的之財物或財產上利益，惟該條文並未規定「不論屬於犯罪行為人與否」均沒收之，自仍以屬於被告實際管領者為限，始應予以沒收。經查，附表二所示之詐欺、洗錢款項，均已遭轉出至其他帳戶，已非在被告實際管領之中，揆諸前揭說明，自無由依洗錢防制法第18條第1項前段規定諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官李賜隆、陳永章提起公訴、檢察官鄭博仁追加起訴、檢察官劉俊良移送併辦，檢察官劉河山到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4　　月　　18　　日　　　　　　　　　刑事第三庭　審判長法　官　胡慧滿　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡有亮　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴筌宇以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李方云附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。附表一：編號金融帳戶資料提供者提供之金融帳戶資料被告收取及交付金融帳戶資料之時間及地點 1 涂Ｏ如 1.國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶之存摺、金融卡、網路銀行帳號及密碼 2.中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之存摺、金融卡、網路銀行帳號及密碼 110年10月間，在高雄市○○區○○路000號之不老松按摩店向涂Ｏ如收取後，前往臺中轉交給陳彥霖。 2 陳Ｏ瀅中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之存摺、金融卡、網路銀行帳號及密碼 111年1月底某日，在高雄市三民區某處向陳Ｏ瀅收取，幾日後於高雄左營高鐵站轉交給陳彥霖。附表二：編號告訴人/被害人詐騙方式第一層帳戶匯入第一層帳戶之時間及金額第二層帳戶匯入第二層帳戶之時間及金額證據出處備註 1 被害人郭Ｏ美不詳詐欺集團成員於110年09月16日22時39分許，以通訊軟體LINE暱稱「張張」、「張馨瑜」向郭Ｏ美佯稱：註冊OTC網站投資股票可以獲利云云，致郭Ｏ美陷於錯誤，而依指示匯款。謝淳凱所有之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶 111年2月8日11時41分，10萬元陳Ｏ瀅所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶 111年2月8日14時40分，100萬元 1.被害人郭Ｏ美於警詢時之指訴（金訴579號之警卷第21至25頁） 2.被害人郭Ｏ美與本案詐欺集團成員對話紀錄截圖照片、匯款紀錄、報案紀錄（金訴579號之警卷第87頁、第102至114頁） 3.合作金庫商業銀行草屯分行函暨附0000000000000號帳戶之開戶基本資料及交易明細（金訴579號之警卷第115至117頁） 4.陳Ｏ瀅名下中國信託銀行000000000000號帳戶之客戶基本資料及交易明細（金訴579號之警卷第118至124頁）臺灣高雄地方檢察署檢察官（下稱雄檢）112年度偵字第5643、12876號起訴書、雄檢112年度偵字第25681號併辦意旨書同上 111年2月8日11時42分，10萬元同上 111年2月8日11時47分，20萬元同上 111年2月8日12時43分，130萬元 2 告訴人郭Ｏ綺不詳詐欺集團成員於110年12月間，透過通訊軟體臉書與郭Ｏ綺聯繫後，改以通訊軟體LINE暱稱「林正盛」向郭Ｏ綺佯稱：可加入「Bit-C」、「Bit-C MY」等APP，以投資虛擬貨幣獲利云云，致郭Ｏ綺陷於錯誤，而依指示匯款。黃泓容所有之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶 111年2月11日15時28分，141萬元陳Ｏ瀅所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶 111年2月11日15時36分，45萬元 1.告訴人郭Ｏ綺於警詢時之指訴（金訴579號之偵二卷第61至62頁） 2.告訴人郭子绮與本案詐欺集團成員對話紀錄截圖照片、匯款紀錄、報案紀錄（金訴579號之偵二卷第63頁、第65至71頁、第77至79頁） 3.黃泓容名下合作金庫銀行帳號0000000000000號帳戶之開戶基本資料及交易明細（金訴579號之偵二卷第35至38頁） 4.陳Ｏ瀅名下中國信託銀行000000000000號帳戶之客戶基本資料及交易明細（金訴579號之偵二卷第39至46頁）雄檢112年度偵字第5643、12876號起訴書 111年2月11日15時41分，50萬元 3 告訴人楊Ｏ文不詳詐欺集團成員於110年10月初某時許，以臉書暱稱「賴靜靈」與楊Ｏ文聯絡，之後以LINE暱稱「sally」向楊Ｏ文佯稱：在「BANVEMY」交易所投資虛擬貨幣保證獲利云云，致楊Ｏ文陷於錯誤，而依指示匯款。廖彥凱所有之合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶 110年11月3日11時20分，10萬元涂Ｏ如所有之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶 110年11月3日11時35分，19萬8,799元 1.告訴人楊Ｏ文於警詢時之指訴（金訴753號之警卷第55至59頁） 2.告訴人楊Ｏ文與本案詐欺集團成員對話紀錄截圖照片、匯款紀錄、報案紀錄（金訴753號之警卷第53、61、69至72、99至100頁、第82至84頁、第89至98頁） 3.合作金庫商業銀行雲林分行111年2月15日合金雲林字第1110000409號函暨廖彥凱帳戶基本資料、歷史交易明細查詢結果（金訴753號之警卷第101至116頁） 4.國泰世華商業銀行存匯作業管理部111年3月1日國世存匯作業字第1110026181號函暨涂Ｏ如帳戶基本資料、交易明細（金訴753號之警卷第117至121頁） 5.國泰世華商業銀行存匯作業管理部111年6月23日國世存匯作業字第1110108229號函暨涂Ｏ如帳戶基本資料、交易明細（金訴753號之偵一卷第11至14頁）雄檢112年度偵字第29527號追加起訴書 4 告訴人劉Ｏ卿不詳詐欺集團成員於110年10月25日17時許，以LINE暱稱「蔡曉玲」向劉Ｏ卿佯稱：在臺灣銀行上班，有内部消息，可介紹投資比特幣獲利云云，致劉Ｏ卿陷於錯誤，而依指示匯款。董耀聰所有之臺灣土地銀行帳號000000000000號帳戶 110年11月10日18時31分，2萬8,000元涂Ｏ如所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶 110月11月10日19時19分，14萬2,000元 1.告訴人劉Ｏ卿於警詢時之指訴（金訴806號之警卷第57至60頁） 2.臺灣土地銀行集中作業中心111年01月21日總集作查字第1111000599號函暨董耀聰帳戶基本資料、交易明細（金訴806號之警卷第63至84頁） 3.中國信託商業銀行股份有限公司111年4月21日中信銀字第111224839120447號函暨涂Ｏ如帳戶基本資料、交易明細（金訴806號之警卷第85至95頁） 4.告訴人劉Ｏ卿與本案詐欺集團成員對話紀錄截圖照片、報案紀錄（金訴806號之警卷第99至109頁）雄檢112年度偵字第21682號起訴書同上 110年11月12日12時58分，6萬5,000元同上 110年11月12日13時39分，86萬6,000元附表三：編號主文備註 1（即附表二編號1）李首辰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 112年度金訴字第579號部分 2（即附表二編號2）李首辰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 112年度金訴字第579號部分 3（即附表二編號3）李首辰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 112年度金訴字第753號部分 4（即附表二編號4）李首辰犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 112年度金訴字第806號部分

2025-01-16

KSHM-113-金上訴-795-20250116-1

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3436號上訴人即被告李明輝選任辯護人呂承翰律師朱星翰律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第312號，中華民國113年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第4821號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　　事　實一、李明輝明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，亦為藥事法所規範之禁藥，依法不得販賣、轉讓，而為下列犯行：　㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用行動電話門號0000000000號作為聯繫販毒之工具，於如附表一編號1至3所示之交易時間、交易地點，以如附表一所示價格，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予簡銘助、高齊安共計3次以牟利。　㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編號4所示轉讓時間、轉讓地點，將甲基安非他命無償轉讓供高齊安施用 1次。二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力：一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之3 第3 款亦有明文。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決要旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。二、被告李明輝及其辯護人於本院爭執證人簡銘助、高齊安於警　　詢、偵查之證據能力。經查：　㈠證人簡銘助部分：　1.證人簡銘助於警詢所為之陳述，有證據能力：　⑴證人簡銘助於警詢所為之陳述，雖屬傳聞證據，然證人簡銘助於本院審理時經合法傳喚，無正當理由未到庭，復經警執行拘提無著，有本院送達證書、基隆市警察局第三分局民國 113年10月1日基警三分偵字第1130314162號函在卷足憑（本院卷第175、177、217至229頁），是證人簡銘助於審判中有所在不明而無法傳喚之情形，本院觀察其警詢筆錄內容前後均屬自由對答，復於警詢筆錄受詢問人處親自簽名以確認筆錄內容，其證述應具任意性，復無證據得以證明認定其陳述當時非係基於自由意志而為，或有何出於不正方法、違法取供之情形，是以綜合其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認證人簡銘助於警詢中所為陳述，應係本於所見所聞加以陳述，信用性已獲得保障，陳述內容符合前述「具有可信之特別情況」之「信用性」證據能力要件，復參酌相關卷證資料。況證人簡銘助雖於檢察官偵查中到庭具結而為證述，然其偵查中陳述內容與警詢陳述並非完全一致，而有彼此參酌之必要，是兩者並非具有完全之證據替代性，考量其係交易毒品之對象，犯罪事實亦難僅以其他書證、物證加以證明，基於發現真實之目的，因認證人簡銘助於警詢中就本件犯罪事實所為之陳述，已無從再取得相同之供述內容，而符合前述「必要性」要件，應為證明犯罪事實存否所必要。　⑵辯護人於本院聲請勘驗證人簡銘助於112年1月6日警詢筆錄，影片時間2時16分32秒開始到2時17分54秒，以證明簡銘助11 1年8月7日當日發生之事實印象模糊，只是配合警察的主導而陳述，關於被告不利之部分的陳述可信性極低等語。經本院勘驗結果：①警詢採一問一答，簡銘助如果對於警察訊問內容不理解時，會再向其確認理解問題內容後回答，警察也會針對簡銘助所回答之問題確認之後記載筆錄。②簡銘助之自由意志清楚，並無神智不清等情，有本院勘驗筆錄足佐（本院卷第298至306頁）。　⑶綜上，證人簡銘助於警詢之陳述有證據能力，被告及其辯護　　人據此主張警詢所述無證據能力，不足採信。　2.證人簡銘助於偵查所為之陳述，有證據能力：　　⑴證人簡銘助於本院審理時經合法傳喚，無正當理由未到庭，復經警執行拘提無著之情形，業如前述。是證人簡銘助顯無法到庭行交互詰問，本院衡酌其偵訊亦無何顯不可信之情況。　⑵辯護人於本院聲請勘驗證人簡銘助於112 年7 月5 日檢察官訊問筆錄，影片00時22分15秒至0 時26分10秒，以證明證人簡銘助就有關111 年7 月7 日、111 年8 月7 日兩次的事實記憶混亂，供述內容前後反覆不一，故可信度極低，其所證被告犯附表一編號1、2之犯行不可採。然經本院勘驗結果： ①偵查中採一問一答，簡銘助如果對於檢察官訊問內容不理解時，會再向其確認理解問題內容後回答，檢察官也會針對簡銘助所回答之問題確認之後記載筆錄。②簡銘助之自由意志清楚，並無神智不清等情，有本院勘驗筆錄足佐（本院卷第298至306頁）。　⑶綜上，證人簡銘助於偵查之陳述，具有證據能力，被告及其　　辯護人據此主張偵查所述無證據能力，不足採信。　㈡證人高齊安部分：　1.證人簡銘助於警詢所為之陳述，有證據能力：　　⑴證人高齊安於警詢時之證述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟於原審審理時到庭具結作證時，與其警詢證述被告是否於附表一編號3所示時、地，販賣第二級毒品，證人高齊安將其所有之價值1,500元之觀音木雕作為施用甲基安非他命之對價乙節，曾有一度翻供表示被告不願意拿走觀音木雕，以及附表一編號4翻供自己帶毒品至被告住所施用云云，惟再經檢察官、原審法官確認後，始更迭為偵查所證情節屬實。就此部分尚有歧異，經辯護人聲請勘驗證人高齊安①112年1月10日警詢筆錄，影片時間0時22分50秒至0時23 分26秒，以證明依照高齊安所述，不能排除111年7月10日其委託被告代購毒品之可能，但配合警方強制主導，而在筆錄記載定性為買賣。②0時24分31秒至0時24分56秒，以證明依照高齊安所述，取得毒品管道，不一定只有被告另有其他來源，且縱使高齊安於原審判決附表一編號3之111年7月10日去被告住處，亦可能直接施用被告持有的毒品而未給付價金。③00時50分30秒至0時52分14秒，以證明證人高齊安所證被告犯附表一編號3之111年7月10日販賣第二級毒品部分不可採，高齊安與被告之間，並無買賣毒品意思表示合致，至多僅成立幫助施用等語。然查，經本院當庭勘驗結果：①證人高齊安於警詢敘述案發交易過程時，採一問一答，如果對於警察訊問內容不理解時，會再向其確認理解問題內容後回答，警察也會針對高齊安所回答之問題確認之後記載筆錄。② 且其自由意志清楚，並無神智不清，有本院勘驗筆錄足佐（本院卷第298至301、307至309頁）。是證人高齊安於警詢製作筆錄過程中，係在員警提供譯文之對話紀錄下，詳細敘明經過，該次警詢筆錄之記載亦甚為詳盡，詢問者復未加誘導或有何違法取證情事，且本院觀察其警詢筆錄內容前後均屬自由對答，復於警詢筆錄受詢問人處親自簽名以確認筆錄內容，其證述應具任意性，復無證據得以證明認定其陳述當時非係基於自由意志而為，或有何出於不正方法、違法取供之情形，是以綜合其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認證人高齊安於警詢中所為陳述，應係本於所見所聞加以陳述，信用性已獲得保障，陳述內容符合前述「具有可信之特別情況」之「信用性」證據能力要件，證人高齊安於警詢陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項觀之，可認具有較可信之特別情形；又證人高齊安前揭警詢證述既與其於原審審判中所言不符，自無從再由其等取得與上開審判外陳述之相同供述內容，且亦無從以卷存其他證據代替，即為證明犯罪事實存否所必要，是揆諸前揭規定及說明，證人高齊安於警詢時所證被告於附表一編號3有販賣第二級毒品甲基安非他命乙節，認有證據能力。綜上，證人高齊安於警詢之陳述有證據能力，被告及其辯護人據此主張警詢所述無證據能力，不足採信。　2.證人高齊安於偵查所為之陳述，有證據能力：　　⑴證人高齊安於本院審理時經合法傳喚，無正當理由未到庭，復經警執行拘提無著之情形，有本院送達證書、基隆市警察局第三分局民國113年10月16日基警三分偵字第1130314163 號函在卷足憑（本院卷第179、231至237頁），是證人高齊安顯無法到庭行交互詰問，本院衡酌其偵訊亦無何顯不可信之情況。　⑵辯護人於本院聲請勘驗證人高齊安於111年1月10日偵查筆錄部分，影片00時06分03秒至00時09分06秒，以證明高齊安於檢察官訊問時並不清楚，買賣毒品之定義，且高齊安明確指出只有向被告購買過一次毒品（111年7月10日），但依其所述，並無與被告有買賣毒品之意思表示合致。不能排除雙方分別就毒品及觀音木雕單獨為贈與，可證證人高齊安證述被告於附表一編號3（即111年7月10日）販賣第二級毒品部分，不可採等語，然經本院當庭勘驗結果：證人高齊安於警詢敘述案發交易過程時，採一問一答，如果對於警察訊問內容不理解時，會再向其確認理解問題內容後回答，警察也會針對高齊安所回答之問題確認之後記載筆錄。且其自由意志清楚，並無神智不清，有本院勘驗筆錄足佐（本院卷第298至3 01、311至312頁）。　3.綜上，證人高齊安於偵查之陳述有證據能力，被告及其辯護　　人據此主張偵查無證據能力，不足採信。　　㈢證人簡銘助、高齊安未能於本院審理時到庭，給予被告反對詰問，既非可歸責於法院事由，且本院已依其辯護人之請求，就證人先前於警詢、偵查不利於被告陳述部分，進行勘驗，予其充分辯明之機會，而上開不利於被告之陳述，又非作為被告有罪之認定唯一證據，證人簡銘助、高齊安上開警詢、偵查之陳述，合於詰問容許之例外，得為證據。三、除上開爭執之證據能力外，其餘本判決認定犯罪事實所引用之供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、辯護人經被告授權均表達沒有意見之旨，本院審酌該等證據並無違法取得之情況，堪認適宜作為證據，而有證據能力。　　　貳、實體部分：　　一、被告供述及辯稱：　　被告固坦認於如附表一編號1至4所示之時間與簡銘助、高齊安碰面之事實，惟均矢口否認有如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予簡銘助、高齊安、於如附表一編號4所示之時地轉讓禁藥予高齊安，並辯稱：　㈠就事實欄一、㈠即如附表一編號1部分：　　　1.被告辯稱：　　我於109年7月20日因毒品案收押，同年10月出所後沒有再碰毒品，簡銘助找我都是有目的，我不知道附表二編號1譯文中「那個」是指什麼，碰面時簡銘助說有1個兄弟要拿（甲基）安非他命，我說我沒有，拒絕簡銘助云云。　2.辯護人為其辯護：　⑴簡銘助曾於112年7月5日訊問筆錄稱：「（問：為何上次你在警詢及偵訊時稱：你於111年6月20日、111年6月23日有跟李明輝交易毒品及111年6月21日李明輝有請你施用毒品？）答：經我今日再次確認監聽譯文的內容，我發現我之前講的是我記錯了，以我今日偵訊所述為準。」（偵字卷第328頁）等語，可見簡銘助於偵查中經警方、檢察官以監聽譯文誘導，尚且供詞反覆，顯然其偵查中證述內容可信度極低。　⑵且觀諸111年7月7日監聽譯文，被告：「有事嗎？有什麼事情就對了？」簡銘助：「我、我、我想拿”那個”拉。」被告：「沒關係啊，你不是差我嗎？你要還我嗎？」簡銘助：「後天，我後天才有上班。」等語，縱使簡銘助所稱「那個」係指安非他命，惟當時因簡銘助尚積欠答應給予被告之香菸及其他物品，且被告當天趕著下午再出門工作，又被告知道簡銘助沒有固定工作收入，後天才會去工作，因此當天根本沒有資力購買毒品；再者，當日尚有被告在清潔公司的同事蔡淑華在場與被告吃飯，又經被告檢視與簡銘助111年7月10日之Line對話紀錄，始想起來7月7日當天簡銘助係拿剪頭髮用的物品予被告，再於7月10日向被告討回，故被告當天並未販賣毒品予簡銘助，足證簡銘助於警詢、偵查中所述並不實在。　㈡就事實欄一、㈠即如附表一編號2部分：　1.被告辯稱：簡銘助要給我香菸，但他一直沒拿給我云云。　2.辯護人為其辯護：　⑴於111年8月7日監聽譯文，簡銘助於警詢供稱：「（問：（續上)本次購得之安非他命你是否有施用？於何時、地以何方式施用？是否確認係安非他命毒品？）答：有施用。111年6 月23日10時00分在基隆市○○區○○路000號(李明輝家中)將毒品放入李明輝提供的玻璃球中點火燒烤成煙施用。確認是毒品安非他命。」（偵字卷第97頁)，惟時序上顯然不可能在同年8月7日購買毒品後，又在時間更早的6月23日施用該毒品，故簡銘助於警詢時所述顯有不合理之處。　⑵於111年8月7日監聽譯文，簡銘助：「我要，”那個”。」被告：「真的嗎？好阿你趕快過來吧。」、被告：「…有沒有什麼那個，八堵不是有賣那個，什麼包。」簡銘助：「那沒開拉，我剛才看過了。」被告：「看過了，喔，好，你隨便幫我買一個飲料給我喝好了。」（偵字卷第96頁）等語，可見簡銘助所稱「我要」、「那個」之間有明顯停頓，而被告當時係以為簡銘助要給被告之前積欠的香菸及其他物品，因積欠過久覺得不好意思，才會語氣略有遲疑，且從被告另外要求簡銘助幫忙買食物、飲料之行為，可知被告並無販賣毒品之意思，否則銀貨兩訖，雙方地位對等，被告對簡銘助頤指氣使之態度，有違常理。　㈢就事實欄一、㈠即如附表一編號3部分：　　　1.被告供述及辯解：　　　高齊安欠我新臺幣（下同）15萬5,000元，給我的錢應該是先抵欠債，我不可能賣毒品給高齊安，高齊安的觀音木雕可能來路不明贓物，我不可能收，且現執行的案件中，其中有一案是販賣毒品給高齊安，我不可能再販賣毒品給咬過我的人。　2.辯護人為被告辯護：　　　證人高齊安曾於113年4月21日（即本案原審宣判前3日）18 時許至被告住所，兩人對話內容略以：「(被告：對啊！怎會跑一個神像出來？我就不知道神像在哪裡？我神像在哪裡啊？）高齊安：神像就頭斷掉，那個就沒作用、那個…」、「(被告：我什麼時候？我請你我操！）高齊安：三千塊又還沒有還，人家想說我黑社會的，我在裡面就說…(被告：怎麼會跑一個1500出來啦！1500是誰講的啦！）高齊安：1500 就是0.5克啊！差不多1500啊！（被告：你怎麼知道1500是0 .5克，我怎麼不曉得？）高齊安：0.5克就是我編的啊！030 2。（被告：0302什麼意思？）高齊安：我賣的，我賣0302 ，1500啊！合情合理吧！對不對！（被告：你賣0302，1500 那跟我什麼關係？你不能講我啊！你怎麼能夠誣賴我呢？）高齊安：來，我的電話只有你敢打而已呀！」、「(被告：所以說，狗屎你不要這樣啦！）高齊安：不是啦！人家就沒有人認，我當然…」等語，有被告錄音光碟及錄音譯文可稽。是上開對話內容，顯示高齊安自承系爭觀音木雕，已斷頭失去作用，並無價值，被告斷無可能接受之。且高齊安自承係因只有被告敢打高齊安的電話，又高齊安真正的毒品上游沒人願意承認販賣或提供毒品，始在本案證稱被告係提供系爭毒品之人等語，足證被告沒有於如附表一編號3之111年7 月10日販賣毒品予高齊安等語。　　　㈣就事實欄一、㈡即如附表一編號4部分：　　　1.被告供述及辯解：　　　　同居人很恨我玩（甲基）安非他命，我不可能把吸食器隨便放在桌上讓高齊安拿來吸，請他吃毒品沒好處，毒品不便宜云云。　2.辯護人為被告辯護：　　證人簡銘助於112年7月5日偵查證稱：「（問：（提示111年 6月21日凌晨6時31分02秒起監聽譯文共2則）？A、B是何人？通話內容是何意思？）答：A是李明輝，B是我，一樣找李明輝聊天。」、「（問：以現金多少向李明輝購買多少數量毒品及毒品種類為何？是否銀貨兩訖？交易地點、時間為何？）答：我去李明輝家，是找李明輝聊天，我沒有用毒品。」、「（問：112年6月21日高齊安也有在李明輝家？）答：有。我在買完早餐，是高齊安騎機車載我到李明輝家，我們 3人就一起吃早餐，沒有施用毒品。」等語(偵字卷第326頁），再輔以前開高齊安所述，真正的毒品上游沒人願意承認販賣或提供毒品予高齊安，才會供稱毒品是被告提供的，足證被告並無於如附表一編號4（111年6月21日）轉讓毒品予高齊安等語。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：　　　　㈠被告於附表一編號1至4所示時間，持手機1支（內含00000000 00號sim卡1張）與證人簡銘助、高齊安聯繫，其後有與上開證人見面之事實，業據被告自承在卷，核與證人簡銘助於警詢、偵訊時之證述，及證人高齊安於警詢、偵訊、原審證述相符，復有如附表二所示通訊監察譯文、原審通訊監察書及電話附表、google街景及地圖存卷足憑，此部分事實，均堪認定。　㈡就被告於事實欄一、㈠即如附表一編號1之販賣第二級毒品予簡銘助部分：　　1.證人簡銘助於警詢及偵查均證稱：附表二編號1是我與被告之對話，是我要跟被告買（甲基）安非他命，譯文中「那個」就是指（甲基）安非他命，我先坐公車去八堵火車站，再坐計程車去被告家交易毒品，我用新臺幣（下同）500元跟被告購買0.1公克（甲基）安非他命，我拿錢給被告，被告拿1小包毒品給我，回家有施用確認是（甲基）安非他命，我找被告是為了要買毒品，只要說「那個」，被告就知道是要拿毒品，其不是轉讓、合資購買或是委託代購，我也找不到被告的藥頭等語（偵卷第79至98頁、第233至240頁），足認證人簡銘助所證述向被告購買安非他命之內容前後一致，核與附表二編號1所示之通訊監察譯文語義相符，證人簡銘助與被告間並無嫌隙，自無甘冒偽證罪之風險誣指被告之動機，是證人簡銘助上開證述，堪以採信。　2.又販賣毒品為查緝甚嚴之犯罪，而偵查機關係使用通訊監察之偵查手段偵查犯罪，亦為公眾週知之事實，買賣雙方在聯絡時儘可能避開毒品種類、數量等，僅以暗示、隱晦之方式，實屬平常。查證人簡銘助證稱，其與被告見面係為拿甲基安非他命，只需要跟被告講「那個」，被告即知悉其要拿甲基安非他命，核與如附表二編號1之譯文中，已如前述，可見證人簡銘助向被告表明要拿「那個」（甲基安非他命），被告一口答允證人簡銘助，請證人簡銘助過來其住處，並無任何拒絕之情，顯被告知悉證人簡銘助所稱之「那個」即為甲基安非他命，況二人對話中雖未明確提及買賣毒品字眼，然依上開譯文前後語意，若被告不知「那個」為何物，衡請應再向證人簡銘助確認，惟被告是一口應允，顯與一般交易常情有違，被告應知悉證人簡銘助欲購買安非他命，應可認定。又如附表二編號1所示之譯文內容，核與證人簡銘助證述情節相符，已足堪補強證人簡銘助所述之可信性，被告確有如附表一編號1所示之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人簡銘助。　3.被告又辯稱：是簡銘助尚積欠答應給予被告之香菸及其他物品，且沒有固定工作收入，後天（111年7月9日）才會去工作，因此當天（7日）根本無資力購買毒品，且當日被告與同事蔡淑華吃飯，被告經檢視與簡銘助111年7月10日之Line 對話紀錄，始想起來7月7日當天簡銘助係拿剪頭髮用的物品予被告，再於7月10日向被告討回，有同事蔡淑華可證被告當天並未販賣毒品予簡銘助云云。然查：被告確係有於附表一編號1之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人簡銘助之犯行，已如前述。又果如被告所辯，於該（7）日係簡銘助拿剪頭髮用的物品予被告，並於同年7月10日向被告討回時，為何被告不僅未於警詢、偵查、原審中為上開辯解，以供審認，又未具體說明其本身辯解前後不一之理由，更遑論若證人簡銘助真係討回剪頭髮用的物品，豈可能如附表二編號1所示之譯文所載對話「那個」之暗語，而不直接使用指明實係剪頭髮物品等情，又何以需如該次譯文所示，彼此大費周章特意見面，更足徵是證人簡銘助於附表一編號1之時、地，為向被告購買甲基安非他命，才需如此為之，應可認定。再者，證人簡銘助、蔡淑華，經本院合法傳喚、拘提均未到庭，無從認定被告事後提出之證人蔡淑華、及與證人簡銘助對話截圖，確有與此部分犯行有關連性，被告執前詞空言否認此部分犯罪，不足採信。　㈢就被告於事實欄一、㈠即如附表一編號2之販賣第二級毒品予簡銘助部分：　1.證人簡銘助於警詢及偵查均證稱：附表二編號2是我與被告之對話，譯文中「那個」就是指（甲基）安非他命，我要跟被告買（甲基）安非他命，是先坐公車去全家打公共電話給被告，被告說可以過去後，我再走路到被告家，我拿500元給被告，被告拿1小包毒品給我，回家有施用確認是（甲基）安非他命，交易現場沒有其他人；我找被告是為了要買毒品，只要說「那個」，被告就知道是要拿毒品，其不是轉讓、合資購買或是委託代購，毒品出問題就是找被告，我也找不到被告的藥頭等語，足認證人簡銘助所證述向被告購買安非他命之內容前後一致，核與附表二編號2所示之通訊監察譯文語義相符，已足堪補強證人簡銘助所述之可信性。且證人簡銘助與被告間並無嫌隙，自無甘冒偽證罪之風險誣指被告之動機，是證人簡銘助上開證述，堪以採信。　2.又證人簡銘助證稱其與被告見面係為拿甲基安非他命，只需要跟被告講「那個」，被告即知悉其要拿甲基安非他命，核與如附表二編號2之譯文中，可見證人簡銘助向被告表明要拿「那個」（甲基安非他命），被告均一口答允證人簡銘助，請證人簡銘助過來其住處，並無任何拒絕之情，顯被告知悉證人簡銘助所稱之「那個」即為甲基安非他命，二人於對話中雖未明確提及買賣毒品字眼，然依上開譯文前後語意，若被告不知「那個」為何物，衡請應再向證人簡銘助確認，但被告一口應允，與一般交易常情有違，被告應該知道證人簡銘助欲購買安非他命。又被告辯稱「那個」之語即為「香菸」並非違禁物，若依被告所辯，證人簡銘助係拿香菸給伊，直接於對話中稱「香菸」，毋需用「那個」之暗語取代香菸，上開譯文內容核與證人簡銘助證述情節相符，已足堪補強證人簡銘助所述之可信性，被告確有如附表一編號2所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人簡銘助之犯行。　　3.至被告辯稱被告簡銘助不可能在111年8月7日向被告購買毒品後，而於111年6月23日在被告家處施用毒品，時間錯置等語，然證人簡銘助於員警詢問時，除了本案經檢察官起訴之如附表一編號1、2之犯行外，同時還提示111年6月20、21、 23日監聽譯文詢問被告有無該日販賣毒品予簡銘助，故無被告所辯，證人簡銘助於111年8月7日向被告購買毒品後，於1 11年6月23日施用毒品時間錯置之情。　4.被告另辯稱當時係以為簡銘助要還之前積欠的香菸及其他物品，才要求簡銘助幫忙買食物、飲料之行為，可知被告並無販賣毒品之意云云，然查，觀諸如附表二編號2所示之譯文已出現「那個」字眼，即表示證人簡銘助要如先前交易經驗般向被告購買毒品，已如前述，並無顯示證人簡銘助要償還被告香菸等物，更遑論若該次會面僅係香菸、飲料，彼此雙方何需如此大費周折，特意會面，更足徵確如簡銘助所述，就是在為不法甲基安非他命交易。　㈣就被告於事實欄一、㈠即如附表一編號3之販賣第二級毒品予高齊安部分：　1.證人高齊安於警詢、偵訊及原審證稱：附表二編號3部分是被告跟我追討積欠賭金3,000元，被告帶了酒跟（甲基）安非他命來，被告推銷（甲基）安非他命給我，我拿1尊觀音木雕給被告，「不錯的酒」是指約翰走路和（甲基）安非他命，「工具」是指我家中沒有吸食毒品的工具，被告帶了0. 5公克的（甲基）安非他命到我家，我們就一邊聊一邊施用，當時我沒有錢，我就拿一尊價值1,500元以上的觀音木雕讓他帶回去，是施用（甲基）安非他命的對價，和欠他的賭資沒有關係等語，是證人高齊安前後所述向被告買毒乙節大致相符，核與如附表二編號3所示之通訊監察譯文相符，證人高齊安所證情節，可信性甚高，應可採信。雖證人高齊安於原審審理時，雖曾一度陳稱附表一編號3部分被告拒收木雕云云，惟經檢察官及原審法官再度確認時始確認其於偵查所述為真，堪認應係原審審理時因與被告有多年交誼，且係當庭親自面對面，被告又曾多次發言干擾證人高齊安證述，故其間存在一定之人情壓力所致，是以證人高齊安所言雖容有些許矛盾齟齬，亦屬情理之中，並無影響其所言之憑信性。　2.又如附表二編號3所示譯文內容，其中有「那個」、「工具」等字眼，與毒品吸食之行為有文義上之相關，是以堪認屬同道者溝通之暗語，亦如同簡銘助般交易所共用之暗語，上開譯文內容核與證人高齊安證述情節相符，已足堪補強證人高齊安所述之可信性，被告確有如附表一編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人高齊安之犯行。　3.被告固辯以其與證人高齊安間有其他債務，並提出借據及本票正本供原審查核後影印附卷（原審卷第205至207頁），惟觀之其上本票日期距案發時已有10年以上，且被告所述販毒予證人高齊安之前案交易毒品時間為109年5、6月間，有原審109年度訴字第589號判決發生時間，亦在此筆債務之後，是以更可證明是否積欠被告債務，與是否為被告販賣毒品之對象，當中並無任何關聯性。至販毒者是否會再販賣或轉讓毒品予前案之相同對象，當中無必然肯定或否定之關聯性，端與個人性格與交友範圍相關，是被告此部分所辯，亦難為其有利之認定。　　　4.被告雖提出證人高齊安於113年4月21日18時許至其住所之對話紀錄（上證2），以顯示高齊安自承觀音木雕，已斷頭失去作用，並無價值，被告斷無接受之可能，且因販毒給高齊安之上游沒人願意承認販賣或提供毒品予高齊安，只因被告敢打高齊安的電話，才指證被告是販毒上手，足證高齊安所述被告於如附表一編號3之時、地有販賣毒品乙節，並不可採云云。然查，被告確係有於附表一編號3之時、地販賣第二級毒品甲基安全他命予證人高齊安之事實，已如前述。且有關證人高齊安交付觀音木雕作為向被告購買毒品之對價等情，為證人高齊安於接受員警詢問「其與被告交易毒品之正確時間跟地點時」陳述其交付價值1,500元觀音木雕予被告購買毒品安非他命使用，因為證人高齊安沒有錢，而拿價值相同之物讓被告變賣（偵卷第127頁），若果如被告所辯，觀音木雕已斷頭已無價值，且因真正賣毒者不承認，才指證被告等情，何以證人高齊安亦未於警詢、偵查、原審證述就此情為有利於被告之陳述，被告不僅未於警詢、偵查、原審中為上開辯解，顯被告辯稱觀音木雕斷頭、證人高齊安因其購買毒品之上游不承認，而反指被告為賣毒品給其等情，是事後維護之詞，不可採信。是被告提出其於111年4月21日與證人高齊安對話紀錄，不僅是與被告在庭外接觸後，翻異其詞時由被告片面錄音，核與上開客觀實情不符，難以為有利被告之認定。　㈤就被告於事實欄一、㈠即如附表一編號4之轉讓禁藥予高齊安部分：　　　1.證人高齊安於⑴警詢證稱：載簡銘助去被告家時有與簡銘助共同施用被告提供之毒品安非他命等語（偵卷第123頁）；⑵ 偵查證稱：我去李明輝家，剛好看到李明輝家中客廳的桌上有吸食器跟安非他命，安非他命已經放在吸食器裡面了，那時候我有問過李明輝可不可以用，他說好，我就拿來施用，我吸了兩口以後，後來簡銘助就跟李明輝打電話聯絡說他在八堵，我就幫李明輝去八堵載簡銘助到李明輝家。把簡銘助載到李明輝家後，我跟他們聊一下天，之後就離開了，我看到李明輝家客廳桌上還有吸食器跟安非他命，是我出李明輝家前施用剩下的，我問李明輝可不可以拿來施用，李明輝說可以，我就又拿來吸兩口。簡銘助在我施用之後，跟我使用同一組吸食器，吸食安非他命等語（偵卷第257頁）。⑶原審證稱：「狗屎」是我的外號，高齊安高大爺是指我，當天我去被告家，看到他桌上有吸食器跟（甲基）安非他命，已經放在吸食器裡面了，我有問過被告可不可以用，他說好，我就拿來施用，我吸了兩口，沒有給錢。後來簡銘助就跟被告打電話說他人在八堵，我就幫被告去八堵載簡銘助到李明輝家，這兩口沒有給錢等語（原審卷第247頁），足認證人高齊安前後所述被告無償提供安非他命供其施用乙節均大致相符，且其所述亦與附表二編號4所示之通訊監察譯文相符，證人高齊安所證情節，可信性甚高，應可採信。又證人高齊安於原審審理時，雖曾一度陳稱附表一編號4部分為自己帶毒品至被告住所施用云云，惟經檢察官及原審法官再度確認時始更易為原本偵訊時之說法，堪認應係審理時因與被告有多年交誼，且係當庭親自面對面，被告又曾多次發言干擾證人高齊安證述，故其間存在一定之人情壓力所致，是以證人高齊安所言雖容有些許矛盾齟齬，亦屬情理之中，並無影響其所言之憑信性。　2.觀之如附表二編號4所示譯文內容，其中有「吸個2口」字眼，與毒品吸食之行為有文義上之相關，是以堪認屬同道者溝通之暗語，堪以補強證人高齊安所述之可信性，另證人簡銘助於警詢、首度偵訊中，均一致證稱其於附表一編號4部分，被告確有讓其及證人高齊安一同施用甲基安非他命等語（偵卷第87頁、第236頁），雖事後翻異前詞，改稱並無與證人高齊安一同施用被告無償請客之甲基安非他命，是之前記錯云云（偵卷第326頁），然衡之該次偵訊距離案發時間較久，人之記憶隨時間淡化為常情，應認其最初說法較為可信，其與證人高齊安確均有受被告招待甲基安非他命施用無疑，亦堪輔佐認定證人高齊安之證述為真實。綜上，被告確有如附表一編號4所示轉讓禁藥甲基安非他命予證人高齊安之犯行，應可認定。　　3.被告另辯稱證人簡銘助於偵查證稱：111年6月21日高齊安騎機車載我到李明輝家，伊是找李明輝聊天，3人一起吃早餐，沒有施用毒品等語(偵字卷第326頁），參以高齊安於113 年4月21日原審宣判前3天向被告表示因沒人願意承認販賣或提供毒品予高齊安，才稱被告有提供毒品給伊等語，足認被告沒有在如附表一編號4所示時、地轉讓毒品予高齊安云云。然如前2.所述，證人簡銘助、高齊安均證稱被告於如附表一編號4轉讓禁藥予高齊安之事實，證人簡銘助、高齊安與被告碰面之目的係向被告取得毒品，故而，證人簡銘助對譯文中當被告告知他（高齊安）說他再吸2口再過去之意思為高齊安在被告那邊施用毒品，表示要再吸食兩口，才過來載伊等語相符（偵卷第87頁），證人簡銘助雖事後翻異其詞，不排除係受被告之人情壓力所致，應以其警詢及初次偵訊時所述，證詞未受污染時，較為可採。又倘如有被告提出上證 2之譯文證人高齊安自承其毒品上游非被告，然該譯文內容之真實性，既有如前述可疑之處，自無從推翻上開積極事證之真實性。三、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。如行為人否認犯罪，法院固無從逕憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與欲售出價格之差價為何，以致無從計算其販入及售出之差價若干，然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告就附表一編號1至3部分所示與證人簡銘助、高齊安交易甲基安非他命，均屬有價交易，雖自卷內資料無從得悉被告毒品進價，以致未能得知其取得價金或觀音木雕後實際獲取之差額利潤若干，然揆諸前開說明，自有從中牟利之意圖，要無疑問。四、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應予依法論科。參、論罪：一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22 條第1項項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。核被告如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪），如附表一編號4所示轉讓甲基安非他命之數量，無證據達淨重10公克之加重其刑標準，轉讓對象亦係成年人，故核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。二、被告各為販賣甲基安非他命前所為持有之行為，為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至藥事法第83條第1項並未處罰持有禁藥之行為，自不生被告持有、轉讓禁藥甲基安非他命間之低度、高度行為論罪之問題。三、被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、被告前因違反毒品危害防制條例等案件，分別經原審定應執行有期徒刑1年、3年4月確定，並經接續執行，於108年4月8 日執行完畢出監付保護管束，於109年8月21日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢一情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，分別故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，均符合刑法第47條第1項所定之累犯要件，惟依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，於被告構成累犯之情形，若不分情節一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，故於上開規定修正前，法院應就具體個案，裁量是否加重最低本刑。本院審酌本案各次犯罪情節，尚無最低本刑無法收矯正之效或不足以維持法秩序之情形，為免被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，裁量均不予加重最低本刑。五、刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。再者，同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑、10年以上有期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告李明輝販賣第二級毒品部分，其雖否認犯罪，然其販售之毒品對象非眾，僅有證人簡銘助、高齊安2人，歷次販出價量不高，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，對社會之危害稍低，本院認若就其所犯如附表一編號1至3之販賣第二級毒品之3罪論處無期徒刑或10年以上有期徒刑，就本案情形未免過苛，在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，均依刑法第59條規定酌減其刑。肆、維持原判決及駁回上訴之理由：　　原判決同上認定，就被告所犯如事實欄一、㈠所載毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）、如事實欄一、㈡所載藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之犯罪事證明確，並就所犯販賣第二級毒品罪部分，均依刑法第59條規定酌減輕其刑後，說明以行為人之責任為基礎，審酌：第二級毒品甲基安非他命戕害他人身心健康甚鉅，被告竟為本案各販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，戕害他人身心健康外，所為亦足助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，而染上吸毒者為索得吸毒之資金，甚至涉險而為竊盜、搶奪等財產犯罪，後續衍生之治安問題更係社會安寧之重大隱憂，殊非可取。又被告就本案全部犯行均全盤否認，犯後態度不佳，堪認其全無悛悔之心，及被告雖為累犯，惟依司法院大法官釋字第 775 號解釋意旨，裁量均不予加重最低本刑，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、交易、轉讓毒品之數量、自述智識程度、經濟狀況等情等一切情狀，就販賣第二級毒品罪，各分別量處有期徒刑8年（共3罪），就轉讓禁藥罪處有期徒刑7月。並就沒收部分說明：未扣案之手機1支（內含00 00000000號sim卡1張），均係供被告於如附表一編號1至3各次犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、第3 項規定，分別諭知沒收（追徵）。又被告分別於如附表一編號1至3所示之販賣第二級毒品犯罪所得，未據扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收（追徵）。並審酌被告所犯各罪之犯罪情狀、罪質及侵害法益，兼顧刑罰衡平之要求及矯正被告之目的而為整體評價後，定其應執行有期徒刑9年6月等旨。核其所為之論斷，係於法定刑度範圍之內，予以量定，客觀上並無明濫權或失之過輕之情形。是被告仍執前詞提起上訴，指摘原審認定事實有誤，請求改判無罪，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張詠涵提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　許泰誠　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　魏俊明　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鍾雅蘭　　以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許芸蓁中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日【附表一】：被告李明輝販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯罪　　　　　　事實及罪刑表編號交易（或轉讓）時間交易（或轉讓）地點交易對象販賣毒品行為方式、數量及價金或轉讓禁藥行為方式及數量　　　　原審主文　　　　 1 111年7月7日12時30分許基隆市○○區○○路000號簡銘助簡銘助於111年7月7日8時34分至12時14分以持用之0000000000號行動電話與李明輝持用之0000000000號行動電話聯絡甲基安非他命交易事宜，李明輝於左列時地會面，並將價值500元，約0.1公克之甲基安非他命販賣予簡銘助。李明輝販賣第二級毒品，處有期徒刑8年。未扣案之手機（內含0000000000號sim卡1張）及犯罪所得新臺幣500元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 111年8月7日10時許基隆市○○區○○路000號簡銘助簡銘助於111年8月7日9時39分以持用之00000000號電話與李明輝持用之0000000000號行動電話聯絡甲基安非他命交易事宜，李明輝於左列時地會面，並將價值500元，約0.1公克之甲基安非他命販賣予簡銘助。李明輝販賣第二級毒品，處有期徒刑8年。未扣案之手機（內含0000000000號sim卡1張）及犯罪所得新臺幣500元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 111年7月10日1時20分許基隆市○○區○○街00巷0號5樓高齊安李明輝於111年7月10日0時40分至1時6分27秒以持用之0000000000號行動電話與高齊安持用之0000000000號行動電話聯絡甲基安非他命交易事宜，李明輝於左列時地會面，並將價值約0.5公克之甲基安非他命販賣予高齊安，高齊安則交付價值1,500元之觀音木雕1尊予李明輝為代價。李明輝販賣第二級毒品，處有期徒刑8年。未扣案之手機（內含0000000000號sim卡1張）及犯罪所得觀音木雕1尊均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 111年6月21日6時許基隆市○○區○○路000號高齊安李明輝於左列時地與高齊安會面，無償轉讓不詳重量（無證據達淨重10公克以上）之甲基安非他命予高齊安施用。李明輝明知禁藥而轉讓，處有期徒刑7月。【附表二】：李明輝販賣第二級毒品及轉讓禁藥相關監察譯文編號通話時間通話方向、對象　　　通話對象及內容　卷頁所涉犯罪事實 1 111年7月7日8時3分24秒簡銘助0000000000→李明輝0000000000 簡銘助：喂，喂李明輝：喂，什麼事？簡銘助：哥哥，你今天有上班嗎？李明輝：有啊，有上班啊簡銘助：有喔李明輝：今天上班，對啊簡銘助：喔李明輝：嘿啊，有什麼事嗎？我中午會回　　　　去啦簡銘助：沒有啦，我想。蛤？李明輝：中午才會回家，中午會回去一下簡銘助：中午喔李明輝：中午啊簡銘助：中午12點嗎？李明輝：對啊簡銘助：好好好好李明輝：嗯簡銘助：那我11點多過去李明輝：有事嗎？有什麼事情就對了？簡銘助：我我我想拿那個啦李明輝：沒關係啊，你不要差我嗎？你要　　　　還我嗎？簡銘助：後天，我後天才有上班李明輝：好好好好好，那就中午再說了　　　　齁，我差不多12點鐘會到家簡銘助：好好好偵4821卷第91至93頁附表一編號1 111年7月7日11時37分29秒簡銘助0000000000→李明輝0000000000 簡銘助：喂李明輝：喂簡銘助：哥哥喔李明輝：喂簡銘助：喂，哥哥喔李明輝：你在哪裡了？簡銘助：我等公車李明輝：等公車，在哪裡等公車簡銘助：我們家這邊李明輝：你現在才要出來啊？簡銘助：對啊李明輝：好好好好好簡銘助：好好 111年7月7日12時14分32秒簡銘助0000000000→李明輝0000000000 李明輝：喂簡銘助：喂，哥哥喔李明輝：嘿簡銘助：我快到了啦李明輝：你到哪裡？你在哪裡啦？簡銘助：我到那個八堵火車站李明輝：怎麼在八堵火車站，啊我會倒　　　　我，要坐計程車上來嗎？花70元　　　　坐計程車不會簡銘助：蛤？李明輝：那你要用走路的過來啊？簡銘助：好好好李明輝：你要走路過來，我可能要直接去　　　　上班了喔簡銘助：我知道我知道李明輝：不然你坐計程車70塊嘛簡銘助：好李明輝：到這邊來啊簡銘助：好好好李明輝：好好好，掰掰 2 111年8月7日9時39分50秒簡銘助00000000→李明輝0000000000 簡銘助：喂，喂李明輝：嗯？簡銘助：喂，哥哥喔，我在全家耶李明輝：你在全家幹嘛？簡銘助：沒有啊？李明輝：沒有就沒有事啊簡銘助：我可以去找你嗎？李明輝：你在哪一個全家？簡銘助：八堵橋那個全家李明輝：你怎麼跑到那邊幹嘛？簡銘助：沒有，媽媽去台北我就出來了李明輝：你沒有在家乖乖的簡銘助：媽媽說我可以出來，我就出來了李明輝：真的喔簡銘助：哥哥，我去找你喔李明輝：找我？幹嘛？簡銘助：我要那個李明輝：真的嗎？好啊你趕快過來吧簡銘助：嗯簡銘助：ㄟ，我看一下，有沒有什麼那　　　　個，八堵不是有賣那個，什麼包李明輝：那沒開啦，我剛才看過了簡銘助：看過了，喔，好，你隨便幫我買　　　　一個飲料給我喝好了李明輝：好，我去找你簡銘助：好，掰掰偵4821卷第95至96頁附表一編號2 3 111年7月10日0時40分19秒李明輝0000000000→高齊安0000000000 高齊安：喂，喂李明輝：你在幹嘛？高齊安：沒有啊，吃飯李明輝：在吃飯，現在11點12點多1點了高齊安：對啊，我看NBA 李明輝：前幾天跟我講說，這幾天就可以　　　　幫我那個，怎麼都沒有啊？高齊安：就還... 李明輝：什麼？高齊安：就還沒有那個李明輝：說真的，狗屎你不要跟我打哈　　　哈，你知道嗎？到底怎麼樣？　　　喂？高齊安：喂李明輝：你現在在家裡面是不是？高齊安：嗯李明輝：你要不要過來高齊安：我沒有車子李明輝：你沒有車子？為什麼沒有車子？　　　沒有摩托車啊？高齊安：對啊李明輝：幹，那你現在怎麼樣嘛？你那邊　　　　看怎麼樣嘛？你說一個有的啦？　　　　蛤？喂？高齊安：喂偵4821卷第123至126頁附表一編號3 111年7月10日0時40分19秒李明輝0000000000→高齊安0000000000 李明輝：我說你過來，我這邊有那個..有　　　　不錯的酒要請你吃高齊安：我，我家只有我一個人李明輝：什麼你家剩下你一個，你他媽你　　　　全家神經病啊？你家為什麼剩下　　　　你一個人？高齊安：我家只有我一個人啊李明輝：喔喔，都去宜蘭啦高齊安：嘿啊李明輝：喔，那等下我去找你高齊安：喔，好，可以啊李明輝：好不好，你家真的沒有別人高齊安：沒有啊李明輝：你家不要還有人喔高齊安：沒有，沒有人李明輝：好啦好啦好啦，10分鐘我過去，　　　　齁，OK，可以嗎？高齊安：嗯李明輝：好，OK，掰掰 111年7月10日0時55分18秒李明輝0000000000→高齊安0000000000 高齊安：喂，喂李明輝：狗屎喔高齊安：嗯李明輝：你那邊有那個工具嗎？高齊安：嗯，沒有李明輝：什麼都沒有啊？高齊安：嗯李明輝：挖操，什麼都沒有，那我還要媽　　　　的，帶去會不會被那個啊高齊安：我這裡沒有工具李明輝：我知道，那我到，你再過5分　　　　鐘，下來在樓下等我高齊安：你上來就好了啊李明輝：你們要打開啊，不然我怎麼上去　　　　啊高齊安：啊你叫我開門啊李明輝：我怕有巡邏車啊高齊安：蛤？李明輝：我怕會有巡邏車啊高齊安：巡邏車，哪有李明輝：對啊，我會怕啊高齊安：那... 李明輝：你家樓下常常有巡邏車高齊安：哪有李明輝：因為我會怕啊高齊安：哪有常常有巡邏車 111年7月10日0時55分18秒李明輝0000000000→高齊安0000000000 李明輝：我等一下，我穿衣服以後，我就　　　　騎機車過去，你馬上... 高齊安：你多久會到李明輝：多久啊，我大概5分鐘高齊安：我5分鐘開門李明輝：好啊高齊安：嗯李明輝：掰 111年7月10日1時6分27秒李明輝0000000000→高齊安0000000000 高齊安：喂喂李明輝：快點開門啊高齊安：我開了啊 4 111年6月21日6時35分2秒李明輝0000000000→簡銘助0000000000 李明輝：啊助啊簡銘助：嘿嘿李明輝：你在85度V那個什麼賣早餐的，　　　　那個什麼小籠包，開封包那個是　　　　不是？簡銘助：對李明輝：你身上有多少錢啊？簡銘助：500 李明輝：500啊簡銘助：對李明輝：你那個小籠包，1分多少錢？60 　　　　元？簡銘助：差不多吧李明輝：60塊（問旁邊的人，你們有沒有　　　　要吃？開封包？小籠包啦，要　　　　嗎？）簡銘助：我知道啊李明輝：買個3份好了啦簡銘助：買3份喔？李明輝：3份，然後3杯豆漿簡銘助：豆漿？李明輝：對簡銘助：3杯李明輝：3杯豆漿簡銘助：好，阿3份小籠包偵4821卷第120至122頁附表一編號4 111年6月21日6時35分2秒李明輝0000000000→簡銘助0000000000 李明輝：對，阿那個買好以後，我叫那個　　　　高齊安高大爺去載你簡銘助：蛤？李明輝：高齊安高大爺他會去載你簡銘助：你說那個狗屎喔？李明輝：狗屎啊對，不要叫人家狗屎，人　　　　家高大爺你在狗屎簡銘助：喔李明輝：嘿，高齊安他會載你簡銘助：好李明輝：他說他再吸個兩口再過去，齁簡銘助：好，好李明輝：好，OK，掰掰簡銘助：掰掰

2025-01-15

TPHM-113-上訴-3436-20250115-1

金重訴

臺灣臺北地方法院

證券交易法

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金重訴字第34號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告鍾榮吉選任辯護人黃博駿律師鄭惠宜律師王伯文律師被告周偉馨居臺北市○○區○○路00巷00號0樓（指定送達）選任辯護人張簡勵如律師劉仁閔律師張爲翔律師被告劉奕鐘居桃園市○○區○○街00號（指定送達）選任辯護人徐文宗律師上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第33000號、109年度偵字第21008號），本院判決如下：　　主　文鍾榮吉共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背信罪，處有期徒刑伍年。周偉馨共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背信罪，處有期徒刑肆年。劉奕鐘共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背信罪，處有期徒刑壹年玖月。緩刑參年。　　事　實一、鍾榮吉自民國97年9月17日迄101年5月31日，擔任台灣肥料股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段00號6樓，係依證券交易法公開發行有價證券之公司，並在台灣證券交易所掛牌上市交易，股票代號：1722，下稱台肥公司）之董事長，周偉馨、劉奕鐘斯時則分別係台肥公司之副總經理、投資處處長。緣台肥公司之100%持股子公司TAIFER(CAYMAN) INTER NATIONAL GROUP CO., LTD.（中文名稱：台肥【開曼】國際集團有限公司，下稱台肥開曼公司）與昆山炫興化學品國際貿易有限公司（下稱炫興公司）之子公司JINQUN INTERNA TIONAL CO.,LTD.（中文名稱：薩摩亞商晉群國際有限公司，下稱晉群公司）於100年4月18日簽訂「合資協議書」，各以投資51%與49%之比例，合資設立TR ELECTRONIC CHEMICAL CO., LTD.（中文名稱：英屬開曼群島商旭昌化學科技有限公司，下稱旭昌開曼公司）作為海外控股公司，並由周偉馨擔任代表人，再由旭昌開曼公司100%轉投資成立旭昌化學科技(昆山)有限公司（下稱旭昌昆山公司），在大陸地區從事電子級化學品之製造及銷售。嗣於100年底，旭昌開曼公司以旭昌昆山公司建廠急需資金以購買設備及營運周轉使用，惟因大陸地區註冊資本不得動用、融資風險及成本高等因素，進而向台肥公司提出向國內銀行申請美金貸款之需求，然國內銀行評估融資相關風險後，皆要求作為股東之台肥公司及晉群公司須背書保證，周偉馨遂於100年9月13日針對旭昌開曼公司融資借款背書保證案召開會議（下稱100年9月13日會議）並擔任主持人，劉奕鐘即於會議中表示，依合資協議書第1.3條規定，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額金額為上限等語，在場之財務處長范鉉勇並表示，台肥公司若替旭昌開曼公司背書保證，曝險金額會超過出資額等語，而該會議結論則載明須按台肥公司規定辦理。後於同年11月9日，上海商業儲蓄銀行表明，若按台肥公司及晉群公司持股比例背書保證，晉群公司須提供現金等其他擔保品，或以股東背書保證方式作為補強，旭昌開曼公司即於同年12月9日回覆台肥公司及周偉馨，載明晉群公司股東背書實有不便之處，惟願以晉群公司或炫興公司具保，及同意以台肥公司及晉群公司依持股比例背書保證。詎鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘均知悉台肥公司為公開發行股票公司，而台肥公司及其子公司不得違反及逾越台肥公司章程所訂「資金貸與及背書保證作業程序」及「合資協議書」之內容，以及晉群公司實際上不具清償能力，應由其股東炫興公司、趙健良共同擔任連帶保證人，竟共同基於意圖為晉群公司、炫興公司及趙健良利益之背信及違法為他人以公司資產提供擔保之犯意聯絡，為下列之行為：　㈠先由劉奕鐘於同年12月15日，依程序邀集周偉馨、財務處人員等，召開「旭昌開曼公司銀行融資背書保證案審議會」（下稱100年12月15日審議會)，並於會議補充報告，晉群公司願以持股比例為原則尋求銀行保證，在場財務處處長范鉉勇表示若要替子公司背書保證，依「資金貸與及背書保證作業程序」第12條第4項之規定，背書保證之額度整體對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值20%且不得超過所背書保證公司當期淨值50%，財務處組長周素珍則表示，為旭昌開曼公司背書保證僅符合保證對象，而依上開作業程序第4條但書及合資協議書第1.3條規定，各股東應依出資比率承擔經營損益及風險，台肥公司不得就其他股東應負擔之保證部分負連帶保證責任等情，惟周偉馨明知上情，仍堅持提出依照股東持股比例背書保證列為第一案及台肥公司連帶保證列為第二案之建議，投資處最終以「原則上依照股東持股比例背書保證」作為會議結論，並將該次審議會會議紀錄上呈董事長鍾榮吉簽核後，再連同本貸款案資料提案至台肥公司100年12月27日第31屆第30次董事會決議。　㈡鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘均明知上開資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項之背書保證限額以及合資協議書第1.3條股東依持股比例負擔經營風險等規定，竟於100年12月27日第31屆第30次董事會提議，就旭昌開曼公司向銀行融資美金 1,000萬元案仍提議採台肥公司與晉群公司連帶保證之方式，並聲稱符合相關規範，致台肥公司之董事蔡長海、胡興華、游勝鋒、葉芳雄、李世禹（上5人所涉特別背信等罪嫌另經檢察官為不起訴處分）誤信適法而以「若銀行不同意按出資比例背書保證時，董事會授權董事長鍾榮吉可改用連帶保證方式，完成後再提董事會說明備查」通過本議案，出席監察人林瓊英、陳再來、邱瑞斌等人亦因而未提出異議。後於 101年2月2日，上海商銀為保障自身權益，核准條件以台肥公司及晉群公司列為「共同連保」保證人，負擔100%債務保證，非依持股比例背書保證，鍾榮吉及周偉馨旋於同年2月2 4日與上海商銀簽署授信往來契約書等貸款文件，致台肥公司成為旭昌開曼公司融資案之共同連帶保證人，而晉群公司之股東即炫興公司、趙健良則無須負擔本案保證責任。　㈢惟截至100年12月31日旭昌開曼公司淨值僅美金1,012萬1,171 元，依台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項之規定，台肥公司背書保證金額不得超過旭昌開曼公司淨值百分之50，即美金506萬585.5元。嗣旭昌昆山公司營運不如預期，該貸款案於102年3月25日依上開契約書自動展延1年，而於103年間融資限期將至，旭昌開曼公司及晉群公司皆以無充足資金，亦無力提供等價之設質擔保為由回覆上海商銀及台肥公司，上海商銀即依法轉向共同連帶保證人台肥公司催討償還貸款，台肥公司僅能被迫自103年起代位清償，陸續於103年6月25日、104年4月22日、105年3月31日，分別償還美金457萬元、330萬元、214萬7,065.65元，含貸款利息及違約利息共計美金1,001萬7,065.65元（折算新臺幣【下同】約3億964萬5,346元），又因旭昌開曼公司、旭昌昆山公司業於105年間辦理解散，而已無法收回上開款項，致台肥公司遭受重大損害。二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處移送及台肥公司告訴後偵查起訴。　　理　由壹、證據能力部分：一、證人即共同被告劉奕鐘於法務部調查局臺北市調查處之陳述部分：　㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又刑事訴訟法第159條之2 所定傳聞法則之例外規定，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂可信性，乃屬程序上證據能力信用性之問題，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷；「可信性」應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等項目加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否「有特別可信之情況」，倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予證據能力，俾其成為法院審判時之適格證據；如依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時有否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法；至所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院108年度台上字第2412號、108年度台上字第 2677號、107年度台上字第4431號、107年度台上字第4442號判決意旨參照）。　㈡經查，證人即共同被告劉奕鐘於調詢時之陳述部分，雖對本案被告鍾榮吉、周偉馨固然屬傳聞證據，但證人劉奕鐘於本案案發時任職台肥公司投資處處長，並參與旭昌化學公司融資審議會、台肥公司董事會，其證言對本案被告鍾榮吉、周偉馨是否成立犯行至為重要，而屬證明犯罪事實存否所必要。其次，其前開證述內容，與其於本院審理中之證述內容相較，有繁簡不同之情形，但其於調詢時所為之陳述，所言相較本院審理中之證述均更佳詳盡，且較諸於其在本院審理中之證述甚近案發時點，記憶力應較為清晰。質以該筆錄之記載，其上揭證述內容甚為詳細，除於日間由調查官先告以人別詢問、權利告知後所為外，乃採取一問一答之方式，並無跡證顯示有何違反意願而非法取供之情事，顯見上開證述應出於真意而無外力干擾，復證述內容遭歷次證據提示、相關人等影響之可能性較低，足徵有較可信之特別情況無疑。揆諸前開意旨，該等證述應具上開規定及意旨所認傳聞法則例外情形，故有證據能力，並因其嗣於本院審理中以證人身分到庭具結作證，而由檢察官、辯護人雙方進行交互詰問，確已保障本案被告鍾榮吉、周偉馨反對詰問權並完足證據調查之程序，自得採為判決之基礎。二、證人即共同被告劉奕鐘於110年11月11日、同年12月27日偵訊時具結之證述部分：　㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。　㈡查證人劉奕鐘於偵查中向檢察官所為之陳述，係經檢察官告知證人具結之義務及偽證之處罰，並命具結後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，亦無證據顯示其等陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下為之，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，證人劉奕鐘於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。又證人劉奕鐘於本院審判中經傳喚到庭作證，進行交互詰問，給予被告鍾榮吉對質詰問之機會，保障被告訴訟上之權利，復就證人劉奕鐘之偵訊筆錄，於本院審判中經向檢察官、被告等人、辯護人提示及告以要旨，故就證人劉奕鐘於偵查中向檢察官所為之陳述，已於審判中為合法調查，自得作為本案認定被告犯罪事實之判斷依據。　　㈢至於被告鍾榮吉之選任辯護人雖具狀辯稱：經檢視劉奕鐘 10 0年12月27日訊問筆錄之錄音錄影，檢察官以被告身分訊畢劉奕鐘後，雖改列證人身分且命其具結，惟檢察官訊問方式僅係自行陳述問題與答案後，包裹式泛問「正確嗎」、「是嗎」等語，劉奕鐘亦僅答稱「正確」、「是」等語，難認劉奕鐘此一證人身分具結所為之證述具有實益，不符合第159 條之1第2項例外規定不具有證據能力云云（見甲1卷第319頁）。惟經本院勘驗證人即被告劉奕鐘100年12月27日檢察官訊問過程，檔案前54分鐘，檢察官係以一問一答的方式詢問劉奕鐘，並就不清楚之處會重複向劉奕鐘確認，並未有刻意引導劉奕鐘之意思，且在檢察官亦會與劉奕鐘確認筆錄內容記載是否正確，有無違背其意思。且偵訊筆錄內容之記載，亦與勘驗過程大致相符。至於檔案54：01至01：13：39之內容，檢察官係請劉奕鐘以證人身分確認上開問答內容是否正確，經劉奕鐘確認無訛始記載於筆錄，自難認有不實之處。辯護人此部分所辯，自非可採。三、其餘經本院用以認定被告犯罪事實之證據，檢察官、被告等人及辯護人均未爭執其證據能力，且無事證可認該等證據係以違法方式取得，本院認均適宜作為證據，有證據能力。至於其他本判決未用以認定事實之卷內其他證據，既未經本院用於認定事實，即無論述之必要，併此敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘均坦承於事實欄所載之時間，分別擔任台肥公司之董事長、副總經理及投資處處長。因旭昌開曼公司向銀行融資美金1,000萬元，台肥公司擔任共同連帶保證人，嗣代為償還含貸款利息及違約利息共計美金1,001萬7,065.65等事實。被告劉奕鐘就犯罪事實欄所載之犯行坦承不諱；被告鍾榮吉、周偉馨則矢口否認有何證券交易法第174條第1項第8款之違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，為他人以公司資產提供擔保，致公司遭受重大損害之損害公司資產犯行或證券交易法第171條第1項第3款特別背信犯行，其2人及辯護人之答辯意旨如下：　㈠被告鍾榮吉及其辯護人之答辯意旨：　　⒈依據台肥公司於100年間至101年年初為旭昌開曼公司向上海商銀融資借款美金1,000萬元為連帶保證之決策過程可知，被告鍾榮吉無認知本案連帶保證違反台肥公司資金貸與背書保證作業程序之規定：　⑴100年9月13日融資借款會議：　　被告鍾榮吉則未出席參與討論，且會議紀錄經投資處、稽核室、財務處、生計化工處及企劃處等單位逐層簽核後，上簽至總經理李仁傑為止，未上簽至董事長鍾榮吉。　⑵100年10月20日依旭昌開曼公司（2011）開曼總發字第201110 20001號書函之「主旨」及「說明欄以下第五點」，可知旭昌開曼公司向「台肥開曼公司」及「晉群公司」說明融資借款銀行要求須由台肥公司及晉群公司擔任共同連帶保證人，尚難僅依持股比例為保證。　⑶100年12月15日審議會：　　台肥公司於收受旭昌開曼公司（2011）開曼旭昌總發字0000 0000000號書函後，遂召集100年12月15日審議會，由執行副總經理許繼文擔任主持人，出席者包含同案被告周偉馨、劉奕鐘、財務處處長范鉉勇、財處組長周之一及周素珍財務處人員許世昌、總經理特助黃郁穎（派駐於財務處協助）、總稽核簡照人，被告鍾榮吉則未出席參與討論。於100年12月1 5日審議會中，與會人員針對台肥公司就旭昌開曼公司之融資借款為保證之「方式」，有建議依持股比例保證者如財務處處長范鉉勇、財務處組長周素珍；建議得為連帶保證者如總經理特助黃郁穎、財務處組長周之一、同案被告周偉馨。關於保證之「限額」部分，財務處人員許世昌意見略以：「台肥（開曼）國際集團有限公司淨值為美金1,780萬元，故可以保證之額度為美金356萬元。因此若以本公司保證，則限額為美金1,075萬元。」。由上可知，於台肥公司100年12 月15日審議會中，針對台肥公司就旭昌開曼公司之融資借款為保證之「方式」，台肥公司並無任何人員認為本案採取連帶保證之方式會違反台肥公司背書保證作業程序，相反的，財務處相關人員建議得「連帶保證」，並建議將連帶保證之方案列為第二案一併送交董事會進行決議，而就台肥公司保證之「限額」，除財務處許世昌本於其專業意見說明台肥公司保證之限額為美金1,075萬元外，別無任何與會人員提出不同之保證限額或反對財務處許世昌之專業意見。　⑷100年12月27日台肥公司第31屆第30次董事會：　　被告鍾榮吉於該次董事會從未針對「依持股比例保證」或「連帶保證」參與討論、主動表達任何意見或提出建議，而係同案被告劉奕鐘及周偉馨主動針對保證之方式數度提出「連帶保證」之建議，希望台肥公司董事會決議「如銀行不允許台肥公司依持股比例保證時，亦得辦理連帶保證」。　⑸101年2月29日台肥公司第31屆第32次董事會：　　台肥公司於100年12月27日董事會，決議同意就台肥公司保證之方式分為第一案「台肥公司依持股比例為旭昌開曼之融資借款為保證」及第二案「基於時效性及實際需要，建議董事會授權董事長，若銀行不同意按『出資比例』背書保證時，改用『連帶保證』方式，完成後再提董事會說明備查」後，上海商銀於101年2月3日將台肥公司及晉群公司「共同連帶保證」，作為旭昌開曼公司融資借款美金1,000萬元之條件，故投資處遂於101年2月15日以0000000000號文，於說明欄下第五點略述100年12月27日董事會決議同意之「第二案」内容後，將上海商銀要求台肥公司「共同連帶保證」保證一事逐層上簽核決。其後台肥公司於101年2月29日召集台肥公司第31屆第32次董事會，依會議紀錄所載，台肥公司董事會針對「謹將本公司轉投資事業『旭昌化學科技（開曼）公司』向銀行融資美金1,000萬元背書保證以台肥及晉群共同保證案，由本公司董事長核可，提請追認」一案，經全體董事同事追認通過，且未記載任何與會人員就該追認案有不同之意見。　⑹綜上，可知台肥公司最終為旭昌開曼公司融資借款美金1,000 萬元辦理「連帶保證」之決策，係始於台肥公司下級幕僚人員於100年9月13日之融資借款會議，其後經台肥公司之下級幕僚人員與旭昌開曼公司書信往來幾經商討保證之方式後，台肥公司之下級幕僚人員於100年12月15日審議會中就背書保證之方式進行討論，並決定將「依持股比例保證」及「連帶保證」兩案向上呈由台肥公司董事會審議，而於100年12 月27日董事會中，台肥公司幕僚人員依據審議會結論主動發言建請、希望董事會決議將「連帶保證」列為「第二方案」，並經台肥公司董事會採納下級幕僚人員之意見後，始決議通過「依持股比例保證」及「連帶保證」兩案,嗣於上海商銀確定將台肥公司及晉群公司「連帶保證」，作為旭昌開曼公司融資借款美金1,000萬元之條件後，台肥公司幕僚人員復將台肥公司擬擔任「連帶保證人」一事，提請台肥公司董事會報告，並於台肥公司101年2月29日董事會追認通過，顯見台肥公司為旭昌開曼公司之融資借款辦理連帶保證之決策，係始於下級幕僚單位，並於下級幕僚單位形成意見後，始由台肥公司董事會審議，台肥公司董事會或董事長鐘榮吉從未參與決策之形成過程，亦未曾對下級幕僚單位為任何指示。　⒉被告鍾榮吉並無涉犯證券交易法第174條第1項第8款之損害公司資產罪：　⑴台肥公司對旭昌開曼公司為連帶保證符合台肥公司背書保證作業程序第4條第1項之規範，且不受第4條第2項但書之限制，得為全額連帶保證：　①公訴意旨認定台肥公司為旭昌開曼公司連帶保證違反台肥公司背書保證作業程序第4條第2項但書之規定，無非係認定台肥公司背書保證作業程序第4條第2項但書所定「但本公司不得就其他股東應負擔之保證責任部分，負連帶保證責任」之規定於第4條第1項之情形亦有適用。然依台肥公司背書保證作業程序第4條之條文架構及文義以觀，台肥公司背書保證作業程序第4條第2項但書所定不得連帶保證，係指不符合第 4條第1項所設之3款保證對象。本案台肥公司透過百分之百持有之子公司（即台肥開曼公司）間接持有旭昌開曼公司超過50%之股份，台肥公司自得依台肥公司背書保證作業程序第4條第1項第3款之規定，就旭昌開曼公司之融資借款為連帶保證，不受台肥公司背書保證作業程序第4條第2項但書之限制。　②參照金管會依法頒布之公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則問答集第5條第1項及第3項之說明，「公開發行公司得對下列公司為背書保證：一、有業務往來之公司。二、公司直接及間接持有表決權之股份超過百分之五十之公司。三、直接及間接對公司持有表決權之股份超過百分之五十之公司。（第一項）…公開發行公司基於承攬工程需要之同業間或共同起造人間依合約規定互保，或因共同投資關係由全體出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證，或同業間依消費者保護法規範從事預售屋銷售合約之履約保證連帶擔保者，不受前二項規定之限制，得為背書保證。（第三項）」亦可知台肥公司為旭昌開曼公司保證時，不受台肥公司背書保證作業程序第4條第2項但書所定「不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任」之限制。　⑵被告鍾榮吉為旭昌開曼公司之融資借款辦理美金1,000萬元之連帶保證，係依100年12月27日董事會決議同意之「第二案」所為，與台肥公司背書保證作業程序第13條第1項但書所定之情形無關，無起訴意旨所稱「追認」之情事。　⑶被告鍾榮吉不論係於100年12月27日董事會、100年12月27日董事會後至101年2月29日董事會間，甚至代表台肥公司辦理美金1,000萬元之背書保證時，主觀上僅知悉台肥公司下級幕僚人員所述之保證限額為美金1,075萬元，對於台肥公司背書保證美金1,000萬元是否違反台肥公司背書保證作業程序第12條第4項3、第13條第2項4之規定一節，毫無認知：　①現代公司因採專業分工之運作模式，越屬基層之承辦人員，因負責之業務範圍較為單一且集中，故對於所屬業務之細節及是否符合相關法令規範當知之甚稔，而越屬高層之決策者，經手之業務即愈發龐雜且廣泛，難以苛責公司高層之決策者於決策時須對於基層承辦人員負責之部分重行一一檢視，台肥公司為一大型公開發行公司，規模甚大，分工甚細，於台肥公司為旭昌開曼公司辦理背書保證之案件中，掌管台肥公司背書保證業務之最基層單位即財務處，對於台肥公司為旭昌開曼公司辦理背書保證之限額是否符合台肥公司背書保證作業程序第12條第4項之規定當應知之甚稔，倘台肥公司財務處所提背書保證限額之專業意見經台肥公司逐層簽核後均無反對意見，自不應再苛求台肥公司董事長鍾榮吉對於台肥公司財務處之專業意見再重行檢視。　②依100年12月15日審議會之會議記錄，就台肥公司財務處人員許世昌意見之第一點略以：「台肥（開曼）國際集團有限公司淨值為美金1,780萬元，故可以保證之額度為美金356萬元。因此若以本公司保證，則限額為美金1,075萬元。」，可知台肥公司財務處人員許世昌計算台肥公司得為旭昌開曼公司之融資借款為背書保證之額度後，向與會人員說明台肥公司得為旭昌開曼公司背書保證之限額為美金1,075萬元。該次與會人員並無任何人質疑財務處人員許世昌所計算之保證限額為美金1,075萬元有誤，且主持該次審議會之執行副總經理許繼文亦認為許世昌所提美金1,075萬元之保證限額為許世昌之專業意見，顯見於台肥公司之下級幕僚單位，咸認為台肥公司為旭昌開曼公司辦理保證之限額為美金1,075萬元。於100年12月27日董事會中，就台肥公司為旭昌開曼公司保證之限額，仍係重申財務處人員許世昌於100年12月15 日審議會中之專業意見，是被告鍾榮吉無知悉台肥公司為旭昌開曼公司保證之限額非美金1,075萬元之可能。　⑷被告鍾榮吉主觀上就台肥公司為旭昌開曼公司融資借款美金1 ,000萬辦理連帶保證一節，絕無違反台肥公司背書保證作業程序之認知與動機，無證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產罪之犯罪故意：　①被告鍾榮吉於97年卸任立法院副院長後，受行政院農委會以台肥公司官股代表之身份派任前往台肥公司擔任董事長，肩負傳達農委會交辦任務與台肥公司執行國家肥料政策、農業發展之任務，故對於被告鍾榮吉而言，擔任台肥公司董事長職位實無涉及任何個人之利益，再者，被告鍾榮吉與趙昌平並無深交，平常亦無往來，更不認識趙健良，且與晉群公司其他股東亦無往來或利害關係，而從檢察官在偵查中調查旭昌開曼公司相關金流資料以觀，更無任何款項或利益流向被告鍾榮吉，在此情形之下被告鍾榮吉就台肥公司對於旭昌開曼公司融資借款為保證一事，實無任何刻意違反台肥公司背書保證作業程序而為不利台肥公司之作為之動機，被告鍾榮吉就此保證案之立場完全是基於台肥公司之權益為考量。　②依據卷内資料，可知於100年12月15日審議會提議以「依比例保證」、「連帶保證」二案併呈送台肥公司董事會審議之總經理特助黃郁穎、財務處組長周之一及同案被告周偉馨，皆明確證稱二案併呈董事會之方案與被告鍾榮吉無涉，而被告周偉馨亦於鈞院審理時證稱其於100年12月27日董事會提出建議授權董事長辦理連帶保證之「第二案」，亦非被告鍾榮吉指示。　⑸被告鍾榮吉於101年3月間就旭昌開曼公司之融資借款辦理美金1,000萬元之連帶保證時，台肥公司未受有任何損害，而本案台肥公司最終須代旭昌開曼公司償還融資借款，係肇因於旭昌開曼公司百分之百轉投資之旭昌昆山公司營運不佳所致，被告鐘榮吉實無證券交易法第174條第1項第8款立法理由所示挪用台肥公司資金之情形。且「證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪、同法第174條第1項第8款之損害公司資產罪，均係刑法第342條背信罪之特別規定。」最高法院111年度台上字第4468號刑事判決意旨闡釋綦詳。是以，證券交易法第174條第1項第8款之損害公司資產罪既僅為刑法第342條背信罪之特別規定，則於性質上與刑法第342條之背信罪應無不同，亦即證券交易法第174條第1項第8款之損害公司資產罪亦如同刑法第342條背信罪，具有「實害結果犯」及「即成犯」之性質。準此，證券交易法第174條第1 項第8款之客觀構成要件，除須有行為人違反相關法令為他人以公司資產提供保證之行為外，尚須公司於該行為之「當下」（即「即成犯」）受有「實害結果」（即「實害結果犯」），且該實害結果與行為間具有因果關係。惟查，被告鍾榮吉於101年3月間為台肥公司就旭昌開曼公司之融資借款辦理連帶保證之「當下」，顯未致台肥公司發生任何實害結果，公訴意旨將台肥公司於105年間因旭昌開曼公司及旭昌昆山公司辦理解散而無法收回代位清償之融資借款共計美金1, 001萬7,065.65元一節，與被告鍾榮吉於101年3月間為台肥公司就旭昌開曼公司之融資借款辦理連帶保證之時間點牽強附會，顯背於證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產罪之「即成犯」性質，委無可採。　⑹本案台肥公司縱受有損害（僅假設語氣，被告鍾榮吉否認之），該損害數額對台肥公司而言，亦非「重大」：　①公訴意旨就台肥公司擔任旭昌開曼公司向上海商銀借款之連帶保證人，而受有代旭昌開曼公司向上海商銀清償借款本金、利息及違約金之「重大」損害一節，援引最高法院109年度台上字2792號刑事判決，主張應以台肥公司於103、104、 105三年度為旭昌開曼公司代償之金額與稅前淨利或稅前虧損相較，以各年度代償金額占稅前淨利或稅前虧損之比例，判斷代償金額是否對台肥公司造成「重大」損害云云。　②依證交法第174條第1項第8款之立法歷程及體系解釋，就該條款所定「致公司遭受重大損害」之「重大」解釋，得參酌司法實務於證交法第171條第1項第2款非常交易罪中針對「重大」損害之法律見解。　③本案起訴書所載台肥公司於103年至105年間代旭昌開曼公司償還背書保證款項之數額，對台肥公司而言均非屬「重大」損害： (a)依起訴書所載，台肥公司於103年6月25日代旭昌開曼公司償還背書保證款項美金457萬元，折合新台幣約1億4,125萬8,7 00元，然將前揭金額與台肥公司103年度個體財務報告所載之「營業收入」、「資產總計」及「股本（即實收資本額）」（詳甲2卷第269、267頁）科目加以比較可知，皆遠低於前揭科目之5%。 (b)依起訴書所載，台肥公司於104年4月22日代旭昌開曼公司償還背書保證款項美金330萬元，折合新台幣約1億200萬3,000 元，然將前揭金額與台肥公司104年個體財務報告所載之「營業收入」、「資產總計」及「股本（即實收資本額）」（詳甲2卷第277、275頁）科目加以比較可知，皆遠低於前揭科目之5%。 (c)依起訴書所載，台肥公司於105年3月31日代旭昌開曼公司償還背書保證款項美金214萬7,065.65元，折合新台幣約6,636 萬5,799元，然將前揭金額與台肥公司105年個體財務報告所載之「營業收入」、「資產總計」及「股本（即實收資本額）」科目（詳甲2卷第285、283頁）加以比較可知，皆遠低於前揭會計科目之5%。 (d)綜上說明，本案起訴書所載台肥公司於103年至105年間代旭昌開曼公司償還背書保證款項之數額，均遠低於台肥公司10 3年度至105年度個體財務報告所載「營業收入」、「資產總計」及「股本（即實收資本額）」科目之5%，且亦無任何客觀證據顯示台肥公司於103年至105年代旭昌開曼公司償還背書保證款項後，有發生營業或財務困難、重整或減資等情形，益徵台肥公司代旭昌開曼公司償還背書保證款項之數額，對台肥公司而言非屬「重大」損害，是檢察官於起訴書主張台肥公司於103年至105年代旭昌開曼公司償還背書保證款項而受有重大損害，該當證交法第174條第1項第8款所定「重大損害」之構成要件云云，顯無可採。　㈡被告周偉馨及其辯護人之答辯意旨：　　⒈被告周偉馨於本案中僅係因受台肥公司派任為旭昌開曼董事長，在執行建廠過程，本其職責向台肥公司主辦單位(即投資處)回報建廠進度及資金需求，並參與台肥公司内部會議以說明具體情形，過程中發言亦謹守分際如實回報建廠進度，並非出於與本案共同被告間之犯意聯絡而刻意「推動」或「促成」系爭連帶保證案：　⑴被告周偉馨係受台肥公司派任至旭昌開曼作為董事長以執行建廠工作，於本案中僅係依其職責，回報旭昌開曼公司建廠所涉須向銀行貸款保證乙節向台肥公司主辦單位即投資處回報，並由投資處簽辦有關單位進行審議後決策，故列席有關會議僅係履行其職責所在，如實報告建廠進度，並非如公訴人所指係出於與同案被告劉奕鐘或鍾榮吉之犯意聯絡而過度干預「推動」或「促成」系爭連帶保證案之通過。　⑵就被告周偉馨職責而言，因其僅為受派任執行建廠工作之駐外幹部，且因該案本即為投資處所主辦之投資，故被告周偉馨雖身為旭昌開曼之董事長，惟亦僅係建廠業務之執行者，對於該投資案執行過程中，遇重要決策事項，例如本案情形，被告周偉馨之職責則係將執行過程所得資訊如實呈報予台肥公司主辦單位，在本案中即為投資處，由投資處負責簽辦台肥公司内部有關部門後(在本案中例如財務處），由決策單位(如本案中100年12月15日審議會、100年12月27日董事會、101年2月29日董事會)下決策後，再交由被告周偉馨執行。　⑶本案中，當時因旭昌昆山公司面臨新設事業初期建廠之所需，除台肥已投入之原始出資(即旭昌開曼公司之實收資本額) 外，依台肥公司早已簽署同意之合資協議書第3.3條:「前3. 2條之實收資本額以外，昆山旭昌公司為執行第一、二期之投資得經昆山旭昌公司董事會之三分之二以上董事決議後，向銀行貸款部分金額，以為昆山旭昌公司作為營運之資金… 」，旭昌開曼除原股東出資部位外，本即規劃以融資貸款充實營運建廠資金需求，另觀雙方所撰寫之「昆山旭昌化學公司電子級化學品新事業合資計晝書」中亦載明，該投資計晝資金籌措來源，除向雙方暮集自有資金(約60%)外，其餘則向銀行融資借貸(約40%)以協助購豎設備與未來營運週轉資金。　⑷承上，被告周偉馨因知悉建廠過程有上述向銀行融資之需求，且因旭昌化學科技公司當時營業執照尚未核准尚無營業行為，銀行要求該公司股東負連帶保證責任，然此涉及台肥公司内部決策，故被告於100年9月13日主持融資借款會議向台肥公司彙報上述需求，須向銀行申貸而有可能衍生要求股東保證之需求。　⑸投資處則於知悉上情後，會辦財務處，並要求旭昌公司提出貸款及保證評估需求資料，經評估後由財務處同年12月15日審議會議對該貸款及保證方式進行審議，同年12月27日董事會、101年2月29日董事會等，被告周偉馨在後續台肥公司内部研議及董事會決策會議過程中，則僅係列席前述相關會議彙報建廠進度及資金需求，觀各次會議中被告周偉馨發言之内容，亦均僅止於上開建廠進度及資金需求之彙報程度；另被告於卷内有關本案之簽呈會辦過程中，並從未見有干預或施壓之情形，足證被告絕非出於共同被告劉奕鐘或鍾榮吉間之犯意聯絡而參與本案。　⑹另觀100年9月13日召開之融資借款會議記錄，斯時被告周偉馨確實僅係立於提案方之身份，向台肥公司之與會者報告連帶保證案提案之緣由，被告周偉馨作為該次會議主席，於聽取各與會者（含財務處處長范鉉勇、投資處處長劉奕鐘）之意見後，亦認斯時資訊尚不足以令台肥公司願為旭昌開曼公司背書保證，因此亦於會議結束時裁示「貳、結論：一、請旭昌化學公司提出資金用途、工程規劃、現金流動情形供本公司參考。二、通知旭昌化學公司要有書面資料，包括貸款方案及說明。三、按規定辦理。」。經旭昌公司與台肥公司間公文往返說明表明本案資金需求及貸款方式之必要性後，台肥公司嗣於100年12月15日召開審議會正式討論旭昌開曼之融資背書保證案，被告周偉馨亦僅係本於需求單位身分列席，發言内容亦係在聽取財務處相關審議人員完整意見後，獨立基於時效考量而提出兩案併呈之建議，附和財務處人員提議兩案併呈董事會。　⑺嗣台肥公司便於100年12月15日召開審議會正式討論旭昌開曼之融資背書保證案。此次係由台肥公司時任副總經理許繼文主持而非被告周偉馨，被告周偉馨僅係以需求單位之身份列席其中一員，且被告周偉馨並無主導會議之權限。被告於本次會議所提意見，除僅說明保證需求之原因外，另亦係附和其他與會人員意見方提出兩案併陳之建議，被告周偉馨雖提出「（二）建議將依照股東持股比例背書保證列為第一案；連帶背書保證列為第一案。」被告係基於時效考量故為提議。　⑻另觀卷内並無任何相關事證顯示，在被告周偉馨參與該次審議會前，有干預財務處劉奕鐘、范鉉勇、黃郁穎、許繼文、周之一等所有與會人員或有就此案開會前有與各該出席審議人員事先聯繫要求贊成之情事，此均足證被告周偉馨參與上述會議及其發言均係出於其職責所需，與其他與會人員並無二致，核非出於任何共同犯意聯絡而為之。　⑼上海銀行無法同意依持股比例背書保證後，主辦單位投資處依台肥公司董事會決策方針，簽核連帶保證案並會辦財務處審議，觀被告周偉馨於101年2月17日簽辦内容「擬請『投』速重擬辦理事項，應提具體建議而非僅將問題提出，請求核示，又與『財』係平行單位，除先徵求同意或諒解，否則要求對方就己方之顧慮提出說明並不禮貌」、「投簽文及擬辦事項已經修改並塗銷原簽內容，建議公文修改應在原文上作增刪並以紅線或刪除線標示，以利後續簽核人員了解過程」亦本於職責表達希望主辦單位投資處及財務處應進行充分意見溝通，未見任何干預或推動連帶保證之意，經101年2月29日董事會討論後始執行，此次亦經全體董事通過。　⒉被告周偉馨於執行本案過程，有關部門與會及後續簽核過程，從未反應本案背書保證額度有逾越旭昌開曼公司淨值之情事，被告並無違法認知：　⑴台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第5款規定：「前四項所稱當期淨值，以最折經會計師簽證或核閱之財務報表所載為準。」則公訴人雖主張旭昌公司於101年1月即已提供台肥公司月結財務報告等情，惟斯時似尚未經會計師簽證或核閱，則以被告當時曾閱覽上述未經會計師簽證之報表即逕認被告可能產生上述保證超限之認知，實已嫌速斷。　⑵況依台肥公司100年12月15日審議會當中，即有財務處同仁許世昌曾分別以台肥公司本身或旗下台肥（開曼）國際集圑有限公司等二公司作為背書保證主體時所得為保證額度為說明，並指出以台肥公司為保證時，限額額度為美金1075萬元。針對前揭訴外人許世昌之評估意見，當時其餘與會參與評估之台肥公司同仁均未對其提出之背書保證之限額有任何疑義，或認定台肥公司為旭昌開曼公司美金1000萬元之融資額度進行保證有違反系爭作業程序第12條第4項融資限額之情。　⒊本案保證限額客觀上亦未逾越背書保證作業程序第12條規定：　⑴依照系爭作業程序第12條第4項及第5項之規定：「背書保證額度…四、本公司對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值之百分之二十且不得超過該公司當期淨值之百分之五十。五、前四項所稱當期淨值，以最近經會計師查核簽證或査閱之財務報表所載為準。」，由此可知有關台肥公司背書保證額度之限制，乃係同時參考該公司以及被背書保證對象公司最近一期經會計師查核簽證或查核之財務報表所載之淨值以為認定依據。　⑵本案公訴意旨援引之旭昌開曼公司財報資料，實際上係於102 年1月24日經會計師查核簽證之財務報表，實非台肥公司於1 00年12月15日審議會評估時，或100年12月27日董事會審議本案融資保證案時，業經會計師查核簽證或核閱時，最近一期之財務報表，是公訴人以嗣後作成之旭昌開曼公司財務報表，認定本案連帶背書保證有違反系爭作業程序第12條第4 項有關背書保證限額之規定云云，已有違誤。　⑶依據當時台肥公司財務處及投資處之認定，背書保證限額為美金1075萬元。此觀台肥公司内部於100年12月15日審議會會議紀錄財務處人員許世昌之對於背書保證限額之說明即明。　⒋按「背信罪為即成犯，只要為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，犯罪即告成立。」最高法院88年度台上字第3191號判決參照(附件3)。且背信罪又有「致生損害於本人之財產或其他利益」之要件，其亦為實害結果犯。既證交法第174條第1項第8款之損害公司資產罪罪質既與背信罪並無不同，亦即證交法第174條第1項第8款之損害公司資產罪亦如同背信罪，具有「實害結果犯」及「即成犯」之性質。被告鍾榮吉101年3月間為台肥公司就旭昌開曼公司之融資借款與上海銀行簽定連帶保證合約之「當下」，顯然尚未致台肥公司發生任何實害結果，充其量僅係製造一若旭昌開曼或晉群公司無法償還上海銀行之借款時，台肥公司可能要代為償還之「風險」而已。　⒌縱認台肥公司確實受有損害，台肥公司因旭昌開曼及晉群公司無法償還系爭融資借款而負擔之代償債務對台肥公司而言亦非重大。依證交法第174條第1項第8款損害公司資產罪之立法歷程及體系解釋觀之其司遭受重大損害之「重大」要件，應參酌實務見解對於證交法第171條第1項第2款非常規交易罪中「重大」要件之判斷基準，以損害數額是否逾公司「年營業額」、「資產」或「實收資本額」之5%，或是否有造成公司營業或財務發生困難、重整或減資作為判斷標準。且除以年營業額、資產或實收資本額比對其比率並未逾越5%以外，台肥公司於103年至105年代償旭昌開曼公司借款後，亦未發生如實務見解所述等足資認定損害重大之公司營業或財務困難、重整或減資之情形，應足認台肥公司歷年來代償之數額對台肥公司而言均非重大，公訴人以本案台肥公司代償之金額約新台幣3億964萬5346元，已超過500萬元之判斷標準甚多為由，認定對台肥公司構成重大損害，實有違誤。　⒍被告周偉馨本案仍維持無罪答辯，惟若鈞院仍認定被告周偉馨有罪，亦請斟酌被告周偉馨於本案並無犯罪所得，平常經常為小額捐款，品行敦純、亦無任何不良前科紀錄，且被告周偉馨年事已高，前又罹患攝護腺癌並於前年接受攝護腺切片手術，若入監服刑身體恐將承受莫大之負擔等因素，於量刑時酌減被告刑度，並給予被告緩刑之機會，以勵自新。二、經查：　㈠本案背書保證構成證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪：　⒈證券交易法第171條第1項第3款特別背信之解釋：　⑴按證券交易法第171條第1項第3款背信、侵占罪，係刑法第33 6條及第342條背信罪、侵占罪之特別規定（最高法院108年度台上字第2261號判決意旨參照）。依此，公開發行公司之董事、監察人或經理人如有違背其職務之行為，應優先適用證券交易法第171條第1項第3款背信罪規定，而該條所稱「違背其職務之行為」，解釋上應同於刑法第336條之「背信」行為。　⑵關於「背信」或「違背其職務／任務」之判斷，刑法學說有「形式說」、「實質說」、「私法從屬性說」及「不利益說」等看法。「形式說」主張應以各種明文化規範為形式上之判斷，亦即以行為人之交易決策是否違反法令、章程、內部規定或契約等規範以為斷，如無違反該等具體規範，即不認為有「違背職務行為」。「實質說」則不以明文化之形式規範為唯一依據，而應自處理事務之性質及具體狀況相互對照，在個案中認定行為人之交易決策有無違反誠實信用原則或逸脫常態之業務執行。「私法從屬性說」則強調「法律規範秩序之一致性」，即認為倘行為人之決策在其他法律領域中已被容許，則不應被評價為「違背職務行為」。「不利益說」則以行為人交易決策之整體內容，觀察行為人處分財產時所可能產生之財產利益及損害，依交易上專業觀點判斷，如不會對本人財產利益造成實質損害者，則認為非違背任務行為（學說上的討論，可參見張天一，背信罪中「違背任務行為」之判斷，台灣法學雜誌，257期，2014年10月，頁201-209 ）。實務上則認為「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院 86年度台上字第3629號、82年度台上字第282號判決意旨參照），亦即同時包括「（對外部而言）事務處分權限之濫用」及「（對內部而言）信託義務之違反」。　⑶進一步探究「背信」或「違背其職務／任務之行為」之核心，係行為人（公司董事或經理人）違背其職務上不應為而為，或應為而不為之禁止或誡命義務。此禁止或誡命義務，本質上係由來於董事或經理人受公司全體股東之委任及付託經營公司及為公司處理事務時，對公司全體股東所負身為負責人之「受託人義務」（或稱受任人義務，Fiduciary Duty）。而「受託人義務」之內涵，依公司法第23條第1項「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務」之規定，係包括忠實執行業務之「忠實義務」（Duty of Loyalty ），及對公司負善良管理人注意之「注意義務」（Duty of Ca re）。換言之，「背信」及「違背其職務／任務行為」之核心本質，係公司負責人違反其對公司之「忠實義務」或「注意義務」；前者係行為人決策「故意」不忠於公司股東利益，後者則係決策疏忽之「過失」。而證券交易法或刑法「背信」罪刑事責任，均以行為人主觀上具背信故意，且具不法得利意圖或不法損害公司意圖為必要，不處罰未盡注意義務之「過失」，可見刑事「背信」係專指公司負責人違背「受託人義務」中之「忠實義務」，至於單純決策疏忽、未盡善良管理人注意義務之違反「注意義務」，則不具刑事可罰性，非屬刑事背信之範疇。　⑷又按背信罪的違背職務行為，一般而言，在本質上含有違反信託義務之特徵，而行為人是否違反信託義務，涉及公司經營之合理「商業判斷法則」，此項法則包括注意義務及忠實義務的合理性判斷。法院在審理是類個案時，固然不能就「行為人所為決定是否正確」或「行為人應作如何的決定」等涉及商業經營的專業考量為事後審查，以免干預市場機制；然法院為維護公平正義，判斷行為人之行為是否違背其職務時，職責上必須審查者，自當包括行為人作成該決定時，「是否已盡其應有之謹慎態度（注意義務）」及「真心相信其決定係置於一個合理的基礎上（忠實義務）」。具體言之，欲審究行為人有無違背信託義務（即違背職務之行為），可以其決策及行為是否建立在合理性的基準上，加以綜合判斷。而此一合理性基準，並非以公司業績（或股東利益）極大化等之功利思考為唯一參考因素，尚應權衡行為人之決策內容是否符合公平原則、有無特殊性應優先考量的因素、是否兼顧非財務因素的重要性、是否只顧慮單一關係特殊的利害關係人，以及決策過程是否符合程序正義的要求等因素，為一整體性判斷（最高法院109年度台上字第4806號判決意旨參照）。　⑸在具體判斷上，因絕大部分商業決策，公司負責人私益與公司利益多半相互牽扯糾葛、難以明確區辨，且商業決策多半涉及諸多複雜因素之專業判斷，許多自素人角度觀之係屬不理智之高風險行為，通常係專業經理人權衡考量各種長短期商業或經濟條件後，為使公司獲取高額報酬之必要合理決策，是有時尚難單自商業決策之內容，明確判別區分公司負責人是否專為私益且棄公司利益於不顧，而有違背忠實義務之情形；亦不能單以事後諸葛、後見之明的角度，僅因決策事後以失敗作收致公司受損，即論公司負責人有犧牲公司最大利益以滿足私益而違背忠實義務。另一方面，公司董事或經理人在職務上所應為或不應為之重要行為／不行為義務，多半已由法律、主管機關發布命令或規則、公司內部規章等定有明確規範以資遵循，該等法令規範或公司內規，原則上就是為了保障公司及全體股東之最大利益而設。是故，在具體判斷公司負責人就特定交易決策是否違反忠實義務而有刑事背信行為時，除應綜合所有證據，審究公司負責人是否有為滿足私益而未優先考慮或犧牲公司最佳利益之情形，亦可審究以下情形：　①審視公司負責人之交易決策及程序，是否有實質違反與該決策及程序有重要關聯之法律、主管機關發布命令或規則、公司章程、內部規定（如公司內部控制或會計制度等規範）、交易契約（經雙方依合於交易常規方式訂定，詳後述）等規範。該等規範主要係為保護公司及全體股東最大利益而設，倘公司負責人違反該等規範，例如實質上違背或規避公司內部控制流程或會計制度規範進行交易，除非有經營上合理正當理由，否則應認係違背忠實義務、違背職務／任務之具體展現，而屬刑事背信。此與交易係真實或虛偽無關；即使公司與交易對手有交易真意及實質，而屬真實交易，但只要係公司負責人以實質上違反公司內控或會計制度之方式進行，亦屬違背忠實義務之刑事背信。　②某些商業決策須委諸公司負責人專業裁量判斷，性質上不可能訂定鉅細靡遺之具體法令規章以供遵循。倘因此即認公司負責人在進行這些商業決策時均不會有違反「忠實義務」及「違背其職務／任務」之問題，則無異承認負責人得僅因形式上法規範之侷限或不完備而能逸脫公司法忠實義務及刑事背信罪之規範，且未能體認現今商業交易多半甚為專業複雜，有限之法令規章不可能對各種交易決策為鉅細靡遺規範之實態。是此時不應固守不完備之法規範形式，而應就個案情形，實質判斷董事或經理人決策時有否違反「忠實義務」，客觀標準包括：依交易上專業觀點，其決策過程是否違背交易誠實信用原則；在業界是否存在被普遍認同或經常實踐之商業慣習、自律規範或交易常規，且其決策是否違反該商業慣習或常規，而可認為係經理人濫用商業判斷權限、逸脫交易常態之不合理交易等。　⑹致生損害於公司之財產或利益：　　本罪之成立係以行為人之背信行為致公司遭受損害達500萬元為要件。所稱致公司遭受損害，係致生損害於公司任何有形、無形資產或預期利益。例如侵占公司資金、致公司應收款項無法收回而生壞帳費用、使公司額外支付成本費用或無法賺得原本應賺得之利潤等，均屬之。　⒉經查，台肥公司為上市公司，被告鍾榮吉自97年9月17日迄10 1年5月31日，擔任台肥公司之董事長，被告周偉馨、劉奕鐘斯時則分別係台肥公司之副總經理、投資處處長等情，有被告鍾榮吉投保勞工保險歷次加保、退保、調整等紀錄、101 年5月20日台灣肥料股份有限公司100年度年報等在卷可按（ A1卷第345頁；A17卷第227至446頁），復為被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘所是認（見A15卷第223至243、292頁）。被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘屬已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人。又台肥開曼公司與炫興公司之子公司晉群公司於100年4月18日簽訂「合資協議書」，約定各以投資51%與49%之比例，合資設立旭昌開曼公司作為海外控股公司，並由被告周偉馨擔任代表人，再由旭昌開曼公司 100%轉投資，成立旭昌昆山公司，在大陸地區從事電子級化學品之製造及銷售，有台肥公司110年6月17日肥投字第1100 000000號函及檢附之合資協議書影本1份、台肥公司109年7 月28日肥董會字第1090000000號函暨「電子級化學品大陸投資建廠案可行性研究報告」、「旭昌化學科技公司電子級化學品新事業合資營運計畫書」、「旭昌化學科技有限公司投資案檢討報告」等在卷可查（A18卷第581至711頁；A2卷第4 9至174頁）。各公司間關係圖如下：　（註：關於台肥公司持股過半卻無控制權、實際經營者為總經理趙健良一節，詳後述）　⒊嗣於100年底，旭昌開曼公司以旭昌昆山公司建廠急需資金以購買設備及營運周轉使用，惟因大陸地區註冊資本不得動用、融資風險及成本高等因素，進而向台肥公司提出向國內銀行申請美金貸款之需求。後於101年2月2日，上海商銀為保障自身權益，核准條件以台肥公司及晉群公司列為「共同連保」保證人，保證人負擔100%債務保證，非依持股比例背書保證，鍾榮吉及周偉馨於同年2月24日與上海商銀簽署授信往來契約書等貸款文件，台肥公司成為旭昌開曼公司融資案之共同連帶保證人，並於同年2月29日第31屆第32次董事會議全體董事通過准予追認等情，復有台肥公司2011年9月13 日旭昌公司融資借款會議紀錄1份、101年2月3日上海商業儲蓄銀行額度核定通知書、101年2月29日本票、授信往來契約書、台肥公司101年2月29日第31屆第32次董事會議事錄節本等在卷可查（A1卷第293至295頁；A12卷第243至248頁；A16 卷第271頁）。　⒋台肥公司擔保旭昌開曼公司1,000萬美元借款流程（如附表1 所示，僅說明流程經過，相關反對意見均未列出）：　⑴台肥公司於100年9月13日舉行之旭昌昆山公司融資借款會議紀，會議主持人即被告周偉馨先說明借款原因為「（一）『昆山旭昌化學公司電子級化學品新事業合資計畫書』計畫資金籌措來源，除向本計畫股東募集自有資金（約60%)外，其餘則向銀行融資借貸（約40%）以協助購置設備與未來營運週轉資金。（二）因旭昌化學料技（昆山）有限公司執照未核准，且開曼旭昌未有營業行為短期內尚未有償還來源，故銀行要求開曼旭昌其兩位股東付連帶保證之責任。」（見A1 2卷第6至7頁）　⑵台肥公司於100年12月15日舉行之旭昌昆山公司銀行融資背書保證案審議會會議紀錄，黃郁穎特助稱：「(二)建議此借款案於送本公司董事會審議時，分為二案。第一案為，建請同意依照本公司對旭昌（開曼）之持股比率，作為此借款背書保證時，本公司之背書保證比率；第二案為，建請同意於第一案未能通過銀行借款審查時，得同意台肥公司與合資夥伴公司（或其大股東）共同為旭昌（開曼）公司之此項借款作連帶保證。(三)為使銀行審查此項借款作業時，可優先適用依旭昌（開曼）股東之持股比率作為借款之背書保證比率，應先將該第一案作為送銀行審查時之董事會通過案；當經銀行審查不同意時再提供第二案供銀行審查。」、被告周偉馨稱「(一)旭昌化學科技公司原本計晝於大陸融資，因為大陸借款利率較海外借款利率高，因而轉向境外融資借款。融資乃必要方法，已於合資協議書列明，因非以設備抵押借款，故須由股東作保。(二)建議將依照股東持股比例背書保證列為第一案，連帶背書保證列為第二案。」（見A12卷第23至2 7頁）　⑶台肥公司100年12月27日第31屆第30次董事會議紀錄，被告周偉馨稱：「基於時效性及實際需要，建議董事會授權董事長，若銀行不同意按『出資比例』背書保證時，改用『聯貸保證』（按：應為連帶保證之誤繕）方式，完成後再提董事會說明備查。決議：全體出席董事同意照案通過。」（見A12卷第4 5至60頁）　⑷旭昌開曼公司101年1月1日上海商業儲蓄銀行授信申請書授信申請書保證人制式欄位名稱及簽名身分均為連帶保證人，即台肥公司及晉群公司於101年1月1日以連帶保證人身份為旭昌開曼公司美金1,000萬元借款申請作擔保（見A7卷第38頁）。　⑸上海商業儲蓄銀行徵信報告及個人資料表等略以：「1.旭昌開曼公司-徵信主管評語：(1)未提供財務資料，營運狀況欠透明；(2)關係戶台灣肥料公司營運狀況良好，財務體質不弱。2.晉群公司-徵信主管評語：該公司係台灣炫興化學為控股之需於Samoa成立之境外企業，2010年12月始成立，僅屬控股性質，與台灣肥料公司轉投資之台肥開曼合資，掌控旭昌化學（昆山）之營運，未提供財務資料，授信往來宜評量其關係戶為之。3.台肥公司-徵信主管評語：該公司近年自有資本比率不低，財務操作穩徤，營授比不高，流速動比率遠高於標準，償債能力佳，收帳天數僅30~45天，存貨佔資產7.5％，100年度毛利率及本業盈利率略降，獲權益法投資認列收益挹注，稅前淨利大幅提升，公司營運狀況良好，財務體質不弱，可續支持。」，由此可知旭昌開曼公司及晉群公司均未提供財務資料，未進行財務分析，授信決策依賴保證人台肥公司之經營狀況及財務體質進行判斷，未考慮旭昌開曼公司及晉群公司之還款能力（見A7卷第421至464頁）。　⑹101年1月18日上海商業儲蓄銀行授信案件簽報表顯示1.本案由台灣肥料(股)公司及JINQUN INTERNATIONAL CO LTD共同連保2.進口信用狀L/C 及O/A 資金用途得購買設備3.每筆融資期限自本行付款日起不逾180天（見A7卷第465至487頁）。　⑺101年2月3日上海商業儲蓄銀行額度建議通知書、額度核定通知書核准旭昌開曼公司美金1,000萬元短期購料放款、短期放款（授審會通過）（見A12卷第147至148頁）。　　⑻101年2月29日被告周偉馨、鍾榮吉、趙健良分別以旭昌開曼公司、台肥公司、晉群公司名義與上海商銀簽訂授信往來契約書並開立美金1,000萬元本票（見A12卷第244至248頁）。　⑼台肥公司101年2月29日第31屆第32次董事會追認台肥公司轉投資事業「旭昌化學科技（開曼）公司」向銀行融資美金1, 000萬元背書保證以台肥公司及晉群公司共同保證案（見A14 卷第25至30、109至112頁）　⒌被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘本案所為，屬意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為，析之如下：　⑴台肥公司100年9月13日融資借款會議（下稱100年9月13日審議會）中，已有台肥公司人員表達對台肥公司為全額連帶背書保證之法律及財務風險之疑慮：　①100年9月13日審議會中，被告周偉馨主持會議，其首先發言「（一）「昆山旭昌化學公司電子級化學品新事業合資計畫書」計畫資金籌措來源，除向本計畫股東募集自有資金（約60%)外，其餘則向銀行融資借貸（約40%）以協助購置設備與未來營運週轉資金。（二）因旭昌化學料技（昆山）有限公司執照未核准，且開曼旭昌未有營業行為短期內尚未有償還來源，故銀行要求開曼旭昌其兩位股東付連帶保證之責任。」，被告即台肥公司投資處長劉奕鐘表示「（一）關於旭昌化學公司融資借款背書保證案，已於9月8日發E-mail給旭昌化學公司黃協理，請先提供以下資料，讓台肥瞭解資金用途及流向。但迄今尚未收到任何回覆。1.工程預算及執行進度。2.預估現金流量表。3.銀行融資方案。4.其他取得資金方案。（二）合資協議書1.3：昆山旭昌公司為一有限責任公司，各股東的責任以其於開曼旭昌公司實際出資之實收資本額為限；各股東應出資的實收資本額依3.條規定所列；各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額為上限。（三）依據昱成光能投資案例，股東風險以出資額為上限，股東不做額外之擔保，貸款可用設備抵押方式辦理」等語；台肥公司財務處長范鉉勇表示「（一）旭昌化學公司黃協理曾經於6月份來公司商討，要求台肥公司替開曼旭昌公司辦理銀行融資提供擔保，之後又轉向投資處要求。（三）台肥方面，若要替子公司背書保證，要先經過台肥內部審議通過後，送交公股代表審核，再送台肥董事會審議通過，才能成立。（四）若是替旭昌化學公司背書保證，股東暴險金額會超過出資額。」等語；台肥公司總稽核簡照人表示「要以合法為原則，最好不要有股東背書。若一定要有的話，要依照公司規定之背書保證辦法」；台肥公司企劃處處長羅仕日表示「要先有資金用途及工程規劃進度，才能進行討論」；會議結論為「一、請旭昌化學公司提出資金用途、工程規劃、現金流動情形供本公司參考。二、通知旭昌化學公司要有書面資料，包括貸款方案及說明。三、按規定辦理。」等情，有該次審議會會議紀錄在卷可稽（見A18卷第140至141頁）。　②是以，於被告周偉馨提出因旭昌昆山公司有融資購置設備及未來營運需求，且說明銀行要求開曼旭昌公司其兩位股東負連帶保證之責任等語後。被告劉奕鐘及其他與會之人即分別表示旭昌昆山公司應說明資金用途及工程規劃進度，依據合資契約，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額為上限，股東不做額外之擔保，若是為旭昌昆山公司背書保證，台肥公司暴險金額會超過出資額等語。顯見於100年9月13日審議會中均已有就台肥公司背書保證之風險及違失之處予以明確指出。　⑵旭昌開曼公司及台肥公司於100年10月間至12月間關於融資必要性及是否應由台肥公司連帶保證之書函往來，亦未就台肥公司100年9月13日審議會所提出之「工程預算及執行進度」等事項為妥適回應：　①旭昌開曼公司於100年10月20日以開曼旭昌總發字第000000000000號發函予台肥公司、晉群公司，內容略以：　　旭昌開曼公司因自有資金不足支應建廠小組之需，亟需依據投資計畫書或合資協議書辦理融資，建廠時間資金需求、額度動用、各時段現有資金供應水位、資金融資挹注及還款來源及期間等相關說明（見A18卷第173至183頁）：　❶申請授信額度（略）　❷額度動用時間　　依照營業執照取得時間及設備購置生產期間之考量，建議該融資取得時間應配合該兩項事宜，故建議融資動用時間應為2011/12前，故雙方股東應於該時間内完成内部相關流程。　❸銀行融資送件流程及進度　　依照營業執照取得時間及設備購置生產期間之考量，建議該融資取得時間應配合該兩項事宜，各股東應配合之相關進度如下: 　　2011/10/31前配合提供以下相關證照。　　公司執照；公司章程；公司董事名冊及股東名冊；　　公司存續證明；董事指派書；聯徵查詢同意書　　2011/11/20前各股東完成内部行政流程。　　2011/11/26前銀行完成送審作業。　　2011/11/30前完成銀行連帶保證簽署作業。　　2011/12/15前動用額度　❹各時段現有資金供應水位及資金融資挹注請參閱現金流量表。（略）　　償還期間：　　配合外債融資長短期之需求及銀行授信條件，預估自2012年下半年度開始每季償還50萬元美金。還款來源：透過以下「開曼旭昌」及「昆山旭昌」貿易行為，取得還款來源：　A.可移轉訂價操作：進口設備購置、原材料採購；　B.三角貿易：銷售行為；　C.顧問合同等。　　　　透過境外公司設立與運作，在旭昌開曼公司進行接單、押匯、開狀等業務，不但可取得還款來源，也不會受到於大陸外匯管理之限制，亦可降低風險及財務成本等諸多益處。　　2012年〜2013年建廠期間還款來源：主要透過外債及兩岸三地貿易操作償還借款；或者「昆山旭昌」營業執照取得後透過境内銀行固定資產質借還款；屆時將另行提報董事會國内銀行融資評估報告。2014年營運正常後之還款來源：根據建廠進度及總工程預算追加後，修正營運計畫預估之財務報表其2014年已達損益兩平，故有足夠獲利來源及現金流入償還貸款。　❺「開曼台肥」與「晉群國際」的連帶保證之執行方案：　　（略）實務面考量：因「台灣台肥在銀行業界之信用評等及知名度等現實面因素，所評估之銀行（中國信託、上海銀行、彰化銀行、兆豐銀行）皆只認可「台灣台肥」及「晉群國際」為共同連帶保證人為授信條件；除「台灣台肥」内部管理辦法對轉投資「開曼台肥」之子公司「開曼旭昌」僅有額度限制外，其上述評估之銀行皆不同意以「開曼旭昌」為共同連帶保證人。　❻結論：　　資金是企業的血液，大陸台商必須建立順暢的融資管道，尤其在大陸地區法令及融資限制多，雖然規劃在台資銀行取得資金，另一方面更要與陸資銀行建立良好關係，在兩岸融資管道尚未順暢之前，許多銀行業仍須仰賴當地銀行協助及配合；對於台資銀行更應維持良好的信賴度，使得境外公司或大陸公司資金取得順暢，財務規劃得宜。為利融資作業之遂行，請雙方股東提供境外公司執照、公司董股名冊、章程、及負責人證照、以及附件一個資法同意書。　②台肥公司100年11月16日以肥投字第1000000000號函旭昌開曼公司，內容略以（見A18卷第185至186頁）：　❶貴公司於100年11月2日以稿來文（文號：開曼旭昌總發字第2 0111100000號）。本公司相關人員已先行研討多次，重要結論簡要如下說明。　❷關於本案，尚有關鍵問題如下須請補充說明：　　根據來文表示不能「以短支長」，但實務表卻表示將如此運作，請解釋。又據貴公司提供之現金流量表，0000-0000並無資金缺口，表示貸款並不急需，請解釋為何急需辦理融資。　❸究竟是由「開曼旭昌」將貸得之資金採購設備後再轉賣「昆山旭昌」，或直接轉借外債予「昆山旭昌」；或由「開曼旭昌」購設備再轉爲注資「昆山旭昌」，究竟採用何法，請補充說明。　❹上海商銀表示：如台肥公司將以股權比例（51%)背書保證，則晉群公司股權（49%)方面須提供其他擔保如現金，或以股東(個人）背書保證作為補強，則銀行原則上可以依照持股比例背書保證方式提案審查。因為以股權比例背書保證，可望較易獲得本公司董事會之認同，故請貴公司儘速回復，以利後續作業。　　並將上開函文副本予被告周偉馨及台肥公司執行副總許繼文　③旭昌開曼公司於100年12月9日以（2011)開曼旭昌總發字第00000000000號函台肥公司，內容略以（見A18卷第187至188頁）：　❶覆貴公司100年11月17日肥投字第100000000號函，有關開曼旭昌銀行融資美金1000萬元連帶保證案。　❷有關公司財務運作宜避免「以短支長」，將本秉此原則辦理，惟目前金融機構所洽之借款並非全屬長期額度，詳如下列所示：此乃權宜措施，實務上透過展期方式，期使短期資金達到長期運用之效果。銀行授信屬性實際財務運作中國信託短期現金借款額度上限350萬美金外債短期額度上限650萬元美金關聯企業交易中期額度上限600萬元美金關聯企業交易上海銀行短期現金借款額度上限500萬美金外債短期額度上限1,00萬元美金關聯企業交易　　又開曼旭昌依營運計劃所編製之現金流量表，2012年底之現金餘額為人民幣57,438仟元，係含2011年第4季之短期借款人民幣35,090仟元及2012年第一季之短期借款人民幣28,710 仟元，合計短期借款人民幣63,800仟元，若扣除該融資款將呈現資金缺口人民幣6,362仟元；現在公司已經奠基開工需於明年9月完工生產，急需購買設備支資金及營運週轉金，加上注資金尚不能動用，為避免資金短絀，向金融機構辦理融資有其必要性及迫切性。　❸有關旭昌開曼公司所貸得資金究係以採購設備後轉賣「昆山旭昌」，或直接轉外債予「昆山旭昌」，或以該貸得資金購置設備轉為注資「昆山旭昌」，將視銀行最終授信屬性（短期或長期），原則上最簡單方式來決定實際操作方式，以避免轉輾作業之麻煩。此事仍可與會計師及台肥協商處理之。　❹貴公司轉知上海銀行要求晉群公司補強方案，晉群股東個保實有不便之處，但願意以晉群公司或炫興公司具保，並同意以台肥及晉群依持股比例背書保證；另為避免影響融資進度，尚祈貴公司將台肥及晉群連帶背書保證方案列為第二方案，儘速提台肥公司董事會審查，以利融資作業遂行。　❺通常銀行為了融資案需先行徵信，故懇請貴公司准予在徵信文件上先簽章。　　副本台肥公司執行副總許繼文、旭昌開曼公司董事長周偉馨、晉群公司董事長趙健良　④是以，台肥公司100年9月13日審議會中，與會人員提出旭昌昆山公司應就工程預算及執行進度等詳為說明，然旭昌昆山公司於100年10月20日以開曼旭昌總發字第000000000000號發函予台肥公司之函文，卻是針對申請授信額度、額度動用時間、銀行融資送件流程及進度說明，對於還款來源以「可移轉訂價操作：進口設備購置、原材料採購；三角貿易：銷售行為、顧問合同等」，顯然只是泛泛列舉可能從事的事業活動，並未有針對所謂「建廠計畫」為具體的規劃。又或是僅空泛說明「2012年〜2013年建廠期間還款來源：主要透過外債及兩岸三地貿易操作償還借款；或者『昆山旭昌』營業執照取得後透過境内銀行固定資產質借還款；屆時將另行提報董事會國内銀行融資評估報告。2014年營運正常後之還款來源：根據建廠進度及總工程預算追加後，修正營運計畫預估之財務報表其2014年已達損益兩平，故有足夠獲利來源及現金流入償還貸款。」則依據上開內容，稱要「透過外債及兩岸三地貿易操作償還借款」、「透過境内銀行固定資產質借還款透過境内銀行固定資產質借還款」，但是否屬於以債養債？是否固定資產質借還款可以償還本金？均未見說明。反而對於台肥公司應提供之資料非常明確地指出「各股東應配合之相關進度如下：2011/10/31前配合提供公司執照；公司章程、公司董事名冊及股東名冊、公司存續證明、董事指派書、聯徵查詢同意書2011/11/20前各股東完成内部行政流程。2011/11/26前銀行完成送審作業。2011/11/30前完成銀行連帶保證簽署作業。2011/12/15前動用額度」。復於台肥公司100年11月16日以肥投字第1000000000號函旭昌開曼公司，指出請解釋「以短支長」之原因，及為何急需辦理融資等情後，旭昌昆山公司再於100年12月9日以（2011)開曼旭昌總發字第00000000000號函台肥公司，亦未就上開質疑作出回應，並催促台肥公司「將台肥及晉群連帶背書保證方案列為第二方案，儘速提台肥公司董事會審查，以利融資作業遂行」、「准予在徵信文件上先簽章。准予在徵信文件上先簽章」，是上開書函往來，旭昌開曼公司顯然未就台肥公司 100年9月13日審議會中所提出之「工程預算及執行進度」等事項為妥適回應。　⑶台肥公司100年12月15日旭昌開曼公司銀行融資背書保證案審議會（下稱100年12月15日審議會）中，亦有台肥公司人員表達依據規定，背書保證之額度有規範限制，且台肥公司實際上對於旭昌開曼公司並無控制力，以及台肥公司不應對其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任等法律風險：　①本次討論議題即為旭昌化學科技（開曼）有限公司擬向銀行融資美金1,000萬元，請各股東背書保證案。　　②台肥公司財務處長范鉉勇表示於審議會中表示「（二）若要替子公司背書保證，依照本公司資金貸與及背書保證作業程序：第十二條：背書保證之額度整體對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值之百分之二十且不得超過該公司當期淨值之百分之五十。（三）旭昌（開曼）係由台肥（開曼）持股51％，晉群（薩摩亞）持股49％，董事5席，台肥有3席。然公司董事會議案皆需三分之二以上董事同意，台肥並無控制力，因此建議依照持股比例背書保證」等語；總稽核簡照人於審議會中表示「（一）承辦人員辦理旭昌開曼背書保證必須符合公司規定程序，除保障承辦人員安全外，另需保障台肥公司利益，本案依程序辦理」等語；財務處組長周素珍於審議會中表示「（一）替旭昌開曼背書保證，僅符合保證對象，其餘尚須依法評估。（二）針對依出資比率承擔各項有限責任，依法應依據（1）本公司「資金貸與及背書保證作業程序」第四條「…但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。」暨（2）合資協議1.3「…各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險…」等相關規範辦理」等語，有台肥公司之旭昌化學科技有限公司銀行融資背書保證案審議會會議記錄乙份在卷足參（見A12卷第24至26頁）。　③是以，台肥公司100年12月15日審議會中，亦有上開台肥公司人員表達依據規定，對同一企業背書保證金額不得超過該公司當期淨值之百分之五十。且台肥公司實際上對於旭昌開曼公司並無控制力，以及台肥公司不應對其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任等法律風險，顯已就本案美金1,00 0萬元融資案為全額背書保證一案提出質疑。　⑷台肥公司對於旭昌開曼公司實際上並無控制權：　①查本案台肥公司之100%持股子公司台肥開曼公司與炫興公司之子公司晉群公司於100年4月18日簽訂「合資協議書」，各以投資51%與49%之比例，合資設立旭昌開曼公司。惟依據上開台肥開曼公司與晉群公司簽訂之合資協議書1.3載明「昆山旭昌公司為一有限責任公司，各股東的責任以其於開曼旭昌公司實際出資之實收資本額為限；各股東應出資的實收資本額依3.條規定所列；各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額為上限。」；6.1載明「....甲、乙雙方同意，開曼旭昌公司及昆山旭昌公司之董事，由甲方指派3名，乙方指派2名…」；6.2載明「…開曼旭昌公司之董事長由甲方提名…董事長之主要職責為召開董事會議，及監督董事會決議案之執行情形」；6.4載明「董事會之職權如下，各董事以一人一表決權，以公平投票方式及採三分之二以上董事同意之多數決模式決議」；8.1載明「昆山旭昌公司之日常經營及管理由總經理負責…（1）總經理由乙方指派…」；8.2載明「昆山旭昌公司總經理…主要職權如下…（2）組織、領導、管理及執行昆山旭昌公司之日常營運、全面生產、行銷等經營活動（10）擔任公司之法定代表人，負責對外關係之建立，並代表公司對外洽談、簽署商業合約及為其他法律行為」等語（見A18卷第587、592至595頁），參以卷附台肥公司投資處100年4月14日董事會提案稿中說明二表示「本案本公司投資持股51%，炫興化學公司投資持股49%，經協商後，合資公司董事5席，本公司佔3席，炫興佔2席，董事長由本公司提名，總經理由炫興化學提名，合資公司董事會採三分之二董事同意之多數決模式議決，董事長的主要職責除召開董事會外，主要監督董事會決議案的執行情形，合資公司法定代表人為總經理，日常經營及管理均由總經理負責」等情，有該提案稿乙份在卷足參（見A14卷第31頁），足認台肥公司雖透過子公司台肥開曼公司持股旭昌開曼公司及旭昌昆山公司51％，晉群公司持股49％，台肥開曼公司持股雖超過百分之五十，且台肥開曼公司佔旭昌開曼公司5席董事其中3席，晉群公司則佔2席董事，然董事會卻以各董事一人一表決權，採三分之二以上董事同意之多數決模式決議（亦即須4席以上董事同意）；又旭昌開曼公司及旭昌昆山公司之董事長由台肥開曼公司指派，總經理由晉群公司指派，公司之日常經營及管理由總經理負責，且總經理擔任公司之法定代表人，負責對外關係之建立，並代表公司對外洽談、簽署商業合約及為其他法律行為，而董事長只負責召開董事會議及監督董事會決議案之執行情形，故台肥公司及台肥開曼公司對旭昌開曼公司即難認有實質控制力及主導權。　②再證人李仁傑即台肥公司總經理於本案審理中證稱：「（旭昌開曼公司與旭昌昆山公司日常營運是由董事長周偉馨在主導，還是由總經理趙健良？）總經理趙健良。」等語（見甲 2卷第495頁）。且證人范鉉勇於本案審理中證稱：其在調詢時確實有說雖然就持股的股份上台肥佔51%，晉群是49%，但 5席董事內，台肥佔3席，晉群公司為趙健良及江松樺兩席，監事由其及昇恆昌公司的人擔任，但旭昌開曼董事會採三分之二多數決模式決議，所以台肥公司沒有控制力等語（見甲 2卷第416至417頁）。又證人范鉉勇於100年12月15日審議會中亦表示「旭昌（開曼）係由台肥（開曼）持股51％，晉群（薩摩亞）持股49％，董事5席，台肥有3席。然公司董事會議案皆需三分之二以上董事同意，台肥並無控制力，因此建議依照持股比例背書保證」等語（見A12卷第24頁），另台肥公司監察人陳再來於台肥公司100年1月18日第31屆第19次董事會中表示「就本案協議書台肥派3人，總經理由對方派任，事實上公司經營管理之執行權責在總經理，因此，希望台肥未來持續掌控轉投資經營權，確實監督並控管營運效率」等語，有該董事會議紀錄乙份在卷足參（見A14卷第157至 158頁）。是以，台肥公司對旭昌開曼公司直接及間接持有表決權之股份雖超過百分之五十，但因為旭昌開曼公司之董事會採三分之二以上同意之多數決模式決議，且旭昌開曼公司之日常經營及管理由晉群公司指派之總經理負責，且由總經理擔任旭昌開曼公司之法定代表人，負責對外關係之建立，並代表公司對外洽談、簽署商業合約及為其他法律行為，故台肥公司對於旭昌開曼公司應無實質控制力及主導權，其能否適當控制連帶背書保證風險及確保資金使用效益自有疑義。　⑸台肥公司為旭昌昆山公司美金1,000萬元融資案為全額背書保證，已逾台肥公司章程所訂「資金貸與及背書保證作業程序」第12條第4項規定之背書保證金額限制：　①依台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項之規定：「背書保證之額度整體對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值20%且不得超過所背書保證公司當期淨值50% 。」同條第5項規定「前四項所稱當期淨值，以最近經會計師查核簽證或核閱之財務報表所載為準。」是本案台肥公司為旭昌昆山公司融資為背書保證，亦須確認台肥公司當期淨值20%及旭昌昆山公司當期淨值50%各為何。　②按公開資訊觀測站台肥公司100年前三季季報所示（https:// mops.twse.com.tw/mops/web/t57sb01_q1，代號：1722），台肥公司100年第三季淨值為505億1,843萬5,000元（即報告第5頁資產負債表上之股東權益合計數），百分之二十即101 億368萬7,000元，百分之20即101億368萬7,000元。　③依照台肥公司及子公司100年及99年合併財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年6月30日），其中附表四「台灣肥料股份有限公司及轉投資公司被投資公司名稱、所在地區…等相關資訊」揭露台肥公司持有旭昌開曼公司股權之帳面價值為169,512千元，以會計師簽證財報匯率28.725換算後為美金5,901,201元，除以台肥開曼公司出資比率0.51，即為旭昌開曼股東權益總額(淨值)，即11,570,982美元。此一經會計師核閱之財務報表顯示，旭昌開曼公司淨值百分之50約為5,785,491美元（見甲3卷第463至464頁）。　④依台肥公司民國100及99年（重編後）前三季財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年9月30日），於附表一「台灣肥料股份有限公司及轉投資公司期末持有有價證券情形」揭露台肥開曼公司持有旭昌開曼股權之帳面價值為178,766千元。以會計師簽證財報匯率30.48換算後為美金5,865,026元，除以台肥開曼公司出資比率0.51，即為旭昌開曼股東權益總額(淨值)，即11,500,051美元。此一經會計師核閱之財務報表顯示，旭昌開曼公司淨值百分之50約為5,750,025.5美元（見甲3卷第463至464頁）。　⑤依台灣肥料股份有限公司民國100及99年度合併財務報表暨會計師查核報告（報表日期100年12月31日），於附表四「台灣肥料股份有限公司及轉投資公司被投資公司名稱、所在地區…等相關資訊」揭露台肥開曼公司持有旭昌開曼股權之帳面價值為177,564千元。以會計師簽證財報匯率30.275換算後為美金5,865,037元，除以台肥開曼公司出資比率0.51，即為旭昌開曼股東權益總額(淨值)，即11,500,073美元。此一經會計師核閱之財務報表顯示，旭昌開曼公司淨值百分之 50約為5,750,036.5美元（見甲3卷第467至468頁）。　⑥依旭昌昆山公司資產負債表所示，100年12月31日實收資本（股本）為11,500,000美元（見A12卷第138頁）。　　（旭昌開曼公司其他期淨值參照附表3所整理）　　⑦據此，100年間台肥公司當期淨值百分之20為101億368萬7,00 0元，台肥公司為旭昌昆山公司美金1,000萬元融資案為全額背書保證固未逾此一限制。然依照台肥公司及子公司100年及99年合併財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年6月 30日）、台肥公司民國100及99年（重編後）前三季財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年9月30日），旭昌開曼公司淨值百分之50均約為575萬美元，此2份均為會計師核閱之財務報表，出具報告日期分別在100年8月2日、100年10月 20日，亦即，在100年9月13日審議會及100年12月15日審議會前，均已有經會計師核閱之財務報表揭露旭昌開曼公司之淨值。台肥公司為旭昌昆山公司美金1,000萬元融資案為全額背書保證，顯已逾上開資金貸與及背書保證作業程序第12 條第4項規定之「背書保證公司當期淨值50%」之限制。　⑧且按審計準則公報第33號第10條之規定（現行公報為審計準則700號）：「查核報告應敘明財務報表之編製係受查者管理階層之責任，而會計師之責任則為查核該等財務報表並根據查核結果對財務報表表示意見。」，依證券發行人財務報告編製準則（100年12月22日修正版本）第4條第2項規定：「財務報表應包括資產負債表、綜合損益表、權益變動表、現金流量表及其附註或附表。」，可知台肥公司100年及99 年前三季經會計師核閱之財務報表揭露資訊亦屬財務報表之一部分，編制責任為台肥公司管理階層，被告鍾榮吉既於台肥公司財務報表董事長欄位簽名，自屬應對財務報表負責之人，無從主張其不知當時旭昌開曼公司之淨值。　　　⑹台肥公司100年12月27日第31屆第30次董事會之相關發言：　①被告鍾榮吉首先點名被告劉奕鐘發言。　②劉奕鐘於該次董事會中表示：「我們公司是規定按照我們的股權比例，但是我們怕銀行如果說嚴格審查沒有通過的時候，可能會prefer用連帶保證，這有這樣的問題，如果說我們這一次提出去是按照股權比例保證沒有通過的時候，下一次可能要再提董事會，再審查一次連帶保證，是不是說可以允許我們附帶決議，萬一銀行不可以用出資比例保證時，可以做連帶保證」等語。　③被告鍾榮吉復以「周副總經理是這家公司董事長，有沒有什麼補充說明？」接續點名被告周偉馨回應。　④被告周偉馨即稱「因為初步有跟幾家銀行有一些洽商，……大部分的銀行都不認同用出資比例的方式來背書保證，都是要連帶保證，……，目前我們已經這樣子來提，希望董事會是不是授權董事長也好，或者是說讓我們如果說銀行出資比例不能通過，一定要用連帶保證的方式的話，為了時效性，我們也可以這樣子跟銀行接洽，整個一個完成了以後，再跟董事會來備查說明。」　⑤被告鍾榮吉於會議中再表示「上面說明的這家公司已經破土了，周董事長是這家公司，我們法人董事，他去主持破土典禮，已經啟動這家公司。」、「簡單講，這家是合夥事業，我們51％，晉群49％……如果現在合夥伙伴，像這樣類似的問題都是從嚴去考慮，要研究這個，他事業就做不下去了。銀行就是剛剛講的，你們公司就是要有…現在我們如果再…臺北公司的原有規章從嚴去檢定，搞了幾個月，不瞞你說已經好幾個月沒有在提這個案子了。所以今天跟各位報告，這個路要走下去就要克服困難，簡單講是這樣，我常常講問題去解決嘛，每次他們報告反問我怎麼辦，我說問題你們去解決嘛，如果希望有一家公司願意這樣保證，要不然連保的話，如果公司既然投資那麼多錢下去，那我們就收錢，總之來同意，是不是，這樣是吧，各位有什麼指教？那我們就照這樣通過好不好？好，照案通過。」等語，有該次董事會會議記錄及董事會議議事錄各乙份在卷足稽（見A1卷第475頁、甲2卷第85至87頁），足認被告鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘於該次董事會均發言表示希望能通過台肥公司以「連帶保證」方式為本案背書保證甚明。　⑺證人即同案被告劉奕鐘於本案中所為證述：　①證人即同案被告劉奕鐘於110年11月11日偵查中證稱：　「（台肥公司召開董事會之程序？）由台肥公司内的相關單位來提案，提到内部審議會，審議會通過後要上簽到董事長，核准後才報到農委會，農委會通過後就可以進入董事會決議。台肥公司的董事會秘書處要在董事會召開的一個月左右郵寄或親送開會通知、議程、討論議案内容及相關附件給董事跟列席人員，會交付很完整的資料，所有開會文件都會事先提供，我每次都會收到很大一包的文件，我就會有時間先看，因為還有一個多月。」、「（台肥公司於中國大陸成立轉投資公司進行投資事業，程序為何？需經哪些内外部單位核准？）由投資處、財務處等相關單位參加審議，呈核到副總或總經理、董事長，都批准後才能送到農委會，農委會核准後就送到董事會是開會討論決議，通過後才可以轉投資大陸的公司或成立轉投資公司。」、「（你在調査中說，背書保證是財務處或業務處的業務，要由他們提案後送内部單位審議，通過後送農委會核准後送台肥董事會，你所述是否實在？）應該是。」、「（旭昌開曼公司及旭昌昆山公司成丘時之董事會成員？決議模式？台肥公司有無控制權？日常營運由何人主導？）他們有五席董事，表面上是如此，實際上都是趙健良在控制，台肥控制不到。」、「（你方才說旭昌開曼公司和旭昌昆山公司，台肥公司雖然有過半的持股卻無實質控制權，為何如此？）因為依照合約要董事2/3同意才會通過，但是台肥只有3席董事，所以炫興公司如果不同意，議案也無法推動。所以主導的人都是趙健良。」、「5分之3同意還不達到3分之2，台肥公司是3席董事，如此一來會變成台肥公司受制於炫興公司，不能推動台肥公司的議案。日常管理本來就是總經理負責，但是總經理是趙健良這很不合理。」、「（經査台肥公司於100年9月13日針對「旭昌化學公司融資借款背書保證案」舉行會議，你亦有出席該次會議，是否有印象？）有。我在會議中有說要按照持股比例來當保證，不得已才連帶保證，因為有人告訴我要讓它過，就是我的上級要求讓它過，我的上級是上述的4個人中的2個人有叫我要讓它過。」、「（你於該次會議中表示……，顯見你於10 0年9月13日即知悉若台肥公司替旭昌開曼公司辦理背書保證，恐違背合資協議書之條款，且若要辦理背書保證，應以出資之實收資本額為上限並符合台肥公司内部背書保證及資金貸與作業程序，是否如此？）是。我開完這個會就知道要符合照樣的程序。」、「（范炫勇在會議中有提到若要替子公司背書保證，背書保證的額度對同一企業的金額不能超過本公司當期淨值的20%，而且不能超過該公司當期淨值的50%，所以當時台肥為旭昌開曼公司的連帶保證金額為美金1千萬元，是否已經超過旭昌開曼公司的淨值50%，而違反規定？）如果用台肥公司算，一千萬是夠的，沒有超過台肥公司20 %的淨值，如果是用旭昌開曼公司的50%來算就超過了，所以是不合規定。」、「（你於100年12月15日已知悉依照台肥公司資金貸與及背書保證作業程序，台肥公司舆晉群公司共同對旭昌開曼公司之美元1,000萬元貸款若辦理共同連帶保證係違反台肥公司規定，你卻於董事會提出授權董事長進行連帶保證，這樣的發言是否是因為鍾榮吉及周偉馨的指示？）應該是。」、「你在台肥公司第31屆第30次董事會議中表示案件合法沒有問題，萬一銀行要用連帶的時候，因為我們時間比較急，此為何意？）因為建廠要用錢比較急，是鍾榮吉、周偉馨認為連帶可以，所以我就這樣說。」、「（你當初會說案件合法，是否是鍾榮吉要連帶保證案通過而要你做這樣的發言？）鍾榮吉是希望我這樣說。我才會說案件合法沒有問題。」等語（見A15卷第271至280頁）。　②證人即同案被告劉奕鐘於110年12月27日調詢及偵訊中證稱：「我針對台肥公司對旭昌開曼公司的連帶保證案，在100年1 2月15日台肥公司的『旭昌化學科技有限公司銀行融資背書保證案審議會』中提出不同意的意見後，被台肥公司董事長鍾榮吉留在辦公室，並告訴我連帶保證案要通過，否則就要拔官，投資處處長會換人當，所以我之後才會在台肥公司第31 屆第30次董事會報告提議用連帶保證方式通過這個案子。」、「（鍾榮吉係何時將你留在辦公室？）大約是在台肥公司第31屆第30次董事會開會前的兩、三天，鍾榮吉有私下找我 2次，讓我感到壓力很大。」、「（承前，是在何人的辦公室？）是約在台肥公司的7樓董事長辦公室。」、「（鍾榮吉是否知道依照台肥公司資金貸與及背書保證作業辦法，台肥公司不得就其他股東應負擔之保證部分負連帶保證，以及台肥公司背書保證之上限金額等相關規定？）當時台肥公司財務處及投資處有針對旭昌開曼公司的背書保證案開過兩次會議，分別是在100年9月及12月，這兩次會議都有討論到公司的内部規定，也都有陳核給鍾榮吉，所以他應該要知道。」、「（承上，你稱鍾榮吉有私下找你2次，這幾次之談話地點為何？）台肥公司的7樓董事長辦公室，2次都是在這個地方。這2次在場的人都是只有我和鍾榮吉。（這2次鍾榮吉是係如何約你到他的辦公室？）鍾榮吉是用辦公室的内線分機打電話給我，時間都是快下班的時候，都是鍾榮吉本人親自打的，打給我要我去他的辦公室，這2次的情況都是這樣。」、「（依你前述，鍾榮吉總共找你2次，2次講得内容又都一樣，那既然已經找了1次了，為何還要找你第2次講同樣的事情？）鍾榮吉第1次私下找我去的時候，我當場沒有特別表達要不要接受，接著鍾榮吉又私下找我第2次，第2次找完沒多久接著就開董事會了。」等語（見A17卷第61至65、6 9至78頁）。　③證人即同案被告劉奕鐘於113年3月26日本院審理中證稱：　「（你當時在審議會上發言的摘要，就(二)的部分你稱『本案符合本公司背書保證規定，另旭昌開曼另一股東晉群薩摩亞亦表示願以持股比例即台肥51%、晉群49%為原則尋求銀行保證』，是否是你當初於100年12月15日審議會所做的補充報告?）我有接受到上面壓力，所以照這個方法去講，這是第二次會議。」、「（你稱第二次開會是何時?）12月15日。」、「（你在12月15日時你稱有受到上面壓力，你受到何人的壓力?）董事長鍾榮吉的壓力」、「（你稱在100年12月15日在開審議會時因為受到董事長的壓力，所以才會如此陳述，是否如此？）是。」、「（鍾榮吉是何時用何方式給你壓力？）在審議會前幾天，鍾榮吉打電話找我到辦公室，跟我唸唸有詞的說要讓本案通過。」、「（檢察官問：請求提示A17卷第71頁最後一個問答，檢察官問你『請再次確認鍾榮吉兩次找你的時間點』，你答稱『100年12月15日台肥召開的旭昌開曼公司銀行融資背書保證會議之後，台肥公司第31屆30次董事會開會前2、3天，是在審議會開會之後，董事會開會之前這段時間，另審議會開會之後有上簽呈給鍾榮吉，是上簽呈之後鍾榮吉來找我』，但你方稱鍾榮吉找你的時間點是在100年12月15日審議會之前，你現在講的跟當時跟檢察官所作的筆錄不同，何者為真？）我今天講的才是正確的，因為在調查階段時有把董事會紀錄給我看，我搞混了。」、「鍾榮吉找我兩次是在審議會前面，希望我通過這個案子，就這樣」、「（你現在確認的是在100年12月15日審議會前，你方稱是2、3天前鍾榮吉找你，跟你說希望你可以通過該案，是否如此？）是。」、「（鍾榮吉所謂的希望你可以通過該案的意思為何？）應該我們前面有簽呈給鍾榮吉，他看過認為不合規定，所以我馬上暸解認為他可能是希望連帶保證。」、「（所以你的意思是因為鍾榮吉這樣講，在100年12月15日審議會之前，他兩次找你去他的辦公室，他給你壓力，希望你可以贊成連帶保證，所以在12月15日的發言紀錄上才會如此陳述，是否如此？）是。」、「（請求提示甲1卷第461頁，檢察官問你『我現在給你看的是今日初詢筆錄第2頁第3組問答，螢幕上都會有，你可以核對一下，你初詢時稱我針對台肥公司對旭昌開曼公司的連帶保證案在100年12月15日，台肥公司的旭昌化學科技有限公司銀行融資背書保證案審議會中提出不同意見後，被台肥公司董事長鍾榮吉留在辦公室，並告訴我連帶保證案要通過，否則就要拔官，投資處處長會換人當，所以我之後才會在台肥公司第31屆第30次董事會報告提議用連帶保證的方式通過這個保證案，是否有此事』，你答稱『有此事』，檢察官問『承上，你也提到大約是在台肥公司第31屆第30次董事會開會前的2、3天，鍾榮吉有私下找我兩次，讓我感到壓力很大，是否確實屬實』，你答稱『是』，檢察官問『是否有此事沒錯』，你答稱『是，沒錯』，上述是否正確？）事情是正確的，但時間我搞混了，應該是在審議會前面，時序上搞錯了，不是董事會，其他的是事實。」、「所以你當初跟檢察官說『當時鍾榮吉有找我跟我說連帶保證案要通過，否則要拔官，投資處處長會換人當』，你當時所述是否正確？）是。」、「（你是因為鍾榮吉如此跟你說完後，之後在100年12月15日跟100年12月27日董事會你才會提議用連帶保證的方式通過，是否如此？）是。」、「（既然在審議會上沒有明確說可以用連帶保證的方式，為何12月27日董事會時你會說要用連帶保證的方式？）因為受到壓力。」、「（你方稱鍾榮吉給你壓力是在12月15日之前，是否如此？）是，要通過就不能反對，反對就有問題，實際上我是反對的。」、「（你稱鍾榮吉有找你兩次，該兩次談話地點為何？）董事長辦公室。」、「（在場有何人？）沒有人，只有我們兩個。」、「（該兩次鍾榮吉如何找你去辦公室？）鍾榮吉打內線電話給我。」、「（時間是何時？）下班前。」、「（是否兩次都是鍾榮吉親自打電話給你？）是。」、「（你方稱鍾榮吉有找你去他辦公室，他這兩次找你去都是利用下班時間親自本人打電話叫你去他的辦公室，他的辦公室在幾樓？）7樓。」、「（對於鍾榮吉兩次找你去他辦公室之前，你當時對於連帶保證的立場是同意還是反對？）我是反對的。」、「（你為何會反對？）因為不符合我們公司的規定。」、「（可否詳述不符合台肥公司的何規定？）貸款的金額超過可以保證的額度，金額超過太大。」、「（你的意思是鍾榮吉希望融資擔保案子可以用連帶保證的方式通過，所以他才找你去講的，是否如此？）我猜應該是，因為我們前面有告訴鍾榮吉不符合規定的地方，他應該心裡很清楚。」、「你方稱鍾榮吉連續兩次給你，給你壓力說連帶保證案一定要通過，不然就拔官，投資處處長換人當，要你不要表示反對意見，你不是台肥公司的董事，你也不是財務處人員，鍾榮吉為何一定要找你說這件事？）因為投資處管可否投資的部分，可否借錢是財務處的事情，但也牽涉到投資處。」、「（假如你採取反對意見，會造成該案有何影響？）如果我採取反對意見，董事會就不會通過連帶保證。」、「（鍾榮吉為何會知道你的立場是採反對態度？）因為我們有上簽呈給鍾榮吉，審議會紀錄。」「你會為上述發言內容，依你方才所述，是因為鍾榮吉給你壓力才為如此表示，是否如此？）是。」、「請求提示A15卷第237頁倒數第2組問答，『你於該次董事會表示在大陸借款比較貴，所以改在我們臺灣境外公司借款，因為借款要我們公司保證，所以我們提出背書保證案，這個案子我們按照程序，經過財務處的審核，還有法務在早期的時候徵詢意見…』，『這個譯文與錄音檔案是否相符，你明知連帶保證不符合台肥公司內部規定，為何還向董事提出附帶決議可以做連帶保證』，你答稱『譯文與錄音內容相符，我會這樣提出是因為100年12月15日審議會後，該次董事會開會前，有兩位我的上級長官跟我說這個案子連帶保證是沒有問題的，要我在董事會勸說大家，如果銀行不同意以出資比例保證時，要附帶決議可以做連帶保證』，調查局問『你前稱兩位上級長官是何人，他們在何時何地要求你在董事會如此發言』，你答稱『我有點記憶模糊，但我上級長官只有董事長鍾榮吉，總經理李仁傑，副總許繼文及周偉馨四人，應該是他們四位中的兩位跟我說的，我只確定是在100年12月15日審議會後到前揭董事會開會之間跟我說的，但確切時間及地點我不記得了』，調查官問『承前提示，該次董事會紀錄除了你之外，鍾榮吉跟周偉馨均屢次發言勸說董事同意連帶保證案，你前稱董事會前有兩位長官找你談，是否即指鍾榮吉及周偉馨』，你答稱『應該就是他們兩位，且周偉馨也是旭昌開曼公司董事長』，你於調查局所述是否屬實？）周偉馨沒有用談話的，他都是在文章上面表達，董事長是前面我們己經講過好幾次了，是壓力之一。」、「（時間點是否正確？）時間點不對，應該是審議會前後就已出現了。」、「（你方稱周偉馨都是在文章上表達是指何意？）周偉馨在會議紀錄上都有表達他要第二案。」等語（見甲3卷第148至160頁）。　④證人劉奕鐘雖於本院審理時證稱被告鍾榮吉是在第2次審議會之前要求其讓議案通過，此部分證述時點核與偵查中證稱被告鍾榮吉是在110年12月27日董事會之前有所扞格。然而證人陳述前後不一或與其他證人陳述不同之原因，所在多有，實務上亦不可能要求陳述者對前後證詞均完全一致而無懈可擊。而就構成犯罪之基礎要件事實而言，倘陳述者就案情之主軸梗概已明確陳述，除非認其就該重要之基礎要件事實之陳述係不實而不可信外，至其他原因所致之陳述上瑕疵，並無礙於法院就該犯罪構成要件事實存否之認定，亦不能僅因證人前後陳述不一或與其他證人陳述略有齟齬，即指證人證詞虛偽並不可採。本院審酌證人劉奕鐘於審理中之應答過程流暢，語氣平和、清晰，均能就其所見所聞為充分完整之陳述，且針對涉及被告鍾榮吉主觀意識之問題，亦坦白如實答稱不知道被告鍾榮吉真正的意圖等語（見甲3卷第166頁），再參以證人劉奕鐘與被告鍾榮吉於本案之前並無嫌隙，應無誣陷被告鍾榮吉之理。而本案審理時距離相關議案審議會以及台肥公司董事會已經相差十餘年，證人劉奕鐘就時間點所陳如有所出入，在所難免，再參之證人劉奕鐘於100年12月15日審議會之報告中稱「本案符合本公司背書保證規定，另旭昌（開曼）另一股東晉群（薩摩亞）亦表示願以持股比例（台肥51%，晉群49％）為原則尋求銀行保證。」，復於100年12月27日董事會發言稱「如果說我們這一次提出去是按照股權比例保證沒有通過的時候，下一次可能要再提董事會，再審查一次連帶保證，是不是說可以允許我們附帶決議，萬一銀行不可以用出資比例保證時，可以做連帶保證」等語，有100年12月15日審議會會議記錄及董事會會議議事錄在卷足稽（A12卷第23至27頁；A1卷第475頁），顯示被告劉奕鐘已經未再堅持其100年9月13日審議會之主張，堪認無論證人劉奕鐘是在100年12月27日董事會前或100年12月15日審議會，遭被告鍾榮吉施以壓力，均非無可能。然而除了如上所述施壓之時點稍有差異，證人劉奕鐘在本院審理中，對於被告鍾榮吉確有找其關切此事，發生次數為2次，地點是在鍾榮吉的辦公室等細節，均能證述無訛，且與前開偵查中歷次所述均相符，足徵證人劉奕鐘之立場本來係反對連帶背書保證，因其貸款金額太大，超過可保證額度，不符合本案連帶保證程序第12條規定，且上開意見業反應於100年9月13日審議會紀錄，而被告鍾榮吉知悉該次會議紀錄內容後，已明白主管本背書保證案之投資處採反對立場，又投資處處長即證人劉奕鐘之反對態度勢必影響本案之通過與執行，故被告鍾榮吉於100年12月27日董事會前2度找證人劉奕鐘到被告鍾榮吉辦公室相談，當場指示證人劉奕鐘要通過本案，不然就拔官，而證人劉奕鐘受到被告鍾榮吉施壓，為保住工作，嗣於100年12月27日董事會即未再表達對連帶背書保證之質疑及疑慮等情，即可認定。　⑤是以，證人即同案被告劉奕鐘於本案第一次審議會時，就知悉台肥公司依據規定是不得為旭昌昆山公司1,000萬美金之融資借款案件為全額連帶背書保證，而且台肥公司如擔保1, 000萬美元，也會超過旭昌開曼公司淨值的50%，亦不符合台肥公司規定。但因被告鍾榮吉有私下2次找其要求一定要讓本次背書保證案件通過，否則就要拔官，投資處處長會遭撤換。參以證人劉奕鐘於偵查中證稱審議會通過後要上簽到董事長，背書保證是財務處或業務處的業務，提案後送内部單位審議，通過後送農委會核准後送台肥董事會，則時任台肥公司董事長之鍾榮吉對於本案有相關法律爭議及財務風險，於審議會中皆已經明白提出，自相當清楚，亦不得如同被告鍾榮吉於本院審理時推稱「因為我個人過去沒有經營企業的經驗，而且我對化學這方面不是我本行，可以說很外行，…… 我也堅持一個原則，重視台肥公司很優秀的團隊，我非常重視分層負責分工合作……我不可能找一個基層幹部像劉奕鐘交代如此重大的事情去溝通」等語（見甲3卷第183頁）而推諉卸責。此外，被告鍾榮吉在本案100年12月27日召開董事會討論此亦案時，僅點名被告劉奕鐘及周偉馨發言，其本人也一再強調這個保證案「沒有問題吧」、「人家已經在做這個生意了」，沒有再請台肥公司法務表達意見，也沒有指示台肥公司人員就風險評估後續進行報告（見A18卷第713頁），其顯亦認定被告劉奕鐘就是權責單位，殊非「無須交代之基層幹部」，而且在董事會亦未就此項背書保證讓「財務會計專業人員」有清楚表達意見之機會。職是，被告鍾榮吉不但知悉，依其權責也應該知悉上開議案有法律爭議，不思合法處理或尋求解決方式，反而以施壓投資處長之方式來讓議案通過，自屬構成違背職務行為無訛。　⑻其他證人證詞：　　①證人即台肥公司財務處人員周素珍於偵查中證稱：「（台肥公司為旭昌開曼公司背書保證金額為美金1,000萬元，是否有符合該作業程序第12條規定範圍？）依據『資金貸與及背書保證作業程序』第12條第5項規定，如果美金1,000萬元有超過最近一次會計師查核旭昌開曼公司淨值50%以上，似乎不符合『資金貸與及背書保證作業程序』第12條第4項規定。」、「（依據資金貸與及背書保證作業程序第4條所載『... ，但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。』，所指為何？）就本案來說，台肥公司僅能就持有旭昌開曼公司的持股比例51%負擔保證責任，但不得就晉群公司持有的49%負連帶保證責任。」、「（台肥公司投資處曾於100年12月15日針對旭昌公司銀行融資背書保證案召開審議會，時任財務處處長范鉉勇於會議中提及，若要替子公司背書保證，依照『資金貸與及背書保證作業程序』第12條所載『本公司對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值之百分之二十且不得超過該公司當期淨值之百分之五十』，且建議因台肥公司對旭昌開曼無控制力，應依照持股比例背書保證；次外，你也認為該案僅符合保證對象，其餘還需依法評估，並指出應依照『資金貸與及背書保證作業程序』第 4條所載『...，但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。』，是否如此？）是的，我是依據我對『資金貸與及背書保證作業程序』的瞭解，提出我的看法，並在會議中給予建議，台肥公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。」（見A13卷第254至256頁）　②證人即台肥公司監察人陳再來於偵查中證稱：「（是否認識或聽過趙健良及趙昌平？交往關係？有無金錢借貸或私人恩怨？）我曾經見過趙健良1次，因為我於104年間前往中國參加旭昌昆山公司開工儀式，當時趙健良是旭昌昆山公司總經理，他有出席開幕儀式，因此我有見過趙健良一次，我當時覺得他……，且公司内部辦公室裝潢華麗，我認為趙健良沒有將公司資金運用在購買充足機械及設備，反而將資金用於裝潢辦公處所，不是一個稱職的總經理……」、「（台肥公司對旭昌開曼公司及旭昌昆山公司有無實質控制權？日常營運由何人主導？）沒有，台肥公司佔3席董事，但是主導權均係總經理趙健良決定，趙健良可以決定公司建設、設備採購、找尋客戶等公司存續重要事項，董事長周偉馨及台肥公司推派之董事都沒有發揮應有之牽制力量，我覺得周偉馨對於化學次級品市場並沒有很暸解，加上人生地不熟，事事可能都要交由總經理趙健良決定，……所以我才會認為台肥公司對於旭昌開曼公司及旭昌昆山公司並沒有實質控制權」、「（是否認識趙健良、趙昌平？）不認識，但104年有見過趙健良一次，該次是在旭昌昆山公司在大陸的開幕儀式，除了我以外很多董監事都有出席，當時台肥公司董事長是李復興，趙健良是旭昌昆山公司總經理，但當時我在旭昌昆山公司看到趙健良把資金都花在裝潢及多媒體設置上，感到很失望，我也曾在歷屆的董事會議上提出六次對旭昌昆山公司的意見，但多未被採納（庭呈會議紀錄6張，影印後附卷）。」、「（台肥公司第31屆第30次董事會討論事項四『本公司轉投資事業旭昌化學科技公司擬向銀行融資美金1,000萬元，請各股東背書保證案』，你在表決時是否有提出意見？）我當時即覺得不妥，當時台肥公司只佔百分之51，不應該把全部保證責任都承擔下來，但當時表決議案很多，這個案子一閃即過來不及表示意見。）」、「（該議案之附件二『旭昌化學科技有限公司銀行融資背書保證審議會會議紀錄』載明『六、周組長素珍意見：依法應依據本公司資金貸舆及背書保證作業程序第四條本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任°............等規範辦理』，而台肥公司董事會通過替旭昌開曼公司以『連帶保證』方式，由台肥公司及晉群公司共同連保，是否符合台肥公司資金貸與及背書保證作業程序之規定？）當時我不知情，如果知情的話我一定會反對，且書面已有記載周素珍的反對意見，主持人不應該視而不見。」、「（經査，旭昌開曼公司100年12月31日淨值為美元1,012萬1,171元，依照前述台肥公司『資金貸與及背書保證作業程序』第12條規定，台肥公司為旭昌開曼公司背書保證金額不得超過旭昌開曼公司淨值之百分之五十，也就是不得超過506萬585元，而台肥公司為旭昌開曼公司背書保證金額為美元1,000萬元，是否符合台肥公司規定？）這絕對是不符合規定，且書面資料已經有明白表示不得超過百分之 50保證金額，若我當時知道旭昌開曼公司的淨值，我一定會表示反對意見，就算我沒有當場表示意見，主席也不應該讓這個議案通過。」、「我的立場從一開始就反對與炫興化學公司合資成立旭昌開曼公司，因為台肥公司出資超過一半卻無法掌握經營權，且利用台肥公司來背書保證，也是旭昌昆山公司經營者向台肥公司挖錢的手段，以台肥公司背書保證向銀行借款，旭昌昆山公司經營者幾乎不用付出任何成本。」等語（見A14卷第130至133、193至198頁）　③是以，依據證人即台肥公司財務處人員周素珍及台肥公司監察人陳再來之證述，其等亦認台肥公司僅能就持有旭昌開曼公司的持股比例51%負擔保證責任，不得就晉群公司持有的4 9%負連帶保證責任，且證人周素珍亦在100年9月13日審議會中提出其認為違反規定之觀點。　④至於證人即台肥公司財務處長范鉉勇雖於本院審理時證稱：台肥公司持有旭昌開曼公司超過50％，就可以背書保證，連帶保證或共同保證都可以云云（見甲2卷第390頁）。惟查：　A.證人范鉉勇在100年9月13日審議會中，明確表達「台肥方面，若要替子公司背書保證，要先經過台肥内部審議通過後，送交公股代表審核再送台肥董事會審議通過，才能成立。若是替旭昌化學公司背書保證，股東曝險金額會超過出資額。」等語（見A1卷第293至295頁），並於109年12月9日偵查中證稱：「（台肥公司對於旭昌開曼公司是否具有控制力？）沒有，雖然就持有股份上台肥公司佔51%，晉群公司佔49%， 5席董事内，台肥公司估3席，晉群公司為趙健良及江松樺2 席，監事由我及昇恒昌公司的人擔任，但旭昌開曼公司董事會採三分之二多數決模式決議，所以台肥公司沒有控制力。」、「旭昌開曼公司向上海商銀提出台肥公司與晉群公司依持股比例背書保證，台肥公司負責51%，晉群公司負責49%，但上海商銀認為晉群公司是紙上公司，沒有擔保的實力，所以要求改用共同連保方式，針對這個融資案。台肥公司在10 0年12月15日有召開審議會，當時結論是希望以股東持股比例背書保證，後來在100年12月27日召開第31屆第30次董事會議時，決議是若銀行不同意台肥公司及晉群公司按持股比例背書保證時，可改用連帶保證方式……」、「（上海商銀是否係因知悉晉群公司為投資型紙上公司，無充足資金，故不願依持股比例承作背書保證？）是的，上海商銀可能對晉群公司有疑慮，所以才要求要連帶保證。」、「（台肥公司當時是否知悉晉群公司係投資型紙上公司，無充足資金？）知道。」、「有關可改用連帶保證方式，似乎有違反『資金貸與及背書保證作業程序』。」等語（見A13卷第281至290頁）。是證人范鉉勇在109年12月9日偵查中已經明確證稱，晉群公司係投資型紙上公司，無充足資金，台肥公司就旭昌昆山公司融資案採連帶保證方式，似乎有違反資金貸與及背書保證作業程序規定，核與其在100年9月13日審議會中，明確表達之意見相符，嗣於本院113年3月14審理中始為相反證述，認為只要持股比例過半，台肥公司均可以為保證云云，顯與之前所證述及會議中表達內容大相逕庭。　B.且證人在本院審理時，針對詰問問題「這是台肥投資處在10 0年4 月14日董事會提案稿中，說明第二點，本案本公司投資持股51％炫興化學公司投資持股49％，經協商後，投資合資公司董事5席，本公司佔3席，炫興佔2席，董事長由本公司提名，總經理由炫興化學提名，合資公司董事會採三分之二董事同意之多數決模式議決，董事長的主要職責除召開董事會外，主要監督董事會決議案的執行情形，合資公司法人代表人為總經理，日常經營及管理均由總經理負責，旭昌開曼公司的董事會是採三分之二董事同意的多數決模式議決，董事長的主要職責就除了董事會之外，主要是監督董事會決議案的執行情形，旭昌開曼的法定代表人為總經理，日常經營管理的均由總經理負責，這件事情你是否知道？」等問題都稱「我忘記了」、「他董事長在那邊，怎麼會給總經理負責？」等語（見甲2卷第418頁），足見證人范鉉勇在本院審理作證時，對於當時融資保證詳細情形已經不復記憶。　C.再徵之詰問過程中，證人范鉉勇稱「（晉群公司有無真的在營業還是只是炫興公司形式上成立的公司，也就是俗稱的紙上公司？）沒有，實際晉群是有在做。」（見甲2卷第415頁）經核與其在偵查中證稱：「我只知道股東有趙健良及昇恆昌公司的負責人江松樺等人，詳細我不清楚。晉群公司是紙上公司，營業項目及組織架構我都不清楚。」、「但上海商銀認為晉群公司是紙上公司，沒有擔保的實力，所以要求改用共同連保方式」、「（台肥公司當時是否知悉晉群公司係投資型紙上公司，無充足資金？）知道。」（見A13卷第284至287頁）等語截然不同。其在本院中亦稱「昆山公司真的實際上整個工廠都有蓋起來，都有營運」等語（見甲2卷第414頁），也與其偵查中證稱「100年至102年間，旭昌昆山公司主要都是在建廠，沒有營業項目，直到103年左右廠區建設完成後，才開始有酸鹼類化學的產品，我當時以旭昌開曼公司監察人的身分去查過廠，一年大概去了4次，發現旭昌昆山公司連年虧損，營業額沒有達到預期，主要原因是行銷上有問題，產品賣不出去，雖然後來台肥公司派了有製造背景的周偉馨副總經理進駐旭昌昆山公司，但營業額還是沒做起來，在我退休後，旭昌昆山公司沒有現金流量，無法還工程款及融資款項之下，所以後來被清算。」等語相差甚大（見A13卷第285頁）。　D.由是可見，證人范鉉勇在本院審理中所為證述，或係其記憶已經不清楚，或係為了維護本案被告，所為證述實與事實不合，無足採信。且縱使依照證人范鉉勇所述，其現在認為依據資金貸與及背書保證作業程序第4條規定，持股過半即可以為子公司為背書保證，但在100年9月13日審議會時，在場之人均未提出此等觀點，且本案台肥公司為旭昌昆山公司為全額連帶背書保證，並非僅有上開作業要點之限制，依照合資契約內容所載，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額為上限，亦已經清楚載明，台肥公司僅能依據其出資比例負擔經營風險，亦不得僅因出資額超過50%，即無庸就晉群公司還款能力徵信調查，致台肥公司承擔投資之全部風險。　　⑼台肥公司100年12月27日董事會至101年2月29日董事會間：　①上海銀行於101年2月2日核定本案短期放款額度1,000萬美元，須由台肥公司與晉群公司連帶背書保證；根據101年2月15 日台肥公司簽呈擬辦部分第二點：由於上海商銀已不同意旭昌公司按出資比例背書保證而改為共同連保背書保證，本公司擬基於時效性及實際需要，建請本公司董事長核可改用連帶保證，並提報本公司董事會追認本案，經台肥公司董事會決議追認該案等節，有上海銀行額度核定通知書、上開簽呈、董事會議提案稿、會議紀錄在卷足稽（見A18卷第199至20 0頁；甲2卷第229頁），另據台肥公司投資處101年2月15日簽文第四點載明：銀行建議本公司除了多比較各家銀行借款利率，同時要考量本案「共同連保」保證人自身風險，請財務處卓參等情，且該份簽文亦經被告3人核章，有上開簽文乙份在卷足參（見甲1卷第203至204頁）。　②又范鉉勇及被告周偉馨列席旭昌開曼公司101年2月24日董事會時，其2人有看到旭昌開曼公司資產負債表，而該資產負債表記載旭昌開曼公司100年12月31日及101年1月31日實收資本1,150萬美元及資產總計為1,150萬3187.2美元等情，業經證人周偉馨、范鉉勇於本案審理時證述明確（見甲3卷第8 1至82頁；甲2卷第427至428頁），並有旭昌開曼公司資產負債表2份在卷可憑（見A12卷第115、138頁）。堪認被告周偉馨身為台肥公司副總經理兼旭昌開曼公司董事長，其至遲於 101年2月24日旭昌開曼公司董事會開會前就已知悉旭昌開曼公司於100年12月31日及101年1月31日實收資本只有1150萬美元及公司資產只有1150萬3187.2美元之事實，且被告周偉馨於本案審理中亦證稱：旭昌開曼公司101年2月24日董事會開會資料事先都會先送台肥公司簽辦，須經台肥公司同意後才能列入旭昌開曼公司董事會會議資料，台肥公司財務處及投資處一定會看到開會資料等語（見甲3卷第82至83頁），是被告鍾榮吉至遲於101年2月24日前亦應已知悉旭昌開曼公司於100年12月31日及101年1月31日實收資本只有1,150萬美元及公司資產只有1,150萬3187.2美元等情，若台肥公司替旭昌開曼公司1,000萬美元融資案為連帶保證背書，金額將超過旭昌開曼公司當期淨值百分之五十，明顯違反台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條規定。　③被告周偉馨於100年12月15日審議會及被告鍾榮吉、周偉馨於 100年12月27日董事會中積極主導、建議將連帶保證案作為第二案通過，且其等於知悉旭昌開曼公司100年12月31日實收資本只有1150萬美元及公司資產只有1150萬3187.2美元之事實後，亦無阻止該連帶保證案之進行。嗣被告鍾榮吉、周偉馨於台肥公司101年2月29日第31屆第32次董事會中討論「旭昌開曼公司向銀行融資美金1000萬背書保證以台肥及晉群公司共同保證，由董事長鍾榮吉核可，提會追認案」時，明知投資處之提案說明一記載：周偉馨於100年12月27日董事會發言「基於時效性及實際需要，建議董事會授權董事長，若銀行不同意按『出資比例』背書保證時，改用『連帶保證』方式，完成後再提董事會說明備查」等語，然被告鍾榮吉、周偉馨均未告知與會之台肥公司董監事關於旭昌開曼公司100 年12月31日實收資本只有1,150萬美元及公司資產只有1150 萬3187.2美元，若台肥公司替旭昌開曼公司1,000萬美元融資案為連帶保證背書，金額將超過旭昌開曼公司當期淨值百分之五十之事實，仍執意請董事會予以追認，致使該案經不知情之全體出席董事同意准予追認，此觀證人范鉉勇於本案審理時證稱：101年2月29日台肥公司開董事會時，可能因為資金需求很急，辦一些手續也麻煩了，且100年12月27日台肥公司董事會結論是原則是用比例保證，例外是用連帶保證通過決議，所以101年2月29日台肥公司董事會用追認方式處理等語自明，並有該次會議紀錄及議案通知書各乙份在卷可稽（見A18卷第209至211頁），是台肥公司最終仍以追認方式通過本案採連帶保證背書，堪認被告鍾榮吉、周偉馨顯有違背其等職務甚明。　⑽綜上，被告鍾榮吉及周偉馨對於本案台肥公司為旭昌開曼公司連帶保證，違反合資協議負擔經營損益及風險超過出資比例、違反資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項背書保證金額責任超過旭昌昆山公司淨值50%，致台肥公司終承擔損害。　⑾被告鍾榮吉、周偉馨固以100年12月15日審議會中，財務處許世昌意見為「台肥（開曼）國際集團有限公司淨值為美金1, 780萬元，故可以保證之額度為美金356萬元。因此若以本供司保證，則限額為美金1,075萬元。」一情，推諉其2人並不知悉旭昌昆山公司淨值彼時僅有約1,150萬美金之事實云云。惟查：　①依照台肥公司及子公司100年及99年合併財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年6月30日）、台肥公司民國100及99 年（重編後）前三季財務報表暨會計師核閱報告（報表日期 100年9月30日），旭昌開曼公司淨值百分之50均約為575萬美元，此2份均為會計師核閱之財務報表，出具報告日期分別在100年8月2日、100年10月20日，亦即，在100年9月13日審議會及100年12月15日審議會前，均已有經會計師核閱之財務報表揭露旭昌開曼公司之淨值。台肥公司為旭昌昆山公司美金1,000萬元融資案為全額背書保證，顯已逾上開資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項規定之「背書保證公司當期淨值50%」之限制。且依據證券發行人財務報告編製準則 100年12月22日修正版本第4條第3項：前項主要報表及其附註，除新成立之事業、第四項所列情況，或本會另有規定者外，應採兩期對照方式編製。主要報表並應由發行人之董事長、經理人及會計主管逐頁簽名或蓋章。是以，上開台肥公司及子公司100年及99年合併財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100年6月30日）、台肥公司民國100及99年（重編後）前三季財務報表暨會計師核閱報告（報表日期100 年9月30日），均需經台肥公司董事長、經理人及會計主管逐頁簽名或蓋章，被告鍾榮吉、周偉馨對此自應知之甚明，不得對報告內容推諉不知。　②再者，依據台肥公司與晉群公司所簽立之合資協議書第3.4條規定可知，旭昌開曼公司之出資程序分為三階段，於100年12月31日前台肥公司與晉群公司需完成2150萬美元之出資。然而，依旭昌昆山公司資產負債表所示，100年12月31日實收資本（股本）為11,500,000美元（見A12卷第138頁），顯見100年12月31日資本並未到位。就此，被告周偉馨於本院審理時證稱：「（〈提示A1卷第478至479頁〉這是旭昌開曼經過會計師查核的合併財務報表，依照這份資產負債表，在2011年12月31日也就是民國100年12月31日的股本是1150萬美金，到了2012年12月31日也就是民國101年，過了1年之後的股本也還是1150萬美金，下面有一個預收股本是809萬9961美金，也就是到了101年12月31日時事實上公司的股本登記上還是1150萬美金，這件事情你是否知道？）如果有看過財務報表，我應該知道。」、「（你身為董事長，這個資料你不知道嗎？）有知道。」、「（所以公司資本額一直都沒有到位，這個事情你是清楚的？）我現在不記得當時的狀況，如果資金沒有到位，一定有他的理由。」、「（什麼理由？）詳細情況我不曉得，因為台肥並沒有缺錢。」、「（台肥沒有缺錢，炫興公司大陸那邊的合資公司，他們有無缺錢？）這個我不清楚。」、「（〈提示A1卷第479、490頁〉在101年12月31日的股本還有預收股本的金額，第490頁有所謂的附註四.8，裡頭寫本公司於西元2011年也就是民國100年6月29日設立，設立時已發行股本為1150萬元美金，每股面額1元分為1,150萬股，本公司於2012年6 月、7月及12月辦理現金增資8,099,961元，業已預收股款8,099,961元，截至2012年12月31日，尚未完成變更登記，故帳列預收股本項下，也就是旭昌開曼公司在2012年年底時，股本還是1,150萬美金，一直到101年6月才有再去辦理現金增資，這件事情，你是否清楚？）我不記得了。」、「（為何依照合資協議書，應該在100年12月31日雙方的股款就要到位了，可是並沒有如約履行，拖到101年6月才有陸續辦理現金增資，而且一直都沒有去完成股本的變更登記？）這我不記得。」、「（這件事情是小事情嗎？）不是小事情，但是因為這些財務的問題都有主辦的單位在跟台肥那邊聯繫，基本上他們沒有跟我報告說有什麼大的問題。」、「（依照合資協議書，在民國100年即2011年12月31日，雙方股款就應該再到1,000萬美金，如果旭昌公司需要資金的話，而且雙方有依合資協議書把股款匯進去，旭昌開曼還欠1000萬美金是否還需要跟上海商銀去借錢？）這個資金有沒有到位，詳細的狀況我不清楚了。」、「（〈提示A1卷第297頁〉100年12月15日，也就是實際上台肥公司自己就第三期股款也都還沒有匯出去的這個時間點，投資處蕭汝貴報告說『（三）旭昌開曼資本額為2150萬元...』，他的說法就是錯的，根本還有1000萬美金沒有到位，有何意見？）因為那開會的時間是100年12月15日，根據協議書是12月31日以前要到位。」、「（但台肥公司自己也沒把錢匯出去？）有沒有匯出去我不曉得。」、「（你身為旭昌開曼的董事長，你自己不清楚？）如果說沒有到位，要財務人員跟我報告我才知道，沒有報告我就不清楚，加上因為開會時間是在12月31日之前，那時候是不是有這個狀況也沒有人跟我報告，就是12月31日會發生資金不會到位的狀況，沒有人在會議中提出來。」（見甲3卷第92至98頁）等語，是不僅前開會計師核閱報告已經揭露旭昌開曼公司淨值數額，台肥公司及晉群公司本應該依據合資協議所撥付之股款並未如期到位，以至於旭昌昆山公司淨值未達預期，此一重大事項，身為旭昌開曼公司董事長之被告周偉馨本應知之甚詳，然其竟於本院審理時一再推稱此部分並不知情，再經本院詢問後始坦承資金未到位並非「小事情」，但「並未有人告知其」，實背於其擔任台肥公司轉投資事業董事長應負之責任（至於辯護人為被告周偉馨辯稱其專業在實際建廠，不在財務云云，然該旭昌昆山公司建廠運作實際情形亦不佳，旭昌昆山公司直至102年才開始產生營收，且103年2月間產品還處於認證階段等情，亦可由上海銀行的徵信報告可知悉，見A6卷第309頁）。又本院與被告周偉馨確認100年12月15日台肥公司就第三期股款未匯出去，投資處蕭汝貴所報告之旭昌開曼資本額為2,150萬元明顯有問題，被告周偉馨仍回應「開會的時間是100年12月15日，根據協議書是12月31日以前要到位」，無視台肥公司根本在當時並無要如期將資金依照契約到位，淨值顯然僅有1,150萬美金之事實，被告周偉馨所辯背離常情，殊無可採。　③至於被告鍾榮吉於本院審判中陳稱「我當時台肥的經營團隊，沒有任何人發現我們這樣連合保證有違反規定，我也沒有被告知違反規定，董事會才會通過。」云云（見甲1卷第254 頁），則被告鍾榮吉、周偉馨推諉卸責於台肥公司底層員工，認為必須要有人報告才知悉資金未到位，亦無視早於100 年9月13審議會之時，已有相關人員明確報告本案連帶保證可能有的法律風險，且投資處也要求旭昌開曼公司要說明清楚資金流向及需求，卻未獲實質回應，此部分均如前述，旭昌開曼公司顯然亦未規劃建廠進度跟還款方式，亦未能回應為何會以短期融資支應長期設備等情，直至100年12月15日審議會，與會之人均尚有再次提醒須注意合資協議1.3「…，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險」、資金貸與及背書保證作業程序第12條「背書保證之額度整體對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值之百分之二十且不得超過該公司當期淨值之百分之五十」等相關規範，被告鍾榮吉身為台肥公司董事長，被告周偉馨身為台肥公司副總經理及旭昌開曼公司董事長，對於上開法律風險都已經被一再提醒，以及台肥公司與晉群公司未將股款依照合資協議之約定撥付此一交易上等等之重大事項，實難以推諉以「沒人跟我報告」而卸責，遑論此前已有會計師核閱報告表明旭昌昆山公司淨值僅有約1,150萬美金。在在足認被告鍾榮吉等人已構成違背職務之行為。　⑿被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘主觀上有為晉群公司、炫興公司及趙健良利益之意圖：　①被告鍾榮吉、周偉馨明知晉群公司為紙上公司，並無保證之資力，且連帶背書保證對台肥公司具有較大之財務風險，又被告鍾榮吉、周偉馨分別從本案簽核過程及審議會紀錄，或親自主持審議會中，亦得知本案較難以股東持股比例背書通過，銀行勢必會要求台肥公司連帶保證等情，然被告鍾榮吉及周偉馨卻仍主導、建議董事會通過台肥公司與晉群公司連帶保證背書案。未審確認晉群公司還款能力，更忽視其實本案投資之關係中，台肥公司之100%持股子公司台肥開曼公司與炫興公司之子公司晉群公司，係共同投資旭昌開曼公司。縱要進行背書保證，台肥公司應要求晉群公司之股東即炫興公司、趙健良等人共同為背書保證，而非與不具償債能力之晉群公司共同連帶保證，始能維護台肥公司不至因晉群公司並無償還能力而需負擔實質的全部擔保責任。　　（斜框處為本貸款案連帶保證人，上圖可以知悉台肥開曼係由有資力之母公司即台肥公司加入連帶保證，晉群公司之股東卻不需要提供擔保）　②而且，自上海商業儲蓄銀行徵信報告所顯示之資訊，101年1月12日聯徵資料如下：「炫興公司及負責人趙健良未提供查詢聯徵同意書，故暫未查詢相關資料」（見A7卷第443頁）、「旭昌開曼公司未提供財務資料，營運狀況欠透明」（見A7卷第445頁）、「晉群公司係台灣炫興化學為控股之需於Samoa成立之境外企業，2010年12月始成立，僅屬控股性質，與台灣肥料公司轉投資之台肥開曼合資，掌控旭昌化學（昆山）之營運，未提供財務資料，授信往來宜評量其關係戶為之」（見A7卷第452頁）。是以，除台肥公司以外，在本案融資案徵信過程，無論是晉群公司、炫興公司或是趙健良，均未提供足以擔保財務能力之相關資料以供上海商業儲蓄銀行，本案融資保證均僅依賴台肥公司之資產擔保，更何況，參與連帶保證之另一方係「晉群公司」，僅係一紙上公司，不具償債能力，台肥公司復又於旭昌開曼公司並無實質控制力，均如前述，此時對於本項貸款案件是否應連帶保證，在內部員工已經於審議會屢屢提出質疑之時，鍾榮吉等人不顧有反對意見，選擇大力推進此一連帶保證案，鍾榮吉等人不顧有反對意見推行此一連帶保證案，其決策及行為絕非建立在合理性的基準上。且因此一連帶保證案件，晉群公司之股東不需一起負擔保證責任，僅有台肥開曼公司之母公司台肥公司需要負擔保證責任，顯然已經使晉群公司及其股東即炫興公司及趙健良獲得利益。　③被告鍾榮吉及周偉馨固以其等位居台肥公司董事長、副總經理，如有任何狀況或問題應有其他人員提出，其等並無主觀犯意云云。然而，本案歷經2次審議會、台肥公司與旭昌開曼公司書函往來過程，均有人員提出法律及經濟風險，台肥公司人員要求旭昌開曼公司提出之具體建廠計畫及還款計畫也未獲得確實回應，再參以連帶保證之另一保證人晉群公司並無切實徵信資訊及保證之實力，足以判斷此一連帶保證案件非合於規定及協議精神之決策，被告鍾榮吉更向被告劉奕鐘施壓以讓議案通過。而依被告鍾榮吉所陳其當時年薪約為新臺幣600萬元，被告周偉馨年薪約為新臺幣150萬元至300萬元，對於其2人應會致力於維護台肥公司乃至於廣大投資人之利益，自有高度期待可能性，不得僅以自己並非此方面專業而推卸責任。又本案風險判斷時點是在進行連帶保證時即可確認，絕非是本院以事後旭昌昆山公司經營不佳而以後見之明評斷之。辯護人所辯本案乃旭昌昆山公司經營不善虧損始致生損害云云，均與本院評斷是否構成本案無涉，不足為採。　④綜上，被告鍾榮吉及周偉馨使台肥公司承擔超過出資比例之風險，是其等主觀上當有為晉群公司、炫興公司及趙健良利益之意圖甚明。又被告劉奕鐘對本案採連帶保證背書先是採反對立場，嗣經被告鍾榮吉施壓指示，始變更立場改支持以第二案採連帶保證背書方式，並於100年12月27日董事會發言表示「怕銀行不同意以股東持股比例背書，建議第二案採連帶保證背書方式」，業如前述，衡諸被告劉奕鐘時任投資處長，確有懼怕工作不保而配合被告鍾榮吉指示變更立場之動機，再參以被告劉奕鐘並非始終支持連帶背書，可認被告劉奕鐘係預見連帶保證背書已違反本案背書保證作業程序規定、具有財務風險、可能不利台肥公司營運及股東權益之後果，然卻仍配合鍾榮吉指示而為上開行為，是被告劉奕鐘主觀上亦有為晉群公司及其股東利益之意圖。　⒍台肥公司遭受損害達新臺幣五百萬元以上：　⑴102年3月19日上海商業儲蓄銀行額度核定通知書核准旭昌開曼公司美金1,000萬元短期放款，到期日為103年3月27日（見A12卷第152頁）　⑵上海商業儲蓄銀行新竹分行103年6月23日上新竹字第1030000 111號函表示，前授予旭昌開曼公司之授信融資美金1,000萬，還款美金457萬後，餘額美金543萬須徵提台灣肥料股份有限公司及晉群公司共同連保之下得以展期（見A1卷第399頁）。　⑶上海商業儲蓄銀行新竹分行於103年6月27日開立之「代償證明書」影本，證明台肥公司於103年6月26日為旭昌開曼公司代償美金457萬元之債務本金（見A12卷第306、269頁）。　⑷上海商業儲蓄銀行新竹分行於104年4月24日開立之「代償證明書」影本，證明台肥公司於104年4月23日為旭昌開曼公司代償美金330萬元之債務本金（見A12卷第271頁）。　⑸上海商業儲蓄銀行新竹分行於105年4月8日開立之「代償證明書」影本，證明台肥公司於105年3月31日為旭昌開曼公司代償之債務本金、利息及違約金合計美金2,147,065.65元（見 A12卷第273頁）。　⑹以上台肥公司合計代位清償含貸款利息及違約利息共計美金1 ,001萬7,065.65元（折算新臺幣約3億964萬5,346元），又因旭昌開曼公司、旭昌昆山公司業於105年間辦理解散，而已無法收回上開款項，致台肥公司遭受損害達新臺幣500萬元以上。　　⑺綜上，致旭昌昆山公司於105年間宣告破產時，僅為紙上公司而無資金背景之晉群公司無力負擔融資債務，由台肥公司全額承擔1,000萬美元之連帶保證債務，致台肥公司受有1,001 萬7,065.65元美元之重大損害，揆諸上開說明，被告等人自屬違背忠實義務之刑事背信。從而，被告3 人故意違背公司內規且知悉晉群公司只是紙上公司沒有足夠資產，卻仍促成本件連帶背書保證案，亦知悉違反「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」及「台肥公司資金貸與及及背書保證作業程序」之規定為連帶保證會讓缺乏保證實力之晉群公司及其股東獲取利益，卻仍主導或建議董事會通過台肥公司與晉群公司連帶保證背書案，被告等人自構成證券交易法第17 1條第1項第3款背信罪甚明。是被告及辯護人上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。　　㈡本案亦構成證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產罪部分：　⒈按「有下列情事之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金：八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。」，證券交易法第174條第1項第8款定有明文。又依台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項之規定：「本公司對同一企業背書保證金額不得超過本公司當期淨值百分之二十且不得超過該公司當期淨值百分之五十。」同條第5項規定「前四項所稱當期淨值，以最近經會計師查核簽證或核閱之財務報表所載為準。」　⒉被告等人所為構成證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪，業如前述。又其等明知旭昌開曼公司於100年底之淨值僅約1,150萬美金，本連帶保證案係為旭昌開曼公司1,000萬美金融資案為背書保證，違反上開台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第4項規定，亦明知晉群公司只是一紙上公司，並無足夠資產可為背書保證，竟未能充分評估連帶背書保證對台肥公司之財務、營運及股東權益之風險，而促成本連帶背書保證案，背書保證金額已超過旭昌開曼公司當期淨值1,150萬美元之百分之五十，此部分亦有違背公司章程為背書保證之情事。　⒊關於起訴意旨認台肥公司為旭昌開曼公司連帶保證違反台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第4條第2項不得連帶保證之規定，亦構成證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產罪部分：　⑴資金貸與及背書保證作業程序第4條第1項規定：「本公司背書保證之對象，以下列公司為限：一、與本公司有直接業務往來關係之公司。二、本公司直接持有其普通股股權超過百分之五十之子公司。三、本公司與子公司持有其普通股股權合併計算超過百分之五十之被投資公司。」；同條第2項規定：「本公司基於承攬工程需要之同業間依合約規定互保，或因共同投資關係係由全體出資股東依其持股比率對被投資公司所為之背書保證，不受前項規定之限制，得為背書保證，但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。」。　⑵從第2項文義觀之，「同投資關係係由全體出資股東依其持股比率對被投資公司所為之背書保證，……但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。」，因旭昌開曼公司為台肥開曼公司與晉群公司共同投資，台肥公司為旭昌開曼公司為背書保證，自不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任，亦即台肥公司不得為全額連帶保證。此亦係100年12月15日審議會中與會之人持有之見解：「（一）替旭昌（開曼）背書保證，僅符合保證對象，其餘尚須依法評估。（二）針對依出資比率承擔各項有限責任，依法應侬據（1.）本公司資金貸與及背書保證作業程序第四條『…但本公司不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任。』」（A12卷第23至27頁）。　⑶然辯護人於本院審判中始提出，關於依台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第4條之條文架構及文義以觀，台肥公司背書保證作業程序第4條第2項但書所定不得連帶保證，係指不符合第4條第1項所設之3款保證對象。因台肥公司背書保證作業程序第4條中，有關「不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任」之文句，係規定於第4條第2項條文之内，於第4條第1項並無此類之文句，而在第4條第1項保證對象與第4條第2項保證對象各自不同之情形下，不得將第4 條第2項針對「承攬工程同業互保」、「共同投資」之保證對象所為「不得就其他股東應負擔之保證部分，負連帶保證責任」之限制，擴張適用於第4條第1項之保證對象。因此，台肥公司持股超過50%之情形，可以不受限制為全額連帶保證。　⑷本院認為上開解釋，於台肥公司雖持股51%，但卻無實質控制力之本案情形，如允許為全額連帶保證，固十分弔詭及不合理，但其文義解釋如有上述疑義，縱有規範漏洞，亦難以令當事人承擔解釋上之不利益，故此部分應認並無違反資金貸與及背書保證作業程序第4條。惟依照合資協議書第1.3條規定，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額金額為上限，台肥公司為旭昌開曼公司之融資案件全額連帶保證，亦違反上開合資協議書之規定，業如前述，故此部分之事實縱使未必構成證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產罪，亦屬上開特別背信罪之範疇，自無庸於本判決不另為無罪之諭知。　⒋本案台肥公司損害構成證券交易法第174條第1項第8款之重大損害：　⑴證券交易法第174條第1項第8款損害公司資產罪，其立法理由為「考量發行人之董事、經理人或受僱人等，常利用職務之便以資金貸與他人或為他人背書保證以挪用公司資金，嚴重危害證券市場秩序及公共利益」。是以，證券市場秩序及公共利益當為本條規定保護之對象，亦即本罪保護之法益當係著重於「對於證券市場經濟制度之信賴」的「集體法益」。又本款原先提案版本並無「重大」要件，只要違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受損害即足。但於立法院92年10月27日第五屆第四會期財政、司法兩委員會第二次全體委員會議紀錄中，朝野協商認為得授權司法機關作適度裁量。此應係立法者特別強調且明定損害重大性等類似概念作為門檻，並且透過此種立法技術來節制刑罰的不當擴張。本院認為，基於我國為發展國民經濟，並保障投資，特制定證券交易法，可知「發展國民經濟」及「保障投資」為該法立法之核心價值。是以，證券交易法第 174條第1項第8款損害公司資產罪中，損害是否重大，應衡量該損害本身之金額造成公司所承擔之商譽、營運等無形資產損失之風險、外在的經濟及市場之波動情況、商業策略以及其他各種影響利潤變動，如公司連年處於經營性虧損狀態下，應參酌公司財產損害金額占連年虧損金額之比例，復應審酌公司受損情況對一般投資人信賴證券市場及經濟制度的影響，予以整體觀察考量，予以整體觀察考量，絕不能僅以損害金額與公司規模加以比較，以防免資產規模愈大的公司，行為人愈得以規避重大性要件之審查。　⑵本案台肥公司財產損害金額約新臺幣3億964萬5,346元，此一數額本身客觀上就已經甚鉅，參諸上開說明，審酌台肥公司財產損害與被告行為之關聯性，並考量被告行為造成公司所承擔之商譽、營運等無形資產損失之風險、外在的經濟及市場之波動情況、商業策略以及其他各種影響利潤變動，考量台肥公司於105年稅前虧損達6643萬9000元之虧損狀態下，仍要於105年3月31日代償約6636萬5799元，代償款項占105 年度稅前虧損99.89％等因素，復審酌本案被告鍾榮吉等人違反台肥公司資金貸與及背書保證作業程序之規定，所造成之被迫代位清償上述1,000萬美元本金、貸款利息及違約利息之損害，而依照台肥公司之流程，此「1000萬美元之保證案」就已經達到必須由董事會通過之層級，本案造成之損害依照台肥公司的營運情形而言，當屬重大，並且亦足以影響到一般投資人對於證券市場經濟制度信賴，應認定被告等人行為已致台肥公司遭受重大損害甚明。　⑶至辯護人雖辯稱損害是否重大之認定，應參考非常規交易之實務見解，以公司損害金額與公司規模加以比較云云，然而，證券交易法第174條第1項第8款規定之構成要件為「違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產提供擔保、保證或為票據之背書」，與證券交易法第171條第1項第2款「以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規」不同，亦即，證券交易法第174條第1項第8款違反之前提已是「違反法令、章程或逾越董事會授權之範圍」。且二者違反之法律效果亦有相當大之差距，證券交易法第174條第1項第8款係處「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，證券交易法第171條第1項第2款係處「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：」。於構成要件及法律效果均不一致之情形下，二者之「重大損害」，自未必須完全等同視之。又以公司受損害之金額與公司規模加以比較之判斷方式，亦會造成資產規模愈大的公司，愈不可能成為被害人，造成不合立法目的之結果，亦欠缺邏輯理論可資推演，實不應採認。　㈢綜上所述，被告鍾榮吉及周偉馨之辯解均不可採信，被告劉奕鐘所為自白與事實相符，本案事證明確，應予依法論科。三、論罪科刑之法律適用：　㈠新舊法比較：　　被告等人行為後，證券交易法第171條於101年1月4日修正（同年月6日施行），第1項第3款修正為「已依本法發行有價證券之董事、監察人、經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」，另增訂第3項「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰」。另配合增訂第3項之罪，原第3項至第5項遞移為第4項至第6項，並將各該項之序文規定修正為或「犯前三項之罪」或「犯第一項至第三項之罪」或「犯第一項或第二項之罪」。是第1項第3款之罪，增加「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件，該修正已涉及構成要件之限縮，自屬刑法第2條第1項所規定行為後法律有變更之情形。比較新舊法，以新法規定對被告等人較為有利，依刑法第2條第1項但書，應適用較有利於被告人之新法。　㈡法律適用關係：　⒈被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘上開所為，均係犯證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪及證券交易法第174條第1 項第8款之損害公司資產罪。公訴意旨雖僅論以證券交易法第174條第1項第8款之損害公司資產罪，惟本案連帶保證案件決策過程，已有明顯違反合資協議書以及保證金額逾台肥公司章程所訂「資金貸與及背書保證作業程序」第12條第4 項規定之背書保證金額限制等情，且未審慎確認晉群公司還款能力，致台肥公司承擔超過出資比例之風險。其等主觀上當有為晉群公司、炫興公司及趙健良利益之意圖，又因本案台肥公司受損害超過新臺幣五百萬元，被告3人應係另犯證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪，因與起訴事實之基本社會事實相同，且二罪間具有裁判上一罪關係，復經本院當庭諭知被告等人前述罪名（見甲2卷第452頁；甲3卷第4 6、142頁；甲5卷第154、242頁），無礙被告等人之防禦權。又本案被告3人並未從中獲取不法所得，無證券交易法第1 71條第2項「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上」之適用，併此敘明。　　⒉又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，而認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，則得依想像競合犯論擬（最高法院106年度台上字第39號判決意旨參照）。被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘以一行為同時犯特別背信罪及損害公司資產罪，因上開二罪名保護法益及構成要件尚非完全一致，應係一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條規定從一重論以情節較重之證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪。　　㈢被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　㈣刑之減輕：　　按所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告劉奕鐘於偵查中就本案融資背書保證之過程坦承不諱，並坦認其知悉本案有違反合資協議及相關規定之部分，應堪認定其已就本案犯罪事實為肯認之供述，且依卷附事證，亦無證據證明其獲有犯罪所得（詳後述），符合證券交易法第171條第5項偵查中自白減刑之規定，爰依該條規定減輕其刑。　㈤公訴人雖未就被告三人涉犯特別背信罪之犯行於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟該部分與已敘及部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及。至公訴人雖認不能認定被告 3人具備特別背信罪之主觀構成要件，而就被告3人涉犯特別背信罪嫌部分不另為不起訴處分。然因不另為不起訴處分之判斷，本不具實質確定力，並不影響法院在檢察官起訴事實單一性關係之範圍內，認定事實與適用法律職權之行使。且本院就此部分罪名業已於審理中告知被告及辯護人（見甲2 卷第452頁；甲3卷第46、142頁；甲5卷第154、242頁），並依法踐行相關程序，由被告與辯護人充分答辯並針對事實與法律辯論，則就起訴效力所及之特別背信罪部分併予審理，自無不合，亦併敘明。　　㈥量刑方面：　　爰以行為人之責任為基礎，審酌現今商業交易多半甚為專業複雜，有限之法令規章不可能對各種交易決策為鉅細靡遺規範之實態，不應固守不完備之法規範形式，而應就個案情形，實質判斷董事或經理人決策時有無藉犧牲公司最大利益而濫用裁量權限。而本案台肥公司為旭昌開曼公司之1,000萬美元融資背書保證案件之提出及審議會過程，均已有台肥公司之內部人員針對違反合資協議及相關作業要點有所示警，並將相關法律及經濟風險記載於會議記錄中，被告等人身為台肥公司之董事長、副總經理及投資處處長，本應秉持誠實信用原則，依據商業常規及自律規範，審慎評估連帶背書保證之案件是否已經違反合資協議以及相關規範，亦應該對於連帶保證進行相關徵信調查。而被告鍾榮吉主掌台肥公司之重大決策，但竟罔顧公司權益，直接在董事會中勸說、推進本連帶背書保證案件之通過；被告周偉馨無視其主持之100 年9月13日審議會即已經知悉相關違反規定之處，仍未詳予釐清、討論；被告劉奕鐘一反先前於100年12月15日審議會之立場，表示雖依照規定須按股權比例背書保證，仍建議以附帶決議方式增列，若銀行不同意按股權比例背書保證時，可改用連帶保證方式，使台肥公司董事會通過此一融資連帶背書保證案，致台肥公司終承受鉅額虧損，實有不該。並考量被告鍾榮吉、周偉馨自始均否認犯行，犯後態度方面，無從為對其2人為有利之認定；被告劉奕鐘於偵查及本院審理中均坦承犯行，堪認其確有悔意。暨斟酌被告鍾榮吉於本院審理中自陳學歷為大學畢業，曾長期從事新聞記者，嗣曾擔任中央民意代表，亦曾任職政府機關，後來至私人單位工作，即將滿82歲，身體狀況不佳之家庭經濟狀況；被告周偉馨於本院審理時自陳學歷為碩士畢業，在台肥工作42年，小康之家庭經濟狀況；被告劉奕鐘於本院審理時自陳學歷為碩士畢業，於台肥公司任職直至退休，目前仰賴妻子的退休金生活，罹患胃癌、糖尿病控制不良併神經病變等疾病，因而頻繁進出醫院，且亦須照料罹口腔重癌之配偶之家庭經濟狀況，及被告等人之犯罪動機、目的、分工角色、手段、違反義務之程度、所生危險或損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑。　㈦緩刑：　　被告劉奕鐘前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於本院審理時坦承犯行，堪認甚具悔意，並斟酌被告劉奕鐘原本兢兢業業，對於本案連帶保證案件持反對意見，係因受長官指示而共同為本案犯行，惡性相較並非重大，復考量其本身及家屬均罹患重大疾病，本院認被告劉奕鐘歷經本次偵審過程，並受前開刑之宣告後，應已知所警惕而無再犯之虞，前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，就被告劉奕鐘宣告緩刑3年，以勵自新。四、沒收部分：　　按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。經查，本案台肥公司固代位清償旭昌開曼公司之借款共計約新臺幣3億964萬5, 346元，然本案於偵查中調取旭昌開曼公司自101年至105年交易明細暨交易傳票、及清查案關人有無異常資金收入情形，旭昌開曼公司取得上海商銀融資款項後，確有將款項匯予旭昌昆山公司使用，並未發現有款項回流至被告3人或特定人帳戶紀錄，有上海商銀台北票據匯款處理中心109年8月3 日上票字第1090018732號函、109年10月14日上票字第10900 24732號函暨借貸傳票、法務部調查局臺北市調查處111年3 月2日北防字第11143536940號函及相關金流資料等在卷可考。堪認被告3人並未於本案實際獲取犯罪所得，或有收受、獲取任何財物、財產上不法利益之情形，其等所受領之薪資或報酬亦屬工作所得，難認係因本案犯罪所獲取之對價，爰不為沒收或追徵犯罪所得之諭知，以符個人責任原則與罪責相當原則。五、不另為無罪之諭知部分：　㈠檢察官起訴意旨雖認鍾榮吉、周偉馨、劉奕鐘均明知上開資金貸與及背書保證作業程序第13條第1項之董事長僅能就背書保證限額5%內先行決行而報最近董事會追認，以及合資協議書第1.3條股東依持股比例負擔經營風險等規定，竟於100 年12月27日第31屆第30次董事會提議（下稱100年12月27日董事會），就旭昌開曼公司向銀行融資美金1,000萬元案（下稱旭昌開曼公司融資案）仍提議採台肥公司與晉群公司連帶保證之方式，並聲稱符合相關規範，致台肥公司之董事蔡長海、胡興華、游勝鋒、葉芳雄、李世禹（上5人所涉特別背信等罪嫌另為不起訴處分）誤信適法而以「若銀行不同意按出資比例背書保證時，董事會授權董事長鍾榮吉可改用連帶保證方式，完成後再提董事會說明備查」通過本議案，出席監察人林瓊英、陳再來、邱瑞斌等人亦因而未提出異議。後於101年2月2日，上海商銀為保障自身權益，核准條件以台肥公司及晉群公司列為「共同連保」保證人，保證人負擔 100%債務保證，非依持股比例背書保證，被告鍾榮吉及周偉馨旋於同年2月24日與上海商銀簽署授信往來契約書等貸款文件，致台肥公司成為旭昌開曼公司融資案之共同連帶保證人，並於同年2月29日第31屆第32次董事會議全體董事准予追認。此部分違反資金貸與及背書保證作業程序第13條第1 項規定，而亦涉犯證券交易法第174條第1項第8款之損害公司資產罪嫌等語。　㈡惟台肥公司100年12月27日董事會之決議之第二案即為「基於時效性及實際需要，建議董事會授權董事長，若銀行不同意按『出資比例』背書保證時，改用『連帶保證』方式，完成後再提董事會說明備查」，則當融資借款銀行確定不同意台肥公司依持股比例保證時，被告鍾榮吉依上開董事會決議同意之「第二案」，就旭昌開曼美金1,000萬元之融資借款辦理連帶保證，尚與背書保證作業程序笫13條第1項但書所定，董事長基於時效需要，於未經董事會決議同意之情形下，僅得於背書保證總金額之5%内單方核決，並提至董事會追認之情形有間，起訴意旨認此部分違反台肥公司背書保證辦法第13 條第1項但書之規定，而犯證券交易法第174條第1項第8款之損害公司資產罪，容有誤會，原應就此部分為無罪之諭知，惟此部分與前開論罪科刑之被告等人違反資金貸與及背書保證作業程序第12條規定而構成證券交易法第174條第1項第8 款部分，有事實上一罪關係，爰不另為無罪諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　　　　　本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官王正皓、王鑫健到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　　江俊彥　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　楊世賢　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　許芳瑜上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　黃琬評中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日附表1 台肥公司擔保旭昌開曼1000萬美元借款流程附表2 台肥公司代償旭昌開曼1000萬美元借款流程附表3 旭昌開曼公司淨值數附件1 本案卷宗代號對照表代號卷宗名稱 A1 107年度他字第1072號（卷一） A2 107年度他字第1072號（卷二） A3 107年度他字第1072號（金流卷一） A4 107年度他字第1072號（金流卷二） A5 107年度他字第1072號（金流卷三） A6 107年度他字第1072號（授信資料卷一） A7 107年度他字第1072號（授信資料卷二） A8 107年度他字第1072號（銀行內部辦法卷） A9 107年度他字第1072號（徵信資料卷） A10 107年度發查字第303號 A11 台灣肥料股份有限公司經濟部卷宗 A12 連帶保證相關會議記錄及內部簽呈影本卷 A13 109年度偵字第21008號（卷一） A14 109年度偵字第21008號（卷二） A15 109年度偵字第21008號（卷三） A16 110年度偵字第34561號 A17 111年度偵字第33000號（卷一） A18 111年度偵字第33000號（卷二）甲1 111年度金重訴字第34號卷一甲2 111年度金重訴字第34號卷二甲3 111年度金重訴字第34號卷三甲4 111年度金重訴字第34號卷四甲5 111年度金重訴字第34號卷五附錄本案論罪科刑所犯法條證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1 款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。證券交易法第179條法人及外國公司違反本法之規定者，除第177條之1及前條規定外，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。證券交易法第174條有下列情事之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金：一、於依第 30 條、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 93 條、第　　165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 30 條規定之申請事　　項為虛偽之記載。二、對有價證券之行情或認募核准之重要事項為虛偽之記載而散　　布於眾。三、發行人或其負責人、職員有第 32 條第 1 項之情事，而無　　同條第 2 項免責事由。四、發行人、公開收購人或其關係人、證券商或其委託人、證券　　商同業公會、證券交易所或第 18 條所定之事業，對於主管　　機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之　　內容有虛偽之記載。五、發行人、公開收購人、證券商、證券商同業公會、證券交易　　所或第 18 條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發　　布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業　　務文件之內容有虛偽之記載。六、於前款之財務報告上簽章之經理人或會計主管，為財務報告　　內容虛偽之記載。但經他人檢舉、主管機關或司法機關進行　　調查前，已提出更正意見並提供證據向主管機關報告者，減　　輕或免除其刑。七、就發行人或特定有價證券之交易，依據不實之資料，作投資　　上之判斷，而以報刊、文書、廣播、電影或其他方法表示之　　。八、發行人之董事、經理人或受僱人違反法令、章程或逾越董事　　會授權之範圍，將公司資金貸與他人、或為他人以公司資產　　提供擔保、保證或為票據之背書，致公司遭受重大損害。九、意圖妨礙主管機關檢查或司法機關調查，偽造、變造、湮滅　　、隱匿、掩飾工作底稿或有關紀錄、文件。有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金：一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、　　報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資　　料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽　　不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯　　誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、　　一般公認審計準則查核，致未予敘明。三、違反第 22 條第 1 項至第 3 項規定。犯前項之罪，如有嚴重影響股東權益或損及證券交易市場穩定者，得加重其刑至二分之一。發行人之職員、受僱人犯第 1 項第 6 款之罪，其犯罪情節輕微者，得減輕其刑。主管機關對於有第 2 項第 2 款情事之會計師，應予以停止執行簽證工作之處分。外國公司為發行人者，該外國公司或外國公司之董事、經理人、受僱人、會計主管違反第 1 項第 2 款至第 9 款規定，依第 1 項及第 4 項規定處罰。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 22 條規定，依第 2 項及第 3 項規定處罰。

2025-01-14

TPDM-111-金重訴-34-20250114-1

聲

臺灣高等法院臺中分院

交付法庭錄音光碟

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 114年度聲字第13號聲請人蔡垂彰上列聲請人因與相對人特許投資顧問股份有限公司間請求交付法庭錄音光碟事件，聲請交付法庭錄音光碟，本院裁定如下：　　主　文准於聲請人繳納費用後，交付本院113年度重勞上字第4號請求確認僱傭關係存在等事件於附表所示期日之法庭錄音光碟。聲請人就前項所示法庭錄音光碟內容，不得散布、公開播送，或為非正當目的使用。聲請費用由聲請人負擔。　　理　由一、聲請意旨略以：伊為確保對附表所示期日（下稱系爭期日）開庭內容之正確理解，及確認筆錄內容有無誤載，以維護法律上利益及自身權益，故聲請交付系爭期日之法庭錄音光碟等語。二、當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，得於開庭翌日起至裁判確定後6個月內，繳納費用聲請法院許可交付法庭錄音或錄影內容；持有法庭錄音、錄影內容之人，就所取得之錄音、錄影內容，不得散布、公開播送，或為非正當目的之使用，法院組織法第90條之1第1項前段、第90條之4第1項分別定有明文。又當事人及依法得聲請閱覽卷宗之人，因主張或維護其法律上利益，聲請交付法庭錄音或錄影內容時，應敘明理由，由法院為許可與否之裁定；第1項聲請經法院裁定許可者，每張光碟應繳納費用新臺幣50元，法庭錄音錄影及其利用保存辦法第8條第1、3項亦有明文。三、經查，聲請人為本院114年度聲字第13號請求交付法庭錄音光碟事件之當事人，為依法得聲請閱覽卷宗之人。其以欲核對開庭內容有無完整記述為由，聲請交付系爭期日之錄音光碟。本院審酌其聲請合於首揭規定之期限，復已敘明聲請交付法庭錄音以維護其法律上利益之理由，且本件並無得不予許可或限制聲請閱覽、抄錄或攝影卷內文書等應保密之事項，核無不合，應予准許（聲請人並應依前開規定支付費用）。惟聲請人依法就取得之法庭數位錄音光碟內容，不得散布、公開播送，或為非正當目的使用，併予諭知以促其注意遵守。四、依法裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　民事第二庭　　　審判長法　官　謝說容　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳正禧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　施懷閔正本係照原本作成。不得抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪鴻權　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日【附表】編號日期期日種類１ 113年11月4日準備程序期日２ 113年12月5日準備程序期日３ 113年12月25日言詞辯論期日

2025-01-14

TCHV-114-聲-13-20250114-1

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