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板簡
板橋簡易庭

侵權行為損害賠償

臺灣新北地方法院板橋簡易庭民事裁定 113年度板簡字第2523號 上 訴 人 即 原 告 蕭玉娟 上列上訴人與被上訴人王宗民間請求侵權行為損害賠償事件，上 訴人對於本院民國113年11月15日第一審判決，提起第二審上訴 ，未據繳納裁判費。查本院第一審判決為上訴人部分勝訴判決， 上訴人上訴聲明第1項係請求原判決關於駁回其請求之部分廢棄 ，而本院第一審判決係駁回上訴人請求19萬元本息，是本件訴訟 標的金額核定為新臺幣（下同）19萬元，應徵收第二審裁判費2, 985元，茲依民事訴訟法第436條之1第3項準用第442條第2項前段 規定，限上訴人於收受本裁定送達後5日內逕向本院如數補繳， 逾期不繳，即駁回上訴，特此裁定。 至於上訴人上訴聲明第2項 固載明請求被上訴人應再給付20萬元及自112年10月17日起至清 償日止，按年息15（註：應為15％之筆誤）計算利息部分，其中 所增加之1萬元及遲延利息，並未在第一審原主張應受判決事項 聲明之範圍內，如屬在第二審為訴之追加，應由第二審法院予以 審酌，併此敘明。 中華民國113年12月11日 臺灣新北地方法院板橋簡易庭 法 官 江俊傑 以上正本係照原本作成。 本裁定不得抗告。 中華民國113年12月11日 書記官 林宜宣

2024-12-11

PCEV-113-板簡-2523-20241211-2

重家繼訴
臺灣士林地方法院

返還款項

臺灣士林地方法院民事判決 　　　　　　　　　　　　　　　　 111年度重家繼訴字第66號 原 告 Ａ０１ Ａ０２ 共 同 訴訟代理人 周武榮律師 周冠宇律師 被 告 Ａ０３ 訴訟代理人 郭宏義律師 複代理人 戴丞偉律師 李有容律師 上列當事人間請求返還款項事件，本院於民國113年11月14日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 被告應各給付原告新臺幣玖拾捌萬柒仟伍佰元，及自民國一一一 年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九、原告Ａ０１負擔百分之四十六、原 告Ａ０２負擔百分之四十五。 本判決第一項於原告各以新臺幣叁拾貳萬玖仟元為被告供擔保後 ，得假執行。但被告如各以新臺幣玖拾捌萬柒仟伍佰元為原告預 供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 一、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項者，不 在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件 原告等依兩造間和解協議請求被告分別給付原告Ａ０１新臺幣( 下同)1,170萬2,851元、原告Ａ０２1,152萬2,060元，嗣於民國 113年9月11日具狀，依同一協議擴張上開請求金額為1,200 萬2,693元及1,182萬1,902元，合於上開規定，應予准許。 二、本件原告等起訴主張： 　　㈠兩造均為被繼承人Ａ０４之繼承人，原告等與被告、訴外人Ａ０ ５於86年5月8日簽訂協議書（以下簡稱系爭協議書），其 中第5條記載：「債權：甲方（即被告）表示，他人對甲 方之負債有新臺幣肆仟壹佰柒拾貳萬元整，由雙方共同委 託他人處理，設若得有獲償，則雙方同意優先提注作為快 安營運資金（補足二千萬元為止），餘者由兄弟姊妹共同 平均分配之」；第6條另約定：「股票：甲方保證提供Ａ０４ 明或以他人名義購買之股票明細，並聲明迄今為止均尚未 更名，甲方同意此部分由兄弟姊妹四人共同平均分配之」 ，嗣96年6月25日原告等與被告、訴外人Ａ０５另針對系爭協 議書簽立和解契約書，其中第7條約定：「甲、乙、丙、 丁四方同意，86年5月8日協議書第5條所示之債權（計開 ：對利民藥局Ａ０７債權參仟伍佰萬元、對萬友藥局Ａ０６（後 更名為「Ａ０９」）債權陸佰柒拾貳萬元、對Ａ０１０（此乃「Ａ ０１１」之筆誤）債權肆拾捌萬元、對Ａ０８債權壹拾伍萬元） 、第6條所示之股票，均由甲、乙、丙、丁四方共同委任 楊山池律師、陳松棟律師共同處理，請求債務人清償，其 因此所得利益，由甲、乙、丙、丁四方各分受四分之一」 ，故原告等及被告、訴外人Ａ０５應共同向債務人請求清償 ，並按各4分之1之比例受償分配，始符前開約定。原告簽 訂上開契約後屢次要求被告偕同對債務人等請求清償，被 告多年來均推託阻攔，迄110年間原告等始驚覺被告已逕 向債務人等聲請強制執行或請求清償，甚至將前揭所指之 股票予以變現。被告已獲債務人Ａ０７、Ａ０８各償還380萬元 、15萬元，應依各4分1之比例分配予原告等各98萬7,500 元（計算式：【3,800,000＋150,000】×1/4＝987,500）。 又原告等慮及日後如Ａ０７對被告清償，被告必當有所隱瞞 ，實有預為請求被告依比例將所餘款項返還予原告等之必 要，故就Ａ０７尚未清償之3,120萬元部分，被告亦應按4分 之1比例返還予原告等各780萬元（計算式：31,200,000×1 /4＝7,800,000）。復依原告等所信，被告業已向債務人Ａ０ ９、Ａ０１１請求清償債務，就Ａ０９對被告清償之682萬元、Ａ０１ １48萬元部分，被告應各依4分之1之比例返還予原告等各1 70萬5,000元（計算式：6,820,000×1/4＝1,705,000）、12 萬元（計算式：480,000×1/4＝120,000）。 　　㈡又被告Ａ０３偽造署押之85年3月1日繼承分割協議書記載：「 中國信託商業銀行股份有限公司股份額肆拾伍萬玖仟壹佰 零捌元正；永華化工股份有限公司股份額參佰拾柒萬玖仟 壹佰參拾貳元整，以上存款、投資股份全部由Ａ０３取得所 有。」，依原告等探尋後發現，被告應於撰擬該繼承分割 協議書時，已將前開股票出脫變現如該分割協議書所記載 之金額，並領取中國信託商業銀行股份有限公司股份歷年 發放之現金股利共計119萬9,368元，故依和解協議第7條 、民法第179條與同法271條前段等規定，被告應按各4分 之1比例返還予原告等各90萬9,560元（計算式：【459,10 8＋3,179,132】×1/4＝909,560）股份額及29萬9,842元現金 股利（計算式：1,199,368元×1/4＝299,842）。 　　㈢另和解契約第2條約定：「…因上開民事訴訟、地政登記手 續，所需繳納之規費、稅捐、費用，以及相關律師酬金、 地政登記酬金等，由甲方負擔。」，即門牌號碼臺北市○○ 區○○○路000○000號建物暨座落之土地所提起之另案民事訴 訟（鈞院107年度重家繼訴字第29號）所生費用，應由被 告負擔。而該案之強制執行程序，由原告Ａ０１委任縱橫聯 合法律事務所周武榮律師協助辦理，並墊付律師酬金10萬 元，故被告應返還之。另前開南京西路282號建物未辦保 存登記，無法辦理分割登記，被告亦拒絕偕同辦理，不得 不另提起「確認事實上處分權存在」之民事訴訟（鈞院11 0年度重訴字第415號），原告Ａ０１亦於該案墊付鑑價費用6 ,630元及裁判費7萬4,161元，合計8萬791元，被告亦應返 還原告Ａ０１。 　　㈣又細繹和解契約書之性質與內容足見兩造係就系爭協議書 ，事項另行約定並創設新法律關係，且觀諸和解契約書第 1條業已載明關於被繼承人Ａ０４之繼承事宜均依和解契約書 內容辦理，僅和解契約書所未約定事項，方循系爭協議書 內容辦理。又和解契約書第7條約定：「…均由甲、乙、丙 、丁四方共同委任楊山池律師、陳松棟律師共同處理，請 求債務人清償，其因此所得利益，由甲、乙、丙、丁四方 各分受四分之一。」，即兩造合意變更系爭協議書第5條 原所約定「設若得有清償，則雙方同意優先提注作為快安 營運資金（補足2,000萬元為止）」之法律關係，不再以 補足快安藥局營運資金達2,000萬元為請求平均分配之停 止條件，被告就此所辯，無足可採。綜上，被告應返還原 告Ａ０１1,200萬2,693元（計算式：987,500＋7,800,000＋1,7 05,000＋120,000＋909,560＋100,000＋80,791＋299,842＝12,0 02,693）；被告應返還原告Ａ０２1,182萬1,902元（計算式 ：987,500＋7,800,000＋1,705,000＋120,000＋909,560＋299, 842＝11,821,902）等語，並聲明：⑴被告應給付原告Ａ０１1, 200萬2,693元，及自起訴狀繕本送達時起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。⑵被告應給付原告Ａ０２1,182萬1,9 02元，及自起訴狀繕本送達時起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。⑷訴訟 費用由被告負擔。 三、被告則以： 　　㈠兩造與訴外人Ａ０５均為Ａ０４之子女，Ａ０４於81年12月31日逝世 後，兩造與訴外人Ａ０５就其遺產分配事宜簽定系爭協議書 ，後為補充系爭協議書內容另簽訂和解契約書，依和解契 約第1條：「本和解契約所未規定之事項，依甲、乙、丙 、丁四方前於86年5月8日所簽訂之協議書約定辦理…」， 足證兩造係以系爭協議書為基礎，簽訂和解契約書為補充 ，並未排除系爭協議書之權利義務關係。又被告僅自債務 人Ａ０７受償380萬元、自債務人Ａ０８受償15萬元，共計395萬 元，依系爭協議書第5條約定獲償之債權於補足快安藥局 資金達2,000萬元，原告等始得請求分配債權之清償利益 作為停止條件，於停止條件成就前，原告等自不得請求分 配債權清償之利益。況附條件之債權與附期限之債權並非 相同，附期限之債權如有到期不履行之情況，就未到期之 部分始有預為請求之必要，而附條件之債權，將來條件是 否成就、權利是否發生尚屬未定，並無預先請求之問題， 原告等就尚未清償之債權請求給付，尚非合法。 　　㈡被繼承人Ａ０４逝世時名下中國信託商業銀行股票10,530股， 因逐年增資配股87,627股，合計為98,157股，迄今並無任 何出讓之紀錄，股利亦無匯款撥入他人帳戶之紀錄，原告 臆測、妄稱被告私自領取中國信託股票股利云云，顯不足 採。另被告未曾私自出賣Ａ０４名下之永華化工公司股份， 該股票為借名登記，且經減資後原有41,325股僅剩2,755 股，就此原告等並不爭執，是原告等請求被告返還前開股 份額各90萬9,560元、股利各29萬9,842元，自無理由。 　　㈢又和解契約第2條約定被告應將原登記為Ａ０４女士應有部分 二分之一之部分回復原狀，因地政機關、稅捐主管機關要 求，必須經法院民事訴訟判決始得為之者，所生民事訴訟 、地政登記手續，所須繳納之規費、稅捐、費用，以及相 關律師酬金、地政登記酬金等，由被告負擔，但並未約定 強制執行程序所生律師酬金應由被告負擔，原告Ａ０１另委 託律師辦理強制執行程序所生之酬金，不應由被告負擔。 而前揭所指之民事訴訟為鈞院107年度重家繼訴字第29號 ，與另案鈞院110年度重訴字第415號民事案件無關，且該 案尚未作成判決，該案之裁判費及鑑價費用應由何人終局 負擔，係由該案於判決時一併判決，原告Ａ０１於本件請求 給付，欠缺權利保護之必要，同無理由等語，並聲明：⑴ 原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決， 願供擔保免為假執行。 四、本件原告主張兩造與訴外人Ａ０５均為被繼承人Ａ０４之繼承人， 嗣繼承人等就遺產分配事宜於86年5月8日簽定系爭協議書， 嗣又針對系爭協議書於96年6月25日再簽定和解契約書，詎 被告竟就系爭協議書第5條中所載債權部分已獲債務人Ａ０７清 償380萬元、債務人Ａ０８清償15萬元；又將遺產中中國信託商 業銀行股票價值45萬9,108元、永華化工股份有限公司股票 價值317萬9,132元均出脫變現；以及多年來領取前開中國信 託商業銀行股利共計119萬9,368元，爰依前揭和解契約書及 民法第179條、第271條規定，請求被告依應繼分比例各4分 之1返還原告各1,182萬1,902元，及返還原告Ａ０１代墊之律師 費、訴訟費用18萬791元等情，已據提出被告戶籍謄本、系 爭協議書、和解契約書、被告對債務人Ａ０７民事聲請狀、借 據、Ａ０７簽發之本票、本院84年度票字第1315號民事裁定、Ａ ０７之債務清償期程、永華化工股份有限公司之營業登記資料 、遺產分割協議書、本院107年度重家繼訴字第29號民事判 決、縱橫聯合法律事務所委任契約、不動產估價報告書及收 據、本院109年度家補字第1468號民事裁定、民事強制執行 聲請狀、本院執行命令、臺灣新光商業銀行股份有限公司函 、對話紀錄截圖等件為證（見本院111年度士司調字第221號 卷第15至28頁、第35至80頁、本院卷第72至74頁、第120至1 36頁），被告雖不爭執曾簽署系爭協議書及和解契約書，惟 否認應給付原告上揭款項，並以前詞置辯，則本件自應審究 原告等各項請求有無理由？經查： 　　㈠本件原告等主張86年5月8日簽定之系爭協議書第5條約定， 就被告對第三人之債權同意共同委託他人處理，如獲清償 則優先提注作為快安藥房營運資金（補足二千萬元為止） ，其餘由兄弟姊妹共同平均分配，之後於96年6月25日簽 定之和解契約書第7條又約定，86年5月8日簽定之系爭協 議書第5條所載之債權，分別為對利民藥局Ａ０７3,500萬元 、對萬友藥局Ａ０６672萬元、對Ａ０１１（和解書誤載為「Ａ０１０ 」）48萬元、對Ａ０８15萬元），並同意共同委任楊山池律 師、陳松棟律師處理，所得利益各分配4分之1，且被告之 後已從Ａ０７、Ａ０８分別獲得清償380萬元及15萬元等情，已 有其所提前揭為被告所不爭之系爭協議書、和解契約書、 被告對債務人Ａ０７民事聲請狀、借據、Ａ０７簽發之本票、本 院84年度票字第1315號民事裁定、Ａ０７之債務清償期程等 件為證，並為被告所不爭（見本院卷第50頁112年2月9日 言詞辯論筆錄），堪認為真正。 　　㈡原告等主張被告應將上述獲得清償之款項各給付4分之1予 原告二人，被告則辯稱依系爭協議書第5條約定獲償之債 權，需先補足快安藥局資金達2,000萬元後之餘額，始得 請求分配，因認獲清償之款項由兩造等平均分配之條件並 未成就，但為原告等所否認，並稱兩造已以和解契約書取 代系爭協議書之法律關係，則原告等分配獲償款項，是否 應以補足快安藥局資金達2,000萬元後始得請求？經查， 系爭協議書前言已載明係因被告擅將被繼承人Ａ０４遺產登 記在其名下或自行決定花用，造成原告等繼承人損失，雙 方因而重新達成分配協議，可知系爭協議書係就被告不當 處分被繼承人Ａ０４遺產造成原告等繼承人損失，而重新分 配遺產或補償原告等繼承人損失之協議。而系爭協議書第 四條約定快安西藥房所有權為甲（即被告）、乙方（即原 告Ａ０１、Ａ０２與訴外人Ａ０５）各50%，且甲方保證共同營運資 金應有2,000萬元，差額部分由甲方負責補足，但補足時 期及方式俟甲方提出資產負債表後再行協商，另於第五條 則約定雙方同意被告對他人債權獲清償時，優先提注作為 快安藥房營運資金（補足2,000萬元），所餘始共同平均 分配（見系爭協議書第四條及第五條），但之後雙方又簽 定和解契約書，其中第2條明定係就86年5月8日之系爭協 議書確認及約定，並約定系爭協議書第四條所示應歸乙、 丙、丁三方（即系爭協議書所稱乙方之原告Ａ０１、Ａ０２與訴 外人Ａ０５）之快安西藥房所有權50%，同意作價1,200萬元 讓與甲方，營運資金2,000萬元中之4分之3即1,500萬元， 甲方應返還乙、丙、丁三方（見和解契約書第2條前言及 第2、3點），可見前後二份約定均係針對被繼承人Ａ０４遺 產處理事宜，且和解契約書有變更、補充先前所定系爭協 議書，則就其中各項約定自應連貫前後協議、契約而為解 釋。查系爭協議書第五條雖約定對他人之債權獲清償時， 優先提注作為快安西藥房營運資金，但該約定顯然係因第 四條約定快安西藥房所有權由甲、乙雙方各占50%，為防 取得半數所有權之快安西藥房擁有確實資產，並由被告保 證及負責補足該藥房營運資金至2,000萬元，而同意債權 獲清償時優先補足藥房營運資金至2,000萬元。但如前所 述，和解契約書中原告等與訴外人Ａ０５已同意將三人擁有 之快安西藥房所有權50%，以1,500萬元讓與被告，被告另 須將快安西藥房營運資金2,000萬元中之4分之3即1,500萬 元，返還原告等與訴外人Ａ０５，而就系爭協議書第五條所 列債權，則明定共同委託楊山池律師、陳松棟律師處理（ 系爭協議書未約定委託何人），所得利益由四人各分配4 分之1（和解契約書第2條第2、3點及第7條），未再約定 須優先提注作為快安西藥房營運資金。顯見雙方已變更原 有約定，原告與訴外人Ａ０５將所擁有快安西藥房所有權50% ，以1500萬元讓與被告，但營運資金2,000萬元則需平均 分配，故由被告給付其他3人1,500萬元，則快安西藥房既 變更成為被告單獨所有，原有營運資金2,000萬元亦需提 交分配，自無再以獲得清償之款項優先提撥挹注營運資金 必要，和解契約書未再有此約定，應係有意排除，是被告 辯稱和解契約書僅係補充系爭協議書，補足快安西藥房營 運資金2,000萬元之停止條件未成就前，原告不得請求分 配，即難採信，則原告等依和解契約書第7條約定，請求 分配已獲清償之380萬元及15萬元之4分之1，為有理由。 　　㈢又原告等請求被告給付債務人Ａ０７尚未清償之3,120萬元及 已獲債務人Ａ０９、Ａ０１１清償之682萬元、48萬元部分，按4 分1比例返還原告等各780萬元、170萬5,000元、12萬元， 但為被告所否認，並辯稱此部分均未獲債務人清償。經查 ，依上開系爭協議書第五條或和解契約書第7條約定，被 告對他人之債權均以獲得清償時，始得由兩造及訴外人Ａ０ ５各分配4分之1。惟原告就其主張被告對第三人Ａ０７、Ａ０９ 、Ａ０１１之債權已獲清償之事實，僅空泛陳稱「依原告2人 所信，被告已向債務人Ａ０９、Ａ０１１請求清償」，並未提出 證據以資證明被告已獲清償，難認已合於前揭約定，得請 求被告返還分配已獲清償款項4分之1，原告等此部分請求 尚無理由，自應予駁回。 　　㈣原告等另主張被告於85年3月1日偽造署押之遺產分割協議 書時，已將被繼承人所有中國信託商業銀行及永華化工股 份有限公司股票出脫變現，獲取如遺產分割協議書所載價 值45萬9,108元、317萬9,132元，並領取中國信託商業銀 行股份有限公司歷年發放之現金股利119萬9,368元，因認 依和解契約書及民法第179條、第271條規定按4分之1比例 返還原告2人等情，固據提出偽造署押之遺產分割協議書 （見本院士林簡易庭111年度士司調字第221號卷第51至52 頁），並經本院調取臺灣高等法院96年度重上更四字第87 號刑事判決核閱無誤，但被告否認有出脫被繼承人名下股 票或領取股利。經查，原告等主張被告已將被繼承人之永 華化工股份有限公司股票出脫變現獲利317萬9,132元，已 為被告所否認，並辯稱其持股減少，係因公司經營不善而 減資，最終更停業後遭廢止公司登記，並無出售被繼承人 持股獲利情事，已提出公司變更登記事項卡、讓股受股同 意書、股東臨時會議事錄、董事會議事錄、減資後股東持 股明細、臺北市政府函等件為證（見本院卷第220至232頁 ），即原告等亦表示不再爭執永華化工股份有限公司股票 部分（見113年2月29日言詞辯論筆錄），可見原告此部分 主張已有誤會。至於原告主張被告變賣中國信託商業銀行 股票獲取利益價值45萬9,108元及領取歷年現金股利119萬 9,368元，同為被告所否認。且本院函詢有關被繼承人持 有中國信託商業銀行股票股數變動及股利發放、領取狀況 ，已據該公司回覆歷年股利明細（見本院卷第184至198頁 ），原告雖據此主張已遭被告變賣或領取，但中國信託商 業銀行股份有限公司（含91年5月轉換之中國信託金融控 股股份有限公司）均為股票上市公司，其交易須於證券交 易所之公開市場為之，且有關現金股利之發放，均為匯款 至指定帳戶、郵寄指名股東本人、劃線之支票或通知領取 ，而依被告所提該公司寄送予股東Ａ０４之110年現金股利領 取單所示（見本院卷第152頁），該公司近年顯係採用通 知領取方式，但不論採用上開何種方式，他人縱然代領支 票，仍須存入被繼承人帳戶提示領取，已難認被告有變賣 股票或自行領取現金股利可能，即原告等亦未陳明被告究 以何方式變賣股票或領取現金股利，更未舉證以實其說， 則其空言指稱被告變賣股票獲取45萬9,108元，及領取歷 年現金股利119萬9,368元，自不足採，其請求被告各返還 4分之1款項，同無理由。　　　 　　㈤又原告Ａ０１主張就本院107年度重家繼訴字第29號民事確定 判決之強制執行程序，委託律師辦理而支付酬金10萬元， 因認依和解契約書第2條規定，得請求被告返還其墊付之1 0萬元等情，固據提出本院107年度重家繼訴字第29號民事 判決及律師委任契約各1件為證（見本院卷第53至75頁） ，但為被告所否認，並辯稱：和解契約書第2條並未約定 強制執行程序所生律師酬金應由被告負擔。經查，本院10 7年度重家繼訴字第29號民事判決，係依原告等與訴外人Ａ ０５請求判准被告應將台北市○○○路000號房屋及土地所辦理 之繼承移轉登記塗銷後，再分割為分別共有，而該不動產 確為兩造於和解契約書第2條第1點所約定不動產遺產如需 經法院民事訴訟判決時，因該民事訴訟、地政登記手續， 所需繳納之規費、稅捐、費用及相關律師酬金、地政登記 酬金，須由被告負擔，但上開塗銷繼承登記及分割登記之 判決，本得檢附確定判決逕向地政機關申請辦理，毋需聲 請院民事執行處進行強制執行，且依原告Ａ０１所提民事強 制執行聲請狀所示內容（見本院卷第104至106頁），並非 就前揭不動產遺產進行強制執行，原告Ａ０１所提律師委任 契約載明：「辦理強制執行程序（移轉登記）」，與實際 辦理事務不符，難認合於和解契約書第2條約定，是其請 求被告返還所支付之律師酬金10萬元，尚無理由，應予駁 回。 　　㈥原告Ａ０１另主張依本院107年度重家繼訴字第29號民事判決 辦理土地、建物分割登記時，因門牌號碼臺北市○○○路000 號建物未辦理保存登記致無法分割登記，雖請求被告偕同 辦理均遭其消極以對，不得不對其提起確認事實上處分權 存在訴訟，因而支出鑑價費6,630元及裁判費7萬4,161元 ，爰依和解契約書第2條約定請求被告返還墊付之8萬791 元，固據提出不動產估價報告、繳費收據及本院109年度 補字第1468號民事裁定等件為證（見本院士林簡易庭111 年度士司調字第221號卷第77至80頁），但同為被告所否 認，且兩造陳明上開案件仍由本院110年度重訴字第415號 審理中，原告Ａ０１所支出之不動產估價費及訴訟費用，係 依訴訟規定預先繳納，最終應由原告或被告負擔，於該案 判決時將同時諭知，則原告Ａ０１於該案判決確定前，主張 係代請求墊付而請求被告如數返還，同無理由，應併予駁 回。 五、綜上，原告等依和解契約書第7條約定，請求就被告對第三 人Ａ０７、Ａ０８已獲清償債務之380萬元及15萬元，合計395萬元 部分，各依4分之1比例給付98萬7,500元（計算式：3,950,0 00×1/4＝987,500），及自起訴狀繕本送達被告翌日即111年7 月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，為有 理由，應予准許。至於原告另依和解契約書及民法第179條 規定請求第三人Ａ０７尚未償還之3,120萬元債權及已獲第三人 Ａ０９、Ａ０１１清償之682萬元、48萬元部分，處分股票獲取之利 益317萬9,132元、45萬9,108元，領取股利119萬9,368元等 部分，各按4分1比例返還原告，及返還原告Ａ０１墊付之律師 酬金10萬元、鑑價及裁判費8萬791元，及其遲延利息，均無 理由，應予駁回。 六、又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行。就 原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保 金額，予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因失其 依附，應併予駁回之。　　 七、依家事事件法第51條準用民事訴訟法第79條、第85條第1項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　 　113 　 年　 12　　月　 11 　日 　　　　　　　　　家事第二庭法　官　詹朝傑 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審判決費。　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　謝征旻

2024-12-11

SLDV-111-重家繼訴-66-20241211-1

易
臺灣屏東地方法院

竊盜

臺灣屏東地方法院刑事判決 　　　　　　　113年度易字第972號 公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官 被 告 盧昇元 上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第9825 號、第10641 號、第12051 號），茲因被告就被訴事實為有罪之 陳述，經告知簡式審判程序意旨並聽取公訴人及被告之意見後， 本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下： 　　主　文 盧昇元犯如附表編號1 至編號5 「主文欄」所示之罪，共伍罪， 均累犯，各處如附表編號1 至編號5 「主文欄」所示之刑及沒收 。 　　事　實 一、盧昇元因染上毒癮，缺錢花用，故於下列時、地，與葉裕偉 共二人，或自己單獨一人，分別為下列行為： 　㈠盧昇元與葉裕偉（已由檢察官另行通緝）二人意圖為自己不 　　法之所有，基於加重竊盜或普通竊盜之犯意聯絡，分別於附 　　表編號1 至編號3 所示時、地，以同附表、編號「犯罪手法 　　及竊得財物欄」所示方法，竊取同附表、編號「被害人欄」 　　及「犯罪手法及竊得財物欄」所示陳菊指、杜慈勇（杜慈勇 為車輛使用人，登記車主為席家文）、王偉哲等人之財物。 　　其中附表編號3 部分，盧昇元與葉裕偉二人於搜尋財物中， 因被屋主王偉哲發現，遂空手逃逸而未遂。 　㈡盧昇元意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意，分別 　　於附表編號4 、編號5 所示時、地，單獨一人，以同附表、 編號「犯罪手法及竊得財物欄」所示方法，竊取同附表、編 號「被害人欄」及「犯罪手法及竊得財物欄」所示黃快、黃 筱捷（登記車主為黃筱捷、車輛使用人為黃保璋、報案人為 洪雅珊）等人之財物。附表編號4 部分，盧昇元於行竊得手 後未久，為警方在附近之屏東縣○○鄉○○路00號前查獲，並扣 得其竊取之財物。附表編號5 部分，盧昇元砸破車窗後進入 車內搜尋財物未果後離去。 二、案經陳菊指、杜慈勇、王偉哲、黃快、洪雅珊訴由屏東縣政 府警察局枋寮分局（以下簡稱枋寮分局）報告臺灣屏東地方 檢察署（以下簡稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、認定事實所憑之證據及認定之理由： 　　前揭事實，業據被告盧昇元於警詢、偵查及本院審理中自白 　　不諱，核與證人即被害人陳菊指、杜慈勇、王偉哲、黃快等 4 人於警詢中指述之財物被竊情節，及證人洪雅珊、葉玉菁 （附表編號1 所示車號000-0000號機車所有人，不能證明其 知情）、許銘合（附表編號2 所示車號000-0000機車所有人 　　，不能證明其知情）等3 人於警詢或偵查中證述發現汽車遭 人擊破玻璃，及機車借予被告葉裕偉或盧昇元使用等情節相 符，且就附表編號1 部分，尚有枋寮分局偵查隊113 年8 月1 2日偵查報告（屏東地檢署113 年他字第2194號卷第5 至15 頁）、內政部警政署刑事警察局113 年6 月27日刑生字第113 6077150號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表各1 份（屏東 地檢署113 年偵字第10641 卷﹝下稱偵10641 號卷﹞第148 至 150 頁）、現場蒐證照片15張（偵10641 卷第151 至165 　　頁）、監視器錄影畫面翻拍照片31張（偵10641 卷第165 至 　　195 頁）等在卷可佐；就附表編號2 部分，有許銘合指認盧 昇元之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份（偵10641 卷第211 至21 5 頁）、監視器錄影畫面翻拍照片5 張（偵10641 卷第217 　　至第225 頁）、內政部警政署刑事警察局113 年9 月27日刑 生字第1136119687號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表（本 院卷第101 至107 頁）等在卷可佐；就附表編號3 部分，則 　　有盧昇元指認葉裕偉之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵10641 卷第235 至239 頁）、王偉哲指認盧昇元之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份（偵10641 卷第247 至251 頁）、監視器錄影畫面翻拍照片15張（偵10641 卷第253 至257 頁、第279 至291 　　頁）、蒐證暨扣案物照片24張（偵10641 卷第259 至265 頁 　　、第291 至309 頁）、枋寮分局113 年7 月14日14時扣押筆 　　錄、扣押物品目錄表（偵10641 卷第269 至275 頁）、車號328-JPS 重型機車車輛詳細資料報表1 份（偵10641 卷第277 頁）、屏東縣○○鄉○○○00號倉庫位置圖（偵10641 卷第279 頁）；就附表編號4 部分，有枋寮分局佳冬分駐所113 年8 月13日偵查報告（偵10641 卷第11至13頁）、盧昇元自願受搜索同意書（偵10641 卷第47頁）、枋寮分局113 年 　　8 月12日21時10分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵1064 　　1 卷第49至54頁）、贓物認領保管單（偵10641 卷第61頁） 　　、相對位置及路線圖（偵10641 卷第63頁）、屏東縣佳冬鄉 　　佳和路66號位置圖（偵10641 卷第65頁）、現場蒐證照片45 　　張（偵10641 卷第65至109 頁）、錄影畫面翻拍照片5 張（ 　　偵10641 卷第111 至115 頁）、扣案物照片15張（偵10641 　　卷第117 至131 頁）、內政部警政署刑事警察局113 年8 月 　　30日刑紋字第1136105707號鑑定書、鑑定人結文、刑事案件 　　證物採驗紀錄表各1 份（枋寮分局枋警偵字第1138003477卷 　　第56反面至59頁）附卷供憑；就附表編號5 部分，有監視器 　　錄影畫面翻拍照片20張（屏東縣政府警察局東港分局﹝以下 　　簡稱東港分局﹞東警分偵字第1138002951卷第10至21頁）、 　　蒐證照片1 張（同前揭卷第21頁）、東港分局興龍派出所11 　　3 年6 月29日偵查報告1 份（同前揭卷第22至23頁）、洪雅 　　珊之東港分局興龍派出所受理各類案件紀錄表、受（處）理 　　案件證明單（同前揭卷第24、25頁）、屏東地檢署113 年保 　　字第1493號扣押物品清單（本院卷第77頁）等在卷供憑，本 　　件事證明確，被告犯行堪以認定。 二、起訴書所載事實之更正：　　 　㈠起訴書就起訴事實之附表編號1 記載案發日期是113 年5 月 　　14日，但依證人即告訴人陳菊指之前開陳述，應為113 年5 　　月24日，檢察官因此變更為113 年5 月24日，並經被告確認 　　（本院卷第121 頁），起訴書之記載要屬筆誤，應予更正。 　㈡起訴書就起訴事實之附表編號2 記載案發日期是113 年7 月7 日4 時2 分許，但依案發地點監視器錄影畫面顯示之日期 時間，應為113 年7 月6 日21時20分（見偵10641 卷第219 　　頁），檢察官因此變更為113 年7 月6 日21時20分，復經被 告確認（本院卷第121 頁），起訴書之記載要屬筆誤，應予 　　更正。 　㈢起訴書就起訴事實之附表編號5 記載案發時間是113 年4 月 　　22日20時45分，但依案發地點監視器錄影畫面顯示之時間， 　　應為113 年4 月22日20時49分許（見東港分局東警分偵字第 　　0000000000卷第12頁），檢察官因此變更為113 年4 月22日 　　20時49分，復經被告確認（本院卷第121 頁），起訴書記載 要屬筆誤，應予更正。 　㈣起訴書附表編號4 部分記載，被告盧昇元竊得之財物為「古 　　幣一批及新臺幣3 萬元」，但依卷附扣押物品目錄表之記載 　　（見偵10641 卷第53頁），所謂古幣一批應是「大陸地區中 　　國銀行外幣兌換券壹角4 張、五角3 張、壹元3 張、拾元1 　　張、舊港幣壹佰元1 張、舊人民幣貳角1 張、壹元4 張、五 　　角2 張、伍拾元1 張、拾元1 張、舊版新臺幣拾元3 張、伍 　　拾元11張」，且當事人對此均無爭執，起訴書此部分記載過 於簡略，應予補充更正。 　㈤起訴書附表編號1 記載，被告竊得之物品為香煙、打火機、 　　監視器主機，但經被告於本院準備程序中坦認，其竊取的香 　　煙是150 包，打火機2 盒（100 個）、監視器主機1 個，合 　　計價值約2 萬元（見本院卷第139 頁），起訴書此部分記載 亦過於簡略，應予補充更正。　 　㈥公訴意旨雖就起訴書附表編號1 部分之事實，認被告盧昇元 係「破壞鐵皮後入室行竊」，然為被告否認，辯稱該鐵皮圍 牆本來就有破口，伊從洞口鑽進去，沒有攜帶工具等語（見 本院卷第139 頁）。經查卷內並無證據可以證明被告有以何 種方式及工具破壞案發地點之鐵皮圍牆，亦無證據證明圍牆 於案發前並無任何缺口，而係遭被告破壞出一個洞口後鑽入 　　；或係原先即有缺口，被告徒手或持工具擴大後鑽入，依事 　　證有疑，利歸被告之證據法則，僅能認定被告係踰越圍牆而 進入。 二、論罪： 　㈠附表編號5 所示被告用以破壞車號000-0000號汽車車窗之物 　　品為磚頭1 個，此據證人即報案人洪雅珊於警詢時證述明確 　　（見東港分局東警分偵字第1138002951卷第2 頁），並為被 告所不爭執。因磚頭係人造之物，質地堅硬，被告既可用以 砸破車窗，依社會通念，若持以攻擊人體，亦將造成傷害， 是應認為該磚頭在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成 威脅而為具危險性之兇器。至於車窗玻璃可隔絕車輛內外， 　　具防閑作用，故應認為屬於安全設備。是核被告盧昇元就附 表編號1 所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款之踰越牆垣 竊盜罪；附表編號2 所為係犯同法第320 條第1 項之普通竊 盜罪；附表編號3 所為，係犯同法第321 條第2 項、第1 項 第2 款之踰越牆垣竊盜未遂罪；附表編號4 所為，係犯同法 第321 條第1 項第1 、2 款之踰越牆垣侵入住宅竊盜罪；附 表編號5 所為，係犯同法第321 條第2 項、第1 項第2 、3 　　款之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜未遂罪。公訴意旨就附表編 號1 部分，認為被告係犯刑法第321 條第1 項第2 款之毀越 門窗竊盜罪；就附表編號3 部分，認為被告係犯同法第321 　　條第2 項、第1 項第2 款之毀越門窗竊盜未遂罪；就附表編 號4 部分，認為被告係犯同法第321 條第1 項第1、2 款之 侵入住宅、毀越門窗竊盜罪；就附表編號5 部分，認為被告 係犯同法第321 條第2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未 遂罪，與各該法條對應之被告犯行未盡相符，有如前述，故 應更正如上。因刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係 指罪名之變更而言，若僅更正為同一條項款中之犯罪行為態 樣，則無庸引用刑事訴訟法第300 條之規定，附此敘明。 　㈡被告就附表編號1 至3 部分所示犯罪，與葉裕偉具有犯意聯 絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告就附表編號1 至編 號5 所示各次犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 三、刑之加重、減輕： 　㈠累犯之加重： 　　按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故 　　意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 　　，刑法第47條第1 項定有明文。被告對於起訴書所載構成累 犯之前科紀錄及所引用之刑案資料查註紀錄表均無爭執（見 本院卷第141 頁）。又被告前因竊盜案件，經本院以110 年 易字第591 號判決判處有期徒刑5 月（1 罪）、10月（7 罪 ），並定應執行有期徒刑3 年確定，嗣入監執行至113 年1 月9 日縮短刑期假釋併付保護管束，於同年5 月8日保護管 束期滿，未經撤銷假釋而執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第42至43頁）。因被告於徒 刑執行完畢後5 年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑之5 罪，均應論以累犯。另審酌被告所犯前案與本案均係竊盜案 件，罪質相同，且前案之刑執行完畢未久，即再犯本件之數 竊盜罪，足徵被告未能因前案受刑事追訴處罰後產生警惕， 其刑罰反應力明顯薄弱、主觀惡性非低，此外，被告所犯本 件之5 罪均無司法院釋字第775 號解釋所稱加重最低本刑不 符罪刑相當原則、比例原則之情形，爰依刑法第47條第1 項 規定，均加重其刑。 　㈡未遂犯之減輕： 　　按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑 　　減輕之。刑法第25條第2 項定有明文。查被告就附表編號3 　　、5 所示竊盜犯行，雖均已著手，但未竊得任何財物，屬未 　　遂犯，因其造成之損害較輕，爰依刑法第25條第2 項規定， 　　減輕其刑。 　㈢被告就附表編號3 、5 所示犯行，同時有1 種加重（累犯） 　　、1 種減輕（未遂）事由，依刑法第71條第1 項規定，先加 　　重後減輕之。　 四、科刑： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告盧昇元不思以正途獲取 財物，竟因染上毒癮，缺錢花用而為本案犯行，且其以踰越 牆垣、侵入住宅、攜帶兇器砸破車窗等多種方式行竊，不僅 漠視他人之財產權，亦嚴重危及社會治安，所為應予非難， 　　復審酌被告前有多次竊盜及施用毒品等犯罪前科（上述累犯 　　部分不重複評價），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐， 　　素行非佳，兼衡被告事後坦承犯行，態度尚可，各次犯行所 竊取財物之數量、價值，未賠償被害人所受損失，以填補其 行為所造成之損害，暨被告自陳之學歷、家庭、職業、收入 等（見本院卷第245 頁）一切情狀，分別量處如附表各編號 主文欄所示之刑，並就附表編號2 所示之刑，諭知易科罰金 之折算標準。末查，被告所為係併罰之數罪，各罪確定日期 有可能不一致，為使被告就執行刑之訂定得有效行使防禦權 ，爰不於本件合併定其應執行之刑（最高法院110 年台抗大 字第489 號裁定意旨參照），併此敘明。 五、被告用以犯附表編號5 所示攜帶兇器毀壞安全設備竊盜未遂 罪之磚頭1 塊，不能證明為被告所有，爰不諭知沒收。至被 告竊得之物，除附表編號2 及編號4 部分已經尋獲並發還告 訴人黃快、杜慈勇（有贓物認領保管單2 紙在卷可佐，見偵 10641 卷第61頁、本院卷第227 頁），依刑法第38條之1 第 5 項規定不予沒收外，附表編號3 、5 部分，因尚未竊得財 　　物，故無可沒收之犯罪所得，而附表編號1 所示被告竊得之 財物則未扣案。因該等未扣案財物均為被告犯罪所得之物， 故依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，諭知追 徵其價額。至於該等被告竊得之物，其雖陳稱已經變賣，但 又稱其「賣比較便宜」（見本院卷第139 頁），故本院認為 仍應沒收價值較高之原物，而非變得之物，附此敘明。 中　　華　　民　　國　　113　　年　　12　　月　　11 　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　　 法　官　王以齊 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃嘉慶 附錄本判決論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第321條 犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑 ： 一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 　　之者。 二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 三、攜帶兇器而犯之者。 四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。 六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。 附表： 編號 犯罪時間、 地點 犯罪手法及竊得財物（金錢數額單位，如未特別標明，均為新臺幣） 被害人 　主　 文 1 113年5月24日4時50分許 葉裕偉騎乘車號000-0000號機車搭載盧昇元前往左列地點，由葉裕偉把風，盧昇元從商店後方鐵皮圍牆之破洞進入室內，竊取香菸150 包 、打火機2 盒（100 個）、監視器主機1 台（合計價值約2 萬元）離去。 陳菊指 盧昇元共同犯踰越牆垣竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案之香菸壹佰伍拾包、打火機貳盒（共壹佰個）及監視器主機壹台，均沒收 ，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。 屏東縣○○鄉○○路0000號 之商店 2 113年7月6日 21時20分許 葉裕偉騎乘車號000-0000號機車搭載盧昇元至左揭地點，由葉裕偉把風，盧昇元則徒手自未上鎖之車門進入車號000-0000號自用小貨車駕駛座，直接轉動插在鑰匙孔上之鑰匙，發動車輛（價值約8 萬元）離去（車輛已尋獲發還杜慈勇）。 車號000-0000號自用小貨車 登記車主 為席家文 ；使用人 及報案人 為杜慈勇 盧昇元共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 屏東縣○○鄉○○村○○路00號前 3 113年7月14日13時許 盧昇元騎乘其所有之車號000-000號機車搭載葉裕偉前往左列地點，與葉裕偉共同自圍牆縫隙鑽入倉庫 ，正搜尋財物時被屋主發現後空手逃逸而未遂。 王偉哲 盧昇元共同犯踰越牆垣竊盜未遂罪 ，累犯，處有期徒刑捌月。 屏東縣○○鄉 ○○路00號露 天倉庫 4 113年8月12日20時50分許 盧昇元徒手翻牆侵入他人住宅內竊取新臺幣3 萬元、舊版新臺幣10元3 張、舊版新臺幣50元11張及大陸地區中國銀行外匯兌換卷1 角4 張、5 角3 張、1 元3 張、10元1 張；舊港幣100 元1 張、舊人民幣2 角1 張、1 元4 張、5 角2 張、50元1 張、10元1張（盧昇元竊得之上開財物均已發還黃快）。 黃 快 盧昇元犯踰越牆垣侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。 屏東縣○○鄉○○路00號 5 113年4月22日 20時49分許 持磚頭砸破車號000-0000號汽車車窗，攀入車內搜尋財物未果後離去。 登記車主為黃筱捷 ；使用人為黃保璋 ；報案人為洪雅珊 盧昇元犯攜帶兇器毀壞安全設備竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月 。 屏東縣○○鄉○○路000巷0號旁 備註 1.附表編號1 部分，起訴書誤載其犯罪日期為「5 月14日」，應更正為「5 月24日」。 2.附表編號2 部分，起訴書誤載其犯罪日期為「7 月7 日4 時2 分許」，應更正為「7 月6 日21時20分許」。 3.附表編號5 部分，起訴書誤載其犯罪時間為「20時45分許」，應更正為「20時49分許」。

2024-12-11

PTDM-113-易-972-20241211-2

消
臺灣臺北地方法院

履行契約

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度消字第3號 原 告 張鈞婷 訴訟代理人 黃建閔律師 被 告 汎利建設股份有限公司 法定代理人 林晏弘 訴訟代理人 郭瓔滿律師 複代理人 楊英杰律師 被 告 鄭麗玲 許升銓 上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國113年11月13日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴 之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意 ，民事訴訟法第262條第1項亦有明定。查本件原告起訴時原 聲明：㈠被告汎利建設股份有限公司（下稱汎利公司）、鄭 麗玲、許升銓應連帶給付原告新臺幣（下同）300萬元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國113年3月20 日追加瑞天開發股份有限公司（下稱瑞天公司）為被告，並 變更聲明：㈠先位部分：⒈被告汎利公司、鄭麗玲、許升銓、 瑞天公司應連帶給付原告179萬1,600元，及被告瑞天公司自 113年3月18日民事更正聲明暨準備狀繕本送達翌日起，其餘 被告自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率 5%計算之利息；⒉被告汎利公司、瑞天公司應共同給付原告8 9萬5,800元，及被告瑞天公司自113年3月18日民事更正聲明 暨準備狀繕本送達翌日起，被告汎利公司自起訴狀繕本送達 翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊願供 擔保，請准宣告假執行；㈡第一備位部分：⒈被告汎利公司、 鄭麗玲、許升銓、瑞天公司應連帶給付原告32萬995元，及 被告瑞天公司自113年3月18日民事更正聲明暨準備狀繕本送 達翌日起，其餘被告自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日 止，按週年利率5%計算之利息；⒉被告汎利公司、瑞天公司 應共同給付原告16萬478元，及被告瑞天公司自113年3月18 日民事更正聲明暨準備狀繕本送達翌日起，被告汎利公司自 起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算 之利息；⒊願供擔保，請准宣告假執行；㈢第二備位部分：被 告汎利公司、瑞天公司應共同給付原告20萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。又 於113年5月27日變更聲明：㈠先位部分：⒈被告汎利公司、鄭 麗玲、許升銓、瑞天公司應連帶給付原告230萬元，及被告 瑞天公司自113年3月18日民事更正聲明暨準備狀繕本送達翌 日起，其餘被告自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止， 按週年利率5%計算之利息；⒉被告汎利公司、瑞天公司應共 同給付原告70萬元，及被告瑞天公司自113年3月18日民事更 正聲明暨準備狀繕本送達翌日起，被告汎利公司自起訴狀繕 本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息； ⒊願供擔保，請准宣告假執行；㈡備位部分：⒈被告汎利公司 、鄭麗玲、許升銓、瑞天公司應連帶給付原告32萬831元， 及被告瑞天公司自113年3月18日民事更正聲明暨準備狀繕本 送達翌日起，其餘被告自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償 日止，按週年利率5%計算之利息；⒉被告汎利公司、瑞天公 司應共同給付原告36萬415元，及被告瑞天公司自113年3月1 8日民事更正聲明暨準備狀繕本送達翌日起，被告汎利公司 自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計 算之利息；⒊願供擔保，請准宣告假執行。再於113年8月27 日撤回被告瑞天公司之訴，並變更聲明：㈠先位部分：⒈被告 汎利公司、鄭麗玲、許升銓應連帶給付原告230萬元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息；⒉被告汎利公司應給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊願供擔 保，請准宣告假執行；㈡備位部分：⒈被告汎利公司、鄭麗玲 、許升銓應連帶給付原告32萬831元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉被告汎利 公司應給付原告26萬415元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒊願供擔保，請准宣 告假執行。復於113年9月30日再變更聲明：㈠先位部分：⒈被 告鄭麗玲、許升銓應連帶給付原告230萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⒉被 告汎利公司應就前項給付連帶負給付責任；⒊被告汎利公司 應給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；⒋第一項、第二項所命給付， 任一被告為一部或全部給付，其餘被告於給付之範圍內免給 付之義務；⒌就第一項至第三項之聲明，願供擔保，請准宣 告假執行；㈡備位部分：⒈被告鄭麗玲、許升銓應連帶給付原 告32萬831元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息；⒉被告汎利公司應就前項給付連帶 負給付責任；⒊被告汎利公司應給付原告26萬415元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 ；⒋第一項、第二項所命給付，任一被告為一部或全部給付 ，其餘被告於給付之範圍內免給付之義務；⒌就第一項至第 三項之聲明，願供擔保，請准宣告假執行。此有民事更正聲 明暨準備狀、民事減縮聲明暨準備狀、民事更正聲明狀附卷 可稽（見卷第97-101、151-152、411-413、445-446頁）， 核原告變更聲明部分屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，與 前揭規定相符，應予准許。 二、被告鄭麗玲、許升銓經合法通知，未於最後言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、原告主張： 　㈠原告為購買被告汎利公司銷售之信義CASA建案（下稱系爭建 案）預售屋，於110年8月31日偕同友人至銷售中心與被告鄭 麗玲議價，並由被告鄭麗玲、許升銓經手與原告簽立房地買 賣預約單（下稱系爭預約單），約定訂購戶別為D棟2樓、面 積17.87坪、總價款1,253萬元之預售屋（下稱系爭預售屋） ，原告友人並當場為原告以信用卡支付訂金10萬元。詎被告 汎利公司因不滿議價後價格偏低，自110年9月初起多次以「 面積有誤」為藉口拒絕與原告書立房地買賣契約書，並稱倘 原告同意以相同總價購買面積14.87坪之物件，兩造即得簽 立房地買賣契約書；惟系爭預約單附帶約定第3條已載明「 本買賣標的詳細內容概以雙方所定之『房地買賣契約書』為準 ；本單所載坪數如有變動，依簽約時坪數為準，並以本單之 每坪單價乘以『房地買賣契約書』所載坪數為其標的物之總價 」，可知面積雖有變動，仍應以系爭預約單上所載每坪單價 計算，故原告陸續於110年9月30日、110年10月2日、23日以 存證信函催告被告汎利公司履約，並向臺北市政府法務局申 訴消費爭議，惟被告汎利公司仍未置理。 　㈡先位請求： 　⒈系爭預售屋如按系爭預約單所載面積計算，每坪單價為70萬1 ,175元，惟自112年7月起至113年3月止，系爭預售屋所屬建 案實價登錄每坪82萬元起至90萬8,000元止，平均每坪單價 為86萬4,125元，故每坪價差為16萬2,950元，依系爭預售屋 面積14.93坪計算，總價差額約為243萬元，原告暫一部請求 230萬元，並依民法第184條第1項、第185條第1項前段、第1 88條第1項、第226條第1項、第245條之1第1項規定，為下列 請求： 　⑴因被告汎利公司違約將系爭預售屋以1,213萬元出售訴外人， 侵害原告契約自由權、債權、居住權等，被告汎利公司自應 依民法第184條第1項前段規定賠償原告。 　⑵被告鄭麗玲、許升銓有誤載面積之情，亦有過失侵害原告權 利，依民法第184條第1項前段、第185條規定應負連帶賠償 責任，且渠等受僱於被告汎利公司，依民法第188條第1項本 文規定，被告汎利公司亦應負連帶賠償責任。 　⑶被告汎利公司係以故意背於善良風俗之方法，致原告受有履 行利益之損害，依民法第184條第1項後段規定，亦應賠償原 告。 　⑷系爭預約單已載明購買標的、坪數、總價款，亦已約定若實 際坪數與契約所載坪數有誤差，以實際坪數認定，並以每坪 單價70萬1,175元計算總價款，而系爭預售屋之移轉登記期 限，依内政部000年0月0日生效之預售屋買賣契約書範本第1 4條房地所有權移轉登記期限第1項、第2項規定，亦屬可得 確定，原告更已繳交訂金，則系爭預約單性質即係買賣契約 ，而非預約，故被告故意違約，將系爭預售屋轉售，致給付 不能，自應可歸責於被告，被告即應依民法第226條第1項規 定賠償原告。 　⑸縱系爭預約單性質係預約，被告汎利公司故意違約轉售系爭 預售屋，顯係以違反誠實及信用之方法使原告受損害，依民 法第245條之1第1項規定，亦應賠償原告損害。 　⒉被告欲以相同總價減少原告購買坪數之不正方式，用以拉高 每坪單價，依消費者保護法第51條規定，被告汎利公司自應 賠償原告因此所受損害0.5倍之懲罰性賠償違約金121萬6,98 2元，原告僅一部請求50萬元。又被告應退還原告兩倍訂金 即20萬元，扣除被告汎利公司已於110年9月30日退刷10萬元 至原告友人信用卡帳戶，被告汎利公司尚應給付原告10萬元 。以上合計應給付原告60萬元。 　㈢備位請求： 　⒈倘依系爭預售屋實際面積14.87坪計算，每坪單價為84萬2,63 6元，與實價登錄計算之每坪單價價差為2萬1,489元，則原 告因此所受損害為32萬831元，被告應負連帶賠償責任，原 告並依民法第184條第1項、第185條第1項前段、第188條第1 項本文、第226條第1項、第245條之1第1項規定，請求擇一 判決。 　⒉原告得依消費者保護法第51條規定，請求被告汎利公司賠償0 .5倍之懲罰性賠償違約金16萬415元，加計被告汎利公司應 退還之訂金10萬元，被告汎利公司應再給付原告26萬415元 。 　㈣並聲明： 　⒈先位部分： 　⑴被告鄭麗玲、許升銓應連帶給付原告230萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 　⑵被告汎利公司應就前項給付連帶負給付責任。 　⑶被告汎利公司應給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 　⑷第一項、第二項所命給付，任一被告為一部或全部給付，其 餘被告於給付之範圍內免給付之義務。 　⑸就第一項至第三項之聲明，願供擔保，請准宣告假執行。 　⒉備位部分： 　⑴被告鄭麗玲、許升銓應連帶給付原告32萬831元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 　⑵被告汎利公司應就前項給付連帶負給付責任。 　⑶被告汎利公司應給付原告26萬415元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 　⑷第一項、第二項所命給付，任一被告為一部或全部給付，其 餘被告於給付之範圍內免給付之義務。 　⑸就第一項至第三項之聲明，願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告汎利公司、鄭麗玲則以： 　㈠原告與被告鄭麗玲接洽過程中，被告鄭麗玲依原告之預算， 向原告推銷預售物件D戶2樓、4樓、B戶5樓等，嗣原告於110 年8月26日以通訊軟體向被告鄭麗玲詢問「請問5b,2d,4d，1 4坪的建坪可提供建物的坪數合約嗎」，被告鄭麗玲隨後將 該等預售屋物件之建物坪數表格如實提供予原告參酌，故被 告汎利公司經銷預售屋之過程中，皆有清楚向原告說明系爭 預約單上所載訂購戶別之坪數為14.87坪，原告自已明確知 悉系爭預約單所載訂購戶別之坪數應為14.87坪，而系爭預 約單所載面積17.87坪，僅係誤載，被告發見上開筆誤後， 旋即於110年9月7日通知原告更正，詎原告拒絕修改，更挾 此筆誤要求被告汎利公司賠償違約金，然系爭預售屋自始皆 無17坪之規劃，系爭預約單上所載面積係誤植。嗣被告汎利 公司於110年9月21日以台北正義郵局第242號存證信函（下 稱系爭242號存證信函）通知原告於110年9月29日前往銷售 中心辦理簽立房屋買賣契約事宜，原告未到場，至110年10 月9日則表示拒絕簽約，此係原告衡量財力後而拒絕購買， 與上開筆誤無涉，且系爭預約單附帶約定第1條已載「請買 方依照約定日期辦理訂金補足或簽約手續，如逾期尚未辦理 ，且經賣方正式催告者，視同買方放棄承購權，所繳交訂金 歸賣方所有，買方不得異議。」，則買賣契約未成立，自非 可歸責於被告之事由，被告更無不法侵權之行為。縱不認系 爭預售屋面積係誤載，而係意思表示錯誤，被告汎利公司亦 已以系爭242號存證信函撤銷該錯誤之意思表示。倘認被告 汎利公司違約，依系爭預約單附帶約定第2條所載「若賣方 違約不賣，願將所收訂金加倍賠償買方，本買賣預約單同時 解除。」，然本件被告汎利公司並未收受原告給付之訂金， 自毋須加倍返還原告。 　㈡原告與被告汎利公司間僅成立買賣契約之預約，並無成立買 賣契約本約，故原告至多僅得向被告汎利公司要求訂立本約 ，而不得逕依系爭預約單預定之本約內容請求履行，故原告 於本件請求本約履行利益之損害賠償，要非合法。又依系爭 預約單約定，原告與被告汎利公司間需再行簽立買賣本約， 本約之具體內容仍應再行協議，然本約既未成立，足見兩造 迄未就買賣價金、坪數等必要之點意思一致，被告汎利公司 即無出售系爭預售屋予原告之義務，原告亦無履行利益之問 題，自難謂原告有何本約履行利益之損害。 　㈢並均聲明： 　⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 　⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、被告許升銓未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明 或陳述。　 四、得心證之理由： 　㈠先位之訴部分： 　⒈原告依民法第184條第1項前段、第185條、第188條規定請求 被告連帶賠償230萬元部分： 　⑴原告主張被告鄭麗玲、許升銓於系爭預約單上將系爭預售屋 之坪數記載為17.87坪，事後卻以誤載為由拒絕履約，侵害 原告契約自由權、債權、居住權，依民法第184條第1項前段 、第185條規定，應連帶賠償原告230萬元，而被告汎利公司 為被告鄭麗玲、許升銓之僱用人，依民法第188條規定，與 被告鄭麗玲、許升銓連帶負損害賠償責任等語。並提出系爭 預約單、臺北北門郵局存證號碼2677號、臺北吳興郵局存證 號碼531號、569號、存證信函為證（見卷第25-49頁）。 　⑵惟按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民 法第184條第1項定有明文。侵權行為保護之客體，主要為被 害人之固有利益（又稱持有利益或完整利益），民法第184 條第1項前段所保護之法益，原則上限於權利（固有利益） ，而不及於權利以外之利益，特別是學說上所稱之純粹經濟 上損失或純粹財產上損害，以維護民事責任體系上應有之分 際，並達成立法上合理分配及限制損害賠償責任，適當填補 被害人所受損害之目的，故該條項前段所定過失侵權行為之 成立，須有加害行為及權利受侵害為成立要件。所謂純粹經 濟上損失或純粹財產上損害，係指其經濟上之損失為「純粹 」的，而未與其他有體損害如人身損害或財產損害相結合者 而言；除係契約責任（包括不完全給付）及同法第184條第1 項後段及第2 項所保護之客體外，並不涵攝在民法第184條 第1項前段侵權責任（以權利保護為中心）所保護之範圍（ 最高法院101年度台上字第496號、107年度台上字第638號判 決意旨參照）。又民法第184條第1項前後兩段為相異之侵權 行為類型。關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益 。關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故 意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請 求權基礎相異，訴訟標的自屬不同（最高法院86年度台上字 第3760號判決意旨參照）。 　⑶原告主張被告鄭麗玲、許升銓有不法侵權行為，致其受有契 約自由權、債權、居住權之損害，且因系爭預約單之每坪單 價為70萬1,175元，而112年7月至113年3月止，系爭建案之 每坪單價平均為86萬4,125元，其間每坪差價16萬2,950元， 而被告未依系爭預約單之約定內容履行契約，該故意違約之 不法行為，致原告受有損害為243萬3,963元，原告請求其中 之230萬元損害等語。然原告稱其所受之損害，並非一權利 （固有利益）之損害，而係債權無法獲償之純粹經濟上損失 ，而此種純粹經濟上損失，並非民法第184條第1項前段規定 所欲保護之客體，故原告主張被告應依民法第184條第1項前 段、第185條、第188條規定連帶對其負賠償之責云云，自無 理由。 　⒉原告依民法第184條第1項後段請求被告汎利公司賠償230萬元 部分： 　 按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者負賠償責任 ，民法第184條第1項後段定有明文。次按侵權行為之成立， 須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備 歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成 立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之 成立要件應負舉證責任（最高法院109年度台上字第912號判 決意旨參照）。原告主張被告拒絕履行系爭預約單，以不正 方式拉高每坪單價，致原告受有履行利益之損害，應賠償原 告230萬元等語，為被告汎利公司否認，原告自應就被告汎 利公司構成侵權行為負舉證之責。查，被告汎利公司抗辯系 爭預約單上訂購戶別欄「D棟2樓（面積約17.87坪）」其中 面積17.87坪為誤載，應為14.87坪之筆誤，原告自始即知悉 D棟2樓之面積為14.87坪，且D棟2樓並無17.87坪之建物等語 ，並提出被告鄭麗玲與原告通訊軟體LINE對話紀錄、系爭24 2號存證信函、D戶配置參考圖、實價登錄資料等為證（見卷 第85-91頁、第137-141頁、第353頁、第379頁）。依前開通 訊軟體LINE對話紀錄內容觀之，原告詢問：「建坪數約是多 少」，被告鄭麗玲回稱「你要看哪戶呢」，原告則稱「2d,4 d」、「5b」，被告鄭麗玲稱「晚一點給你表格」後，旋即 傳送系爭建案2D、4D、5B之坪數、房價表格予原告（見卷第 87-91頁），而依被告鄭麗玲提供之表格記載系爭建案2D、4 D之計價坪為14.47坪，5B則為14.49坪，確無17坪之建物， 而依系爭預約單之記載，原告訂購戶別為「D棟2樓」，顯見 原告於被告鄭麗玲提供系爭建案之各戶總價、坪數後，衡酌 自身經濟能力及意願後，決意購買D棟2樓，亦確實於110年8 月31日與被告議定後簽立系爭預約單，足認原告於簽立系爭 預約單前即清楚知悉D棟2樓建物面積為14餘坪而非17坪無疑 ，足證兩造係以「D棟2樓」為契約標的達成合意而簽立系爭 預約單，其上以括號將坪數記載為「17.87坪」，無非為員 工之誤載，並不影響系爭預約單就「D棟2樓」之預售屋成立 預約之效力，則被告汎利公司誤載坪數之行為，難認係故意 對原告以不正方式拉抬每坪單價之不法行為，被告汎利公司 否認對原告為侵權行為，應屬可採。原告除提出系爭預約單 外，並無提出其他證據證明被告汎利公司有故意以背於善良 風俗之方法加損害於其之行為，自難認已盡舉證之責。是原 告依民法第184條第1項後段規定，請求被告汎利公司賠償23 0萬元，為無理由，不應准許。 　⒊原告依民法第226條第1項規定請求被告汎利公司賠償230萬元 部分： 　⑴按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約係約 定將來訂立一定契約（本約）之契約，預約權利人僅得請求 對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履 行（最高法院106年度台上字第480號判決意旨參照）。又買 賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來 訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。而當 事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定 之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是 否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另 訂本約等情形決定之。 　⑵原告主張系爭預約單性質為買賣契約而非預約，被告汎利公 司故意違約而具可歸責事由致給付不能，應依民法第226條 第1項規定負賠償之責等語。惟查，系爭預約單之名稱為「 房地買賣預約單」，附帶約定第2條記載「辦理簽約手續時 ，請攜帶...逾期視同放棄該房地論，經賣方正式催告後， 買方已繳訂金全數沒收，所訂房地即由賣方收回自行處理， 買方絕無異議...」、第3條則約定「本買賣標的詳細內容蓋 以雙方所定之『房地買賣契約書』為準；本單所載坪數如有變 動，依簽約時坪數為準，並以本單之每坪單價乘以『房地買 賣契約書』所載坪數為其標的物之總價」（見卷第25頁）， 由上開約定可知，原告與被告汎利公司就系爭預售屋雖有約 定訂購戶別，但對於總價款及坪數部分則以「簽約時坪數為 準」，足認原告與被告汎利公司就買賣契約價金之必要之點 仍未約定，尚待被告汎利公司通知原告簽立不動產買賣契約 書始得確定，足見系爭預約單僅係先擬定買賣標的及每坪單 價，作為將來訂立本約張本之買賣預約，其後仍需由原告與 被告汎利公司正式簽立買賣契約，磋商總價、支付買賣價金 方式等其他重要買賣事項。是原告主張簽立系爭預約單時已 成立買賣契約之本約云云，並非可採。而系爭預約單既為預 約而非本約，則依前開說明，原告僅得請求被告汎利公司履 行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行契約 義務，是原告主張被告因可歸責於己之事由拒絕出售系爭預 售屋，又將系爭預售屋出售他人而為給付不能，依民法第22 6條第1項之規定請求被告汎利公司賠償，顯屬無據，為無理 由。 　⒋原告依民法第245條之1第1項第3款規定，請求被告汎利公司 賠償230萬元部分： 　　原告主張倘認系爭預約單之性質為預約，則被告違反誠實及 信用方法故意違約，將系爭預售屋轉售他人，致原告受有損 害，應負賠償之責等語。按契約未成立時，當事人為準備或 商議訂立契約而顯然有違反誠實及信用方法者，對於非因過 失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，為 民法第245條之1第3款所明定。本件被告汎利公司員工於系 爭預約單上將D棟2樓面積記載為「17.87坪」應係誤載乙節 ，業據本院認定如前，而被告汎利公司查知前開錯誤後，旋 即通知原告更正並依正確之坪數通知原告訂立買賣契約，此 有通訊軟體LINE對話紀錄及系爭242號存證信函在卷可稽（ 見卷第137-141頁、第355頁），而原告未依期限與被告汎利 公司訂立買賣契約，自難認被告汎利公司有何違反誠實及信 用方法之情形，原告依民法第245條之1第1項第3款規定，請 求被告汎利公司賠償230萬元，應屬無據，為無理由。 　⒌原告依消費者保護法第51條規定，請求被告汎利公司賠償50 萬元部分： 　　按消費者保護法第51條規定：「依本法所提之訴訟，因企業 經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額五倍以下之 懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求三倍以下 之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額一倍以 下之懲罰性賠償金。」，其立法意旨無非係在懲罰惡性之企 業經營者，以維護消費者利益，故必須企業經營者於經營企 業本身有故意或過失，致消費者受損害，消費者始得依上開 規定請求懲罰性賠償金。又此條適用前提，係以企業經營者 應依本法規定負損害賠償責任為前提，故僅於企業經營者應 依該法第7條至第9條負商品責任或服務責任，或應依該法第 22條、第23條負廣告主或廣告媒體經營者責任時，始生應另 負懲罰性賠償金責任問題。本件原告主張被告汎利公司以減 少原告購買坪數之不正方法拉高每坪單價，造成原告損害， 應負消費者保護法第51條懲罰性損害賠償責任云云，惟依前 開說明，原告對於被告汎利公司有何違反消費者保護法第7 至9條、第22條、第23條規定之情形均未為任何說明舉證， 則原告逕依消費者保護法第51條規定向被告汎利公司請求懲 罰性賠償金，自難憑採。 　⒍原告依民法第249條第3款及系爭預約單之約定請求被告汎利 公司加倍返還訂金部分： 　　本件原告主張被告汎利公司違約不願出售系爭預售屋予原告 ，而原告已交付10萬元訂金，應加倍返還訂金總計20萬元， 被告汎利公司僅返還10萬元，應再給付原告10萬元等情，為 被告汎利公司否認，並抗辯其並無可歸責事由等語。查： 　⑴按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、契約 因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人 應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。又 系爭預約單附帶約定第2條約定：「...若賣方違約不賣，願 將所收訂金加倍賠償買方，本買賣預約單同時解除。」，由 前開法條及系爭預約單約定內容可知，需可歸責於被告汎利 公司致未履行契約時，原告始得要求被告汎利公司加倍返還 訂金。 　⑵本件原告於簽立系爭預約單時即以刷信用卡之方式繳納10萬 元訂金乙節，有系爭預約單1紙在卷可憑（見卷第25頁）， 被告汎利公司雖抗辯原告繳納之10萬元尚未入帳，故原告實 際上未繳納訂金，而否認收受原告訂金，並提出信用卡入帳 紀錄1紙為證（見卷第135頁、第143頁），然原告既已於簽 立系爭預約單時即繳付10萬元訂金予被告汎利公司，則系爭 預約單即已成立生效，至於被告汎利公司何時向信用卡機構 請款，並不影響原告業已繳付訂金之事實，被告汎利公司以 10萬元訂金尚未入帳否認收受原告之訂金，並不可採。　 　⑶然原告於簽立系爭預約單前即已明確知悉其欲購入之D棟2樓 預售屋之面積為14餘坪並非17餘坪，系爭預約單上將D棟2樓 之坪數記載為「17.87坪」僅為誤載乙節，業據本院認定如 前，被告汎利公司於知悉系爭預約單坪數誤載後，即已通知 原告更正，嗣再以系爭242號存證信函催告原告於期限內簽 立正式買賣契約，然原告拒絕依期限簽約，則依系爭預約單 附帶約定第1條之規定，應視同原告放棄承購權，依此，本 件未能完成系爭預售屋之簽約手續，非屬可歸責於被告之事 由，被告亦無違約不賣之情形，原告依系爭預約單附帶約定 第3條、民法第249條第3款之規定請求被告汎利公司加倍返 還訂金，為無理由，不應准許。 　⒎綜上，原告先位之訴依民法第184條第1項、第185條第1項前 段、第188條第1項本文、第226條第1項、第245條之1第1項 規定，請求如先位訴之聲明部分，洵無理由，不應准許。 　㈡備位之訴部分： 　　原告備位之訴主張倘系爭預約單之17.87坪為誤載，實際坪 數應為14.87坪，則依系爭預約單之每坪單價應為84萬2,636 元，與實價登錄之每坪單價86萬4,125元價差為2萬1,489元 ，則原告之損害為32萬831元【計算式：14.93（系爭建案完 成後系爭預售屋之坪數）×21,489＝320,831】；原告依消費 者保護法第51條請求被告汎利公司給付0.5倍之懲罰性賠償 金則為16萬145元（計算式：320,831×0.5＝160,145）；依此 ，原告同先位之訴，依據民法第184條第1項、第185條第1項 前段、第188條第1項本文、第226條第1項、第245條之1第1 項規定，請求如備位訴之聲明。惟原告依據前開請求權基礎 俱無理由，業據本院分別論述如前，則原告備位之訴部分， 亦難認可採，應予駁回。 五、綜上所述，原告依據民法第184條第1項、第185條第1項前段 、第188條第1項本文、第226條第1項、第245條之1第1項規 定，就⒈先位之訴部分請求：⑴被告鄭麗玲、許升銓連帶給付 原告230萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。⑵被告汎利公司應就前項給付連帶 負給付責任。⑶被告汎利公司應給付原告60萬元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ⑷第一項、第二項所命給付，任一被告為一部或全部給付， 其餘被告於給付之範圍內免給付之義務。⒉備位之訴部分請 求：⑴被告鄭麗玲、許升銓應連帶給付原告32萬831元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。⑵被告汎利公司應就前項給付連帶負給付責任。⑶被告汎 利公司應給付原告26萬415元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑷第一項、第二項 所命給付，任一被告為一部或全部給付，其餘被告於給付之 範圍內免給付之義務，均無理由，不應准許。原告之訴既經 駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 　 　　　　　 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日 　　　　　　　　 民事第八庭　　 法　官　陳威帆 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃文芳

2024-12-06

TPDV-113-消-3-20241206-1

重家繼訴
臺灣屏東地方法院

分割遺產

臺灣屏東地方法院民事判決 112年度重家繼訴字第6號 原 告 陳○妹 陳○蘭 陳○全 陳○瑛 兼 共 同 訴訟代理人 陳○增 被 告 陳○亮 陳○源 上列當事人間請求分割遺產事件，本院於民國113年11月7日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、兩造就被繼承人陳○雲（身分證統一編號：Z000000000號， 民國111年2月11日死亡）所遺如附表一所示之遺產，准予分 割，分割方法為： 　㈠編號1至5之土地，均分歸原告陳○蘭、陳○全、陳○增按各三分 之一之比例取得應有部分之所有權（分別共有）。 　㈡編號6至22、28之土地，均分歸原告陳○蘭、陳○全、陳○增按 各三十分之八、原告陳○妹按十分之一、原告陳○瑛及被告陳 ○亮、陳○源按各三十分之一之比例，取得應有部分之所有權 （分別共有）。 　㈢編號23之土地，分歸被告陳○源按十萬分之九二三四之比例取 得應有部分之所有權（分別共有），餘由原告陳○蘭、陳○全 、陳○增按各三分之一之比例取得應有部分之所有權（分別 共有）。 　㈣編號24至27土地之出售價金新臺幣903,475元（已提存本院， 案號：111年度存字第481號）及新臺幣316,712元（已提存 本院，案號：111年度存字第480號），均分歸原告陳○蘭、 陳○全、陳○增按各三十分之八、原告陳○妹按十分之一、原 告陳○瑛及被告陳○亮、陳○源按各三十分之一之比例取得， 並得各自單獨向本院提存所領取分得之價金。 　㈤編號29建物之事實上處分權，分歸原告陳○妹、陳○蘭、陳○全 、陳○增按各五分之一、原告陳○瑛及被告陳○亮、陳○源按各 十五分之一之比例取得（分別共有）。 　㈥編號30至32、34至37所示之存款，均分歸原告陳○妹、陳○蘭 、陳○全、陳○增按各五分之一、原告陳○瑛及被告陳○亮、陳 ○源按各十五分之一之比例取得（含陳○雲死亡後所衍生之利 息等款項，實際金額以領取日之餘額為準），並得各自單獨 向銀行及農會領取所分得之款項。 　㈦編號33所示之活期存款，分歸原告陳○妹、陳○蘭、陳○全、陳 ○增按各五分之一、原告陳○瑛及被告陳○亮、陳○源按各十五 分之一之比例取得（含陳○雲死亡後所衍生之利息等款項， 實際金額以領取日之餘額為準），並得各自單獨領取所分得 之款項；定期存款部分，先由原告陳○增單獨取得其中之新 臺幣65,570元，餘由原告陳○妹、陳○蘭、陳○全、陳○增按各 五分之一、原告陳○瑛及被告陳○亮、陳○源按各十五分之一 之比例取得，並得各自單獨領取所分得之款項。 　㈧編號38至61所示之投資（股權），均分歸原告陳○妹、陳○蘭 、陳○全、陳○增按各五分之一、原告陳○瑛及被告陳○亮、陳 ○源按各十五分之一之比例取得（含陳○雲死亡後所衍生之配 股等，實際股數以領取日之餘額為準），並得各自單獨向各 該證券公司領取所分得之股權。 二、訴訟費用由兩造按如附表二所示之應繼分比例負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、被告陳○亮經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無 家事事件法第51條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形， 爰依原告之聲請，由渠等一造辯論而為判決。 二、被告陳○亮提出書狀抗辯原告陳○增利用其委託申報遺產稅時 ，在其未看過起訴狀內容，使用詐騙手段，掩蓋全部文件， 施用話術讓其錯誤認知而在空白處簽名，再偽造其簽名，違 反其主觀意願提起本件起訴一節（見卷一第62頁），查原告 於本院調解時已當場表示同意將陳○亮改列為被告，復於審 理時終止陳○亮之委任（見卷一第72、170頁），是陳○亮既 已改列為被告，自無其所謂違反其主觀意願提起起訴一事。 另被告陳○源抗辯原告陳○增有製造假民事起訴狀之情事，欠 缺權利保護要件，應逕以裁定駁回云云，經查，本院曾於民 國111年9月26日通知原告陳○增補正原告親自簽名之起訴狀1 份，據其於111年10月4日補正原告陳○妹之印章與指印印文 、陳○蘭、陳○全及陳○瑛之簽名與蓋章（見卷一第25頁及第3 2頁正、反面），經肉眼比對渠等4人之印鑑證明，前揭起訴 狀上之印章印文均與印鑑證明上之印文相符，足認渠等4人 均有提起本件訴訟之真意，被告陳○源空言否認渠等無起訴 真意，請求本院逕以欠缺權利保護要件為由裁定駁回起訴云 云，自無可取；以上均先予說明。 貳、實體方面： 一、原告主張： 　㈠被繼承人陳○雲（00年0月00日出生，身分證統一編號：Z0000 00000號）於111年2月11日死亡，原告陳○妹為其配偶，原告 陳○蘭、陳○全、陳○增及訴外人陳○財（已於99年5月16日死 亡）均為其子女，原告陳○瑛及被告陳○亮、陳○源則為陳○財 之子女，代位繼承陳○財之應繼分，兩造之應繼分比例如附 表2所示。 　㈡被繼承人（下稱陳○雲）於100年6月2日曾立下自書遺囑，內 容為如附表1所示遺產中，編號1至5及23之土地，均由原告 陳○蘭、陳○全、陳○增按各1/3之比例取得所有權，編號6至2 2及24至28之土地則先由原告陳○蘭、陳○全、陳○增按各1/3 之比例取得一半之所有權，剩下之一半所有權再由兩造按應 繼分之比例取得；動產即編號30至61之存款及投資部分，則 由兩造按應繼分之比例取得等語。至編號29之未辦理保存登 記房屋，遺囑內容雖未記載，然陳○雲生前有交代由原告陳○ 全繼承。且陳○雲因陳○財死亡處理後事時，被陳○財之配偶 、子女提告，認為被告不孝才立下遺囑，並說其土地均不想 給被告，雖法律上有特留分，但能不給就不給等語。 　㈢原告陳○增為管理遺產，支付遺產稅新臺幣（下同）60,213元 及辦理繼承登記等地政規費共9,277元，合計69,490元，請 求自遺產抵償。另被告陳○亮因缺錢，於111年7月3日向其借 貸30萬元，日後再由陳○亮以分得之遺產償還。而上開不動 產已辦妥繼承登記完畢，爰請求依遺囑內容分割陳○雲之遺 產，並就土地部分願分割為分別共有等語。 二、被告陳○源則以：同意照應繼分比例分割為分別共有，但要 列入全部的遺產。且原告等人提出之遺囑，為代筆遺囑，依 民法第1194條規定，應由遺囑人指定3人以上為見證人，又 依民法第1198條規定，見證人之一曾○惠在100 年間為原告 陳○增之女友及同居人，遺囑內容易受其意思左右，故曾○惠 不得為見證人，因此見證人僅吳○茂律師1人，代筆遺囑無效 。再者，若非代筆遺囑而為自書遺囑，亦為無效，因為有增 刪塗改處未註明增刪之字數，雖有蓋章，但只蓋一半，且是 蓋在旁邊。綜上，本件應依民法第1138條、第1140條及第11 41條等規定辦理分割遺產事宜等語資為抗辯。 三、被告陳○亮雖未於言詞辯論期日到場陳述，惟提出書狀略以 ：依陳○雲國稅局遺產稅財產參考清單，原告陳○增未將如附 表1所示編號29之房屋及39至61之股權列入本件分割遺產之 標的，故應以未就全部遺產裁判分割之原因，駁回原告之訴 等語置辯。 四、按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：直系血親卑 親屬。父母。兄弟姊妹。祖父母。前條所定第一順序之 繼承人，以親等近者為先；第1138條所定第一順序之繼承人 ，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親 屬代位繼承其應繼分；同一順序之繼承人有數人時，按人數 平均繼承，民法第1138條、第1139條、第1140條、第1141條 前段分別定有明文。經查，原告主張被繼承人陳○雲（00年0 月00日出生，身分證統一編號：Z000000000號）於111年2月 11日死亡，原告陳○妹為其配偶，原告陳○蘭、陳○全、陳○增 及訴外人陳○財（已於99年5月16日死亡）均為其子女，原告 陳○瑛及被告陳○亮、陳○源則為陳○財之子女，代位繼承陳○ 財之應繼分，兩造之應繼分比例如附表2所示，遺產中之不 動產部分已辦妥繼承登記，及陳○雲曾於100年6月2日立下遺 囑等事實，有繼承系統表、土地登記第一類謄本、房屋稅籍 證明書、遺囑、除戶及戶籍謄本等文件在卷可憑，且為被告 所不爭，自堪信實。被告起初雖一致抗辯原告未將全部遺產 列入分割云云，惟經本院通知補正，原告已陸續將如附表1 所示之遺產納入本件分割遺產之標的，有財政部南區國稅局 遺產稅免稅證明書、遺產稅財產參考清單、存摺封面與往來 明細、房屋稅籍證明書等文件可稽，故被告等此部分之抗辯 即非可採。 五、次按公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有 物分割之規定。又分割之方法不能協議決定，法院得因任何 共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有 人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配 於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物， 以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人 ，他部分變賣，以價金分配於各共有人。以原物為分配時， 如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得 以金錢補償之。民法第830 條第2 項、第824 條第2 項分別 定有明文。又公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164 條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之「得隨時 請求分割」，依同法第829 條及第830 條第1 項規定觀之， 自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同 共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829 條 所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法 本旨。是以，終止遺產之公同共有關係，應以分割方式為之 ，將遺產之公同共有關係終止，改為分別共有關係，性質上 屬於分割遺產之方法（最高法院82年度臺上字第748號、93 年度臺上字第2609號判決意旨參照）。查本件原告就系爭遺 產中之土地，均主張依遺囑內容分割為分別共有，而被告陳 ○源則同意照應繼分比例分割為分別共有，是以遺產之公同 共有關係終止，改為分別共有關係，性質上亦屬分割遺產之 方法，且本件附表1所示編號6至22及28之土地，尚有其他訴 外人共有，而難於本件合併分配處理，附此說明。 六、原告主張陳○雲於100年6月2日曾立下遺囑，該遺囑為自書遺 囑（見卷二第17頁，下稱系爭遺囑）一節，被告陳○源則辯 以：系爭遺囑為代筆遺囑，依民法第1194條規定，應由遺囑 人指定3人以上為見證人，又依民法第1198條規定，見證人 之一曾○惠在100 年間為原告陳○增之女友及同居人，遺囑內 容易受其意思左右，故曾○惠不得為見證人，因此見證人僅 吳○茂律師1人，代筆遺囑無效。再者，若非代筆遺囑而為自 書遺囑，亦為無效，因為有增刪塗改處未註明增刪之字數， 雖有蓋章，但只蓋一半，且是蓋在旁邊等語。按遺囑制度在 尊重故人之遺志，因其內容多屬重要事項，或攸關遺囑人之 財產處分，或涉及身分指定，而其效力發生在遺囑人死亡後 ，如起紛爭已難對質，為確保遺囑人之真意，並防免利害關 係人之爭執，我國民法乃規定遺囑須具備法定之方式，始生 遺囑之效力。民法第1190條規定，自書遺囑者，應自書遺囑 全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應 註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。其立法意旨，在 確保遺囑所載內容，均係出於遺囑人之真意，防止遭他人竄 改變造，規定之重點在於遺囑人應自書遺囑全文，未依法定 方式為增減、塗改，原則上該增減、塗改部分不生遺囑變更 之效力，尚難謂全部遺囑為無效。遺囑人自書遺囑因筆誤或 書寫錯別字予以更正，雖未依法定方式為增刪塗改，倘確屬 遺囑人之真意，而不影響遺囑整體內容者，從遺囑法定方式 之踐履，係以遺囑人之真意為依歸，應肯認該更正部分之效 力。否則，非但遺囑人之真意遭受扭曲，亦使法律要求「遺 囑人制作遺囑須依法定方式為之」之根本精神盡失（最高法 院110年度臺上字第254號判決意旨參照）。經查，系爭遺囑 固有於第一點第2行「水底寮段」與「地號」間，增加「85 」，而未註明增加之字數且另行簽名，然遍觀陳○雲全部之 土地遺產，其他土地地號均已於系爭遺囑之其他內容載明， 唯獨水底寮段85地號（重測後為三民段259地號，見卷一第3 5頁）土地漏未記載地號，可知此部分之增加並未違反遺囑 人之真意。次查，系爭遺囑於第二點第7行雖有將「佳」字 塗掉，且未註明塗改之字數並另行簽名，然該處塗改明顯係 遺囑人所誤寫，因之後接著寫「坐落佳冬鄉...」等語，另 第三點第2行固有將「繼」後面之「分」字塗掉，亦未註明 塗改之字數並另行簽名，惟之後接「承取得」3字，此兩處 塗改均顯見為誤寫，尚無礙整體文義。揆諸前揭說明，系爭 遺囑上開增加與塗改處，雖未依法定方式，然不影響遺囑之 整體內容，仍應肯認其效力，是系爭遺囑為有效之自書遺囑 ，且非代筆遺囑，被告陳○源前開所辯，均非可採。 七、茲依系爭遺囑之內容分割陳○雲之遺產，方式如下： 　㈠如附表1所示編號1至5之土地所有權，均由原告陳○蘭、陳○全 、陳○增按各1/3之比例取得，編號6至22及28之土地則先由 原告陳○蘭、陳○全、陳○增按各1/3之比例取得一半之所有權 ，剩下之一半所有權再由兩造按應繼分之比例取得。 　㈡編號23之土地，依系爭遺囑第一點之記載，固應由原告陳○蘭 、陳○全、陳○增按各1/3之比例取得，然被告陳○源業於本院 112年7月6日審理時當庭主張侵害其特留分（見卷一第169頁 反面），按遺囑自遺囑人死亡時發生效力。被繼承人之遺囑 ，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定。遺囑 人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺 產。民法第1199條、第1165條第1項、第1187條分有明文。 又分割方法之指定，得就遺產全部或一部為之，縱令違反特 留分之規定，其指定亦非無效，僅特留分被侵害之人得行使 扣減權而已。此項特留分扣減權性質上為物權之形成權，民 法就此雖未設消滅期間，惟特留分權利人行使扣減權，與正 當繼承人行使繼承回復請求權之法律效果相類似，涉及親屬 關係暨繼承權義，為早日確定有關扣減之法律關係，以保護 交易安全，應類推適用民法第1146條第2項規定，即自扣減 權人知其特留分被侵害之時起2年間不行使而消滅，自繼承 開始起逾10年者亦同（最高法院103年度臺上字第880號判決 參照）。查被告陳○源係於112年3月28日收受起訴狀繕本， 於本院112年7月6日審理時當庭主張其特留分受侵害，尚未 逾2年之除斥期間，故其自得行使扣減權。而系爭遺囑就土 地部分之分割方法，於侵害被告陳○源之特留分部分，即因 此失其效力。查編號1至28之土地，依國稅局之核定價額（ 見卷一第20、21頁），共為20,130,705元，被告陳○源之特 留分為1/30，即為671,024元（20,130,705元×1/30，元以下 4捨5入，以下同），而就編號6至22及24至28之土地，依系 爭遺囑之第二點，應分歸原告陳○蘭、陳○全、陳○增按各8/3 0（1/6＋1/2×應繼分1/5）、原告陳○妹按1/10（1/2×應繼分1 /5）、原告陳○瑛及被告陳○亮、陳○源按各1/30（1/2×應繼 分1/15）之比例取得所有權，然此部分22筆土地（即編號6 至22及24至28之土地）之總價額係7,526,246元，被告陳○源 僅可分得250,875元（7,526,246元×1/30），較上述特留分 價額尚少420,149元（671,024元－250,875元）。本院審酌編 號23之土地，地段與編號1至5不同，應非相鄰，故可獨立處 理，而此筆土地之核定價額為4,550,045元，計算被告陳○源 得自此扣減之比例為9234/100000（420,149元÷4,550,045元 ），故諭知由其分得該比例之應有部分所有權，餘由原告陳 ○蘭、陳○全、陳○增按各1/3之比例取得。 　㈢編號24至27土地嗣已出售訴外人，編號24至26之價金共為903 ,475元（已提存本院，案號：111年度存字第481號），編號 27之價金為316,712元（亦已提存本院，案號：111年度存字 第480號），上開價金均為土地之變形，仍屬遺產，亦應列 入分割，爰照遺囑內容分歸原告陳○蘭、陳○全、陳○增按各8 /30、原告陳○妹按1/10、原告陳○瑛及被告陳○亮、陳○源按 各1/30之比例取得，並得各自單獨向本院提存所領取分得之 價金。 　㈣編號29之未辦理保存登記房屋，原告雖主張遺囑內容未記載 ，然陳○雲生前有交代由原告陳○全繼承，故此房屋應分予原 告陳○全單獨取得云云（見卷一第52頁），然此為被告陳○源 所否認，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，此為民事訴訟法第277條本文所明定。查原告迄至 本件訴訟言詞辯論終結時，均未就上開事實提出積極證據佐 證之，故尚難僅憑原告此片面之主張即予採信。從而，此部 分之遺產自應依民法應繼分之規定分割之，爰將此建物之事 實上處分權，分歸原告陳○妹、陳○蘭、陳○全、陳○增按各1/ 5、原告陳○瑛及被告陳○亮、陳○源按各1/15之比例取得。 　㈤編號30至32、34至37所示之存款，則均依系爭遺囑第三點所 示，照應繼分比例分割，即由原告陳○妹、陳○蘭、陳○全、 陳○增按各1/5、原告陳○瑛及被告陳○亮、陳○源按各1/15之 比例取得（含陳○雲死亡後所衍生之利息等款項，實際金額 以領取日之餘額為準），並得各自單獨向銀行及農會領取所 分得之款項。 　㈥編號33所示之活期存款，亦依前項說明，分歸原告陳○妹、陳 ○蘭、陳○全、陳○增按各1/5、原告陳○瑛及被告陳○亮、陳○ 源按各1/15之比例取得（亦含陳○雲死亡後所衍生之利息等 款項，實際金額以領取日之餘額為準），並得各自單獨領取 所分得之款項；至定期存款部分，按遺產管理、分割及執行 遺囑之費用，由遺產中支付之；但因繼承人之過失而支付者 ，不在此限，民法第1150條定有明文。所謂遺產管理之費用 ，具有共益之性質，凡為遺產保存上所必要不可欠缺之一切 費用，如事實上之保管費用、繳納稅捐等均屬之。查原告陳 ○增所支付之遺產稅、繼承登記費用，合計65,570元（60,21 3元＋5,357元），有繳款書及收據各1份可憑（見卷一第19頁 、卷二第40頁），均為遺產保存上所必要不可欠缺之費用， 應由遺產支付，爰諭知原告得優先自此部分之存款取償，剩 餘之存款再由原告陳○妹、陳○蘭、陳○全、陳○增按各1/5、 原告陳○瑛及被告陳○亮、陳○源按各1/15之比例取得，並得 各自單獨領取所分得之款項。惟登記謄本列印費用及裁判費 ，則均屬訴訟費用，則不得自遺產中扣除。又原告陳○增主 張遺產之現金部分應全部分配予陳○雲之配偶即原告陳○妹， 以支付每月之外勞看護費與醫療費用，及被告陳○亮同意賣 斷繼承權，先自其取得之30萬元，應自被告陳○亮分得之遺 產中扣還等情（見卷一第169、171、172頁），然原告陳○妹 個人之看護、醫療等費用，均係其扶養義務人所應負擔，並 非遺產債務，自無從將遺產中之現金均分歸原告陳○妹取得 ；至被告陳○亮取得之30萬元部分，因原告陳○增自承係以自 己之金錢交付，核屬消費借貸關係，且被告陳○亮並未拋棄 繼承，而繼承後原告陳○增亦未對被告陳○亮負有債務以供互 為抵銷，況其支出之30萬元，性質上亦非前揭之遺產管理費 用，是無許其自被告陳○亮應分得之遺產中償還之理，此部 分其應循民事訴訟途徑救濟，始為正辦。　　 　㈦編號38至61所示之投資（股權），依系爭遺囑第三點，均分 歸原告陳○妹、陳○蘭、陳○全、陳○增按各1/5、原告陳○瑛及 被告陳○亮、陳○源按各1/15之比例取得（含陳○雲死亡後所 衍生之配股等，實際股數以領取日之餘額為準），並得各自 單獨向各該證券公司領取所分得之股權。 八、綜上，原告本於繼承及自書遺囑等法律關係，請求分割遺產 　　，於法有據，爰判決如主文第1項所示。 九、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由 敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命 勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文 ，此規定亦為家事訴訟事件所準用，觀之家事事件法第51條 規定即明。查裁判分割遺產之形成訴訟，法院決定遺產分割 之方法時，應斟酌何種分割方法較能增進共有物之經濟效益 ，並兼顧兩造之利益，以決定適當之分割方法，不受原告聲 明之拘束，亦不因何造起訴而有不同，故原告請求分割遺產 之訴雖有理由，惟均由被告負擔訴訟費用顯非公平，是本件 就訴訟費用之負擔，應由兩造各依應繼分比例負擔始屬公允 ，爰諭知如主文第2項所示。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 　　院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響 　　本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁及調查，末此指明。 十一、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第 80條之1。 中　　華　　民　　國　 113　 年　　11　　 月　　29　　日 　　　　　　　　　　　家事法庭　法　官　張以岳 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 10日內補提上訴理由書（須附繕本）。 中　　華　　民　　國　 113　 年　　11　　 月　　29　　日 　　　　　　　　　　　　　 　 　書記官　蔡政學 附表一： 編號 種類 　 財產項目 面 積 （㎡） 權利範 圍 備 考 00 土地 屏東縣○○鄉○○段000地號 62.20 1/1 00 土地 屏東縣○○鄉○○段000地號 23.17 1/1 00 土地 屏東縣○○鄉○○段000地號 1,139.38 1/1 00 土地 屏東縣○○鄉○○段000地號 28.16 1/1 00 土地 屏東縣○○鄉○○段000地號 3,471.90 1/1 00 土地 屏東縣○○鄉○○段00地號 1,478.09 00000/127785 00 土地 屏東縣○○鄉○○段00地號 4,394.80 00000/127785 00 土地 屏東縣○○鄉○○段00地號 167.63 1/7 00 土地 屏東縣○○鄉○○段00地號 600.57 1/7 00 土地 屏東縣○○鄉○○段00地號 636.65 1/7 00 土地 屏東縣○○鄉○○段00地號 50.57 1/7 00 土地 屏東縣○○鄉○○段00地號 19.69 1/7 00 土地 屏東縣○○鄉○○段00地號 532.62 1/7 00 土地 屏東縣○○鄉○○段00地號 63.71 1/7 00 土地 屏東縣○○鄉○○段00地號 50.01 1/7 00 土地 屏東縣○○鄉○○段00地號 1,345.19 1/7 00 土地 屏東縣○○鄉○○段000地號 433.17 1/7 00 土地 屏東縣○○鄉○○段000地號 611.96 1/7 00 土地 屏東縣○○鄉○○段000地號 9.01 1/7 00 土地 屏東縣○○鄉○○段000地號 53.91 1/7 00 土地 屏東縣○○鄉○○段000地號 917.18 1/7 00 土地 屏東縣○○鄉○○段000地號 1,026.79 1/7 00 土地 屏東縣○○鄉○○段000地號 6,148.71 1/1 重測前為水底寮段85地號 00 土地 屏東縣○○鄉○○段00地號 3,322.47 1/7 已出售 00 土地 屏東縣○○鄉○○段00地號 1,771.19 1/7 已出售 00 土地 屏東縣○○鄉○○段0000地號 109.88 1/7 已出售 00 土地 屏東縣○○鄉○○段00000地號 1,824.09 1/7 已出售（分割前為同段650地號） 00 土地 屏東縣○○鄉○○段000地號 1,204.16 1/28 00 建物 屏東縣○○鄉○○路00號房屋（未辦理保存登記，稅籍編號：00000000000） 46.3 1/1 00 存款 土地銀行（含活期與定期存款） 00 存款 彰化銀行（活期存款） 00 存款 臺灣銀行（含活期與定期存款） 00 存款 中華郵政（含活期與定期存款） 00 存款 枋寮地區農會（活期存款） 00 存款 合作金庫銀行（活期存款） 00 存款 第一銀行（活期存款） 00 存款 國泰世華銀行（活期存款） 00 投資 東貝（股票代號2499） 00 投資 嘉里大榮（股票代號2608） 00 投資 凱基金（股票代號2883，原「開發金」及「中壽」） 00 投資 中美實（股票代號4702） 00 投資 旺旺保（股票代號2816） 00 投資 宏碁（股票代號2353） 00 投資 農林（股票代號2913） 00 投資 台泥（股票代號1101） 00 投資 英業達（股票代號2356） 00 投資 巨大（股票代號9921） 00 投資 正道（股票代號1506） 00 投資 統一（股票代號1216） 00 投資 華泰（股票代號2329） 00 投資 嘉聯益（股票代號6153） 00 投資 佳醫（股票代號4104） 00 投資 文麥（股票代號6299） 00 投資 精碟（股票代號2396） 00 投資 普誠（股票代號6129） 00 投資 豐譽聯合工程（統一編號00000000） 00 投資 神達（股票代號3706） 00 投資 佳世達（股票代號2352） 00 投資 正新（股票代號2105） 00 投資 美利達（股票代號9914） 00 投資 緯創（股票代號3231） 附表二： 編號 繼承人 應繼分比例 00 陳○妹 1/5 00 陳○蘭 1/5 00 陳○增 1/5 00 陳○全 1/5 00 陳○瑛 1/15 00 陳○源 1/15 00 陳○亮 1/15

2024-11-29

PTDV-112-重家繼訴-6-20241129-1

醫
臺灣臺北地方法院

損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決 110年度醫字第22號 原 告 陳玲芳 被 告 方景亮即強棒牙醫診所 訴訟代理人 彭彥植律師 蕭棋云律師 上 一 人 複 代理人 廖孟意律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國113年10月30 日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告主張：原告於民國107年9月5日至被告診所就診，已告 知就診目的係將右上門牙、左下臼齒、右下臼齒即11號、36 號、46號齒3顆牙齒之臨時牙套更換為永久牙套，由被告看 診製作全口齒膜，但未拍攝全口X光，同年9月27日回診時， 被告表示先拔除干擾左下智齒即38號齒再調整一下，即可將 上開3顆牙齒之臨時牙套更換永久牙套之治療。詎被告於108 年2月27日、同年3月14日、同年4月4日、同年4月18日、同 年5月8日原告回診時，未告知治療計畫及處置方式，亦未經 原告同意，即逕行削磨原告全口自然牙，削磨過程未以咬合 試紙測試原告牙齒咬合情況，原告因無法咀嚼且持續疼痛， 於108年7月15日至訴外人林靜毅牙醫診所看診，拍攝全口牙 齒X光，始知全口牙齒已遭磨損、咬合不穩，須全口重建。 被告擅自削磨原告全口自然牙，已違反醫療上必要之注意義 務，逾越合理臨床專業裁量，侵害原告身體、健康之人格權 ，致原告受有支出至其他醫院或診所就診評估矯正及全口重 建之醫療費用新臺幣(下同)6萬3262元、往來醫院及診所交 通費用2萬元、矯正費用28萬8000元、全口重建費用112萬元 、根管治療30萬元、牙周治療3萬元，共182萬1262元之損害 ，並受有精神上痛苦。爰依醫療法第82條第2項規定，民法 第184條第1項前段、後段、第193條、第195條第1項規定， 請求被告賠償上開支出費用損害182萬1262元及精神慰撫金2 00萬元，合計382萬1262元。另被告擅自削磨原告全口自然 牙，已超出原告原欲將3顆牙齒臨時牙套更換為永久牙套之 需求，已違反醫療上之注意義務及受任人應有之善良管理人 注意義務而有過失，且未依醫療契約提供完全給付，具有可 歸責事由，原告得依民法第544條、第227條準用同法第226 條、第227條之1準用同法第195條第1項規定，請求被告負損 害賠償責任等語。並聲明：(一)被告應給付原告382萬1262 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。(二)願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)原告健保卡就診紀錄表記載於105年4月14日、同年5月31日 、同年8月16日至其他診所接受「複雜型顱顎障礙症之特殊 咬合板治療追蹤檢查與調整」，且原告之107年8月6日國立 臺灣大學醫學院附設醫院(下稱臺大醫院)門診病歷記錄記載 其仍有咬合問題，107年8月15日經診斷為「Malocclusion C lassⅠ(一級咬合異常)」並施以「複雜型顱顎障礙症之特殊 咬合板治療追蹤檢查與調整」，原告之公園景福牙醫診所病 歷表記載108年1月10日、同年1月24日曾接受「Occlusal ad justment to eliminate interference(消除干擾之咬合調 整)」，可知原告於107年9月前即患有咬合問題，且在接受 被告108年2至5月間之治療行為前，即有咬合互相干擾之問 題，並非被告治療行為所致，況原告於被告治療期間，亦曾 數次接受其他牙醫師治療，無從認定其所受損害確實與被告 有關。 (二)原告107年9月5日至被告就診主訴「occlusion instability (咬合不穩)」，訴求更換36號、46號2顆臼齒(下稱系爭臼齒 )臨時牙套，因被告業務範圍不包含植牙之復建，故未談及 右上11號齒牙套更換，經被告瞭解原告病情及訴求後，即擬 訂治療計畫：「Tx.planning.⒈Bite plate & occlusal ana lysis for instability ⒉38 ext suggested ⒊Minor occlu sal adjustment ⒋36 46 provisional buil-tup　⒌Final r estoration after occlusal stable(⒈咬合板及咬合不穩定 之分析⒉建議拔除38號牙⒊咬合微調⒋36及46號牙臨時牙套⒌咬 合穩定後製作永久牙套)」，並確實向原告說明上開治療計 畫內容。被告於107年9月15日免費製作咬合板以改善原告之 咬合狀況，復於108年3月20日將原告無對咬之38號智齒拔除 ，並於同年2月27日、同年3月14日、同年4月4、18日進行4 次咬合微調，期間被告所為削磨原告牙齒之行為，係為調整 原告之咬合使之穩定，皆有先行取得原告之同意。嗣被告於 108年5月8日為原告取模製作系爭臼齒之臨時牙套，同年5月 30日為原告裝置該臨時牙套，均與被告上開治療計畫相符， 且被告就原告系爭臼齒2顆為診治並進行X光檢查，依醫療常 規並無需拍攝全口X光，被告所踐行之醫療行為均與醫療常 規相符，並無違反醫療上必要注意義務之情事，且均已為適 當之告知及說明，並無任何醫療過失行為。 (三)兩造締結之醫療契約，係被告向原告提供調整咬合穩定並更 換系爭臼齒臨時牙套之醫療行為，被告已依約履行，並未違 反醫療上必要注意義務，亦無逾越合理之臨床專業裁量，且 參酌原告於108年3月7日至公園景福牙醫診所之診斷記錄， 載有「stable after adj by Dr.方(經方醫師調整後變得穩 定)」，足見被告已依債之本旨提供完整醫療服務，並無任 何損及原告之行為，顯無可歸責事由。 (四)聲明：駁回原告之訴，及陳明如受不利之判決，願供擔保請 准免為假執行。 三、原告主張其於107年9月5日至被告診所就診，告知就診目的 係將左下臼齒、右下臼齒即36號、46號齒兩顆牙齒之臨時牙 套更換為永久牙套，被告於108年3月20日將原告之38號智齒 拔除，同年2月27日、3月14日、4月4日、4月18日進行4次咬 合微調，有被告提出之原告106年6月9日、同年8月9日、107 年9月5日、108年3月20日門診紀錄為證(見本院卷一第137至 149頁)，為兩造所不爭執，堪信為真實。至原告主張被告未 告知治療計畫及處置方式，亦未經原告同意，即逕行削磨原 告之全口自然牙，致原告牙齒磨損致全口咬合不穩且無法密 合，須全口重建，被告違反醫療上必要之注意義務且逾越合 理臨床專業裁量，侵害原告身體、健康之人格權，致原告受 有前開財產上、精神上損害分別為182萬1262元、200萬元， 被告應對原告負侵權行為損害賠償責任、債務不履行損害賠 償責任云云，為被告所否認，並以前揭情詞抗辯。茲就本件 爭點分述如下： (一)原告就醫過程如下： 1、查原告於104年12月18日至臺大醫院李明澍醫師門診就診， 主張其於104年5月及7月陸續於其他診所接受左下第二小臼 齒(#35)及右上正中門牙(#11)人工牙根植入術，同年10月假 牙裝戴後開始出現咬合疼痛、頭痛等症狀。嗣原告自105年2 月4日起，陸續在臺大醫院王若松醫師門診接受咬合板治療 追蹤檢查及調整。依臺大醫院門診病歷紀錄，105年8月16日 記載有原告之雙側嚼肌(matter muscle)肌肉壓痛，無顳顎 關節(Temporomandibular joint,TMJ)其他疼痛，當日開立 之診斷證明書記載「狀況舒緩，停止咬合板治療，口內咬合 狀況均衡」。 2、原告於106年4月26日至臺北醫學大學附設醫院(下稱北醫醫 院)吳慶榕醫師門診就診，主訴為左下第二小臼齒(#35)植牙 後疼痛，吳慶榕醫師診斷為其他特定顳頷關節疾患。同年6 月9日原告至被告診所就診，主訴左上第一小臼齒(#24)及左 下第一小臼齒(#34)疼痛，由被告診視，被告進行此兩顆牙 齒之咬合調整；原告於同年8月9日回診，並主訴兩側下顎第 一大臼齒(#36、#46)疼痛，被告進行檢查後預約回診準備製 作臨時假牙，原告未再回診。同年8月15日原告至臺大醫院 王若松醫師門診就診，主訴雙側上顎第一大臼齒(#16、#26) 咬痛，同年11月21日回診，繼續調整咬合板。同年12月21日 起，原告至青田牙醫診所就診，由徐佩韋醫師診視，接受包 括於107年1月24日印製齒模、資料蒐集、面弓轉移、咬合調 整及咬合板治療等療程。 3、原告於青田診所接受治療同時，自107年2月27日起陸續至臺 大醫院王若松醫師(王若松醫師同時於公園景福牙醫診所駐 診)及陳韻之醫師門診接受咬合板治療、肌肉注射、臨時假 牙之咬合調整。同年3月21日陳韻之醫師為原告印製齒模， 依該門診病歷紀錄，同年5月2日陳韻之醫師診斷原告咬合接 觸沒問題(病歷原文:occlusalcontacts seems to be ok)； 同年5月23日陳韻之醫師記載原告口內無穩定中心咬合(cent -ric occlusion,CO)；同年7月10日王若松醫師記載原告咬 合為前牙開咬(anterior open bite)，且口內咬點為右上、 右下第一及第二大臼齒(#16、#17、#46、#47)及左上第一、 第二大臼齒與左下第二、第三大臼齒(#26、#27、#37、#38) (註：此處應為病歷紀錄筆誤，因病人口內左上第一大臼齒 已拔除，僅於左上第二級第三大臼齒)。同年8月6日原告至 臺大醫院歐旭峰醫師門診就診，主訴其在王若松醫師及陳韻 之醫師治療追蹤下並無改善，依當日門診病歷紀錄，歐旭峰 醫師記載病人咬合為右側第二小臼齒至左側第二小臼齒開咬 (anterior open bote，#15-#25 no contract)，醫囑安排 製作兩側下顎第一大臼齒(#36、#46)臨時假牙，已達到一個 穩定的(咬合)位置(病歷原文：try to find a stable posi -tion)，原告後續未至歐旭峰醫師門診回診。同年8月15日 原告至臺大醫院陳韻之醫師門診就診，依當日門診紀錄，記 載咬合有改善、肌肉疼痛有減輕，原告主訴仍然不知如何咬 合(病歷原文：don't know where to bite)。同年9月5日原 告至被告診所就診，主訴咬合不穩定，由被告診視，於當日 、同年9月27日及同年11月1日接受咬合板(病歷原文：ove-r lay appliance)、咬合調整等治療。於此同時，原告仍陸續 至公園景福牙醫診所王若松醫師及臺大醫院陳韻之醫師門診 回診接受咬合板追蹤檢查及咬合調整之療程，依該病歷紀錄 ，公園景福牙醫診所王若松醫師於同年12月20日記載口內咬 合有接觸之牙齒為右上第二大臼齒(#17)、右下第二大臼齒( #47)、左上第三大臼齒(#28)及左下第三大臼齒(#38)；108 年1月24日記載症狀徵候穩定(病歷原文:S/S stable)，口內 咬合接觸點為左右兩側之大臼齒區域。 4、原告於108年2月27日再至被告診所回診，接受4次咬合調整 療程(同年2月27日、3月14日、4月4日、4月18日)；依公園 景福牙醫診所病歷紀錄，同年3月7日(即被告進行該年度第1 次咬合調整後)，原告至公園景福牙醫診所回診，王若松醫 師記載咬合在方醫師調整過後穩定，口內咬合接觸點有右側 第一及第二大臼齒(#17、#16-#47、#46)與左側第一小臼齒 及大臼齒區(#24、#27、#28-#34、#36、#37、#38)。又原告 於同年3月20日至被告診所就診，主訴左下大三大臼齒(#38) 疼痛，被告診斷為齲齒而拔除左下第三大臼齒(#38)。依公 園景福牙醫診所病歷紀錄，同年4月11日(即被告進行該年度 第3次咬合調整後)，王若松醫師記載左下大臼齒(#38)已拔 除，口內咬合接觸點有右側小臼齒及大臼齒(#14~#17-#44~# 47)與左側第一小臼齒及大臼齒區(#24、#26、#27-#34、#36 、#37)；同年4月25日(即被告完成第4次咬合調整後)，王若 松醫師記載後牙有均勻咬合(病歷原文：tooth cintact eve n at post.)，醫囑建議減少配戴咬合板時間。同年5月8日 、30日原告至被告診所回診，接受雙側下顎第一大臼齒(#36 、#46)臨時牙套製作。依公園景福牙醫診所病歷紀錄，同年 6月6日王若松醫師記載原告症狀穩定。臺大醫院陳韻之醫師 同年6月12日記載原告主訴仍然不知如何咬合，當次無法給 予治療；同年7月18日原告主訴咀嚼時牙齒會痛；同年8月8 日王若松醫師記載口內咬合接觸點為右側小臼齒及大臼齒(# 14、#26、#27-#34、#36、#37)。另於107年11月22日起，原 告亦陸續至北醫醫院贋復牙科陳玫秀醫師門診就診，接受咬 合板追蹤調整之療程，共計19次。再依門診紀錄，同年10月 16日陳韻之醫師記載病人有下顎顫抖之現象(mandible trem or)，同年11月28日王若松醫師記載口內咬合接觸點未改變 。 5、另自109年1月22日起原告至新光醫療財團法人新光吳火獅紀 念醫院接受評估及顳顎障礙症治療，共計8次。原告亦就診 多家牙醫診所，包括109年3月20日崇民牙醫診所就診，並製 作齒模；同年5月6日起至台大醫院就診9次；同年10月9日起 至麟翔牙醫診所就診，並且拍攝全口牙齒咬合照片；同年10 月15日至英皇牙醫診所就診，同年10月19日開立「全口重建 」之轉診單；同年10月31日至北醫醫院鷹復牙科陳玫秀醫師 門診就診，陳玫秀醫師開立之診斷證明書內容記載口內咬合 接觸點為右側上下第二大臼齒(#17-#47)、左側上顎第二小 臼齒及上下大臼齒區(#25、#26、#27-#36、#37)。同年11月 3日於長庚醫院財團法人台北長庚紀念醫院就診，並開立診 斷證明書記載為口內咬合接觸點為右側上下第二大臼齒(#17 -#47)、左側上下第二大臼齒(##27-#37)。原告於同年11月2 5日至臺大醫院回診，經開立診斷證明書內容記載咬合不正 。原告另於110年至鄒志揚牙醫診所接受評估治療，其口內 掃描電腦分析顯示咬點為右側上顎第二小臼齒至第二大臼齒 與右側下顎第二小臼齒與第二大臼齒(#15、#16、#17-#45、 #47)、左側上下大臼齒區域(#27、#28-#36、#37)。是原告 上開先後至臺大醫院、青田牙醫診所、公園景福牙醫診所、 被告診所、崇民牙醫診所、台北長庚醫院、麟翔牙醫診所、 鄒志揚牙醫診所之就醫過程，有該病歷資料在卷，先予說明 。 (二)嗣經本院將原告先後至臺大醫院、青田牙醫診所、公園景福 牙醫診所、被告診所、崇民牙醫診所、台北長庚醫院、麟翔 牙醫診所、鄒志揚牙醫診所就醫之門診紀錄、醫療影像等全 部病歷資料，囑託衛生福利部醫事審議委員會，就下列事項 進行鑑定： 1、根據原證1所示原告107年1月24日齒模(青田牙醫診所製 作) 、原證2所示原告107年3月21日齒模(臺大醫院製作)、 被告 107年為原告製作之齒模： (1)根據原告上開齒模及同時間於青田牙醫診所、臺大醫院、公 園景福牙醫診所、被告診所之病歷資料(原證3至5、被證6) ，原告在接受被告治療(即108年2月27日)前，全口牙齒是否 有咬合不正、咬合無法密合或不穩之問題？ (2)又根據原告上開齒模，是否即可判斷原告在接受被告治療 ( 即108年2月27日)前，全口牙齒是否有咬合不正、咬合無法 密合或不穩之問題？若可以，判斷結果為何？ 2、根據108年5月30日臺大醫院診斷證明書(原證13)，記載原告 於105年8月16日狀況舒緩，停止咬合板治療，口內咬合狀況 均衡，及107年5月2日臺大醫院診斷證明書(原證22)，記載 原告咬合接觸看起來沒問題，及107年8月6日臺大醫院所拍 攝原告全口牙齒X光照片(原證14照片及原證21光碟)顯示全 口牙齒僅5顆假牙牙套，及107年8月6日臺大醫院病歷(原證3 )治療計劃表示只需要換掉原告之36、46臨時牙套，其它牙 齒維持不動，及108年1月24日、108年3月27日公園景福牙醫 診所病歷(原證5)，顯示原告全口牙齒咬合穩定，以上原告 之全口牙齒狀況是否有需全口重建之必要性？ 3、原告至被告診所主訴將36、46、11號之臨時牙套更換為永久 性牙套，醫療常規如何處置？被告在製作及更換該3顆永久 性牙套前，未先使用咬合板測試原告牙齒咬合狀況，即於10 8年2月27日拆除36、46臼齒之臨時牙套，並於108年2月27日 、同年3月14日、同年4月4日、同年4月18日、同年5月8日削 磨原告自然牙，每次削磨時間達15分鐘以上，全程均未使用 咬合紙測試全口咬合狀況，被告上開醫療行為，是否符合醫 療常規？ 4、根據107年8月6日臺大醫院所拍攝原告全口牙齒X光照片(原 證14及原證21光碟)之38號智齒狀況，及107年8月6日臺大醫 院病歷未記載38號智齒有干擾，被告於108年3月20日拔除原 告38號智齒，是否符合醫療常規？ 5、被告是否有於108年2月27日至108年5月8日間，為原告實施 削磨自然牙(如病歷所示)，而過度磨損原告全口牙齒？ 6、根據原告109年3月20日齒膜(崇民牙醫診所製作，原證30)、 109年10月9日全口牙齒咬合照片(麟翔牙醫診所拍攝，原證1 1、16)、109年10月19日英皇牙醫診所轉診單(原證38)、109 年10月31日臺北醫學大學附設醫院診斷證明書(原證15，卷 一第211頁)、109年11月3日台北長庚醫院診斷證明書(原證1 5，卷一第215頁)、109年11月25日臺大醫院診斷證明書(原 證15，卷一第209頁)、110年鄒志揚齒顎矯正專科聯合牙醫 診所全口電腦斷層掃瞄照片(原證31)，被告於108年2月27日 至108年5月8日間，削磨原告自然牙之行為(如病歷所示)， 是否導致原告咬合不正、咬合無法密合或咬合不穩？ 7、若鑑定事項(6、)之回覆為肯定，則原告應進行何種治療？ 8、如對病患施以削磨自然牙之治療，是否有可能會導致病患產 生咬合不正、咬合無法密合或不穩之後遺症？ (三)衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見認為(見本院卷三第45 至58頁)： 1、 (1)咬合，其簡單定義為上下顎牙齒間接觸，更精確可分成當下 顎閉合且維持靜止時之靜態咬合(static occlusion)及當下 顎在移動時，相對於上顎動態咬合(dynamic occlusion)(參 考資料1)。依文獻報告，將咬合的定義擴大為牙齒的解剖排 列及其與口顎系統其他組成元素關係，包括牙齒、牙周組織 及由顳顎關節、肌肉、咬合組成之咬合系統(articulatory system)，任何一部分出現問題都會被反射至系統的另一部 分亦出現功能性或結構性的問題。又文獻報告曾指出所謂的 「理想咬合」為「一種因為任何(咬合)干擾存在故不需神經 肌肉去適應的狀態」，而正常的咬合或所謂能接受的咬合， 則強調咬合的功能性，包括在能容忍範圍內生理的適應能力 及沒有可辨識出的病理狀態。至於「穩定的咬合」於學者間 有不同的意見，但多以牙齒與顳顎關節神經肌肉系統能保持 協調為原則。 (2)依臺大醫院門診病歷紀錄，107年8月6日歐醫師記載病人咬 合為右側第二小臼齒至左側第二小臼齒開咬(anterior open bite，#15-#25 no contact)，醫囑安排製作兩側下顎第一 大臼齒臨時假牙，以達到一個穩定的(咬合)位置(病歷原文 ：try to find a stable position)(原證3)；臺大醫院陳 韻之醫師於107年8月15日記載咬合有改善(病歷原文：the o cclusion now is improved)(原證4)；107年9月5日方醫師 於病歷記載病人主訴全口咬合不穩定(病歷原文：occlusion instability)(被證6)；公園景福牙醫診所王醫師於108年1 月24日記載症狀徵候穩定(病歷原文：S/S stable)，口內咬 合接觸點為左右兩側之大臼齒區域(原證5)。 (3)因咬合狀態為一動態之生理現象，需就病人當時之牙齒、下 顎骨、顳顎關節及肌肉狀態進行臨床觀察，單憑上開齒模照 片(原證1、2及107年強棒牙醫診所製作之齒模照片)，並無 法判斷病人在接受方醫師(即本件被告)治療前(即108年2月2 7日)之全口牙齒是否有咬合不正、咬合無法密合或不穩之情 形；然依上述病歷文字描述則可知病人在接受方醫師治療前 (107年8月6日臺大醫院病歷紀錄記載病人咬合開咬、108年1 月24日公園景福牙醫診所病歷紀錄記載口內咬合接觸點為左 右兩側之大臼齒區域)，確實有全口牙齒咬合無法接達到密 合之情況。 2、全口重建，泛指重新建立或恢復原本穩定的咬合關係之療程 ，而範圍廣泛的咬合錯亂亦有可能存在多年而不會對病人咀 嚼系統的功能健康構成威脅(參考資料3)。因此是否需要全 口重建，除考量口內牙齒的狀態外，仍需輔以病人個人之症 狀及咬合習性等，才能擬訂最後的治療計畫。臺大醫院王醫 師於108年5月30日開立之診斷證明書(原證13)內容固敘及病 人於接受系爭爭議治療前2年半即105年8月間之醫療臨床況 況，然因具爭議治療期間較久遠，故當時之臨床狀況不具參 考價值；107年5月2日臺大醫院門診病歷紀錄(原證22)記載 咬合接觸狀況看起來沒問題；107年8月6日臺大醫院病歷(原 證3)及108年1月24日、3月27日公園景福牙醫診所病歷紀錄( 原證5)，係記載病人全口咬合僅有後方大臼齒區域有咬合接 觸之內容。由前述教科書闡述之原則，是否有需要全口重建 之必要性，仍取決於病人之主訴、與醫師間之溝通及對於治 療計畫之討論。 3、 (1)依醫療常規，當病人主訴欲更換臨時牙套為永久性牙套時， 醫師應檢查該顆牙齒及周圍牙齒(包括但不限於牙齒齒質、 牙髓狀況)、牙周、咬合等情況。為進行前述之檢查，有些 無須拆除臨時假牙即可進行，有些檢查則需先拆除臨時假牙 後方得進行。若方醫師未先檢查咬合狀況即拆除臨時牙套給 予新的臨時牙套，符合醫療常規。 (2)咬合調整之方式，可能藉由增加未接觸咬合之牙齒的咬合高 度，或是藉由咬合紙的高點標記以監控所需修磨牙齒的位置 及程度，其他監控的工具，包括綠色嵌體蠟、超薄標記箔片 (Shimstock)、各種瓷漆液(參考資料3)。牙醫師測試咬合狀 況的方法，除使用咬合紙以外，亦可先用目測檢查是否有明 顯的側向干擾或使用壓力感測器、數位牙模分析等方式進行 。 (3)方醫師自108年2月27日起5次診療時間修磨(醫學標準用語應 為「修磨」，以下凡遇「削磨」乙詞均統一改用醫學標準用 語「修磨」替代之)病人自然牙，然修磨時間之長短與修磨 的量，兩者並無一定之關聯。至病人敘述修磨時未使用咬合 紙之疑問，則視方醫師修磨之齒位而定。若方醫師修磨的牙 位為已經經過修磨準備裝戴牙套之牙齒，則此時由於與對咬 牙已無接觸點，僅是確認咬合空間是否足夠或是做牙齒支台 之製備，則不使用咬合紙作為工具，符合醫療常規。然若方 醫師修磨之牙位為病人兩側下顎第一大臼齒(#36、#46)以外 的牙齒，如方醫師確有使用除咬合紙以外之監控工具或測試 方式進行咬合測試，亦符合醫療常規。惟方醫師使用何方式 進行咬合測試依所附卷證資料，尚無法判斷。 (4)智齒為第三大臼齒，位在齒列的最後側。由於清潔不易，且 難以治療，故於第一及第二大臼齒穩定的狀況下，倘病人之 智齒罹患齲齒或牙周病等問題，一般處理原則皆為拔除該患 齒。由107年8月6日臺大醫院所拍攝全口牙齒X光照片(即原 證14及原證21光碟)，並無法判斷病人#38狀況。依108年3月 20日之強棒牙醫診所病歷紀錄，病人主訴#38疼痛，經診斷 為齲齒，則方醫師拔除病人#38與醫療常規相符。又此#38因 齲齒拔除之處置，與107年8月6日臺大醫院病歷紀錄未記載# 38有干擾一節無關。 5、依強棒牙醫診所病歷紀錄，108年2月27日至5月8日期間(被 證6)，僅能得知方醫師有為病人進行咬合調整，至於是否有 修磨、修磨的程度及量等情，無從得知。另依公園景福牙醫 診所病歷紀錄，王醫師於108年3月27日、4月25日及5月23日 記載為「方醫師調整後(咬合)穩定，口內咬合接觸點為右側 上下大臼齒(#17、#16-#47、#46)與左側第依小臼齒及大臼 齒區(#24、#26、#27、#28-#34、#36、#37、#38)」、「在 後牙區牙齒接觸均勻(病歷原文：tooth contact even at p ost.)」、「牙齒(咬合)接觸點為右側小臼齒及大臼齒(#14~ #17-#44~#47)與左側大臼齒(#26、#27-#36、#37)之內容」 ；再依臺大醫院門診病歷紀錄，陳韻之醫師於108年6月12日 記載病人主訴不知道怎麼咬合(病歷原文：don't know wher e to bite)，經陳韻之醫師檢查後並無發現確切成因，亦無 法給予治療，且檢閱本案病歷內容，實無法判斷方醫師所實 施之咬合調整是否有修磨病人自然牙致過度磨損病人牙齒之 情形。 6、因咬合狀態為一動態之生理現象，需就病人就診當時之牙齒 、下顎骨、顳顎關節及肌肉狀態進行臨床觀察，無法單憑卷 復原證相關照片、轉診單及診斷證明書判斷之。由前述照片 及診斷證明書，僅能表示109年至110年時，病人之牙齒排列 狀況及對咬狀況，依前開診斷證明書，可知病人於前揭醫療 機構就診時，已存有咬合不正之問題，故咬合不正，難以認 定係方醫師於108年2月27日至5月8日間之醫療行為所導致。 7、依鑑定意見六之回復為否定，故尚無需回復應進行何種治療 。 8、當病人有咬合不正、咬合無法密合或不穩之病症時，醫師可 能對病人施以修磨自然牙之治療，以改善咬合狀態，符合醫 療常規。然錯誤的咬合面修磨可能引起牙齒疼痛、咀嚼效率 降低、顳顎區域疼痛、咬合性傷害、口腔不適、咀嚼肌肉亢 奮與疼痛、磨牙症及頭痛，甚至牙齒移動等病症之惡化現象 (參考資料3)。由於咬合實質與整個口顎系統的狀態緊密相 連，亦有可能因其他神經肌肉關節心理生理等因素仍有問題 ，而導致咬合無法獲得改善。 (四)是依衛生福利部醫事審議委員會之鑑定意見，因咬合狀態為 一動態之生理現象，需就原告當時之牙齒、下顎骨、顳顎關 節及肌肉狀態進行臨床觀察，單憑卷內之原告齒模照片(原 證1、2及107年強棒牙醫診所製作之齒模照片)，並無法判斷 原告在接受被告治療前(即108年2月27日)之全口牙齒是否有 咬合不正、咬合無法密合或不穩之情形。再依107年8月6日 臺大醫院病歷紀錄記載原告咬合開咬，108年1月24日公園景 福牙醫診所病歷紀錄記載口內咬合接觸點為左右兩側之大臼 齒區域等病歷文字描述，可知原告在接受被告治療前，確實 有全口牙齒咬合無法接達到密合之情況。又依被告診所病歷 紀錄，108年2月27日至5月8日期間(被證6)，僅能得知被告 有為原告進行咬合調整，而當原告有咬合不正、咬合無法密 合或不穩之病症時，醫師可能對病人施以修磨自然牙之治療 ，以改善咬合狀態，此為符合醫療常規之醫療行為，是被告 對原告施以修磨自然牙之醫療行為，難認違反醫療常規。另 依公園景福牙醫診所病歷紀錄，王若松醫師於108年3月27日 、同年4月25日及同年5月23日記載為「方醫師調整後(咬合) 穩定，口內咬合接觸點為右側上下大臼齒(#17、#16-#47、# 46)與左側第依小臼齒及大臼齒區(#24、#26、#27、#28-#34 、#36、#37、#38)」、「在後牙區牙齒接觸均勻(病歷原文 ：tooth contact even at post.)」、「牙齒(咬合)接觸點 為右側小臼齒及大臼齒(#14~#17-#44~#47)與左側大臼齒(#2 6、#27-#36、#37)之內容」。再依臺大醫院門診病歷紀錄， 陳韻之醫師於108年6月12日記載病人主訴不知道怎麼咬合( 病歷原文：don't know where to bite)，經陳韻之醫師檢 查後並無發現確切成因，亦無法給予治療。參以，審酌鑑定 意見書鑑定意見第(八)項，由於咬合實質與整個口顎系統的 狀態緊密相連，亦有可能因其他神經肌肉關節心理生理等因 素仍有問題，而導致咬合無法獲得改善。故綜觀前開鑑定意 見書及兩造所提出及本院調閱之原告病歷資料，難認被告於 108年2月27日至同年5月8日間之修磨原告自然牙之醫療行為 ，有違反醫療常規之過失，而對原告造成侵權行為之損害或 債務不履行之情事。則原告主張被告修磨其自然牙之醫療行 為，已違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量 而有過失，且未依醫療契約提供完全給付，依侵權行為及債 務不履行規定，應對原告負損害賠償責任云云，尚屬無據。 (五)本院依衛生福利部醫事審議委員會之鑑定意見，以及原告之 前開病歷資料，已足作為本件訴訟判斷之依據，是原告聲請 第二次鑑定，本院認為尚無調查之必要，附此敘明。 四、從而，原告依醫療法第82條第2項規定，民法第184條第1項 前段、後段、第193條、第195條第1項、第544條、第227條 準用同法第226條、第227條之1準用同法第195條第1項規定 ，請求被告給付382萬1262元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。 又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所 富麗，不應准許。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之 判斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　民事第七庭　　法　官　姜悌文 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　巫玉媛

2024-11-27

TPDV-110-醫-22-20241127-3

重家上更三
臺灣高等法院臺南分院

分割遺產等

臺灣高等法院臺南分院民事判決 111年度重家上更三字第2號 上 訴 人 楊裕印即楊三川之承受訴訟人 訴訟代理人 黃紹文律師 上 訴 人 楊裕廷即楊三川之承受訴訟人 楊靜心（原名楊靜女） 上 一 人 訴訟代理人 郭俊廷律師 上 訴 人 楊昆原 楊五丒 視同上訴人 楊淑清 謝智文即謝楊美之承受訴訟人 謝智哲即謝楊美之承受訴訟人 上二人共同 訴訟代理人 莊美貴律師 王國忠律師 複代理人 趙俊翔律師 視同上訴人 謝旺財即謝楊美之承受訴訟人 郭謝智惠即謝楊美之承受訴訟人 上 一 人 法定代理人 郭百訓 被上訴人 楊學仁即楊三益之承受訴訟人 訴訟代理人 蔡弘琳律師 被上訴人 楊炆峯即楊三益之承受訴訟人 楊政容即楊三益之承受訴訟人 上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人對於中華民國100年1 月28日臺灣臺南地方法院98年度家訴字第77號第一審判決提起上 訴，經最高法院第三次發回更審，本院於113年11月6日言詞辯論 終結，判決如下： 　　主　文 原判決主文第一項及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，兩造公同共有如附表二所示楊新朝之遺產，應依 如附表十二所示分割方法分割。 廢棄部分第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，由兩造 依附表三所示訴訟費用負擔之比例負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，如共同訴 訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體 ，不利益者，對全體不生效力，此參民事訴訟法第56條第1 項第1款即明。查分割共有物之訴訟為固有必要共同訴訟， 其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，而提起上訴 從形式上觀之，係有利於其他同造共同訴訟人之行為，是上 訴人中之數人提起上訴，依前揭規定，其效力及於同造之其 他當事人。查本件被上訴人即原審原告楊三益（下稱其名） 對原審被告楊三川、楊靜心、楊淑清、楊昆原、楊五丒、謝 楊美（下合稱楊三川6人，或各稱其名）起訴請求分割被繼 承人楊新朝之遺產，原審判決後，僅楊三川、楊靜心、楊昆 原、楊五丒提起上訴（本院100年度重家上字第1號《下稱上 訴審》卷第9、12至14、15頁），依上揭說明，其等上訴效力 應及於同造被告即楊淑清、謝楊美，爰併列此2人為視同上 訴人。 二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；前開所定 之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當 事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受 訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條 、第176條分別定有明文。又倘就遺產已為分割時，應由分 割取得之繼承人，承受與該特定遺產物權有關之訴訟，始符 法意。經查： 　⒈楊三益於本件審理中之民國107年5月5日死亡，其配偶楊黃水 赺及其子楊國良先於其死亡，其生存子女為楊學仁、楊炆峯 、楊政容（下合稱楊學仁3人）及謝楊玉梅、楊玉枝，而謝 楊玉梅、楊玉枝已依法拋棄繼承，是楊學仁3人為楊三益之 繼承人，業據其等具狀聲明承受訴訟，並提出除戶及現戶戶 籍謄本、親屬系統表、原法院家事庭107年6月11日南院武家 慈107司繼字第1606號通知書為憑（本院107年度重家上更二 字第2號《下稱更二審》卷一第337至365頁），核與上開規定 相符，應予准許。 　⒉楊三川於本件審理中之107年11月9日死亡，其繼承人為其配 偶楊林見及子女楊裕印、楊裕廷、楊秋芬（下合稱楊林見4 人），業據楊林見4人具狀聲明承受訴訟，並提出除戶及現 戶戶籍謄本、繼承系統表為憑（本院105年度重家上更㈠字第 1號《下稱更一審》卷二第63至81頁）；嗣楊林見4人再於107 年12月12日協議分割楊三川之遺產，僅由楊裕印、楊裕廷（ 下合稱楊裕印2人）單獨或共同取得楊三川所繼承之楊新朝 遺產並已辦畢遺產分割登記（如後述不爭執事項），楊林 見、楊秋芬並未分割取得楊新朝之遺產，有申請土地登記資 料及遺產分割協議書在卷可稽（本院卷三第431至471頁）， 是楊林見、楊秋芬已無承受訴訟之必要，並據其2人撤回聲 明承受訴訟（本院卷五第283頁），核與上開規定相符，應 予准許。 　⒊謝楊美部分： 　⑴謝楊美於本件審理中之109年11月29日死亡，其配偶謝國泰及 子女謝金治先於其死亡，其繼承人為子女謝智文、謝智哲、 謝旺財、郭謝智惠（下合稱謝智文4人），業據謝智文4人具 狀聲明承受訴訟，並提出全戶戶籍謄本、繼承系統表為憑（ 最高法院110年度台上字第1545號卷第149、139至145頁）， 核與上開規定相符，應予准許。 　⑵郭謝智惠於本件審理中經法院裁定為受監護宣告人，並選定 郭百訓為其監護人，於111年12月15日確定，有戶口名簿在 卷可查（本院卷四第115頁），並經楊學仁具狀聲明郭謝智 惠之法定代理人郭百訓承受訴訟（同卷第119至120頁），核 與上開規定相符，應予准許。 三、按分割遺產之訴，是以繼承人全體請求法院裁判分割遺產之 權利為訴訟標的，法院認原告請求分割遺產為有理由時，除 符合民法第828條、第829條規定，經全體公同共有人同意， 得僅就特定財產為分割外，應就全部遺產定其分割方法，至 繼承人如就遺產內容或範圍有所爭執，要屬當事人之攻擊防 禦方法，無涉訴之變更或追加，法院無庸另為准駁之諭知（ 最高法院111年度台上字第887號判決意旨參照）。查楊三益 於原審請求就如附表二編號1至13所示楊新朝之遺產為分割 ，嗣於本院上訴審追加主張就如附表二編號14至17所示楊新 朝之遺產（即楊新朝繼承其配偶郭金杯遺產部分）為分割（ 上訴審卷三第104、105頁）；楊學仁復於本院追加主張就如 附表二編號18至21所示楊新朝之遺產（即楊新朝依原法院92 年度訴字第1123號分割共有物確定判決《下稱前案分割共有 物判決，本院卷三第151至175頁》取得部分）為分割（本院 卷四第24頁），均核屬對被繼承人遺產範圍所主張攻擊防禦 方法之補充，不涉及訴之追加，本院自毋庸為准駁之諭知。 四、楊裕廷、楊昆原、楊五丒、楊淑清、謝旺財、郭謝智惠，經 合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依楊學仁之聲請，由其一造辯論而為判 決。 五、楊炆峯、楊政容，經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依楊裕印、楊靜心 、謝智文、謝智哲之聲請，由其一造辯論而為判決。 六、楊三益於原審另起訴請求楊三川6人應返還其代墊辦理繼承 登記費用部分，經原審判命如數給付，楊三川、楊靜心、楊 昆原提起上訴；及楊學仁於原審另起訴請求楊三川6人應歸 還其代墊遺產稅及其法定利息部分，經原審判決駁回此部分 之訴，楊學仁提起上訴，嗣於上訴審審理中，楊三川、楊靜 心、楊昆原及楊學仁分別撤回就上開部分之上訴（上訴審卷 三第155頁反面、第163至164頁），原審關於此部分判決均 已確定，非本件審理範圍。 貳、實體方面： 一、被上訴人楊學仁3人主張： 　㈠本件被繼承人楊新朝於97年10月23日死亡，其配偶楊郭金杯 及三子楊三全先於其死亡，其繼承人為長子楊三益、次子楊 三川、四子楊五丒、長女謝楊美及孫子女（即楊三全之子女 ）楊靜心、楊淑清、楊昆原（下合稱楊靜心3人）。嗣楊三 益、楊三川、謝楊美均於本件訴訟期間死亡，並分別由伊等 、楊林見4人、謝智文4人繼承。上開各繼承人之應繼分比例 如附表三所示。楊新朝死亡後，遺有如附表二編號1至17所 示遺產（編號1至13為原審起訴主張部分；編號14至17，即 楊新朝繼承其配偶郭金杯遺產部分，為上訴審追加主張部分 ）。楊新朝雖曾於89年2月3日在張天良律師事務所，由楊學 仁、張天良、楊淑如為見證人，由許世烜律師代筆作成遺囑 （下稱89年2月3日遺囑），但該遺囑代筆人許世烜非見證人 ，且楊學仁不得為見證人，故該遺囑不具代筆遺囑之法定要 式，應為無效。其後楊新朝立有如附表一所示3份代筆遺囑 （下稱系爭遺囑）：⒈於89年4月20日在公道法律事務所（下 稱公道事務所），委請王相懿為代筆人及見證人，並指定蕭 琇薰、林麗雲（後改名林惠羽，下稱林麗雲，合稱蕭琇薰2 人）為見證人，由其口述遺囑意旨，並由王相懿筆記、宣讀 、講解，經其認可後，記明年、月、日及姓名並同行簽名， 而立有如附表一編號1所示之代筆遺囑（下稱第一份遺囑） ，楊新朝當時為有意思能力之人，該遺囑符合代筆遺囑之法 定要式，自屬合法有效。⒉於同年7月1日在公道事務所，在 第一份遺囑後增列附記內容如附表一編號2所示（下稱第二 份遺囑），惟因該遺囑未踐行宣讀、講解程序，亦未記明年 、月、日，不具代筆遺囑之法定要式，應為無效。⒊於同年1 2月20日在公道事務所，委請王相懿為代筆人及見證人，並 指定蕭琇薰2人為見證人，立有如附表一編號3所示之代筆遺 囑補充書（下稱第三份遺囑），其上記載：「關於第一份遺 囑中保存登記之建物所有權人，其中⑴謝楊美、楊靜女、楊 昆原必須放棄繼承自楊郭金杯之全部遺產，並且同意①○○鄉 （後改制○○區）○○段（下略）0000號所有權全部歸楊五丒。 ②0000-0號所有權全部歸楊三川。③0000-0號所有權全部歸楊 三益。④0000-0號所有權全部歸楊三益、楊三川、楊五丒共 有，並辦妥相關手續及用印完備（下稱A行為）後，楊三益 才能把保存登記建物之基地登記給他們。⑵楊三川必須放棄0 000號、0000-0號之繼承權（下稱B行為）；楊裕印須歸還楊 新朝代償還的借款新臺幣（下同）689,816元給楊三益代收 作為處理後事之費用（下稱C行為），如此才能將楊裕印保 存登記建物之基地登記給他。⑶楊五丒必須放棄0000-0號、0 000-0號繼承權（下稱D行為），才能將楊淑貞（楊五丒之女 ）保存登記建物之基地登記給她。⑷楊淑清在0000號上之建 物雖未辦保存登記，也必須放棄繼承自楊郭金杯之全部遺產 （下稱E行為），才能將該建物之基地登記給她。⑸○○鄉（下 略）○○村0鄰000、000、000號的房子已賣給張淑媛，○○村00 0號建物基地與旁邊空地共234平方公尺也賣給楊學仁，所以 楊三益必須把○○村000號建物基地與旁邊空地共234平方公尺 登記給楊學仁（下稱F行為）。」等語。則楊新朝已就繼承 自楊郭金杯遺產訂明分割方法，即0000、0000-0、0000-0地 號土地分別分歸楊五丒、楊三川、楊三益；0000-0地號土地 分歸楊三益、楊三川、楊五丒共同取得。又第一份遺囑原有 4份，1份由王相懿留存，3份交予楊新朝自行留存，嗣楊新 朝死亡後，王相懿始將其所持之第1份遺囑原本交予楊學仁 ，並由楊三益據以起訴；嗣於更一審因上訴人質疑，經楊三 益翻找楊新朝遺物，始再找出其他原本提出附卷，楊三益並 無故意隱匿遺囑之情。卷附第一份遺囑，其中第8行「其」 字有更改及於末尾增記第二份遺囑之文句等部分，或係因筆 誤所致，或係增加之文句與原遺囑內容未有牴觸，依民法第 1220條規定並不影響遺囑效力，是楊三益、楊學仁並未有破 毀、塗銷或記明廢棄遺囑之行為。楊新朝之遺產於繼承人間 並無不分割協議，亦無依法律規定不能分割之情形，伊等自 得請求依有效之楊新朝遺囑分割其遺產等語。 　㈡楊學仁並主張：楊三益之繼承人即伊與楊炆峯、楊政容已依 協議分割內容取得楊三益所繼承楊新朝之遺產；楊三川之繼 承人即楊林見4人則依協議分割僅由楊裕印2人取得楊三川所 繼承楊新朝之遺產；謝楊美之繼承人即謝智文4人亦已依協 議分割內容取得謝楊美所繼承楊新朝之遺產，本件關於楊三 益、楊三川、謝楊美分得部分應再依各該協議分割內容分配 遺產。楊新朝另遺有如附表二編號18至21所示遺產（於本院 追加主張部分），即楊新朝依前案分割共有物判決取得部分 ，亦應列入本件遺產範圍。第三份遺囑形式上雖記載謝楊美 、楊靜心、楊昆原須為A行為；楊三川須為B行為；楊五丒須 為D行為；楊淑清須為E行為，惟上開各行為係取決於楊新朝 之意思，毋須再取得謝楊美等人之放棄、同意，此一解除條 件屬表見條件之不能條件，應視為無條件。該遺囑記載楊裕 印須為C行為，楊三益始將其依第一份遺囑繼承取得之0000 地號土地，其中楊裕印所有保存登記建物之基地移轉登記予 楊裕印，屬於附停止條件之法律行為，自屬合法。該遺囑記 載楊三益須為F行為，係以楊三益之意思表示為要素之法律 行為，惟因楊新朝無從以其遺囑為該意思表示，應認無效。 至於該遺囑記載現金部分之指定分割方法，因楊新朝之遺產 並無現金，自毋庸審酌。又如認第三份遺囑無涉0000、0000 -0、0000-0、0000-0地號土地之分割方法，同意不採該遺囑 已就上開4筆土地指定分割方法之分割方案。是本件應依第 一份遺囑分割楊新朝之遺產，至於該遺囑未提及之遺產，則 應按各繼承人之應繼分比例分割，其中楊三益、楊三川、謝 楊美分得部分應再依其等繼承人之協議分割內容分配遺產。 依上開方法分割，楊三川、謝楊美、楊靜心3人分別有如附 表十所示特留分受侵害之情形，並經楊三川、謝楊美之繼承 人及楊靜心3人主張行使扣減權，故於楊三益、楊五丒依第 一份遺囑分得之土地即○○段0000（楊五丒取得）、0000、00 00（楊三益取得）、0000、0000（2人各取得2分之1權利） 地號土地，計算本件特留分扣減之比例如附表十一所示，爰 請求就兩造公同共有如附表二所示楊新朝之遺產，應依如附 表十二所示分割方法分割。並答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉兩造 就被繼承人楊新朝所遺如附表二所示之遺產，應依如附表十 二所示分割方法分割。 　㈢楊炆峯、楊政容並主張：如認第一、三份遺囑有效，致侵害 楊裕印2人、謝智文4人、楊靜心3人之特留分時，同意就000 0、0000、0000、0000、0000地號等5筆土地為扣減等語。 二、上訴人部分： 　㈠楊裕印2人則以：89年2月3日遺囑載明許世烜律師為代筆人， 並未記載其為見證人，故從形式上觀之，其並非見證人兼代 筆人，該遺囑與代筆遺囑之法定要件不符，而為無效，本件 遺產分割與該遺囑無關，業經兩造確認。兩造公同共有如附 表二所示遺產，雖經楊新朝立有系爭遺囑就部分遺產定有分 割方法，惟第二份遺囑未踐行宣讀、講解程序，亦未記明年 、月、日，應屬無效；第一份遺囑係由公道事務所之王相懿 指定行政助理蕭琇薰2人為見證人，並非楊新朝指定，亦未 得其同意，顯與法定要件不符，應屬無效，第一份遺囑既為 無效，其後二次補充遺囑即第二、三份遺囑，亦失所附麗， 應全部無效。本件卷內先後出現4份遺囑，前後時間不到1年 ，當時被繼承人已逾90歲高齡，數次遺囑內容一再修正致有 利於楊三益，或同樣之分配內容再對其他繼承人附加負擔之 條件，且第二份遺囑係在第一份遺囑末尾附加文字，卻未符 合遺囑之宣讀等製作要件，可見本件相關遺囑製作之程序不 完備，所有過程均係楊三益及楊學仁主導決定，被繼承人僅 係被動被帶至現場，對於遺囑製作之見證流程及內容均難認 有所認識、了解。故楊學仁3人主張本件應依第一份遺囑分 割遺產，應無可採。本件應依兩造應繼分比例及分割協議內 容分配遺產，如認遺囑有效，則主張行使特留分扣減權等語 ，資為抗辯。楊裕印並上訴聲明：⒈原判決關於主文第1項及 該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，兩造 公同共有被繼承人楊新朝所遺之遺產由兩造依應繼分比例及 協議分割內容分配。 　㈡楊靜心則以：89年2月3日遺囑上列名之見證人為楊學仁、張 天良、楊淑如，而楊學仁為楊新朝之孫，不得為遺囑見證人 ，則見證人僅剩2人，不符代筆遺囑之法定要件，該遺囑自 屬無效。被上訴人起訴時提出王相懿交予楊學仁之第一、三 份遺囑請求依其内容分割遺產，惟楊新朝去世前均由楊三益 、楊學仁父子負責照顧，衡情代筆遺囑製作後交予楊新朝之 另3份遺囑應由其等保管，縱由楊新朝自行保管，於楊新朝 去世後並非不能找出，但楊三益於起訴時卻未能提出，以明 本件並無民法第1222條規定視為撤回遺囑之情事，自難認系 爭遺囑於楊新朝死亡時有效存在。再依楊新朝於第一份遺囑 簽名之日期為89年4月20日，其當時已91歲，且自88年起腦 部即開始逐漸萎縮，並出現老年記憶障礙、間歇性意思表示 能力障礙等症狀，在89年2月16日至2月24日，因病曾至臺南 市立醫院就醫住院，住院期間腦部電腦斷層發現大腦萎縮及 陳舊性腦梗塞，腦波發現皮質功能異常，且不太有治癒之可 能，改善之機會相當低，對日常生活、語言、記憶會有程度 不等之影響，其顯已因上開病症致影響其正常為意思表示之 能力，自無成立代筆遺囑之意思能力，且楊新朝當時視力應 已明顯退化，在未得他人之幫助下，能否清楚看見土地謄本 記載如何及陳述欲分配情形，亦非無疑，是證人王相懿、蕭 琇薰、林麗雲（下合稱王相懿3人）證稱楊新朝未經他人幫 助，均係自己表示哪筆土地要歸誰云云，自不足採。另觀之 第一、三份遺囑，楊新朝之繼承人均須負擔相當義務或放棄 權利後，始能取得楊新朝之遺產；楊三益所負義務，則係為 F行為，其方能取得楊新朝之遺產，惟楊學仁、張淑媛為楊 三益之子及媳婦，且楊新朝遺留之現金均留予楊三益及楊學 仁作為喪葬費用之用，上開遺囑分配條件均有利於楊三益、 楊學仁，雙方所負之權利義務明顯不相當，上開遺囑顯非出 於楊新朝之自由意志所為，故第一、三份遺囑均屬無效。又 縱認楊新朝有成立代筆遺囑之意思能力，然第一、三份遺囑 之3位見證人中蕭琇薰2人均非楊新朝指定，而係由王相懿所 指定，亦不符代筆遺囑法定要件而無效。且第三份遺囑中所 要求之事項，均非屬楊新朝之權利內容，或是以不能之標的 為其內容，該遺囑應屬無效。另第一、三份遺囑關於0000地 號土地部分，因未經解除套繪管制，依法不得辦理分割，此 部分遺囑內容既無法履行，應屬無效。是兩造應依應繼分分 割楊新朝之遺產。又縱認第一、三份遺囑內容，除0000地號 土地之分割方法外，均為有效，但已明顯侵害伊之特留分， 爰依法行使扣減權，並請求依伊之特留分比例，與其他繼承 人共同繼承楊新朝所遺留之土地。另楊三益起訴時，與其子 楊學仁共同隱匿第二份遺囑，先稱楊新朝之遺囑除由王相懿 所保留者外，均未發現其他遺囑，遲至更一審始提出所謂楊 新朝留存之第一份遺囑原本，之後再主張尚有第二份遺囑， 伊始知該遺囑之存在，則依民法第1145條第1項第4款規定， 楊三益應已喪失繼承權，應由楊三益之直系血親即楊學仁3 人代位繼承等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決關於主 文第1項及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部 分，兩造公同共有被繼承人楊新朝所遺之遺產由兩造依應繼 分比例及協議分割內容分配。 　㈢楊淑清、楊昆原於本院未到庭，據其等提出之書狀則以：依 第一份遺囑記載「以上意旨由楊新朝本人授意，王相懿代筆 」，而所謂授意與口述不同，故該遺囑未由遺囑人口述遺囑 意旨，應屬無效。又依蕭琇薰2人於原審之證言，其2人擔任 第一份遺囑之見證人係王相懿要求，並非楊新朝指定，且王 相懿3人於原審均未證述王相懿指定見證人乙節曾得楊新朝 同意，足見該遺囑之見證人之指定，並非楊新朝親自指定， 亦未得其同意，且王相懿3人於原審對於訂立遺囑之過程大 多以忘記了回覆，卻於6年餘後之更一審全部回復記憶，同 指就蕭琇薰2人擔任見證人乙事，有問過楊新朝且經過其同 意云云，該證詞實難採信。參以王相懿3人為該遺囑之見證 人，與該遺囑是否有效具有密切關係，且其等所任職之公道 事務所擔任本件原審原告之訴訟代理人，其等必竭力證述該 遺囑有效，不可能為不利於己之證述。又王相懿為公道事務 所主任，對於蕭琇薰2人之工作有指揮監督之權，故由王相 懿代筆之遺囑，類推民法第1198條第5款規定，蕭琇薰2人應 不得為見證人。第二份遺囑未踐行宣讀、講解程序，亦未記 明年、月、日，不符合民法第1194條之規定，應屬無效。第 三份遺囑要求楊昆原、楊淑清須分別為A、E行為，才能將伊 等建物之基地登記給伊等，惟放棄乃表意人將其內心期望發 生一定法律效果之意思，應由當事人以意思表示為之，伊等 是否放棄繼承自楊郭金杯之全部遺產，無從由楊新朝以其遺 囑為意思表示，故第三份遺囑此部分係以不能之給付為遺囑 之客體，應類推適用民法第246條第1項之規定，此部分遺囑 應屬無效。是系爭遺囑均屬無效。又縱認第一、三份遺囑有 效，伊等亦不同意被上訴人所提之分割方法，因楊淑清在00 00地號土地有○○000○0號房屋，該屋前面為0000地號土地， 出入須經過0000地號土地，該土地平時即作為道路使用，且 面積僅2平方公尺，楊五丒就該土地亦無任何使用關係，故0 000地號土地應分給楊淑清。又楊新朝之遺產中最有價值之 土地即0000地號土地，其上有12棟房屋，分別為楊學仁、楊 靜心、楊淑清、楊裕印、楊五丒、謝楊美等人所有，楊淑清 蓋屋時有得到土地所有人楊新朝之同意，可見楊新朝也有將 來過世後將該土地分給楊淑清之意思，該土地自應按繼承人 之應繼分比例分配，被上訴人所提之分割方法將該土地只分 給楊學仁，顯非公平。伊等特留分如受有侵害，均主張行使 扣減權等語。 　㈣謝智文4人則以：本件楊新朝所立遺囑，共有89年2月3日遺囑 及如附表一所示系爭遺囑等4份，均是由楊學仁帶楊新朝前 往律師事務所作成，依遺囑內容最大受益人亦是楊學仁，以 楊新朝為90歲又罹病之高齡長者，怎會在如此短時間內密集 作出如此多份遺囑，上開遺囑是否出於其自由意志所為，自 應從嚴審酌。89年2月3日遺囑載明許世烜律師為代筆人，並 未記載其為見證人，故從形式上觀之，其並非見證人兼代筆 人，該遺囑與代筆遺囑之法定要件不符，而為無效。第一份 遺囑，記載見證人為王相懿3人，惟蕭琇薰2人於原審證述是 依王相懿要求而為代筆遺囑之見證人，顯與民法第1194條規 定代筆遺囑由遺囑人指定3人以上之見證人之要件不符，且 王相懿3人均為原審原告訴訟代理人事務所人員，其等所證 述遺囑作成過程難免偏頗，就該遺囑之作成，蕭琇薰2人是 否全程在場見聞、遺囑內容是否確由楊新朝以言語口述遺囑 意旨所作成，仍屬有疑，應認第一份遺囑因未符合法定要件 而為無效。第三份遺囑，為第一份遺囑之補充，且同為王相 懿所代筆，見證人亦同為王相懿3人，參以蕭琇薰2人於原審 證述是依王相懿要求而為遺囑見證人之情形，則蕭琇薰2人 於該遺囑擔任見證人必是沿續先前第一份遺囑之情形而來， 亦即見證人並非遺囑人所指定，故該遺囑亦未符合法定要件 而為無效。再依楊新朝有陳舊性腦梗塞、大腦萎縮等病症， 及臺南市立醫院函覆稱治癒不太可能，改善的機會也相當低 ，對日常生活、語言、記憶會有程度不等之影響等語，其在 此病況下應無能力以言語口述如此繁雜之遺囑内容，系爭遺 囑顯非楊新朝以言語口述遺囑意旨作成，故第三份遺囑亦有 未符合法定要件之情形，亦為無效。又楊新朝之遺產中0000 地號土地屬農牧用地，已申請興建農舍，未經解除套繪管制 不得辦理分割，則第一、三份遺囑均有不能給付之情事，亦 為無效，是被上訴人主張依上開遺囑為遺產分割，確不可採 。另謝楊美與楊新朝於94年1月13日立有「雙方合意書」（ 下稱94年合意書），約定楊新朝同意將0000地號土地「約1, 000平方公尺面積之土地」無條件贈與謝楊美，該合意書係 楊新朝出於自由意願與謝楊美所簽訂而為合法有效，故楊新 朝依該合意書而負有遺產債務。系爭遺囑均為無效，楊新朝 之遺產應按各繼承人之應繼分分配，並按應有部分比例保持 共有，如認遺囑有效，則主張行使特留分扣減權等語，資為 抗辯。謝智文、謝智哲並上訴聲明：⒈原判決關於主文第1項 及該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。⒉上開廢棄部分，兩 造公同共有被繼承人楊新朝所遺之遺產由兩造依應繼分比例 及協議分割內容分配。 　㈤楊五丒於本院未到庭，據其於原審具狀及到庭之陳述則以： 若楊三益起訴所提出之遺囑為真正，其於楊新朝死亡後，即 可拿出遺囑，為何還要聲請調解及提起訴訟，且依第三份遺 囑内容記載伊要為D行為，才能將楊淑貞取得建物之基地登 記給她，並提及其中一筆遺產賣給誰，伊對此均不清楚，故 懷疑遺囑之真正。若第三份遺囑為真正，伊同意放棄0000-0 、0000-0地號土地之繼承權。又0000地號土地已經贈與謝楊 美、楊靜心3人、楊裕印2人、楊淑貞、楊主安等人，不能列 入楊新朝之遺產，其餘楊新朝之遺產應按應繼分比例分割等 語，資為抗辯。 三、兩造不爭執事項（下列事項經楊學仁、楊裕印、楊靜心、謝 智文、謝智哲到庭不爭執，而其餘當事人已於相當時期受合 法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執， 依家事事件法第10條第2項前段準用民事訴訟法第280條第3 項、第1項規定，應視同自認）： 　㈠楊新朝（民國前0年0月0日生）於97年10月23日死亡，其配偶 楊郭金杯（0年0月00日生）已於88年5月25日死亡。楊三益 為其長子、楊三川為次子、楊五丒為四子、謝楊美為長女， 均有繼承權；楊三全為三子，於55年2月14日死亡，其子女 楊靜心3人，代位繼承人楊三全之應繼分（原審調卷第17至2 6頁戶籍謄本、訴卷一第31至32頁除戶謄本、繼承系統表） 。楊三益、楊三川、謝楊美均於本件訴訟期間死亡，楊三益 由楊學仁3人繼承；楊三川由楊林見4人繼承，嗣再經其等協 議分割楊三川所繼承楊新朝之遺產，僅由楊裕印2人繼承（ 詳後述第項）；謝楊美由謝智文4人繼承。各繼承人應繼分 比例如附表三所示。 　㈡楊新朝遺有附表二編號1至13所示遺產；及編號14至17所示遺 產（即楊三益於上訴審追加主張楊新朝繼承楊郭金杯遺產部 分，均為公同共有全部，應繼分各6分之1）。另楊新朝（應 繼分為7分之1）與楊陳蘭等37人（即楊臨之繼承人）共同繼 承楊臨就0000地號土地應有部分30分之2，經前案分割共有 物判決分割0000地號土地，該判決附圖編號B部分分歸楊新 朝等37人取得並保持公同共有，編號D、E、F部分分歸該案 之兩造按原應有部分比例保持共有取得，於97年2月17日確 定，於99年11月1日為判決共有物分割之登記，上開編號B部 分經登記為0000-0地號土地，由楊新朝等楊臨繼承人公同共 有全部；編號D、E、F部分經登記為0000-0、0000-0、0000- 0地號土地，並均由楊新朝等楊臨繼承人公同共有應有部分3 0分之2，故附表二編號18至21（即楊學仁於本院追加主張部 分）：0000-0地號土地公同共有全部（楊新朝應繼分7分之1 ）；及0000-0、0000-0、0000-0地號土地公同共有應有部分 30分之2（楊新朝應繼分7之1），亦均為楊新朝之遺產。 　㈢楊新朝先於89年2月3日在張天良律師事務所，由楊學仁、張 天良、楊淑如為見證人，由許世烜律師代筆作成遺囑（即89 年2月3日遺囑），將其所有0000、0000、0000地號土地、均 持分全部及0000、0000地號土地、均持分31分之19，依該遺 囑所示比例分配予楊三益、楊三川、楊五丒、謝楊美、楊靜 女3人（原審訴卷四第141至145頁）。兩造均不爭執此遺囑 之代筆人許世烜律師非見證人，楊學仁不得為見證人，故不 具代筆遺囑之法定要式，應為無效，兩造均不主張依此遺囑 分割遺產。 　㈣楊新朝於89年4月20日在公道法律事務所，經王相懿作成第二 次代筆遺囑（即第一份遺囑），其內容如附表一編號1所示 （原審訴卷一第33頁）。該遺囑所載見證人為王相懿3人（ 上訴人爭執遺囑效力）。 　㈤楊新朝於89年7月1日於公道事務所在第一份遺囑之其中一份 增列3行（即第二份遺囑），其內容如附表一編號2所示（更 一審卷第229頁）。兩造不爭執第二份遺囑未踐行宣讀、講 解程序，亦未記明年、月、日，不具代筆遺囑之法定要式， 應為無效。 　㈥楊新朝於89年12月20日書立「代筆遺囑補充書」（即第三份 遺囑，其內容如附表一編號3所示（原審訴卷一第34至35頁 ）。 　㈦楊靜心、楊昆原、楊淑清前對楊三益、楊三川、楊五丒、謝 楊美起訴請求其等應將0000地號土地辦理所有權移轉登記予 楊靜心、楊昆原、楊淑清應有部分各3165分之927、3165分 之927、3165分之97，經原法院99年度重訴字第22號判決駁 回上開請求，楊靜心、楊昆原不服提起上訴，楊淑清敗訴部 分未聲明不服而確定，嗣經本院於101年10月9日以100年度 重上字第67號判決楊靜心、楊昆原勝訴，楊三益不服提起上 訴，經最高法院於102年9月18日以102年度台上字第1750號 裁定駁回其上訴確定（上訴審卷二第217至223頁）。 　㈧楊淑清另對楊靜心、楊昆原、楊三益、楊三川、楊五丒、謝 楊美起訴請求其等應將0000地號土地應有部分3165分之97移 轉登記予楊淑清，經原法院於102年5月14日以101年度訴字 第1540號判決為楊淑清勝訴之判決，楊三益不服提起上訴， 經本院以102年度上易字第169號受理，嗣經楊三益撤回上訴 而確定（上訴審卷三第64至75頁）。 　㈨兩造不爭執宏宇不動產估價師事務所108年9月10日宏宇估南 字第1080910號函所附鑑價報告之鑑價結果，同意作為附表 二編號1至17之遺產價額（更二審卷二第411頁、卷三第7至8 、109頁）；就附表二編號18至21之遺產同意以公告現值計 算其價額。 　㈩兩造不爭執楊新朝生前贈與部分（即更二審判決附表五及楊 靜心3人上開第㈦、㈧項部分）均不符合歸扣要件，故均不應 列入本件遺產分配。 　楊三川之繼承人楊林見4人已協議分割楊三川所繼承楊新朝之 遺產，就附表二編號1至3、8、9部分，由楊裕印單獨取得； 就編號10部分，由楊裕廷單獨取得；就編號4至7、11至21部 分，由楊裕印2人共同取得（本院卷三第435至439頁）。 　楊三益之繼承人楊學仁3人已協議分割楊三益所繼承楊新朝之 遺產，就附表二編號1至3、12、14至16部分，由楊炆峯、楊 政容共同取得；就編號4至10、18、21部分，由楊學仁單獨 取得；就編號11、17、19、20部分，由楊學仁3人共同取得 （本院卷三第371至373頁）。另就附表二編號13部分，因未 經楊三益繼承人協議分割，故仍由楊學仁3人依應繼分共同 取得。 　謝楊美之繼承人謝智文4人已協議分割謝楊美所繼承楊新朝之 遺產，就附表二編號1至8、10、12、14至20部分，由謝智文 單獨取得；就編號9、11部分由謝智文、謝智哲、謝旺財共 同取得；就編號21部分，由郭謝智惠單獨取得（本院卷三第 481至483頁）。另就附表二編號13部分，謝楊美繼承人之補 充分割協議（本院卷四第237頁）雖將該建物分歸謝智文單 獨取得，但因郭謝智惠係受監護宣告人，該協議違反民法第 1113條準用同法第1101條第2項第1款規定，不生效力，故該 建物仍由謝楊美之全體繼承人即謝智文4人依應繼分共同取 得。 　兩造同意就楊新朝之遺產中附表二編號14至21所示遺產，依 兩造應繼分及上開第至項楊三益、楊三川、謝楊美繼承人 之協議分割。 　楊裕印已履行第三份遺囑中所記載「歸還楊新朝代償的借款6 89,816元給楊三益代收作為處理後事之費用」。 　第一、三份遺囑所記載之0000地號土地為農牧用地，其上有 核准興建之農舍存在，目前尚未解除套繪管制，依法不得分 割為數宗土地（本院卷四第135至139、193 至197、199至20 8、209至219頁）。 四、本院之判斷： 　㈠依兩造不爭執事項㈠、㈡所示，本件被繼承人楊新朝於97年10 月23日死亡，其配偶楊郭金杯及三子楊三全先於其死亡，其 繼承人為其長子楊三益、次子楊三川、四子楊五丒、長女謝 楊美及孫子女楊靜心3人（楊三全之子女，代位繼承其應繼 分），嗣楊三益、楊三川、謝楊美均於本件訴訟期間死亡， 楊三益由楊學仁3人繼承；楊三川由楊林見4人繼承，嗣再經 其等協議分割楊三川所繼承楊新朝之遺產，僅由楊裕印2人 繼承；謝楊美由謝智文4人繼承。上開各繼承人應繼分比例 如附表三所示。又楊新朝遺有如附表二所示遺產（其中編號 14至17部分，為楊新朝繼承楊郭金杯遺產部分，均為公同共 有全部，應繼分各6分之1；編號18至21部分，為楊新朝《為 楊臨繼承人，應繼分7分之1》依前案分割共有物判決取得部 分，編號18部分為公同共有全部，編號19至21部分為公同共 有應有部分30分之2）。又楊新朝生前贈與繼承人財產部分 ，即更二審判決附表五及楊靜心3人上開不爭執事項第㈦、㈧ 項部分，均無證據證明符合民法第1173條規定之「因結婚、 分居、營業」而受贈與之要件，均不符合歸扣要件，均不應 列入本件遺產分配，亦為兩造所不爭執（不爭執事項㈩）。 　㈡按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口 述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑 人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體 及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。繼 承人及其配偶或其直系血親，不得為遺囑見證人。民法第11 94條、第1198條第3款分別定有明文。又代筆遺囑未依民法 第1194條之法定方式製作者，自屬無效（最高法院81年度台 上字第484號判決意旨參照）。次按民法第1187條規定：遺 囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分 遺產。而自由處分財產之情形，非僅限於遺贈，指定遺產分 割方法（民法第1165條第1項）及應繼分之指定，亦屬之（ 最高法院107年度台上字第2119號判決意旨參照）。又遺囑 所定遺贈，附有停止條件者，自條件成就時，發生效力。前 後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回，民法 第1200條、第1220條亦分別定有明文。查本件被上訴人所提 出內容不同之楊新朝代筆遺囑，依立遺囑之時間先後共有4 份，即89年2月3日遺囑（原審訴卷四第141至145頁）及如附 表一所示第一、二、三份遺囑（原審訴卷一第33頁、本院更 一審卷第229頁、原審訴卷一第34至35頁），茲就各該遺囑 效力分述如下： 　⒈觀之89年2月3日遺囑，係由楊學仁、張天良、楊淑如為見證 人，由許世烜律師代筆作成之遺囑，依該遺囑已列有上開3 名見證人，且未載明代筆人許世烜為見證人，可認楊新朝當 時並未指定或同意許世烜為該遺囑之見證人，自不能因其代 筆該遺囑而全程在場，即認其具有見證人之身分，而楊學仁 為楊新朝繼承人楊三益之直系血親，依民法第1198條第3款 規定不得為遺囑見證人，是該遺囑因楊新朝所指定之見證人 3人中有1人不符合資格，已不符合民法第1194條代筆遺囑之 法定要式，故該遺囑應為無效。且兩造亦不爭執該遺囑因有 上開情事而為無效（兩造不爭執事項㈢），且均不主張依該 遺囑分割本件遺產，合先敘明。 　⒉關於上訴人質疑附表一所示第一、二、三份遺囑真正，及楊 靜心主張楊三益、楊學仁隱匿楊新朝遺囑，依民法第1145條 第1項第4款規定，楊三益應已喪失繼承權等節。按偽造、變 造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者，喪失其繼承權 ，民法第1145條第1項第4款定有明文。經查： 　⑴楊三益提起本件訴訟時，提出其向公道事務所索取留存在該 所之第一份遺囑1份（下稱第一份遺囑①，原審訴卷一第33頁 ）及第三份遺囑（同卷第34頁），觀之第一份遺囑①，係以 十行紙書寫後再影印，3位見證人欄下分別有王相懿3人之簽 名、印文、立遺囑人欄下有楊新朝之簽名、指印，其中第8 行第7字「其」字旁有楊新朝之指印及王相懿印文各1枚、下 方緊接有蕭琇薰印文1枚、林麗雲不同之印文2枚，惟第8行 上面則無任何註記。嗣經楊三益於更一審提出另3份第一份 遺囑（下稱第一份遺囑②、③、④，更一審證物袋），其中第 一份遺囑②於書寫後影印、蓋指印、印文、簽名等情形均同 第一份遺囑①；第一份遺囑③，係以十行紙書寫後再影印，3 位見證人欄下分別有王相懿3人之簽名、印文、立遺囑人欄 下有楊新朝之簽名、指印，與第一份遺囑①相同，惟其中第8 行第7字「其」字旁並無王相懿3人之印文及楊新朝之指印； 第一份遺囑④，係以十行紙書寫之原本，3位見證人欄下分別 有王相懿3人之簽名、印文、立遺囑人欄下有楊新朝之簽名 、指印，其中第8行第7字「其」字上有王相懿印文1枚、下 方緊接有蕭琇薰印文1枚、林麗雲不同之印文2枚，該「其」 字有以修正液修正後再書寫之痕跡，第8行上面並註明「改 一字」，旁有楊新朝指印1枚，且該遺囑於中華民國89年4月 20日之記載後再附記第二份遺囑內容，此為第一份遺囑①、② 、③所無之記載。可見第一份遺囑④為最初書寫製作之原本， 第一份遺囑①、②、③均係以此影印而來，但此4份均有經楊新 朝簽名、按指印及王相懿3人簽名、蓋章，僅於修改處有上 述不同情形之註記或未經註記，且第一份遺囑④之原本始有 完整之修改註記，並於89年7月1日再經附記第二份遺囑內容 ，是本件關於第一份遺囑自應以上開原本為依據。 　⑵楊學仁3人主張：第一份遺囑原有4份，1份由王相懿留存，3 份交予楊新朝自行留存，嗣楊新朝死亡後，王相懿始將其所 持之第1份遺囑原本交予楊學仁，並由楊三益據以起訴，嗣 於更一審因上訴人質疑，經楊三益翻找楊新朝遺物，始再找 出其他原本並提出附卷等語，經核與證人即系爭遺囑之代筆 人王相懿於原審證述：楊新朝由楊學仁陪同於89年4月20日 來公道事務所委任我做代筆遺囑，此份代筆遺囑是我寫的。 楊新朝、楊學仁89年12月還有來寫一份補充代筆遺囑。本件 代筆遺囑的正本有4份，當時我自己留1份，其他3份都是交 給楊新朝，因為楊學仁跟我說楊新朝已過世，他要去辦理遺 產稅的事情，來向我要遺囑正本，所以我把自己保留的那份 給楊學仁等語相符（原審訴卷三第440至443頁反面）；及於 更一審證述：遺囑中記載89年7月1日等文句，是89年7月1日 楊新朝來說要補裡面的內容，要我補填上去，我記得是在我 給楊新朝的原本增添，事務所留存的沒有增添。89年4月20 日遺囑，我保留1份，楊新朝保留3份，楊新朝死亡後，楊學 仁來拿遺囑，應該不是交最原始版的，我是把我手中保留的 給他，不記得有無提醒他7月1日楊新朝還有訂其他土地內容 。89年4月20日遺囑原稿因為寫錯字，所以我用修正液修改 ，影印之後看不出來，所以原稿有請大家簽名蓋章，影印的 沒有，立遺囑人在其上有蓋手印，忘記為何林麗雲會蓋兩次 不同的印章等語（更一審卷第288至294頁）相符，並可合理 解釋為何有前述不同版本之第一份遺囑。又關於卷附第一份 遺囑，其中3份之第8行第7字「其」字修改處下方蓋有該遺 囑所載見證人林麗雲不同之印文2枚乙節，則據證人林麗雲 於更一審證稱：遺囑第8行修改的地方蓋的兩個章都是我的 ，是我親自蓋用的，我有兩顆章，一顆是事務所幫客人申請 戶政資料所用，另一顆隸書是我專用於提存款的章，我忘記 為何會蓋兩顆章，我的章不會交給別人等語（更一審卷第29 5至299頁）。依上可認，卷附之第一份遺囑雖共有4份（其 中1份附記第二份遺囑內容），另有第三份遺囑1份，但並無 證據證明楊三益、楊學仁有何故意偽造、變造、隱匿或湮滅 遺囑之情事，各該遺囑應屬真正，本件亦不符合喪失繼承權 之要件。 　⒊再就系爭遺囑之內容觀察，第一份遺囑（附表一編號1）係就 如附表二編號10、11、5、8、9部分土地指定遺產分割方法 ，並就其中取得0000地號土地（附表二編號9）之繼承人附 加負擔，暨就該負擔之履行附有停止條件，即所載「0000號 土地由長子（楊三益）繼承登記後，再將該地上有保存登記 之建物基地登記給建物所有權人，但各該建物所有人應負擔 全部之各項稅捐、規費、代書費等，並先繳給長子後，長子 才有義務辦理（為附有停止條件之負擔）。各該建物基地分 割後其餘之土地仍歸長子所有」等內容。上開分割方法之指 定及附加附有停止條件之負擔，均屬遺囑人於不違反關於特 留分規定之範圍內，得以遺囑自由處遺產之體現。第二份遺 囑係在第一份遺囑後增列附記內容如附表一編號2所示，而 就第一份遺囑所未提及之附表二編號17、16、14、15部分土 地另指定遺產分割方法。第三份遺囑（附表一編號3）則係 就第一份遺囑所記載之0000地號土地上建物基地之履行負擔 ，再補增停止條件內容，即第一份遺囑中保存登記之各建物 所有權人，其中⑴謝楊美、楊靜女、楊昆原如為A行為，楊三 益即應將上開3人之建物基地登記予其等；⑵楊三川如為B行 為，及楊裕印如為C行為，楊三益即應將楊裕印之建物基地 登記予楊裕印；⑶楊五丒如為D行為，楊三益即應將楊淑貞之 建物基地登記予楊淑貞；⑷楊淑清如為E行為，楊三益即應將 楊淑清之建物基地登記予楊淑清（上開A至E行為均屬負擔之 停止條件）；至⑸楊三益應為F行為，即將○○村000號建物基 地與旁邊空地共234平方公尺登記給楊學仁之負擔，則未附 停止條件；另增加關於其現金遺產之分割方法（惟本件遺產 並無現金，此部分內容自毋庸審酌）。則附表一所示三份遺 囑製作日期固有先後，其內容並無相牴觸者，即無前遺囑視 為撤回之情，是第二、三份遺囑應有補充第一份遺囑之性質 。惟第二份遺囑，自形式上觀之，並未踐行宣讀、講解程序 ，亦未記明年、月、日，不具代筆遺囑之法定要式，應為無 效，此亦為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈤）。 　⒋第一、三份遺囑係楊新朝先後於89年4月20日、同年12月20日 ，均在公道事務所，由王相懿代筆所作成之代筆遺囑，且其 上所載見證人均為王相懿3人（兩造不爭執事項㈣、㈥）。上 訴人主張楊新朝為第一、三份遺囑時，欠缺意思能力，亦不 能證明遺囑內容為其真意乙節。經查： 　⑴依臺南市立醫院94年9月10日開立之楊新朝診斷證明書（原審 訴卷四第115頁），雖記載其罹患「老年記憶障礙」，惟此 並不足以證明楊新朝在89年間訂立第一、三份遺囑時已無意 思表示能力。再經該醫院①函覆原審稱：病患楊新朝曾於89 年2月16日至2月24日住院，住院期間腦部電腦斷層發現大腦 萎縮及陳舊性腦梗塞，腦波發現皮質功能異常。出院後，門 診期間仍可陳述不舒服之症狀，是否有間歇性意思表示能力 障礙則不可知等語；及②函覆上訴審稱：89年2月16日至2月2 4日住院期間上開病症，以其91歲高齡不太有治癒之可能， 改善之機會也相當低。對日常生活、語言、記憶會有程度不 等之影響，能否記憶其所有5筆土地上各子女占有之詳細情 況，並為分配，應依當時情況而定，尚難判斷等語，有該醫 院99年11月3日南市醫字第0990000870號函、100年8月12日 南市醫字第1000000543號函在卷可稽（原審訴卷四第158頁 、上訴審卷第169至170頁）。則楊新朝於89年2月16日至2月 24日住院期間雖有上開腦部病症，並不當然可以認定其出院 後於同年4月20日、12月20日立第一、三份遺囑時為無意思 能力之人。 　⑵參以證人王相懿於原審證稱：89年4月20日楊學仁陪楊新朝來 事務所，楊新朝委任我作代筆遺囑，該遺囑是我寫的，並親 自於見證人處簽名蓋章。當天楊新朝狀況不錯，行動自如， 無須人攙扶，我在寫遺囑之前都會詢問當事人寫遺囑之原因 、目的，也有如此詢問楊新朝，但楊新朝如何回答我忘記了 。我確定楊新朝當時精神狀況、意思能力表達均無問題，就 依照其口述內容寫遺囑，楊新朝說他哪一筆土地要歸誰，全 部都是楊新朝自己說的，楊學仁在旁邊都未表示意見，沒有 脅迫之動作或言語。我寫遺囑時應該有拿權狀或謄本給楊新 朝看，依照楊新朝意思並核對權狀或謄本，不記得是何人拿 出權狀或謄本。我寫完遺囑後用台語唸給楊新朝聽，也讓楊 新朝過目，經楊新朝確認過沒問題，才在遺囑上簽名蓋指印 。我寫代筆遺囑時另2位見證人林麗雲、蕭琇薰都在場，並 看見全部經過。遺囑內容中由楊新朝本人授意之字句，是楊 新朝授權我這樣寫的等語（原審訴卷三第440至443頁）；證 人蕭琇薰、林麗雲亦於原審均證稱：楊新朝代筆遺囑是王相 懿所寫，見證人欄位是我自己簽名蓋章。89年4月20日楊新 朝向王相懿表明要寫代筆遺囑，楊新朝當時精神狀況不錯、 行動自如，王相懿有先跟楊新朝聊了一下，內容不記得，聊 完後楊新朝好像有帶資料過來給王相懿看，也有說明要如何 寫，如何分配土地，王相懿就依其意思寫代筆遺囑，楊學仁 在旁邊沒說話。代筆遺囑寫完後王相懿唸遺囑內容給楊新朝 聽，楊新朝同意代筆遺囑內容後才簽名蓋手印等語（同卷第 445頁至反面、第447頁至反面）。上開3位證人證述互核一 致，堪認楊新朝為第一份遺囑時精神狀況良好，並無欠缺意 思能力之情形。證人王相懿3人並於更一審證述楊新朝就第 一份遺囑有再到公道事務所做增補之情形（更一審卷第288 至294、350至355、295至299頁），亦均未提及楊新朝當時 有何意思能力欠缺之情事。 　⑶再佐以謝楊美於原審提出其與楊新朝所訂立之94年合意書及 附件土地、建物所有權狀影本、地籍圖謄本、繪測略圖、身 分證明（原審訴卷一第121至126頁），該合意書所載訂立日 期為94年1月13日，見證人為謝智哲，並經證人林朝榮於原 審證述：這份合意書是我所寫，94年1月13日委託人謝楊美 與楊新朝，及見證人謝智哲，到我開設之林朝榮地政士事務 所委任我辦理，謝楊美說她父親要將0000地號土地一部分送 給她，因為是農地，當時沒有辦法分割過戶，就說將來可以 分割時再移轉過戶給謝楊美，我就幫他們寫了這份合意書， 當時我有跟楊新朝打招呼，問他謝楊美是否他女兒，老先生 說是，我有問老先生是否確定要將0000土地的一部分送給謝 楊美，老先生說沒錯，我認為楊新朝當時的精神狀況還好， 進門時謝楊美因為地面不平，有扶了楊新朝一下，楊新朝進 門後就坐下來了，他看起來行動情況沒有問題，我確認了一 下，有將合意書的內容讀給楊新朝聽，楊新朝同意，其和謝 楊美自己親自簽名，蓋章的部分是我幫2人蓋的，謝智哲跟 謝楊美、楊新朝一起來，伊就請他當見證人，他也同意，並 自己簽名蓋指印，權狀兩張、地籍圖謄本是謝楊美與楊新朝 帶來的，繪測略圖是我依據老先生講的畫出來，謝楊美建物 的位置也是老先生告訴我，我畫的，合意書簽立完成後，委 託人要離開以前，楊新朝有講一段話，是有關楊新朝太太的 房產的一些事情，詳細內容伊不記得，只記得老先生要謝楊 美好好配合辦理楊新朝太太的房產問題等語（原審訴卷四第 20至22頁），堪認楊新朝於94年1月13日立上開合意書時， 意識狀態仍然清醒，並可自主表達欲處分之財產，及理解他 人代筆之契約內容。是本件楊新朝於更早之前即89年間立第 一、三份遺囑時，顯無證據足認其已陷於欠缺意思能力之狀 態，或上開2份遺囑有何違反其自由意志之情事，被上訴人 主張楊新朝有為第一、三份遺囑之意思能力，且上開2份遺 囑均係出於其自由意志而為，應屬可採。 　⒌上訴人再主張第一、三份遺囑之見證人蕭琇薰2人非楊新朝所 指定，亦未經其同意而為見證人，不符民法第1194條規定之 代筆遺囑法定要式，上開遺囑均屬無效等節。按民法第1194 條所定之見證人，依其文義及立法意旨觀之，應以被繼承人 為遺囑時，始終親自在場與聞其事並得為證明及簽名於其上 之人；遺囑人同意特定之三人任見證人為代筆遺囑者，與指 定該三人任見證人為代筆遺囑無殊（最高法院85年度台上字 第1672號判決、107年度台上字第901號裁定意旨參照）。經 查： 　⑴關於王相懿3人擔任第一份遺囑之見證人情形，業據證人王相 懿於原審證稱：楊新朝、楊學仁來的時候是直接找我寫代筆 遺囑，所以全程由我接洽，林麗雲、蕭琇薰的座位在我右手 邊，我寫系爭代筆遺囑時，這2位見證人有在場，並有看到 全部經過等語（原審訴卷三第440至441頁）；及於更一審證 稱：（林麗雲、蕭琇薰擔任見證人的過程為何？）寫遺囑之 前，我有跟楊新朝說我右邊這兩位小姐幫你見證好不好，他 回答好，都是以台語講的，有找這兩位給楊新朝看過，說是 同事等語（更一審卷第288至289頁）。證人蕭琇薰於原審證 稱：當天事務所只有我、王相懿、林麗雲三人，王相懿說代 筆遺囑需要3位見證人，所以我們同意擔任見證人，這是王 相懿要求的等語（原審訴卷三第446頁至反面）；及於更一 審證稱：王主任（王相懿）當時有問楊先生，若我與林小姐 做見證 ，其是否有意見，當時楊先生是說可以，楊先生同 意後，王相懿問我們，我們就同意，我們是在開放式辦公室 ，我的位置在王先生右邊，林小姐在我右邊，我與林小姐併 坐，王先生算是在我們左前方，在寫時，我從頭至尾都有看 到等語（更一審卷第350至354頁）。證人林麗雲於原審證稱 ：當時是王相懿請我擔任見證人，我忘記有幾人在事務所， 只記得我、王相懿、楊新朝、楊學仁、蕭琇薰等語（原審訴 卷三第448頁）；及於更一審證稱：老先生（楊新朝）來我 們事務所找我們主任說要遺囑見證，我們主任說要3位見證 人，主任說這2個小姐見證好嗎？楊新朝就說好，王相懿先 問過楊新朝後，楊新朝同意後，王相懿才叫我們見證，我們 1樓辦公室，我和蕭小姐坐主任右邊，主任在他自己的位置 寫遺囑，沒有移到會議室，我們也是各自坐在我們椅子上， 楊新朝與主任面對面坐，楊學仁坐在楊新朝旁邊，遺囑見證 時我有全程在場，沒有離開等語（更一審卷第295至299頁） 。 　⑵綜合上開3位證人證述，關於89年4月20日係由公道事務所之 主任王相懿接洽楊新朝立代筆遺囑之業務而擔任該遺囑之代 筆人兼見證人，蕭琇薰2人因為該事務所當時在場之員工， 經王相懿要求，及立遺囑人楊新朝之同意後，而擔任該遺囑 之見證人，且3位證人均全程在場見證代筆遺囑之過程等情 ，均互核一致，堪信屬實。上訴人雖質疑王相懿3人對該遺 囑之製作有業務上之利害關係，及其等於原審證述均未提及 王相懿有詢問楊新朝及楊新朝表示同意由蕭琇薰2人為見證 人乙節，惟按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞 見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親 屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。況且，楊 新朝作成第一、三份遺囑時有意思能力，業經本院認定如前 ，設若楊新朝不同意蕭琇薰2 人為代筆遺囑之見證人，何以 自始至終未表示意見，並於載明蕭琇薰2 人為見證人之第一 、三份遺囑簽名及按指印，可見楊新朝當時確有同意蕭琇薰 2 人為見證人之意思。再依第一、三份遺囑書寫方式相同， 均符合民法第1194條代筆遺囑之法定要式，即由遺囑人指定 或同意三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證 人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、 月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名， 遺囑人不能簽名者，應按指印代之，應認形式上均係有效之 代筆遺囑。 　⒍楊靜心3人主張第三份遺囑中要求其等應為之事項，均非屬楊 新朝之權利內容，或是以不能之標的為其內容，該遺囑應屬 無效乙節。楊學仁3人則主張第三份遺囑係楊新朝已就繼承 自楊郭金杯遺產訂明分割方法，即0000、0000-0、0000-0地 號土地分別分歸楊五丒、楊三川、楊三益；0000-0地號土地 分歸楊三益、楊三川、楊五丒共同取得等節。惟查，第三份 遺囑係就第一份遺囑所記載之楊三益分得之0000地號土地所 附負擔之停止條件，再補充內容即⑴謝楊美、楊靜女、楊昆 原應為A行為（其中提及「同意0000、0000-0、0000-0地號 土地分別分歸楊五丒、楊三川、楊三益；0000-0地號土地分 歸楊三益、楊三川、楊五丒共同取得」等內容僅係A行為即 停止條件之一部分，並非指定遺產之分割方法甚明）；⑵楊 三川、楊裕印應分別為B、C行為；⑶楊五丒應為D行為；⑷楊 淑清應為E行為等負擔之停止條件，楊三益始有履行各該建 物基地移轉登記之義務；至⑸楊三益應為F行為之建物基地移 轉登記部分，則未附停止條件。因此，關於0000地號土地附 加之負擔即應以第一、三份遺囑之內容為據，就該土地之分 割方法仍應依第一份遺囑之內容為準，即應分歸楊三益取得 。又遺囑所附加負擔之停止條件內容，與是否屬立遺囑人楊 新朝之權利內容無關。惟A、B、D、E行為，所稱「放棄繼承 楊郭金杯遺產」部分，為法定要式行為，僅有繼承人於法定 期間內拋棄繼承或全體繼承人達成遺產分割協議2種法定方 式足以為之，而楊郭金杯已於88年5月25日死亡，其繼承人 均未於法定期間內拋棄繼承，全體繼承人亦尚未達成楊郭金 杯之遺產分割協議，為兩造到庭所不爭執或未提出異議（本 院卷四第283至284頁），是A、B、D、E行為之停止條件顯然 均尚未成就，而楊裕印雖已履行C行為（兩造不爭執事項） ，但依第三份遺囑內容，尚須同時符合楊三川為B行為之停 止條件，楊三益始有對楊裕印履行建物基地移轉登記之義務 ，是上開⑴至⑷部分負擔，因停止條件均尚未成就，依民法第 99條第1項規定，均尚未發生效力甚明。上開⑸部分之負擔， 雖已直接生效，惟仍待楊學仁自行主張權利。依上說明，第 三份遺囑上開內容均不涉及楊新朝以不能之標的為遺囑內容 ，上訴人楊靜心3人以此為由主張該遺囑無效，為無理由。 　⒎再依兩造不爭執事項所示，第一、三份遺囑所記載之0000地 號土地為農牧用地，其上有核准興建之農舍存在，目前尚未 解除套繪管制，依法不得分割為數宗土地。則關於第三份遺 囑之未附停止條件之負擔部分，在該土地尚未解除套繪管制 或變更為非農地前，雖仍無從履行，但核其性質，該解除套 繪管制或變更為非農地之不確定事實，亦屬負擔義務之履行 繫於不確定事實之情形，故此僅係該部分負擔之清償期尚未 屆至，並非有何自始不能履行之情事，第三份遺囑亦不因此 而歸於無效。 　⒏綜上所述，楊新朝所為第一、三份遺囑均有效，但其中關於0 000地號土地附加之負擔部分，或停止條件尚未成就，或清 償期尚未屆至，目前尚無履行之問題。又依兩造不爭執事項 ㈦、㈧、㈩所示，楊靜心、楊昆原、楊淑清已依確定判決取得0 000地號土地應有部分各3165分之927、3165分之927、3165 分之97，且不符合歸扣要件，則楊新朝遺產之0000地號土地 僅餘應有部分3165分1214。則本件應依第一份遺囑分割楊新 朝之遺產如附表四所示，就第一份遺囑所未提及之遺產部分 ，則依各繼承人之應繼分分割。另就楊三益之繼承人即楊學 仁3人已依協議分割內容取得楊三益所繼承楊新朝之遺產； 楊三川之繼承人即楊林見4人已協議分割內容僅由楊裕印、 楊裕廷取得楊三川所繼承楊新朝之遺產；謝楊美之繼承人即 謝智文4人已依協議分割內容取得謝楊美所繼承楊新朝之遺 產，分別如兩造不爭執事項、、，則應再依各該協議分 割內容分配楊新朝之遺產。 　㈢謝智文4人雖另主張依謝楊美與楊新朝訂立之94年合意書，約 定楊新朝同意將0000地號土地「約1,000平方公尺面積之土 地」無條件贈與謝楊美，為楊新朝所遺債務乙節。惟當事人 所為法律行為，其標的必須確定或可能確定，否則該法律行 為即無由履行，亦無法強制執行，自屬無效。依94年合意書 所載楊新朝贈與謝楊美之標的，為0000地號土地「附件繪測 略圖約1,000平方公尺面積之土地」等文字，其文字既稱「 約」，足見其面積並不確定，又其附件之繪測略圖（原審訴 卷一第126頁），並非精確之地籍圖或地政機關之測量圖， 且僅在該略圖上所標示之0000地號土地上，再畫出標示長度 76.11公尺、寬度13.14公尺之長方形，並標示其面積為1,00 0平方公尺，但究竟該長度及寬度位置之起算點為何，於圖 上則未有標記，以致於該1,000平方公尺之長方形土地實際 坐落於0000地號土地之確實位置為何，並無從得知，因此， 94年合意書之贈與標的並不明確，自難認該合意書為有效， 謝楊美之繼承人謝智文4人主張楊新朝負有該合意書之債務 ，尚屬無據。 　㈣按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之 數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有 數人時，應按其所得遺贈價額，比例扣減。民法第1225條定 有明文。又因遺贈而侵害特留分時，侵害特留分者為受遺贈 人；因應繼分之指定或遺產分割方法之指定而侵害特留分時 ，侵害特留分者為受利益之其他繼承人。應得特留分之人， 如因被繼承人之遺贈，或因遺囑指定遺產分割方法或應繼分 ，依遺囑內容實施結果致其應得之額不足特留分時，特留分 被侵害之繼承人，得適用或類推適用民法第1225條規定，行 使特留分扣減權（最高法院112年度台上字第1695號判決意 旨參照）。查本件依前述方法分割楊新朝之遺產，於考量楊 三益、楊三川、謝楊美之繼承人已為協議分割前，楊三益、 楊三川、楊五丒、謝楊美、楊靜心3人分得之遺產分別如附 表五至九所示，依此分配結果，楊三川、謝楊美、楊靜心3 人分別有如附表十所示特留分受侵害之情形，並經楊三川、 謝楊美或其等繼承人及楊靜心3人於前審及本院均主張行使 特留分扣減權，經以楊三益、楊五丒依第一份遺囑指定之分 割方法所得遺產價值，計算其2人依該遺囑分得之0000（楊 五丒取得）、0000、0000（楊三益取得）、0000、0000（2 人各取得2分之1權利）地號土地，對特留分受侵害之繼承人 應扣減之比例如附表十一所示。再依前述楊三益、楊三川、 謝楊美之繼承人已為協議分割之結果，則就楊新朝所遺如附 表二所示之遺產，應依如附表十二所示分割方法分割為適當 。 五、綜上所述，兩造為楊新朝之繼承人，公同共有如附表二所示 楊新朝之遺產，楊學仁3人請求分割遺產，自屬有據。又楊 新朝所立89年2月3日遺囑及第二份遺囑均為無效，其所立第 一、三份遺囑為有效，第三份遺囑為第一份遺囑之補充，關 於0000地號土地附加之負擔或附有停止條件之負擔，即應依 第一、三份遺囑內容為準，惟第三份遺囑關於該土地之附加 之負擔，或所附停止條件均尚未成就，或該土地尚未解除套 繪管制，依法亦不得分割為數宗土地，故上開負擔目前均無 履行之問題，另第三份遺囑關於現金分配部分，因楊新朝並 無現金遺產而毋庸審酌，楊新朝亦無遺產債務，是本件自應 依第一份遺囑指定之分割方法分配遺產，就遺囑未提及之遺 產則應依繼承人之應繼分分配遺產，並參以部分繼承人死亡 後再轉繼承人已為協議分割之內容，及繼承人就依第一份遺 囑所為分配遺產致特留分受侵害，已依法行使扣減權，從而 ，楊學仁請求兩造公同共有如附表二所示之遺產，應依如附 表十二所示分割方法分割，為有理由，應予准許。原判決主 文第1項漏未就楊新朝所遺如附表二編號14至21遺產諭知應 一併分割，並誤認本件有應歸扣之應繼遺產，且未及審酌上 開特留分扣減部分，其分割方法自屬不當，原判決該部分即 屬無法維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所 示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、385 條第1項前段、第450條、第78條、第80條之1，判決如主文 。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　家事法庭　　　審判長法　官　張季芬 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝濰仲 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王雅苑 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曹茜雯 【附註】 民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項： 上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第 三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。 附表一： 編號 遺囑日期 遺囑內容 出處 1 89年4月20日代筆遺囑（第一份遺囑） 立遺囑人楊新朝今日在公道法律事務所訂立代筆遺囑如下：我所有坐落台南縣○○鄉○○段0000號、旱、366平方公尺，持分19/31、及同段0000號、建、1315平方公尺、持分19/31，於將來我去世後歸長子楊三益及四子楊五丒二人繼承，各分一半。另我所有坐落同段0000號、水、2平方公尺，持分全部，及同段0000號、道、559平方公尺，持分全部、及同段0000號、旱、3165平方公尺持分全部，以上三筆土地，其中0000號歸四子楊五丒繼承，0000及0000號二筆土地歸長子楊三益繼承。該0000號土地由長子繼承登記後，再將該地上有保存登記之建物基地登記給建物所有權人，但各該建物所有人應負擔全部之各項稅捐、規費、代書費等，並先繳給長子後，長子才有義務辦理。各該建物基地分割後其餘之土地仍歸長子所有。至於0000號土地上有孫女楊靜女所搭蓋未辦保存登記之鐵厝一棟，占地約一分三，希望她自行拆除，將土地還我，我在世若沒有處理，將來由長子全權處理拆屋還地。以上意旨由楊新朝本人授意，王相懿代筆，經宣讀講解後由楊新朝本人認可，親自簽名按左手姆指印如后所示。 立遺囑人：楊新朝 見證人、代筆人：王相懿 見證人：林麗雲 見證人：蕭琇薰 原審訴卷一第33頁 2 89年7月1日遺囑附記（第二份遺囑） （第一份遺囑其中一份增列3行，加註文字內容） 八十七年七月一日上午11:00，楊新朝前來稱：同意把○○鄉○○段0000-0歸楊三益一人繼承，0000-0歸楊三川一人繼承，0000歸楊五丒一人繼承，0000-0由以上三人共同繼承。 立遺囑人：楊新朝 見證人：王相懿、林麗雲、蕭琇薰 更一審卷第229頁 3 89年12月20日代筆遺囑補充書（第三份遺囑） 立遺囑人楊新朝今日在公道法律事務所訂立補充89年4月20日所立遺囑如下： 關於89年4月20日代筆遺囑中保存登記之建物所有權人，其中謝楊美、楊靜女、楊昆原等必須放棄繼承自楊郭金杯之全部遺產，並且同意⑴○○鄉○○段0000號所有權全部歸楊五丒。⑵同段0000-0號所有權全部歸楊三川。⑶同段0000-0號所有權全部歸楊三益。⑷同段0000-0號所有權全部歸楊三益、楊三川、楊五丒共有，並辦妥相關手續及用印完備後（即A行為），楊三益才能把保存登記建物之基地登記給他們。又楊三川必須放棄○○鄉○○段0000號、0000-0號之繼承權（即B行為），楊裕印須歸還楊新朝代償還的借款新台幣陸拾捌萬玖仟捌佰壹拾陸元給楊三益代收作為處理後事之費用（即C行為），如此才能將楊裕印保存登記建物之基地登記給他。又楊五丒必須放棄同段0000-0號、0000-0號繼承權（即D行為），才能將楊淑貞保存登記建物之基地登記給她。另外，楊淑清在○○鄉○○段0000號上之建物雖未辦保存登記，也必須放棄繼承自楊郭金杯之全部遺產（即E行為），才能將該建物之基地登記給她。至於○○鄉○○村0鄰000、000、000號的房子已賣給張淑媛（有法院公證書在案），○○村000號建物基地與旁邊空地共貳佰参拾肆平方公尺也賣給楊學仁，所以楊三益必須把○○村000、000號建物基地及旁邊空地登記給張淑媛，將○○村000號建物基地與旁邊空地共234平方公尺登記給楊學仁（即F行為）。我本人所遺留之所有現金、全部交給長子楊三益、長孫楊學仁，作為處理後事之費用，如有剩餘作為將來祭拜之費用，以上意旨全部子孫務必遵照辦理。（上述遺囑內容由楊新朝親自口授，由王相懿代筆，經宣讀講解後由楊新朝本人認可，親自簽名按左手姆指印如後所示。）以下空白 立遺囑人：楊新朝 見證人、代筆人：王相懿 見證人：林麗雲 見證人：蕭琇薰 原審訴卷一第34至35頁 附表二：被繼承人楊新朝遺產明細： 編號 種類 地號（公告現值）；門牌 權利範圍 價值（新臺幣，元以下四捨五入） 1 土地 臺南市○○區○○段00000地號、面積170㎡（1,710元/㎡） 應有部分1/2 145,350元 2 土地 臺南市○○區○○段00000地號、面積73㎡（1,710元/㎡） 應有部分1/2 　62,415元 3 土地 臺南市○○區○○段000地號、面積47㎡（1,900元/㎡） 全部 　89,300元 4 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積11㎡（5,130元/㎡） 全部 　56,430元 5 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積2㎡（5,130元/㎡） 全部 　10,260元 6 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積14㎡（5,130元/㎡） 全部 　71,820元 7 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積84㎡（5,130元/㎡） 全部 430,920元 8 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積559㎡（5,130元/㎡） 全部 2,867,670元 9 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積3,165㎡（5,700元/㎡） 應有部分1214/3165 6,919,800元 10 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積366㎡（6,630元/㎡） 應有部分19/31 1,487,242元 11 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積1,315㎡（7,800元/㎡） 應有部分19/31 6,286,566元 12 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積50㎡（6,630元/㎡） 應有部分19/48 131,208元 13 建物 臺南市○○區○○村○○000號 全部 167,700元 14 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積290㎡（7,470元/㎡） 公同共有全部（應繼分 1/6） 361,025元 15 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積239㎡（7,055元/㎡） 公同共有全部（應繼分 1/6） 281,001元 16 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積258㎡（7,885元/㎡） 公同共有全部（應繼分 1/6） 339,055元 17 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積330㎡（8,300元/㎡） 公同共有全部（應繼分 1/6） 456,500元 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上小計：20,164,262元 楊學仁於本院追加主張之遺產： 18 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積352㎡（3,000元/㎡） 公同共有全部（應繼分1/7） 150,857元 19 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積311㎡、應有部分2/30（3,000元/㎡） 公同共有應有部分2/30（應繼分1/7） 　8,886元 20 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積303㎡、應有部分2/30（3,000元/㎡） 公同共有應有部分2/30（應繼分1/7） 　8,657元 21 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積1㎡、應有部分2/30（3,000元/㎡） 公同共有應有部分2/30（應繼分1/7） 　　 29元 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　遺產總價值：20,332,691元 附表三：楊新朝之繼承人及再轉繼承人之應繼分比例暨訴訟費用 負擔之比例： 繼承人及應繼分比例 再轉繼承人及應繼分比例 訴訟費用負擔之比例 楊三益 1/5 　楊學仁 1/15 　1/15 　楊炆峯 1/15 　1/15 　楊政容 1/15 　1/15 楊三川 1/5 　楊林見 1/20 　楊裕印 1/20 　1/10 　楊秋芬 1/20 　楊裕廷 1/20 　1/10 楊五丒 1/5 　楊五丒 1/5 　1/5 謝楊美 1/5 　謝智文 1/20 　1/20 　謝智哲 1/20 　1/20 　郭謝智惠 1/20 　1/20 　謝旺財 1/20 　1/20 楊靜心 1/15 　1/15 楊淑清 1/15 　1/15 楊昆原 1/15 　1/15 附表四：依第一份遺囑指定之分割方法所為遺產分割 編號 種類 地號（公告現值）；門牌 權利範圍 價值(新臺幣，元) 楊三益取得價值 楊五丒取得價值 1 土地 臺南市○○區○○段0000號、面積2㎡（5,100元/㎡） 全部 10,260 0 10,260 2 土地 臺南市○○區○○段0000號、面積559㎡（5,100元/㎡） 全部 2,867,670 2,867,670 0 3 土地 臺南市○○區○○段0000號、面積3,165㎡（5,100元/㎡） 應有部分1214/3165 6,919,800 6,919,800 0 4 土地 臺南市○○區○○段0000號、面積366㎡（6,600元/㎡） 應有部分19/31 1,487,242 743,621 743,621 5 土地 臺南市○○區○○段0000號、面積1,315㎡（6,600元/㎡） 應有部分19/31 6,286,566 3,143,283 3,143,283 遺產價額合計 17,571,538 13,674,374 3,897,164 附表五：依第一份遺囑分割後，楊三益取得之遺產明細 編號 種類 地號(公告現值）；門牌 權利範圍 價值(新臺幣，元) 1 土地 臺南市○○區○○段00000地號、面積170㎡（1,710元/㎡） 應有部分1/10 29,070 2 土地 臺南市○○區○○段00000地號、面積73㎡（1,710元/㎡） 應有部分1/10 12,483 3 土地 臺南市○○區○○段000地號、面積47㎡（1,900元/㎡） 應有部分1/5 17,860 4 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積11㎡（5,130元/㎡） 應有部分1/5 11,286 5 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積14㎡（5,130元/㎡） 應有部分1/5 14,364 6 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積84㎡（5,130元/㎡） 應有部分1/5 86,184 7 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積559㎡（5,130元/㎡） 全部 2,867,670 8 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積3,165㎡（5,700元/㎡） 應有部分1214/3165 6,919,800 9 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積366㎡（6,630元/㎡） 應有部分19/62 743,621 10 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積1,315㎡（7,800元/㎡） 應有部分19/62 3,143,283 11 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積50㎡（6,630元/㎡） 應有部分19/240 26,242 12 建物 臺南市○○區○○村○○000號 應有部分1/5 33,540 13 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積290㎡（7,470元/㎡） 公同共有全部（應繼分1/30） 72,205 14 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積239㎡（7,055/㎡） 公同共有全部（應繼分1/30） 56,200 15 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積258㎡（7,885/㎡） 公同共有全部（應繼分1/30） 67,811 16 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積330㎡（8,300/㎡） 公同共有全部（應繼分1/30） 91,300 17 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積352㎡（3,000/㎡） 公同共有全部（應繼分1/35） 30,171 18 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積311㎡、應有部分2/30（3,000元/㎡） 公同共有2/30（應繼分1/35） 1,777 19 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積303㎡、應有部分2/30（3,000/㎡） 公同共有2/30（應繼分1/35） 1,731 20 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積1㎡、應有部分2/30（3,000/㎡） 公同共有2/30（應繼分1/35） 6 遺產總價值 14,226,604 附表六：依第一份遺囑分割後，楊三川取得之遺產明細 編號 種類 地號(公告現值）；門牌 權利範圍 價值(新臺幣，元) 1 土地 臺南市○○區○○段00000地號、面積170㎡（1,710元/㎡） 應有部分1/10 29,070 2 土地 臺南市○○區○○段00000地號、面積73㎡（1,710元/㎡） 應有部分1/10 12,483 3 土地 臺南市○○區○○段000地號、面積47㎡（1,900元/㎡） 應有部分1/5 17,860 4 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積11㎡（5,130元/㎡） 應有部分1/5 11,286 5 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積14㎡（5,130元/㎡） 應有部分1/5 14,364 6 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積84㎡（5,130元/㎡） 應有部分1/5 86,184 7 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積50㎡（6,630元/㎡） 應有部分19/240 26,242 8 建物 臺南市○○區○○村○○000號 應有部分1/5 33,540 9 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積290㎡（7,470元/㎡） 公同共有全部（應繼分1/30） 72,205 10 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積239㎡（7,055/㎡） 公同共有全部（應繼分1/30） 56,200 11 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積258㎡（7,885/㎡） 公同共有全部（應繼分1/30） 67,811 12 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積330㎡（8,300/㎡） 公同共有全部（應繼分1/30） 91,300 13 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積352㎡（3,000/㎡） 公同共有全部（應繼分1/35） 30,171 14 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積311㎡、應有部分2/30（3,000/㎡） 公同共有應有部分2/30（應繼分1/35） 1,777 15 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積303㎡、應有部分2/30（3,000/㎡） 公同共有應有部分2/30（應繼分1/35） 1,731 16 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積1㎡、應有部分2/30（3,000/㎡） 公同共有應有部分2/30（應繼分1/35） 6 遺產總價值 552,230 附表七：依第一份遺囑分割後，楊五丒取得之遺產明細 編號 種類 地號(公告現值）；門牌 權利範圍 價值(新臺幣，元) 1 土地 臺南市○○區○○段00000地號、面積170㎡（1,710元/㎡） 應有部分1/10 29,070 2 土地 臺南市○○區○○段00000地號、面積73㎡（1,710元/㎡） 應有部分1/10 12,483 3 土地 臺南市○○區○○段000地號、面積47㎡（1,900元/㎡） 應有部分1/5 17,860 4 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積11㎡（5,130元/㎡） 應有部分1/5 11,286 5 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積2㎡（5,130元/㎡） 全部 10,260 6 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積14㎡（5,130元/㎡） 應有部分1/5 14,364 7 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積84㎡（5,130元/㎡） 應有部分1/5 86,184 10 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積366㎡（6,630元/㎡） 應有部分19/62 743,621 11 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積1,315㎡（7,800元/㎡） 應有部分19/62 3,143,283 12 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積50㎡（6,630元/㎡） 應有部分19/240 26,242 13 建物 臺南市○○區○○村○○000號 應有部分1/5 33,540 14 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積290㎡（7,470元/㎡） 應有部分1/30 72,205 15 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積239㎡（7,055/㎡） 應有部分1/30 56,200 16 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積258㎡（7,885/㎡） 應有部分1/30 67,811 17 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積330㎡（8,300/㎡） 應有部分1/30 91,300 18 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積352㎡（3,000/㎡） 公同共有全部（應繼分1/35） 30,171 19 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積311㎡、應有部分2/30（3,000/㎡） 公同共有應有部分2/30（應繼分1/35） 1,777 20 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積303㎡、應有部分2/30（3,000/㎡） 公同共有應有部分2/30（應繼分1/35） 1,731 21 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積1㎡、應有部分2/30（3,000/㎡） 公同共有應有部分2/30（應繼分1/35） 6 遺產總價值 4,449,394 附表八：依第一份遺囑分割後，謝楊美取得之遺產明細 編號 種類 地號(公告現值）；門牌 權利範圍 價值(新臺幣，元) 1 土地 臺南市○○區○○段00000地號、面積170㎡（1,710元/㎡） 應有部分1/10 29,070 2 土地 臺南市○○區○○段00000地號、面積73㎡（1,710元/㎡） 應有部分1/10 12,483 3 土地 臺南市○○區○○段000地號、面積47㎡（1,900元/㎡） 應有部分1/5 17,860 4 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積11㎡（5,130元/㎡） 應有部分1/5 11,286 5 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積14㎡（5,130元/㎡） 應有部分1/5 14,364 6 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積84㎡（5,130元/㎡） 應有部分1/5 86,184 7 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積50㎡（6,630元/㎡） 應有部分19/240 26,242 8 建物 臺南市○○區○○村○○000號 應有部分1/5 33,540 9 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積290㎡（7,470元/㎡） 公同共有全部（應繼分1/30） 72,205 10 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積239㎡（7,055/㎡） 公同共有全部（應繼分1/30） 56,200 11 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積258㎡（7,885/㎡） 公同共有全部（應繼分1/30） 67,811 12 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積330㎡（8,300/㎡） 公同共有全部（應繼分1/30） 91,300 13 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積352㎡（3,000/㎡） 公同共有全部（應繼分1/35） 30,171 14 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積311㎡、應有部分2/30（3,000/㎡） 公同共有應有部分2/30（應繼分1/35） 1,777 15 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積303㎡、應有部分2/30（3,000/㎡） 公同共有應有部分2/30（應繼分1/35） 1,731 16 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積1㎡、應有部分2/30（3,000/㎡） 公同共有應有部分2/30（應繼分1/35） 6 遺產總價值 552,230 附表九：依第一份遺囑分割後，楊靜心3人各取得之遺產明細 編號 種類 地號(公告現值）；門牌 權利範圍 價值(新臺幣，元) 1 土地 臺南市○○區○○段00000地號、面積170㎡（1,710元/㎡） 應有部分1/30 9,690 2 土地 臺南市○○區○○段00000地號、面積73㎡（1,710元/㎡） 應有部分1/30 4,161 3 土地 臺南市○○區○○段000地號、面積47㎡（1,900元/㎡） 應有部分1/15 5,953 4 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積11㎡（5,130元/㎡） 應有部分1/15 3,762 5 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積14㎡（5,130元/㎡） 應有部分1/15 4,788 6 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積84㎡（5,130元/㎡） 應有部分1/15 28,728 7 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積50㎡（6,630元/㎡） 應有部分19/720 8,747 8 建物 臺南市○○區○○村○○000號 應有部分1/15 11,180 9 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積290㎡（7,470元/㎡） 公同共有全部（應繼分1/90） 24,068 10 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積239㎡（7,055/㎡） 公同共有全部（應繼分1/90） 18,733 11 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積258㎡（7,885/㎡） 公同共有全部（應繼分1/90） 22,604 12 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積330㎡（8,300/㎡） 公同共有全部（應繼分1/90） 30,433 13 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積352㎡（3,000/㎡） 公同共有全部（應繼分1/105） 10,057 14 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積311㎡、應有部分2/30（3,000/㎡） 公同共有應有部分2/30（應繼分1/105） 592 15 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積303㎡、應有部分2/30（3,000/㎡） 公同共有應有部分2/30（應繼分1/105） 577 16 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積1㎡、應有部分2/30（3,000/㎡） 公同共有應有部分2/30（應繼分1/105） 2 遺產總價值 184,075 附表十：各繼承人之應繼分、特留分比例及特留分應繼財產價額 、特留分被侵害之繼承人自第一份遺囑指定分割方法之財產行使 扣減比例 編號 繼承人 應繼 分比 例 特留分比例 依應繼分比例應分得之金額（新臺幣，元） 特留分金額（新臺幣，元） 依第一份遺囑分配遺產後所分得之全部財產價額（新臺幣，元） 依左列分配致特留分不足之金額（新臺幣，元） 依第一份遺囑受指定分配土地之價額（新臺幣，元） 1 楊三益 1/5 1/10 4,066,538 2,033,269 14,226,604 0 10,160,066 2 楊三川 1/5 1/10 4,066,538 2,033,269 552,230 1,481,039 0 3 楊五丒 1/5 1/10 4,066,538 2,033,269 4,449,394 0 382,857 4 謝楊美 1/5 1/10 4,066,538 2,033,269 552,230 1,481,039 0 5 楊靜心 1/15 1/30 1,355,512 677,756 184,075 493,681 0 6 楊淑清 1/15 1/30 1,355,513 677,757 184,075 493,681 0 7 楊昆原 1/15 1/30 1,355,513 677,757 184,075 493,681 0 特留分不足之金額合計4,443,121元 附表十一：由楊三益、楊五丒依第一份遺囑受指定分配之土地價額，計算2人扣減比例 編號 繼承人 特留分不足額 (新臺幣，元) 由楊三益受分配土地扣減金額及比例 由楊五丒受分配土地扣減金額及比例 金額(新臺幣，元) 占0000、0000、0000、0000地號等4筆土地價值比例 金額(新臺幣，元) 占0000、0000、0000地號等3筆土地價值比例 1. 楊三川 1,481,039 1,421,797 1039/10000 59,242 152/10000 2. 謝楊美 1,481,039 1,421,797 1039/10000 59,242 152/10000 3. 楊靜心 　493,681 　473,933 346/10000 19,747 50/10000 4. 楊淑清 　493,681 　473,933 346/10000 19,747 50/10000 5. 楊昆原 　493,681 　473,933 346/10000 19,747 50/10000 合計： 4,443,121 4,265,393 177,725 附表十二：遺產分割方法 編號 種類 遺產明細 分割方法 1 土地 臺南市○○區○○段00000地號、面積170㎡、權利範圍應有部分1/2 楊炆峯、楊政容應有部分各1/20；楊裕印應有部分1/10；楊五丒應有部分1/10；謝智文應有部分1/10；楊靜心、楊昆原、楊淑清應有部分各1/30，並均保持共有 2 土地 臺南市○○區○○段00000地號、面積73㎡、權利範圍應有部分1/2 楊炆峯、楊政容應有部分各1/20；楊裕印應有部分1/10；楊五丒應有部分1/10；謝智文應有部分1/10；楊靜心、楊昆原、楊淑清應有部分各1/30，並均保持共有 3 土地 臺南市○○區○○段000地號、面積47㎡、權利範圍全部 楊炆峯、楊政容應有部分各1/10；楊裕印應有部分1/5；楊五丒應有部分1/5；謝智文應有部分1/5；楊靜心、楊昆原、楊淑清應有部分各1/15，並均保持共有 4 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積11㎡、權利範圍全部 楊學仁應有部分1/5；楊裕印、楊裕廷應有部分各1/10；楊五丒應有部分1/5；謝智文應有部分1/5；楊靜心、楊昆原、楊淑清應有部分各1/15，並均保持共有 5 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積2㎡、權利範圍全部 楊五丒應有部分9546/10000；楊裕印、楊裕廷應有部分各76/10000；謝智文應有部分152/10000；楊靜心、楊淑清、楊昆原應有部分各50/10000，並均保持共有 6 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積14㎡、權利範圍全部 楊學仁應有部分1/5；楊裕印、楊裕廷應有部分各1/10；楊五丒應有部分1/5；謝智文應有部分1/5；楊靜心、楊昆原、楊淑清應有部分各1/15，並均保持共有 7 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積84㎡、權利範圍全部 楊學仁應有部分1/5；楊裕印、楊裕廷應有部分各1/10；楊五丒應有部分1/5；謝智文應有部分1/5；楊靜心、楊昆原、楊淑清應有部分各1/15，並均保持共有 8 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積559㎡、權利範圍全部 楊學仁應有部分6884/10000；楊裕印應有部分1039/10000；謝智文應有部分1039/10000；楊靜心、楊淑清、楊昆原應有部分各346/10000，並均保持共有 9 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積3165㎡、權利範圍應有部分1214/3165 楊學仁應有部分8359/31650；楊裕印應有部分1261/31650；謝智文、謝智哲、謝旺財應有部分各420/31650；楊靜心、楊淑清、楊昆原應有部分各420/31650，並均保持共有 10 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積366㎡、權利範圍應有部分19/31 楊學仁應有部分13081/62000；楊五丒應有部分18137/62000；楊裕廷應有部分2263/62000；謝智文應有部分2263/62000、楊靜心、楊淑清、楊昆原應有部分各752/62000，並均保持共有。 11 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積1315㎡、權利範圍應有部分19/31 楊學仁、楊炆峯、楊政容應有部分各4361/62000、4360/62000、4360/62000；楊五丒應有部分18137/62000；楊裕印、楊裕廷應有部分各1132/62000；謝智文、謝智哲、謝旺財應有部分各754/62000、楊靜心、楊淑清、楊昆原各752/62000，並均保持共有 12 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積50㎡、權利範圍應有部分19/48 楊炆峯、楊政容應有部分各19/480；楊裕印、楊裕廷應有部分各19/480；楊五丒應有部分19/240；謝智文應有部分19/240；楊靜心、楊昆原、楊淑清應有部分各19/720，並均保持共有 13 建物 臺南市○○區○○里○○000號、權利範圍全部 楊學仁、楊炆峯、楊政容應有部分各1/15；楊裕印、楊裕廷應有部分各1/10；楊五丒應有部分1/5；謝智文、謝智哲、謝旺財、郭謝智惠應有部分各1/20；楊靜心、楊昆原、楊淑清應有部分各1/15，並均保持共有 14 土地 臺南市○○區○○段0000地號、面積290㎡、權利範圍公同共有全部（應繼分1/6） 楊炆峯、楊政容均公同共有全部（應繼分各1/60）；楊裕印、楊裕廷均公同共有全部（應繼分各1/60）；楊五丒公同共有全部（應繼分1/30）；謝智文公同共有全部（應繼分1/30）；楊靜心、楊淑清、楊昆原均公同共有全部（應繼分各1/90） 15 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積239㎡、權利範圍公同共有全部（應繼分1/6） 楊炆峯、楊政容均公同共有全部（應繼分各各1/60）；楊裕印、楊裕廷均公同共有全部（應繼分各1/60）；楊五丒公同共有全部（應繼分1/30）；謝智文公同共有全部（應繼分1/30）；楊靜心、楊淑清、楊昆原均公同共有全部（應繼分各1/90） 16 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積258㎡、權利範圍公同共有全部（應繼分1/6） 楊炆峯、楊政容均公同共有全部（應繼分各1/60）；楊裕印、楊裕廷均公同共有全部（應繼分各1/60）；楊五丒公同共有全部（應繼分1/30）；謝智文公同共有全部（應繼分1/30）；楊靜心、楊淑清、楊昆原均公同共有全部（應繼分各1/90） 17 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積330㎡、權利範圍公同共有全部（應繼分1/6） 楊學仁、楊炆峯、楊政容均公同共有全部（應繼分各1/90）；楊裕印、楊裕廷均公同共有全部（應繼分各1/60）；楊五丒公同共有全部（應繼分1/30）；謝智文公同共有全部（應繼分1/30）；楊靜心、楊淑清、楊昆原均公同共有全部（應繼分各1/90） 18 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積352㎡、權利範圍公同共有全部（應繼分1/7） 楊學仁公同共有全部（應繼分1/35）；楊裕印、楊裕廷均公同共有全部（應繼分各1/70）；楊五丒公同共有全部（應繼分1/35）；謝智文公同共有全部（應繼分1/35）；楊靜心、楊昆原、楊淑清均公同共有全部（應繼分各1/105） 19 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積311㎡、權利範圍公同共有應有部分2/30（應繼分1/7） 楊學仁、楊炆峯、楊政容均公同共有應有部分2/30（應繼分各1/105）；楊裕印、楊裕廷均公同共有應有部分2/30（應繼分各1/70）；楊五丒公同共有應有部分2/30（應繼分1/35）；謝智文公同共有應有部分2/30（應繼分1/35）；楊靜心、楊昆原、楊淑清均公同共有應有部分2/30（應繼分各1/105） 20 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積303㎡、權利範圍公同共有應有部分2/30（應繼分1/7） 楊學仁、楊炆峯、楊政容均公同共有應有部分2/30（應繼分各1/105）；楊裕印、楊裕廷均公同共有應有部分2/30（應繼分各1/70）；楊五丒公同共有應有部分2/30（應繼分1/35）；謝智文公同共有應有部分2/30（應繼分1/35）；楊靜心、楊昆原、楊淑清均公同共有應有部分2/30（應繼分各1/105） 21 土地 臺南市○○區○○段000000地號、面積1㎡、權利範圍公同共有應有部分2/30（應繼分1/7） 楊學仁公同共有應有部分2/30（應繼分1/35）；楊裕印、楊裕廷均公同共有應有部分2/30（應繼分各1/70）；楊五丒公同共有應有部分2/30（應繼分1/35）；郭謝智惠公同共有應有部分2/30（應繼分1/35）；楊靜心、楊昆原、楊淑清均公同共有應有部分2/30（應繼分各1/105）

2024-11-27

TNHV-111-重家上更三-2-20241127-1

易
臺灣高雄地方法院

損害債權

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度易字第51號 公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 被 告 賴居盟 選任辯護人 王志中律師（法扶律師） 被 告 劉嘉卉 上列被告因損害債權案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2 7369號），本院判決如下： 　　主　　文 一、賴居盟共同犯毀損債權罪，處有期徒刑壹年肆月。 二、劉嘉卉共同犯毀損債權罪，處有期徒刑壹年肆月。 　　犯罪事實 一、賴居盟與劉嘉卉前為夫妻，賴松道為賴居盟之父親，賴孫秋炎則為賴松道之配偶。賴居盟於民國108年5月21日，與賴松道間以如附表二編號1「證據出處」欄⑵所示協議書（下稱如附表二編號1所示協議書），約定如附表二編號1⑵②所示內容，該協議書並經本院所屬民間公證人伍婉嫻事務所於同（21）日公證在案，並依照公證法第2條第1項、第13條第1項第1款作成如附表二編號1⑴所示公證書，且該公證書已載明「甲方（即賴居盟）如不給付扶養費用或損害賠償，應逕受強制執行」等語（以下於必要時，將上述協議書、公證書合稱為「如附表二編號1所示協議書、公證書」）。又因賴居盟、劉嘉卉與賴松道、賴孫秋炎間尚就臺灣高等法院高雄分院110年度重上字第123號所有權移轉登記之民事事件達成和解，並於111年1月12日作成如附表二編號2「證據出處」欄⑵所示和解書（下稱如附表二編號2所示和解書），約定如附表二編號2⑵②所示內容，該和解書亦經本院所屬民間公證人伍婉嫻事務所於同（12）日公證在案，並遵循公證法第2條第1項、第13條第1項第1款作成作成如附表二編號2⑴所示公證書（下稱如附表二編號2所示公證書），且該公證書已記載「乙方（即賴居盟）如不清償丙方（即賴松道、賴孫秋炎）代墊之抵押權債務，應逕受強制執行」等語（以下將上述協議書、公證書合稱為「如附表二編號2所示和解書、公證書」）。上開協議書、和解書既經公證人依照前揭公證法之規定作成公證書，且均明載「應逕受強制執行」，自均屬強制執行法第4條第1項第4款所定「依公證法規定得為強制執行之公證書」，即悉為執行名義。 二、詎賴居盟、劉嘉卉均知悉賴居盟自109年8月1日起，即因要 求承租如附表編號一編號2所示不動產之沁思企業有限公司 ，將本來依如附表二編號1所示協議書約定，實際上應給付 予賴松道等人之租金，改以開立填載劉嘉卉為受款人之支票 的方式，並且賴居盟等人不再將該等支票以任何形式交付給 賴松道，而不履行如附表二編號1所示將不動產收益充作扶 養費以給付之義務，故賴松道等人依法可向賴居盟請求給付 扶養費、損害賠償；賴居盟、劉嘉卉亦均知曉賴居盟並未如 附表二編號2所示和解書約定內容，賴居盟應清償負擔的抵 押權債務共新臺幣（下同）2,000萬元，乃由賴松道先行代 墊以清償抵押權債務2,000萬元，賴松道依法應可要求賴居 盟返還其代墊款項。賴松道除依約定內容，享有上述扶養費 給付、損害賠償及返還代墊款項之請求權外，亦得逕自執如 附表二編號1、2所示公證書為執行名義，向執行法院聲請對 附表一編號2、4所示不動產進行強制執行程序，以此滿足賴 松道對於賴居盟請求上述債權，竟於將受強制執行之際，共 同意圖損害賴松道之前開債權，基於毀損債權之犯意聯絡， 彼此間以通謀虛偽意思表示達成合意，於111年9月30日，虛 捏劉嘉卉與賴居盟間有於105年1月1日時成立一債權債務關 係（下稱爭議抵押債權債務），假意表示賴居盟有給付3,00 0萬元予劉嘉卉之義務，復由劉嘉卉以賴居盟之代理人兼權 利人之名義，將附表一編號2、4所示不動產設定擔保債權總 金額3,000萬元之普通抵押權予自己（下稱爭議抵押權）， 並於111年10月3日完成設立登記手續，以擔保爭議抵押債權 債務。劉嘉卉、賴居盟乃以此等方式處分財產，致賴松道若 於日後聲請強制執行，其受償順序將較抵押權人劉嘉卉墊後 ，亦即無法優先受償，足生損害於賴松道之債權。 三、案經賴松道訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　　由 一、公訴檢察官及告訴代理人固主張被告賴居盟、劉嘉卉（合稱 被告2人，分別時逕載姓名）所為另構成刑法第214條之使公 務員登載不實罪嫌，而此應為起訴效力所及，惟經本院審認 後，認此部分不在本院審理之範圍： 　㈠本案起訴書犯罪事實欄並未敘及任何「刑法第214條之使公務 員登載不實罪」之構成要件要素： 　⒈按犯罪是否已經起訴，應以起訴書依刑事訴訟法第264條第2 項第2款規定所記載之「犯罪事實」為準。而此「犯罪事實 」之重要內容，包括犯罪構成要件事實及所組成之具體「人 、事、時、地、物」等基本要素，亦即與犯罪成立具有重要 關係之基本社會事實。是起訴之「犯罪事實」應表明起訴之 特定犯罪，不致與其他犯罪互相混淆，除須足使法院得確定 審判範圍外，並須足以使被告知悉係因何「犯罪事實」被起 訴，俾得為防禦之準備，以充足保障被告訴訟防禦權(最高 法院108年度台上字第2882號判決意旨參照)。所謂犯罪已經 起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件 具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克 當之。如刑法第294條第1項之遺棄罪，係以「對於無自救力 之人，依法令或契約應扶助、養育或保護，而遺棄之，或不 為其生存所必要之扶助、養育或保護」，為其構成要件，檢 察官起訴書之犯罪事實欄，記載略稱：上訴人駕駛自用小客 車，疏於注意，撞擊被害人，致其頭顱受外傷性出血之傷害 ，見狀竟未停車救護，而加速逃逸…被害人則迄今猶陷入昏 迷狀態，既未敘及上開遺棄罪之構成要件具體事實，自不能 認為檢察官已經起訴上訴人涉犯遺棄罪嫌，徵以該起訴書之 證據並所犯法條欄全未敘及遺棄部分之證據及所犯法條，益 足認定遺棄部分並不在起訴之列（最高法院89年度台上字第 2407號判決意旨參照）。 　⒉又刑法第214條之使公務員登載不實罪，係以行為人明知為不 實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生 損害於公眾或他人者為要件。如行為人向公務機關提出申請 ，經公務員依法登載於職務上所掌管公文書之事項，其內容 並無不實，除行為人按其情形或應成立其他罪名外，自無遽 令其擔負使公務員登載不實罪之餘地。此外，此罪名之成立 ，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依 其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構 成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判 斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公 務員登載不實。又且，使公務員登載不實罪本質上係間接正 犯的明文化，倘該管公務員明知為不實事項而仍為登載，提 供不實事項之人亦無足成立犯罪。換言之，如檢察官起訴認 定被告所為構成使公務員登載不實罪，自須於起訴書犯罪事 實欄交代被告係以何不實事項、使哪個機關的公務員、在何 種公文書上登載該不實事項，且該登載必須未經實質審查， 又該登載結果須足生損害於公眾或他人，及登載不實事項的 公務員是否知悉所登載內容屬不實事項等具體事實。查，檢 察官於起訴書犯罪事實欄之記載：「賴居盟與劉嘉卉前為夫 妻關係，賴松道為賴居盟之父親，賴居盟為建號高雄市○○區 ○○○段0000號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○路000號，權利 範圍全部）、建號高雄市○○區○○○段0000號建物（門牌號碼 為高雄市○○區○○路000號，權利範圍全部）、基地高雄市○○ 區○○○段00000000號地號（權利範圍：56613分之14451）之 權利人，於民國108年5月21日，賴居盟與賴松道約定前揭兩 筆建物之使用、收益歸賴松道及賴孫秋炎（賴松道之妻）所 有，作為賴松道及賴孫秋炎之扶養費用，且約定賴居盟除經 賴松道及賴孫秋炎同意外，不得出賣、處分上開建物，如有 違反約定，造成賴松道及賴孫秋炎損害，賴居盟應依上開建 物市價賠償，協議內容並經公證，且約定賴居盟若不給付扶 養費或損害賠償，應逕受強制執行。嗣賴居盟為解消與賴松 道間之不動產糾紛，賴居盟、劉嘉卉與賴松道於111年1月12 日作成和解書，約定賴居盟應清償設定於高雄市○○路000號 建物全部及坐落基地高雄市○○區○○○段00000000號地號之抵 押權債務，若賴居盟不為清償而由賴松道代償時，賴居盟須 償還賴松道代償之抵押權債務，該和解書後經公證，約定於 賴居盟不為清償賴松道代墊之抵押權債務時，應逕受強制執 行。嗣經賴松道代償抵押權債務新臺幣（下同）2000萬元後 ，賴居盟尚未清償前揭抵押權債務且自109年8月1日起未向 賴松道給付扶養費用之情形，竟於將受強制執行之際，與劉 嘉卉共同意圖毀損賴松道代墊之抵押權債務債權及扶養費債 權之犯意聯絡，於111年10月3日，將建號高雄市○○區○○○段0 000號建物及基地高雄市○○區○○○段00000000號地號（下稱本 案抵押不動產）設定擔保債權總金額3000萬元之普通抵押權 予劉嘉卉，足生損害於賴松道之債權。」等語，全文除未見 任何關於「使公務員登載不實」之字樣外，亦未提及被告2 人有使何機關之公務員登載任何具體文件，復無敘明被告2 人所設定的抵押權及抵押權所擔保之債權為虛偽，並以此評 價為使公務員登載之「不實事項」，顯然偵查檢察官沒有在 起訴書上提到任何關於使公務員登載不實罪之構成要件的具 體事實，自不能認為檢察官以經起訴被告2人涉犯使公務員 登載不實罪，佐以起訴書之證據並所犯法條欄全未敘及使公 務員登載不實部分之證據及所犯法條，更足以認定使公務員 登載不實部分並不在起訴之列。 　㈡本院雖認被告2人於本案之行為構成刑法第356條之毀損債權 罪，但此起訴之效力並未及於公訴檢察官及告訴代理人所指 刑法第214條之使公務員登載不實部分： 　⒈按刑事訴訟法第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者， 其效力及於全部，係指檢察官所起訴之行為，與起訴範圍以 外之行為，均應構成犯罪，且具有刑法第55條之情形，於此 情形，在法律上本視為裁判上一罪，依審判不可分之原則， 法院始得併予審判（最高法院89年度台上字第756號判決意 旨參照）。 　⒉依公訴檢察官於本院審理時之主張，及告訴代理人歷次書狀 及言詞之陳述，均應係本諸被告2人乃基於毀損債權之單一 目的，以虛假債權向該管公務員辦理抵押權登記，被告2人 因而均有涉犯使公務員登載不實罪之嫌，且此部分若成立犯 罪，應與所犯毀損債權罪間，具有實行行為局部同一之情形 ，屬於想像競合犯之裁判上一罪，而為起訴效力所及。 　⒊本院固認定被告2人於本案行為構成毀損債權罪（詳後述）， 然遍查全卷，被告2人縱有以通謀虛偽意思表示達成設定抵 押權物權契約之合意，及該抵押權擔保債務之債權契約之合 意，並以此虛假事實設立抵押權登記，但本案被告2人具體 而言是使公務員登載何種公文書、該公文書的性質是否是準 公文書、登載不實的內容及範圍為何、受登載不實公文書的 數量為何、該管公務員就所登載事項有無進行實質審查及該 管公務員對於不實事項是否有所知悉，現有事證卷均無法審 認，難以使本院形成此等足資涵攝於刑法第214條之使公務 員登載不實罪等相關事實存在，自無從認定被告2人應該當 該罪之要件。要不論卷內未存任何相關事證，被告2人亦對 此等事實均無從答辯。既然現有事證不足以認定被告2人所 為構成使公務員登載不實罪，揆諸前開說明，難認此等部分 為起訴效力所及，自無審判不可分原則之適用，不在本院審 理的範圍內。 二、被告2人之答辯，及辯護人之辯護要旨： 　㈠被告2人之答辯： 　⒈賴居盟曾於本院準備程序時坦承全部犯行（審易卷第101頁） ，復於本院準備程序時改以坦認其與劉嘉卉間上開爭議抵押 債權並不存在（易字卷第84頁），且於本院準備程序及審理 時對於起訴書所載其他客觀事實均予坦認（易字卷第226、3 07頁），惟矢口否認有何毀損債權犯行，於本院審理時辯稱 ：本案應不符合刑法第356條毀損債權罪關於「於將受強制 執行之際」之要件等語。 　⒉劉嘉卉雖曾一度於本院準備程序時坦認犯行（審易卷第101頁 ）、坦言其與賴居盟間不存在爭議抵押債權債務關係（易字 卷第223頁），然於後又主張其辦理設定爭議抵押權時，在 土地登記申請書「擔保債權總金額」欄記載「新臺幣參仟萬 元整」是筆誤（易字卷第224頁），復供稱爭議抵押權債權 債務係指何債權契約，其不清楚，再供稱：我僅是配合賴居 盟辦理抵押權，賴居盟設定抵押權只是要擔保我跟他的生活 等語（易字卷第226頁），並矢口否認有何毀損債權犯行， 於本院審理時進而辯稱： 　⑴本案應不符合刑法第356條毀損債權罪關於「於將受強制執行 之際」之要件。告訴人賴松道原本答應讓賴居盟慢慢還2,00 0萬元的債務，如果沒有會有強制執行，過程當中告訴人等 人還有打電話來，我說賴居盟生病了，且還有租金可以還款 。但後來告訴人又去聲請強制執行，我們不曉得，因為我們 認為租金都可以還款了，我根本不知道告訴人有去聲請強制 執行。 　⑵就我跟賴居盟間有沒有3,000萬元之債權債務關係部分，我不 知道怎麼回答，很混亂等語。 　㈡賴居盟之辯護人為賴居盟利益辯護以：雖檢察官有於起訴書 中引用最高法院111年度台上字第1038號判決之法律見解， 主張於債權人取得執行名義之後，到強制執行完成之前這段 期間，只要債務人處分財產，就會符合刑法第356條毀損債 權罪的要件，但該最高法院見解所根據的個案事實與本案不 同，反而應依臺灣高等法院102年度上易字第1816號判決意 旨，因告訴人並未以附表二編號1、2所示公證書向法院聲請 強制執行，故被告2人設定爭議抵押權之行為與刑法上的毀 損債權罪有間；又且，雖然公證書可以作為執行名義，但告 訴人要滿足的債權具體數額並未確定，理應於確定後始可逕 受強制執行，否則法律關係始終處於變動狀態。何況告訴人 並未以本案相關公證書聲請強制執行，而係以本院111年度 司票字第7759號本票裁定為執行名義，於111年12月8日向本 院聲請強制執行，顯然賴居盟於111年10月3日設定抵押權給 劉嘉卉時，告訴人未對賴居盟取得此執行名義。是以賴居盟 於本案設定抵押權予劉嘉卉時，與刑法第356條所稱之「將 受強制執行之際」「意圖損害債權之債權」之不法構成要件 不符等語。 三、認定犯罪事實所憑證據及理由： 　㈠基礎事實之認定： 　⒈犯罪事實欄一所示事實當中有關賴居盟與劉嘉卉前為夫妻， 賴松道為賴居盟之父親，賴孫秋炎則為賴松道之配偶部分， 業據賴居盟於檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時坦認 不諱，復由劉嘉卉於偵訊時所是認，亦與告訴人及告訴代理 人所呈歷次書狀內容相互一致，此部分之事實，首堪認定。 　⒉犯罪事實欄一所示事實當中，扣除上開人物關係部分之其餘 （包含附表一、二各編號所示）事實，業據賴居盟於本院準 備程序及審理時坦認不諱，並有附表一編號1至4「證據出處 」欄所示書證、附表二編號1至2「證據出處」欄所示書證， 及告訴人、告訴代理人歷次書狀在卷可稽，此部分之事實， 亦足認定。 　⒊原本承租如附表編號一編號2所示不動產之沁思企業有限公司，係依租賃契約之內容，將租金直接匯至告訴人之農會帳戶內，而後於簽立新的租約後，賴居盟與沁思企業有限公司約定，由沁思企業有限公司開立以賴居盟為受款人的支票以給付租金，並於向金融機構提示該等支票以付款後，該等租金直接或將輾轉匯至告訴人的農會帳戶內，而告訴人迄至109年7月份為止，均有獲致沁思企業有限公司所給付的租金；然賴居盟自109年7月31日起某日，卻要求承租如附表編號一編號2所示不動產之沁思企業有限公司於給付109年8月1日起之租金時，將原本依約定應開立以賴居盟為受款人之支票，改為由沁思企業有限公司開立以劉嘉卉為支付對象，且告訴人於109年8月份起即未獲致沁思企業有限公司所給付的租金或為給付該租金所開立之支票等事實，有本院所屬民間公證人伍婉嫻事務所102年度雄院民公嫻字第1310號公證書、賴居盟與承租人沁思企業有限公司間就附表一編號2所示不動產於102年8月9日簽署之房屋租賃契約書影本（從此契約書可見賴居盟與沁思企業有限公司間所約定的租賃期間為102年8月1日至108年7月31日，租金除首期應以現金支付外，其餘款項應以匯款方式，匯入賴松道的農會帳戶中；他卷第30之1至32頁）、本院所屬民間公證人伍婉嫻事務所105年度雄院民公嫻字第1073號公證書、賴居盟與承租人沁思企業有限公司間就附表一編號2所示不動產於105年8月1日簽署之租金調降協議書影本（他卷第37至39頁）、本院所屬民間公證人伍婉嫻事務所106年度雄院民公嫻字第1985號公證書、賴居盟與承租人沁思企業有限公司間就附表一編號2所示不動產於106年8月7日簽署之租金調降協議書影本（他卷第41至43頁）、本院所屬民間公證人伍婉嫻事務所107年度雄院民公嫻字第1248號公證書、賴居盟與承租人沁思企業有限公司間就就附表一編號2所示不動產於107年8月22日簽署之租金調降協議書影本（他卷第45至47頁）、本院所屬民間公證人伍婉嫻事務所108年度雄院民公嫻字第963號公證書、賴居盟與承租人沁思企業有限公司就就附表一編號2所示不動產於108年7月12日簽署之房屋租賃契約書影本（其中可見約定租賃期間為108年8月1日起至110年7月31日，給付租金的方法為承租人應於每年8月1日前開立12張支票予賴居盟，按月逐次兌現；他卷第33至36頁）、告訴人所有鳥松鄉農會代收票據簿封面及內頁明細影本、沁思企業有限公司自108年8月1日至109年7月1日給付租金由被告賴居盟簽收領款之支票簽收單明細（此可見雖然沁思企業有限公司依租約約定，係要開立支票以給付租金給賴居盟，但直至109年7月份為止，賴居盟應均有將支票交付給賴松道以兌現；他卷第49至61頁）、被告2人與沁思企業有限公司就如附表二編號1所示不動產簽署租賃期間自109年8月1日至115年7月31日之房屋租賃契約書影本（此可見出租人已從賴居盟變更為劉嘉卉，賴居盟則改列為房屋管理人，且自租賃期間與上述108年7月12日所簽署的租立契約重疊一事可知，被告2人係另外與沁思企業有限公司額外簽定一租賃契約，且租金給付方式是承租人應於簽約日就先開立12張支票，每期應於當月初為兌現日，至下1週年時，類推為之直至屆期為止，租金應交付予賴居盟或劉嘉卉；審易卷第155至156頁）、賴居盟與承租人要求給付租金之支票抬頭改以劉嘉卉名義開立之通訊軟體LINE對話紀錄截圖（其中包含劉嘉卉曾透過通訊軟體LINE傳訊息稱「跟老公商量決定，今年支票抬頭要麻煩改開我的名字『劉嘉卉』」等語；他卷第63至66頁）存卷可考，此部分之事實，亦堪認定。 　⒋告訴人有為賴居盟代墊如附表二編號2所示抵押權債務共2,000萬元，並由告訴人寄發存證信函要求賴居盟清償代墊款項，如不履行則提起訴訟、逕送強制執行，賴居盟於111年8月11日收受該存證信函，然賴居盟仍未依照如附表二編號2所示協議書的內容清償告訴人所墊付款項等情，已據賴居盟與檢察事務官詢問時供承在卷（他卷第177頁），並有告訴人及告訴代理人所出具的歷次書狀、告訴人寄予被告賴居盟之存證信函、普通掛號函件執據及掛號郵件收件回執影本（他卷第109至114頁）、新光商業銀行抵押權塗銷同意書（此為賴居盟前有以如附表一編號1至4所示不動產向新光商業銀行貸款並設立抵押權擔保，之後由賴居盟向國泰世華銀行申請轉貸清償並辦理債務分割，並向國泰世華銀行借款以清償對新光商業銀行的抵押權債務，於清償2,000萬元之抵押債務完畢後由新光商業銀行同意塗銷抵押權之同意書；易字卷第259頁）附卷可徵，此部分之事實，均足證明。 　⒌劉嘉卉於111年9月30日自居為債務人即賴居盟之代理人，至鳳山地政事務所設定爭議抵押權，以擔保爭議抵押債務，因有需補正事項，經該地政事務所人員於111年10月3日以電話通知補正後，劉嘉卉於同（3）日補正完成，並完成爭議抵押權之設定等情，復經賴居盟於檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時均承認屬實，劉嘉卉亦於檢察事務官詢問及本院準備程序（本院審查庭）時供承不諱，並於本院其餘審理過程中均未事爭執，復有鳳山區大貝湖段155地號土地登記申請書暨後附土地、建築改良物登記契約書（可見申請日為111年9月30日，但補正日為111年10月3日；易字卷第120至123頁）、鳳山區大貝湖段155地號第一類謄本（他卷第117頁）及鳳山區大貝湖段1543建號第一類謄本（他卷第121頁）在卷足佐，此部分之事實，當可認定。 　㈡本院之判斷： 　　按刑法第356條之損害債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。此之所謂「將受強制執行之際」，如債權人已取得強制執行法第4條各款所定之執行名義、或如業經受有確定之終局判決、或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前均係「將受強制執行之際」。次按刑法第356條損害債權罪之成立，固以其損害行為在「將受強制執行之際」為要件，然所謂將受強制執行之際，係指債權人對債務人「取得執行名義起，至強制執行程式完全終結前之期間」而言，亦即債權人業已取得執行名義，而隨時可以聲請執行之情形。是本罪之成立，固以債權人取得執行名義為前提要件，但不以債權人業已向法院聲請強制執行為限，於債權人取得執行名義後，債務人之財產即有受強制執行之可能，若債務人明知於此，仍基於損害債權之意圖將名下財產處分，即與該罪之構成要件相當。且於他人取得執行名義後，確有毀壞、處分或隱匿其財產之行為，損害債權罪即成立，縱使執行名義嗣經確定裁判廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得否就執行所生損害求償之問題，無從解免行為人於他人對之取得執行名義時，已然處於債務人地位而不得擅自處分財產之責任。換言之，損害債權罪之成立，並不以債權人之債權受有未獲清償之實質損害為要件，只要債權人取得之執行名義，處於隨時得聲請法院強制執行時起至強制執行程序終結前之期間，債務人基於損害債權人之意圖，而有毀壞、處分或隱匿財產之行為，即足當之。又刑法損害債權罪所欲保護之客體，既係債權之安全滿足實現，且債務人之所有財產均為債權人債權之總擔保，苟債務人明知債權人已取得執行名義，其財產即有受強制執行之可能，猶處分其財產，避免其財產受強制執行，自有損害債權人債權之意圖。經查： 　⒈爭議抵押債權債務關係及爭議抵押權係被告2人基於通謀虛偽 意思表示所為： 　⑴劉嘉卉以賴居盟之代理人兼權利人身分辦理爭議抵押權登記之土地登記申請書暨後附土地、建築改良物登記契約書，乃劉嘉卉至高雄市鳳山地政事務所填寫，此有該等申請書、登記契約書附卷可參（易字卷第120至123頁）。細閱劉嘉卉在該登記申請書後附之設定契約書上記載抵押登記內容「權利人兼代理人：劉嘉卉」「義務人兼債務人：賴居盟」「擔保債權總金額：新台幣參仟萬元（按：原係記載有『新台幣2佰萬元整』，但『2佰』2字經劉嘉卉劃掉後，經劉嘉卉蓋上賴居盟及劉嘉卉字身的篆章以示校對並更正」「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於105年1月1日所立債務契約發生之債務」「立約日期：111年9月30日」等記載，而劉嘉卉既為爭議抵押權及抵押債權之權利人，理應就債權金額知之甚詳，惟「擔保債權總金額」一欄，卻由總金額「2佰萬元」修改為「參仟萬元」，此二金額相差甚多，記載方式則以國字書寫，實無誤寫、誤記之可能，顯然被告2人並非為了擔保特定且確實存在債權，始以附表一編號2、4所示不動產為抵押物，並辦理爭議抵押權登記。 　⑵劉嘉卉雖於本院審理時改口辯稱其不知道該如何說明其與賴 居盟間是否存有爭議抵押債權債務關係，其不知道怎麼回答 ，很混亂等語，但其曾於本院準備程序時坦承犯罪，更曾坦 言爭議抵押債權債務關係不存在。而其自偵查時起，迄至本 院言詞辯論終結為止，始終無法清楚交代其與賴居盟間究竟 於105年1月1日時有訂立何契約，倘其等間切實存在高達3,0 00萬元的借款債權，且真有必要以設立不動產抵押權擔保該 契約所生債權的實現，劉嘉卉作為債權人，何以對於該筆契 約具體內容為何如此漠不關心？況且，賴居盟雖於檢察事務 官詢問時表達其有向劉嘉卉借款做為賭博之用，但其於本院 準備程序及審理時均坦言其與劉嘉卉之間不存在爭議抵押權 債權債務關係，作為當事人一方的賴居盟既已明白坦言其與 劉嘉卉間的債權債務關係不存在，劉嘉卉理應為捍衛自己的 高額的金錢請求權並提出相關事證以實其說，劉嘉卉卻捨此 不為，益證被告2人間確實不存在任何「於105年1月1日所立 債務契約」之爭議抵押債權債務關係。 　⒉被告2人均知悉附表二編號1、2所示公證書即執行名義之存在 ： 　⑴被告2人均為如附表二編號2所示協議書、公證書的當事人， 自無從推諉其等不知該公證書已詳載若賴居盟不清償告訴人 等人所代墊的抵押權債務，應逕受強制執行之旨；換言之， 其等必然知悉該公證書可作為強制執行之執行名義。 　⑵同樣地，因賴居盟為如附表二編號1所示協議書、公證書之當 事人之一，其亦當知悉其違反該協議的法律上效果，即該公 證書為執行名義等事項。此外，雖僅有賴居盟為當事人之一 ，劉嘉卉不在當事人之列，惟告訴人原本直至109年8月以前 ，均可藉由沁思企業有限公司匯款或開立之支票取得該公司 所給付的租金，以作為賴居盟給付其與其配偶的扶養費，代 表即使賴居盟與該公司約定要以賴居盟為受款人開立支票， 賴居盟也會將支票交付給告訴人等人，並由告訴人前往提示 付款取得租金，反而在賴居盟向該公司表示要將受款人即抬 頭改為劉嘉卉後，告訴人即無法取得任何租金，可證一改受 款人姓名後，賴居盟就不再將該公司所開立的支票提供給告 訴人，而劉嘉卉又曾傳送訊息表明希望將支票抬頭改為其姓 名，此已據本院說明如前，劉嘉卉顯然知悉原有支票的開立 、租金給付之方式，及該等租金的最終流向應係告訴人等事 項，要謂劉嘉卉對於賴居盟違反該等協議的效果全然不知， 亦屬牽強。另參諸賴居盟本僅以自己為出租人，與沁思企業 有限公司簽訂一租賃契約，而後竟於原租賃期間，另訂立一 以劉嘉卉為出租人，賴居盟為房屋管理人的租賃契約，若被 告2人無意創設合法租約的外觀，由劉嘉卉作為出租人，並 讓承租人沁思企業有限公司依被告2人的要求更改支票抬頭 等事項看來順理成章，為何不直接一樣以賴居盟作為出租人 ，由該公司開立支票，再由賴居盟作為受款人前往金融機構 提示取款？此等情節毋寧更貼近被告2人無意履行前開協議 書及公證書內容，當東窗事發時，可藉口此乃其等與承租人 之約定云云。再徵以被告2人前為夫妻，直至112年間尚有多 次一同進行國內外旅遊的紀錄，此情有劉嘉卉之臉書貼文截 圖（審易卷第77至81頁）在卷可按，可見被告2人感情甚篤 ，衡情劉嘉卉應不至不知其配偶賴居盟及其公公即告訴人間 為處理紛爭，有簽立如附表二編號1所示協議書，且該協議 書有經公證等事項。執上情以觀，劉嘉卉理當對於如附表二 編號1所示協議書、公證書內容有所認識。 　⒊被告2人係於毀損債權罪所稱「強制執行之際」處分財產： 　　有鑑於如附表二編號1、2所示執行名義的存在時點均早於被 告2人設定爭議抵押權之時點，且被告2人均對於該等執行名 義有所認識，卻仍然設定爭議抵押權，揆諸前開說明，自屬 於在「強制執行之際」處分財產甚明。此不應因告訴人尚未 執該等執行名義向法院聲請強制執行而有所更易。 　⒋被告2人處分財產即設定爭議抵押權的行為，均係出於「損害 債權人債權之意圖」，且其等如此處分財產之行為，足生損 害於告訴人之債權： 　⑴告訴人有寄發一存證信函要求賴居盟依照如附表二編號2所示 協議書及公證書內容給付告訴人代墊之抵押權債務，若賴居 盟仍未依協議書及公證書內容履行，則告訴人將依法提起訴 訟及強制執行，且該存證信函係於111年8月1日送達予賴居 盟等情，業經本院認定如前，代表告訴人已有表明其有意於 賴居盟拒不清償時，逕付強制執行，顯然此時已有具體根據 認為，作為債權人的告訴人即將透過國家高權的強制力來實 現其請求權的意向。賴居盟自知如此，卻與劉嘉卉通謀虛偽 意思表示而為爭議抵押債權債務關係及爭議抵押權，苟非企 圖使告訴人的受償順位墊後，實難想像被告2人何以執意如 此行為。至於上述存證信函之內容雖僅提及如附表二編號2 所示執行名義，但於寄發該存證信函時，如附表二編號1所 示執行名義及賴居盟未依該編號所示協議書履行而生的債務 既均早已存在，被告2人既對此情均有所認識，已如前述， 而執行債權人要選擇以何執行名義向執行法院聲請強制執行 ，本可由債權人決定，該存證信函雖僅催告賴居盟應依約定 清償代墊款項，並不能排除告訴人享有以如附表二編號1所 示執行名義向法院聲請強制執行的現實，自不能單憑該存證 信函內容，推認賴居盟欠缺損害告訴人請求給付扶養費及損 害賠償債權之意圖，反而更可透過該存證信函內容突顯告訴 人已明確表達其具有至少一執行名義，可透過訴訟或強制執 行程序圓滿其債權。 　⑵另賴居盟111年間之名下財產，除本案抵押不動產外，已無其 他具相當財產價值之資產，此有被告賴居盟111年稅務電子 閘門財產所得調件明細表附卷為憑（他卷第151至157頁）， 如附表一編號2、4所示不動產於劉嘉卉因抵押權設定取得優 先受償權後，將嚴重影響賴居盟清償告訴人債權之能力，益 徵被告2人虛捏假債權以設立爭議抵押權，乃為躲避執行， 其等主觀上具毀損債權之意圖，且客觀上足致告訴人之債權 陷於無法圓滿受償之危險，至為灼然。　 　⒌被告2人之辯解及辯護人為賴居盟之利益所為之辯護，均不可採： 　⑴雖被告2人及辯護人均主張本案情節不符刑法第356條毀損債 權罪關於「將受強制執行之際」的要件云云，然此已經本院 認定如前，亦即所謂「將受強制執行之際」，乃凡是債權人 已取得執行名義，迄至執行完成前，均屬之。而此應為我國 目前司法實務穩定見解。採取這樣的看法，固可能會出現債 權人取得執行名義，但始終未聲請執行，致債務人似完全無 法處分其財產的窘境，然刑法第356條並未嚴格限制債務人 的處分財產行為，而係以「毀損債權之意圖」要素作為適度 限縮，亦即刑法上的毀損債權罪，本即有在債務人具有惡意 透過處分財產，使債權人的債權無法順利受償之情形，才會 該當，而本案被告2人既具有此意圖要素，自均難辭其咎。 至於劉嘉卉辯稱其不知道告訴人有去聲請強制執行云云，然 告訴人未執如附表二編號1、2所示公證書聲請強制執行，已 據本院認定如前，劉嘉卉此等辯解語焉不詳，本院自無從論 駁。 　⑵又本案因賴居盟與告訴人等人間、被告2人與告訴人等人間分 別就如附表二編號1、2所示協議書、和解書及公證書固均未 明確記載應執行的金錢債權「具體數額」為多少，然此悉應 不影響該等公證書已屬執行名義之現實，僅係執行法院於債 權人即告訴人聲請強制執行時「該如何執行」的問題而已。 　⑶告訴人即便未實際以如附表二編號1、2所示執行名義向法院聲請強制執行，另外有向法院聲請本票裁定後，並經法院裁定確定後，再執該本票裁定向法院聲請強制執行，惟其前寄發上述存證信函的行為當已外顯其有意以本案相關公證書向法院聲請強制執行的想法，告訴人選擇以請求金額較明確的本票裁定遂行強制執行程序，並不影響被告2人行為該當犯罪的結論。 　㈢至劉嘉卉雖於本院準備程序及審理時均聲請傳喚證人陳清泉到庭，以資證明「賴居盟與告訴人等人間有另外2,000萬元之本票，因此被告2人並無毀損債權」（易字卷第229頁）、「陳清泉於簽立如附表二編號2所示和解書時有到場，陳清泉可以證明告訴人有答應要讓賴居盟慢慢還2,000萬元」（易字卷第305至306頁），惟不論告訴人有無額外承諾賴居盟得以和緩步調清償債務，均不改該和解書及對應的公證書屬「執行名義」，且被告2人刻意虛捏債權，並以此辦理爭議抵押權等事實，劉嘉卉聲請傳喚陳清泉到庭之待證事實顯與本案犯罪事實無涉，核無調查之必要，併此敘明。 　㈣綜上所述，被告2人之辯解及辯護人之辯護均不可採，被告2 人所為毀損債權犯行均堪以認定，本案事證明確，咸應予依 法論科。 四、論罪科刑： 　㈠核被告2人所為，均係犯刑法第356條之毀損債權罪。 　㈡按刑法第356條之損害債權罪，係以保護債權人之債權受償可能性為其規範目的，係為保護債權之安全而設，其保護之法益，為個人債權之安全，亦即債權人之受償權益。因此，其犯罪個數之判斷，應以取得執行名義債權之財產法益個數為斷，而與債權之個數或債權人之人數無關。而個人非專屬法益，係與個人人格無關之法益，主要為財產法益，其性質係得與他人共享，亦得由他人繼受。因此在侵害個人非專屬法益之犯罪，其侵害法益之個數，不應逕以被害者之數，作為認定標準，應以該種利益之個數作為標準。財產犯罪應以其財物監督支配狀態之個數（即被害之財產監督權數為標準），作為侵害法益個數之標準。是毀損債權罪之罪數，不能以行為人自行實施毀壞、處分或隱匿自己財產之行為次數來計算罪數（臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第321 號判決意旨同此見解）。查如附表編號1、2所示執行名義所表彰債權，固分別有扶養費請求權、損害賠償請求權及代墊款返還請求權等諸項債權，然對於該等債權之財產監督權人均為告訴人，告訴人對於該等債權應僅存在一個財產監督權，而被告2人先後達成通謀虛偽意思表示，再由劉嘉卉以賴居盟之代理人自居，並辦理爭議抵押權之數行為，乃共同基於單一侵害同一債權人即告訴人之單一財產監督權，且係於短期間內密接實行，於時間及空間難以強行分開，被告2人應各論以接續犯之實質上一罪。 　㈢按損害債權罪之行為主體必須為債務人，屬於純正身分犯。 查，劉嘉卉雖非如附表二編號1所示執行名義之債務人，但 其與賴居盟間共同實行設立爭議抵押權以損害債權人即告訴 人此部分債權之行為，依刑法第31條第1項之規定，劉嘉卉 於本案所為就此部分仍應以正犯論。而被告2人既均為如附 表二編號2所示公證書的債務人，自均為損害債權罪的行為 主體，且彼此共同分擔犯罪之一部。是以，被告2人就前開 犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 　㈣按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫 助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑， 刑法第31條第1項定有明文。查，劉嘉卉固就附表二編號1所 示執行名義所表彰債權不具有債務人身分，然其與具有身分 關係之賴居盟共犯該部分之犯行，仍應以正犯論，已如前述 。本院審酌劉嘉卉於偵審過程均飾詞否認犯行，就其與賴居 盟間是否存在爭議債權反覆其詞，且其亦屬如附表二編號2 所示執行名義表彰債權的債務人，該債權額已達2,000萬元 ，並不算低額，倘單純因為其不屬於如附表二編號1所示執 行名義表彰債權的債務人，並予以減輕其刑，恐無法彰顯其 於損害如附表一編號2所示債權的不法惡性。遑論被告2人係 以捏造虛假債權辦理爭議抵押權之登記，相較於以真實債權 債務關係為依據處分財產而言，其等手段及犯罪情節應明顯 更為嚴峻，致告訴人須提出多項訴訟或其他手段主張自己權 利，始可圓滿自身債權。職前各節，本院認應無依上開規定 減輕劉嘉卉刑期之必要。 　㈤爰以行為人責任為基礎，審酌： 　⒈被告2人意圖損害告訴人之債權，明知其等間並不存在爭議抵 押債權債務關係，竟虛捏該高達3,000萬元之債權債務關係 存在，並以此辦理爭議抵押權登記，達成其妨害告訴人實現 債權之目的，所為實屬不該。另詳閱如附表二編號1、2所示 和解書、協議書、上述沁思企業有限公司與賴居盟2人間的 租賃契約內容及上開告訴人有為賴居盟代墊抵押權債務之事 實，可知告訴人主張其欲向賴居盟請求給付的扶養費數額（ 109年8月1日起至111年1月12日簽立如附表二編號2所示和解 書為止之租金收入，金額共1,424,718元，具體計算方式詳 審易卷第157至158頁、易字卷第220頁）、以建物市價為計 算的損害賠償請求權，及告訴人所代墊的抵押權債務費用（ 共2,000萬元）經加總後明顯已逾2,000萬元，顯然被告2人 於本案之行為足致告訴人陷於恐無法順利實現高額債權之境 地，犯罪情節重大，所生損害非微。又賴居盟作為告訴人之 兒子，負有扶養告訴人之義務，並為如附表二編號1、2所示 執行名義表彰債權之債權人，且依該等債權之協議書、和解 書內容可知，主要應係由賴居盟負擔履行義務，卻與劉嘉卉 共犯本案，由劉嘉卉實際辦理爭議抵押權登記，可見賴居盟 的不法惡性應較劉嘉惠為重大。 　⒉劉嘉卉於偵查中否認犯行，而其雖曾一度坦承犯行，然於後 復改口否認；而賴居盟於偵查中否認犯罪，並於本院準備程 序時坦承全部犯行，又於後僅坦承犯罪事實的主要部分，但 否認其行為在法律上的評價。又被告2人於犯後寧可斥資出 國旅遊在外（詳前述關於劉嘉卉之社群軟體Facebook截圖部 分），亦不願賠付告訴人分毫或徵得告訴人諒解。綜合評價 結果，應認劉嘉卉犯後態度不佳，賴居盟之犯後態度亦難謂 良好。 　⒊兼衡下列被告2人之生活狀況： 　⑴賴居盟於本院審理時自陳大學畢業之智識程度，現從事居服 員工作，月收入2萬餘元，離婚，無子女，無須扶養之家人 等語（易字卷第310頁）。又賴居盟患有重度雙極疾患、急 性憂鬱症等精神疾病，並領有身心障礙證明等情，有高雄市 立鳳山醫院111年10月17日診字第Z000000000000號診斷證明 書（他卷第183頁）、高雄長庚紀念醫院110年3月24、26日 診斷證明書（審易卷第111至113頁）及中華民國身心障礙證 明影本（他卷第185頁）在卷可證。 　⑵劉嘉卉於本院審理時自陳大學肄業之智識程度，目前專門照 顧家人，生活開銷是自本於自己先前存款，離婚又經再婚， 需扶養父母及女兒。另劉嘉卉之父母及女兒均因中度或重度 障礙而領有身心障礙證明等情，有劉嘉卉家人中華民國身心 障礙證明（易字卷第75頁）存卷足按。 　⒋暨被告2人之犯罪目的、動機及素行等一切情狀，分別量處如 主文第1項、第2項所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡杰承提起公訴，檢察官朱秋菊、王啟明、林敏惠 到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第八庭　　法　官　姚佑軍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　 　　　　　　　　　　　　　　 書記官　鄭永媚 附表一： 編號 與本案有關之不動產 證據出處 1 建號高雄市○○區○○○段0000號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○路000號，權利範圍全部） 建物登記第一類謄本（所有權個人全部）-鳳山區大貝湖段1542建號（易字卷第251至253頁） 2 建號高雄市○○區○○○段0000號建物（門牌號碼為高雄市○○區○○路000號，權利範圍全部） 鳳山區大貝湖段1543建號登記第一類謄本（他卷第119至121頁） 3 高雄市○○區○○○段000地號（面積566.13平方公尺、權利範圍：18641/56613；為附表一編號1所示不動產坐落基地） 鳳山區大貝湖段155地號土地登記第一類謄本（易字卷第285至286頁） 4 高雄市○○區○○○段000地號（面積566.13平方公尺、權利範圍：14,451/56,613；為附表一編號2所示不動產坐落基地） 鳳山區大貝湖段155地號土地登記第一類謄本（他卷第115至117頁） （以下空白） 　　　　 附表二： 編號 與本案有關執行名義及其內容要旨： 證據出處 1 ⑴執行名義： 　右列本院所屬民間公證人伍婉嫻事務所108年度雄院民公嫻字第708號公證書 ⑵協議書書及公證書之內容要旨： ①被告賴居盟與告訴人賴松道間約定如附表一編號1、2所示建物之使用、收益均應歸告訴人及告訴人之配偶賴孫秋炎所有，作為告訴人及其配偶之扶養費用，且約定賴居盟除經告訴人及其配偶之同意外，不得出賣、處分上開建物。如賴居盟有違反約定，造成告訴人及其配偶受有損害，賴居盟應依前揭建物市價賠償。 ②另若賴居盟不依約定給付扶養費或損害賠償，應逕受強制執行。 ⑴本院所屬民間公證人伍婉嫻事務所108年度雄院民公嫻字第708號公證書（他卷第15至17頁） ⑵告訴人與被告賴居盟於108年5月21日簽署之協議書（他卷第19頁） 2 ⑴執行名義： 　右列本院所屬民間公證人伍婉嫻事務所111年度雄院民公嫻字第51號公證書 ⑵和解書及公證書之內容要旨： ①賴居盟與被告劉嘉卉與告訴人間約定，賴居盟同意將附表一編號1、3所示不動產登記於告訴人及告訴人之配偶或其指定人名下；告訴人及告訴人之配偶則同意由賴居盟取得附表一編號2、4所示不動產。而上述不動產均有設定抵押權，賴居盟、告訴人及告訴人之配偶均同意至新光商業銀行針對相關抵押權債務辦理債務分割，惟應均由賴居盟負責清償。若賴居盟無法清償設定於附表一編號1、3所示不動產之抵押權債務，而由告訴人及告訴人之配偶代為清償，則賴居盟應將代墊款項返還予告訴人及告訴人之配偶（按：賴居盟因此簽發右列本票單保期會履行其清償責任）。 ②如告訴人為賴居盟代墊抵押權債務，然賴居盟不為清償告訴人代墊款項時，應逕受強制執行 ⑴本院所屬民間公證人伍婉嫻事務所111年度雄院民公嫻字第51號公證書（他卷第93至95頁） ⑵告訴人及其配偶與被告2人間於111年1月12日所簽署之和解書（他卷第97至101頁） ⑶本院109年度重訴字第206號民事裁定（他卷第103至105頁） ⑷被告賴居盟於同日簽署予告訴人面額2,000萬元之本票影本（他卷第107頁） （以下空白） 　 附錄本案論罪科刑條文： 【中華民國刑法第356條】 債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、 處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以 下罰金。

2024-11-26

KSDM-113-易-51-20241126-1

上
臺灣高等法院

給付工程款等

臺灣高等法院民事判決 113年度上字第414號 上 訴 人 世侑安全衛生有限公司 法定代理人 蔡一主 訴訟代理人 鄒純忻律師 複 代理 人 郭驊漪律師 被 上訴 人 勞動部職業安全衛生署 法定代理人 鄒子廉 訴訟代理人 林國忠律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國112 年10月17日臺灣新北地方法院111年度訴字第813號第一審判決提 起上訴，本院於113年11月5日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分： 　　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查 上訴人於原審先位及備位聲明均請求被上訴人給付上訴人新 臺幣(下同）161萬2,640元本息，先位之訴部分另請求被上 訴人應返還上訴人開立之履約保證支票乙紙（下稱系爭支票 ），嗣於本院主張原審先位聲明範圍已包含備位聲明在內， 僅訴訟標的為預備關係（見本院卷第198頁），核係不變更 訴訟標的，而為更正法律上之陳述，應予准許。 貳、實體部分：　　 一、上訴人主張： 　㈠兩造於民國110年9月23日簽署由被上訴人代表行政院新莊聯 合辦公大樓管理小組（下稱聯合大樓管理小組）辦理「南、 北棟頂樓加裝安全母索等防墜設施」（下稱系爭設施）財務 採購案（下稱系爭採購案）契約書（下稱系爭契約），總價 為新臺幣（下同）75萬元，履約期限為自決標日即110年9月 23日起至110年11月15日止，上訴人並開立及交付履約保證 支票即系爭支票乙紙（發票日為110年9月27日、票號BB0000 000、面額7萬5,000元）。上訴人於110年9月27日會同被上 訴人至施工現場會勘時即告知被上訴人本件有「立柱及基礎 座尺寸是否正確，以及相關設計是否符合職業安全法及CNS 標準」、「立柱平面圖未有封蓋設計」、「立柱基礎座設置 恐會損及屋頂鋼筋結構」等問題，請被上訴人確認並回覆， 以利後續立柱基礎座、加勁板等加工以及進場施作；期間再 會同被上訴人至施工現場會勘，提出基礎座設置位置將會損 及屋頂鋼筋結構，要求被上訴人提出屋頂鋼筋分布圖。被上 訴人迄至110年10月15日始確認基礎座鑽孔加工位置，且要 求立柱高度尺寸由50mm變為500mm，及增加系爭契約圖說未 標示之封蓋。然上訴人已依系爭契約檢附之新莊合署辦公大 樓屋頂安全母索設施規劃案圖號A2-7不銹鋼立柱詳圖（下稱 系爭立柱詳圖）所示尺寸完成基礎座及加勁板加工，因立柱 高度尺寸大幅變更，需變更製作工法，遂告知被上訴人此部 分已屬設計變更，請被上訴人正式發文，及請求展延履約期 限及增加契約價金。經被上訴人回覆非設計變更，要求上訴 人按被上訴人指示重新加工。上訴人復於110年10月25日發 函就相關問題提出釋疑及申請展延履約期限，被上訴人遲至 110年11月8日始函覆，並堅稱立柱高度尺寸僅是筆誤，要求 上訴人依期限履約。上訴人於110年11月10日再次發函申請 展延履約期限及請求變更契約增加契約價金，被上訴人於11 0年11月12日仍回函拒絕。兩造於110年11月15日協商，被上 訴人堅持先前所發函文之立場，拒絕上訴人要求。上訴人乃 於110年11月16日發函（下稱11月16日函）申請同年月18日 進場施工，預計11月25日完工，被上訴人卻於110年12月8日 以勞職秘字第1100010948號函（下稱12月8日函）通知上訴 人解除契約，且不予發還保證金。 　㈡系爭採購案係因被上訴人就110年9月27日上訴人會勘時所提 問題未書面回覆，迄至110年10月14日始說明基礎座鑽孔加 工位置，且變更立柱高度及要求增設封蓋；又遲至110年11 月8日函覆上訴人於110年10月25日所提相關釋疑，距原定履 約期限110年11月15日僅餘7日，致上訴人無法如期完成，依 系爭契約第7條第5款第1目第4小目，履約期限應展延31天至 110年12月16日（即基礎座重新加工8天、立柱主體另加工12 天、封蓋及整體焊接加工11天，共計31天）。被上訴人以12 月8日函解除契約，拒絕上訴人履約，顯不合法，依民法第1 01條規定應視為付款條件成就，上訴人自得請求履約價金75 萬元，並依系爭契約第3條約定請求被上訴人因事後變更基 礎座鑽孔位置，上訴人重新加工基礎座及加勁板支出6萬7,0 00元、6萬7,000元，增加圖說未標示之封蓋支出製作費為10 萬4,640元，變更立柱模組高度尺寸支出差額62萬4,000元， 合計86萬2,640元，並依系爭契約第11條第1款約定請求返還 系爭支票。如認系爭契約已解除，然上訴人已依約將系爭採 購案所有零件均加工完畢，僅尚未完成安裝設置，然此係被 上訴人遲未提供屋頂鋼筋分布圖所致，故係因可歸責於被上 訴人之事由致上訴人不能給付，被上訴人就上訴人因系爭契 約解除受有無法領取履約價金75萬元，及因而增加上開86萬 2,640元費用，應依民法第226條、第260條規定負賠償責任 。爰先位依民法第101條及系爭契約之法律關係，備位依民 法第226條、第260條規定，請求被上訴人給付161萬2,640元 （即75萬元+86萬2,640元=161萬2,640元)本息，及將系爭支 票返還上訴人。 二、被上訴人則以： 　㈠依系爭契約名稱、投標須知及招標公告等揭示資訊，系爭採 購案屬財物採購，並非工程採購。且依系爭契約所附之上訴 人提出之投標標價清單，項目1至項目8均為關於施作系爭設 施所需之零組件及物件，並皆含安裝，故上訴人應依被上訴 人訂製之財物內容及指定之安裝方式及位置完成安裝，倘未 於約定期限完成，自難謂履約。上訴人於110年10月1日在其 與聯合大樓管理小組成員間LINE群組提出立柱高度疑義，經 聯合大樓管理小組成員向本案設計建築師李彥輝（下逕稱其 名）詢問，李彥輝已具體回覆説明「立柱高度500mm，圖面 誤植」，上訴人對此回覆並無任何意見；且依系爭立柱詳圖 關於立面圖説之比例，可認定立柱高度標註「50」確為「50 0」之誤植，此為具備識圖之專業人員必備之基礎能力；上 訴人法定代理人亦於110年10月6日會議中向聯合大樓管理小 組成員明確表示確為誤植。上訴人以立柱高度尺寸變更認有 變更設計，顯無理由。關於基礎座尺寸部分，聯合大樓管理 小組於110年10月14日發現立柱基座底版平行向螺栓孔距未 標示，主動與李彥輝確認，經李彥輝於原圖説比例尺上補充 標繪，聯合大樓管理小組當日已於LINE群組通知上訴人，上 訴人亦未表示意見。足認基礎座尺寸並未有何尺寸變更，僅 在原圖説比例尺下，標繪該線段長度，無涉及契約變更之情 事。再依系爭立柱詳圖之立面圖及剖面圖均可看出立面頂部 有封蓋之設計，而上訴人為加工製作安全母索之專業廠商， 亦應知一般立柱多有封蓋之設計，其主張原設計無封蓋，顯 有未詳細閱讀圖說之疏失。且被上訴人於110年10月19日召 開會議，經設計單位説明立柱原本即有封蓋設計，僅蓋板厚 度未特別規範，經被上訴人同意上訴人建議之2mm厚度，會 議紀錄並傳送至LINE群組，上訴人對此亦無意見。故上訴人 辯稱系爭採購案有增加立柱頂部封蓋之變更設計，亦屬無理 。 　㈡上訴人於110年10月1日起屢向聯合大樓管理小組提出相關釋 疑，經多次LINE群組線上討論，或與相關成員進行會面討論 ，均積極釐清説明，並於110年11月15日函覆上訴人應儘速 依約提送書面送審文件。反而上訴人對已釐清事項，一再要 求契約變更及增加工期與價金，並片面以「暫停履約」拒絕 依約履行，對於工期展延日數及具體事由均未依系爭契約規 定具體說明，迄至110年11月25日方提送書面送審文件、各 部施工示意圖、材料材質證明、安裝工程保單等，且經審查 後尚有應予補正情形，聯合大樓管理小組乃於110年11月30 日函覆上訴人補正，並明確告知履約進度至110年11月26日 已落後達20%，且達10日以上，已符合系爭契約第17條規定 解除契約之情形，爾後上訴人復未提出具體趕工計畫。堪認 上訴人對於系爭採購案已無積極履約之誠意，其履約遲延具 可歸責事由，被上訴人以12月8日函向上訴人為解除契約之 意思表示，並依系爭契約第11條第3款第4目沒收系爭支票， 自屬合法。上訴人未依約履行，且被上訴人解除系爭契約， 係可歸責於上訴人，上訴人自不得請求履約價金75萬元及返 還系爭支票。又基礎座鑽孔位置自始未有變更，僅有部分尺 寸漏未標註，上訴人逕以所謂同業通常施作方式擅行加工所 支出重新加工基礎座及加勁板費用13萬4,000元，應自行負 擔；立柱頂部封蓋既屬上訴人依約應施作，其請求封蓋製作 費10萬4,640元，自無理由；立柱高度尺寸係因誤植，並非 變更設計，上訴人請求變更尺寸價差62萬4,000元，亦無理 由。再被上訴人解除系爭契約既可歸責於上訴人，上訴人自 不得向被上訴人請求損害賠償等語，資為抗辯。 三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人16 1萬2,640元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應將系爭支票返還上訴人 。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項（見本院卷第178頁）： 　㈠兩造於110年9月23日簽署系爭契約，約定系爭契約總價為75 萬元，履約期限為自決標日即110年9月23日起至110年11月1 5日止。 　㈡上訴人依系爭契約約定開立系爭支票為履約保證支票乙紙給 被上訴人。 　㈢被上訴人於110年12月8日以12月8日函通知上訴人依系爭契約 第17條第1款第5目規定解除系爭契約，並依第11條第3款第4 目規定不發還繳納之系爭支票（見原審卷一第537至539頁） 。 　 五、上訴人主張被上訴人於110年12月8日解除系爭契約並不合法 ，其得請求被上訴人給付價金75萬元、重新加工基礎座、加 勁板、封蓋及變更立柱模組高度尺寸等共計86萬2,640元之 費用，及返還系爭支票等情，為被上訴人所否認，並以前詞 置辯，經查： 　㈠系爭契約第7條第1款約定：「履約期限（由機關於招標時載 明）：廠商應於決標日起10日內提交本案材料等相關書面文 件予行政院新莊聯合辦公大樓管理小組審核無誤後，始得進 場施作，並於110年11月15日以前完成採購標的之安裝」（ 見原審卷一第205頁）；第17條第1款第5目則約定：「廠商 履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或 解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：1. …。5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，有下列情 形者（由機關於招標時勾選；未勾選者，為第1選項）：□ 履約進度落後%（由機關於招標時載明，未載明者為20%）以 上，且日數達10日以上。」（見原審卷一第224頁），是以 ，上訴人應於決標日即110年9月23日起10日內即於110年10 月2日前，提交系爭契約材料等相關書面文件予聯合大樓管 理小組審核無誤後，始得進場施作，並於110年11月15日以 前完成系爭設施之安裝。倘因可歸責於上訴人之事由，致履 約進度落後20%以上，且日數達10日以上時，被上訴人依系 爭契約上開約定得以書面通知上訴人終止契約或解除契約。 　㈡上訴人雖主張其於施工申請單上施工時間該欄填載「110年9 月27日9時至110年11月30日17時」，被上訴人收受後並無反 對之意思，應可認雙方已變更履行期限為110年11月30日等 語。然為被上訴人所否認，辯稱：因系爭設施施作處所為政 府中央相關部會機關辦公處所，為聯合大樓管理小組負責維 護管理，廠商欲進入該大樓進行施工，須經聯合大樓管理小 組之同意，上開申請單施工時間僅得作為上訴人若於系爭契 約約定之110年11月15日前未能完成而有展延之需要，得免 去重複填單申請之便利措施而已，並非已變更系爭契約所約 定之履約期限等語。經查，系爭契約第7條履約期限第5款「 履約期限展延」約定：「1.履約期限內，有下列情形之一， 且確非可歸責於廠商，而須展延履約期限者，廠商應…並檢 具事證，以書面向機關申請展延履約期限。機關得審酌其情 形後，以書面同意延長履約期限…」；第16條關於契約變更 中第7款約定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意， 作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」（見原審卷一第20 6頁、第224頁），可知若須展延工期，須書面申請及同意。 而觀諸上開施工申請單（見原審卷一第279頁）「注意事項 」欄所載內容，均為提醒施作廠商進入辦公大樓施工時使用 電梯、施工紀律、環境整潔等規範事項，並於第10點記載： 「本案需奉准後始可施工；本審查僅為行政審查，不為技術 審查，故申請單位不因本審查核可而解除應負之技術責任及 相關規範。」，並無載有何展延履約期限之文句，可認該施 工申請單僅作為向聯合大樓管理小組申請進入辦公大樓施工 之用；況施工申請單上並無被上訴人之簽名用印，亦與前揭 系爭契約所約定展延履約期限變更要件不符，非被上訴人所 為，難認該施工申請單可作為兩造合意變更履約期限之依據 ，故上訴人僅憑其填載之上開施工時間，據此主張兩造已合 意變更履約期限延展至110年11月30日云云，難認可採。 　㈢上訴人復主張系爭契約加裝安全母索等防墜設施案所提供之 設計圖說上立柱高度標註「50」，其於110年10月1日及同年 10月25日兩度發函就立柱高度究為50mm或500mm等相關問題 提出疑問，被上訴人竟遲至同年11月8日始函覆為500mm之筆 誤，拖延近50天始告知，此屬變更設計，致其需重新加工立 柱主體，應展延工期12天，並支付變更尺寸之差價62萬4,00 0元等語。經查： 　⒈觀諸系爭契約內圖説「A2-7」即系爭立柱詳圖（見原審卷一 第237頁即原審卷二第17頁）之標示，固將立柱高度標註「5 0」，然依系爭立柱詳圖立柱之平面圖、立面圖及剖面圖各 尺寸及比例對比觀之，如立面圖立柱旁之加勁板高度標註「 20」、「130」、剖面圖立柱下化學錨栓高度標「300」，右 側另有載有「化學錨栓：4-M20、 L=300mm」等文字，故從 加勁板高度標示150（20＋130）及化學錨栓高度標示300，對 照立柱高度尺寸，即可知悉立柱高度所標註之「50」顯係誤 載。再由系爭立柱詳圖立柱高度雖記載「50」，然立柱平面 圖所標示方形鋼管斷面寬度尺寸為寬度「150」，圖面上立 柱高度明顯大於寬度，故由系爭立柱詳圖即可知悉立柱高度 所標註「50」即50mm顯屬誤載。 　⒉上訴人雖另以其收到系爭契約時，被上訴人仍告知要依招標 文件為之，拖延至110年11月8日始函覆系爭立柱詳圖為500m m之筆誤等語，然上訴人於110年10月1日上午9時49分、10時 許在LINE上傳送載有「立柱高度為50mm或500mm」、「高度 約500mm，配合立柱高度」，及在系爭立柱詳圖上「50」旁 記載「500mm或50mm」等文件給被上訴人承辦人，該承辦人 於同日上午10時32分將上訴人上開文件轉寄給建築師李彥輝 ，李彥輝則於同日上午10時47分告知承辦人「⒊立柱高度500 mm，圖面誤植」等語，承辦人隨即將李彥輝所告知之上開內 容於同日上午11時06分傳送給上訴人，有上開LINE對話截圖 及上訴人傳送給承辦人之文件4張在卷可證（見原審卷一第4 37至439頁、第429至435頁），可知上訴人於110年10月1日 詢問立柱高度是否為500mm時，被上訴人已立即於同日告知 立柱高度為500mm，並無何拖延之舉。至於被上訴人嗣後告 知仍依招標文件乙節，顯係因110年10月1日已告知為500mm ，僅屬圖面誤植問題，不影響招標文件、圖說之效力所致， 故上訴人主張被上訴人拖延近50天始告知云云，顯屬無據。 再依上訴人於110年10月1日以侑字第110100101號函檢送給 被上訴人系爭設施材質證明等資料觀之(見原審卷一第365至 421頁)，其中上訴人所提出凱億興業有限公司系爭設施尺寸 規格表上亦記載「6mm×150×150、304不鏽鋼立柱500長」、 「數量48」等內容(見原審一第367頁)，益證上訴人已知悉 立柱之高度尺寸為500mm，及系爭立柱詳圖標註之「50」實 為500mm之誤載。 　⒊又查，依系爭立柱詳圖繪製之平面圖、立面圖及剖面圖各尺 寸比例觀之，明顯可知立柱高度非50mm，並經兩造及建築師 李彥輝三方於110年10月1日透過LINE確認系爭立柱詳圖該「 50」為500mm之誤載，已如前述，是以，立柱高度由圖面記 載之「50」經確認應為500mm乙節，並未變更立柱實際形狀 及大小等態樣，自無上訴人所主張立柱高度由50mm變更為50 0mm而變更設計之情事，自無展延工期之必要，亦無因立柱 尺寸變更需增加費用之情事。況上訴人於110年10月25日函 文中亦記載「立柱高度50mm：安全母索在使用上是無法發揮 其功能，人員墜落後衝擊過大造成傷亡之可能性極高，失去 裝設之意義」等語（見原審卷一第283至285頁），顯見上訴 人身為投標之專業廠商，已知立柱高度若為50mm根本無法達 到安裝系爭設施防墜之目的，難認其不知系爭立柱詳圖上「 50」係屬誤載。故上訴人主張被上訴人遲至同年11月8日始 函覆「50」為500mm之筆誤，擅自將立柱高度由50mm變更為5 00mm，致其需額外增加費用及應展延履約期限云云，自非可 採。 　㈣又上訴人主張系爭契約設計圖說並未包括「立柱頂部封蓋」 ，被上訴人要求製作，已屬設計變更，應展延工期11天，並 應支付封蓋加工費10萬4,640元乙節。則為被上訴人所否認 ，辯稱：系爭契約圖説本有繪製封蓋，且於實務上立柱均有 施作封蓋，因封蓋係防水功能，系爭圖說未予明訂封蓋尺寸 ，未特別規範厚度，上訴人遂建議以2mm之厚度施作，亦經 被上訴人同意，與契約變更無涉等語。經查： 　⒈觀諸系爭立柱詳圖（見原審卷一第237頁即原審卷二第17頁） ，於立面圖及剖面圖所繪製之立柱為一長方且上方為封閉之 長方型立柱體，明顯可知該立柱於頂部為封閉而劃設有封蓋 之形體，此亦經證人李彥輝於原審時證稱：我設計的圖說上 就畫有封蓋或頂蓋之圖示，對於焊接方式並無特別規定，依 照一般焊接規定施作，一般圖說沒有特別要求等語（見原審 卷二第25頁），是以，立柱頂部之封蓋既為契約圖説所標示 應予施作之內容，顯與契約變更無涉。再觀諸上訴人於110 年10月1日上午10時許在LINE上傳送其繪製之立柱簡圖詢問 「8字形鋼索鋁套或鋼索夾」之文件上，其所繪製立柱亦為 頂部封閉之長方形立柱體（見原審卷一第433、439頁），可 見上訴人亦知系爭契約所約定之立柱係有封蓋乙節。故上訴 人主張被上訴人事後要求製作立柱封蓋，屬變更設計云云， 已屬無據。 　⒉又兩造於110年10月19日視訊會議中，曾就上訴人所詢問「立 柱圖說未注（應為註）明封蓋要做嗎？若是 要防水或補強 立柱強度呢」乙事，經該次會議確認：「以A2-7剖面圖圖說 是有封蓋，封蓋2mm（待確認）」等情，且該會議紀錄隨即 上傳於兩造之LINE群組；被上訴人又於翌日釐清後告知上訴 人：「有關『南、北棟頂樓加裝安全母索等防墜設施』財務採 購案討論會議，後續經洽詢職安署營造業科及本組科長，大 致內容如上，請參閱等語」，並傳送：「⒋立柱圖說未注（ 應為註）明封蓋要做嗎？若是 要防水或補強立柱強度呢？A ：以A2-7剖面圖圖說是有封蓋，惟封蓋板厚度契約沒有特別 規定，同意廠商建議封蓋2mm即可。」之會議結論至LINE群 組等情，有兩造LINE群組截圖及「南、北棟頂樓加裝安全母 索等防墜設施019.docx及020.docx兩份會議結論紀錄在卷可 參（見原審卷一第455、459、463頁），再參酌上訴人於110 年10月25日函文中亦記載「未設計封蓋：恐因積水產生鏽蝕 並孳生蚊蟲。」等語（見原審卷一第284頁），堪認立柱封 蓋係為防止立柱鋼管內於雨天後積水，故於系爭契約及圖說 上雖有繪製，僅未特別標示尺寸，此部分經兩造確認封蓋以 2mm施作乙節，堪以信採。故上訴人主張被上訴人事後要求 增加施作圖說未標示之封蓋云云，已非可採。 　⒊另系爭契約中上訴人投標時所填具之「投標標價清單」（見 原審卷一第274頁）第2點記載 「本清單所標示之總價，應 包括招標文件所規定之所有應由廠商得標後辦理之履約事項 之價金，不論該等事項是否已於本清單明確標示」等語；且 系爭採購案既以契約價金總額結算（總包價法），有系爭契 約第3條約定可參（見原審卷一第199頁），立柱封蓋既為契 約圖説所標示應予施作之內容，此部分費用自已包含於契約 總價中，且與變更設計無涉，並無展延工期之必要，亦無被 上訴人須另增加給付封蓋費用之情事。故上訴人此部分主張 ，亦屬無據。　　 　㈤上訴人另主張因系爭契約設計圖說就基礎座的鑽孔加工位置 未標明清楚，其於110年10月4日便已完成基礎座底板加工， 被上訴人於同年月14日始於LINE告知鑽孔孔距，此應屬變更 設計，致上訴人需重新加工基礎板、加勁板等零件，應展延 工期8天，並應給付上訴人重新加工基礎板、加勁板之費用 等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： 　⒈觀諸系爭立柱詳圖（見原審卷一第237頁），就基礎座之鑽孔 位置標示上下左右各四個孔，兩孔之間垂直距離標示150mm ，平行間距之距離則未標示。又被上訴人辯稱：聯合大樓管 理小組於110年10月14日就基礎座鑽孔之平行距離部分主動 與設計單位建築師李彥輝確認，經李彥輝於原圖說比例尺上 補充標繪，當日即於LINE群組上通知上訴人，然基礎座之尺 寸均未變動等語，並提出兩造之LINE對話群組為參（見原審 卷一第451頁），而此基礎座鑽孔位置之水平距離若干乙事 ，於110年10月14日前未見上訴人提出疑義，當日亦無在群 組中表示意見，且之後110年10月19日視訊會議中亦未見上 訴人提出討論等情，有兩造LINE群組截圖及南、北棟頂樓加 裝安全母索等防墜設施019.docx及020.docx兩份會議結論紀 錄在卷可參（見原審卷一第455、459、463頁）。並經證人 李彥輝於原審到庭證稱：就立柱基礎底板鑽孔位置，當時設 計時只標了垂直距離，水平向沒有標註，被上訴人提出釋疑 後，伊已向被上訴人釐清補充這部分之距離，鑽孔位置漏標 不影響施作，因原始平面圖可以看出承商必須在基礎底板上 鑽出4個孔，尺寸補充後依然是這4個孔，只是釐清位置讓承 商實際要施作時更加確認位置等語（見原審卷二第24至25頁 ），堪認系爭契約僅係要求基礎座應有4個鑽孔及上下兩鑽 孔間距至少應為150mm，至剩餘未標示鑽孔之間距或距離， 非不可依現場狀態之情形下進行調整。從而，尚難僅因系爭 契約設計圖說中未標示基礎座鑽孔位置水平間距，即屬變更 基礎座的鑽孔加工位置，而有展延工期之必要。 　⒉至上訴人主張依其於110年10月4日已完成基礎座底板加工， 被上訴人於同年月14日始於LINE告知鑽孔孔距等語（見原審 卷一第550頁），雖提出以110年11月16日侑字第1100110160 5號函後方其所製作之施工甘梯圖上標註基礎座預計完工日 為110年10月7日為據（見原審卷一第302頁）。然為被上訴 人所否認，觀諸該施工甘梯圖僅為上訴人自行製作其預計之 進度與時程，尚難憑此證明其於110年10月4日已完成基礎座 底板加工。且上訴人又稱其已於同年10月7日完成基礎座加 工等語（見原審卷二第229頁），前後日期已有不一。況依 系爭契約第7條第1款約定：「履約期限（由機關於招標時載 明）：廠商應於決標日起10日內提交本案材料等相關書面文 件予行政院新莊聯合辦公大樓管理小組審核無誤後，始得進 場施作，並於110年11月15日以前完成採購標的之安裝」（ 見原審卷一第205頁），是以，上訴人未將基礎座鑽孔位置 等相關書面文件送大樓管理小組審核前，縱有加工製作基礎 座底板及加勁板等情，倘因此需重新加工，亦屬可歸責於上 訴人，上訴人請求被上訴人負擔此部分加工費用，並非有據 。 　㈥又上訴人就上開立柱已確認事項仍於110年10月25日發函要求 被上訴人展延履約期限及增加費用，被上訴人則再次於110 年11月8日回函（見原審卷一第283至285、第293至296頁） ，然上訴人於110年11月10日又以侑字第110111001號函就上 開已確認事項，主張系爭採購案涉及契約變更設計、延長履 約期限、增加契約價金等爭議，故上訴人暫停履約等語，有 該函文在卷可參(見原審卷一第297至299頁)，被上訴人僅得 再以110年11月12日新管設字第1101000929號函回覆，並通 知上訴人「本案前已於110年9月23日決標，依契約規定限於 110年11月15日前完工，另依契約第17條規定，可歸責於廠 商事由，至延誤履約期限（進度落後20%，且日數達10日以 上），得以書面通知廠商終止契約或解除契約。以前開決標 次日至110年11月15日（共53天)計算，落後達20%之天數為1 1天，即貴公司如逾110年11月26日仍未完工，即有上開終止 或解除契約之適用，籲請正視，並儘速履約。」等語(見原 審卷一第499至507頁)。上訴人又於110年11月15日下午4時4 0分至被上訴人處以上開事項主張展延履約期限，並請求增 加價金，仍經被上訴人以本件並未涉及契約變更等情，有聯 合大樓管理小組110年11月16日新管字第1101001003號函及 所檢附之110年11月15日協調備忘錄（見原審卷一第511至51 5頁)。嗣後上訴人雖以110年11月18日侑字第110111801號函 表示上開110年11月10日函文中暫停履約是誤植，應為申請 延長工期30天，然仍以「(1)立柱須設有封蓋、(2)立柱由50 mm增加到500mm ; (3)基礎座已加工完成，來不及依貴單位 要求做修改」等情，要求需增加價金及工期延長等語（見原 審卷一第517至519頁），經兩造於110年11月19日召開會議 後，上訴人仍於110年11月24日表示因被上訴人多次變更設 計，要求酌以延長60天工期（見原審卷一第585至586頁）， 上訴人另於110年11月25日補送案件所需各項資料及提出施 工示意圖、材質證明、保險單等文件（見原審卷一第531頁 ），經被上訴人以110年11月30日新管設字第1101000982號 函覆送審結果仍有不符合事項(見原審卷一第533至535頁)。 綜酌上情，上訴人於標得系爭採購案後，上訴人所主張之基 礎座鑽孔加工位置、立柱高度、立柱頂部封蓋等項既均非變 更設計，業如上述，無展延工期與增加費用之問題，故上訴 人於上開函文中表示暫停履約或申請延長工期、增加費用等 ，並非有理。況上訴人迄至110年11月25日始檢附各部施工 示意圖、各項材料材質證明、安裝工程保單送聯合大樓管理 小組審查，而自決標日110年9月23日起算至110年11月15日 前完成，共計54天，以20%進度計為11日曆天（計算式：54× 20%≒10.8)，依上述規定至110年11月26日即有履約進度落後 達20%，且遲延日數達10日以上情事，故上訴人於110年12月 8日被上訴人解除契約前仍未完成履約，已符合系爭契約第1 7條第1款第5目第2小目之約定，其原因又可歸責於上訴人。 是以，被上訴人自得依系爭契約第17條第1款第5目約定解除 契約。 　㈦上訴人雖以基礎座設置之位置將會損及屋頂鋼筋結構的問題 ，若未確認鋼筋位置可能嚴重影響大樓結構，故不斷要求被 上訴人提出屋頂鋼筋分布圖，然被上訴人卻僅提出部分示意 圖，致其無法如期完成而進度落後等語。然此部分業經兩造 於110年10月19日視訊會議中，曾就上訴人所詢問「化學錨 栓直徑20mm長度300mm，若打到鋼筋，怎麼善後」乙事，於 會議翌日確認：「請廠商以此化學錨栓先於現場轉角處放樣 鑽孔試作，原則上契約並無規定廠商使用何種方式鑽孔，請 依契約要求切除磁磚及粉刷面，施作1：2防水沙漿抹平，有 效深度30mm的化學錨栓」後將上開會議結論傳送至LINE群組 等情，有兩造LINE群組截圖及「南、北棟頂樓加裝安全母索 等防墜設施019.docx及020.docx兩份會議結論紀錄在卷可參 （見原審卷一第455、459、463頁），堪認該次會議結論已 確認上訴人應先行放樣鑽孔施作，難認有被上訴人須先行提 出屋頂鋼筋分布圖始得施作之情事。況上訴人因不服被上訴 人以本件有政府採購法第101條第1項第10款規定之情形，依 同法第103條第1項第3款規定刊登政府採購公報3個月，遂向 行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，經工程會申訴 審議委員會審議後認：「查本工程係於既有屋頂上安裝鋼管 立柱，立柱之基礎座以化學螺栓錨錠入鋼筋混凝土樓板内30 0mm深度。依照一般工程慣例，申訴廠商應於施工前以鋼筋 探測儀器探測施工時是否會碰到鋼筋，若碰到鋼筋，則繪製 施工圖調整螺栓錨錠位置，請原設計單位核可後據以施工即 可。申訴廠商堅持要招標機關提供屋頂鋼筋分布圖，才能據 以施工，難謂有理由。」、「本案自110年9月23日決標以來 ，申訴廠商（即上訴人）雖主張本案有『立柱及基礎座尺寸 是否正確，以及相關設計是否符合職業安全法及CNS標準』、 『立柱平面圖未有封蓋設計』、『立柱基礎座設置恐會損及屋 頂鋼筋結構』等問題，惟業經招標機關（即被上訴人）多次 澄清說明，但其仍未有積極趲趕工進之具體做法，且其主張 之疑義事項亦並非有理…。又招標機關因前揭申訴廠商延誤 履約期限之情事而解除系爭契約後，因而受有包括採購案解 除及另行招標之成本費用等損害；而本件延誤履約期限之情 形乃全部可歸責於申訴廠商之事由所致，申訴廠商亦迄未為 任何實際賠償或補救措施。是故，經審酌本法第101條第4項 所定要件，申訴廠商應有本法第101條第1項第10款所定『因 可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大』之情形 ，招標機關依上開規定通知申訴廠商將刊登政府採購公報， 即屬有據」等語，即認上訴人申訴無理由，作成申訴駁回之 判斷書等情，有工程會採購申訴審議判斷書在卷可稽（見原 審卷二第125至163頁），足徵工程會亦認系爭契約係因可歸 責於上訴人之事由致延誤履約期限，與本院上開認定，互核 亦同。又上訴人於原審就上開基礎座鑽孔位置、立柱高度等 是否涉及變更設計暨合理展延工期及費用若干等事項聲請臺 北市建築公會鑑定，亦經該公會鑑定認與上開工程會判斷內 容相同，認無變更設計、展延工期及增加費用之必要等情， 有臺北市建築師公會112年5月17日112(十七)鑑字第1168號 函檢送之鑑定報告書可參（見外放鑑定報告第3至11頁）。 從而，被上訴人依系爭契約第17條第1款第5目約定解除系爭 契約，乃合法有據。 　㈧上訴人主張其於110年11月15日開會時已當場告知被上訴人已 經施作完成，請求進場安裝及提供鋼筋分布圖、詢問有12條 安全母索無法安裝如何解套，並以11月16日函申請110年11 月18日進場施工，預計於11月25日完工，被上訴人以已解除 契約拒絕上訴人履約，依民法第101條規定，視為付款條件 成就，被上訴人應給付價金75萬及賠償上訴人額外支出之金 額86萬2,640元，並應依系爭契約第11條第1款約定返還系爭 支票等語，雖提出上訴人11月16日函及111年9月7日民事陳 報狀所附立柱照片為參（見原審卷一第301至304頁、卷二第 45至58頁）。被上訴人否認上訴人於110年11月15日開會時 曾表示已經施作完成，辯稱：上訴人該次開會未曾表示業已 施作完成亦未曾提出立柱照片，甚且在向工程會提出履約爭 議申訴中亦未曾提出等語。經查： 　⒈觀諸110年11月15日會議內容亦未見載有上訴人表示其已施作 完成或提出施作完成之立柱照片乙節，有該次會議之協調備 忘錄可參(見原審卷一第513至515頁)，且被上訴人否認曾收 受11月16日函文乙節，上訴人對此亦未能提出事證以實其說 ，已難採信。況本件係有因可歸責於上訴人之事由無法遵期 履行，造成履約進度落後20%以上，經被上訴人於110年12月 8日以12月8日函解除系爭契約，既屬有理，業如上述。又系 爭契約第11條第3款第4目約定：「廠商所繳納之履約保證金 及其孳息得部分或全部不予發還之情形：…⒋因可歸責於廠商 之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額 比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。 」（見原審卷一第214頁）。則系爭契約既因可歸責於上訴 人之事由經被上訴人解除，依上開約定，被上訴人本得不予 發還全部履約保證金，故被上訴人以系爭契約第11條第3款 第4目約定沒收系爭支票，自屬合法。上訴人既未舉證證明 被上訴人有何故意解除契約拒絕上訴人進場施作之情事，自 難認被上訴人係以不正當行為阻條件成就。則上訴人主張被 上訴人解除系爭契約不合法，依民法第101條規定應視為付 款條件成就，先位依民法第101條及系爭契約之法律關係， 請求被上訴人給付系爭契約價金及其額外支出之基礎座重新 加工等費用共計161萬2,640元，及依系爭契約第11條第1款 約定請求被上訴人返還系爭支票等語，均屬無據。　 　⒉上訴人另主張：縱認系爭契約已解除，然上訴人已依約將系 爭採購案所有零件均加工完畢，僅尚未完成安裝設置，然此 係被上訴人遲未提供屋頂鋼筋分布圖所致，故係因可歸責於 被上訴人之事由致上訴人不能給付，被上訴人應賠償上訴人 因系爭契約解除受有無法領取履約價金75萬元及因而增加上 開86萬2,640元費用云云。惟按因可歸責於債務人之事由， 致為給付不能者，債權人固得依民法第226條第1項請求損害 賠償，惟給付不能之債務不履行責任，須因可歸責於債務人 之事由，致不能依債之本旨實現給付，且債務不履行所生之 賠償請求權，須其所受之損害與債務不履行（給付不能或給 付遲延）有相當因果關係，始足當之。本件上訴人主張因被 上訴人解除系爭契約，致上訴人無法進場施作，致受有損害 云云。然本件構成所謂給付不能者，乃因可歸責於上訴人之 事由致遲延履約逾期所致，非可歸責於被上訴人，故上訴人 主張其受有無法領取之履約價金75萬元及重新加工相關立柱 及基礎板、加勁板、封蓋制作等費用86萬2,640元，合計161 萬2,640元之損害，亦係可歸責於己，非可歸責於被上訴人 ，則上訴人備位依民法第226條第1項、第260條規定請求被 上訴人負損害賠償之責，亦非有據。　 六、綜上所述，上訴人先位依民法第101條及系爭契約約定，備 位依民法第226條、第260條規定，請求被上訴人給付161萬2 ,640元本息，暨依民法第101條、系爭契約第11條約定請求 被上訴人返還系爭支票，均無理由，不應准許。從而原審所 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，上訴人固聲請傳訊凱億興業有限公司負 責人胡美國，以證明立柱完成時間拍攝照片時間暨該公司開 立86萬2,640元交貨請款單給上訴人之時間等情，然此為上 訴人與凱億興業有限公司間如何履約之情事，與兩造間是否 有因可歸責於上訴人之事由致遲延履約及逾期等認定無涉， 核無調查必要；至上訴人聲請臺北市建築師公會鑑定人至上 訴人放置立柱處，清點及測量該等立柱，以確認上訴人已施 作完成之工作項目及合理費用為何等語。惟上開事項為上訴 人於原審已聲請鑑定之事項，並經臺北市建築師公會就兩造 所提事證為鑑定，並無證據足認其鑑定結果有何違誤或不符 工程估價原理之處，況系爭契約上開工項費用，係經由招標 議價程序確定，本無從鑑定其合理性，就此亦無再予調查之 必要。另兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。　 八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　民事第十七庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　黃雯惠 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴嘉慧 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林佑珊 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者 ，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蕭進忠

2024-11-26

TPHV-113-上-414-20241126-1

保險上
臺灣高等法院臺中分院

給付保險金

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度保險上字第4號 上 訴 人 張○升 張○仲 兼 上二人 訴訟代理人 張○銘 共 同 訴訟代理人 周柏誠律師 被 上訴人 遠雄人壽保險事業股份有限公司 法定代理人 孟嘉仁 訴訟代理人 劉瑩玲律師 上列當事人間請求給付保險金事件，上訴人對於中華民國113年2 月22日臺灣彰化地方法院112年度保險字第2號第一審判決提起上 訴，本院於113年11月5日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決廢棄。 被上訴人應給付新臺幣3,775,511元，及自民國110年10月3日起 至清償日止，按週年利率10％計算之利息予上訴人公同共有。 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 本判決所命給付，於上訴人以新臺幣1,259,000元為被上訴人供 擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣3,775,511元為上訴 人供擔保後，得免為假執行。 　　事實及理由 壹、程序部分： 　　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文；而 上開規定，於第二審程序準用之，同法第463條亦有明文。 本件上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下 同）3,775,511元，及自民國110年10月3日起至清償日止按 週年利率10％計算之利息（見原審卷第11頁）。嗣於本院補 充陳述下列保險金請求權為其等本於繼承而公同共有，將聲 明更正為：被上訴人應給付上開本息予上訴人公同共有（見 本院卷第250頁），符合上開規定，應予准許。 貳、實體部分： 一、上訴人主張：訴外人○○○（000年0月00日死亡）以自己為要 保人兼被保險人，於000年0月00日向被上訴人投保「遠雄人 壽超好心Ｃ型殘廢照護終身健康保險MB1」（保險金額1萬元 ，下稱主約）及「遠雄人壽超好心Ｂ型殘廢照護終身健康保 險附約（106）」（保險金額50萬元，下稱附約；主約及附 約之保單號碼：0000000000，以下合稱系爭保險契約）。○○ ○於000年00月間經確診罹患大腸癌，於110年9月1日經○○○○○ ○院診斷為「因腫瘤多處轉移，無工作能力，24小時需他人 專責照護」（下稱系爭保險事故），已符合系爭保險契約所 附「殘廢程度與保險金給付表」（下稱系爭給付表）項次6- 1-2「胸腹部臟器機能遺存高度障害，終身不能從事任何工 作，且日常生活需人扶助」（下稱項次6-1-2）之殘廢程度 ，○○○自得向被上訴人請求給付保險金。上訴人為其繼承人 ，經向被上訴人請求給付保險金未果，爰依附表所示系爭保 險契約請求權、繼承及公同共有之法律關係，請求被上訴人 給付3,775,511元予伊公同共有（原審判決駁回上訴人之訴 及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明： 除供擔保金額外，如主文所示。　 二、被上訴人則以：系爭保險契約旨在提供被保險人殘廢狀況發 生6個月後之生活保障，保險事故為「因疾病或傷害致成系 爭給付表所列殘廢程度之一」，而該表註15-1記載「遺存各 級障害之判定，以被保險人於事故發生之日起，並經6個月 治療後症狀固定，再行治療仍不能期待治療效果之結果為○ 準判定，但可立即判定者不在此限」（下稱註15-1）。故所 謂「遺存障害」之認定，尚須以「經6個月治療後症狀固定 」為要件。另註15-1但書所謂「可立即判定者」，係指如器 官摘除、截肢等，身體「固定於殘廢狀態」已明顯成立，即 毋庸再經6個月治療期間，其目的在縮短判定時程，而非擴 張殘廢範圍。○○○於000年00月間經確診罹患大腸癌，自110 年8月間起病況快速惡化，於110年9月1日發生系爭保險事故 ，旋於000年0月00日死亡。○○○於110年9月1日之體況尚未固 定於殘廢狀態達6個月，乃癌症末期趨向死亡之身故前的過 渡狀態，與項次6-1-2、註15-1規定不符，上訴人不得請求 給付保險金等語置辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利 判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、得心證之理由： 　㈠○○○於000年0月00日以自己為要保人兼被保險人，向被上訴人 投保系爭保險契約。○○○於000年00月間經確診罹患大腸癌， 於000年00月及000年0月間進行相關手術。被上訴人前曾於1 09年8月26日以○○○符合系爭給付表項次6-1-4「胸腹部臟器 機能遺存顯著障害，終身祇能從事輕便工作」之殘廢程度， 依附約第13條第1項約定，給付○○○第7級之殘廢保險金20萬 元，嗣○○○於000年0月00日死亡，上訴人為其全體繼承人等 情，均為兩造所不爭執（見本院卷第266頁不爭執事項㈠㈡㈢） ，復有系爭保險契約等在卷可憑（見本院卷第53-95頁）， 堪信真實。 　㈡系爭保險契約之各項給付，皆係以「因疾病或傷害致成系爭 給付表所列殘廢程度之一」為要件，系爭給付表其中項次6- 1-2之殘廢程度為「胸腹部臟器機能遺存高度障害，終身不 能從事任何工作，且日常生活需人扶助」，同表註15-1記載 ：「遺存各級障害之判定，以被保險人於事故發生之日起， 並經6個月治療後症狀固定，再行治療仍不能期待治療效果 之結果為○準判定，但立即可判定者不在此限」，有系爭保 險契約附卷可按。關於註15-1之規定，參考行政院金融監督 管理委員會於95年8月10日修正公布之「殘廢程度與保險金 給付表」，將本件此類保單附表註12移列至註15，並修正為 「15-1機能永久喪失及顯著障害之判定，以被保險人於意外 傷害事故發生之日起，並經6個月治療後的結果為○準判定。 但立即可判定者不在此限。」其修正理由為：「二、另增列 『但立即可判定者不在此限』之規範，以避免保險公司對於明 顯無法復原之機能喪失個案，過於拘泥於該6個月期限而影 響保戶權益」（見本院卷第305-306頁、第330頁），可知於 判定遺存各級障害時，若符合註15-1但書「立即可判定者」 之情形，即可不受6個月治療後症狀固定之限制，俾保戶得 以迅速獲得保險金理賠。被上訴人雖認註15-1本文須以「經 6個月治療後症狀固定」為要件，惟亦不爭執本件○○○之系爭 保險事故，若直接適用註15-1但書「立即可判定者不在此限 」者，應無需符合「自110年9月1日經6個月治療後症狀穩定 」之要件（見本院卷第303頁）。足見若立即可判定○○○有因 疾病而遺存系爭給付表所列各級障害之情形，毋庸考慮其是 否需符合「經6個月治療後症狀固定」之因素，即得依系爭 保險契約向被上訴人請求給付保險金。 　㈢上訴人主張○○○於109年9月1日已符合項次6-1-2規定之第2級 殘廢： 　⒈系爭保險事故前於財團法人金融消費評議中心（下稱金評中 心）評議時，經該中心諮詢之數名顧問參考○○○於○○○○○○院 及○○○藥大學附設醫院之病歷所出具之意見，可知○○○於000 年00月間已發現昇結腸腫瘤及可能肺轉移，於000年0月間接 受肺右葉楔狀切除為類癌之後，接受化學治療及標靶治療， 110年8月13日因背痛及黃疸而住院於○○○藥大學附設醫院， 放置導管引流膽汁，同年月14日正子掃瞄發現胸腔、腹腔及 骨盆腔都有轉移，同年9月於○○○○○○院住院接受神經阻斷治 療疼痛，同年9月17日死亡等情，有該中心評議委員會諮詢 顧問意見書附於該中心113年8月1日金評議字第00000000000 號函所附之卷宗可按（見該卷第73、77頁，下稱金評中心卷 ）。○○○○於110年9月1日經○○○○○○院診斷為：○○○因大腸癌併 腹內淋巴結轉移、淋巴結併膽管侵犯及阻塞性黃疸之病因， 規則於該院追蹤治療。目前因腫瘤多處轉移，無工作能力， 且須24小時需他人專責照護等語，亦有診斷證明書在卷可憑 （見原審卷第123頁）。參以兩造均不爭執之勞動部111年12 月5日勞動法爭字第00000000000號保險爭議審定書理由欄 所載關於○○○病程之描述及兩造陳述（見本院卷第103、306 頁），可知○○○因罹患癌症，於108年11月切除升結腸，復發 合併胸腹腔轉移，術後接受化療、放療，造成肺、肝淋巴轉 移，並切除肺部結節，故於110年9月1日○○○已切除結腸及部 分肺臟器，身體重要部位均有癌細胞轉移之癌末程度而致失 能，顯無工作能力，與「胸腹部臟器機能遺存高度障害，終 身不能從事任何工作，且日常生活需人扶助」情節相符，應 認○○○於當時已符合項次6-1-2之殘廢程度。金評中心所諮詢 之數名顧問中，雖有認為○○○於110年9月1日症狀尚未固定， 需人扶助照護為癌末身故前必經之過程，故其當日病況不符 合項次6-1-2之規定（見金評中心卷第71頁）；惟亦有顧問 認為○○○於110年9月1日之體況並非固定，但當然符合項次6- 1-2之失能程度（見同卷第73頁）；復有顧問認為○○○身故前 ，其體況已可立刻判定項次6-1-2之規定，日期為110年8月1 4日（其記載為同月4日應屬筆誤）等語（見同卷第79頁）。 金評中心依據上開顧問意見及○○○病歷資料等各項因素評議 之結果，認為○○○於110年9月1日之體況當然符合項次6-1-2 之規定，有該中心112年3月10日111年評字第0000號評議書 可按（見原審卷第117頁，下稱評議書）。亦堪認○○○於110 年9月1日已符合系爭給付表項次6-1-2「胸腹部臟器機能遺 存高度障害，終身不能從事任何工作，且日常生活需人扶助 」之殘廢程度。 　⒉關於○○○項次6-1-2所示遺存障害之判定，是否屬於註15-1判 定○準但書「立即可判定者」乙節，金評中心之顧問有認為○ ○○身故前，其體況已可立刻判定項次6-1-2規定等語，已如 前述（見金評中心卷第79頁）。金評中心評議之結果，亦認 ○○○雖體況尚未固定，然已屬末期不可逆之狀態，應認符合 註15-1但書所稱「立即可判定」之情形（見原審卷第117頁 ）。依前揭說明，○○○因疾病而遺存項次6-1-2所示高度障害 之殘廢程度，既屬「立即可判定」者，自毋庸考慮其是否需 符合「經6個月治療後症狀固定」之因素，即可依系爭保險 契約向被上訴人請求給付保險金。 　⒊被上訴人雖辯稱○○○自110年8月間起病況快速惡化，於110年9 月1日發生系爭保險事故，旋於000年0月00日死亡，○○○於11 0年9月1日之體況乃癌症末期趨向死亡之身故前的過渡狀態 ，而系爭保險契約之目的乃為避免被保險人生存時因殘廢而 危及生計等語。惟系爭主約第1條第2項及系爭附約第l條第3 項，均約定「本契約的解釋，應探求契約當事人的真意，不 得拘泥於所用的文字；如有疑義時，以作有利於被保險人的 解釋為原則」（見本院卷第69、79頁）。系爭保險契約固兼 有扶助被保險人生存時因殘廢而危及生計之目的，惟並未將 「身故前的過渡狀態」明文排除於保險事故之外，亦未約定 為不保事項，依前揭有利於被保險人之解釋原則，被上訴人 自不得執此為拒絕理賠之理由。至於被上訴人提出之最高法 院111年度台上字第1927號裁定及102年度台上字第2211號判 決，並未針對殘廢程度屬於「立即可判定」之情形明示法律 意見，自難比附援引而為有利於被上訴人之認定。 　⒋上訴人張○銘以○○○於110年9月1日診斷失能後已無工作能力， 向勞動部勞工保險局申請勞工保險失能給付，經該局調取○○ ○藥大學附設醫院及員榮醫院○○院區（下稱○○醫院）之相關 就診病歷（含光碟片）併全卷資料送請該局特約專科醫師提 供醫理見解審查結果，認○○○於該日胸腹部臟器失能程度符 合勞工保險失能給付標準第7-3項第3等級，應發給普通疾病 失能給付等語，有勞動部111年11月22日勞動部保險爭議審 定書附卷可佐（見本院卷第97-105頁）。○金評中心就系爭 保險事故，檢附○○○於○○○○○○院、○○醫院、員林○○○○院、○○○ 藥大學附設醫院之病歷予該中心顧問，並參考顧問所提出之 醫理見解與系爭保險契約條文等資料、徵詢兩造意見，擬定 不同結論之草案後進行評議，最終評議之結果，亦決議被上 訴人應依附表所示各項約定給付保險金，僅認定之給付金額 略有不同，有該中心評議書及卷宗可按（見原審卷第109-12 1頁及金評中心卷）。是上開勞動部及金評中心均有依據○○○ 之病歷及專家意見等，就系爭保險事故表示見解，且與本院 前揭認定之結果相符，自足採擇。至於被上訴人所提出金評 中心對於其他案件所示與本件不同之意見，因屬不同個案， 情節亦不相同，尚難比附援引而為有利於被上訴人之認定。 　⒌被上訴人就上訴人本件之主張若有理由，得請求被上訴人給 付3,775,511元，及自110年10月3日起至清償日止，按年息1 0%計算之利息，並不爭執（見本院卷第266頁不爭執事項㈣） 。從而，上訴人請求被上訴人如數給付，自屬有據，應予准 許。 　㈣綜上所述，上訴人依附表所示系爭保險契約請求權、繼承及 公同共有之法律關係，請求被上訴人給付3,775,511元，及 自110年10月3日起至清償日止，按週年利率10％計算之利息 予上訴人公同共有，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴論旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改 判如主文第2項所示。○兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執 行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經 本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要 ，附此敘明。 五、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳崇道 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢 　　　　　　　　　　　　　　　　 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴淵瀛 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 附表： 一、依主約第13條第1項約定，請求被上訴人給付「第2級殘廢保 險金」50萬元。 二、依主約第14條第1項第1款約定，請求被上訴人一次給付15年 之「殘廢安養扶助保險金」共1,572,750元。 三、依附約第13條第1項約定，請求被上訴人給付「第2級殘廢保 險金」25萬元（已扣除109年8月26日受領之20萬元）。 四、依附約第14條第1項約定，請求被上訴人給付「殘廢復健補 償保險金」6萬元。 五、依附約第15條第1項約定，請求被上訴人一次給付15年之「 殘廢安養扶助保險金」共1,392,761元。 以上合計3,775,511元。

2024-11-26

TCHV-113-保險上-4-20241126-1

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