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臺灣高等法院臺中分院

給付違約金

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度上字第17號 上 訴 人 陳文輝 訴訟代理人 張嘉麟律師 被 上訴 人 張葆綾 訴訟代理人 陳頂新律師 複 代理 人 陳相懿律師 上列當事人間請求給付違約金事件,上訴人對於中華民國112年1 1月15日臺灣臺中地方法院112年度訴字第1692號第一審判決,提 起上訴,並為訴之減縮,本院於113年11月20日言詞辯論終結, 判決如下:   主 文 原判決除減縮部分外,關於駁回後開第二項之訴部分,及訴訟費 用之裁判(除減縮部分外)均廢棄。 上開廢棄部分,被上訴人應給付上訴人新臺幣50萬元,及自民國 113年8月20日起至清償日止,按週年利率百分之5計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審(除減縮部分外)訴訟費用,由被上訴人負擔百分之40,餘由上訴人負擔。                  事實及理由 壹、程序部分: 一、按第二審訴之變更或追加,非經他造同意不得為之,但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者,不在此限,民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原 審請求被上訴人給付新臺幣(下同)170萬6,476元,及加給 自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決(見原審卷 一第11頁),嗣於本院審理期間,更正聲明請求被上訴人給 付125萬4,926元,及加給自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲 延利息之判決(見本院卷第377頁),核屬減縮應受判決事 項之聲明,與上開規定並無不合,自應准許。 二、次按不變更訴訟標的,而補充或更正事實上或法律上之陳述 者,非為訴之變更或追加,民事訴訟法第256條定有明文。 查上訴人於原審就其請求其中新臺幣(下同)124萬元,係 主張兩造於民國111年9月1日訂立之不動產買賣契約(下稱 系爭契約),因買賣標的物經法院為假扣押查封登記,已陷 於給付不能,故依系爭契約第12條第3段後段約定,請求被 上訴人給付違約金。嗣於上訴後,於113年6月13日併主張系 爭契約因被上訴人於112年6月5日將買賣標的物所有權移轉 登記予第三人,亦有給付不能情事,亦得請求被上訴人給付 違約金等情(見本院卷第137頁),僅屬乃補充事實上或法 律上之陳述,非屬訴之變更,合先敘明。 貳、實體部分: 一、上訴人主張:兩造於111年9月1日訂立系爭契約,約定由伊 以總價821萬元,買受被上訴人所有坐落臺中市○○區○○段000 地號土地(應有部分1萬分之169)及其上門牌號碼臺中市○○ 區○○街00○0號(建號3325號,權利範圍全部,含共有部分建 號3381號應有部分1萬分之126)及16號地下2層(建號3305 號,應有部分44分之1,含共有部分建號3381號,應有部分1 萬分之352)(下稱系爭不動產)。伊已依約將簽約款、備 證用印款,共計124萬元存入訴外人合泰建築經理股份有限 公司(下稱合泰建經公司)申設之履約保證帳戶(下稱履保 專戶),被上訴人應於同年月30日前完成備證用印手續。惟 訴外人林瑞卿持原法院111年度司裁全字第914號民事裁定( 下稱系爭假扣押裁定)聲請查封系爭不動產,經原法院民事 執行處(下稱執行法院)以111年度司執全字第432號假扣押 強制執行事件(下稱系爭執行事件或系爭執行程序)受理後 ,於111年9月20日囑託臺中市中興地政事務所(下稱中興地 政)辦理系爭不動產假扣押查封登記(下稱系爭查封登記) ,伊請求被上訴人移轉系爭不動產所有權之義務,即因可歸 責於被上訴人之事由,陷於給付不能之狀態,伊嗣於112年1 月16日,依民法第256條、系爭契約第12條第3項後段約定, 以台中嶺東郵局存證號碼10號存證信函(下稱10號存證信函 ),向被上訴人為解除系爭契約之意思表示,經被上訴人於 同年月19日收受該函。嗣合泰建經公司於同年2月10日以台 北安和存證號碼174號存證信函(下稱174號存證信函)通知 兩造將依價金履約保證書第5條約定認定伊已依約完成解約 ,是系爭契約至遲於該日已生解除之效力。被上訴人移轉系 爭不動產所有權之義務,既因系爭查封登記,陷於給付不能 ,依系爭契約第12條第3項後段約定,應給付按已收價金124 萬元計算之違約金。倘認上開給付不能,乃不可歸責於被上 訴人事由所致,伊解除契約不合法,然被上訴人於執行法院 撤銷系爭執行程序後,旋於112年6月5日將系爭不動產以買 賣為原因移轉所有權登記予第三人,亦屬給付不能,且可歸 責於被上訴人,伊仍得依前揭約定,請求被上訴人給付違約 金124萬元。又系爭契約既因可歸責被上訴人之事由致給付 不能,伊另得依民法第226條第1項規定、系爭契約第8條第2 項,第9條第1項約定,請求被上訴人賠償伊已支付之地政士 費用1萬元、履保專戶費用4,926元。爰求為命被上訴人給付 125萬4,926元,及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延 利息(下稱125萬4,926元本息)之判決(原審為上訴人敗訴 判決,上訴人不服,提起上訴後,為訴之減縮)。並上訴聲 明:㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上 開廢棄部分,被上訴人應給付上訴人125萬4,926元本息。 三、被上訴人則以:系爭不動產並未因系爭查封登記而陷於給付 不能狀態,倘認已屬給付不能,然伊就系爭不動產遭假扣押 強制執行前,無事前明知或預見可能性,且系爭假扣押裁定 ,亦因伊聲明異議,經法院裁定撤銷在案,足認伊並無可歸 責事由。又該給付不能事由,既不可歸責於兩造,系爭契約 依民法第266條規定應歸於消滅。倘認系爭契約仍有效,兩 造亦於112年1月19日合意解除系爭契約,伊將系爭不動產出 賣予第三人,自毋庸對上訴人負損害賠償責任。若認上訴人 請求違約金為有理由,上訴人請求金額亦屬過高,應予酌減 。另系爭不動產並無遭人占用或占用他人土地之情,且縱認 伊有賠償地政士費用及履保專戶費用之義務,亦應計入上開 違約金中,不得重複請求等語,資為抗辯。並答辯聲明:上 訴駁回。 參、本院之判斷: 一、查兩造於111年9月1日就系爭不動產訂立系爭契約,約定由 上訴人以821萬元買受系爭不動產,上訴人嗣已將簽約款82 萬元、備證用印款42萬元存入合泰建經公司申設之履保專戶 等情,為兩造所不爭執(見本院卷第194頁不爭執事項一至 三),且有不動產買賣契約書、價金履約保證申請書及價金 履約保證書附卷可稽(見原審卷第19至31頁),而堪認定。 二、被上訴人移轉系爭不動產所有權之義務,因系爭查封登記陷 於給付不能,惟被上訴人就此無可歸責原因:  ㈠按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為 原假處分登記之債權人外,土地經法院囑託辦理查封、假扣 押、假處分登記後,未為塗銷前,登記機關應停止與其權利 有關之新登記。土地登記規則第141條第1項第2款定有明文 。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後, 在未為塗銷登記前,登記機關既應停止與其權利有關之新登 記,則對該不動產相關權利登記之請求,即處於給付不能之 狀態,法院自不得命為該相關權利之登記(最高法院107年 度台上字第1933號判決意旨參照)。  ㈡查系爭契約訂立後,林瑞卿執系爭假扣押裁定為執行名義, 聲請查封系爭不動產,經執行法院以系爭執行事件受理後, 於111年9月20日囑託中興地政辦理系爭查封登記等情,為兩 造所不爭執(見本院卷第194頁不爭執事項四),並有執行 法院111年9月20日中院平111司執全洋字第432號函、中興地 政111年9月21日中興地所一字第1110010182號函在卷可參( 見原審卷第105、106頁、第283至286頁),堪認系爭不動產 經辦理系爭查封登記後,未為塗銷前,被上訴人移轉系爭不 動產所有權之義務,陷於給付不能之狀態無訛。  ㈢上訴人固主張被上訴人早已知悉其不動產有遭查封之可能, 且未依系爭假扣押裁定提供擔保,免為假扣押,故對給付不 能之事由,具有可歸責原因云云。然為被上訴人所否認,並 以前詞置辯。經查,被上訴人所有坐落臺中市○○區○○○段000 0○0地號土地及其上建物之應有部分,因係訴外人即其子張 大為以違反銀行法犯罪所得購買,經原法院刑事庭依法務部 調查局中部地區機動工作站主任之聲請以111年度聲扣字第6 號刑事裁定准許扣押在案,至系爭不動產不在該裁定扣押之 列等情,有上開刑事裁定附卷可查(見原審卷第249至256頁 ),復為兩造所不爭執(見本院卷第196頁不爭執事項十六 ),而堪認定。又林瑞卿係以張大為將違反銀行法之犯罪所 得購置不動產,登記在被上訴人名下為由,聲請假扣押,經 原法院以系爭假扣押裁定准許之,然被上訴人依法聲明異議 後,原法院認林瑞卿未釋明對被上訴人之本案請求,其聲請 不符合假扣押要件,於112年3月8日以112年度全事聲字3號 民事裁定,撤銷系爭假扣押裁定,被上訴人嗣於112年5月15 日具狀聲請撤銷系爭執行程序,執行法院因而於同年月18日 發函囑託中興地政塗銷系爭查封登記等情,已據被上訴人提 出該裁定、書記官處分書、裁定確定證明書為證(見原審卷 第113至124頁、第303至304頁),亦足採認。基上,系爭不 動產既未經原法院刑事庭裁定扣押,自難認與被上訴人之子 張大為涉犯違反銀行法犯行有何關聯;至系爭假扣押裁定嗣 經法院認定林瑞卿未能釋明對被上訴人有何本案請求存在, 而裁定撤銷在案,則林瑞卿對被上訴人是否有何債權存在, 自屬可疑。縱被上訴人曾思及系爭不動產可能受張大為犯罪 行為波及,致有誤遭其債權人查封之風險,仍難認其就無法 預測之非債權人聲請假扣押強制執行系爭不動產之行為,有 故意或過失,或負有提供擔保免為或撤銷假扣押之義務,並 基此遽認被上訴人就系爭不動產因系爭查封登記,致給付不 能情事,具有可歸責事由。 三、系爭契約未經合法解除,仍然存在:   上訴人主張其於112年1月16日以10號存證信函主張系爭不動 產因遭假扣押強制執行,陷於給付不能為由,向被上訴人為 解除系爭契約之意思表示,被上訴人於112年1月19日收受該 函,系爭契約已經合法解除等情,雖提出該存證信函為證( 見原審卷第33至35頁),然被上訴人抗辯上訴人解除契約不 合法,系爭契約係經兩造於該日合意解除云云。經查:  ㈠按因可歸責於債務人之事由,致給付不能者,債權人得請求 賠償損害。前項情形,給付一部不能者,若其他部分之履行 ,於債權人無利益時,債權人得拒絕該部之給付,請求全部 不履行之損害賠償;債權人於有第226條之情形時,得解除 其契約,民法第226條、第256條分別定有明文。因之債權人 依民法第256條規定,以債務人之給付有同法第226條之情形 解除契約時,必以該給付不能係因可歸責於債務人之事由所 致者,始得為之。又系爭契約第12條第3款後段約定:「如 賣方(指被上訴人,下同)反悔不賣或給付不能或不為給付 或有其他違約情事時,買方(指上訴人,下同)除得解除本 契約外,賣方應於買方通知解約日起三日內,立即將所收款 項如數返還買方,並於解約日起十日內另交付原所收款項計 算之金額予買方,以為違約賠償」等語(見原審卷第22頁) ,乃就系爭契約因可歸責被上訴人事由致給付不能時,被上 訴人得解除契約之約定,亦為被上訴人所是認(見本院卷第 165頁),且觀之該條將「給付不能」與「毀約不賣」、「 不為給付」併列,益證該條關於上訴人得行使解除權之約定 ,於被上訴人給付不能之情形,應為民法第266條法定解除 權規定之重申。是以,系爭契約因可歸責於被上訴人事由債 務不履行時,上訴人始得行使解除權,允無疑義。查本件上 訴人移轉系爭不動產所有權之義務,雖因系爭查封登記致給 付不能,然此非屬可歸責於被上訴人之事由,已如前述,則 上訴人依民法第266條規定、系爭契約第12條第3款後段約定 ,以10號存證信函解除系爭契約,自不合法。  ㈡次按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同,效果亦 異。前者契約行為,即以第二次契約解除第一次契約,其契 約已全部或一部履行者,除有特別約定外,並不當然適用民 法第259條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為,其發生 效力與否,端視有無法定解除原因之存在,既無待他方當事 人之承諾,更不因他方當事人之不反對而成為合意解除(最 高法院63年度台上字第1989號判決意旨參照)。經查,上訴 人以10號存證信函向被上訴人為解除系爭契約之意思表示, 乃以被上訴人就其契約義務因系爭假扣押強制執行致給付不 能乙節,具有可歸責原因為由,依系爭契約第12條第3款後 段行使解除權,雖被上訴人於原審112年8月9日言詞辯論期 日表示同意系爭契約於112年1月19日解除等語(見原審卷第 163頁),然上訴人並無與被上訴人另成立一契約,以解除 系爭契約之意思,揆諸前揭說明,自不因被上訴人行使解除 權不合法,上訴人嗣後另表示同意解除系爭契約,致生合意 解除之效力。是被上訴人抗辯系爭契約經兩造合意解除云云 ,亦屬無據。  ㈢上訴人雖又主張合泰建經公司已於112年2月10日以174號存證 信函通知兩造已依價金履約保證書第5條約定認定上訴人已 依約解除契約,故系爭契約至遲於該日已生解除效力云云。 查合泰建經公司曾以174號存證信函告知兩造上情,固有該 存證信函附卷可稽(見原審卷第237至239頁)。惟解除契約 ,需由有解除權人向他方當事人表示其解除契約之意思,始 生效力。惟上訴人行使解除權並不合法,已如前述,自不因 合泰建經公司自行依與兩造間價金履約保證書之約定,自行 認定之結果,致生解除系爭契約之效力。是上訴人上開主張 ,亦乏依據。  ㈣被上訴人另抗辯系爭契約因不可歸責於兩造之事由,致給付 不能,依民法第266條規定已當然消滅云云。按因不可歸責 於雙方當事人之事由,致一方之給付全部不能者,他方免為 對待給付之義務;如僅一部不能者,應按其比例減少對待給 付。前項情形,已為全部或一部之對待給付者,得依關於不 當得利之規定,請求返還,民法第266條定有明文。次按民 法第266條規定雙務契約危險負擔之成立,必以因不可歸責 於雙方當事人之事由,致一方之給付全部或一部不能始足稱 之。且該條所稱之「給付不能」,除屬「永久不能」外,尚 須契約成立後之「嗣後不能」及基於自然法則之「事實上不 能」或給付違反強行規定之「法律上不能」(最高法院88年 度台上字第155號判決意旨參照)。查系爭契約成立後,被 上訴人移轉系爭不動產之義務雖因系爭查封登記致給付不能 ,惟於撤銷系爭查封登記時,被上訴人即得履行該義務,非 屬永久不能,抑或事實上不能、法律上不能,應無適用民法 第266條規定之餘地。故而被上訴人抗辯系爭契約依該條規 定已歸於消滅云云,核屬無據。 四、被上訴人將系爭不動產另行出賣予第三人,且辦畢所有權移 轉登記,已陷於給付不能:   被上訴人已於112年5月8日將系爭不動產出賣予第三人,並 於同年6月5日辦理所有權移轉登記等情,為兩造所不爭執( 見本院卷第196頁不爭執事項十七),且有建物登記第二類 謄本、內政部不動產交易實價查詢服務網查詢資料(見本院 卷第139至142頁),堪以認定。系爭契約未經合法解除,已 如前述,是被上訴人在系爭契約仍存在之情形下,另將系爭 不動產出賣並移轉所有權登記予第三人,就其依系爭契約所 負移轉系爭不動產所有權予上訴人之義務,已屬給付不能, 且係可歸責於被上訴人,實屬無疑。被上訴人抗辯並無給付 不能情事云云,殊無可採。 五、上訴人得依系爭契約第12條第3款後段規定,請求被上訴人 給付違約金;又違約金金額以50萬元為適當:   按當事人得約定債務人於債務不履行時,應支付違約金。違 約金,除當事人另有訂定外,視為因不履行而生損害之賠償 總額;其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時,即須支付違約金者,債權人除得請求履行債務外,違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額;約定之違約金額過高者,法院得減至相當之數 額,民法第250條、第252條分別定有明文。次按當事人所約 定之違約金,如屬損害賠償預定性質者,該違約金即係作為 債務人於債務不履行時之損害賠償預定之總額,其目的旨在 填補債權人因其債權不能實現而受之損害,並不具懲罰之色 彩,初與債務人主觀之歸責事由無關。又關於損害賠償之範 圍,民法係採完全賠償主義,除法律另有規定或契約別有約 定,應以填補債權人所受損害及所失之利益(民法第216條 第1項參照),故法院對於損害賠償額預定性之違約金,應 以債權人實際所受之積極損害及消極損害(所失利益),作 為主要之考量因素,以酌定其所約定之違約金是否過高(最 高法院110年度台上字第1268號判決意旨參照)。所謂所失 利益,即新財產之取得,因損害事實之發生而受妨害。如依 外部客觀情事觀之,足認債權人可合理預期之利益,因責任 原因事實之發生,致不能取得者,即可認係所失之利益(最 高法院109年度台上字第2597號判決意旨參照)。經查:  ㈠查系爭契約第12條第3款後段,約定因可歸責於被上訴人之事 由致給付不能時,被上訴人應給付按上訴人已給付價金金額 計算之違約金,業如前述。此項違約金約定,屬損害賠償總 額預定性質,復為兩造所是認(見本院卷第166、281頁)。 查系爭契約既因被上訴人將系爭不動產另行出賣,並辦理所 有權移轉登記,陷於給付不能,則上訴人依前揭約定請求被 上訴人給付違約金,自屬有據。  ㈡上訴人主張其因被上訴人給付不能,受有支出仲介費16萬4,2 00元、履保專戶費用4,926元、代書費1萬元、額外租金、押 金支出之損害,及系爭不動產增值利益之損失等情。被上訴 人就上訴人有因系爭契約支出上開仲介費、履保專戶費用、 代書費等情,並不爭執,惟否認上訴人受有租金、押金、價 差損害,並抗辯上訴人提出之住宅租賃契約書其承租人並非 上訴人,且合泰建經公司經扣除必要費用後,已將餘款122 萬5,074元返還上訴人;又上訴人買受系爭不動產之目的係 為自住,並非投資,無受有轉售利益之損害,上訴人請求12 4萬元之違約金顯屬過高,應予酌減云云。經查,上訴人因 系爭契約之訂立或履行,致支出仲介費16萬4,200元、履保 專戶費用4,926元、代書費1萬元等情,有通知書、服務費協 議書在卷可參(見本院卷第49、373頁),堪認上訴人主張 其因被上訴人給付不能,致受有支出上開費用之損害,應屬 可取。又觀之上訴人係以821萬元買受系爭不動產,然該不 動產於113年7月11日實價登錄金額為926萬元,亦有上訴人 提出之不動產交易實價查詢服務網查詢結果附卷可證(見本 院卷第371頁),足見其交易價格確呈逐步上漲趨勢,是上 訴人主張其因被上訴人給付不能,致受有無法取得系爭不動 產預期漲價利益之損害,亦屬有據。至上訴人雖提出住宅租 賃契約書(見本院卷第89至99頁),欲證明其受有額外支出 租金、押金之損害,然觀之上開租賃契約之承租人並非上訴 人,上訴人復未證明該租賃契約之訂立,與被上訴人給付不 能,有何關聯,自難認其主張受有額外支出租金、押金支出 之損害乙節為真。爰審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、上 訴人實際所受之積極損害及消極損害等一切情狀,認上訴人 依系爭契約第12條第3款後段約定請求違約金124萬元確有過 高,應依民法第252條之規定,予以酌減至50萬元,較為允 當。 六、上訴人依民法第226條第1項、系爭契約第8條第2項、第9條 第1項規定,請求被上訴人賠償代書費1萬元、履保專戶費用 4,926元並無理由:   上訴人主張系爭契約因可歸責於被上訴人之事由致給付不能 ,故依民法第226條第1項規定、系爭契約第8條第2項、第9 條第1項約定,請求被上訴人賠償代書費1萬元、履保專戶費 用4,926元等情。惟按因可歸責於債務人之事由致給付不能 者,債權人原得依民法第226條第1項規定請求損害賠償。然 當事人就此賠償總額,如有約定違約金,因此項違約金係因 給付不能所生損害賠償總額之預定,因此債權人若請求支付 違約金,即不得更請求損害賠償。本件上訴人既已依系爭契 約第12條第3款後段請求損害賠償總額預定性質之違約金, 依前揭說明,自不得再依民法第226條第1項或系爭契約約定 ,再行請求被上訴人賠償因給付不能所致支出代書費、履保 專戶費用之損害。是上訴人上開主張,應屬無據。 七、綜上所述,上訴人依系爭契約第12條第3款約定,請求被上 訴人給付50萬元,及自民事陳述意見二狀送達翌日即113年8 月20日(見本院卷192頁、第196頁不爭執事項十九)起至清 償日止,按週年利率百分之5計算之利息,為有理由,應予 准許。逾此部分之請求,為無理由,應予駁回。乃原審就上 開應准許部分,駁回上訴人之請求,自有未洽。上訴人就此 部分指摘原判決不當,求予廢棄改判,為有理由。爰由本院 將原判決此部分予以廢棄,改判如主文第2項所示。至於前 揭請求不應准許部分,原審為其敗訴之判決,經核於法並無 不合,上訴意旨求予廢棄改判,為無理由,應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確,兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據,經本院斟酌後,認為均不足以影響本判決之結果,爰不 逐一論列,併此敘明。 九、據上論結,本件上訴為一部有理由,一部無理由,判決如主 文。   中  華  民  國  113  年  12  月  25  日           民事第四庭 審判長法 官 楊熾光                    法 官 李佳芳                    法 官 郭妙俐 正本係照原本作成。    不得上訴。                                書記官 江丞晏                     中  華  民  國  113  年  12  月  26  日

2024-12-25

TCHV-113-上-17-20241225-1

金重訴
臺灣臺中地方法院

違反期貨交易法等

臺灣臺中地方法院刑事判決 111年度金重訴字第1566號                         第2620號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 許智軒 選任辯護人 陳恒寬律師 阮宥橙律師 周 宣律師 被 告 張大為 選任辯護人 陳相懿律師 陳頂新律師 被 告 張馨文 居臺中市○區○村路0段000號0樓之0(000B) 被 告 張明淞 居臺中市○區○村路0段000號0樓之0(000B) 上二 人 共 同 選任辯護人 洪俊誠律師 被 告 楊淑美 居臺中市○區○村路0段000號0樓之0(000B) 選任辯護人 洪翰中律師 上三 人 共 同 選任辯護人 王邦安律師 梁鈺府律師 被 告 丁仁喨 選任辯護人 洪錫欽律師 被 告 詹勛翔 選任辯護人 洪政國律師 被 告 曾柏盛 選任辯護人 胡書瑜律師 宋易軒律師 被 告 張燿棠 選任辯護人 魏光玄律師 上列被告等因違反期貨交易法等案件,經檢察官提起公訴(臺灣 臺中地方檢察署111年度偵字第10208號、第14157號、第14159號 、第17114號、第20895號、第20896號、第21598號、第22509號 、第31500號)、追加起訴(臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字 第2075號、第2076號、第2077號、第2078號、第2079號)及移送 併辦(臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第34217號、第39477號 、第44469號、第44959號、第48461號、112年度偵字第576號、 第577號、第578號、第579號、第580號、第4261號、第24826號 、第39567號、第54190號、113年度偵字第11232號、第14797號 、第17130號、臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第3752號),本 院判決如下:   主  文 壹、主刑部分: 一、Y○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收 受存款業務罪,處有期徒刑拾年。 二、O○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑捌年。 三、c○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑柒年拾月。 四、W○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑壹年。 五、申○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑貳年。 六、n○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑柒年陸月。 七、宙○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑貳年陸月。 八、A○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑柒年肆月。 九、b○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀 行業務罪,處有期徒刑參年陸月。 貳、沒收部分:   如附表九「沒收主文」欄所示沒收及追徵其價額。   犯罪事實 一、Y○○、O○○、c○○(Y○○之朝陽科技大學財務金融系畢業同學) 、W○○(c○○之父)、申○○(c○○之母)、b○○(O○○之胞弟) 、A○○、n○○及宙○○等人均明知非依銀行法組織登記之銀行, 不得經營收受存款業務,不得經營以借款、收受投資、使加 入為股東或其他名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸 收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬之準收受存款業務;亦均明知期貨契約屬期貨交 易法第3條第1項第1款規定之「期貨交易」,應受期貨交易 法規範,且明知未經行政院金融監督管理委員會(下稱金管 會)許可,發給期貨經理事業之許可證照,依法不得接受特 定人之委任,對委任人之委託資產從事有關期貨交易、期貨 相關現貨商品或其他經主管機關核准之交易或投資分析、判 斷,並基於該分析、判斷,為委任人執行交易或投資之「期 貨經理」業務;亦不得招募期貨交易人從事期貨交易或接受 期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行,而經營「 其他期貨服務事業」。詎Y○○竟與O○○、b○○、c○○、W○○、申○ ○、A○○、n○○、宙○○個別共同基於非銀行經營收取存款、投 資業務,及非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之犯 意聯絡,自民國107年2月12日起至111年1月25日間(個別行 為、時間詳下述),由Y○○對外講授投資說明會及期貨交易 課程,說明「外匯輕原油期貨交易」(下稱本案期貨投資案 )之運作與獲利方式,並擔任本案期貨投資案之「操盤手」 ,主導投資款於本案期貨投資案之投資策略及製作每月投資 獲利報表,再由O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙 ○○分別向投資人介紹說明、分享由Y○○代操本案期貨投資案 之獲利心得、每月獲利方式,並提供Y○○之期貨交易帳戶「 資金水位表」等獲利報表,用以向投資人表示Y○○投資期貨 交易獲利甚豐、透過投資人再介紹他人等方式,對外向多數 人或不特定人吸收資金參與本案期貨投資案,由投資人向Y○ ○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○交付現金 後,均轉由Y○○代投資人操作外匯輕原油期貨,並與投資人 約定隨時可取回本金,每月可固定收取4%至8%不等之「紅利 」,O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○並負責聯 繫投資人、簽署投資合約或作為保證每月固定獲利之借據、 發放每月獲利及辦理贖回投資款事宜;除Y○○有單獨向如附 表七所示之人收取其等投資之投資款外,其等並以前述分工 方式,為下列行為:  ㈠c○○、W○○、申○○、A○○與Y○○部分:  1.c○○在以其為負責人,址設臺中市○區○○路0段000號1樓之「 方淳國際精品店」(營業招牌為「木易揚精品店」),舉辦 投資說明會、資金募集、綜理包含W○○、申○○、A○○(下述) 募集之資金於銀行端存匯(包含與Y○○每月對帳)、投資報 表公告及紅利匯款等所有事務;W○○與申○○則負責向投資人 介紹本案期貨投資案及簽立投資合約、收取投資款及簽立領 據。c○○即透過W○○、申○○自107年3月27日起至110年12月底 間,在「方淳國際精品店」(木易揚精品店)舉辦投資說明 會,向多數或不特定投資人稱與Y○○等人組成投資團隊,代 為操作本案期貨投資案,獲利豐碩,足以支付穩定紅利之名 義,並向保證每月可固定獲取4%至8%不等之「紅利」(換算 年利率為48%至96%)而向附表二所示屬多數人或不特定之人 介紹本案期貨投資案吸收資金(c○○部分,包含自行投資之 金額及下述A○○部分,共新臺幣(下同)7億5770萬元,另W○ ○、申○○部分吸收資金之投資對象及金額,詳如附表二所示 ),並約定給付與本金顯不相當之報酬,再均由c○○將資金 交由Y○○負責操作金融帳戶操作本案期貨投資案,c○○因此獲 取Y○○承諾其等資金利率與其承諾所屬投資人利率之利差。  2.c○○並發展下線A○○,而自109年5月間起至110年12月底止, 由Y○○、c○○透過A○○,以網路或通訊軟體向投資人稱與Y○○等 人組成投資團隊,代為操作本案期貨投資案,獲利豐碩,足 以支付穩定紅利之名義,向投資人保證每月可固定獲取3%至 6%不等之「紅利」(換算年利率為36%至72%),由A○○向包含 如附表五所示多數人或不特定人之投資人及其他不詳投資人 參與本案期貨投資案吸收資金,共計1億2,540萬元後,交付 c○○轉交Y○○代操本案期貨投資案,並與c○○每月對帳、發放 投資人每月紅利,c○○並允諾A○○如成功招攬投資,則可抽取 投資紅利之利差,其等即以此方式共同向多數人或不特定人 投資吸收款項,而約定給付與本金顯不相當之報酬。  3.Y○○即透過c○○,再透過W○○、申○○、A○○,以上開方式共同對 外吸收包含如附表二、五所示投資人及其他不詳投資人之資 金,並均共同從事經營期貨經理事業及其他期貨服務事業。  ㈡O○○及b○○、n○○、宙○○與Y○○部分:  1.O○○透過包含在網路上發送有關期貨投資相關訊息等方式招 募投資人、並綜理包含下線b○○募集之資金於銀行端存匯( 包含與Y○○每月對帳)及每月固定發放所屬投資人紅利事務 ;b○○亦以在網路上發送有關期貨投資相關訊息等方式吸引 投資人詢問,並與所屬投資人及與O○○每月對帳,及對其所 屬投資人發放每月紅利,賺取O○○給予之紅利與其所屬投資 人紅利之利差;另宙○○及n○○亦均各自負責招募投資人,並 負責彙整募集之資金於銀行端存匯(包含與Y○○每月對帳) 及每月發放紅利予所屬投資人,並均與其等各自所屬之投資 人依投資周期長短、金額大小,除允諾可於期限內償還本金 外,並承諾每月可固定獲取3%至10%不等之「紅利」(換算年 利率為36%至120%,參附表一、三、四、六)。O○○即直接、 間接向包含附表一、五所示及其他不詳投資人(包含b○○向 如附表六所示之投資人,加計其個人投資部分,共計吸收5, 880萬元)、宙○○向附表四所示投資人、n○○向包含附表三及 其他不詳投資人等,而均屬多數人或不特定之人介紹本案期 貨投資案吸收資金,並約定給付與本金顯不相當之報酬,再 由O○○、宙○○、n○○各自將收取之資金交由Y○○負責操作金融 帳戶操作本案期貨投資案,而獲取Y○○承諾其等資金利率與 其等承諾所屬投資人利率之利差;O○○包含其自行投資部分 ,共計吸收7億4,840萬之資金;宙○○則吸收6,295萬元之資 金、n○○包含自行投資部分,共計吸收1億2,360萬元之資金 。  2.Y○○即透過O○○、宙○○及n○○,再透過b○○等以下投資人,以上 開方式共同對外吸收包含如附表一、三、四、六所示投資人 及其他不詳投資人之資金,並均共同從事經營期貨經理事業 及其他期貨服務事業。Y○○除自己收取之資金外,連同前述( 一)(二)部分,吸收資金並累計達17億8382萬4,300元。 二、嗣於110年12月底本案期貨投資案因投資金額越來越大,Y○○ 已無力供應多數投資人之龐大利息支出,並拍攝影片表示操 作期貨交易失利周轉不靈,本案期貨投資案即於111年1月停 止發放利息。W○○復於111年2月8日至臺灣臺中地方檢察署( 下稱臺中地檢署)自首,及法務部調查局中部機動工作站據 報調查後,持本院核發之111年度聲搜字第470號搜索票至附 件三所示之地點搜索,扣得如附件三所示之物品;並由臺中 地檢署檢察官向本院聲請扣押Y○○、c○○、O○○、b○○等人名下 財產,經本院以111年度聲扣字第3號、111年度聲扣字第6號 裁定扣押如附件四所示之物,而查悉上情。 三、案經f○○、R○○、林子筠、N○○、h○○、P○○、e○○、吳藺芝、B○ ○、F○○、廖芷葳、l○○、Z○○、辛○○、王百祿、羅敏忠、酉○○ 、陳綺玲、未○○、沈宸萱、林聰寶、謝麗姍、涂律安、天○○ 、寅○○、A○○、q○○分別訴由臺中市政府警察局第四分局、第 五分局、新北市政府警察局三重分局及法務部調查局中部機 動工作站報告、移送暨午○○、辰○○、G○○、E○○、宙○○、陳麗 珠、V○○、戌○○、宇○○、k○○、J○○、黃鈵淳、己○○、林育賢 、林孟澤、劉慧貞、巳○○、楊晴閔、柯素禎、廖美珍、陳宥 希、梁友承、蘇映伃、廖崇舜、S○○、c○○、W○○、庚○○、L○○ 、I○○、陳瑩錚、地○○、子○○、林書賢、癸○○、林侑萱、林 翊崴、卯○○、丑○○、壬○○、管子瑄、j○○、星野財富管理顧 問股份有限公司(下稱星野公司)委由亥○○告訴臺中地檢署 檢察官偵查起訴及追加起訴、移送併案審理(書證簡稱及併 辦審理情形詳附件一之書證簡稱表)。   理  由 壹、程序部分: 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可 信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等)所為之偵查筆錄,或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須具 結,而實務運作時,檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信度 極高,職是,被告以外之人前於偵查中已具結而為證述,除 反對該項供述得具有證據能力之一方,已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外,不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由,即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人,以 求發現真實,辨明供述證據真偽之權利,現行刑事訴訟法對 於詰問制度之設計,以同法第166條以下規定之交互詰問為 實踐,屬於人證調查證據程式之一環;與證據能力係指符合 法律所規定之證據適格,而得成為證明犯罪事實存在與否之 證據資格,性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪 證據,訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容,與審判期 日透過當事人之攻防,調查人證以認定事實之性質及目的, 尚屬有別。偵查中訊問證人,法無明文必須傳喚被告使之得 以在場,刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定:「如被告在 場者,被告得親自詰問」,事實上亦難期被告必有於偵查中 行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述,依刑事訴訟法第159條之1第2項 規定,原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據,於例 外顯有不可信之情況,始否定其得為證據。經查,被告A○○ 及其辯護人雖爭執證人Q○○、C○○、a○○、玄○○、g○○、M○○、 黃○○、K○○、m○○、q○○、j○○、寅○○於偵查中證述未經對質詰 問而無證據能力(金重訴1566卷七第324頁,卷證簡稱均詳 附件一之卷證簡稱表),然既未釋明其等有何遭受強暴、脅 迫、詐欺、利誘等外力干擾情形,或在影響其等心理狀況致 妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為,且上開證人均係 以證人身分陳述並經具結,依前揭說明,其等於偵查中業經 具結之陳述,自有證據能力。 二、次按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等)於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據, 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者 ,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於 言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第15 9條之5定有明文。查本院就本判決以下所引用被告以外之人 於審判外所為陳述,檢察官、被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申 ○○、b○○、A○○、n○○及宙○○及其等辯護人均未爭執其等證據 能力(金重訴1566卷七第323-324頁),自得做為本案證據 使用,茲審酌該等言詞陳述之情況,並無不宜作為證據之情 事,就本案被告所涉本案犯行,依刑事訴訟法第159條之5規 定,自均有證據能力。 三、次按除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護,刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據,並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得,且經本院於審理 時合法踐行調查程序,自應認均具有證據能力,得作為證據 。 貳、實體部分: 一、訊據:  ㈠被告Y○○就上開犯罪事實,均坦承不諱(金重訴2620卷一第26 8-269頁)。其辯護人則以:起訴書雖認定被告c○○、張明松 、申○○有投資被告Y○○1億4,805萬元云云,及被告宙○○投資1 千萬元、被告n○○投資4千萬元,然被告c○○、張明松、申○○ 於偵查所陳稱實際投入之本金僅數百萬元、數千萬元,至於 其餘共同被告c○○所謂之投資款項,均係其自行以紅利返投 方式計算後加計而得出;又被告宙○○於偵查中僅表示係大概 計算、被告n○○投資4千萬元係自行以紅利再投資方式計算, 並無相關依據,上開部分認定應有違誤;又依帳戶資料被告 c○○僅匯給被告Y○○5千多萬元,且被告Y○○已匯回6千多萬元 ,應無保有犯罪所得;又被告O○○雖有陸續投資被告Y○○6千 萬元,然被告已陸續匯回4千9百萬餘元給被告O○○;被告Y○○ 收受星野公司投資款僅7,861萬元,並已匯回給星野公司; 被告I○○實際投資被告Y○○之金額應僅有14,248,000元,是被 告Y○○之犯罪所得應僅2千8百多萬元等語,為被告Y○○辯護。  ㈡被告O○○就違反期貨交易法及銀行法之犯罪事實均坦承不諱, 惟就投資人交付之金額部分辯稱:附表一編號29丑○○給我的 金額是1,945萬元,其他核對過我沒有意見,另附表一編號9 吳藺芝部分是給我,不是給b○○;另就起訴書所記載不法所 得部分有意見,7億裡面有6億是以利息加碼投資,我個人投 資的6千多萬元云云(金重訴1566卷三第329-330頁、金重訴 1566卷十第340頁)。又其委任之辯護人略以:①本案投資方 案均為被告Y○○一人負責構思、規劃與執行,由被告Y○○全權 負責投資策略、操盤及製作每月投資獲利報表,而被告脹大 為因自身投資有所獲利,經濟狀況變好,遂有向親友分享該 投資方案,招攬親友進行投資,並於被告Y○○每月發放投資 人紅利時將被告Y○○製作之期貨報表發放予投資人,之後始 知悉被告Y○○因投資失利,以後金補前金方式方法利息,被 告O○○知悉後報案,亦為受害人,招攬時有向親友告知投資 風險,所收取資金均交給被告Y○○操作,無了解與運用權限 ,因一時失慮致罹刑典,後悔莫及,犯罪情節應有刑法第59 條情堪憫恕之情,並已誠摯悔改,將部分款項還予投資人, 且其素行良好並無再犯可能,請給予緩刑之機會。②被告b○○ 僅係單純投資人,並非被告O○○下線幹部,被告O○○僅代為將 錢轉交被告Y○○投資;被告n○○、宙○○亦非被告O○○之下線幹 部,與被告O○○分別、獨立投資,被告O○○並未從中抽傭;投 資方案亦不限於100萬元為單位,亦有小額投資者;另被告O ○○雖為沛翠亞國際有限公司負責人,但並未利用該公司招募 投資人。③起訴書所載被告O○○總招募資金7億4840萬元,不 法所得1億5524萬元,與事實不符,因為投資人均為親朋好 友之特定人,投資人會將賺取之紅利再投入,實際投入資金 未達7億多元,實際所得亦未達1億多元,然詳細金額已無法 計算。  ㈢被告c○○、W○○、申○○就違反期貨交易法及銀行法之 犯罪事實 均坦承不諱(金重訴1566卷二第39-40頁),惟辯稱:我招 攬的金額與起訴書附表有出入,對起訴書所指之犯罪所得也 有意見云云;另其委任之辯護人則具狀以:  ⒈法務部調查局雖於109年8月13日發交調查被告Y○○、O○○及c○○ 涉嫌違法之案件,然並無查得不法,而被告c○○、W○○已於11 1年2月8日向臺中地檢署自首,並主動共出正犯Y○○,嗣後始 有其他受害人報案,檢調始有進行調查搜索等情,是其等合 於銀行法第125條之4之前提要件,應得減輕其刑。且被告c○ ○、W○○並整理出投資人名冊,提供對話紀錄,可見其等已就 全部犯罪事實為偵查中自白,並表明願自動繳交全部犯罪所 得。  ⒉起訴書附表五所載被告c○○等人之總招募之金額為7億5770萬 元,實際上係加上被告c○○、W○○及申○○與親友自行投資如附 表一編號1所示之1億4805萬元之金額,此部分並非收取其他 投資人款項;且相關投資款已全數交付被告Y○○,此部分投 資金額不應對被告c○○、W○○、申○○宣告沒收,又被告c○○、W ○○、申○○已陸續償還投資人5148.3萬元,此部分應自其等犯 罪所得扣除。  ⒊起訴書附表七不法所得部分,起訴書係依被告c○○歷次供述每 月平均獲利%數與招募期間計算被告c○○、W○○、申○○共計7億 1224萬元云云,然上開附表並未以每月招募金額為計算基準 ,且其等已與諸多被害人和解,起訴書此部分認定應屬有誤 。  ⒋被告c○○、W○○、申○○之辯護人洪俊誠、洪翰中律師則另以:① 被告c○○、W○○、申○○收取友人資金後,因獲利頗豐,其等均 將高額利潤再投入前開獲利,並未領回,是被告c○○、W○○、 申○○所收取之投資額應該扣除期貨交易期間獲取之高額投資 利潤,因並非原始投資額,應在犯罪所得扣除,如投資人林 聰寶部分僅投資200萬元,卻領回本金及利息400多萬元,其 餘部分顯係不法吸金之犯罪所得;本案被告c○○、W○○、申○○ 實際並未獲取犯罪所得,因資金均遭被告Y○○取走,其等無 從自動繳交犯罪所得,應符合銀行法第125條之4之減刑規定 。②被告c○○等3人因信任被告c○○同班同學被告Y○○展示之期 貨操盤能力,相信其專業及優越,且自行投資後獲利頗豐, 認並無使其他投資人限於錯誤投資風險認知之故意,基於善 意心態分享投資心得,而其等學歷均非高,且均非法律專家 ,無正確法律知識,一時失慮,為圖高額報酬,之後因被告 Y○○坦承投資失利,以後金補前金發放利息,始驚覺受害, 其等自身亦受有1億多元之鉅額損失,實無從要求被告c○○3 人了解期貨交易法、銀行法罪嫌之犯罪危害效應意涵,無主 觀犯意;且其等是自信其行為僅投資經政府核准之金融商品 ,並有前開明確理由,而欠缺違法性認識達不可避免之程度 ,請依刑法第16條規定免除其刑。③被告c○○、W○○、申○○已 主動與諸多被害人達成民事和解,出售名下房產亦係為達和 解,並無脫產行為,應有刑法第59條之適用。並請予被告c○ ○、W○○、申○○緩刑。  ㈣被告A○○:  1.被告A○○矢口否認有何違反期貨交易法及銀行法等犯行,辯 稱:我投資的錢都是交給c○○,c○○有承諾我每個月會有固定 6%獲利,我知道是投資期貨,但不知道操作方式或他們有沒 有實際操作,我有用網路或通訊軟體說明可以找我參與投資 ,有人將錢交給我,我再交給c○○轉交Y○○,我會跟投資人講 有風險,但很穩定,c○○跟Y○○有與我說介紹親朋好友有1-2% 利差,我自己有賺1-2%利差,我的部分都是c○○跟我結算後 ,我再發放獲利給我這部分投資人,我不會跟Y○○核對。起 訴書附表1編號83部分(本判決附表五編號12)j○○200萬元 的投資款我有收取,也有給3個月的利息,但之後她就說要 拿回去,我就把200萬元退給她了;編號7(本判決附表五編 號6)T○○及D○○的投資款本來是想要找我幫忙投資,但因為 金額太大,我跟c○○商量後就將他直接介紹給Y○○,他就自己 與Y○○接洽跟簽借據,也把錢交給Y○○;另外我收取資金加總 金額應該沒有起訴書附表6所示1億元這麼多,我也沒有如起 訴書附表7所示那麼多犯罪所得云云(金重訴1566卷二第41- 43頁、卷三第195-196頁)。  2.其辯護人並以:被告A○○是109年4月開始投資,但其餘共犯 是107年2月就開始投資,可見被告A○○不是核心幹部,而是 被害人之一,且被告A○○自己也有投資很多金額,也均有向 投資人提起本件投資案有風險,沒有保證獲利的情形,應有 刑法第16條之適用。又:①本案並無證據可認被告Y○○有用以 操作期貨,相關帳戶截圖或績效報表僅截圖,沒有投資人看 過被告Y○○實際投資期貨交易,難認其等有實際操作期貨投 資,被告A○○自不能認為是違反期貨交易法之共同正犯;②被 告A○○自109年4月開始投資本件投資案,顯非核心幹部,其 基於投資人立場、分享賺錢之心態分享資訊與親友,或為自 己爭取被告Y○○等人允諾之獎金,並無與前開團隊共同經營 收受存款業務之意,缺乏違反銀行法、期貨交易法之主觀犯 意;③且被告A○○自己也有投資很多金額,也均有向投資人提 起本件投資案有風險,沒有保證獲利的情形,與銀行法第29 條之1客觀要件不合;④被告A○○不具法律專業背景不諳法律 ,基於對同窗信任,並未認為被告Y○○團隊經營模式有違反 期貨交易法及銀行法之疑慮,且投資團隊也沒有積欠投資人 本金及利息,被告A○○並不認為其行為會陷入刑責,被告A○○ 應有違法性認識錯誤,倘有認識,不會自己去銀行借貸投資 ,也不會分享投資訊息讓親友投資,事後也不會哀求被告c○ ○返還款項。  ㈤被告宙○○坦承有違反期貨交易法及銀行法之犯行,惟就犯罪 所得部分辯稱:有6千多萬元是過我交給Y○○,但我沒有如起 訴書所載那麼多的犯罪所得,我透過王立騫知道Y○○投資的 事情,我是把錢直接交給Y○○,朋友有透過我投資,錢是我 收再轉交給Y○○,每個月紅利也是我與Y○○結算後,我再分給 朋友,有的朋友透過我投資我會賺利差,Y○○給我的%數,我 會比較少給我朋友,我的朋友也都知道,這部分是我自己決 定要抽傭金,Y○○並沒有跟我說我可以賺利差;我有跟我朋 友說每個月可以拿多少紅利,但是Y○○有跟我說過如果投資 績效可能會減少,我也向我朋友講述;我並沒有在網路上張 貼投資訊息,是親朋好友看我賺錢問我我才告知投資項目, 對於起訴書附表一、五透過我投資之數額我沒有意見,但有 一些人我沒有從中抽取%數,且也不是一開始就投資那麼多 錢,所以我犯罪所得沒有像附表七那麼多云云(金重訴1566 卷二第313頁、金重訴1566卷卷三第185-286頁)。其辯護人 並以:被告宙○○坦認犯罪,但並無起訴書所載分擔投資款期 貨交易之投資工作,且沒有在網路上發送期貨投資相關訊息 ,另應無起訴書所載數額之犯罪所得,因以起訴書計算方式 ,投資人須自始即交付6千多萬元予被告宙○○轉交被告Y○○, 其犯罪所得經自行計算應僅有3,075,000元。  ㈥被告n○○:  1.被告n○○矢口否認有何違反期貨交易法及銀行法等犯行,辯 稱:我投資的部份是把錢直接交給Y○○,我沒有主動招攬別 人投資,是朋友主動問我為什麼生活變好才告知Y○○投資情 形,讓他們自己評估,是因為要拿到比較好的利潤才一起集 資,透過我將錢交給Y○○,是Y○○嫌麻煩才由我發放紅利,每 月Y○○與我結算後我再發給這些朋友,我有些朋友我會少1、 2%紅利給他們來賺利差,但我朋友也都同意,Y○○有向我說 操作不好可能不會有獲利,但我沒有遇過這種情形云云(金 重訴1566卷二第172-173頁)。  2.其辯護人並以:附表被告n○○之投資人宙○○、王立騫投資的 部份是他們個人投資,只是透過被告n○○戶頭轉入,被告n○○ 沒有獲得利差,是其經手款項應在1億元以下;被告n○○否認 有主動招攬他人投資情事,也沒有透過通訊軟體傳送獲利表 予投資人查看,而①被告n○○並非被告Y○○之同學,王立騫投 資之1410萬元並非其所招募,王立騫是被告Y○○大學同學, 是王立騫介紹被告Y○○給被告n○○認識,因被告Y○○給王立騫 利潤較低,故透過被告n○○匯款,是王立騫主動要求協助, 被告n○○並無利潤可言;②友人陳品涿是被告n○○的朋友,因 稱有信用問題無法使用帳戶才透過被告n○○匯款,被告n○○並 不知悉陳品涿之款項是X○○所投資,認為陳品涿才是匯款之 人;③p○○他自稱是建商,帳戶較敏感,有長期大筆轉帳將引 起國稅局重視,故要求透過被告n○○帳戶貸款,被告n○○只是 基於情誼配合,此部分應扣除;④宙○○並非被告n○○招攬投資 ,宙○○本身就有投資被告Y○○的期貨交易,是要取得較高利 潤才透過被告n○○轉帳,此部分金額亦應扣除;⑤許美麗所匯 款部分,是被告n○○向阿姨許美麗借款投資,許美麗不知情 ,被告n○○酌情清償本金給付利息,應不能算入被告n○○項下 。  ㈦訊據被告b○○固坦承有違反期貨交易法之事實,惟矢口否認有 何違反銀行法之情,辯稱:我有跟其他人說是把錢交給Y○○ 做投資,是將錢交給Y○○操盤期貨,我有向投資朋友說獲利5 -7%,是說每個月都會有獲利,但也有講說可能沒獲利,要 承擔風險;我都是透過我哥哥O○○給Y○○錢,紅利也是Y○○透 過我哥哥拿給我,我哥哥也有跟我賺1%的利差,我所賺1-2% 利差部分則我扣除後交給投資人;起訴書附表一除編號9關 於吳藺芝300多萬元的投資款部分,是給O○○,不是給我,至 於附表一其他投資人透過我投資的款項,我核對過沒有意見 ,附表六記載5880萬元有部分投資款我還沒有交給Y○○就已 經退還給投資人,另外我自己有投資部分,我認為都應該扣 除云云(本院金重訴1566卷二第163-175頁)。其辯護人並 以:被告b○○就客觀事實過程認罪自白,並坦認涉犯期貨交 易法犯行,然其行為不應構成銀行法部分犯行;本案其他被 告或證人,並未提及被告b○○有於集團內擔任任何核心成員 或上線領導階層情事,或係規劃、創立者,而該集團人數眾 多,投資者亦有輾轉推薦親友投資加入情事,尤其被告b○○ 之投資人幾乎全係其多年友人、友人之親友或同社團之朋友 ,實難僅因介紹他人加入而認為涉有銀行法吸收存款之不法 犯行,被告b○○向被害人招攬時,均有告知投資項目係同案 被告Y○○,而非投資被告b○○自身,且被告b○○自身亦為投資 人之一,款項統一交付被告Y○○,並無擔任職務或共同經營 收受存款業務,或就收受存款有相當程度之參與決定權,而 可參與方案、模式之制定、修改、決定投資案方向之情,實 無共同經營之行為;況有其他相類似情形者如林翊崴等人也 經偵查檢察官在不起訴處分書認為不構成銀行法構成要件, 卻對被告b○○有不同認定標準,顯有適用法律之錯誤;此外 ,透過被告b○○向被告Y○○投資者,大部分原本係被告b○○之 友人、同學或社團朋友,偶然間得知被告b○○有投資後詢問 ,經被告b○○分享投資訊息後主動表示欲參與投資,非被告b ○○主動對外像多數、不特定之人收受款項或吸收資金,僅各 別聊天分享主動參與投資,且部分投資人表示願意與被告b○ ○達成和解,可見投資人清楚知悉本案投資對象並非被告b○○ ,被告b○○主觀認知係分享投資經驗,並非主動向不特定第 三人吸收資金,且無參與決策等行為,應無涉犯銀行法;被 告b○○雖有在IG上張貼動態截圖,但僅是個人生活分享及心 情表達,並無透過此招攬之一,且動態截圖內並無投資項目 內容及報酬率之重要投資訊息,難認有透過此招攬之意圖及 行為;被告b○○已自知錯誤,深刻反省,因胞兄即被告O○○使 參與投資,並出於善意分享之心態告知友人,雖有賺取利差 及佣金,然均有告知投資內容及風險,並非出於吸金主觀惡 意牽涉本案,就期貨交易法部分請給予緩刑;另起訴書附表 七犯罪所得的計算是以47個月全部計算,但這與事實不符, 請參見今日答辯一狀附表一,有自行將被告b○○所收取各自 投資的真正時間乘以月數計算出來的犯罪所得。 二、被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、宙○○坦認犯行部分 ,及上開客觀事實,即被告Y○○透過被告O○○、c○○、W○○、申 ○○、b○○、A○○、n○○及宙○○直接、間接向如附表一至七所示 之投資人收取投資款,並約定每月獲利利息,所收受資金均 交付或由被告O○○(b○○部分)、c○○(W○○、申○○、A○○部分 )轉交被告Y○○以該投資款操作本案期貨投資案,其等並按 月對帳,發放投資人紅利之事實,為本案被告所不爭執(金 重訴1566卷三第281-283、413-415頁、金重訴1566卷一第26 8-269頁),核與附表一至七證據出處欄所示證人即投資人 之證述大致相符(證詞出處均詳附表一至七),並有如附表 一至七證據出處欄所示之證據資料(含共同證據部分)及附 件二所示之證據資料在卷可參,上開事實,先可認定。又被 告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○均非 銀行業者,也均無期貨經紀人資格,且均未經我國主管機關 許可經營銀行業務及期貨經理、其他期貨服務事業等節,亦 為上開被告均不爭執(金重訴1566卷三第281-283、413-415 頁),此部分事實,亦可認定,並足認被告Y○○、O○○、c○○ 、W○○、申○○、b○○、宙○○上開任意性之自白,均應與事實相 符。 三、被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○等 人,均有以如犯罪事實欄所載之方式,以收取投資由被告Y○ ○代操期貨交易名義,向多數人或不特定人收受款項或吸收 資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利或報酬之違反期 貨交易法及銀行法犯行等情:  ㈠按經營接受特定人委任,對委任人之委託資產,就有關期貨 交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易 或投資為分析、判斷,並基於該分析、判斷,為委任人執行 交易或投資之業務,依期貨經理事業設置標準第2條、期貨 事業管理規則第3條第1項之規定,為全權委託期貨交易業務 ,屬期貨經理事業,依期貨交易法第82條第1項、期貨經理 事業設置標準第3條第1項之規定,須經主管機關即金融監督 管理委員會之許可並發給證照,始得營業。次按除法律另有 規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、 公眾財產或辦理國內外匯兌業務,銀行法第29條定有明文。 所稱「收受存款」,依銀行法第5條之1係指向不特定之多數 人收受款項或吸收資金,並約定返還本金或給付相當或高於 本金之行為。而如以借款、收受投資、使加入為股東或其他 名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,約定或 給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者,則 以收受存款論,銀行法第29條之1亦定有明文。違反上揭規 定者,即屬銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪 。是行為人知悉並有意以「約定到期還本或併附加報酬」, 或以「與本金顯不相當之高額報酬」為名義,向「不特定人 或多數人」收受款項或吸收資金,即具有本罪故意。而銀行 法第125條第1項非法經營收受存款業務罪之規範目的在於嚇 阻違法吸金禍及「國家金融市場秩序」、「社會投資大眾權 益」及「經濟金融秩序」,因此關於本罪「不特定多數人」 或「多數人或不特定人」之解釋,應視個案中依社會上一般 價值判斷是否已達維護國家正常金融、經濟秩序之保護必要 性為斷。換言之,不應執著於「多數」字義之3、4或5人之 特定數目,亦不以行為人公開、主動招攬為限,即無論係主 動招攬或被動告知、辦理公開說明會或私下透過親友相傳不 斷擴張,只要行為人有以此等來者不拒、多多益善之手段招 攬他人加入,即屬向「不特定人或多數人」為之;縱其加入 之吸金組織並未成立公司法人、行為人並未在公司內擔任重 要職務或不具有特殊權限、並未參與組織重要營運事項、並 未領得高額獎金或從中獲利,或行為人自己亦有加入投資、 係基於分享賺錢資訊心態而非賺取佣金等,俱無礙本罪主客 觀構成要件之成立。蓋從事非法吸金行為人有可能一方面係 以投資人立場加入吸金組織,同時為發展壯大組織、資金規 模而對外向不特定多數人招攬投資,二者本不互相衝突,而 本罪故意係指行為人知悉並有意欲以約定到期還本或併給付 與本金顯不相當之高額報酬,對外向不特定多數人招攬投資 ;即使行為人係為賺取公司允諾之利益或爭取公司允諾之佣 金而加入投資,亦僅屬其向不特定多數人招攬投資之背後動 機,核與本罪故意無關。又銀行法第29條之1之構成要件為 向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付 與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為已足,保 護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序 ,並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式,對外向 廣大不特定人大量集資始能該當,僅須符合多數人之要件且 約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬 即屬之,並於個案中依社會上之一般價值判斷是否已達維護 國家正常之金融、經濟秩序之保護必要性。從而,只要行為 人有以前述不特定限定且處於隨時可得增加對象,使他人加 入投資,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬,縱自己亦有投資,或僅係為賺取公司允諾之獎 金或紅利,且不論使用「介紹」、「分享」或「推薦」等名 目,均成立本罪。 ㈡被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○就本 案期貨投資案,與各該投資人所約定之投資紅利或利息,與 本金顯不相當:   按銀行法第29條之1以收受存款論,乃指其行為態樣與收受 存款之典型事實固非完全相同,但仍以該構成要件論擬。而 此種「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」 之解釋,經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金 犯行所以能蔓延滋長,泰半係因吸金者以高額獲利為引誘, 一般人難以分辨其是否係違法吸金,僅因利潤甚高,故願意 棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫,進而對社會金融 秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險,故應與未經許可 非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場,所謂「約定 與本金顯不相當之報酬」,係指行為人所許諾之高額報酬, 與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利 率相較,已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程 度。換言之,原則上應以當時、當地合法經營存款業務金融 機構之存款利率作為基礎,視是否顯有特殊超額為斷。查國 內合法金融機構於106年至111年公告之1年期定存利率約在 年息1%至1.4%間,此為公眾周知之事實。而前開被告Y○○、O ○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○就如附表一至 七「保證利息」欄所示對投資人承諾之投資紅利乃月息2%-1 5%之間,相當於年息24%-180%,非但遠高於當時銀行之存款 利率,且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化報酬率 ,已有顯著之超額,能使多數人或不特定之人受此優厚之報 酬所吸引,而交付款項或資金,已該當「與本金顯不相當之 報酬」甚明。  ㈢被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、宙○○就有前開違反期貨交 易法及銀行法犯行部分:  ⒈此部分業據告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、宙○○均坦認不諱 ,業如前述;且觀附表一至七所示,其等分別以由被告Y○○ 代操本案期貨投資案等節,收取資金(包含透過其他共犯或 投資人收取)之投資人實均屬多數,又金額累計高達上千萬 元甚至上億元,收受投資期間自106年至110年不等;復依卷 內資料,其等與收取資金之投資人亦非均具有特殊親誼關係 ,乃藉與本金顯不相當之報酬吸引投資人參與,或透過投資 人引介不特定人,抑或於網路張貼相關訊息吸引不特定人詢 問投資,而實有「多多益善」、「可隨時增加投資人」、「 不具有特定對象」等擴張收取資金對象或隨時能接受不特定 人之投資之情;其等並分別執行操作期貨業務、介紹本案期 貨投資案、經手收取投資款項、交付利息之構成要件行為, 顯有各自分擔行為之一部,以達向他人吸收資金為準收取存 款業務、經營期貨經理事業之目的,自屬上開各罪之共同正 犯甚明。  ⒉被告O○○雖陳稱被告b○○並非其下線(金重訴1566卷二第170頁 ),惟依被告Y○○於偵查及本院審理時所證:我知道b○○是O○ ○的弟弟,應該是透過O○○投資,不是對我,利息也是O○○自 己與他弟弟算的;我主要對O○○、c○○、n○○及宙○○,他們底 下的人都不是對我等語(偵緝2075卷第76頁、金重訴1566卷 四第299-374頁、金重訴2620卷二第83-158頁),及被告O○○ 、b○○均自承被告b○○自己投入之投資款,或由被告b○○向其 他投資人收取之投資款,均係透過被告O○○轉交被告Y○○,且 被告O○○並有從中獲取1%利差等語(金重訴1566卷三第331頁 ),且此部分資金流動情形,亦有被告O○○、b○○(暱稱「弟 」)於通訊軟體LINE之對話紀錄、於記事本對帳資料(偵10 208卷第151-157頁、偵14157卷五第353-359頁、偵14157卷 六第86-89頁、他1638卷七第289-293頁)、被告O○○於通訊 軟體LINE記帳記事本資料(即Y○○與O○○對帳資料,偵14157 卷一第163-183頁、偵14157卷五第394-414頁、調41120卷第 349-369頁、他1638卷六第219-239頁、他1638卷九第189-20 9頁、聲羈175卷第257-277頁、偵緝2079卷一第115-137頁) 在卷可佐;參以被告O○○、b○○間通訊軟體對話紀錄(偵1415 7卷五第353頁):   ,被告O○○既可向被告b○○表示調整其投資款之條件、利率而 有相當主導性,且再向被告b○○說明如何向其他投資人說明 投資條件、有穩定找資金之投資人始可獲取高利率等語, 均堪認被告O○○與b○○間在本案期貨投資案,顯有上下線關 係,且被告O○○有透過被告b○○向多數人或不特定人擴大吸 取資金之規模等節,甚屬明確,被告O○○否認與被告b○○間 無上下線關係云云,並非可採。  ㈣被告b○○坦認違反期貨交易法部分,業如前述,就否認違反銀 行法部分:  ⒈證人辰○○於警詢及偵查時證稱:110年4月間我在BMI商務會議 認識會員b○○,後來幾次聚會他都有與我分享投資標的是「 輕原油期貨」的海外期貨投資案,b○○告訴我幕後操盤手許 姓男子操盤原油期貨很厲害,每個月保證固定獲利5%,問我 有沒有興趣,一開始我沒有興趣,後來是因為我會員友人午 ○○有在投資,我跟她確認,她有領到約定報酬,我才有意願 ,所以之後b○○再來詢問我,我就先於110年7月先投資50萬 元,我跟b○○約好每月紅利如果投資本金不足50萬元是3%, 本金50萬元以上是5%,如果有加碼本金,當月的紅利就可以 到達7%,之後我陸續加碼3次投資各20萬元,所以我前後共 投資110萬元,當月投資本金要在每月25日前交付,只要事 先告知就可以在隔月贖回本金,本金我都是匯到b○○的帳戶 ,紅利是與b○○約吃飯時,或他來我公司、住所交付現金, 最後一次紅利是110年12月30日發放給我,之後就沒有。b○○ 每月會用LINE傳送投資案總資金水位給我參考,上面顯示「 海外期貨權益數查詢(1)」抬頭,b○○時常分享一些投資豐 厚置產資訊,也在IG限時動態分享本案投資案入金的訊息, 讓我覺得投資案很賺錢等語(偵10208卷第83-88頁、他1638 卷七第131-136頁、偵10208卷第93-96頁、他1334卷第229-2 32頁、他1638卷七第329-332頁) 。  ⒉證人午○○於警詢、偵查及本院審理時證稱:我是於109年12月 間加入BNI商會,b○○當時已是商會會員,認識他之後我常在 b○○的IG動態訊息常看到他有「穩定獲利」的投資訊息,在 某次聚會b○○跟大家聊到他有一個「紐約輕原油海外期貨」 的投資,由一位叫「Y○○」的操盤手來操盤,每月利息可以 達到3%,所以我就在聚會時向b○○詢問期貨投資的詳細資訊 ,他向我表示投實的每個單位5萬元,投資金額50萬元以下 每月利息固定獲利為3%,50萬元以上每月利息增加為5%,我 認為投資門檻不高還可以負擔,就於110年4月23日匯款5萬 元給b○○指定的銀行帳戶,110年6月22日我再增加投資金額 至60萬元,後來b○○多次傳給我一些投資報酬的訊息,跟我 說投資獲利情形很好,只要我再加碼就可以給我每月7%的利 息,所以我後來又陸續加碼投資,至111年1月間我總投資金 額是365萬元,投資期間也確實有領到投資的利息,都是直 接匯到我的帳戶,只有1期我是直接領現金;我只有聽b○○說 操盤手是Y○○,不知道是不是真的有這個人,b○○每月都會以 LINE將投資資金水位、報表傳給我,我不知道這些資訊跟報 表是由何人製作;b○○向我推廣的投資方案是以一個月為限 ,隨時可以贖回本,最小投資單位是5萬元,並沒有限定投 資人身分,他跟我說這個投資穩定獲利,不會影響到他承諾 的利息跟我的本金,是保本的;b○○有像我建議可以找其他 人來投資,一樣給我每個月5%的利息,至於我要給底下人的 利息比例可以自行決定,有利差就是我可以抽取的傭金,但 我覺得麻煩就沒有去找其他人;b○○有說Y○○是他哥哥很好的 朋友,不可能不見,因為他們住在一起,b○○沒有跟我說投 資有損賠問題,跟我說很穩定,只有說唯一的風險就是他把 錢全部拿走等語(偵10208卷第75-81、99-103頁、他1334卷 第235-239頁、他1638卷七第183-189、335-339頁、金重訴1 566卷四第413-481頁)。  ⒊證人L○○在警詢及偵查時證述:110年9月間我透過朋友知道b○ ○有投資方案,加上我原本就認識b○○,所以我就詢問b○○相 關的投資細節,b○○表示投資每月會有3%的投資紅利,後來 也有說如果投資金額超過50萬元就可以領到5%的投資紅利, 我就於110年9月24日匯款20萬元到b○○的帳戶,12月間b○○說 加碼到50萬元紅利%數可以增加,我就在匯款30萬元給b○○, 但1月底b○○就把大家加入群組說操盤手捲款潛逃;參與投資 期間我只有領到3個月投資紅利共16,500元,我不曾出金過 ,當時b○○對我說投資款都是交給Y○○代操期貨,表示O○○與Y ○○很熟,他們兄弟已經投資1、2年了;我都是透過LINEb○○ 進行投資跟對帳,他每月會傳給我總資金水位及投資報表, 我不知道是誰製作的;b○○表示投資方案沒有期限,投資人 隨時都可以出金領回,有無最小投資單位我不清楚,b○○雖 然跟我說投資有賠本風險,但他也表示他已經投資1、2年了 ,投資都很穩定等語(偵10208卷第69-73、107-110頁、他1 638卷七第343-346、357-361頁、他1334卷第243-246頁、他 1641卷第43-46頁)。  ⒋證人N○○於警詢及偵查時證稱:b○○是我大學學長,我們之前 就認識,b○○在他的的IG上面PO文,是類似小額投資,增加 被動收入的文,後來見面我問他是什麼項目,他就說有在幫 忙操盤,是代操期貨輕原油,我不知道這是不是他的職業, 他只說給他一筆錢他會每個月匯回我投入資金的5%給我作為 利息,而資金可隨時全額提回來,保證獲利且本金不會減少 若有虧損他會自行承擔,我就陸續匯90萬給他,中間我有提 回本金50萬元,利息都是b○○直接匯款給我,我一直有收利 息,直到111年1月就傳出說出事了;是b○○跟我介紹投資方 案,我沒有見過Y○○,有聽b○○講過,b○○說Y○○是操盤手,負 責在操盤的,O○○是b○○的哥哥,b○○基本上是對操盤手的第 一線,他們有分操盤團隊、募資團隊,O○○是募資團隊的老 闆,b○○是b○○的弟弟,是O○○的下線;他們每月會做一張表 ,b○○用LINE傳給我一個資金水位,上面把Y○○的名字槓掉等 語(偵20895卷一第17-18頁、偵14157卷六第159-162頁)。  ⒌證人h○○於警詢及偵查時證稱:當初是因為b○○在社群媒體有P O一些資訊,招攬人家來投資,我就問b○○在投資什麼,b○○ 說是投資輕原油期貨,他說要投資需要募集資金,說每個月 會固定配息我所投入的本金5%給我作為收益,本金是保本, 隨時可以全額贖回,投資賠錢由b○○那一方負擔,我就於110 年6月開始,陸續匯款180萬元給b○○,到110年12月也一直有 收到利息;我沒有看過Y○○,都是對b○○,b○○會傳LINE給我 們,就是這個月的進場及加碼、資金水位表等資料,上面把 Y○○的名字槓掉;b○○有跟我說可以招攬下線,但我拒絕,我 就是因為b○○說每月固定獲利5%,也確實有拿到利息才會投 入等語(偵20895卷一第45-46、371-374頁、偵14157卷六第 191-194頁)。  ⒍證人P○○於警詢及偵查時證稱:109年初,朋友介紹b○○給我們 認識,認識之後b○○稱哥哥O○○的朋友Y○○很會操作海外期貨 ,每月25號匯錢,下個月30號就有3%利息,我108年3月26日 先匯款5萬元後,有收到利息,之後包含我跟我家人陸陸續 續總共有295萬元交給b○○;因為b○○形象很好,b○○說他哥哥 O○○與Y○○是大學同學,有玩一些有心得,玩得很穩定,我只 有在聚餐看過一次O○○,b○○說O○○與Y○○的關係很緊密,所以 Y○○會出入他們家,都能掌握操盤手的舉動,給我們很安心 的感覺;b○○有每月匯拿操作期貨的績效或報表給我看,有 把Y○○的名字碼掉,表格上面有收益,投資多少、出金多少 跟電腦的頁面截圖。b○○沒有跟我說要在招攬下線,但b○○會 在IG的限時動態P0文,會說大家可以把錢放大,要上車的朋 友20日要上車,3%配息穩定;之前50-100萬元部分有簽借據 ,後半段不缺資金就沒有借據等語(偵20895卷一第79-81頁 、偵14157卷七第195-197頁)。  ⒎證人e○○於警詢及偵查時證述:我是透過我朋友胡翔泰向b○○ 投資,胡翔泰還跟我說他們有一個海外期貨操盤手,我只需 要將錢給他們,他們就會負責操盤,本金的部分隨時想拿回 來就可以拿回來,於是我便於109年12月24日先交20萬元給 胡翔泰,讓他交給b○○,之後我有陸續加碼到100萬元,用匯 款方式匯到b○○的帳戶,利息就是b○○先匯給胡翔泰,胡翔泰 再匯給我,利息一直給到110年12月,直到111年1月29日, 胡翔泰透過LINE打電話跟我說操盤手捲款潛逃才沒拿到;胡 翔泰有跟我保證說本金是可以拿回來,我有跟胡翔泰說錢我 在1、2月就要用的,胡翔泰說隨時都可以贖回等語(偵1415 7卷六第405-412、419-422頁、偵20895卷一第103-109頁) 。  ⒏證人廖芷葳於警詢及偵查時證稱:b○○是我朋友,他於109年 陸續在IG貼出許多投資資訊,說賺錢、投資找他有利息,於 是我在109年06月25日向b○○詢問,他就以「投資美國輕原油 期貨」名義招募我投資,說有人負責幫我們操這些錢,不用 擔心會不見,每月會定期給利息3%,之後我就陸續用匯款或 交付現金方式交付款項共190萬元給b○○,利息一開始是3%, 但之後有上調5%,110年10月之後有加碼到7%,到110年12月 都有收到利息;我都是對b○○,我有在吃飯的場合見到Y○○, b○○、O○○有介紹Y○○,他們可能約吃飯,說Y○○是我們的操盤 手,比較低調一點,我沒有與Y○○講到話,都是b○○向我介紹 投資方案,每月會用LINE傳送資金水位表給我看,上面把Y○ ○的名字槓掉;b○○有叫我招下線,我自己部分有家人以我名 義投資,我本來有要求b○○簽書面契約,但b○○說他們都沒有 人在簽的,說Y○○他們都顧得好好的,不可能跑掉,而且已 經穩定那麼多年,是因為b○○說每月固定獲利3%到5%,我覺 得穩定獲利,所以才會投入等語(偵20896卷一第389-391、 437-441頁、偵14157卷六第197-201頁)。  ⒐證人林侑萱於偵查時證述:當初是因為O○○說可以投資美國輕 原油,由他朋友Y○○操作,每月給我7%的利潤;後來我有透 過b○○投資300萬元,因為b○○是我前男友,他要我做業績給 他,從他那邊把資金給他哥哥O○○,b○○一樣每月給我7%利息 ,我就匯款到b○○帳戶,b○○有跟我說是固定獲利,當月講, 下月就可以贖回本金等語(偵14157卷四第177-181頁、他16 38卷八第349-353頁)。  ⒑證人d○○於偵查中證稱:b○○是我朋友,認識6、7年,他有跟 我提到有一個投資標的是海外輕原油,可以提供金錢給他們 操盤的團隊,讓他們幫我們操作,不管金額多少,每個月可 以得到本金3%利息,後來到109年10月,就改為一次要50萬 元,有5%報酬,我於109年10月26日開始就陸續匯款50萬元 、10萬元、5萬元及15萬元給b○○,請他幫我操作上開投資案 ,110年12月11日我有贖回10萬元,也都有拿到利息,但於1 11年1月b○○說操盤手捲款逃逸,我就沒有拿到利息,本金也 拿不回來,b○○當時找我們投資有提到不論本案是否虧損都 不影響他們給我的利息等語(他2875卷第7-9、85-89頁)。  ⒒證人U○○於警詢及偵查時證述:b○○是我大學學長,他在IG限 時動態分享說有一個投資方案,每月獲利5%,我108年09月1 4日用IG通訊軟體詢問過他,他說是海外期貨市場,叫紐約 輕原油,後來我於109年03月某時再詢問該學長是否還可以 加入,就告知我改成每個月固定獲利3%,我總共匯給b○○105 萬元,也有獲得每月獲利,但於111年1月就沒有收到獲利, 之後b○○就聯絡我他被詐騙有去報案,但後來也聯絡不上b○○ ;從頭到尾都是b○○向我介紹這個投資方案,就是因為他說 每月固定獲利我覺得不錯才投入,他每月會給我是一個資金 水位表,上面有碼掉名稱,只賸金額,也有跟我說可以再招 攬其他下線,利息會變成5%,b○○有承認說他有收取中間的 佣金等語(偵44469卷第21-24、217-219頁)。  ⒓證人乙○○於警詢時證述:b○○是我朋友,108年3月他建議我可 以將資金投入以投資紐約輕原油期貨為標的投資案,並說明 該投資案的操盤者為Y○○,因b○○保證該投資案保本保息,也 答應每月給予我投資額3%利息,如果投資金額達100萬元則 提高到5%,甚至在投資案爆發資金不足前,b○○為鼓勵我投 資,將利率提高到7%,所以我於108年4月起陸續匯款20萬元 、30萬元、6次50萬元到b○○的帳戶,共350萬元,我們都是 用LINE對帳與確認收受投資款或利息;108年3月他本來說投 資案最少投入3個月,但於108年4月又改為沒有期限,贖回 提前1個月通知他辦理,他有說可以隨時領回本金,保本保 息,最小投資單位是5萬元;也有跟我說過可以介紹其他人 投資,可以取得利息的差額,但我沒有意願等語(偵14797 卷第51-55頁)。  ⒔證人甲○○於警詢時證稱:b○○是我朋友,他在IG上面發布廣告 「5萬元就有5%的利息,以此類推」,我看到向他說我想投 資,110年6月就匯款50萬元到他指定的帳戶,110年10月25 日也有匯10萬元到相同帳戶,但於111年1月份他就說他上面 的人跑了證再走司法程序,後來就沒有消息了等語(偵1713 0卷第25-26頁)。  ⒕前開證人證述,並有如附表六證據出處欄所載之證據在卷可 參;綜合前開證據,可見被告b○○時實有藉參加商會活動向 不熟識之人說明、或透過網路平臺對多數人發送可投資訊息 ,而向不特定人介紹本案期貨投資案,又過程中,上開證人 僅可透過被告b○○了解上開投資,並無認識或可與實際操盤 之被告Y○○接觸,被告b○○並有強調擔任主要操盤手之被告Y○ ○係其兄即被告O○○之朋友,彼此互動良好、關係非淺(不用 擔心Y○○不見等語),且該投資保本保息、固定獲利、可贖 回本金等節,而與各該證人約定給付與本金顯不相當之紅利 為內容,招攬如附表所示之人參加投資;此外,被告b○○除 每月與被告O○○、所招攬之投資人對帳、負責收取投資款交 付被告O○○轉交Y○○、發放所招攬之人之紅利或辦理贖回本金 外,依上開證人證述,可知不同之投資人獲取之投資獲利條 件未盡相同,亦堪認被告b○○可自行決定給予個別投資人每 月之紅利金額(被告b○○亦坦認此情),或是否有最低投資 金額,投資金額達一定額度始可提升每月紅利、贖回本金有 無期限等節。則依被告b○○與被告O○○、Y○○之關係及互動情 形,其已居投資案之上層地位,並深知上開期貨投資案係以 收取資金並約定給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情,卻 積極藉由包含參加商會活動、社群網路發布公開資訊向不特 定人介紹前開投資,招攬如附表所示之多數人參與本案期貨 投資案、金額更高達數千萬(詳下述),並就投資人紅利之 條件有相當主導權,自已與被告O○○、Y○○該當於共同對外招 攬不特定人投資之要件無訛,而其等並以此方式共同非法經 營收受存款業務吸取資金,應堪認定。  ⒖被告b○○之辯護人雖以前揭情詞為被告b○○辯護。然按銀行法 之所以禁止非銀行經營存款業務,旨在基於金融監理之角度 ,維持金融秩序,保護投資大眾,行為人與投資者並非兩立 。又就非法經營收受存款業務而論,舉凡介紹投資計畫、商 議參與投資類型、否准參加、經手投資款項、交付利息等外 觀上足以使不知情之第三人信賴其為收受存款一方之業務全 部或一部作為,皆屬非法經營收受存款業務罪構成要件事實 之部分行為。查被告b○○顯然知悉上開期貨投資案係以約定 給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情,已如前述,卻藉由 商務活動向初次認識之人介紹本案期貨投資案,或於社群網 路發布投資資訊,吸引多數人詢問而由其進一步介紹本案期 貨投資案,並經前開證人分別證述明確,且觀之卷附被告b○ ○所發布動態畫面,亦可見被告b○○張貼本案期貨投資案資金 水位表為背景,文字內容顯示感謝互相信任上車的朋友們, 看著我們穩定發展,標註穩定、彈性,歡迎上車、「一億少 年不是夢,在你看不懂的時候勇敢,在你看得懂的時候已慢 」等語;另參被告b○○與前開證人對話內容,亦可見被告b○○ 表示可集合朋友一起投資,自己對朋友決定利潤空間、對招 攬對象表示有新增朋友加入投資時表示恭賀等情(偵14157 卷六第165-189、205-329、331-347頁、偵20895卷一第377- 449頁、偵20896卷一第407-411頁),均堪認被告b○○實有招 攬多數人或不特定人之行為,且並不限於特定人而係基於「 多多益善」、「可隨時增加投資人」、「不具有特定對象」 之狀態,復進而經手投資款項、交付利息等構成要件行為。 則被告b○○既已認識所為符合非法經營準收受存款業務之客 觀構成要件,為追求己利,猶決意實行,與被告O○○、Y○○各 自分擔行為之一部,達向他人吸收資金之目的,自屬該罪之 共同正犯,並不以有擔任何職務為必要,亦與投資對象是否 為Y○○、資金收取後可否決定資金運用無關;此外,被告b○○ 縱然有投入自有資金,亦僅係追求獲利,其另招募或介紹他 人投資,並收受資金、交付利息,即屬非法吸金之行為。亦 即,其身兼投資人與招攬人之雙重身分,揆諸前開說明,並 不影響其為招攬人之法律評價,亦不因而阻卻其違反銀行法 之犯行。至被告b○○之辯護人固指有他相類似情形之人經檢 察官為不起訴處分,惟個人情形不盡相同,尚難認逕可比附 援引,被告b○○與被告O○○、Y○○有共同違反銀行法第29條、 第29條之1之犯行,業如前述,尚無可以此為被告b○○有利之 認定。  ㈤被告n○○部分:  ⒈證人o○○於警詢及偵查時證述:我是因n○○向我介紹才知道本 案期貨投資案,n○○是於109年間向我介紹,投資方案名稱及 内容我沒有記得很清楚,只知道他說可以取得每月固定取得 10%的利息,我是於109年11月27日先匯款100萬元給n○○,因 為當時信任n○○,且他也有將每月的利息給我,所以我後來 有陸續投資400萬元(每月8%利息)、70萬元(每月8.5%利息 )、400萬元(每月8.5%)等4筆,所以我總共透過n○○投資9 70萬元,沒有贖回任何本金。後來n○○於111年1月27日向我 表示幕後操盤手Y○○捲款,我才知道這個n○○介紹的投資案是 由Y○○操盤。我是使用LINE與n○○每月對帳,他沒有給我相關 報表,只有跟我表示投資相當穩定不會賠本,說隨時可以贖 回,也沒有最小投資單位;n○○有向我說如果有人想要投資 可以幫他介紹,如果我介紹的投資人可以賺取每月的利息的 價差,這個價差可以由我決定,但我沒有介紹投資人等語( 偵14157卷三第305-309、339-344頁、他1638卷八第245-256 、313-317頁)。  ⒉證人X○○於警詢及偵查時證稱:109年4月間我透過朋友陳品涿 認識n○○,n○○就在聚會場合跟我表示他認識一個操盤手叫「 Y○○」,投資海外能源期貨,可以穩定獲利,而且保本,隨 時想退都可以,每個月可以發放給我本金4至5%的獲利,每 月利息隨投資金額多寡比例也會不同,因為朋友陳品涿也很 信任n○○,所以我也很相信他,且n○○說是保本投資,我就陸 續投入450萬元,我都是匯到n○○的戶頭,利息由n○○請我朋 友拿現金給我,直到111年1月我都有拿到利息,都沒有贖回 本金;我沒有看過Y○○本人,他們做的投資資料也沒有看過 ,就是單純信任朋友,他們也付的出利息,就沒有多問等語 (他1638卷三第249-253頁、他1638卷四第323-327、347-35 1頁)。  ⒊證人王立騫於本院審理時證述:我是先認識Y○○,之後在一個 飯局上與Y○○、n○○互相認識,我知道Y○○有一個投資項目, 是從Y○○那邊得知,本來我有先投資Y○○,他給我5、6%左右 ,但透過n○○投資本案期貨投資案,n○○可以給我比較高的紅 利10%,所以我陸續跟Y○○退款,把錢改投給n○○投資,n○○有 向我說他們一次金額比較大,可以拿到比較高的%數,至於n ○○把投資款繳給Y○○後可以拿多少利率我不清楚,n○○是有對 我說我投資他的款項沒有賺取費用獲利差;我投給n○○的總 金額就是差不多1410萬元,這是包含我把每月利息再投資進 去的錢等語(金重訴1566卷五第309-333頁)。  ⒋證人f○○於警詢及偵查時證述:我於109年初認識n○○,之後了 解到他與我另一位認識十幾年的朋友(即被告宙○○)一同從 事投資期貨的工作,我了解投資内容後很感興趣,於是想加 入投資,把錢匯給他們,再由他們去投資上層,我不認識Y○ ○,也沒有講過話,只有一次聚餐場合巧遇他正好離開;我 一開始是透過宙○○知道本案期貨投資案,但我當時沒有多問 ,是後來認識n○○,他在朋友飯局中推廣介紹,說如果湊足3 00萬元投資Y○○,每月可以固定領本金6%的紅利,n○○也有展 示Y○○操作績效項目報表給我看,所以我決定投資,因為我 資金不夠,只能先拿100萬元,n○○也同意給我7%,後來每筆 紅利不一定,n○○給我7%-8%,宙○○給我6%,我是109年9月開 始,陸續匯給n○○100萬元、160萬元、60萬元、40萬元給n○○ ,後來因為我與n○○有摩擦,所以我改透過宙○○投資Y○○所經 營之期貨而匯給宙○○65萬元、40萬元,之後與n○○和好後, 有再匯給他160萬元投資,紅利他有用匯款給我或給我現金 ,我們都是用LINE對話紀錄對帳,不會特別留下文字紀錄, 我如果有向n○○、宙○○要報表他們就會給我,他們並沒有對 我說有最小投資單位,但要拿回本金至少要滿半年,且他們 都說投資是固定獲利,時間到要退金也可以全數拿回等語( 偵22509卷第17-19、21-25頁、偵14157卷四第123-134、141 -144頁、他1638卷八第341-344頁)。  ⒌證人丁○○於警詢及偵查時證述:我於110年4月28日跟我姪女 的小叔李權芳接洽投資期貨的事情,第一筆50萬元也有簽借 貸合約書說投資本金定期獲取利息,後來我也陸續匯款總共 315萬元到他指定的n○○帳戶,但後來就說沒辦法給利息;李 權芳說n○○是他們公司的高層,說匯款都是匯到個人帳戶, 李權芳說他有賺價差等語(偵39477卷第59-60頁、(偵3947 7卷第323-325頁);又證人李權芳於警詢及偵查中證稱:我 與n○○是多年好友,有一起加入投資項目,丁○○看我大嫂有 賺到錢,就透過我大嫂介紹,由我去向她介紹,她同意加入 後,我們就有簽投資合約,因為單一投資人投資越大獲利比 較較高,所以是直接請丁○○匯款給n○○,由n○○統一把錢匯出 去:我知道是Y○○操作,但我沒見過Y○○,都是n○○在接觸, 我就是把錢給出去,每月可以得到5%報酬等語(偵39477卷 第47-53、363-365、445-449頁)。  ⒍被告n○○於警詢、偵查中陳稱:我認識Y○○,是於109年左右透 過宙○○朋友王立騫介紹認識,當時已投資的王立騫向我分享 Y○○在期貨操作上很厲害,後來我就朋友p○○、王立騫於109 年2、3月間找Y○○相約在新光三越餐廳吃飯,想瞭解Y○○如何 在期貨上獲利,當時Y○○與他女友(姓名不清楚)帶著筆電 在餐廳跟我們介紹投資期貨的過程及相關細節,我聽完之後 認為Y○○確實有操作期貨獲利的能力,單筆投資本金5千萬元 ,每月給付投實本金10%紅 利,因為我當時沒有工作,所以 先附加在p○○名下投資,後來我跟p○○因私事決裂,我與他的 投資金額就分開,Y○○就來找我洽談繼續參與他的投資,跟 我約定單月本金8百萬就有10%紅利門檻,但至半年才能拿回 本金,並承諾我簽立合約或本票作投資擔保,我則選擇本票 ,後來我陸續投入本金約4千萬元,幫朋友集資約6千萬元, 所以他前後有開3張本票給我,金額共1億5千8百萬元;一起 集資的朋友有些我不認識,但我要補充我們是為了獲得比較 高的紅利,才一起以我的名義去投資,我平均會跟其他投資 人抽取1-2%紅利,這是我自己決定,Y○○沒有告知我,因為 他們知道直接投Y○○或透過其他人投資,不會像我這樣一起 合資獲得較好的利潤,所以他們會選擇我;宙○○部分也有透 過我投資,我是給他完整10%,因為我們可以互相幫助,他 可以幫我湊資金,我可以幫他加利潤,所以我不收他任何報 酬; 我與李權芳一起參與投資,李權芳有投資了大概400萬 左右,我不認識丁○○,是他被丁○○告,他才跟我說這是他的 遠房親戚,因為投的錢越高可以獲得成數較高,所以由我統 一收錢,可能因為方便,所以李權芳請丁○○直接把錢匯給我 ,但獲利我是直接交給李權芳,讓他自己分配給他那邊的投 資人等語(偵14157卷二第55-75、97-106頁、偵14157卷八 第283-288頁、偵39477卷第37-45頁)。  ⒎前開證人之證述,並有如附表三證據出處欄所載之證據在卷 可參;綜合前開證據,可見被告n○○實有向初識之人說明、 藉由飯局活動推廣,而已有向多數人或不特定人介紹招攬本 案期貨投資案,且被告n○○所屬投資人確有再介紹他人參與 本案期貨投資案,亦為被告n○○於收取資金所明知,又多數 證人僅可透過被告n○○了解上開投資,並無認識或可與實際 操盤之被告Y○○接觸,被告n○○復收取被告Y○○簽立之本票, 並有本院111年度司票字第1315號民事裁定在卷可參(被告n ○○持被告Y○○簽立之本票聲請本票裁定,偵14157卷二第77-7 8頁、偵14157卷八第303-304頁),可見與被告Y○○關係密切 ,位居上層地位,並深知本案期貨投資案係推由被告Y○○代 為操盤期貨,且強調保本保息、固定獲利、可贖回本金等節 ;此外,被告n○○除每月與被告Y○○、所招攬之投資人對帳、 負責收取投資款交付被告Y○○、發放所招攬之人之紅利或辦 理贖回本金外,依上開證人證述,亦堪認被告n○○就個別投 資人每月之紅利金額有相當主導權(被告n○○亦坦認會視與 投資人關係決定是否抽取紅利及抽取比例)。則依被告n○○ 既可認係居投資案之上層地位,並深知本案期貨投資案係以 約定給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情,卻積極向多數 人或不特定人介紹前開投資,或為獲取較高紅利,而向包含 如附表三所示之多數人招攬本案期貨投資案之投資款項、金 額更高達上億元(詳下述),並就投資人紅利之條件有相當 主導權,自已與被告Y○○該當於共同對外招攬多數人或不特 定人投資之要件無訛,而其等並以此方式與被告Y○○共同非 法經營收受存款業務吸取資金而代操本案期貨投資案經營期 貨經理及其他期貨服務事業,應堪認定。 ⒏被告n○○及其辯護人雖以沒有主動對親友招攬,係其等自行詢 問,且部分投資人係單純透過被告n○○投資,並非被告n○○主 動招攬云云。然被告n○○顯然知悉上開期貨投資案係以本金 交由被告Y○○代操期貨,並約定給付與本金顯不相當之紅利 為內容乙情,已如前述;且其確有向初識之人說明、藉由飯 局活動推廣介紹本案期貨投資案,亦經前開證人證述明確; 參以被害人o○○與被告n○○間通訊軟體LINE對話內容譯文暨截 圖,確可見被告n○○有向被害人o○○表示這個月業績慘澹,快 幫我拉點業績、他(被告Y○○)很穩的拉、沒事我們幾個大 咖的都有在顧著他;這個月需要你大力支持,如果達標可以 多拿0.5%,我只想達標所以可以給你8.5%等語(偵14157卷 三第320-326頁),亦徵被告n○○確有請託投資人介紹他人參 與本案期貨投資案之情,又以被告n○○上開所陳為湊足資金 獲得高額紅利之目的,而收取其他投資人(包含被告n○○所 陳單純透過其投資之王立騫等人)資金,復藉由收收他人匯 款,知悉投資人實有再介紹其不相識投資人加入本案期貨投 資案等節,並進而經手投資款項、交付利息等構成要件行為 ,均堪認被告n○○收取及吸收資金對象,實不限於特定人而 係基於「多多益善」、「可隨時增加投資人」、「不具有特 定對象」之態度,對外廣泛地招募、隨時能接受不特定人之 投資,已與前述說明所稱向多數人或不特定人吸收資金、收 受款項之要件相合,要與是否由被告n○○「主動招攬」無涉 。是被告n○○及其辯護人此部分所辯,並非可取。   ㈥被告A○○部分:  ⒈證人Q○○於偵查及本院審理時證述:我是看到A○○在IG宣傳本 案期貨投資案,簡述怎麼投資,我發訊息給A○○,他才向我 詳細說明是怎麼操作期貨的,且報酬率不錯,是固定獲利, 沒有提到有投資風險,我詢問他每月可以獲利%數,他一開 始給我4%,後來對我說100萬元以上就有5%,我投資第2筆的 時候,A○○有向我說是保本的,可以隨時贖回,我總共投資8 90萬元,其中有贖回50萬元的本金,A○○有約c○○跟我見面, 說他們怎麼操作投資標的,也有讓我們看一些投資報表,說 怎麼操作,他們都有提到每月固定獲利4%-5%;投資款有些 是當著A○○的面交給c○○,有些是透過A○○轉交c○○;我到第3 筆530萬元時,我有要求要簽一個保本的借據,本來是想要 與c○○簽,但他們內部溝通後是講說我跟A○○簽,A○○再與上 面的c○○或是Y○○簽,因為A○○只有講說單筆超過一個金額才 會簽,所以我其他金額是分開沒有一起簽;利息因為A○○都 在南部,他會轉帳給我,如果他有上來中部就會約在外面拿 給我;本案期貨投資案我沒有跟Y○○見面或討論過,只有在 我交530萬元投資款時有看到Y○○,但沒有交談,A○○只有向 我說Y○○是主要操作人;A○○每月會傳操作期貨的資金水位表 給我看,也有跟我說過投資案如果有對其他朋友分享,看投 資多少錢可以再加一些%數給我,但我知道要幫人家承擔就 沒有招攬其他下線;A○○跟c○○有給我看過或講解過「海期交 易策略PTT」,PTT內容關於每月固定4%報酬、本金可退回、 固定月底給付利息、月底提供帳戶交易總結等內容這些A○○ 與c○○都有向我講解,投資對帳、紅利發放都是對A○○等語( 偵14157卷四第299-302頁、他1638卷八第367-370頁、金重 訴1566卷八第69-122頁、金重訴2620卷四第209-262頁)。  ⒉證人C○○於偵查及本院審理時證稱:我是看到A○○在IG張貼投 資有穩定利息的訊息才私訊A○○,他說是投資輕原油期貨, 由Y○○、c○○這邊操作,每月就是保證固定獲利,50萬元以上 獲利是3%,超過50萬元就是5%,我才加入,我總共投資90萬 元,都是用轉帳方式將款項轉給A○○,利息也是由A○○轉帳給 我,利息我有一直收110年12月;我有到咖啡廳聽c○○講解, 主要基本資訊跟操作手法則是由A○○向我講解,c○○是講得更 詳細,但錢我都是匯給A○○,他說他統一跟c○○對接,A○○對 我說錢會給c○○或Y○○操作,我知道Y○○是主要操盤手,我沒 有看過Y○○本人,A○○每月會傳期貨的績效圖到群組,就是期 貨的群組,有點像是A○○以下的投資人;A○○有滿積極地問我 說有沒有朋友想要了解,但我後來沒有去招攬;因為A○○與c ○○說要超過一定金額才會簽書面,我知道是600萬元,因為 我金額沒有到,就沒有簽約;A○○有提供一份「海期交易策 略」的PPT給我,c○○也有以這份PTT內容跟我講解等語(偵1 4157卷四第349-352頁、他1638卷八第373-376頁、金重訴15 66卷八第69-122頁、金重訴2620卷四第209-262頁)。  ⒊證人a○○於偵查及本院審理時證稱:A○○是在網路張貼訊息說 有新的投資案歡迎私訊,我就用通訊軟體聯繫A○○,他跟我 說操作標的是美國輕原油,操作方式是當沖,比較沒有留倉 的風險,一開始說獲利是3%每個月,第2筆我追加20萬元就 變成4%,到後面我一直追加都是4%,近期我有追加20萬元是 111年1月過年前,追加完之後就沒有再領到利息了;我總共 投資200萬元,都是匯款到A○○的帳戶,利息也是他每個月轉 帳給我,只有1期是領現金,投資的方案介紹跟相關事情都 是A○○向我說的,他有說是把錢給Y○○操作,但我沒有見過Y○ ○;每個月A○○會給我看帳戶的出入金,我沒有看過交易紀錄 ,當初就是因為A○○跟我說每月固定獲利4%我才加入,我沒 有贖回過本金;A○○有發給我一份「海期交易策略」PPT , 他向我介紹本案期貨投資案的內容就跟PTT一致等語(偵141 57卷五第45-48頁、他1638卷八第395-398頁、金重訴1566卷 八第69-122頁、金重訴2620卷四第209-262頁)。  ⒋證人玄○○於偵查及本院審理時證述:本案期貨投資案是我109 年跟A○○一起到臺中時順路去向Y○○、c○○了解,是A○○主動提 議找我去了解本案期貨投資案,Y○○、c○○當時用PTT介紹整 個投資案的内容,是投資輕原油海外期貨,包含整個過程、 獲利的情形,我們提供金額,每月就會有5%的利息,這是c○ ○與A○○說的,不同的金額會有不同的%數,最小投資是10萬 元,利息是3%,後來我這邊有300萬元,每月獲利5%,但我 不太確定最少要多少才有5%;投資案具體怎麼操作我不太懂 ,據我了解是Y○○、c○○在操作,我只有見過Y○○一次,沒有 與Y○○討論到投資的事情;我總共投資300萬元,投資款項我 是直接匯給A○○,也有直接給現金,他再轉交c○○,或我們一 起到臺中,由A○○交給c○○,每月A○○他們會傳一個報表給我 看;A○○有向我說本金投入3至6個月之後可以提領,但我都 沒有提領,A○○也有問過我要不要分享給其他人,但有背負 到責任問題,我只有跟我家人分享;A○○有在IG上分享投資 ,然後穩定獲利,有很多人看到就會想主動了解,大約多少 人我不知道;當初是因為A○○介紹、Y○○、c○○也有提到每月 保證獲利5%,且操盤3、4年有穩定獲利,沒有什麼風險我才 投資;A○○有傳送「海期交易策略」PPT給我,就是我與他去 找c○○時,c○○用來跟我說明的PTT;我投資款的對帳、發放 都是對應A○○等語(偵14157卷三第433-437頁、他1638卷八 第321-325頁、金重訴1566卷八第69-122頁、金重訴2620卷 四第209-262頁)。  ⒌證人g○○於偵查及本院審理時證稱:我與A○○大學同學,A○○在 自己IG或臉書專頁或是個人網站上都有PO一些訊息,就是投 資資訊、保本保息,我看了大約半年左右才以私訊詢問A○○ ,A○○說一開始投資金額至少要20萬元,一開始給4%利息, 金額達到200萬元,利息就可以變成5%,我總共投資200萬元 ,110年第一筆100萬元其中有30萬元是我女朋友王筠涵的投 資,是匯到A○○指定的胡劭亘的帳戶,之後111年的1筆100萬 元因為A○○說他人不在臺中,他叫我拿現金給他上面的人, 我就拿到c○○家的店面將錢直接交給c○○,因為A○○說他有先 與c○○聯絡了,所以c○○沒有問我,也沒有跟我介紹、討論投 資內容,印象中只有提到投資金額多一點的話,獲利%數可 以在更高,但我應該還沒有達到;本案期貨投資案是我詢問 A○○想進一步了解後,在臺中咖啡廳,由c○○、A○○跟他身邊 一位朋友用筆電介紹PTT給我看;A○○跟我說利息都用轉帳的 ,也是A○○轉帳給我,他跟我說錢是交給c○○,再交給操盤手 去操作,也是到後面他才說操盤手是Y○○,我完全沒有見過Y ○○;每月A○○會傳資金水位表給我看,也有跟我說如果有朋 友想投資的話可以介紹給他,讓我賺利息,但實際上我沒有 去招攬;當初就是因為A○○跟我說每月固定獲利5%,我才會 投入,過程中對帳我都是對A○○(偵14157卷七第65-69頁、 金重訴1566卷八第331-390頁、金重訴2620卷四第395-454頁 )。  ⒍證人T○○於偵查及本院審理時證稱:我是透過A○○介紹知道這 個投資方案,A○○是在IG上有貼一些投資期貨的訊息,我就 私訊A○○,A○○有先初步跟我說明,之後110年8、9月,我再 跟他約見面詳細說明,是在臺中的咖啡廳見面,他用筆電開 PPT檔案一頁頁向我介紹,後面我就有帶我朋友D○○一起去聽 ;我跟D○○總共投資1100萬元,D○○是100萬元,我是1千萬元 ,是於111年1月25日在臺中市向上路c○○名下的精品店交付 現金給Y○○,我當時是跟D○○一起開車來臺中,因為我太太懷 孕,A○○說我那邊可能有菸味,且不需要那麼多人,派代表 過去就好,所以是由A○○帶D○○過去交錢,當時c○○、Y○○有在 場,Y○○也有向D○○說明約半小時;之前都是A○○向我介紹投 資方案,就是因為他說每月固定獲利6%我才加入,A○○也有 向我說本金隨時都可以拿回來,可是要等1個月,我沒看過Y ○○跟c○○,是後來去面交現金才有聽A○○介紹,但也沒有c○○ 、Y○○聯繫方式,我們就是要聯絡A○○;A○○對我們說投資金 額1千萬元以上就是每月6%利息,且金額7千萬以上,就可以 請操盤手當面跟我們說明,我們投資金額比較大,A○○當時 就有與我們達成共識,會由Y○○簽借據給我們,記憶中A○○有 向我們說投資款透過他交給c○○或Y○○操作期貨他只賺0.5%紅 利;我投進去就出事了所以我沒有領到利息也沒有看過績效 報表等語。及證人D○○於本院審理時證所證:我比較有印象 的是去教 交錢給Y○○那天,我自己是投資100萬元,T○○好像 是1千萬元,之前是T○○向我講,因為他好像投資滿久的,我 就相信他,交錢那天因為T○○老婆懷孕,他們不太方便,是 由我下去交錢,當天Y○○有向我講怎麼操作,我有A○○的聯繫 方式,是交錢那天加LINE,我沒有Y○○跟c○○的聯繫方式;關 於投資前A○○有沒有向我們講過投資的內容我沒有印象了, 但T○○不會有編造的行為,也不會說謊,應該是我自己忘記 了等語(偵14157卷五第23-26頁、他1638卷八第389-392頁 、金重訴1566卷五第81-124頁)。  ⒎證人M○○於偵查及本院審理證述:我知道A○○有投資本案期貨投 資案,他有講過這件事,我好奇就去詢問A○○,A○○帶我去臺 中與c○○見面,由c○○介紹,c○○就開電腦PPT跟我講怎麼獲利 ,記得就是「海期交易策略」這個PPT檔案,A○○是介紹人, 透過A○○的話一個月可以獲利5%,我到臺中以後,c○○說這是 投實期貨輕原油,會有報表、長期穩定獲利,c○○說Y○○是操 盤手,當時我不知道Y○○是誰,後來去問才知道;我總共投 資200萬元,是透過現金或轉帳方式交給A○○,由他交給c○○ ,這些我與A○○LINE對話紀錄都看的出來,A○○約定每月給我 5%利息,就是因為他說每月固定獲利,我才會投入,也是他 每月傳報表給我看,類似帳戶內有多少錢、領多少錢,利息 我到111年1月底都有拿到,本金我沒有贖回過,A○○是有向 我說本金3個月之後就可以拿回來,需要10-15個工作天;A○ ○與c○○有向我說可以再去找人,我知道A○○也是靠賺取我們 中間的%數賺錢,不然不會講這些東西,但我沒有去招攬; 本案期貨投資案關於我交付資金、收取利息往來對象都是A○ ○等語(偵14157卷五第279-283頁、金重訴1566卷八第195-2 35頁、金重訴2620卷四第309-349頁)。  ⒏證人黃○○於偵查中證述:我與c○○是大學同學,但我與A○○比較 熟,所以是透過A○○認識c○○,c○○有用筆電向我說是期貨原 油投資,有給我看他們之前操作經營成效還有過往操作實績 ,我覺得不錯才加入;我總共投資70萬元,透過我女朋友的 帳戶匯款到A○○的帳戶,由他轉交給c○○,因為我比較信任A○ ○,利息部分是我與A○○說我想要投資70萬元,他向我講利息 每月固定5%,每月也會傳資金水位表給我看,到110年12月 有收到利息,我的錢就是對A○○,本金部分他們是有說盡量 放半年以上,可以隨時領回,A○○與c○○都有說每月可以固定 獲利5%就是因為這樣我才會投入等語(偵14157卷五第263-2 66頁)。  ⒐證人K○○於偵查及本院審理時證述:本案期貨投資案我在A○○的I G看到他發限時動態,我就私訊A○○,A○○告訴我這是期貨投 資,Y○○是很厲害的操盤手,可以穩定獲利,50萬元以内是 每月3點5%獲利,滿100萬元是每月4%獲利,200萬元是每月5 %獲利,只要放滿3個月就可以把本金拿回來,都是A○○向我 介紹,沒有說怎麼操作,也沒有說錢交給誰;我總共投資26 0萬元,其中150萬元是我自己的,50萬元是我朋友房匯靜的 ,60萬元是我老公陳俊嘉的,我們合在一起一起投資,利息 也是一起算的,一開始我只放5萬元時是3.5%,加碼到50萬 元,A○○就給我4%,因為我110年12月才投到超過200萬元, 所以11月之前每月利息是4%,超過200萬元還沒有領到5%就 出事;款項我有用匯款或交付現金方式給A○○,利息他都是 轉帳匯給我;每月A○○有給我相關報表,但我看不太懂,A○○ 都對我說對方人品可以相信,我沒有想到那麼快就出事,就 是因為A○○向我們說每月固定獲利3.5%到5%我覺得獲利不錯 才會投入;海期交易策略」PPT我沒有看過,但內容與A○○像 我講解內容是相類似、一致的等語(偵14157卷六第153-156 頁、金重訴1566卷八第195-235頁、金重訴2620卷四第309-3 49頁)。  ⒑證人m○○於偵查及本院審理時證述:A○○在IG上分享他的限時動 態,就說投報率很高,是一個海外期貨投資案,我是看到就 問A○○,A○○就傳一些資料給我,說每個月25日前匯款,投報 率4%之類的,他說是操作海外期貨,有一個操盤手,沒有講 名字,因為A○○說獲利很穩定沒有問題,他已經做很久了, 而且操盤手與他很熟、人品沒有問題,我聽一聽覺得可靠就 投資了,也有提到本金提前1個月或3個月就可以贖回,向我 講解的內容跟「海期交易策略」PPT差不多;我總共投資70 萬元,用轉帳跟臨櫃付款方式交付給A○○,A○○與我約定每月 利息4%,用轉帳方式給我,我從頭到尾都是與A○○接洽,他 之前本來想介紹Y○○跟我見面,後來因為疫情關係就沒有, 他並沒有向我提到c○○;A○○每月會傳好像是資金水位表給我 看,我看不太懂;我利息收到110年11月,12月就沒有收到 ,111年1月有給我半個月利息,我要贖回本金A○○就向我說 錢都沒有了,事後他有還給我24萬元;A○○有向我說可以找 別人來投資,可以獲得一定%數的紅利,我70萬元有20萬元 是我老公的,但我沒有招攬別人等語(偵14157卷七第75-78 頁、金重訴1566卷八第331-390頁、金重訴2620卷四第395-4 54頁)。  ⒒證人q○○於偵查及本院審理時證稱:我是與A○○聊天的時候剛好 有聊到最近有這個投資的事,A○○就向我說看有沒有想投資 ,利息比較高、每個月可以領利息,有概略講述投資內容、 項目跟利息,但因為A○○說他也不清楚操作,說想了解可以 由c○○介紹,所以有與c○○在一個咖啡廳見面,由她拿筆電跟 我介紹,說是投資海外輕原油的期貨,操盤手是Y○○,我沒 有看過Y○○,也看不懂操作,但是覺得利息不錯,也蠻多朋 友有投資,所以決定投資;我總共投資260萬元,我有用現 金也有用匯款給A○○,他說再轉交給許馨文,A○○與我約定好 月息5%,每月匯款給我,本金投半年後可以贖回,A○○每月 也有在群組傳報表,利息我收到110年12月或是111年1月, 之後就出事了;卷內海期交易策略」PPT的內容,與A○○、c○ ○向我講解本案期貨投資案的內容或提示的PPT內容是一致的 等語(偵14157卷八第81-84頁、金重訴1566卷八第331-390 頁、金重訴2620卷四第395-454頁)。  ⒓證人j○○於偵查及本院審理時證稱:我一開始是向A○○投資,A○○ 帶我不認識的c○○來我家,有拿平板或筆電給我看他們製作 的期貨原油PTT,說每個月的損益;A○○說每月可以固定給我 5%的獲利,我就有投資200萬元,但2個月就拿回來了,我是 移到i○○那邊,因為他願意給我更高的%數,i○○說他是O○○那 條線,收款之後是交給O○○;我有拿到A○○2個月的利息,他 每個月也會傳資金水位表給我看,有跟我說本金隨時可以贖 回,沒有說風險,所以當時A○○有簽200萬元的本票給我,因 為我跟他說我需要保障,之後贖回就把本票還給他等語(偵 14157卷八第329-334頁、他4774卷第77-82頁、金重訴1566 卷七第301-329頁、金重訴2620卷四第65-93頁)。  ⒔證人寅○○於偵查及本院審理時證稱:我是從朋友那邊知道本案 期貨投資案,透過朋友認識A○○,A○○樣我介紹本案期貨投資 案,他說他手頭有一個投資案,是跟朋友一起做美國期貨的 投資,他們那邊會有一個負責操盤的操盤手Y○○,我們只要 投入本金,每個月穩定獲利,會放利息下來給我,A○○說會 有不一樣的利息,百萬元以内的是3到4%,百萬元以上就是5 %不等的利息,因為A○○有說到每月固定獲利,我覺得獲利不 錯所以才會投入;我總共投資150萬元,都是用匯款方式到A ○○的帳戶,A○○與我約定的利息剛開始是4%,最後的80萬元 ,A○○說若加到百萬元以上就會到4.5%,利息A○○也是用匯款 給我,我收到110年12月,111年就沒有領到了;每月A○○會 傳資金水位表給我看,我只有與A○○接洽講投資的事情,不 認識Y○○與c○○等語(偵14157卷八第5-8頁、金重訴1566卷八 第331-390頁、金重訴2620卷四第395-454頁)。  ⒕證人丙○○於偵查中證稱:我與q○○是朋友,110年5月間,q○○的 妹妹向我講q○○的朋友在代操盤期貨投資,問我有沒有興趣 投資期貨,我就去詢問q○○,q○○説是她朋友A○○及其友人有 在代操盤,投資每月大概可以拿到1.5%左右的利潤,金額高 利潤會更高,也有向我說本金可以拿回來,所以我在6月開 始就投資陸續匯款到q○○的帳戶或她指定的帳戶,投資之後 的半年,我有拿到利息,直到111年1月我沒有拿到利息後, q○○告訴我說操盤手被通緝,叫我等待,說他們會盡力還錢 ;我沒有直接接觸過A○○,但q○○說錢都給A○○等語(偵3752 卷第155-157頁)。  ⒖前開證人證述,並有如附表五證據出處欄所載之證據在卷可參 ;綜合前開證據,可見被告A○○確有透過網路平臺對多數人 或不特定人發送投資訊息,吸引其等詢問後,進而介紹招攬 其等參與本案期貨投資案,或鼓勵其他投資人引介他人參與 投資人,且過程中,前開證人大多僅可透過被告A○○了解、 參與上開投資,縱由被告A○○引薦被告c○○介紹本案期貨投資 案,然前開證人多無被告c○○或實際操盤之被告Y○○之聯繫方 式甚或未曾認識,且無可直接與被告c○○、Y○○聯繫、接觸, 則依其等引介過程及資金流動模式,已可見被告A○○係位居 上層地位,且深知本案期貨投資案係推由被告Y○○代為操盤 期貨,並強調保本保息、固定獲利、可贖回本金等節;此外 ,被告A○○除每月與被告c○○、所招攬之投資人對帳、負責收 取投資款交付被告c○○轉交Y○○、發放所招攬之人之紅利或辦 理贖回本金外,依上開證人證述,亦堪認被告A○○就個別投 資人每月之紅利金額有相當主導權(被告A○○亦坦認會視與 投資人關係決定賺取利差比例,金重訴1566卷二第42頁)。 則依被告A○○既可認係居投資案之上層地位,並深知本案期 貨投資案係以約定給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情, 卻積極向多數人或不特定人介紹前開投資、收取如附表五所 示人數非少、金額高達上億元(詳下述)參與,並就投資人 紅利之條件有相當主導權,自已與被告Y○○、c○○該當於共同 對外招攬多數人或不特定人投資之要件無訛,而其等並以此 方式共同非法經營收受存款業務吸取資金而代操本案期貨投 資案經營期貨經理及其他期貨服務事業,應堪認定。& nbsp; ⒗被告A○○及其辯護人雖另以前揭情詞置辯。然:  ⑴本案被告Y○○有將收取之資金投入期貨交易帳戶從事期貨交易行 為,並難認其自始有詐欺取財之不法所有意圖及犯行而不另 為不起訴處分等節,業經公訴意旨於起訴書、追加起訴書所 指明,且此亦有卷附被告Y○○華南及群益期貨股份有限公司 之期貨交易紀錄光碟1片(調41120卷第403頁證物存放袋) 、本案相關證據資料隨身碟1支(內含移送書文件掃描電子 檔、銀行帳戶交易明細、Y○○期貨交易明細、數位鑑識資料 檔)(調41120卷第405頁證物存放袋)在卷可稽;被告A○○ 之辯護人以無相關證據可認被告Y○○有將資金用以操作期貨 ,認被告A○○並非違反期貨交易法之共犯,難認有據。  ⑵況被告A○○自始即認知上開期貨投資案係以本金交由被告Y○○代 操期貨,且確有透過網路平臺對多數人或不特定人發送投資 訊息,吸引其等詢問後,進而介紹招攬其等參與本案期貨投 資案,或鼓勵其他投資人引介他人參與本案期貨投資案,並 強調保本保息、固定獲利、可贖回本金,而與各該投資人約 定給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情,除經上開證人證 述明確,復有如附表五所示證據資料可參,而如前述外,觀 諸①被告A○○於偵查時自陳邀約朋友到被告c○○店面進行說明 時,相關內容都有提到保證獲利、可隨時贖回本金,並有在 其成立之投資人群組(輕原油-期貨...滾滾來)張貼投資金 額達500萬元以上可以簽立借款合約書或借據保本保息;與 投資人T○○、D○○、胡維婷不熟,是透過朋友認識等語(偵21 598卷第5-23頁),復有②引介證人T○○、D○○與被告Y○○簽署 借款契約書(偵14157卷五第19頁)、甚而自行對證人j○○簽 發本票(證人j○○前開證述)、與證人Q○○簽署借款契約書( 偵14157卷四第294頁);③參以被告A○○傳送予各該投資人說 明介紹本案期貨投資案內容之「海期交易策略」PTT檔案內 顯示「每月固定4%報酬(按:隨個別投資人%數有所不同) 、不綁時間、當月臨時退出本金可退回,但不給付利息,需 3-5日工作日、固定月底給付利息、月底提供帳戶交易總結 」等語(偵14157卷四第295-297頁、偵14157卷五第11-21、 35-43頁,並參照附表五證據出處欄所示通訊軟體對話紀錄 ),及④被告A○○在前開投資人群組(輕原油-期貨...滾滾來 ),向群組內成員表示其等可將「海其交易策略」PTT檔傳 送給朋友、%數可自己改、可以改3%(表示可給予其他朋友 較低%數賺取利差)、「我自己都打以下那樣,這個投資項 目是我們朝陽的大學同學,他們一起專研期貨這個很久了, 團隊有找出一套的方式在經營,主要在代操國外期貨輕原油 ,每個月穩定獲利3%-5%看你投入的金額」,並張貼:   <span ref="style" style="text-align: justify; display: inline;">   等語於記事本,復有向群組成員表示「給收資金各位記得開出 去約50-100那邊大約3%,100萬以上3.5%、250-300以上4%, 500萬以上才有5%」、「如果有共同朋友詢問,記得趴數不 要看有高低,如果會很尷尬」、「有要追加金額或有新朋友 要投資的在跟我說唷!每月額度有限先搶先贏感謝各位」( 偵14157卷四第315-326頁),均堪認被告A○○縱曾向部分投 資人表示有投資風險,然亦有一再說明無須擔心風險,且顯 然以強調本案期貨投資案係保本保息(以數額大者可簽立借 據擔保強化投資人保本信心)、固定獲利、可贖回本金等情 ,吸引多數人或不特定人參與本案期貨投資案,並見其收取 及吸收資金對象,實不限於特定人而係基於「多多益善」、 「可隨時增加投資人」、「不具有特定對象」之態度,是以 向其他投資人表示可以且如何引介他人參與本案期貨投資案 。則被告A○○顯然認知其係約定給付不相當之紅利或報酬而 向多數人或不特定人收受款項或吸收資金,以交付被告c○○ 轉交被告Y○○代為操作本案期貨投資案,為追求己利,猶決 意實行,經手介紹本案期貨投資案、收取投資款項、交付利 息等構成要件行為,而與被告c○○、Y○○各自分擔行為之一部 ,以達向他人吸收資金、經營期貨經理事業之目的,自屬上 開各罪之共同正犯,被告A○○及其辯護人辯稱被告A○○並非核 心幹部,僅基於投資人立場分享資訊予親友,有告知風險, 而與銀行法客觀要件不合,無主觀犯意云云,不足採認。  ㈦被告O○○、c○○、W○○、申○○、A○○之辯護人雖為前開被告主張其 等有刑法第16條之適用云云(金重訴1566卷二第117-155頁 、金重訴1566卷三第11-41、43-92頁、金重訴卷十第359-36 2頁)。然按:  ⒈違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識,不以 行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要,祇須行 為人知其行為違反法律規範,即有違法性認識。又刑法第16 條前段規定「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法 律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法 所允許,且須有正當理由,並為通常人均無法避免之誤信, 始足當之(最高法院106年度台上字第231號、100年度台上 字第4574號判決意旨參照)。是刑法第16條所謂違法性認識 ,係指行為人認識其行為違反法律規範,已與社會共同秩序 之要求牴觸而言,但此項認識不以對其行為違反某特定法律 條文,與某特定禁止規定合致為必要,蓋行為人之行為是否 構成犯罪,專由法院判斷,法院就具體個案之法律評價尚有 歧異,自不可能要求行為人有判斷特定行為是否具有可罰性 之能力,且所有因應社會活動所設之禁止規定均將成為具文 ,故行為人僅須認識或可得認識其行為與法律所要求之生活 秩序違背,即屬具有不法意識。  ⒉次按若發生禁止錯誤,行為人之行為於法律上究應如何評價, 依刑法第16條:「除有正當理由而無法避免者外,不得因不 知法律而免除刑事責任,但按其情節,得減輕其刑。」之規 定,並不會直接導出排除行為人刑責之法律效果,而係應依 個案情節,判斷行為人對於禁止錯誤之發生,究竟有無迴避 之事由存在,倘其欠缺不法意識係出於正當理由而誤信其行 為合法,且無迴避之可能性者,則依上述規定前段應免除其 刑責,但若行為人可以透過更進一步的諮詢與探問,了解其 行為的適法性,而得到正確的理解,此時就可以認為屬於可 迴避的禁止錯誤,法院得審視個案情節,判斷迴避可能性之 高低程度,於迴避可能性較低時,得於處斷刑部分減輕其刑 ,若迴避可能性明顯極高時,法院則不應予以減刑(最高法 院109年度台上字第5405號判決意旨參照)。  ⒊查非期貨商而經營期貨經理事業,係違反政府遏止非法期貨交 易活動之禁令,影響對合法期貨商辦理期貨交易業務之保障 ,故而期貨交易法第112條第5項予以禁止及規範;又銀行收 受社會大眾鉅額存款業務,須受銀行法等相關法令之嚴格規 範,以確保大眾存款之利益,倘一般公司甚至個人濫以借款 、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息,實 際上乃經營專屬銀行之收受存款業務,將使銀行法相關法令 之規範成為具文,金融秩序勢將紊亂,大眾資金無從保障, 故而銀行法第29條第1項、第29條之1分別予以禁止及規範。 上述各規定屬有關社會投資大眾權益及金融秩序之相關金融 法規,具有專業性,一般社會大眾並非金融法規專業人士, 固未當然知曉規定之法律名稱、條次及具體內容。然被告等 人既參與招攬投資人加入本案期貨投資案業務,而以約定資 金由被告Y○○代為操作期貨交易,並給付高額紅利或利息, 自屬經營與金融有關之業務,本應對此部分法規詳加瞭解以 避免觸法,況衡量多年來世界各國之社會經濟及社會實況, 各國金融主管機關多採行寬鬆貨幣政策,頻頻降息,使得市 場游資氾濫,只需高於金融機構定期存款之利率,即極易吸 引資金,均已論述如上,又自70年代鴻源投資公司案件以降 ,社會上以高投資報酬率,藉投資地下期貨等相關新興產業 等名義向大眾吸收資金之案件仍層出不窮,對於不知情之投 資人造成損害甚鉅,期貨交易法與銀行法因此有相應入罪化 之規範,均廣為報章披露,係眾所週知之事實,是地下期貨 、非法集資吸金為法律所禁止,已為一般民眾所知悉,查被 告O○○、c○○、W○○、申○○、A○○於案發時均為成年人,於警詢 、本院審理時分別自陳係大學畢業(O○○、c○○、A○○)、企 管碩士畢業(W○○)、高職綜合商科畢業(申○○),且有相 關工作經驗,甚至曾設立公司(O○○、c○○)、創業開設店面 (W○○、申○○、A○○,偵14157卷一第133-151、307-311頁、 偵14157卷二第119-134、239-258頁、偵14157卷五第367-38 5頁、偵21598卷第5-23頁、金重訴1566卷十第352-353頁) ,顯具有相當智識及社會經驗,就上開各情要難諉為不知, 且其等以代操本案期貨投資案之名義,向不特定人吸收資金 ,並約定或給付與本金顯不相當之紅利,約定之利潤遠高於 一般金融市場數倍之多,更與一般廣為媒體所披露「地下期 貨違法吸收資金」行為顯無二異,況其等均認知資金係交付 被告Y○○「個人」操作本案期貨投資案,要無可能有何銀行 資格,更難認可以聽聞其他被告片面告知經營模式合法,即 認有正當理由而不知法律,欠缺違法性認識云云為可取。又 上開各情既應為前開被告所知悉,且依其等智識及社會經驗 ,顯可輕易透過諮詢與探問專業人士,了解其行為的適法性 ,卻招攬投資如上開附表所示顯然非少之投資人,吸收數額 巨大之資金,依其等本案所犯情節,亦無刑法第16條但段減 輕其刑規定之適用,併此敘明。  ㈧起訴書關於被告吸金行為更正部分:   起訴書雖認被告宙○○、n○○有協助分擔部分投資款之期貨交易 操作工作,並有在網路上發送有關期貨投資相關訊息招攬不 特定多數人加入本案期貨投資案;另認被告O○○、b○○、宙○○ 、n○○之投資方案係以最低100萬元為單位等節,惟為被告O○ ○、b○○、宙○○、n○○所否認。而查:被告Y○○於本院審理時已 明確證述:n○○沒有協助分擔我期貨交易操作的工作,期貨 交易都是我獨立完成,沒有人協助我投資操作等語(金重訴 1566卷四第348-349頁),又如附表三、四所示被告宙○○、n ○○所屬之投資人亦均未證述有看過其等在網路上發送有關期 貨投資相關訊息等節(並參上開附表證據出處欄),卷內亦 乏此部分積極證據可資佐證上情,自無可認定被告宙○○、n○ ○有此部分行為。另觀諸如附表一、三、四、七所示各投資 人之投資金額,已可見有投資金額低於100萬元之投資人, 是起訴書認被告O○○、b○○、宙○○、n○○之投資方案係以最低1 00萬元為單位,亦難認有據,自不依此認定。四 、關於本案被告就本案期貨投資案吸收資金金額之認定:  ㈠法律解釋:  ⒈犯罪成本不需於計算吸金金額時予以扣除:非法經營收受存款 業務之違法吸金行為,因足以侵害人民財產法益、破壞社會 安定及金融秩序,故以刑罰手段予以遏止。而此行為之可責 性,在於違法吸金之事實,而非事後有無利用該等資金獲利 ,就此層面而言,於計算吸金金額時,顯無扣除成本的必要 。再者,若認計算吸金金額時,須扣除行為人之花費及投資 ,則事後謹慎經營守成者,因吸金金額較高而被科處重刑; 任意揮霍胡亂花用投資,致資金花費一空者,反而可以主張 吸金金額較低而處以較輕之罰則,如此當非立法意旨,且不 符人民法感情,並有罪刑失衡之不當。此外,行為人於經營 收受存款業務而吸收取得資金時,其犯罪行為即已既遂,自 應以所收受之資金數額計算其因犯罪獲取之財物或財產上利 益,故行為人所允諾給與投資人之報酬、紅利、業務人員之 佣金、公司管銷費用、投資款項等,均無扣除之必要(最高 法院102年度第13次刑事庭會議決議㈡)。若投資人於舊投資 期間屆至,先領回本金,再以同額本金為新投資,既與舊投 資人領回本金後,另有新投資人以同額本金為新投資之情形 無異,則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之 本金,均應計入,以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資 期間屆至,為簡化金錢交付、收受之程序,未現實取回舊投 資本金,即以該本金為新投資,於法律上仍屬不同之投資。 且其情形與舊投資期間屆至,先取回本金,再交付該本金為 新投資者無異,該新舊投資之本金均應計入,並非重複列計 (最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照)。  ⒉投資人取回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除:銀行法第1 25條第1項後段規定之旨,係在處罰行為人違法吸金之規模 ,是所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,解釋上應以 行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之 物或財產上之利益為其範圍。從而被害人所投資之本金,不 論事後已返還或將來應返還,均屬行為人違法對外所吸收之 資金(最高法院111年度台上字第2763號判決意旨參照)。 若計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時,將已返還被害人 之本金予以扣除,則其餘額即非原先違法吸金之全部金額, 顯然無法表彰其違法吸金之真正規模。因此,被害人所投資 之本金,不論已經返還或將來應返還,既均屬行為人違法所 吸收之資金,於計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時,自 應全數計入,而無扣除之餘地(最高法院102年度第14次刑 事庭會議決議㈡可為參考)。又按銀行法第125條第1項後段 將「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者 」,作為非法經營銀行業務之加重處罰條件,無非係基於違 法辦理收受存款業務,所收受之款項或吸收之資金,規模既 達1億元以上,對社會金融秩序之危害影響愈大,乃特以立 法評價,予以重罰,是「犯罪獲取之財物或財產上利益」, 自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言,即令犯罪 行為人負有依約返還本息之義務,亦不加以扣除。又為反映 違法吸金之真正規模,計算該金額時,應包括被害人或共犯 投資之全部本金(包括事後已返還或將來應返還),無須扣 除違法吸金之管銷費用及成本、允諾給予投資人之報酬及業 務人員之佣金,亦不必考量行為人有無獲利、交易能力、物 價變動、經濟景氣等因素,而以犯罪行為時「獲致之財物或 財產上利益」為基礎(最高法院110年度台上字第5134號判 決意旨參照)。  ⒊行為人及共犯所投入之本金不需於計算吸金金額時予以扣除: 銀行法對於非法經營收受存款業務之行為予以處罰,其規範 目的在落實金融監理,有效控管資金供需中介者,以彌補市 場機制自我修復功能之不足,防止系統性風險所導致之市場 失序,以保護投資大眾。故只要是提供資金而為非法聚資之 來源者,不論其是否為共同參與犯罪之人,均屬市場投資者 之一員。因此,共同正犯被吸收之資金,既屬該共同正犯以 市場投資者即存款人之地位所存入之資金,而享有與其他存 款人相同之權利與義務,則其被吸收之資金,與其他存款人 被吸收之資金,在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金 來源為共同正犯之一,原屬於該共同正犯個人所有,但該資 金一旦被吸收以後,其性質已經轉變為該共同正犯與其他正 犯共同違法經營收受存款業務所獲取財物,應屬於該共同正 犯與其他正犯共同犯罪所獲取財物之一部分,而不再屬於該 被吸收資金之共同正犯所有,該共同正犯僅能以存款人之身 分主張其權利(例如本金返還請求權及利息支付請求權), 而不能以該資金原屬其所有,而認非屬犯罪所獲取之財物。 故銀行法第125條第1項所處罰非法經營銀行業務之行為,共 同正犯被吸收之資金,仍應列入犯罪所獲取之財物,不予扣 除(最高法院102年度第13次刑事庭會議決議㈢、108年度台 上字第4355號判決要旨可資參考)。  ⒋再者,共同正犯間已形成一個犯罪共同體,彼此相互利用,並 以各自實施之行為相互補充,以完成共同之犯罪目的,故在 犯意聯絡之範圍內,對於其他共同正犯所實施之行為,亦應 同負罪責,共同正犯所吸收之資金,自應合併計算,非僅以 自己實際經手收取者為限。刑法之共同正犯,其正犯性理論 係「一部行為全部責任」原則,依一般採用之犯罪共同說, 共同正犯之成立,各參與犯罪之人,在主觀上具有明示或默 示之犯意聯絡(即共同行為決意),客觀上復有行為之分擔 (即功能犯罪支配,於同謀共同正犯場合,某程度上亦有此 情),即可當之。換句話說,行為人彼此在主觀上有相互利 用對方行為,充當自己犯罪行為之意思,客觀上又呈現分工 合作,彼此互補,協力完成犯罪之行為模式,即能成立。從 而,於數人參與犯罪之場合,只須各犯罪行為人間,基於犯 意聯絡,同時或先後參與分擔部分行為,以完成犯罪之實現 ,即應對整體犯行負全部責任,不以參與人「全程」參與犯 罪所有過程或階段為必要,此「一部行為全部責任」之原則 之運用,對於多人分工合作之組織性、集團性違法吸收資金 等多數參與之白領犯罪而言,尤為重要(最高法院110年度 台上字第2447號判決意旨參照)。另在共同非法吸金之案件 中,其具有集團性、階層性之特徵,除行為人直接招攬所收 受、吸收之金額外,並應斟酌該行為人所屬之體系、層級能 否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額 取得業績獎金等事項,以及行為人與其他共同正犯間是否存 有「相互利用、補充關係」,以判斷各該行為人之「因犯罪 獲取之財物或財產上利益」。   ㈡被告O○○部分:  ⒈被告O○○於其參與投資期間,位居吸金體系之上層,並向多數人 或不特定人說明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資,並 透過被告b○○等其他投資人再行招攬他人參與,以擴大吸金 規模、且經手收取資金、發放紅利等構成要件行為,均如前 述,被告O○○就上開部分,即與被告b○○等其下屬投資人有利 用、補充關係,自應就其等吸收金額負其責任,至被告O○○ 就被告Y○○另行單獨吸收資金部分, ,及就本案其他被告c○ ○、W○○、申○○、A○○、n○○及宙○○吸收資金部分,依被告O○○ 、c○○、n○○及宙○○均各自對應被告Y○○之節,尚難認被告O○○ 可窺見其他被告吸收資金之情形,且卷內亦無積極證據可認 其等就他人吸收之資金可抽取紅利等獎金,或有何相互利用 、補充關係,是就上開其餘被告吸收資金部分,自不得計入 被告O○○因本件犯罪獲取之財物範圍內。而依被告O○○與被告 Y○○於通訊軟體LINE記帳記事本資料(偵14157卷一第163-18 3頁、偵14157卷五第394-414頁、調41120卷第349-369頁、 他1638卷六第219-239頁、他1638卷九第189-209頁、聲羈17 5卷第257-277頁、偵緝2079卷一第115-137頁),既可見其 等有按月核對該月資金總額及每月利息,而長期對帳製作之 紀錄,應可採信;則以被告O○○於110年12月時係顯示「800 萬元(資金,下同)*15%(承諾利息,下同)、870萬*6%、 4625萬*8%、4億1125萬*8.5%、420萬*9%、1000萬*10%、2億 6千萬元*13%,合計7億4,840萬,利息合計7555萬6250元,1 2月底總結,01月預計利息」等節,顯示包含被告O○○自行投 資及直接、間接吸取資金規模可認有7億4840萬元(此亦為 被告O○○所自承,偵14157卷一第146頁),不論是被告O○○自 行投入之資金,或是否已有給付紅利,或有再以利息投入投 資之情,依前開說明,均應計入被告O○○因本件犯罪獲取之 財物,而已達1億元以上。起訴書固已記載被告O○○總吸收資 金金額為7億4840萬元,然起未指明除附表一、六外,被告O ○○其餘直接、間接招攬之投資人,且卷內亦乏完整之直、間 接招攬投資人之證據資料(包含投資人直、間接關係、投資 金額、本金贖回等情形),應僅認定包含附表一、六之投資 人,及被告O○○自己投資之金額,另直接、間接收取其他不 詳投資人之資金,總計7億4840萬元,附此敘明。  ⒉至①原起訴意旨雖認如附表一編號14(即起訴書附表一編號29關 於投資時間開始日期),證人丑○○投資金額為22,545,406元 ,然為被告O○○所否認,陳稱證人丑○○是給我1945萬元(金 重訴1566卷三第323-418頁),又證人丑○○之中國信託銀行 帳號000000000000號交易明細(他3135卷第47-76頁)雖顯 示告訴人丑○○有轉帳22,545,406元予被告O○○,惟既為被告O ○○否認,要難逕自認定此即均係交付被告O○○之投資款;而 依被告O○○與證人丑○○LINE對話紀錄(他965卷第87-140、29 7-340頁),可知其等有長期對帳之情,內容應足為憑,觀 其等於111年1月27日LINE對話紀錄内容,被告O○○向證人丑○ ○表示「00000000*0.07=*794,500」、「0000000*0.1=*600, 000*」、「794500+600000=*1,394,500*」,並表示算證人 丑○○進場140萬,再補尾數5,500元等語,證人丑○○則向被告 O○○表示補100500、進場150萬元,隨後顯示已轉帳100,500 元予被告O○○等節(他965卷第140頁),證人丑○○並於警詢 時亦陳稱上開對話內容即係投資本案期貨投資案之金額,及 被告O○○所承諾給予之7%、10%紅利金額等語(他965卷第293 -294頁),自應以上開客觀卷證資料所示之金額1885萬元為 認定(計算式:1135萬元+600萬元+150萬元=1885萬元), 而更正此部分之金額。②另被告O○○於本院審理時業已陳稱: 如附表一編號2(即起訴書附表一編號9)證人吳藺芝所投資 之投資款是直接交給我,不是透過被告b○○等語(金重訴156 6卷三第323-418頁),核與證人吳藺芝於偵查及本院審理時 所陳:360萬元(此部分應更正為350萬元,詳附表一編號2所 示)我是給被告O○○,用轉帳方式匯款到O○○的帳戶,這部分 投資沒有透過b○○等語(偵14157卷三第265-266頁、金重訴1 566卷九第69-128頁、金重訴2620卷五第39-98頁)相符,亦 有如附表一編號2證據出處欄所示證據資料可參,起訴書將 此部分投資款列為被告b○○所招攬,容有誤會,自應將證人 吳藺芝此部分投資款列在被告O○○項下,並更正此部分犯罪 事實,併予指明。  ㈢被告b○○部分:  ⒈被告b○○自其參與本案期貨投資案之後,成為被告O○○之下線, 藉由商務活動向初次認識之人介紹本案期貨投資案,或於社 群網路發布投資資訊,吸引多數人詢問而由其進一步介紹本 案期貨投資案,並鼓勵下屬投資人介紹本案期貨投資案招攬 吸收資金,以擴大吸金規模、且經手收取資金、發放紅利等 構成要件行為,均如前述,被告b○○就上開部分,即與下屬 投資人有利用、補充關係,自應就其等吸收金額負其責任, 至被告b○○就本案其餘被告吸收資金部分,尚難認其可窺見 其他被告吸收資金之情形,且卷內亦無積極證據可認被告b○ ○就其他被告吸收之資金可抽取紅利等獎金,或有何相互利 用、補充關係,是就上開其餘被告吸收資金部分,不計入被 告b○○因本件犯罪獲取之財物範圍內。而依被告b○○與O○○手 機對話紀錄,可見其等有長期核對帳目之情,對帳內容應屬 真實而可採認(偵14157卷五第353-359頁),則依其等於11 1年1月27日對話時,被告O○○向被告b○○表示:「利息:$000 0000(3625萬7%)+$12500(25萬5%)+$40500(90萬4.5%) +$0000000(1830萬10%)+$50000(底薪)」、「本月進場 :310萬」等節,可知被告b○○吸收資金交付被告O○○之資金 規模應為5880萬元(計算式:3,625萬元+25萬元+90萬元+1, 830萬元+310萬元=5880萬元),不論是被告b○○自行投入之 資金,或是否已有給付紅利,或有再以利息投入投資之情, 依前開說明,均應計入被告b○○因本件犯罪獲取之財物。至 被告b○○雖陳稱上開310萬元係新進場資金而尚未轉交被告Y○ ○,應予扣除,然上開資金既經被告b○○收取,即已完成吸收 資金之行為,揆諸前開關於共同正犯之說明,仍應計入被告 b○○因本件犯罪獲取之財物,不應予以扣除。從而,被告張 燿棠本案期貨投資案,所吸收資金應認定為5,880萬元。起 訴書雖記載被告b○○總吸收資金金額為5880萬元,然並未指 明詳細投資人之資料,而依被告b○○自行提出包含投資人姓 名、投資起訖日、投資金額等資料(金重訴1566卷三第429- 439頁),除可與投資人之證述及提出之匯款單據等資料相 對照,復加計被告b○○自陳投資之90萬元(金重訴1566卷二 第171頁)及111年1月不詳投資人投資之310萬,核即如前開 帳冊資料之5880萬元相合(詳如附表六之一),均堪認上開 資料應可認,自應予補充如附表六之一所示,是被告b○○除 自己投資之金額,並直接、間接收取其他投資人之資金,總 計5880萬元,附此敘明。  ⒉至起訴書雖認被告b○○有吸收如附表一編號2(即起訴書附表一 編號9)證人吳藺芝所投資之350萬元投資款,然此為被告b○ ○所否認,辯稱證人吳藺芝此部分投資款係直接交付被告O○○ 等語,而證人吳藺芝所投資之350萬元投資款確係直接交付 被告O○○,並未透過被告b○○等節,業經敘明如前開四、㈡所 示,起訴書此部分所指,容有誤會,因與被告b○○本案所犯 係一罪關係(詳論罪科刑部分),爰就被告b○○此部分不另 為無罪之諭知。  ㈣被告n○○部分:  ⒈被告n○○於其參與投資期間,位居吸金體系之上層,並有向初識 之人說明、或藉由飯局活動推廣介紹向多數人或不特定人說 明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資,並透過下屬投資 人再行招攬他人參與,以擴大吸金規模、且經手收取資金、 發放紅利等構成要件行為,均如前述,被告n○○就上開部分 ,即與下屬投資人有利用、補充關係,自應就其等吸收金額 負其責任,至被告n○○就被告Y○○另行單獨吸收資金部分,及 就本案其他被告吸收資金部分,尚難認其可窺見其他被告吸 收資金之情形,且卷內亦無積極證據可認被告n○○就上開被 告吸收之資金可抽取紅利等獎金,或有何相互利用、補充關 係,是就上開其餘被告吸收資金部分,不計入被告n○○因本 件犯罪獲取之財物範圍內。而被告n○○除直接、間接吸收如 附表三所示投資人之資金參與本案期貨投資案外,依被告n○ ○(暱稱power)與被告Y○○(暱稱軒)通訊軟體LINE對話記 事本,可見其等有長期核對帳目之情,對帳內容應屬真實而 可採認(偵14157卷二第87-91頁),則依其等對話記事本顯 示:「110年十二月份利息、10145萬10%=1014萬5000,1140 萬12%=136萬8000,1075萬12%=129萬,總金額1280萬3000×0 .75=960萬2250」等節,可知被告n○○吸收資金交付被告Y○○ 之資金規模可認有1億2360萬元(計算式:1億145萬元+1,14 0萬元+1,075萬元=1億2360萬元),而已達1億元以上,不論 是被告n○○自行投入之資金、有無獲利或是否已有給付紅利 ,或有再以利息投入投資之情,依前開說明,均應計入被告 n○○因本件犯罪獲取之財物。又起訴書並未指明除附表三外 ,被告n○○其餘直接、間接吸取資金之投資人,且卷內亦乏 完整之直接、間接招攬投資人之證據資料(包含各期投入金 額、本金贖回等情形),是僅認定除附表三投資人外,被告 n○○(含自己投資額)直接、間接吸收其他不詳投資人之資 金,總計1億2360萬元,附此敘明。  ⒉起訴書雖記載被告n○○招募金額為1億3135萬元,惟此係依被告n ○○收款金額之加總扣除其稱自有投資額所計算(參起訴書附 表五編號3),然上開款項是否均為投資人所匯之資金,公 訴意旨既未舉其他證據佐證,非無可疑,且被告n○○於警詢 時,亦陳稱部分款項係被告Y○○匯回之紅利款項等語(偵141 57卷二第55-75頁),況被告n○○自行投入之資金於計算其因 本件犯罪獲取之財物毋庸扣除,已如前述,是起訴書此部分 所指尚難遽採,應以其等較可採信之對帳內容為依據而認定 如前,併予指明。  ㈤被告宙○○部分:  被告宙○○於其參與投資期間,位居吸金體系之上層,並向多數 人或不特定人說明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資, 並透過下屬投資人再行招攬他人參與,以擴大吸金規模、且 經手收取資金、發放紅利等構成要件行為,均如前述,被告 宙○○就上開部分,即與下屬投資人有利用、補充關係,自應 就其等吸收金額負其責任,至被告宙○○就被告Y○○另行單獨 吸收資金部分,及就本案其他被告吸收資金部分,尚難認其 可窺見其他被告吸收資金之情形,且卷內亦無積極證據可認 被告宙○○就他人吸收之資金可抽取紅利等獎金,或有何相互 利用、補充關係,是就上開其餘被告吸收資金部分,不計入 被告宙○○因本件犯罪獲取之財物範圍內。是被告宙○○除自行 投資20萬元外(參下述㈧被告Y○○部分),並直接、間接吸收 如附表四所示投資人之資金共6295萬元,合計6315萬元(計 算式:6295萬元+20萬元=6315萬元),不論是被告宙○○自行 投入之資金、有無獲利或是否已有給付紅利,或有再以利息 投入投資之情,依前開說明,均應計入被告宙○○因本件犯罪 獲取之財物。  ㈥被告A○○部分:  ⒈被告A○○自其參與本案期貨投資案之後,成為被告c○○之下線, 透過網路平臺對多數人或不特定人發送投資訊息,吸引其等 詢問後,進而介紹其等參與本案期貨投資案,或鼓勵其他投 資人引介他人參與本案期貨投資案而吸收資金,以擴大吸金 規模、且經手收取資金、發放紅利等構成要件行為,均如前 述,被告A○○就上開部分,即與下屬投資人有利用、補充關 係,自應就其等吸收金額負其責任,至被告A○○就本案其餘 被告吸收資金部分,尚難認其可窺見其他被告吸收資金之情 形,且卷內亦無積極證據可認被告A○○就其他被告吸收之資 金可抽取紅利等獎金,或有何相互利用、補充關係,是就上 開其餘被告吸收資金部分,不計入被告A○○因本件犯罪獲取 之財物範圍內。而被告A○○除直接、間接吸收資金如附表五 所示之投資人參與本案期貨投資案外,依扣案被告c○○IPHON E手機內與被告A○○之通訊軟體LINE對話紀錄」(偵14157卷 五第297-321頁、偵21598卷第29-53頁),可見其等有長期 以LINE對帳之情,且內容提及之投資數額【如對話紀錄可見 之編號36(850萬)、編號44、46(945萬)、編號51(115 萬)、編號59(835萬)、編號63(1290萬)、編號65(820 萬)、編號66(920萬)、編號68、69(1500萬)】,並可與 經扣押由被告c○○製作之投資人個人報表(A○○,偵14157卷 一第334頁)相互對照,堪認前開其等核對之帳目內容及被 告c○○製作之投資報表可信,前開資料之對帳內容應屬真實 而足採認,則依上開對話內容及投資人個人報表顯示於111 年1月12日時,被告A○○交付被告c○○之資金已達1億1440萬元 ,加計被告A○○如附表五編號6所示於111年1月25日向證人T○ ○、D○○收取之投資款1100萬元,可知被告A○○吸收資金之資 金規模應為1億2540萬元(計算式:1億1440萬元+1100萬元= 1億2540萬元),已達1億元,不論是被告A○○自行投入之資 金,或是否已有給付紅利,或有再以利息投入投資之情,依 前開說明,均應計入被告A○○因本件犯罪獲取之財物。起訴 書雖記載被告A○○招募金額為1億1140萬元,然此部分應再計 入如附表五編號6所示之投資款,已如前述,自應予更正。 又起訴書並未指明除附表五外,被告A○○其餘直接、間接吸 取資金之投資人,且卷內亦乏完整之直、間接招攬投資人之 證據資料(包含各期投入金額、本金贖回等情形),是僅認 定除附表五投資人外,被告A○○另直、間接吸收其他不詳投 資人之資金,總計1億2540萬元,附此敘明。  ⒉被告A○○雖辯稱如附表五編號12所示證人j○○部分投資款項已經 歸還證人j○○;如附表五編號6所示證人T○○、D○○之投資款部 分係直接與被告Y○○接洽簽收款項,不應列入云云。然:①關 於如附表五編號12所示證人j○○部分本金歸還情形,固核與 證人j○○於偵查及本院審理時之證述相符(偵14157卷八第32 9-334頁、他4774卷第77-82頁、金重訴1566卷七第301-329 頁、金重訴1566卷八第69-122、195-235頁),然投資人取 回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除,業敘明如前,自 仍應列入被告A○○吸收資金之範圍。②依被告A○○於偵查時自 陳投資額度較大的親友會由其陪同至被告c○○店面,由被告c ○○、Y○○再加說明,及其有向其成立之投資人群組(輕原油- 期貨...滾滾來)張貼投資金額達500萬元以上,可以簽立借 款合約書或借據保本保息等情(偵21598卷第5-23頁),顯 見依其與被告c○○、Y○○間收取資金模式,屬被告A○○之投資 人投資金額達到一定數額時,其等即會藉承諾由被告Y○○、c ○○一同出面解說、或由被告Y○○、被告A○○簽立借據合約書或 借據擔保保本保息,以增強投資人信心;參以前所引證人T○ ○於偵查及本院審理時證述及證人D○○於本院審理時之證述( 參前開貳、三、㈥⒍,偵14157卷五第23-26頁、他1638卷八第 389-392頁、金重訴1566卷五第81-124頁),復可知證人T○○ 、D○○在交付款項後,被告Y○○、c○○、A○○告知其等商議後, 相關投資事宜仍聯繫被告A○○,而非直接聯繫被告c○○、Y○○ (且無相關聯繫方式),及其等投資款之紅利,係由被告A○ ○發放等節,均顯見證人T○○、D○○之投資款項與被告Y○○、c○ ○、A○○前開吸收資金模式相同,應歸屬於被告A○○下無訛; 況被告A○○已向證人T○○、D○○介紹本案期貨投資案,並引介 其等與被告c○○、Y○○見面交付投資款項等重要事項之構成要 件行為,自堪認仍屬與被告c○○、Y○○各自分擔行為之一部, 以達向他人吸收資金、經營期貨經理事業之目的之共同正犯 ,自應列入被告A○○因本件犯罪獲取之財物;從而,被告A○○ 前開所辯,均無可採。  ㈦被告c○○、W○○及申○○部分:  ⒈被告c○○於其參與投資期間,位居吸金體系之上層,並向多數人 或不特定人說明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資,並 透過被告W○○、申○○及A○○等其他投資人再行招攬他人參與, 以擴大吸金規模,且經手收取資金、發放紅利等構成要件行 為;被告W○○及申○○自透過被告c○○參與本案期貨投資案之後 ,直接、間接向投資人吸收資金參與本案期貨投資案,以擴 大吸金規模、且經手收取資金、簽署投資合約或借據、發放 紅利等構成要件行為,均如前述,被告c○○與被告W○○及申○○ 及與下屬投資人、被告W○○及申○○與下屬投資人有利用、補 充關係,各自應就其等吸收金額負其責任。至被告c○○就被 告Y○○另行單獨吸收資金部分,及本案其他被告O○○、b○○、n ○○及宙○○吸收資金部分;被告W○○及申○○就其餘被告吸收資 金部分,均尚難認可窺見他被告吸收資金之情形,且卷內亦 無積極證據可認其等有就上開其他被告吸收之資金可抽取紅 利等獎金,或有何相互利用、補充關係,是就前述其餘被告 吸收資金部分,不計入其等因本件犯罪獲取之財物範圍內, 先予說明。  ⒉觀諸卷內被告c○○經搜索時扣押之投資人個人報表及電腦資料光 碟內統計表(偵14157卷一第333-387頁、調41120卷第293-3 47頁),既可見有長期按月紀錄投資人投入資金情形(報表 結尾可見計算至110年12月或111年1月),且所記錄之金額 並可與所屬投資人對話紀錄相互對照(參前開四、㈥A○○部分 說明、及附表二證據出處欄各該投資人對話紀錄),堪認上 開帳目內容應屬真實而足採認,則至110年12月或111年1月 時, 既顯示累計資金總計7億5770萬元,不論是被告c○○自 行投入之資金、有無獲利或是否已有給付紅利,或有再以利 息投入投資之情,依前開說明,均應計入被告c○○因本件犯 罪獲取之財物。又起訴書固已記載被告c○○總吸收資金金額 為7億5770萬元,然未指明詳細投資人之資料,而依被告c○○ 上開遭扣押其自行製作之帳冊資料(偵14157卷一第333-385 頁),既可見被告c○○有登載投資人及投資金額,且所記錄 之金額並可與所屬投資人對話紀錄相互對照,已如前述,自 應予補充如附表二所示,是被告c○○除自己投資之金額,並 直、間接收取其他投資人之資金,總計7億5770萬元,而已 達1億元以上,附此敘明。  ⒊被告W○○、申○○部分:  ⑴被告W○○、申○○均陳稱就附表二編號20(即起訴書附表一編號69 )證人G○○部分、附表二編號22(即起訴書編號71)證人A○○ 部分,並未參與介紹(或係透過其他投資人轉介)本案期貨 投資案、經手款項或發放紅利等語(金重訴卷十第349頁) 。而①依證人G○○於警詢及偵查中所證:我是因為c○○參與本 案期貨投資案,她是我朋友的朋友,是她向我介紹並傳送「 海期交易策略」投影片給我,說保證每月可以取得本金5%為 利息,我就有陸續匯款到c○○名下的帳戶,後來她要求我要 用現金交付投資款,我就在陸續交付現金給她,只有一次交 70萬元給她媽媽申○○,沒有簽收,但有我與c○○的LINE對話 ,利息是c○○拿去我家給我現金或直接匯款到我的帳戶,我 沒有透過W○○與申○○投資,我都是對c○○等語(偵14157卷四 第355-360、431-435頁);參以證人G○○與被告c○○之對話紀 錄,亦可見其等乃透過透過通訊軟體LINE核對帳目,及聯繫 匯款、以現金交付投資款、紅利事宜(偵14157卷四第363-3 87頁、偵14159卷第15-39頁);及②證人A○○於警詢、偵查中 所證:本案期貨投資案我是先找c○○作了解,後來到c○○服飾 店聽Y○○與c○○講解,我都是對c○○,不認識W○○、申○○等語( 偵21598卷第5-23頁、偵14157卷五第217-229頁),參以證 人A○○與被告c○○對話內容,亦均見其等乃透過通訊軟體LINE 核對帳目,及聯繫匯款、以現金交付投資款、紅利事宜(偵 14157卷五第297-321頁、偵21598卷第29-53頁),堪認被告 W○○、申○○辯稱就上開投資人部分,並未參與介紹(或係透 過其他投資人轉介)本案期貨投資案、經手款項(雖被告申 ○○偶然接受證人G○○交付之款項,然依證人G○○前開所述被告 申○○並未簽收,且均與被告c○○聯繫對帳等語,尚難逕認被 告申○○有認知此部分款項用途等情)或發放紅利等語,並非 全然無據,自不應認其等有與被c○○就上開投資人部分有利 用、補充之共同正犯關係,而不列入其等因本件犯罪獲取之 財物;另被告W○○、申○○本案所犯係一罪關係(詳論罪科刑 部分),爰就被告W○○、申○○此部分不另為無罪之諭知。  ⑵從而,依被告W○○所參與如附表二編號2至19、21所示部分,除 其自身與被告c○○、申○○自行投入之資金外,其吸收資金之 資金規模應為3億3670萬元(計算式:1700萬元+2170萬元+1 650萬元+500萬元+6千萬元+1,700萬元+1千萬+3600萬元+250 0萬元+400萬元+1千萬元+510萬元+900萬元+100萬元+2千萬 元+200萬元+400萬元+1340萬元+6千萬元=3億3670萬元), 已達1億元,不論是否已有給付紅利,或有再以利息投入投 資之情,依前開說明,均應計入被告W○○因本件犯罪獲取之 財物;被告申○○所參與如附表二編號2至19、21、23所示部 分,除其自身與被告c○○、W○○自行投入之資金外,其吸收資 金之資金規模應為3億4370萬元(計算式:1700萬元+2170萬 元+1650萬元+500萬元+6千萬元+1700萬元+1千萬+3600萬元+ 2500萬元+400萬元+1千萬元+510萬元+900萬元+100萬元+2千 萬元+200萬元+400萬元+1340萬元+6千萬元+7百萬元=3億437 0萬元),已達1億元,不論是否已有給付紅利,或有再以利 息投入投資之情,依前開說明,均應計入被告申○○因本件犯 罪獲取之財物。  ⒋被告c○○雖主張其吸收資金為6億多元(金重訴1566卷二第40-41 頁),並委由辯護人另提出刑事準備狀及辯護狀主張被告c○ ○收取金額僅有6億2615萬元或6億1450萬元(金重訴1566卷 二第47-53、57-63頁),惟依被告c○○及上開辯護意旨所陳 計算結果既係以因部分投資人之投資金額已部分或全部返還 予投資人等語(金重訴1566卷二第50頁),揆諸前開關於投 資人取回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除之說明,自 無足採,而應以被告c○○遭搜索前所統計,較無可能有時間 思考修改證據資料,且有投資人長期按月投資情形之紀錄, 並可與所屬投資人對話紀錄相互對照之投資人個人報表及電 腦資料光碟內統計表(偵14157卷一第333-387頁、調41120 卷第293-347頁)為依據而認定。  ⒌起訴書雖記載如附表二編號18(起訴書附表一編號67、追加起 訴書一附表一編號67)證人林芝怡投資金額為520萬元,然 證人林芝怡於警詢、偵查均陳稱係投資400萬元,此亦有附 表二證據出處欄所示證據資料可資佐證(對話紀錄欄、統計 報表均顯示400萬元),自應予更正。  ㈧被告Y○○部分:  ⒈被告Y○○於本案期貨投資案投資期間,位居所屬吸金體系之最上 層,且於本案期間,收取各該投資人之投資款,並主導本案 期貨投資案之投資策略及製作每月投資獲利報表,除自行向 投資人吸收資金代為操作本案期貨投資案外,亦由被告O○○ 、c○○、n○○及宙○○向他人介紹、說明本案期貨投資案,被告 Y○○並與上開被告相互配合,向其等所屬之投資人說明投資 方案、簽署借據、本票或投資契約擔保(偵14157卷一第207 -237頁、偵14157卷五第435-464頁、偵14157卷六第50-79、 113頁、他1638卷七第249-281頁)等情,均足徵被告Y○○係 藉由其直接對應之被告O○○、c○○、n○○及宙○○等人,對外再 行招攬他人加入投資,以擴大吸金規模,被告Y○○就其直接 對應之被告O○○、c○○、n○○及宙○○所收取包含間接之被告W○○ 、申○○、b○○、A○○等人之投資款,及其等再為招攬投資人所 為投資部分,即有利用、補充關係,自應就上開被告吸收金 額負其責任。是被告Y○○除自行收取如附表七所示9097萬430 0元之投資額外(詳參附表七),就本案其餘被告O○○、c○○ 、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○另行吸收之資金(包含 如附表一至六所示投資人及其他不詳投資人,如前開㈡至㈦所 述),合計如附表八之17億8382萬4,300元(詳見附表八) ,無論是否已有給付紅利,或有再以利息投入投資之情,均 應計入被告Y○○因本件犯罪獲取之財物。  ⒉起訴書雖認被告Y○○有單獨收取被告c○○、W○○及申○○1億4805萬 元(起訴書及追加起訴書附表一編號1),及收取被告宙○○1 千萬元之投資款(起訴書及追加起訴書附表一編號3)。惟 :  ⑴觀諸被告c○○於警詢中陳稱:我與W○○陸續投資最後結算是1億48 05萬元,是紅利再繼續投資,最初本金是4千萬元,有我們 家自有存款,也有親戚資金,1.4億金額包括我的父母所有 親戚的投資金額等語(他1637卷七第201-210頁、聲羈175卷 第327-345頁);被告申○○於警詢時陳稱:我們實際投入的 本金大約6、7百萬元,其他都是領到獲利的利息就繼績加碼 投資,獲利加碼投資約4千5百萬元(偵14157卷二第119-134 頁);被告W○○或稱:我與我女兒是一體的,我總共投資500 萬元至1000萬元,或稱我陸續投資4500萬元等語(偵14157 卷二第285-293頁、卷八第309-315頁、他1128卷第343-351 頁),雖均稱其等係共同投資,然就其等投資金額所陳實有 自我矛盾或互核不相符之情,況以被告c○○所陳1億4805萬元 係包含其他親戚投資款項,參以被告c○○於偵查中並就經搜 索遭扣押之投資人名冊及統計表亦可見有所陳親戚張瓊娥、 林文津(偵14157卷二第119-134頁)等人之投資款,縱卷附 被告Y○○對被告c○○簽屬之借據金額有高達數億元,由前開被 告陳述及投資人報表,亦可能包含其他投資人之款項,自難 以前開金額認定被告c○○、W○○及申○○投資之款項;而被告c○ ○於偵查中始終表示就經搜索遭扣押之投資人名冊及統計表 所示之對被告Y○○之總投資金額係正確無訛等語(偵14157卷 一第307-331、卷二第11-28頁),且審酌此部分既可認係長 期紀錄之帳目內容,應屬真實而足採認,已如前述,自應以 該帳目內容,顯示被告c○○(包含屬共同投資之被告W○○、申 ○○)累計投資資金1250萬元為認定(偵14157卷一第333、38 7頁),並更正起訴書此部分之記載。  ⑵被告宙○○於雖於警詢及偵查中陳稱我個人投資Y○○1千萬左右, 沒有製作記錄,就是彼此傳送匯款截圖,我的投資款是大概 算的,扣掉其他投資人金額就是我的投資金額,我跟其他投 資人合約資料因為Y○○發不出紅利已經丟棄等語(偵14157卷 二第169-185、215-225頁、偵34217卷第61-77、107-117頁 );然於偵查中另陳稱:我有透過被告n○○把錢投資給Y○○, 是1750萬元,我之前說我個人投資Y○○1千多萬元跟被告n○○ 投資的款項是一樣的,我透過n○○投資給被告Y○○的就是我自 己投入本案的金額,這是我自己有拿出來往上投資的金額, 因為Y○○給n○○的利潤比較好,所以我是透過n○○,不是自己 給Y○○,或又陳述:透過n○○投資Y○○的款項其中有我的錢, 也有親友的錢,金額多少可能要算一下,我個人有占大半數 以上,我自己投入的金額大約1500萬至1600萬元等語(偵14 157卷九第7-12頁),就其個人投資之數額前後所述已有不 一,且其既陳稱交付被告n○○之款項有包含其他投資人之款 項,已難以被告宙○○及n○○間帳戶交易明細佐證其個人投資 金額;而被告Y○○雖於警詢時陳稱:宙○○投資金額大約3、4 千萬元,n○○投資總額約1億5千萬元等語(他1638卷五第120 頁),惟此亦僅可佐證被告宙○○與被告Y○○間加計透過被告n ○○投資部分之投資數額應至少有5千多萬元左右,然仍無可 反應被告宙○○個人之投資數額(如附表四所示有相關證據資 料佐證之投資人投資金額已有6千萬多元);此外,公訴意 旨亦未舉其他積極證據佐證被告宙○○個人投資款項,應從有 利被告Y○○之認定,以被告Y○○所不爭執,被告宙○○陳稱初期 其個人有交付其20萬之投資款(偵14157卷二第172頁、金重 訴2620卷四第95-104頁)為認定。  ⒊至被告Y○○之辯護人固另稱被告n○○(附表七編號4)、證人星野 公司(附表二編號1)、證人I○○(附表七編號5)依帳戶匯 款等資料,其等實際交付金額其個人之款項,並未如同各該 附表編號所載,是各該附表編號之金額認定有誤(金重訴26 20卷四第95-104頁)云云。惟被告Y○○於警詢、偵查及本院 審理時已多次坦認有以收受現金方式收取投資款,且匯款予 投資人時,會扣除當月要給付之利息給付差額等語(他1638 卷五第115-124、249-258頁、偵緝2079卷一第79-97頁、偵 緝2075卷第23-32頁、金重訴卷日第299-374頁),則被告Y○ ○之辯護人陳稱應依帳戶匯款資料為計算之依據已不足採認 ,況依前開關於給付之紅利、利息及投資人以紅利利息再投 入部分,於計算因犯罪獲取之財物均不予扣除之說明,辯護 人前開所辯各上開各附表編號投資人之投資金額有誤亦非有 據。而此部分各附表之投資人均有屬長期計算之帳目資料, 甚或與被告Y○○之通訊軟體對話紀錄(含以對話紀錄、記事 本對帳資料)在卷比對佐證(參見上開各附表編號證據出處 欄),俱如前述,其空言否認上情,難認可以採信。五 、綜上,本件事證明確,被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○ 、A○○、n○○及宙○○之上揭犯行均堪認定,均應依法論科。  六 、新舊法比較:  ㈠按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條 第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者,係包括構成要 件之擴張或限縮,或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後 法律有無變更,端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內 容,修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條 文內容雖有所修正,然其修正無關乎要件內容之不同或處罰 之輕重,而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之 明文化,或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人,則非 屬該條所指之法律有變更,自不生新舊法比較之問題,而應 依一般法律適用原則,適用裁判時法。  ㈡又按犯罪之行為,有一經著手,即已完成者,如學理上所稱之 即成犯;亦有著手之後,尚待發生結果,為不同之評價者, 例如加重結果犯、結果犯;而犯罪之實行,學理上有接續犯 、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想 像競合犯等分類,前五種為實質上一罪,後三者屬裁判上一 罪,因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價,故其行為 之時間認定,當自著手之初,持續至行為終了,並延伸至結 果發生為止,倘上揭犯罪時間適逢法律修正,跨越新、舊法 ,而其中部分作為,或結果發生,已在新法施行之後,應即 適用新規定,不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用 之問題(最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照) 。  ㈢茲本院認定被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及 宙○○就犯罪事實欄所示非法經營收受存款業務犯行之時間, 雖有橫跨銀行法第125條規定於107年1月31日修正公布、同 年2月2日施行之前後部分,然其等上開所為均應論以集合犯 之實質上一罪(詳如後述),揆諸上開說明,應逕行適用新 法,而無比較新舊法問題。  ㈣另銀行法第125條故另在108年4月17日修正公布、同年月19日施 行,但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉 帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管機關許可,而擅自 營業者,依前項規定處罰」,修正為「經營『金融機構』間資 金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管機關許可, 而擅自營業者,依前項規定處罰」,與本案涉及之罪名及適 用法條無關,附此敘明。七 、論罪科刑:  ㈠核被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、A○○、n○○所為,均係違反 銀行法第29條、第29條之1之規定而犯同法第125條第3項、 第1項後段之非法經營收受準存款業務達1億元以上罪、違反 期貨交易法第82條第1項規定而犯同法第112條第5項第5款之 非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪;又核被告b○ ○及宙○○所為,均係犯銀行法第29條、第29條之1之規定而犯 同法第125條第3項、第1項前段之非法經營收受準存款業務 未達1億元以上罪、違反期貨交易法第82條第1項規定而犯同 法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業及其他期貨 服務事業罪。  ㈡刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行之特 徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素, 則行為人基於概括犯意,在密接時、地持續實行之複次行為 ,倘依社會通念,在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者,於刑法評價上,應僅成立一罪,學理上所稱「集 合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均 屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行 為。而違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為 ,行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行,依社會客觀通 念,符合一個反覆、延續性之行為概念,屬於集合犯實質上 一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金,於反覆多次收取 被害人交付之資金時,其各該當次之犯罪實已成立,僅在評 價上以一罪論而已(最高法院102年度台上字第3381號判決 要旨參照)。從而,銀行法第29條第1項規定所稱「經營」 、「辦理」,本質上即屬持續實行之複次行為;另期貨交易 法第112條第5款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨 經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云 者,就其經營事業行為之性質而言,均含有多次性與反覆性 ,故如行為人基於經營同一事業之目的,在同一時期內多次 或反覆經營上述事業之行為,應僅成立單純一罪。查被告Y○ ○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○從事非法 經營收受準存款業務、非法經營期貨經理事業及其他期貨服 務事業之行為,均具有反覆性及延續性,揆諸上揭說明,自均 屬集合犯之實質上一罪,均論以一罪。  ㈢被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○所犯上 開各罪,均以一行為觸犯上開二罪名,為想像競合犯,均應 依刑法第55條之規定,分別從一重依銀行法第125條第3項、 第1項後段、銀行法第125條第3項、第1項前段處斷。  ㈣被告Y○○與被告O○○、b○○就其等吸收資金部分;被告Y○○與被告c ○○、W○○、申○○、A○○就其等吸收資金部分;被告Y○○與被告n ○○就其吸收資金部分;被告Y○○與被告宙○○就其吸收資金部 分,分別具有犯意聯絡,行為分擔,各應論以共同正犯。  ㈤併辦意旨書一至十一(詳參附件一之書證簡稱表)等移送本院 併案審理本案被告非法吸金犯行部分。查上開移送併辦意旨 書所記載之投資人與起訴意旨所起訴本案被告所招攬之投資 人或屬相同,或為下屬投資人再為招攬之投資人,或為本案 被告共同或一同招攬之投資人,而具集合犯之實質上一罪之 關係,故均為起訴效力所及,檢察官就前開同一事實移送併 辦,本院自均得併予審理。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ㈥減刑部分:  ⒈關於銀行法第125條之4之減刑事由:  ⑴按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪,於犯罪後 自首,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕或免除其刑;並因 而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。在偵查中自白,如自 動繳交全部犯罪所得者,減輕其刑;並因而查獲其他正犯或 共犯者,減輕其刑至二分之一,銀行法第125條之4第1、2項 分別定有明文。又關於自首減輕之規定,在行為人有自動繳 交全部犯罪所得之情形,銀行法第125條之4第1項為刑法第6 2條但書所稱之特別規定,應優先適用。再所謂在偵查中「 自白」,係指被告對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成 要件之主要部分,在偵查中向有偵(調)查犯罪職權之公務 員為坦白供述而言,亦即以所承認之全部或主要犯罪事實, 在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足,不以自承所 犯罪名為必要,免失旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新之立法良 意。又所謂犯罪事實之構成要件係包含客觀事實及主觀犯意 。就違反銀行法第125條違法吸收資金犯行之自白,除供承 吸收資金之事實外,尚須就其有違法吸收資金之犯意為肯認 之供述,若僅係供承有介紹他人參與投資、代為匯款、代付 紅利或獎金等客觀事實,尚與自白之要件不符(最高法院11 1年度台非字第6號判決意旨參照)。此外,所稱繳交「全部 所得財物」,是指繳交行為人自己實際所得財物之全部為已 足,不包括其他共同正犯之所得在內(最高法院109年度台 上字第1491號判決意旨參照);又在偵查中自白外,尚須具 備自動繳交全部所得財物之要件,始能依銀行法第125條之4 第2項前段規定減輕其刑,縱行為人已自白,且已與被害人 達成和解,然其情節仍與「自動繳交全部犯罪所得」之要件 不符,不得依上開規定減輕其刑(最高法院104年度台上字 第3279號判決意旨參照);至若無犯罪所得者,因其本無所 得,自無應否具備該要件之問題,此時只要在偵查中自白, 即應認有上開規定之適用(最高法院104年度台上字第2363 號判決意旨參照)。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ⑵被告W○○應依銀行法第125條之4第1項前段之規定 減輕其刑:  ①被告W○○合於自首之要件:   查法務部調查局中部地區機動工作站以本案係依該局洗錢防制處109年10月28日函文指示立案偵查,該函文即提供犯罪嫌疑人c○○、Y○○及O○○等人之基本資料、案關金融帳戶交易明細、一定金額以上通貨交易及交易分析資料作為偵辦依據,是據以偵知渠等及被告W○○、申○○、b○○、n○○、宙○○、A○○等共犯之不法事實及行為分擔,故非被告W○○所主張因其等自首而查獲等語,固有該站112年5月29日調振法字第11275533530號函暨所附法務部調查局洗錢防制處109年10月28日調防參字第10925575640號書函可參(金重訴1566卷五第7-9頁),惟上開函文內容既僅顯示犯罪嫌疑人「c○○、Y○○及O○○」等人;參以本院函詢該站立案是否有後續查處之相關資料或卷宗可予提供,經該站函覆本院,其等於109年10月28日立案後,於同年11月17日調閱被告c○○、Y○○、n○○及O○○名下各類銀行帳戶及相關傳票等節(該站112年8月28日調振法字第11275554480號函暨所附法務部調查局中部地區機動工作站109年11月17日調振法字第10975553930號書函(稿)影本,金重訴1566卷五第363-365頁、金重訴2620卷二第319-321頁);復觀該站於111年2月24日以調振法字第11175510580號函請臺灣臺中地方檢察署指派檢察官指揮偵辦被告Y○○、c○○涉嫌非法吸金案時(他1638卷一第5-7頁),所附調查筆錄均係於111年2月17日之後所製作(含投資人提供之資料),則於被告W○○於111年2月8日向臺灣臺中地方檢察署具狀,表示另向投資人收取資金交付被告Y○○部分涉及刑責願自首時,尚難認法務部調查局中部地區機動工作站已發覺被告W○○有違反期貨交易法、銀行法之犯行,則被告W○○既已表示自首,並於偵查及本院審理時已坦認有違反期貨交易法、銀行法之犯行而接受裁判(偵14157卷五第331-344頁、偵14157卷八第309-315頁、金重訴1566卷二第39-40頁),應符合自首要件。  ②而被告c○○業已明確陳稱:我爸媽跟朋友分享本案期貨投資案, 經手款項部分都是交給我,他們沒有獲利,他們的朋友都是 跟我接洽投資的事宜(金重訴1566卷十第341頁),是難認 被告W○○就本案犯行有犯罪所得(詳沒收部分),而可認其 已自動繳交全部犯罪所得。從而,被告W○○應依銀行法第125 條之4第1項前段之規定減輕其刑。另銀行法第125條之4第1 項為刑法第62條但書所稱之特別規定,應優先適用,自無再 以刑法第62條減輕其刑,要屬當然。  ③被告W○○之辯護人雖另主張有因被告W○○其自首查獲其他正犯Y○○ 云云。然按所稱自首因而查獲其他正犯或共犯,係指被告供 出具體事證,使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動 偵查或調查,並因而查獲而言,被告之供出與司法機關查獲 正犯或共犯先後間,應具有相當之因果關係;查法務部調查 局中部地區機動工作站於109年10月28日經交易分析資料, 知悉被告Y○○有違反期貨交易法之犯罪嫌疑,且有再調閱銀 行帳戶等偵查作為,已如前述,即難認被告W○○自首與查獲 被告Y○○前後間有相當因果關係,揆諸前開說明,自無因其 自首查獲其他共犯之情。  ④又合於自首要件者,當然包括自白之情形在內,於依自首規定 減輕其刑後,即不能再依自白之規定,予以遞減(最高法院 95年度台上字第5991號判決意旨參照)。而依銀行法第125 條之4第1項、第2項規定觀之,在「自首」情況下係「減輕 或免除其刑」,如僅係「自白」則為「減輕其刑」,並參酌 刑法第66條之規定,減輕其刑係減至2分之1,但如同時有免 除其刑規定者,得減輕至3分之2,顯見二者之法律效果確有 程度上之不同,益徵有關自白之情形顯然已包含在「自首」 之法律效果內。是被告W○○既已依據銀行法第125條之4第1項 前段自首之規定減輕其刑,雖其於偵查中亦有自白,然無從 再依同條第2項前段規定減輕其刑,附此敘明。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ⑶被告c○○不符合自首之要件:   依前所引法務部調查局中部地區機動工作站112年5月29日調振法字第11275533530號函暨所附法務部調查局洗錢防制處109年10月28日調防參字第10925575640號書函(金重訴1566卷五第7-9頁),可知法務部調查局洗錢防制處已因分析帳戶交易等資料,發覺被告c○○、Y○○及O○○等人有違反期貨交易法之犯罪嫌疑,而請該局中部地區機動工作站查明研處;參以本院函詢該站立案是否有後續查處之相關資料或卷宗可予提供,經該站函覆本院,其等於109年10月28日立案後,即於同年11月17日調閱被告c○○、Y○○、n○○及O○○名下各類銀行帳戶及相關傳票等節,亦有前述該站112年8月28日調振法字第11275554480號函暨所附法務部調查局中部地區機動工作站109年11月17日調振法字第10975553930號書函(稿)影本可參,均可見有偵查犯罪職權之法務部調查局人員,已發覺被告c○○有本案犯罪嫌疑,且有進一步之調查作為,又所謂發覺犯罪事實,祇須有偵查犯罪職權之公務員,已知該犯罪事實之梗概為已足,無須確知該犯罪事實之真實內容為必要,是雖上開函文僅登載違反期貨交易法,亦不影響法務部調查局人員已發覺被告c○○本案之犯罪事實,是被告c○○於111年2月8日向臺灣臺中地方檢察署具狀表示自首,即不符合自首之要件。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ⑷被告申○○、宙○○應依銀行法第125條之4第2項前 段之規定減輕其刑:   被告申○○、宙○○均於偵查及本院審理時自白坦認犯行(偵1415 7卷二第215-225頁、偵14157卷八第309-315、317-322頁、 金重訴1566卷二第39-40頁),而被告宙○○之犯罪所得為( 詳沒收部分),扣除實際返還被害人之金額(詳附件五), 已無犯罪所得;另被告c○○業已明確陳稱:我爸媽跟朋友分 享本案期貨投資案,經手款項部分都是交給我,他們沒有獲 利,他們的朋友都是跟我接洽投資的事宜(金重訴1566卷十 第341頁),是尚難認被告申○○就本案犯行有犯罪所得(詳 沒收部分)。從而,被告申○○、宙○○合與前揭減刑之規定, 爰依上開規定,對其等減輕其刑。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ⑸至被告O○○、b○○、n○○、A○○則均未於偵查中自白 犯行(亦未自動繳交全部犯罪所得);另被告Y○○雖有於偵 查中坦認犯行,但未自動繳交全部犯罪所得(詳沒收部分) ,均不符合上開減刑之規定,併予敘明。  ⒉刑法第59條部分:   被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○○之辯 護人另為上開被告請求依刑法第59條予以減刑等語(金重訴 卷十第357-362頁、金重訴卷十一第93-111頁、金重訴2620 卷一第363-364頁):  ⑴按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量 減輕其刑,刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰 權之分配的正義,故法院對有罪被告之科刑,應符合罪刑相 當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情 ,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意 該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,並於同法第59條賦 予法院以裁量權,如認犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其 刑,俾使法院就個案之量刑,能斟酌至當。是法院審酌刑法 第59條酌減事由時,仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量, 若認犯罪情狀確可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,即得 酌量減輕其刑,二者並非截然可分,不得合併審究。查銀行 法第125條第1項立法緣由及意旨之所以設定較重之法定刑, 無非以社會游資氾濫,以驚人高利吸收民間游資之公司個人 大幅增加,業務發展甚為迅速,其規模甚至不亞於地區性合 作社及中小企業銀行者,投資公司以高利向社會不特定之多 數人收受款項或吸收資金,約定返還本金或高利之行為,不 僅造成銀行存款之流失,更造成各投資公司於高利率之壓力 下,趨於從事投機性活動,經營風險偏高,一旦經濟不景氣 或一時之週轉不靈,即有釀成金融風暴之可能,且該吸收資 金者並非銀行,既未依法計繳存款準備金,其資金運用,亦 不在銀行法約束之列,如允許一般公司個人向社會大眾收受 存款,一旦失敗,廣大存款人之利益必難獲得確保,並可能 造成社會大眾財產上損失,而衍生諸多社會問題,亦損害國 家正常之經濟及資金活動,因重罰之目的在於藉由嚴懲地下 投資公司以杜絕銀行法第29條、第29條之1所稱之非銀行不 得經營「收受存款」或「準收受存款」業務。  ⑵被告Y○○、O○○、c○○、b○○、A○○、n○○及宙○○均不依刑法第59條 減輕其刑:   查被告Y○○係本案期貨投資案之操盤手,且係吸金運作中之最 上層,而被告c○○、O○○、n○○、宙○○在本案吸金運作中亦屬 僅次於被告Y○○之第一線,被告A○○、b○○雖分屬被告c○○、O○ ○之下線,然其等各自直、間接吸收資金之人數眾多、規模 甚鉅,已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情;另審酌上開被 告均有介紹、吸引投資人本案期貨投資案、經手投資款項、 發放紅利且可決定所屬投資人發放比例、簽署借據等節,參 與犯罪階段之程度均非輕微,且時間分別長達1年半至3年多 ,客觀上均無再量處低度刑猶嫌過重,而有情堪憫恕之情形 ,均無刑法第59條規定酌減其刑之適用。  ⑶被告W○○、申○○依刑法第59條減輕其刑:   被告W○○、申○○於本案已坦認犯行,且考量其等於本案期貨投 資案吸金運作中係次一層者,並係為協助女兒即被告c○○而 為本案犯行,除就吸收之資金無支配權,其等本身為本案犯 行亦無獲取所得,亦如前述,則其等犯罪情節,已難與本案 其他被告相比擬;是本院審酌上開各情,認雖其等已分別依 銀行法第125條之4第1、2項減輕其刑,經斟酌其等所為犯行 之惡性與最低處斷刑之權衡結果,猶嫌過重,未免過苛,在 客觀上應足以引起一般人之同情,而有法重情輕之失衡情狀 ,爰依刑法第59條規定,就被告W○○、申○○,酌減其刑,並 均依法遞減之。  ⒊刑法第16條但書部分:至被告O○○、c○○、W○○、申○○、A○○之辯 護人雖為前開被告主張其等應依刑法第16條但書減輕其刑等 語(金重訴1566卷二第117-155頁、金重訴1566卷三第11-41 、43-92頁、金重訴卷十第359-362頁),然本院認其等不應 適用前開減刑規定,已敘明如前開貳、三、㈦所示,自不得 依此規定減刑。  ㈦量刑:   爰審酌被告Y○○、O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及宙○ ○不思以正途賺取所需,率予設計或加入本案期貨投資案, 並以保證返還本金、約定給付與本金顯不相當之紅利、報酬 ,而促使投資者投入資金由被告Y○○代操投資期貨,造成其 他投資者之財產損失,且有害社會信賴關係,破壞金融秩序 ,欠缺法治觀念,所為實有不該。並考量:  ⒈被告Y○○主導本案期貨投資案,從事操盤手,除自行向他人吸收 資金,並透過其他被告及所屬投資人非法吸收資金 ,所為 妨害國內金融秩序及經濟安定,助長投機風氣,使投資人蒙 受重大損失;於本案期間多次向投資人說明期貨操作、配合 其他被告介紹投資制度、獲利方式及簽署借據或投資合作書 而招攬投資,而吸收高達17億餘元之資金,及犯後始終坦認 犯行之態度;  ⒉被告O○○、c○○、n○○、宙○○位居本案期貨投資案之上層,以前述 方式向他人介紹本案期貨投資案、分享自身投資經驗,以及 間接與所屬投資人向他人介紹本案期貨投資案,不斷擴大投 資規模,經手投資款項並發放紅利,參與程度重大,並因此 非法吸收資金分別達7億餘元、1億餘元及6千多萬元,所為 對於金融交易秩序已生相當程度之危害,並造成投資人財產 上之損失,及被告O○○、c○○、宙○○犯後坦承犯行,被告n○○ 否認犯行之態度;  ⒊被告W○○、申○○以前述方式向他人分享自身投資經驗,為被告c○ ○介紹他投資人參與本案期貨投資案、收取投資款及發放紅 利,而均吸收資金3億餘元,惟其等參與本案期貨投資案之 行為主要係為協助c○○,本身並無獲取犯罪所得(詳後述) ,難認居於此吸金計畫之核心要角地位,犯罪參與程度較低 ,及其等犯後均坦認犯行之態度;  ⒋被告A○○、b○○分別係被告c○○、O○○之下線,以前述方式向他人 介紹本案期貨投資案、分享自身投資經驗,以及間接與所屬 投資人向他人介紹本案期貨投資案,不斷擴大投資規模,經 手投資款項並發放紅利,並因此非法吸收資金分別達1億餘 元、5千多萬元,然其等分工角色較為邊緣,及被告A○○始終 否認犯行、被告b○○坦認違反期貨交易法,否認銀行法之犯 行,另被告b○○有自行陳報詳細之獲利情形,尚無掩飾之意 等犯後態度;  ⒌兼衡本案被告於本案各該犯罪所得(均詳下述沒收之說明), 及其等各自前科紀錄情形,有其等臺灣高等法院被告前案紀 錄表足佐;暨其等於本院審理時分別自承之智識程度、家庭 經濟與生活狀況(金重訴1566卷十第280-353頁,於案發後 與各該投資人調解、和解及給付情形(參沒收部分及附件五 )等一切情狀,就本案被告分別量處如主文所示之刑。  ㈧本案被告之辯護人雖均請求給予各該被告緩刑(金重訴1566卷 二第7-25、177-191、203-223頁、金重訴1566卷十第93-111 頁),惟被告張明松、申○○雖於5年內均未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上之科刑紀錄,且於本院審理時坦認犯行,並經 本院量處有期徒徒刑2年以內之刑度,惟其等吸收資金之規 模並非輕微,且觀諸附件五和解調解及給付情形之資料,其 等參與本案期貨投資案部分,仍尚有多名投資人未能達成調 解或調解。是以,本院認為於目前訴訟進行之階段及被害人 損害受彌補之程度等情以觀,尚不宜對被告張明松、申○○為 緩刑之諭知。至於其餘被告,本院依其等犯罪情節、犯後態 度等一切情狀,在處斷刑範圍內,量處之刑度已超過有期徒 刑2年,故並不符合諭知緩刑之法定要件,亦併予敘明。貳 、沒收之說明:一 、犯罪所得部分:  ㈠法律適用之說明:  ⒈銀行法第136條之1之規定於107年1月31日修正,並自107年2月2 日起施行;依刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」之規定,沒收部分應一律適用裁 判時法,不生新舊法比較之問題。又上述銀行法第136條之1 規定乃105年7月1日刑法沒收規定施行後所為之修正,為刑 法沒收規定之特別規定,應優先適用。至其餘關於沒收之範 圍、方法及執行方式,仍有刑法第38條之1第5項實際合法發 還被害人排除沒收或追徵、第38條之2第2項過苛條款及第38 條之1第3項沒收代替手段規定之適用。  ⒉銀行法第136條之1規定:「犯本法之罪,犯罪所得屬犯罪行為 人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2項所列情形取得者,除應發還被害人或得請求損害賠償 之人外,沒收之」。依其立法理由可知,修正後銀行法第13 6條之1乃配合刑法第38條之1之規定,將沒收客體修正為「 犯罪所得」,使其包括「違法行為所得、其變得之物或財產 上利益及其孳息」,而較原規定完整;並擴大沒收主體範圍 除犯罪行為人外,尚包括「犯罪行為人以外之自然人、法人 或非法人團體」,且維持應發還之對象及於「得請求損害賠 償之人」。另考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定,統一 以「追徵」為替代沒收之執行方式,故刪除後段規定,回歸 適用刑法沒收章之規定。  ⒊關於犯罪不法利得之沒收,刑法沒收新制植基於類似不當得利 之衡平措施之觀點,本於「無人能因犯罪而受利益」之原則 ,著重在犯罪不法利得之澈底剝奪,使行為人所造成財產利 益之不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態,以杜絕犯罪之誘 因。是倘犯罪所得未實際合法發還被害人,法院應宣告沒收 其犯罪不法利得,被害人或因犯罪而得行使請求權之人,則 得依刑事訴訟法第473條規定請求發還沒收或追徵之財產。 惟修正後銀行法第136條之1規定「除應發還被害人或得請求 損害賠償之人外,沒收之」,與刑法第38條之1第5項規定「 犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵。 」兩相對比,在用語上顯有所別。探求立法者修正銀行法第 136條之1之意旨,可知立法者係考量銀行法等法律規定,涉 及投資大眾之利益,為避免國庫利得沒收權反而干擾或損害 被害人或權利人之民事求償機會,故有意為不同於刑法第38 條之1第5項之規範,並排除刑事訴訟法第473條規定之適用 。是以,違反銀行法之犯罪所得如屬應發還被害人或得請求 損害賠償之人者,應優先發還之,而非國家執行沒收後,再 由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規 定聲請發還,應無疑義。  ⒋按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第38條之1第1項 前段、第3項分別定有明文。上開有關犯罪所得沒收之規定 ,以「屬於犯罪行為人者」,為沒收要件,則於數人共同犯 罪時,因共同正犯皆為犯罪行為人,所得屬全體共同正犯, 應對各共同正犯諭知沒收,然因犯罪所得之沒收,在於避免 被告因犯罪而坐享利得,基於有所得始有沒收之公平原則, 故如犯罪所得已經分配,自應僅就各共同正犯分得部分,各 別諭知沒收。共同正犯犯罪所得之沒收或追徵,應以各人實 際所獲得或有事實上處分權者為準,而共同正犯各成員有無 犯罪所得、所得數額,係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所 得範圍之認定,因非屬犯罪事實有無之認定,並不適用嚴格 證明法則,只須綜合卷證資料,依自由證明程序釋明其合理 之依據即足。次按犯罪所得及追徵之範圍與價額,認定顯有 困難時,得以估算認定之,刑法第38條之2第1項前段定有明 文,而估算並非關於犯罪事實本身,僅是推估原應受沒收客 體折算後之金錢價額,並不適用嚴格證明法則,無須至毫無 合理懷疑之確信程度,僅需釋明其估算之合理依據即為已足 。   ⒌另按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得,顯失公平正義,而無 法預防犯罪,且為遏阻犯罪誘因,並落實「任何人都不得保 有犯罪所得」之普世基本法律原則,刑法第38條之1已明文 規範犯罪利得之沒收及追徵,期澈底剝奪不法利得,以杜絕 犯罪誘因,再參照刑法第38條之1立法理由所載稱:「依實 務多數見解,基於澈底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘因之意 旨,不問成本、利潤,均應沒收」等旨,明顯不採淨利原則 ,計算犯罪所得時,自不應扣除成本(最高法院111年度台 上字第2686號、110年度台上字第946號刑事判決意旨參照) ;且回饋金之給與,乃非法吸金行為之手段,與事後和解金 或基於清償目的給付之款項不同,不得列入已賠償被害人款 項而自應沒收之犯罪所得中扣除(最高法院109年度台上字 第5021號刑事判決意旨參照)。  ㈣起訴書附表七就被告O○○、c○○、W○○、申○○、b○○、A○○、n○○及 宙○○不法所得部分,係依各該被告累計吸收金額為基礎,與 其等歷次供述每月平均獲利%數與招募期間相乘計算,然各 該被告均非開始吸收資金時,即已累計各該吸收金額,是起 訴書附表七計算所得方式難認可採;又被告Y○○吸收資金部 分已另行認定如附表八所示,且被告Y○○犯罪所得應扣除其 他被告賺取之利差;並均應考慮各該被告事後和解、調解及 履行情形,是應另行認定如下。  ㈤被告O○○部分:  ⒈被告O○○賺取被告Y○○許諾其資金之紅利及其向所屬投資人許諾 紅利之利差等語,業經被告O○○供述在卷(偵14157卷一第13 頁、金重訴1566卷三第331頁),而卷內扣押由被告O○○自行 製作之帳冊資料,已可見被告O○○登載投資人、投資日期、 金額,及被告O○○與各該投資人允諾之紅利,並可見依被告Y ○○允諾被告O○○之紅利分類,且核與被告O○○與被告Y○○於通 訊軟體LINE記帳記事本110年12月份總額對帳資料相合(偵1 4157卷一第163-183頁),應可採認(偵14157卷一第87-201 頁),而上開登載內容,兩者相差之分潤比即為被告O○○賺 取之利差,復經被告O○○供承明確(偵14157卷一第146頁) ,自應據此計算被告O○○於本案期貨投資案分潤金額,認定 其犯罪所得。是除就被告O○○自身投資金額均不列入,如有 投資人投資金額未記載紅利數字者,則從被告O○○有利之認 定,認被告O○○並未賺取利差,又本案被告均陳稱至110年12 月時,被告Y○○均有發放利息,則110年12月(含之後)收取 之款項,應認均無賺取利差,並計算如附表一之一被告O○○ 獲利情形欄所示,是可計算其犯罪所得共67,787,700元,揆 諸前開說明,應宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人 外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追 徵其價額。  ⒉被告O○○雖稱僅獲取經手款項1%之紅利,然與前述客觀帳冊資料 不合(金重訴1566卷時第340頁),尚難採認;至被告O○○固 稱案發後有分別支付和解金40萬元予證人卯○○、丑○○(金重 訴1566卷二第19-20、187頁),然未提出相關憑證,且為證 人卯○○、丑○○所否認(金重訴字第1566號卷六第159-160、1 90頁、金重訴2620卷三第75-76、106頁),自無可認定已實 際返還被害人而予扣除。  ㈥被告b○○部分:  ⒈被告b○○會賺取被告O○○許諾其資金之紅利及其向所屬投資人許 諾紅利之利差等語,業經被告b○○供述在卷(偵10208卷第16 9頁、金重訴1566卷三第331頁),而被告b○○已坦認有獲取8 ,882,000元之利差(金重訴1566卷三第419-427頁),觀諸 被告b○○既係按投資人逐筆投資起訖月份數,依平均獲利2% 計算(起訴書亦認被告b○○平均獲利2%),並有說明退還投 資款、影響獲利計算情形(詳如附表六之一),應堪採認, 自應以前開被告b○○所坦認獲取之8,882,000元,認定其犯罪 所得。   ⒉本案案發後,被告b○○有如附件五表一與投資人調解及和解之情 形,而返還投資人1萬元等節(詳上開附件五表一),此部 分款項自屬已實際合法發還給被害人者,被告b○○既未保有 此部分犯罪所得,乃應予扣除。從而,扣除上開被告b○○以 實際返還之款項,合計8,872,000元(計算式:8,882,000元 -1萬元=8,872,000元),揆諸前開說明,應宣告除應發還被 害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。至附件五表一其餘達 成調解及和解部分,則無從認定確有履行之情,自無可自犯 罪所得扣除。  ㈦被告n○○部分:  ⒈被告n○○陳稱會每月從投資人投資紅利中獲取1至2%紅利(偵141 57卷二第65、99頁)。又被告n○○否認犯行,且卷內尚乏完 整投資人投資之起訖時間及紅利比例,是僅可依卷內可認真 實之被告n○○(暱稱power)與被告Y○○(暱稱軒)通訊軟體L INE對話記事本(偵14157卷二第87-91頁),依其等於110年 5月至12月按月核對帳目計算之各月利息為計算基礎,並從 被告n○○有利之認定,就各該月投資總額均扣除被告n○○自陳 投資款4千萬元後,以1%計算被告n○○獲取之紅利(110年5月 之前既乏相關資料,僅認定係被告n○○投資款而無獲取投資 人紅利),是推估:   ①110年12月顯示投資總額為1億2360萬元,扣除4千萬元後之1% ,該月被告n○○應有獲取836,000元(計算式:投資額1億145 萬元+1140萬元+1075萬元-4千萬=83,600,000元×1%=836,000 元);   ②110年11月顯示投資總額為1億1285萬元,扣除4千萬元後之1% ,該月被告n○○應有獲取728,500元(計算式:投資額1億145 萬元+940萬元+200萬元-4千萬=72,850,000元×1%=728,500元 );   ③110年10月顯示投資總額為1億145萬元,扣除4千萬元後之1% ,該月被告n○○應有獲取614,500元(計算式:投資額1億145 萬元-4千萬=61,450,000元×1%=614,500元);   ④110年9月顯示投資總額為9075萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告n○○應有獲取507,500元(計算式:投資額9075萬元-4 千萬=50,750,000元×1%=507,500元);   ⑤110年8月顯示投資總額為9075萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告n○○應有獲取507,500元(計算式:投資額9075萬元-4 千萬=5,075萬元×1%=507,500元);   ⑥110年7月顯示投資總額為8575萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告n○○應有獲取457,500元(計算式:投資額7870萬元+4 65萬元+240萬元-4千萬=4,575萬元×1%=457,500元);   ⑦110年6月顯示投資總額為6620萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告n○○應有獲取262,000元(計算式:投資額6475萬元+1 45萬元-4千萬=2620萬元×1%=262,000元);   ⑧110年5月顯示投資總額為6135萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告n○○應有獲取213,500元(計算式:投資額6135萬元-4 千萬=2135萬元×1%=213,500元)。   從而,被告n○○本案犯罪所得應為:4,127,000元(計算式:83 6,000元+728,500元+614,500元+507,500元+507,500元+457, 500元+262,000元+213,500元=4,127,000元)。  ⒉案發後,被告n○○有與證人王立騫成立調解,並當場給付10萬元 ,有本院112年度中司刑移調字第255號調解程序筆錄在卷可 參(金重訴1566卷三第173-174頁、金重訴1566卷四第25-26 頁、金重訴1566卷五第77-78頁、金重訴2620卷一第221-222 頁,參附件五表二),被告n○○既未保有此部分犯罪所得, 應予扣除。從而,扣除上開被告n○○已實際返還之款項,合 計4,027,000元(計算式:4,127,000元-10萬元=4,027,000 元),揆諸前開說明,應宣告除應發還被害人或得請求損害 賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時,追徵其價額。至被告n○○雖有其他如附件五表二之調 解及和解情形,然未有相關憑證可認其已實際返還證人,均 不予扣除,附此敘明。  ㈧被告宙○○部分:  ⒈被告宙○○雖於本院審理時具狀陳稱其本案獲取之報酬係3,075,0 00元,然其同時表示就有親屬關係之母親陳麗珠、小姑戌○○ 、大姑宇○○及妹妹男友J○○部分,並未獲取報酬,另就投資 人保證利率6%部分,應無利差而無所得云云(金重訴1566卷 二第313頁),惟除就被告宙○○陳稱有親屬關係之母親陳麗 珠、小姑戌○○、大姑宇○○及妹妹男友J○○部分為獲取利差, 尚難謂不合情理外;其他投資人部分,依被告宙○○於警詢時 自承:(問:既你協助Y○○招攬「輕原油期貨」方案,你及 你的下線傭金如何計算?Y○○如何支付?)...Y○○有跟我講 說幫他招攬投資人一定要抽取分傭金,所以我後來有從中抽 取0.5%至1%左右%的傭金,剩下的紅利再發給客戶。(問: 既如你前述,你將Y○○給你的6%到10%紅利扣除0.5%至1%佣金 後再發給客戶或下線,你所招攬的客戶僅收到4%紅利,何以 如此?)經我仔細回想,一開始我可能是有到2%的佣金,但 後期確實是抽取0.5%至1%佣金等語(偵14157卷二第175-176 頁);巳○○我給他8%,我的傭金是1%,Y○○給我9%;(問: 如扣案的筆記樹狀圖左邊所載這些人他們的紅利也是由你發 放的?)是。(問:你會從中扣多少紅利?)0.5至2%不等 (偵14157卷二第218-221頁),可見被告宙○○已自承就所屬 投資人有賺取利差之情;參以被告宙○○扣案手機之對話內容 ,亦顯示被告宙○○向暱稱 「Hank」之證人巳○○表示:「未 滿300萬5%300萬以上(含)6%700萬以上(含)7%1200萬以 上(含)8%」、「我實拿+1%」等語(偵14157卷二第199-20 5頁、偵34217卷第91-97頁),益徵被告宙○○向被告Y○○獲取 之利息,並非均僅有6%,且向所屬投資人保證之利息,有另 行賺取利差之情,則除前開有親屬關係之母親陳麗珠、小姑 戌○○、大姑宇○○及妹妹男友J○○部分外,其餘被告宙○○前述 並未獲取利差金額部分,自難逕採。  ⒉又卷內尚乏完整投資人投資之起訖時間及紅利比例,是僅可依 被告宙○○所自承投資人各該投資金額、起始時間(金重訴15 66卷二第315-319頁)為基礎,以被告宙○○所承就經手款項 有收取1%之紅利為計算(金重訴1566卷十第344頁),又本 案被告均陳稱至110年12月時,被告Y○○均有發放利息,則11 0年12月之後)收取之款項,應認均無賺取利差,另如有投 資人投資金額未記載時間者,則從被告宙○○有利之認定,認 款項係110年12月之後所收取,被告宙○○並未賺取利差,並 計算如附表四犯罪所得欄所示,推估其本案犯罪所得為3,34 2,500元。  ⒊案發後,被告宙○○有與投資人和解之情形詳如附件五表三所示 ,可見其已實際返還被害人1148萬元,已超過其犯罪所得, 從而,應毋庸再對被告宙○○宣告沒收。  ㈨被告A○○部分:  ⒈被告A○○陳稱會每月從經手之投資人投資紅利中獲取1%紅利(金 重訴1566卷十第344頁)。又被告A○○否認犯行,且卷內尚乏 被告A○○所屬投資人之完整名單及投資人逐筆投資之起訖時 間及紅利比例,是僅可依卷內可認真實之被告c○○製作之投 資人個人報表(A○○,偵14157卷一第334頁),依該報表顯 示被告A○○各月底25日累計資金為計算基礎,並從被告有利 之認定,認被告A○○自陳自己資金投入之資金890萬元(偵21 598卷第7-8頁)之投資期間均早於所屬投資人之投資金額, 是累計超出890萬元部分始計算利差,又本案被告均陳稱至1 10年12月時,被告Y○○均有發放利息,則111年1月(含之後 )累計之款項,應認尚無賺取利差之情,並以1%計算被告A○ ○獲取之紅利,是:   ①被告A○○至109年12月25日(下均以25日為基準)時,累計金 額始超出890萬至1020萬元,則扣除890萬元後為130萬元計 算1%,該月被告A○○應有獲取13,000元(計算式:投資額102 0萬元-890萬元=130萬元×1%=13,000元);②110年1月為1430 萬元,則該月應有獲取54,000元(計算式:投資額1430萬元 萬元-890萬元=540萬元×1%=54,000元);   ③110年2月為2280萬元,則該月應有獲取139,000元(計算式: 投資額2280萬元-890萬元=1390萬元×1%=139,000元);   ④110年3月為3225萬元,則該月應有獲取233,500元(計算式: 投資額3225萬元-890萬元=2335萬元×1%=233,500元);   ⑤110年4月為3340萬元,則該月應有獲取245,000元(計算式: 投資額3340萬元-890萬元=2450萬元×1%=245,000元);   ⑥110年5月為3285萬元,則該月應有獲取239,500元(計算式: 投資額3285萬元-890萬元=2395萬元×1%=239,500元);   ⑦110年6月為4120萬元,則該月應有獲取323,000元(計算式: 投資額4120萬元-890萬元=3230萬元×1%=323,000元);   ⑧110年7月為5410萬元,則該月應有獲取452,000元(計算式: 投資額5410萬元-890萬元=4520萬元×1%=452,000元);   ⑨110年8月為6230萬元,則該月應有獲取534,000元(計算式: 投資額6230萬元-890萬元= 5340萬元×1%=534,000元);   ⑩110年9月為7995萬元,則該月應有獲取710,500元(計算式: 投資額7995萬元-890萬元=7105萬元×1%=710,500元);   ⑪110年10月為8795萬元,則該月應有獲取790,500元(計   算式:投資額8795萬元-890萬元=7905萬元×1%=790,500元);    ⑫110年11月為9715萬元,則該月應有獲取882,500元(計   算式:投資額9715萬元-890萬元=8,825萬元×1%=882,500元) ;  ⑬110年12月為1億1215萬元,則該月應有獲取1,032,500元   (計算式:投資額1億1215萬元-890萬元=1億325萬元×1%=1,03 2,500元)。   從而,推估被告A○○本案犯罪所得應為:5,653,500元(計算式 :13,000元+54,000元+139,000元+233,500元+245,000元+23 9,500元+323,000元+452,000元+534,000元+710,500元+790, 500元+882,500元+1,032,500元=5,649,000元)。  ⒉案發後,被告A○○有與投資人和解之情形,並以實際返還被害人 262萬5千元(詳如附件五表四所示),被告A○○既未保有此 部分犯罪所得,應予扣除。從而,扣除上開被告A○○已實際 返還之款項,合計3,024,000元(計算式:5,649,000元-262 萬5千元=3,024,000元),揆諸前開說明,應宣告除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。至被告A○○雖有其 他如附件五表四之調解及和解情形,然未有相關憑證可認其 已實際返還證人,均不予扣除,附此敘明。  ㈩被告c○○、W○○、申○○部分:  ⒈被告張明松、申○○部分:被告c○○於本院審理時已明確陳稱其向 所屬投資人收取資金抽取紅利部分均係係其所得,被告張明 松、申○○並未就此部分分得利得等語(金重訴1566卷十第34 1頁),考量被告c○○、張明松、申○○之親屬關係,尚非不合 情理,應認定被告張明松、申○○本案並無犯罪所得。  ⒉被告c○○部分:  ⑴被告c○○陳稱會每月從經手之投資人投資紅利中獲取利差(金重 訴1566卷十第341頁),而被告c○○已坦認有利差部分,係共 獲取8440萬元之利差(金重訴1566卷三第419-427頁),觀 諸被告c○○上開所陳既尚有依投資人投資情形計算,應堪採 認,自應以前開被告c○○所坦認獲取之8440 萬元,認定其犯 罪所得。   ⒉本案案發後,被告c○○有如附件五表五與投資人調解及和解之情 形,而返還投資人3004萬5千元等節(詳上開附件五表五) ,此部分款項自屬已實際合法發還給被害人者,被告c○○既 未保有此部分犯罪所得,乃應予扣除。從而,扣除上開被告 c○○以實際返還之款項,合計54,355,000元(計算式:8440 萬元-3004萬5千元=54,355,000元),揆諸前開說明,應宣 告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。至附件 五表五其餘達成調解及和解部分,則無從認定確有履行之情 ,自無可自犯罪所得扣除(詳上開附件五表五)。   被告Y○○部分:  ⒈本案被告就吸收之資金均交付被告Y○○代為操作本案期貨已節均 不爭執,是本案所有投資總額1,783,824,300元,扣除被告O ○○、b○○、n○○、宙○○、A○○、c○○獲取之犯罪所得(利差)後 (已詳述如前),應認定1,609,636,100元,係被告Y○○本案 之犯罪所得(計算式:1,783,824,300元-67,787,700元-8,8 82,000元-4,127,000元-3,342,500元-5,649,000元-8440萬 元)。又被告Y○○有與附表二編號1之星野公司成立調解,並 已依約給付25萬元等節,有本院113年度中司附民移調字第1 27號調解程序筆錄、公務電話紀錄在卷可參(金重訴1566卷 七第443-444頁、金重訴1566卷八第267-268頁、金重訴2620 卷四第171-172、361-362頁),該等款項自屬已實際合法發 還給被害人者,被告Y○○既未保有此部分犯罪所得,乃應予 扣除。從而,扣除其被告Y○○已返還星野公司之25萬元,合 計1,609,386,100元(計算式:1,609,636,100元-25萬元=1, 609,386,100元),揆諸前開說明,應宣告除應發還被害人 或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時,追徵其價額。  ⒉至被告Y○○雖主張與被告O○○、c○○、宙○○及n○○對帳時,其等均 係將收取之資金扣除當月應支付之利息後始交付,實際並未 獲取足額之資金云云,惟差額部分既係被告Y○○支付之利息 ,又本案期貨投資案本係以高額、穩定支付利息吸引投資人 參與本案期貨投資,是被告Y○○支付利息部分乃其實行本案 犯罪之手段,該等款項為其犯罪成本,揆諸上開說明,自不 得於應沒收之犯罪所得中扣除。   至扣案如附件四所示之不動產、帳戶內存款,公訴意旨雖認係 係投資人等受被告Y○○等人招攬而吸收之資金所購置之不動 產及所取得之存款,惟公訴意旨均未敘明該等物品何以認定 該等物品即係本案各該被告犯罪所得之原物或替代價值利益 ,既乏積極證據佐證,尚難認可直接諭知沒收,惟屬各該被 告部分,得作為將來追徵其等犯罪所得之執行標的,併予敘 明。二 、關於犯罪物之沒收部分:  ㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為 人者,得沒收之,刑法第38條第2項前段定有明文。查,扣 案如附件三附表三編號32所示之物係被告c○○所有,附件三 附表四編號1、17、18所示之物係被告O○○所有,附件三附表 五編號5所示之物係被告n○○所有,附件三附表六編號1所示 之物係被告宙○○所有,業經其等供承在卷(金重訴1566卷十 第290-291頁),且內記載相關帳冊資料(包含與其他投資 人聯繫對帳之資料)等節,亦有通訊軟體對話內容截圖及帳 冊資料在卷可參(調41120卷第349-369頁、他1638卷六第21 9-239頁、他1638卷七第217-231頁、他1638卷九第189-209 頁、偵14157卷一第163-183、395-427頁、偵14157卷二第87 -91、193-205頁、偵14157卷五第394-414頁、偵14157卷八 第299-301頁、偵14157卷九第17-19頁、聲羈175卷第257-27 7頁、偵緝2079卷一第115-137頁、偵34217卷第91-97頁), 應屬各該被告本案犯行所用之物,應均依上開規定,於各該 被告下宣告沒收。  ㈡起訴書雖聲請沒收扣案如附件三附表2(起訴書附表二編號3之1 )於被告c○○處扣得之現金120萬元;如附件三附表3編號29 (起訴書附表二編號4之29)、編號30(起訴書附表二編號4 之30)於被告W○○處扣得之現金16萬元、13萬8千元,認均係 被告c○○、W○○本案違反銀行法吸收投資款金額,惟公訴意旨 均未敘明上開現金何以認定該等物品即係被告c○○、W○○犯罪 所得之原物或替代價值利益,亦乏積極證據佐證,況被告W○ ○並無犯罪所得,亦經敘明如前,尚難認可直接諭知沒收, 惟屬被告c○○部分得作為將來追徵其犯罪所得之執行標的, 併予敘明。  ㈢至如附件三之其餘扣案物,均非違禁物,或屬本案證據資料, 或難認與本案有關,縱有部分手機內有其他投資人對話資料 ,然考量對話資料內容甚少,且該等手機並非本案直接之犯 罪工具,沒收難認有刑法上之重要性,起訴書亦表示不聲請 宣告沒收,爰均不予宣告沒收。參 、退併辦部分(臺灣臺中地方檢察署檢察官113年度偵字第38806 號移送併辦意旨書):   本案辯論終結後,臺灣臺中地方檢察署檢察官另以被告O○○明 知非依銀行法組織登記之銀行,不得經營收受存款業務,不 得經營以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多 數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之準收受存款業 務,竟基於違反前述不得經營相當於銀行準收受存款業務之 單一集合犯意聯絡,於110年12月22日前某時,向H○○稱可於 期限內償還本金,並保證每月可固定獲取7%紅利,致使H○○ 信以為真,於110年12月22日匯款250萬元至被告O○○名下中 國信託商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶內等 語移送併辦。惟此係在本院辯論終結後始移送併辦,有礙被 告防禦權及訴訟終結,本院不及審酌,應退併辦。據 上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文。本 案經檢察官吳昇峰提起公訴、追加起訴及移送併案審理、檢察官 毛麗雅、屠元駿、陳東泰、洪佳業移送併案審理,經檢察官王宥 棠、戊○○到庭執行職務。中   華  民  國  113  年  12  月  25  日          刑事第二十庭 審判長法 官 湯有朋                    法 官 許仁純                    法 官 吳珈禎< span ref="style" style="display: inline; font-size: 24px ; color: rgb(0, 0, 0);">以上正本證明與原本無異。如 不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘 述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內 向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。告 訴人或被害人如不服判決,應備理由具狀向檢察官請求上訴,上 訴期間之計算,以檢察官收受判決正本之日起算。                     書記官 廖明瑜中   華  民  國  113  年  12  月  25  日附 錄論罪科刑法條銀 行法第29條( 禁止非銀行收受存款及違反之處罰)除 法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資 金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違 反前項規定者,由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機 關取締,並移送法辦;如屬法人組織,其負責人對有關債務,應 負連帶清償責任。執 行前項任務時,得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件,並 得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀 行法第29條之1( 視為收受存款)以 借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定 之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論。銀 行法第125條違 反第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新 臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上 利益達新臺幣一億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺 幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經 營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管 機關許可,而擅自營業者,依前項規定處罰。法 人犯前二項之罪者,處罰其行為負責人。期 貨交易法第82條經 營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務 事業,須經主管機關之許可並發給許可證照,始得營業。期 貨服務事業之分支機構,非經主管機關許可並發給許可證照,不 得設立或營業。期 貨服務事業之設置標準及管理規則,由主管機關定之。期 貨交易法第112條違 反第106條、第107條,或第108條第1項之規定者,處3年以上10 年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯 前項之罪,於犯罪後自首,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕或 免除其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。犯 第1項之罪,在偵查中自白,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕 其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,減輕其刑至二分之一。犯 第1項之罪,其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時 ,得於所得利益之範圍內加重罰金。有 下列情事之一者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以 下罰金:一 、未經許可,擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二 、未經許可,擅自經營期貨結算機構。三 、違反第56條第1項之規定。四 、未經許可,擅自經營槓桿交易商。五 、未經許可,擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問 事業或其他期貨服務事業。六 、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附 件一(書證簡稱表及卷證簡稱表):一 、書證簡稱表:< 、卷證簡稱表:【 起訴書(111金重訴1566卷)】< 移送併辦意旨書一(111金重訴1566卷)】 < 移送併辦意旨書二(111金重訴1566卷)】 < 移送併辦意旨書三(111金重訴1566、2620卷)】< 移送併辦意旨書四(111金重訴1566卷)】 < 移送併辦意旨書五(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書六(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書七(111金重訴1566、2620卷)】< 移送併辦意旨書八(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書九(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書十(111金重訴1566、2620卷)】 < nbsp;【 移送併辦意旨書十一(111金重訴1566卷)】 < 追加起訴書一(111金重訴2620卷)】< 調卷】 < nbsp;& nbsp;<

2024-12-25

TCDM-111-金重訴-1566-20241225-1

金重訴
臺灣臺中地方法院

違反銀行法等

臺灣臺中地方法院刑事判決 111年度金重訴字第1566號                         第2620號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 許智軒 選任辯護人 陳恒寬律師 阮宥橙律師 周 宣律師 被 告 張大為 選任辯護人 陳相懿律師 陳頂新律師 被 告 張馨文 居臺中市○區○村路0段000號0樓之0(000B) 被 告 張明淞 居臺中市○區○村路0段000號0樓之0(000B) 上二 人 共 同 選任辯護人 洪俊誠律師 被 告 楊淑美 居臺中市○區○村路0段000號0樓之0(000B) 選任辯護人 洪翰中律師 上三 人 共 同 選任辯護人 王邦安律師 梁鈺府律師 被 告 丁仁喨 選任辯護人 洪錫欽律師 被 告 詹勛翔 選任辯護人 洪政國律師 被 告 曾柏盛 選任辯護人 胡書瑜律師 宋易軒律師 被 告 張燿棠 選任辯護人 魏光玄律師 上列被告等因違反期貨交易法等案件,經檢察官提起公訴(臺灣 臺中地方檢察署111年度偵字第10208號、第14157號、第14159號 、第17114號、第20895號、第20896號、第21598號、第22509號 、第31500號)、追加起訴(臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字 第2075號、第2076號、第2077號、第2078號、第2079號)及移送 併辦(臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第34217號、第39477號 、第44469號、第44959號、第48461號、112年度偵字第576號、 第577號、第578號、第579號、第580號、第4261號、第24826號 、第39567號、第54190號、113年度偵字第11232號、第14797號 、第17130號、臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第3752號),本 院判決如下:   主  文 壹、主刑部分: 一、未○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收 受存款業務罪,處有期徒刑拾年。 二、張大為共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營 銀行業務罪,處有期徒刑捌年。 三、張馨文共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營 銀行業務罪,處有期徒刑柒年拾月。 四、張明淞共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營 銀行業務罪,處有期徒刑壹年。 五、楊淑美共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營 銀行業務罪,處有期徒刑貳年。 六、丁仁喨共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營 銀行業務罪,處有期徒刑柒年陸月。 七、詹勛翔共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營 銀行業務罪,處有期徒刑貳年陸月。 八、曾柏盛共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營 銀行業務罪,處有期徒刑柒年肆月。 九、張燿棠共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營 銀行業務罪,處有期徒刑參年陸月。 貳、沒收部分:   如附表九「沒收主文」欄所示沒收及追徵其價額。   犯罪事實 一、未○○、張大為、張馨文(未○○之朝陽科技大學財務金融系畢 業同學)、張明淞(張馨文之父)、楊淑美(張馨文之母) 、張燿棠(張大為之胞弟)、曾柏盛、丁仁喨及詹勛翔等人 均明知非依銀行法組織登記之銀行,不得經營收受存款業務 ,不得經營以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義, 向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付 與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之準收受存 款業務;亦均明知期貨契約屬期貨交易法第3條第1項第1款 規定之「期貨交易」,應受期貨交易法規範,且明知未經行 政院金融監督管理委員會(下稱金管會)許可,發給期貨經 理事業之許可證照,依法不得接受特定人之委任,對委任人 之委託資產從事有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經 主管機關核准之交易或投資分析、判斷,並基於該分析、判 斷,為委任人執行交易或投資之「期貨經理」業務;亦不得 招募期貨交易人從事期貨交易或接受期貨交易人期貨交易之 委託單並交付期貨商執行,而經營「其他期貨服務事業」。 詎未○○竟與張大為、張燿棠、張馨文、張明淞、楊淑美、曾 柏盛、丁仁喨、詹勛翔個別共同基於非銀行經營收取存款、 投資業務,及非法經營期貨經理事業及其他期貨服務事業之 犯意聯絡,自民國107年2月12日起至111年1月25日間(個別 行為、時間詳下述),由未○○對外講授投資說明會及期貨交 易課程,說明「外匯輕原油期貨交易」(下稱本案期貨投資 案)之運作與獲利方式,並擔任本案期貨投資案之「操盤手 」,主導投資款於本案期貨投資案之投資策略及製作每月投 資獲利報表,再由張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、張燿 棠、曾柏盛、丁仁喨及詹勛翔分別向投資人介紹說明、分享 由未○○代操本案期貨投資案之獲利心得、每月獲利方式,並 提供未○○之期貨交易帳戶「資金水位表」等獲利報表,用以 向投資人表示未○○投資期貨交易獲利甚豐、透過投資人再介 紹他人等方式,對外向多數人或不特定人吸收資金參與本案 期貨投資案,由投資人向未○○、張大為、張馨文、張明淞、 楊淑美、張燿棠、曾柏盛、丁仁喨及詹勛翔交付現金後,均 轉由未○○代投資人操作外匯輕原油期貨,並與投資人約定隨 時可取回本金,每月可固定收取4%至8%不等之「紅利」,張 大為、張馨文、張明淞、楊淑美、張燿棠、曾柏盛、丁仁喨 及詹勛翔並負責聯繫投資人、簽署投資合約或作為保證每月 固定獲利之借據、發放每月獲利及辦理贖回投資款事宜;除 未○○有單獨向如附表七所示之人收取其等投資之投資款外, 其等並以前述分工方式,為下列行為:  ㈠張馨文、張明淞、楊淑美、曾柏盛與未○○部分:  1.張馨文在以其為負責人,址設臺中市○區○○路0段000號1樓之 「方淳國際精品店」(營業招牌為「木易揚精品店」),舉 辦投資說明會、資金募集、綜理包含張明淞、楊淑美、曾柏 盛(下述)募集之資金於銀行端存匯(包含與未○○每月對帳 )、投資報表公告及紅利匯款等所有事務;張明淞與楊淑美 則負責向投資人介紹本案期貨投資案及簽立投資合約、收取 投資款及簽立領據。張馨文即透過張明淞、楊淑美自107年3 月27日起至110年12月底間,在「方淳國際精品店」(木易 揚精品店)舉辦投資說明會,向多數或不特定投資人稱與未 ○○等人組成投資團隊,代為操作本案期貨投資案,獲利豐碩 ,足以支付穩定紅利之名義,並向保證每月可固定獲取4%至 8%不等之「紅利」(換算年利率為48%至96%)而向附表二所 示屬多數人或不特定之人介紹本案期貨投資案吸收資金(張 馨文部分,包含自行投資之金額及下述曾柏盛部分,共新臺 幣(下同)7億5770萬元,另張明淞、楊淑美部分吸收資金 之投資對象及金額,詳如附表二所示),並約定給付與本金 顯不相當之報酬,再均由張馨文將資金交由未○○負責操作金 融帳戶操作本案期貨投資案,張馨文因此獲取未○○承諾其等 資金利率與其承諾所屬投資人利率之利差。  2.張馨文並發展下線曾柏盛,而自109年5月間起至110年12月 底止,由未○○、張馨文透過曾柏盛,以網路或通訊軟體向投 資人稱與未○○等人組成投資團隊,代為操作本案期貨投資案 ,獲利豐碩,足以支付穩定紅利之名義,向投資人保證每月 可固定獲取3%至6%不等之「紅利」(換算年利率為36%至72%) ,由曾柏盛向包含如附表五所示多數人或不特定人之投資人 及其他不詳投資人參與本案期貨投資案吸收資金,共計1億2 ,540萬元後,交付張馨文轉交未○○代操本案期貨投資案,並 與張馨文每月對帳、發放投資人每月紅利,張馨文並允諾曾 柏盛如成功招攬投資,則可抽取投資紅利之利差,其等即以 此方式共同向多數人或不特定人投資吸收款項,而約定給付 與本金顯不相當之報酬。  3.未○○即透過張馨文,再透過張明淞、楊淑美、曾柏盛,以上 開方式共同對外吸收包含如附表二、五所示投資人及其他不 詳投資人之資金,並均共同從事經營期貨經理事業及其他期 貨服務事業。  ㈡張大為及張燿棠、丁仁喨、詹勛翔與未○○部分:  1.張大為透過包含在網路上發送有關期貨投資相關訊息等方式 招募投資人、並綜理包含下線張燿棠募集之資金於銀行端存 匯(包含與未○○每月對帳)及每月固定發放所屬投資人紅利 事務;張燿棠亦以在網路上發送有關期貨投資相關訊息等方 式吸引投資人詢問,並與所屬投資人及與張大為每月對帳, 及對其所屬投資人發放每月紅利,賺取張大為給予之紅利與 其所屬投資人紅利之利差;另詹勛翔及丁仁喨亦均各自負責 招募投資人,並負責彙整募集之資金於銀行端存匯(包含與 未○○每月對帳)及每月發放紅利予所屬投資人,並均與其等 各自所屬之投資人依投資周期長短、金額大小,除允諾可於 期限內償還本金外,並承諾每月可固定獲取3%至10%不等之 「紅利」(換算年利率為36%至120%,參附表一、三、四、六 )。張大為即直接、間接向包含附表一、五所示及其他不詳 投資人(包含張燿棠向如附表六所示之投資人,加計其個人 投資部分,共計吸收5,880萬元)、詹勛翔向附表四所示投 資人、丁仁喨向包含附表三及其他不詳投資人等,而均屬多 數人或不特定之人介紹本案期貨投資案吸收資金,並約定給 付與本金顯不相當之報酬,再由張大為、詹勛翔、丁仁喨各 自將收取之資金交由未○○負責操作金融帳戶操作本案期貨投 資案,而獲取未○○承諾其等資金利率與其等承諾所屬投資人 利率之利差;張大為包含其自行投資部分,共計吸收7億4,8 40萬之資金;詹勛翔則吸收6,295萬元之資金、丁仁喨包含 自行投資部分,共計吸收1億2,360萬元之資金。  2.未○○即透過張大為、詹勛翔及丁仁喨,再透過張燿棠等以下 投資人,以上開方式共同對外吸收包含如附表一、三、四、 六所示投資人及其他不詳投資人之資金,並均共同從事經營 期貨經理事業及其他期貨服務事業。未○○除自己收取之資金 外,連同前述(一)(二)部分,吸收資金並累計達17億8382 萬4,300元。 二、嗣於110年12月底本案期貨投資案因投資金額越來越大,未○ ○已無力供應多數投資人之龐大利息支出,並拍攝影片表示 操作期貨交易失利周轉不靈,本案期貨投資案即於111年1月 停止發放利息。張明淞復於111年2月8日至臺灣臺中地方檢 察署(下稱臺中地檢署)自首,及法務部調查局中部機動工 作站據報調查後,持本院核發之111年度聲搜字第470號搜索 票至附件三所示之地點搜索,扣得如附件三所示之物品;並 由臺中地檢署檢察官向本院聲請扣押未○○、張馨文、張大為 、張燿棠等人名下財產,經本院以111年度聲扣字第3號、11 1年度聲扣字第6號裁定扣押如附件四所示之物,而查悉上情 。 三、案經戊○○、戌○○、林子筠、P○○、己○○、宇○○、卯○○、吳藺 芝、F○○、I○○、廖芷葳、辛○○、申○○、V○○、王百祿、羅敏 忠、B○○、陳綺玲、A○○、沈宸萱、林聰寶、謝麗姍、涂律安 、c○○、T○○、曾柏盛、辰○○分別訴由臺中市政府警察局第四 分局、第五分局、新北市政府警察局三重分局及法務部調查 局中部機動工作站報告、移送暨黃○○、丁○○、J○○、H○○、詹 勛翔、陳麗珠、午○○、C○○、D○○、子○○、K○○、黃鈵淳、d○○ 、林育賢、林孟澤、劉慧貞、玄○○、楊晴閔、柯素禎、廖美 珍、陳宥希、梁友承、蘇映伃、廖崇舜、亥○○、張馨文、張 明淞、U○○、N○○、R○○、陳瑩錚、a○○、Y○○、林書賢、X○○、 林侑萱、林翊崴、Z○○、S○○、W○○、管子瑄、癸○○、星野財 富管理顧問股份有限公司(下稱星野公司)委由b○○告訴臺 中地檢署檢察官偵查起訴及追加起訴、移送併案審理(書證 簡稱及併辦審理情形詳附件一之書證簡稱表)。   理  由 壹、程序部分: 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可 信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等)所為之偵查筆錄,或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述,性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須具 結,而實務運作時,檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信度 極高,職是,被告以外之人前於偵查中已具結而為證述,除 反對該項供述得具有證據能力之一方,已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外,不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問為由,即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人,以 求發現真實,辨明供述證據真偽之權利,現行刑事訴訟法對 於詰問制度之設計,以同法第166條以下規定之交互詰問為 實踐,屬於人證調查證據程式之一環;與證據能力係指符合 法律所規定之證據適格,而得成為證明犯罪事實存在與否之 證據資格,性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪 證據,訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容,與審判期 日透過當事人之攻防,調查人證以認定事實之性質及目的, 尚屬有別。偵查中訊問證人,法無明文必須傳喚被告使之得 以在場,刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定:「如被告在 場者,被告得親自詰問」,事實上亦難期被告必有於偵查中 行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述,依刑事訴訟法第159條之1第2項 規定,原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據,於例 外顯有不可信之情況,始否定其得為證據。經查,被告曾柏 盛及其辯護人雖爭執證人宙○○、G○○、酉○○、M○○、寅○○、O○ ○、E○○、L○○、壬○○、辰○○、癸○○、T○○於偵查中證述未經對 質詰問而無證據能力(金重訴1566卷七第324頁,卷證簡稱 均詳附件一之卷證簡稱表),然既未釋明其等有何遭受強暴 、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形,或在影響其等心理狀 況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為,且上開證人 均係以證人身分陳述並經具結,依前揭說明,其等於偵查中 業經具結之陳述,自有證據能力。 二、次按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等)於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據, 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者 ,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於 言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,同法第15 9條之5定有明文。查本院就本判決以下所引用被告以外之人 於審判外所為陳述,檢察官、被告未○○、張大為、張馨文、 張明淞、楊淑美、張燿棠、曾柏盛、丁仁喨及詹勛翔及其等 辯護人均未爭執其等證據能力(金重訴1566卷七第323-324 頁),自得做為本案證據使用,茲審酌該等言詞陳述之情況 ,並無不宜作為證據之情事,就本案被告所涉本案犯行,依 刑事訴訟法第159條之5規定,自均有證據能力。 三、次按除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護,刑事訴訟法第158條之4定有明 文。本案以下所引用之非供述證據,並無證據證明係實施刑 事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得,且經本院於審理 時合法踐行調查程序,自應認均具有證據能力,得作為證據 。 貳、實體部分: 一、訊據:  ㈠被告未○○就上開犯罪事實,均坦承不諱(金重訴2620卷一第2 68-269頁)。其辯護人則以:起訴書雖認定被告張馨文、張 明松、楊淑美有投資被告未○○1億4,805萬元云云,及被告詹 勛翔投資1千萬元、被告丁仁喨投資4千萬元,然被告張馨文 、張明松、楊淑美於偵查所陳稱實際投入之本金僅數百萬元 、數千萬元,至於其餘共同被告張馨文所謂之投資款項,均 係其自行以紅利返投方式計算後加計而得出;又被告詹勛翔 於偵查中僅表示係大概計算、被告丁仁喨投資4千萬元係自 行以紅利再投資方式計算,並無相關依據,上開部分認定應 有違誤;又依帳戶資料被告張馨文僅匯給被告未○○5千多萬 元,且被告未○○已匯回6千多萬元,應無保有犯罪所得;又 被告張大為雖有陸續投資被告未○○6千萬元,然被告已陸續 匯回4千9百萬餘元給被告張大為;被告未○○收受星野公司投 資款僅7,861萬元,並已匯回給星野公司;被告R○○實際投資 被告未○○之金額應僅有14,248,000元,是被告未○○之犯罪所 得應僅2千8百多萬元等語,為被告未○○辯護。  ㈡被告張大為就違反期貨交易法及銀行法之犯罪事實均坦承不 諱,惟就投資人交付之金額部分辯稱:附表一編號29S○○給 我的金額是1,945萬元,其他核對過我沒有意見,另附表一 編號9吳藺芝部分是給我,不是給張燿棠;另就起訴書所記 載不法所得部分有意見,7億裡面有6億是以利息加碼投資, 我個人投資的6千多萬元云云(金重訴1566卷三第329-330頁 、金重訴1566卷十第340頁)。又其委任之辯護人略以:①本 案投資方案均為被告未○○一人負責構思、規劃與執行,由被 告未○○全權負責投資策略、操盤及製作每月投資獲利報表, 而被告脹大為因自身投資有所獲利,經濟狀況變好,遂有向 親友分享該投資方案,招攬親友進行投資,並於被告未○○每 月發放投資人紅利時將被告未○○製作之期貨報表發放予投資 人,之後始知悉被告未○○因投資失利,以後金補前金方式方 法利息,被告張大為知悉後報案,亦為受害人,招攬時有向 親友告知投資風險,所收取資金均交給被告未○○操作,無了 解與運用權限,因一時失慮致罹刑典,後悔莫及,犯罪情節 應有刑法第59條情堪憫恕之情,並已誠摯悔改,將部分款項 還予投資人,且其素行良好並無再犯可能,請給予緩刑之機 會。②被告張燿棠僅係單純投資人,並非被告張大為下線幹 部,被告張大為僅代為將錢轉交被告未○○投資;被告丁仁喨 、詹勛翔亦非被告張大為之下線幹部,與被告張大為分別、 獨立投資,被告張大為並未從中抽傭;投資方案亦不限於10 0萬元為單位,亦有小額投資者;另被告張大為雖為沛翠亞 國際有限公司負責人,但並未利用該公司招募投資人。③起 訴書所載被告張大為總招募資金7億4840萬元,不法所得1億 5524萬元,與事實不符,因為投資人均為親朋好友之特定人 ,投資人會將賺取之紅利再投入,實際投入資金未達7億多 元,實際所得亦未達1億多元,然詳細金額已無法計算。  ㈢被告張馨文、張明淞、楊淑美就違反期貨交易法及銀行法之 犯罪事實均坦承不諱(金重訴1566卷二第39-40頁),惟辯 稱:我招攬的金額與起訴書附表有出入,對起訴書所指之犯 罪所得也有意見云云;另其委任之辯護人則具狀以:  ⒈法務部調查局雖於109年8月13日發交調查被告未○○、張大為 及張馨文涉嫌違法之案件,然並無查得不法,而被告張馨文 、張明淞已於111年2月8日向臺中地檢署自首,並主動共出 正犯未○○,嗣後始有其他受害人報案,檢調始有進行調查搜 索等情,是其等合於銀行法第125條之4之前提要件,應得減 輕其刑。且被告張馨文、張明淞並整理出投資人名冊,提供 對話紀錄,可見其等已就全部犯罪事實為偵查中自白,並表 明願自動繳交全部犯罪所得。  ⒉起訴書附表五所載被告張馨文等人之總招募之金額為7億5770 萬元,實際上係加上被告張馨文、張明淞及楊淑美與親友自 行投資如附表一編號1所示之1億4805萬元之金額,此部分並 非收取其他投資人款項;且相關投資款已全數交付被告未○○ ,此部分投資金額不應對被告張馨文、張明淞、楊淑美宣告 沒收,又被告張馨文、張明淞、楊淑美已陸續償還投資人51 48.3萬元,此部分應自其等犯罪所得扣除。  ⒊起訴書附表七不法所得部分,起訴書係依被告張馨文歷次供 述每月平均獲利%數與招募期間計算被告張馨文、張明淞、 楊淑美共計7億1224萬元云云,然上開附表並未以每月招募 金額為計算基準,且其等已與諸多被害人和解,起訴書此部 分認定應屬有誤。  ⒋被告張馨文、張明淞、楊淑美之辯護人洪俊誠、洪翰中律師 則另以:①被告張馨文、張明淞、楊淑美收取友人資金後, 因獲利頗豐,其等均將高額利潤再投入前開獲利,並未領回 ,是被告張馨文、張明淞、楊淑美所收取之投資額應該扣除 期貨交易期間獲取之高額投資利潤,因並非原始投資額,應 在犯罪所得扣除,如投資人林聰寶部分僅投資200萬元,卻 領回本金及利息400多萬元,其餘部分顯係不法吸金之犯罪 所得;本案被告張馨文、張明淞、楊淑美實際並未獲取犯罪 所得,因資金均遭被告未○○取走,其等無從自動繳交犯罪所 得,應符合銀行法第125條之4之減刑規定。②被告張馨文等3 人因信任被告張馨文同班同學被告未○○展示之期貨操盤能力 ,相信其專業及優越,且自行投資後獲利頗豐,認並無使其 他投資人限於錯誤投資風險認知之故意,基於善意心態分享 投資心得,而其等學歷均非高,且均非法律專家,無正確法 律知識,一時失慮,為圖高額報酬,之後因被告未○○坦承投 資失利,以後金補前金發放利息,始驚覺受害,其等自身亦 受有1億多元之鉅額損失,實無從要求被告張馨文3人了解期 貨交易法、銀行法罪嫌之犯罪危害效應意涵,無主觀犯意; 且其等是自信其行為僅投資經政府核准之金融商品,並有前 開明確理由,而欠缺違法性認識達不可避免之程度,請依刑 法第16條規定免除其刑。③被告張馨文、張明淞、楊淑美已 主動與諸多被害人達成民事和解,出售名下房產亦係為達和 解,並無脫產行為,應有刑法第59條之適用。並請予被告張 馨文、張明淞、楊淑美緩刑。  ㈣被告曾柏盛:  1.被告曾柏盛矢口否認有何違反期貨交易法及銀行法等犯行, 辯稱:我投資的錢都是交給張馨文,張馨文有承諾我每個月 會有固定6%獲利,我知道是投資期貨,但不知道操作方式或 他們有沒有實際操作,我有用網路或通訊軟體說明可以找我 參與投資,有人將錢交給我,我再交給張馨文轉交未○○,我 會跟投資人講有風險,但很穩定,張馨文跟未○○有與我說介 紹親朋好友有1-2%利差,我自己有賺1-2%利差,我的部分都 是張馨文跟我結算後,我再發放獲利給我這部分投資人,我 不會跟未○○核對。起訴書附表1編號83部分(本判決附表五 編號12)癸○○200萬元的投資款我有收取,也有給3個月的利 息,但之後她就說要拿回去,我就把200萬元退給她了;編 號7(本判決附表五編號6)天○○及陳敬財的投資款本來是想 要找我幫忙投資,但因為金額太大,我跟張馨文商量後就將 他直接介紹給未○○,他就自己與未○○接洽跟簽借據,也把錢 交給未○○;另外我收取資金加總金額應該沒有起訴書附表6 所示1億元這麼多,我也沒有如起訴書附表7所示那麼多犯罪 所得云云(金重訴1566卷二第41-43頁、卷三第195-196頁) 。  2.其辯護人並以:被告曾柏盛是109年4月開始投資,但其餘共 犯是107年2月就開始投資,可見被告曾柏盛不是核心幹部, 而是被害人之一,且被告曾柏盛自己也有投資很多金額,也 均有向投資人提起本件投資案有風險,沒有保證獲利的情形 ,應有刑法第16條之適用。又:①本案並無證據可認被告未○ ○有用以操作期貨,相關帳戶截圖或績效報表僅截圖,沒有 投資人看過被告未○○實際投資期貨交易,難認其等有實際操 作期貨投資,被告曾柏盛自不能認為是違反期貨交易法之共 同正犯;②被告曾柏盛自109年4月開始投資本件投資案,顯 非核心幹部,其基於投資人立場、分享賺錢之心態分享資訊 與親友,或為自己爭取被告未○○等人允諾之獎金,並無與前 開團隊共同經營收受存款業務之意,缺乏違反銀行法、期貨 交易法之主觀犯意;③且被告曾柏盛自己也有投資很多金額 ,也均有向投資人提起本件投資案有風險,沒有保證獲利的 情形,與銀行法第29條之1客觀要件不合;④被告曾柏盛不具 法律專業背景不諳法律,基於對同窗信任,並未認為被告未 ○○團隊經營模式有違反期貨交易法及銀行法之疑慮,且投資 團隊也沒有積欠投資人本金及利息,被告曾柏盛並不認為其 行為會陷入刑責,被告曾柏盛應有違法性認識錯誤,倘有認 識,不會自己去銀行借貸投資,也不會分享投資訊息讓親友 投資,事後也不會哀求被告張馨文返還款項。  ㈤被告詹勛翔坦承有違反期貨交易法及銀行法之犯行,惟就犯 罪所得部分辯稱:有6千多萬元是過我交給未○○,但我沒有 如起訴書所載那麼多的犯罪所得,我透過王立騫知道未○○投 資的事情,我是把錢直接交給未○○,朋友有透過我投資,錢 是我收再轉交給未○○,每個月紅利也是我與未○○結算後,我 再分給朋友,有的朋友透過我投資我會賺利差,未○○給我的 %數,我會比較少給我朋友,我的朋友也都知道,這部分是 我自己決定要抽傭金,未○○並沒有跟我說我可以賺利差;我 有跟我朋友說每個月可以拿多少紅利,但是未○○有跟我說過 如果投資績效可能會減少,我也向我朋友講述;我並沒有在 網路上張貼投資訊息,是親朋好友看我賺錢問我我才告知投 資項目,對於起訴書附表一、五透過我投資之數額我沒有意 見,但有一些人我沒有從中抽取%數,且也不是一開始就投 資那麼多錢,所以我犯罪所得沒有像附表七那麼多云云(金 重訴1566卷二第313頁、金重訴1566卷卷三第185-286頁)。 其辯護人並以:被告詹勛翔坦認犯罪,但並無起訴書所載分 擔投資款期貨交易之投資工作,且沒有在網路上發送期貨投 資相關訊息,另應無起訴書所載數額之犯罪所得,因以起訴 書計算方式,投資人須自始即交付6千多萬元予被告詹勛翔 轉交被告未○○,其犯罪所得經自行計算應僅有3,075,000元 。  ㈥被告丁仁喨:  1.被告丁仁喨矢口否認有何違反期貨交易法及銀行法等犯行, 辯稱:我投資的部份是把錢直接交給未○○,我沒有主動招攬 別人投資,是朋友主動問我為什麼生活變好才告知未○○投資 情形,讓他們自己評估,是因為要拿到比較好的利潤才一起 集資,透過我將錢交給未○○,是未○○嫌麻煩才由我發放紅利 ,每月未○○與我結算後我再發給這些朋友,我有些朋友我會 少1、2%紅利給他們來賺利差,但我朋友也都同意,未○○有 向我說操作不好可能不會有獲利,但我沒有遇過這種情形云 云(金重訴1566卷二第172-173頁)。  2.其辯護人並以:附表被告丁仁喨之投資人詹勛翔、王立騫投 資的部份是他們個人投資,只是透過被告丁仁喨戶頭轉入, 被告丁仁喨沒有獲得利差,是其經手款項應在1億元以下; 被告丁仁喨否認有主動招攬他人投資情事,也沒有透過通訊 軟體傳送獲利表予投資人查看,而①被告丁仁喨並非被告未○ ○之同學,王立騫投資之1410萬元並非其所招募,王立騫是 被告未○○大學同學,是王立騫介紹被告未○○給被告丁仁喨認 識,因被告未○○給王立騫利潤較低,故透過被告丁仁喨匯款 ,是王立騫主動要求協助,被告丁仁喨並無利潤可言;②友 人陳品涿是被告丁仁喨的朋友,因稱有信用問題無法使用帳 戶才透過被告丁仁喨匯款,被告丁仁喨並不知悉陳品涿之款 項是巳○○所投資,認為陳品涿才是匯款之人;③邱仕偉他自 稱是建商,帳戶較敏感,有長期大筆轉帳將引起國稅局重視 ,故要求透過被告丁仁喨帳戶貸款,被告丁仁喨只是基於情 誼配合,此部分應扣除;④詹勛翔並非被告丁仁喨招攬投資 ,詹勛翔本身就有投資被告未○○的期貨交易,是要取得較高 利潤才透過被告丁仁喨轉帳,此部分金額亦應扣除;⑤許美 麗所匯款部分,是被告丁仁喨向阿姨許美麗借款投資,許美 麗不知情,被告丁仁喨酌情清償本金給付利息,應不能算入 被告丁仁喨項下。  ㈦訊據被告張燿棠固坦承有違反期貨交易法之事實,惟矢口否 認有何違反銀行法之情,辯稱:我有跟其他人說是把錢交給 未○○做投資,是將錢交給未○○操盤期貨,我有向投資朋友說 獲利5-7%,是說每個月都會有獲利,但也有講說可能沒獲利 ,要承擔風險;我都是透過我哥哥張大為給未○○錢,紅利也 是未○○透過我哥哥拿給我,我哥哥也有跟我賺1%的利差,我 所賺1-2%利差部分則我扣除後交給投資人;起訴書附表一除 編號9關於吳藺芝300多萬元的投資款部分,是給張大為,不 是給我,至於附表一其他投資人透過我投資的款項,我核對 過沒有意見,附表六記載5880萬元有部分投資款我還沒有交 給未○○就已經退還給投資人,另外我自己有投資部分,我認 為都應該扣除云云(本院金重訴1566卷二第163-175頁)。 其辯護人並以:被告張燿棠就客觀事實過程認罪自白,並坦 認涉犯期貨交易法犯行,然其行為不應構成銀行法部分犯行 ;本案其他被告或證人,並未提及被告張燿棠有於集團內擔 任任何核心成員或上線領導階層情事,或係規劃、創立者, 而該集團人數眾多,投資者亦有輾轉推薦親友投資加入情事 ,尤其被告張燿棠之投資人幾乎全係其多年友人、友人之親 友或同社團之朋友,實難僅因介紹他人加入而認為涉有銀行 法吸收存款之不法犯行,被告張燿棠向被害人招攬時,均有 告知投資項目係同案被告未○○,而非投資被告張燿棠自身, 且被告張燿棠自身亦為投資人之一,款項統一交付被告未○○ ,並無擔任職務或共同經營收受存款業務,或就收受存款有 相當程度之參與決定權,而可參與方案、模式之制定、修改 、決定投資案方向之情,實無共同經營之行為;況有其他相 類似情形者如林翊崴等人也經偵查檢察官在不起訴處分書認 為不構成銀行法構成要件,卻對被告張燿棠有不同認定標準 ,顯有適用法律之錯誤;此外,透過被告張燿棠向被告未○○ 投資者,大部分原本係被告張燿棠之友人、同學或社團朋友 ,偶然間得知被告張燿棠有投資後詢問,經被告張燿棠分享 投資訊息後主動表示欲參與投資,非被告張燿棠主動對外像 多數、不特定之人收受款項或吸收資金,僅各別聊天分享主 動參與投資,且部分投資人表示願意與被告張燿棠達成和解 ,可見投資人清楚知悉本案投資對象並非被告張燿棠,被告 張燿棠主觀認知係分享投資經驗,並非主動向不特定第三人 吸收資金,且無參與決策等行為,應無涉犯銀行法;被告張 燿棠雖有在IG上張貼動態截圖,但僅是個人生活分享及心情 表達,並無透過此招攬之一,且動態截圖內並無投資項目內 容及報酬率之重要投資訊息,難認有透過此招攬之意圖及行 為;被告張燿棠已自知錯誤,深刻反省,因胞兄即被告張大 為使參與投資,並出於善意分享之心態告知友人,雖有賺取 利差及佣金,然均有告知投資內容及風險,並非出於吸金主 觀惡意牽涉本案,就期貨交易法部分請給予緩刑;另起訴書 附表七犯罪所得的計算是以47個月全部計算,但這與事實不 符,請參見今日答辯一狀附表一,有自行將被告張燿棠所收 取各自投資的真正時間乘以月數計算出來的犯罪所得。 二、被告未○○、張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、張燿棠、詹 勛翔坦認犯行部分,及上開客觀事實,即被告未○○透過被告 張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、張燿棠、曾柏盛、丁仁 喨及詹勛翔直接、間接向如附表一至七所示之投資人收取投 資款,並約定每月獲利利息,所收受資金均交付或由被告張 大為(張燿棠部分)、張馨文(張明淞、楊淑美、曾柏盛部 分)轉交被告未○○以該投資款操作本案期貨投資案,其等並 按月對帳,發放投資人紅利之事實,為本案被告所不爭執( 金重訴1566卷三第281-283、413-415頁、金重訴1566卷一第 268-269頁),核與附表一至七證據出處欄所示證人即投資 人之證述大致相符(證詞出處均詳附表一至七),並有如附 表一至七證據出處欄所示之證據資料(含共同證據部分)及 附件二所示之證據資料在卷可參,上開事實,先可認定。又 被告未○○、張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、張燿棠、曾 柏盛、丁仁喨及詹勛翔均非銀行業者,也均無期貨經紀人資 格,且均未經我國主管機關許可經營銀行業務及期貨經理、 其他期貨服務事業等節,亦為上開被告均不爭執(金重訴15 66卷三第281-283、413-415頁),此部分事實,亦可認定, 並足認被告未○○、張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、張燿 棠、詹勛翔上開任意性之自白,均應與事實相符。 三、被告未○○、張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、張燿棠、曾 柏盛、丁仁喨及詹勛翔等人,均有以如犯罪事實欄所載之方 式,以收取投資由被告未○○代操期貨交易名義,向多數人或 不特定人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相 當之紅利或報酬之違反期貨交易法及銀行法犯行等情:  ㈠按經營接受特定人委任,對委任人之委託資產,就有關期貨 交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易 或投資為分析、判斷,並基於該分析、判斷,為委任人執行 交易或投資之業務,依期貨經理事業設置標準第2條、期貨 事業管理規則第3條第1項之規定,為全權委託期貨交易業務 ,屬期貨經理事業,依期貨交易法第82條第1項、期貨經理 事業設置標準第3條第1項之規定,須經主管機關即金融監督 管理委員會之許可並發給證照,始得營業。次按除法律另有 規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、 公眾財產或辦理國內外匯兌業務,銀行法第29條定有明文。 所稱「收受存款」,依銀行法第5條之1係指向不特定之多數 人收受款項或吸收資金,並約定返還本金或給付相當或高於 本金之行為。而如以借款、收受投資、使加入為股東或其他 名義,向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,約定或 給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者,則 以收受存款論,銀行法第29條之1亦定有明文。違反上揭規 定者,即屬銀行法第125條第1項之非法經營收受存款業務罪 。是行為人知悉並有意以「約定到期還本或併附加報酬」, 或以「與本金顯不相當之高額報酬」為名義,向「不特定人 或多數人」收受款項或吸收資金,即具有本罪故意。而銀行 法第125條第1項非法經營收受存款業務罪之規範目的在於嚇 阻違法吸金禍及「國家金融市場秩序」、「社會投資大眾權 益」及「經濟金融秩序」,因此關於本罪「不特定多數人」 或「多數人或不特定人」之解釋,應視個案中依社會上一般 價值判斷是否已達維護國家正常金融、經濟秩序之保護必要 性為斷。換言之,不應執著於「多數」字義之3、4或5人之 特定數目,亦不以行為人公開、主動招攬為限,即無論係主 動招攬或被動告知、辦理公開說明會或私下透過親友相傳不 斷擴張,只要行為人有以此等來者不拒、多多益善之手段招 攬他人加入,即屬向「不特定人或多數人」為之;縱其加入 之吸金組織並未成立公司法人、行為人並未在公司內擔任重 要職務或不具有特殊權限、並未參與組織重要營運事項、並 未領得高額獎金或從中獲利,或行為人自己亦有加入投資、 係基於分享賺錢資訊心態而非賺取佣金等,俱無礙本罪主客 觀構成要件之成立。蓋從事非法吸金行為人有可能一方面係 以投資人立場加入吸金組織,同時為發展壯大組織、資金規 模而對外向不特定多數人招攬投資,二者本不互相衝突,而 本罪故意係指行為人知悉並有意欲以約定到期還本或併給付 與本金顯不相當之高額報酬,對外向不特定多數人招攬投資 ;即使行為人係為賺取公司允諾之利益或爭取公司允諾之佣 金而加入投資,亦僅屬其向不特定多數人招攬投資之背後動 機,核與本罪故意無關。又銀行法第29條之1之構成要件為 向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付 與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為已足,保 護法益為保障社會投資大眾之權益及有效維護經濟金融秩序 ,並未限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式,對外向 廣大不特定人大量集資始能該當,僅須符合多數人之要件且 約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬 即屬之,並於個案中依社會上之一般價值判斷是否已達維護 國家正常之金融、經濟秩序之保護必要性。從而,只要行為 人有以前述不特定限定且處於隨時可得增加對象,使他人加 入投資,而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬,縱自己亦有投資,或僅係為賺取公司允諾之獎 金或紅利,且不論使用「介紹」、「分享」或「推薦」等名 目,均成立本罪。 ㈡被告未○○、張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、張燿棠、曾 柏盛、丁仁喨及詹勛翔就本案期貨投資案,與各該投資人所 約定之投資紅利或利息,與本金顯不相當:   按銀行法第29條之1以收受存款論,乃指其行為態樣與收受 存款之典型事實固非完全相同,但仍以該構成要件論擬。而 此種「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」 之解釋,經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金 犯行所以能蔓延滋長,泰半係因吸金者以高額獲利為引誘, 一般人難以分辨其是否係違法吸金,僅因利潤甚高,故願意 棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫,進而對社會金融 秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險,故應與未經許可 非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場,所謂「約定 與本金顯不相當之報酬」,係指行為人所許諾之高額報酬, 與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利 率相較,已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程 度。換言之,原則上應以當時、當地合法經營存款業務金融 機構之存款利率作為基礎,視是否顯有特殊超額為斷。查國 內合法金融機構於106年至111年公告之1年期定存利率約在 年息1%至1.4%間,此為公眾周知之事實。而前開被告未○○、 張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、張燿棠、曾柏盛、丁仁 喨及詹勛翔就如附表一至七「保證利息」欄所示對投資人承 諾之投資紅利乃月息2%-15%之間,相當於年息24%-180%,非 但遠高於當時銀行之存款利率,且相較於一般市場上合法投 資理財商品之年化報酬率,已有顯著之超額,能使多數人或 不特定之人受此優厚之報酬所吸引,而交付款項或資金,已 該當「與本金顯不相當之報酬」甚明。  ㈢被告未○○、張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、詹勛翔就有 前開違反期貨交易法及銀行法犯行部分:  ⒈此部分業據告未○○、張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、詹 勛翔均坦認不諱,業如前述;且觀附表一至七所示,其等分 別以由被告未○○代操本案期貨投資案等節,收取資金(包含 透過其他共犯或投資人收取)之投資人實均屬多數,又金額 累計高達上千萬元甚至上億元,收受投資期間自106年至110 年不等;復依卷內資料,其等與收取資金之投資人亦非均具 有特殊親誼關係,乃藉與本金顯不相當之報酬吸引投資人參 與,或透過投資人引介不特定人,抑或於網路張貼相關訊息 吸引不特定人詢問投資,而實有「多多益善」、「可隨時增 加投資人」、「不具有特定對象」等擴張收取資金對象或隨 時能接受不特定人之投資之情;其等並分別執行操作期貨業 務、介紹本案期貨投資案、經手收取投資款項、交付利息之 構成要件行為,顯有各自分擔行為之一部,以達向他人吸收 資金為準收取存款業務、經營期貨經理事業之目的,自屬上 開各罪之共同正犯甚明。  ⒉被告張大為雖陳稱被告張燿棠並非其下線(金重訴1566卷二 第170頁),惟依被告未○○於偵查及本院審理時所證:我知 道張燿棠是張大為的弟弟,應該是透過張大為投資,不是對 我,利息也是張大為自己與他弟弟算的;我主要對張大為、 張馨文、丁仁喨及詹勛翔,他們底下的人都不是對我等語( 偵緝2075卷第76頁、金重訴1566卷四第299-374頁、金重訴2 620卷二第83-158頁),及被告張大為、張燿棠均自承被告 張燿棠自己投入之投資款,或由被告張燿棠向其他投資人收 取之投資款,均係透過被告張大為轉交被告未○○,且被告張 大為並有從中獲取1%利差等語(金重訴1566卷三第331頁) ,且此部分資金流動情形,亦有被告張大為、張燿棠(暱稱 「弟」)於通訊軟體LINE之對話紀錄、於記事本對帳資料( 偵10208卷第151-157頁、偵14157卷五第353-359頁、偵1415 7卷六第86-89頁、他1638卷七第289-293頁)、被告張大為 於通訊軟體LINE記帳記事本資料(即未○○與張大為對帳資料 ,偵14157卷一第163-183頁、偵14157卷五第394-414頁、調 41120卷第349-369頁、他1638卷六第219-239頁、他1638卷 九第189-209頁、聲羈175卷第257-277頁、偵緝2079卷一第1 15-137頁)在卷可佐;參以被告張大為、張燿棠間通訊軟體 對話紀錄(偵14157卷五第353頁):   ,被告張大為既可向被告張燿棠表示調整其投資款之條件、 利率而有相當主導性,且再向被告張燿棠說明如何向其他 投資人說明投資條件、有穩定找資金之投資人始可獲取高 利率等語,均堪認被告張大為與張燿棠間在本案期貨投資 案,顯有上下線關係,且被告張大為有透過被告張燿棠向 多數人或不特定人擴大吸取資金之規模等節,甚屬明確, 被告張大為否認與被告張燿棠間無上下線關係云云,並非 可採。  ㈣被告張燿棠坦認違反期貨交易法部分,業如前述,就否認違 反銀行法部分:  ⒈證人丁○○於警詢及偵查時證稱:110年4月間我在BMI商務會議 認識會員張燿棠,後來幾次聚會他都有與我分享投資標的是 「輕原油期貨」的海外期貨投資案,張燿棠告訴我幕後操盤 手許姓男子操盤原油期貨很厲害,每個月保證固定獲利5%, 問我有沒有興趣,一開始我沒有興趣,後來是因為我會員友 人黃○○有在投資,我跟她確認,她有領到約定報酬,我才有 意願,所以之後張燿棠再來詢問我,我就先於110年7月先投 資50萬元,我跟張燿棠約好每月紅利如果投資本金不足50萬 元是3%,本金50萬元以上是5%,如果有加碼本金,當月的紅 利就可以到達7%,之後我陸續加碼3次投資各20萬元,所以 我前後共投資110萬元,當月投資本金要在每月25日前交付 ,只要事先告知就可以在隔月贖回本金,本金我都是匯到張 燿棠的帳戶,紅利是與張燿棠約吃飯時,或他來我公司、住 所交付現金,最後一次紅利是110年12月30日發放給我,之 後就沒有。張燿棠每月會用LINE傳送投資案總資金水位給我 參考,上面顯示「海外期貨權益數查詢(1)」抬頭,張燿棠 時常分享一些投資豐厚置產資訊,也在IG限時動態分享本案 投資案入金的訊息,讓我覺得投資案很賺錢等語(偵10208 卷第83-88頁、他1638卷七第131-136頁、偵10208卷第93-96 頁、他1334卷第229-232頁、他1638卷七第329-332頁) 。  ⒉證人黃○○於警詢、偵查及本院審理時證稱:我是於109年12月 間加入BNI商會,張燿棠當時已是商會會員,認識他之後我 常在張燿棠的IG動態訊息常看到他有「穩定獲利」的投資訊 息,在某次聚會張燿棠跟大家聊到他有一個「紐約輕原油海 外期貨」的投資,由一位叫「未○○」的操盤手來操盤,每月 利息可以達到3%,所以我就在聚會時向張燿棠詢問期貨投資 的詳細資訊,他向我表示投實的每個單位5萬元,投資金額5 0萬元以下每月利息固定獲利為3%,50萬元以上每月利息增 加為5%,我認為投資門檻不高還可以負擔,就於110年4月23 日匯款5萬元給張燿棠指定的銀行帳戶,110年6月22日我再 增加投資金額至60萬元,後來張燿棠多次傳給我一些投資報 酬的訊息,跟我說投資獲利情形很好,只要我再加碼就可以 給我每月7%的利息,所以我後來又陸續加碼投資,至111年1 月間我總投資金額是365萬元,投資期間也確實有領到投資 的利息,都是直接匯到我的帳戶,只有1期我是直接領現金 ;我只有聽張燿棠說操盤手是未○○,不知道是不是真的有這 個人,張燿棠每月都會以LINE將投資資金水位、報表傳給我 ,我不知道這些資訊跟報表是由何人製作;張燿棠向我推廣 的投資方案是以一個月為限,隨時可以贖回本,最小投資單 位是5萬元,並沒有限定投資人身分,他跟我說這個投資穩 定獲利,不會影響到他承諾的利息跟我的本金,是保本的; 張燿棠有像我建議可以找其他人來投資,一樣給我每個月5% 的利息,至於我要給底下人的利息比例可以自行決定,有利 差就是我可以抽取的傭金,但我覺得麻煩就沒有去找其他人 ;張燿棠有說未○○是他哥哥很好的朋友,不可能不見,因為 他們住在一起,張燿棠沒有跟我說投資有損賠問題,跟我說 很穩定,只有說唯一的風險就是他把錢全部拿走等語(偵10 208卷第75-81、99-103頁、他1334卷第235-239頁、他1638 卷七第183-189、335-339頁、金重訴1566卷四第413-481頁 )。  ⒊證人N○○在警詢及偵查時證述:110年9月間我透過朋友知道張 燿棠有投資方案,加上我原本就認識張燿棠,所以我就詢問 張燿棠相關的投資細節,張燿棠表示投資每月會有3%的投資 紅利,後來也有說如果投資金額超過50萬元就可以領到5%的 投資紅利,我就於110年9月24日匯款20萬元到張燿棠的帳戶 ,12月間張燿棠說加碼到50萬元紅利%數可以增加,我就在 匯款30萬元給張燿棠,但1月底張燿棠就把大家加入群組說 操盤手捲款潛逃;參與投資期間我只有領到3個月投資紅利 共16,500元,我不曾出金過,當時張燿棠對我說投資款都是 交給未○○代操期貨,表示張大為與未○○很熟,他們兄弟已經 投資1、2年了;我都是透過LINE張燿棠進行投資跟對帳,他 每月會傳給我總資金水位及投資報表,我不知道是誰製作的 ;張燿棠表示投資方案沒有期限,投資人隨時都可以出金領 回,有無最小投資單位我不清楚,張燿棠雖然跟我說投資有 賠本風險,但他也表示他已經投資1、2年了,投資都很穩定 等語(偵10208卷第69-73、107-110頁、他1638卷七第343-3 46、357-361頁、他1334卷第243-246頁、他1641卷第43-46 頁)。  ⒋證人P○○於警詢及偵查時證稱:張燿棠是我大學學長,我們之 前就認識,張燿棠在他的的IG上面PO文,是類似小額投資, 增加被動收入的文,後來見面我問他是什麼項目,他就說有 在幫忙操盤,是代操期貨輕原油,我不知道這是不是他的職 業,他只說給他一筆錢他會每個月匯回我投入資金的5%給我 作為利息,而資金可隨時全額提回來,保證獲利且本金不會 減少若有虧損他會自行承擔,我就陸續匯90萬給他,中間我 有提回本金50萬元,利息都是張燿棠直接匯款給我,我一直 有收利息,直到111年1月就傳出說出事了;是張燿棠跟我介 紹投資方案,我沒有見過未○○,有聽張燿棠講過,張燿棠說 未○○是操盤手,負責在操盤的,張大為是張燿棠的哥哥,張 燿棠基本上是對操盤手的第一線,他們有分操盤團隊、募資 團隊,張大為是募資團隊的老闆,張燿棠是張燿棠的弟弟, 是張大為的下線;他們每月會做一張表,張燿棠用LINE傳給 我一個資金水位,上面把未○○的名字槓掉等語(偵20895卷 一第17-18頁、偵14157卷六第159-162頁)。  ⒌證人己○○於警詢及偵查時證稱:當初是因為張燿棠在社群媒 體有PO一些資訊,招攬人家來投資,我就問張燿棠在投資什 麼,張燿棠說是投資輕原油期貨,他說要投資需要募集資金 ,說每個月會固定配息我所投入的本金5%給我作為收益,本 金是保本,隨時可以全額贖回,投資賠錢由張燿棠那一方負 擔,我就於110年6月開始,陸續匯款180萬元給張燿棠,到1 10年12月也一直有收到利息;我沒有看過未○○,都是對張燿 棠,張燿棠會傳LINE給我們,就是這個月的進場及加碼、資 金水位表等資料,上面把未○○的名字槓掉;張燿棠有跟我說 可以招攬下線,但我拒絕,我就是因為張燿棠說每月固定獲 利5%,也確實有拿到利息才會投入等語(偵20895卷一第45- 46、371-374頁、偵14157卷六第191-194頁)。  ⒍證人宇○○於警詢及偵查時證稱:109年初,朋友介紹張燿棠給 我們認識,認識之後張燿棠稱哥哥張大為的朋友未○○很會操 作海外期貨,每月25號匯錢,下個月30號就有3%利息,我10 8年3月26日先匯款5萬元後,有收到利息,之後包含我跟我 家人陸陸續續總共有295萬元交給張燿棠;因為張燿棠形象 很好,張燿棠說他哥哥張大為與未○○是大學同學,有玩一些 有心得,玩得很穩定,我只有在聚餐看過一次張大為,張燿 棠說張大為與未○○的關係很緊密,所以未○○會出入他們家, 都能掌握操盤手的舉動,給我們很安心的感覺;張燿棠有每 月匯拿操作期貨的績效或報表給我看,有把未○○的名字碼掉 ,表格上面有收益,投資多少、出金多少跟電腦的頁面截圖 。張燿棠沒有跟我說要在招攬下線,但張燿棠會在IG的限時 動態P0文,會說大家可以把錢放大,要上車的朋友20日要上 車,3%配息穩定;之前50-100萬元部分有簽借據,後半段不 缺資金就沒有借據等語(偵20895卷一第79-81頁、偵14157 卷七第195-197頁)。  ⒎證人卯○○於警詢及偵查時證述:我是透過我朋友胡翔泰向張 燿棠投資,胡翔泰還跟我說他們有一個海外期貨操盤手,我 只需要將錢給他們,他們就會負責操盤,本金的部分隨時想 拿回來就可以拿回來,於是我便於109年12月24日先交20萬 元給胡翔泰,讓他交給張燿棠,之後我有陸續加碼到100萬 元,用匯款方式匯到張燿棠的帳戶,利息就是張燿棠先匯給 胡翔泰,胡翔泰再匯給我,利息一直給到110年12月,直到1 11年1月29日,胡翔泰透過LINE打電話跟我說操盤手捲款潛 逃才沒拿到;胡翔泰有跟我保證說本金是可以拿回來,我有 跟胡翔泰說錢我在1、2月就要用的,胡翔泰說隨時都可以贖 回等語(偵14157卷六第405-412、419-422頁、偵20895卷一 第103-109頁)。  ⒏證人廖芷葳於警詢及偵查時證稱:張燿棠是我朋友,他於109 年陸續在IG貼出許多投資資訊,說賺錢、投資找他有利息, 於是我在109年06月25日向張燿棠詢問,他就以「投資美國 輕原油期貨」名義招募我投資,說有人負責幫我們操這些錢 ,不用擔心會不見,每月會定期給利息3%,之後我就陸續用 匯款或交付現金方式交付款項共190萬元給張燿棠,利息一 開始是3%,但之後有上調5%,110年10月之後有加碼到7%, 到110年12月都有收到利息;我都是對張燿棠,我有在吃飯 的場合見到未○○,張燿棠、張大為有介紹未○○,他們可能約 吃飯,說未○○是我們的操盤手,比較低調一點,我沒有與未 ○○講到話,都是張燿棠向我介紹投資方案,每月會用LINE傳 送資金水位表給我看,上面把未○○的名字槓掉;張燿棠有叫 我招下線,我自己部分有家人以我名義投資,我本來有要求 張燿棠簽書面契約,但張燿棠說他們都沒有人在簽的,說未 ○○他們都顧得好好的,不可能跑掉,而且已經穩定那麼多年 ,是因為張燿棠說每月固定獲利3%到5%,我覺得穩定獲利, 所以才會投入等語(偵20896卷一第389-391、437-441頁、 偵14157卷六第197-201頁)。  ⒐證人林侑萱於偵查時證述:當初是因為張大為說可以投資美 國輕原油,由他朋友未○○操作,每月給我7%的利潤;後來我 有透過張燿棠投資300萬元,因為張燿棠是我前男友,他要 我做業績給他,從他那邊把資金給他哥哥張大為,張燿棠一 樣每月給我7%利息,我就匯款到張燿棠帳戶,張燿棠有跟我 說是固定獲利,當月講,下月就可以贖回本金等語(偵1415 7卷四第177-181頁、他1638卷八第349-353頁)。  ⒑證人Q○○於偵查中證稱:張燿棠是我朋友,認識6、7年,他有 跟我提到有一個投資標的是海外輕原油,可以提供金錢給他 們操盤的團隊,讓他們幫我們操作,不管金額多少,每個月 可以得到本金3%利息,後來到109年10月,就改為一次要50 萬元,有5%報酬,我於109年10月26日開始就陸續匯款50萬 元、10萬元、5萬元及15萬元給張燿棠,請他幫我操作上開 投資案,110年12月11日我有贖回10萬元,也都有拿到利息 ,但於111年1月張燿棠說操盤手捲款逃逸,我就沒有拿到利 息,本金也拿不回來,張燿棠當時找我們投資有提到不論本 案是否虧損都不影響他們給我的利息等語(他2875卷第7-9 、85-89頁)。  ⒒證人地○○於警詢及偵查時證述:張燿棠是我大學學長,他在I G限時動態分享說有一個投資方案,每月獲利5%,我108年09 月14日用IG通訊軟體詢問過他,他說是海外期貨市場,叫紐 約輕原油,後來我於109年03月某時再詢問該學長是否還可 以加入,就告知我改成每個月固定獲利3%,我總共匯給張燿 棠105萬元,也有獲得每月獲利,但於111年1月就沒有收到 獲利,之後張燿棠就聯絡我他被詐騙有去報案,但後來也聯 絡不上張燿棠;從頭到尾都是張燿棠向我介紹這個投資方案 ,就是因為他說每月固定獲利我覺得不錯才投入,他每月會 給我是一個資金水位表,上面有碼掉名稱,只賸金額,也有 跟我說可以再招攬其他下線,利息會變成5%,張燿棠有承認 說他有收取中間的佣金等語(偵44469卷第21-24、217-219 頁)。  ⒓證人甲○○於警詢時證述:張燿棠是我朋友,108年3月他建議 我可以將資金投入以投資紐約輕原油期貨為標的投資案,並 說明該投資案的操盤者為未○○,因張燿棠保證該投資案保本 保息,也答應每月給予我投資額3%利息,如果投資金額達10 0萬元則提高到5%,甚至在投資案爆發資金不足前,張燿棠 為鼓勵我投資,將利率提高到7%,所以我於108年4月起陸續 匯款20萬元、30萬元、6次50萬元到張燿棠的帳戶,共350萬 元,我們都是用LINE對帳與確認收受投資款或利息;108年3 月他本來說投資案最少投入3個月,但於108年4月又改為沒 有期限,贖回提前1個月通知他辦理,他有說可以隨時領回 本金,保本保息,最小投資單位是5萬元;也有跟我說過可 以介紹其他人投資,可以取得利息的差額,但我沒有意願等 語(偵14797卷第51-55頁)。  ⒔證人周怡津於警詢時證稱:張燿棠是我朋友,他在IG上面發 布廣告「5萬元就有5%的利息,以此類推」,我看到向他說 我想投資,110年6月就匯款50萬元到他指定的帳戶,110年1 0月25日也有匯10萬元到相同帳戶,但於111年1月份他就說 他上面的人跑了證再走司法程序,後來就沒有消息了等語( 偵17130卷第25-26頁)。  ⒕前開證人證述,並有如附表六證據出處欄所載之證據在卷可 參;綜合前開證據,可見被告張燿棠時實有藉參加商會活動 向不熟識之人說明、或透過網路平臺對多數人發送可投資訊 息,而向不特定人介紹本案期貨投資案,又過程中,上開證 人僅可透過被告張燿棠了解上開投資,並無認識或可與實際 操盤之被告未○○接觸,被告張燿棠並有強調擔任主要操盤手 之被告未○○係其兄即被告張大為之朋友,彼此互動良好、關 係非淺(不用擔心未○○不見等語),且該投資保本保息、固 定獲利、可贖回本金等節,而與各該證人約定給付與本金顯 不相當之紅利為內容,招攬如附表所示之人參加投資;此外 ,被告張燿棠除每月與被告張大為、所招攬之投資人對帳、 負責收取投資款交付被告張大為轉交未○○、發放所招攬之人 之紅利或辦理贖回本金外,依上開證人證述,可知不同之投 資人獲取之投資獲利條件未盡相同,亦堪認被告張燿棠可自 行決定給予個別投資人每月之紅利金額(被告張燿棠亦坦認 此情),或是否有最低投資金額,投資金額達一定額度始可 提升每月紅利、贖回本金有無期限等節。則依被告張燿棠與 被告張大為、未○○之關係及互動情形,其已居投資案之上層 地位,並深知上開期貨投資案係以收取資金並約定給付與本 金顯不相當之紅利為內容乙情,卻積極藉由包含參加商會活 動、社群網路發布公開資訊向不特定人介紹前開投資,招攬 如附表所示之多數人參與本案期貨投資案、金額更高達數千 萬(詳下述),並就投資人紅利之條件有相當主導權,自已 與被告張大為、未○○該當於共同對外招攬不特定人投資之要 件無訛,而其等並以此方式共同非法經營收受存款業務吸取 資金,應堪認定。  ⒖被告張燿棠之辯護人雖以前揭情詞為被告張燿棠辯護。然按 銀行法之所以禁止非銀行經營存款業務,旨在基於金融監理 之角度,維持金融秩序,保護投資大眾,行為人與投資者並 非兩立。又就非法經營收受存款業務而論,舉凡介紹投資計 畫、商議參與投資類型、否准參加、經手投資款項、交付利 息等外觀上足以使不知情之第三人信賴其為收受存款一方之 業務全部或一部作為,皆屬非法經營收受存款業務罪構成要 件事實之部分行為。查被告張燿棠顯然知悉上開期貨投資案 係以約定給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情,已如前述 ,卻藉由商務活動向初次認識之人介紹本案期貨投資案,或 於社群網路發布投資資訊,吸引多數人詢問而由其進一步介 紹本案期貨投資案,並經前開證人分別證述明確,且觀之卷 附被告張燿棠所發布動態畫面,亦可見被告張燿棠張貼本案 期貨投資案資金水位表為背景,文字內容顯示感謝互相信任 上車的朋友們,看著我們穩定發展,標註穩定、彈性,歡迎 上車、「一億少年不是夢,在你看不懂的時候勇敢,在你看 得懂的時候已慢」等語;另參被告張燿棠與前開證人對話內 容,亦可見被告張燿棠表示可集合朋友一起投資,自己對朋 友決定利潤空間、對招攬對象表示有新增朋友加入投資時表 示恭賀等情(偵14157卷六第165-189、205-329、331-347頁 、偵20895卷一第377-449頁、偵20896卷一第407-411頁), 均堪認被告張燿棠實有招攬多數人或不特定人之行為,且並 不限於特定人而係基於「多多益善」、「可隨時增加投資人 」、「不具有特定對象」之狀態,復進而經手投資款項、交 付利息等構成要件行為。則被告張燿棠既已認識所為符合非 法經營準收受存款業務之客觀構成要件,為追求己利,猶決 意實行,與被告張大為、未○○各自分擔行為之一部,達向他 人吸收資金之目的,自屬該罪之共同正犯,並不以有擔任何 職務為必要,亦與投資對象是否為未○○、資金收取後可否決 定資金運用無關;此外,被告張燿棠縱然有投入自有資金, 亦僅係追求獲利,其另招募或介紹他人投資,並收受資金、 交付利息,即屬非法吸金之行為。亦即,其身兼投資人與招 攬人之雙重身分,揆諸前開說明,並不影響其為招攬人之法 律評價,亦不因而阻卻其違反銀行法之犯行。至被告張燿棠 之辯護人固指有他相類似情形之人經檢察官為不起訴處分, 惟個人情形不盡相同,尚難認逕可比附援引,被告張燿棠與 被告張大為、未○○有共同違反銀行法第29條、第29條之1之 犯行,業如前述,尚無可以此為被告張燿棠有利之認定。  ㈤被告丁仁喨部分:  ⒈證人丑○○於警詢及偵查時證述:我是因丁仁喨向我介紹才知 道本案期貨投資案,丁仁喨是於109年間向我介紹,投資方 案名稱及内容我沒有記得很清楚,只知道他說可以取得每月 固定取得10%的利息,我是於109年11月27日先匯款100萬元 給丁仁喨,因為當時信任丁仁喨,且他也有將每月的利息給 我,所以我後來有陸續投資400萬元(每月8%利息)、70萬元 (每月8.5%利息)、400萬元(每月8.5%)等4筆,所以我總 共透過丁仁喨投資970萬元,沒有贖回任何本金。後來丁仁 喨於111年1月27日向我表示幕後操盤手未○○捲款,我才知道 這個丁仁喨介紹的投資案是由未○○操盤。我是使用LINE與丁 仁喨每月對帳,他沒有給我相關報表,只有跟我表示投資相 當穩定不會賠本,說隨時可以贖回,也沒有最小投資單位; 丁仁喨有向我說如果有人想要投資可以幫他介紹,如果我介 紹的投資人可以賺取每月的利息的價差,這個價差可以由我 決定,但我沒有介紹投資人等語(偵14157卷三第305-309、 339-344頁、他1638卷八第245-256、313-317頁)。  ⒉證人巳○○於警詢及偵查時證稱:109年4月間我透過朋友陳品 涿認識丁仁喨,丁仁喨就在聚會場合跟我表示他認識一個操 盤手叫「未○○」,投資海外能源期貨,可以穩定獲利,而且 保本,隨時想退都可以,每個月可以發放給我本金4至5%的 獲利,每月利息隨投資金額多寡比例也會不同,因為朋友陳 品涿也很信任丁仁喨,所以我也很相信他,且丁仁喨說是保 本投資,我就陸續投入450萬元,我都是匯到丁仁喨的戶頭 ,利息由丁仁喨請我朋友拿現金給我,直到111年1月我都有 拿到利息,都沒有贖回本金;我沒有看過未○○本人,他們做 的投資資料也沒有看過,就是單純信任朋友,他們也付的出 利息,就沒有多問等語(他1638卷三第249-253頁、他1638 卷四第323-327、347-351頁)。  ⒊證人王立騫於本院審理時證述:我是先認識未○○,之後在一 個飯局上與未○○、丁仁喨互相認識,我知道未○○有一個投資 項目,是從未○○那邊得知,本來我有先投資未○○,他給我5 、6%左右,但透過丁仁喨投資本案期貨投資案,丁仁喨可以 給我比較高的紅利10%,所以我陸續跟未○○退款,把錢改投 給丁仁喨投資,丁仁喨有向我說他們一次金額比較大,可以 拿到比較高的%數,至於丁仁喨把投資款繳給未○○後可以拿 多少利率我不清楚,丁仁喨是有對我說我投資他的款項沒有 賺取費用獲利差;我投給丁仁喨的總金額就是差不多1410萬 元,這是包含我把每月利息再投資進去的錢等語(金重訴15 66卷五第309-333頁)。  ⒋證人戊○○於警詢及偵查時證述:我於109年初認識丁仁喨,之 後了解到他與我另一位認識十幾年的朋友(即被告詹勛翔) 一同從事投資期貨的工作,我了解投資内容後很感興趣,於 是想加入投資,把錢匯給他們,再由他們去投資上層,我不 認識未○○,也沒有講過話,只有一次聚餐場合巧遇他正好離 開;我一開始是透過詹勛翔知道本案期貨投資案,但我當時 沒有多問,是後來認識丁仁喨,他在朋友飯局中推廣介紹, 說如果湊足300萬元投資未○○,每月可以固定領本金6%的紅 利,丁仁喨也有展示未○○操作績效項目報表給我看,所以我 決定投資,因為我資金不夠,只能先拿100萬元,丁仁喨也 同意給我7%,後來每筆紅利不一定,丁仁喨給我7%-8%,詹 勛翔給我6%,我是109年9月開始,陸續匯給丁仁喨100萬元 、160萬元、60萬元、40萬元給丁仁喨,後來因為我與丁仁 喨有摩擦,所以我改透過詹勛翔投資未○○所經營之期貨而匯 給詹勛翔65萬元、40萬元,之後與丁仁喨和好後,有再匯給 他160萬元投資,紅利他有用匯款給我或給我現金,我們都 是用LINE對話紀錄對帳,不會特別留下文字紀錄,我如果有 向丁仁喨、詹勛翔要報表他們就會給我,他們並沒有對我說 有最小投資單位,但要拿回本金至少要滿半年,且他們都說 投資是固定獲利,時間到要退金也可以全數拿回等語(偵22 509卷第17-19、21-25頁、偵14157卷四第123-134、141-144 頁、他1638卷八第341-344頁)。  ⒌證人乙○○於警詢及偵查時證述:我於110年4月28日跟我姪女 的小叔李權芳接洽投資期貨的事情,第一筆50萬元也有簽借 貸合約書說投資本金定期獲取利息,後來我也陸續匯款總共 315萬元到他指定的丁仁喨帳戶,但後來就說沒辦法給利息 ;李權芳說丁仁喨是他們公司的高層,說匯款都是匯到個人 帳戶,李權芳說他有賺價差等語(偵39477卷第59-60頁、( 偵39477卷第323-325頁);又證人李權芳於警詢及偵查中證 稱:我與丁仁喨是多年好友,有一起加入投資項目,乙○○看 我大嫂有賺到錢,就透過我大嫂介紹,由我去向她介紹,她 同意加入後,我們就有簽投資合約,因為單一投資人投資越 大獲利比較較高,所以是直接請乙○○匯款給丁仁喨,由丁仁 喨統一把錢匯出去:我知道是未○○操作,但我沒見過未○○, 都是丁仁喨在接觸,我就是把錢給出去,每月可以得到5%報 酬等語(偵39477卷第47-53、363-365、445-449頁)。  ⒍被告丁仁喨於警詢、偵查中陳稱:我認識未○○,是於109年左 右透過詹勛翔朋友王立騫介紹認識,當時已投資的王立騫向 我分享未○○在期貨操作上很厲害,後來我就朋友邱仕偉、王 立騫於109年2、3月間找未○○相約在新光三越餐廳吃飯,想 瞭解未○○如何在期貨上獲利,當時未○○與他女友(姓名不清 楚)帶著筆電在餐廳跟我們介紹投資期貨的過程及相關細節 ,我聽完之後認為未○○確實有操作期貨獲利的能力,單筆投 資本金5千萬元,每月給付投實本金10%紅 利,因為我當時 沒有工作,所以先附加在邱仕偉名下投資,後來我跟邱仕偉 因私事決裂,我與他的投資金額就分開,未○○就來找我洽談 繼續參與他的投資,跟我約定單月本金8百萬就有10%紅利門 檻,但至半年才能拿回本金,並承諾我簽立合約或本票作投 資擔保,我則選擇本票,後來我陸續投入本金約4千萬元, 幫朋友集資約6千萬元,所以他前後有開3張本票給我,金額 共1億5千8百萬元;一起集資的朋友有些我不認識,但我要 補充我們是為了獲得比較高的紅利,才一起以我的名義去投 資,我平均會跟其他投資人抽取1-2%紅利,這是我自己決定 ,未○○沒有告知我,因為他們知道直接投未○○或透過其他人 投資,不會像我這樣一起合資獲得較好的利潤,所以他們會 選擇我;詹勛翔部分也有透過我投資,我是給他完整10%, 因為我們可以互相幫助,他可以幫我湊資金,我可以幫他加 利潤,所以我不收他任何報酬; 我與李權芳一起參與投資 ,李權芳有投資了大概400萬左右,我不認識乙○○,是他被 乙○○告,他才跟我說這是他的遠房親戚,因為投的錢越高可 以獲得成數較高,所以由我統一收錢,可能因為方便,所以 李權芳請乙○○直接把錢匯給我,但獲利我是直接交給李權芳 ,讓他自己分配給他那邊的投資人等語(偵14157卷二第55- 75、97-106頁、偵14157卷八第283-288頁、偵39477卷第37- 45頁)。  ⒎前開證人之證述,並有如附表三證據出處欄所載之證據在卷 可參;綜合前開證據,可見被告丁仁喨實有向初識之人說明 、藉由飯局活動推廣,而已有向多數人或不特定人介紹招攬 本案期貨投資案,且被告丁仁喨所屬投資人確有再介紹他人 參與本案期貨投資案,亦為被告丁仁喨於收取資金所明知, 又多數證人僅可透過被告丁仁喨了解上開投資,並無認識或 可與實際操盤之被告未○○接觸,被告丁仁喨復收取被告未○○ 簽立之本票,並有本院111年度司票字第1315號民事裁定在 卷可參(被告丁仁喨持被告未○○簽立之本票聲請本票裁定, 偵14157卷二第77-78頁、偵14157卷八第303-304頁),可見 與被告未○○關係密切,位居上層地位,並深知本案期貨投資 案係推由被告未○○代為操盤期貨,且強調保本保息、固定獲 利、可贖回本金等節;此外,被告丁仁喨除每月與被告未○○ 、所招攬之投資人對帳、負責收取投資款交付被告未○○、發 放所招攬之人之紅利或辦理贖回本金外,依上開證人證述, 亦堪認被告丁仁喨就個別投資人每月之紅利金額有相當主導 權(被告丁仁喨亦坦認會視與投資人關係決定是否抽取紅利 及抽取比例)。則依被告丁仁喨既可認係居投資案之上層地 位,並深知本案期貨投資案係以約定給付與本金顯不相當之 紅利為內容乙情,卻積極向多數人或不特定人介紹前開投資 ,或為獲取較高紅利,而向包含如附表三所示之多數人招攬 本案期貨投資案之投資款項、金額更高達上億元(詳下述) ,並就投資人紅利之條件有相當主導權,自已與被告未○○該 當於共同對外招攬多數人或不特定人投資之要件無訛,而其 等並以此方式與被告未○○共同非法經營收受存款業務吸取資 金而代操本案期貨投資案經營期貨經理及其他期貨服務事業 ,應堪認定。 ⒏被告丁仁喨及其辯護人雖以沒有主動對親友招攬,係其等自 行詢問,且部分投資人係單純透過被告丁仁喨投資,並非被 告丁仁喨主動招攬云云。然被告丁仁喨顯然知悉上開期貨投 資案係以本金交由被告未○○代操期貨,並約定給付與本金顯 不相當之紅利為內容乙情,已如前述;且其確有向初識之人 說明、藉由飯局活動推廣介紹本案期貨投資案,亦經前開證 人證述明確;參以被害人丑○○與被告丁仁喨間通訊軟體LINE 對話內容譯文暨截圖,確可見被告丁仁喨有向被害人丑○○表 示這個月業績慘澹,快幫我拉點業績、他(被告未○○)很穩 的拉、沒事我們幾個大咖的都有在顧著他;這個月需要你大 力支持,如果達標可以多拿0.5%,我只想達標所以可以給你 8.5%等語(偵14157卷三第320-326頁),亦徵被告丁仁喨確 有請託投資人介紹他人參與本案期貨投資案之情,又以被告 丁仁喨上開所陳為湊足資金獲得高額紅利之目的,而收取其 他投資人(包含被告丁仁喨所陳單純透過其投資之王立騫等 人)資金,復藉由收收他人匯款,知悉投資人實有再介紹其 不相識投資人加入本案期貨投資案等節,並進而經手投資款 項、交付利息等構成要件行為,均堪認被告丁仁喨收取及吸 收資金對象,實不限於特定人而係基於「多多益善」、「可 隨時增加投資人」、「不具有特定對象」之態度,對外廣泛 地招募、隨時能接受不特定人之投資,已與前述說明所稱向 多數人或不特定人吸收資金、收受款項之要件相合,要與是 否由被告丁仁喨「主動招攬」無涉。是被告丁仁喨及其辯護 人此部分所辯,並非可取。   ㈥被告曾柏盛部分:  ⒈證人宙○○於偵查及本院審理時證述:我是看到曾柏盛在IG宣 傳本案期貨投資案,簡述怎麼投資,我發訊息給曾柏盛,他 才向我詳細說明是怎麼操作期貨的,且報酬率不錯,是固定 獲利,沒有提到有投資風險,我詢問他每月可以獲利%數, 他一開始給我4%,後來對我說100萬元以上就有5%,我投資 第2筆的時候,曾柏盛有向我說是保本的,可以隨時贖回, 我總共投資890萬元,其中有贖回50萬元的本金,曾柏盛有 約張馨文跟我見面,說他們怎麼操作投資標的,也有讓我們 看一些投資報表,說怎麼操作,他們都有提到每月固定獲利 4%-5%;投資款有些是當著曾柏盛的面交給張馨文,有些是 透過曾柏盛轉交張馨文;我到第3筆530萬元時,我有要求要 簽一個保本的借據,本來是想要與張馨文簽,但他們內部溝 通後是講說我跟曾柏盛簽,曾柏盛再與上面的張馨文或是未 ○○簽,因為曾柏盛只有講說單筆超過一個金額才會簽,所以 我其他金額是分開沒有一起簽;利息因為曾柏盛都在南部, 他會轉帳給我,如果他有上來中部就會約在外面拿給我;本 案期貨投資案我沒有跟未○○見面或討論過,只有在我交530 萬元投資款時有看到未○○,但沒有交談,曾柏盛只有向我說 未○○是主要操作人;曾柏盛每月會傳操作期貨的資金水位表 給我看,也有跟我說過投資案如果有對其他朋友分享,看投 資多少錢可以再加一些%數給我,但我知道要幫人家承擔就 沒有招攬其他下線;曾柏盛跟張馨文有給我看過或講解過「 海期交易策略PTT」,PTT內容關於每月固定4%報酬、本金可 退回、固定月底給付利息、月底提供帳戶交易總結等內容這 些曾柏盛與張馨文都有向我講解,投資對帳、紅利發放都是 對曾柏盛等語(偵14157卷四第299-302頁、他1638卷八第36 7-370頁、金重訴1566卷八第69-122頁、金重訴2620卷四第2 09-262頁)。  ⒉證人G○○於偵查及本院審理時證稱:我是看到曾柏盛在IG張貼 投資有穩定利息的訊息才私訊曾柏盛,他說是投資輕原油期 貨,由未○○、張馨文這邊操作,每月就是保證固定獲利,50 萬元以上獲利是3%,超過50萬元就是5%,我才加入,我總共 投資90萬元,都是用轉帳方式將款項轉給曾柏盛,利息也是 由曾柏盛轉帳給我,利息我有一直收110年12月;我有到咖 啡廳聽張馨文講解,主要基本資訊跟操作手法則是由曾柏盛 向我講解,張馨文是講得更詳細,但錢我都是匯給曾柏盛, 他說他統一跟張馨文對接,曾柏盛對我說錢會給張馨文或未 ○○操作,我知道未○○是主要操盤手,我沒有看過未○○本人, 曾柏盛每月會傳期貨的績效圖到群組,就是期貨的群組,有 點像是曾柏盛以下的投資人;曾柏盛有滿積極地問我說有沒 有朋友想要了解,但我後來沒有去招攬;因為曾柏盛與張馨 文說要超過一定金額才會簽書面,我知道是600萬元,因為 我金額沒有到,就沒有簽約;曾柏盛有提供一份「海期交易 策略」的PPT給我,張馨文也有以這份PTT內容跟我講解等語 (偵14157卷四第349-352頁、他1638卷八第373-376頁、金 重訴1566卷八第69-122頁、金重訴2620卷四第209-262頁) 。  ⒊證人酉○○於偵查及本院審理時證稱:曾柏盛是在網路張貼訊 息說有新的投資案歡迎私訊,我就用通訊軟體聯繫曾柏盛, 他跟我說操作標的是美國輕原油,操作方式是當沖,比較沒 有留倉的風險,一開始說獲利是3%每個月,第2筆我追加20 萬元就變成4%,到後面我一直追加都是4%,近期我有追加20 萬元是111年1月過年前,追加完之後就沒有再領到利息了; 我總共投資200萬元,都是匯款到曾柏盛的帳戶,利息也是 他每個月轉帳給我,只有1期是領現金,投資的方案介紹跟 相關事情都是曾柏盛向我說的,他有說是把錢給未○○操作, 但我沒有見過未○○;每個月曾柏盛會給我看帳戶的出入金, 我沒有看過交易紀錄,當初就是因為曾柏盛跟我說每月固定 獲利4%我才加入,我沒有贖回過本金;曾柏盛有發給我一份 「海期交易策略」PPT ,他向我介紹本案期貨投資案的內容 就跟PTT一致等語(偵14157卷五第45-48頁、他1638卷八第3 95-398頁、金重訴1566卷八第69-122頁、金重訴2620卷四第 209-262頁)。  ⒋證人M○○於偵查及本院審理時證述:本案期貨投資案是我109 年跟曾柏盛一起到臺中時順路去向未○○、張馨文了解,是曾 柏盛主動提議找我去了解本案期貨投資案,未○○、張馨文當 時用PTT介紹整個投資案的内容,是投資輕原油海外期貨, 包含整個過程、獲利的情形,我們提供金額,每月就會有5% 的利息,這是張馨文與曾柏盛說的,不同的金額會有不同的 %數,最小投資是10萬元,利息是3%,後來我這邊有300萬元 ,每月獲利5%,但我不太確定最少要多少才有5%;投資案具 體怎麼操作我不太懂,據我了解是未○○、張馨文在操作,我 只有見過未○○一次,沒有與未○○討論到投資的事情;我總共 投資300萬元,投資款項我是直接匯給曾柏盛,也有直接給 現金,他再轉交張馨文,或我們一起到臺中,由曾柏盛交給 張馨文,每月曾柏盛他們會傳一個報表給我看;曾柏盛有向 我說本金投入3至6個月之後可以提領,但我都沒有提領,曾 柏盛也有問過我要不要分享給其他人,但有背負到責任問題 ,我只有跟我家人分享;曾柏盛有在IG上分享投資,然後穩 定獲利,有很多人看到就會想主動了解,大約多少人我不知 道;當初是因為曾柏盛介紹、未○○、張馨文也有提到每月保 證獲利5%,且操盤3、4年有穩定獲利,沒有什麼風險我才投 資;曾柏盛有傳送「海期交易策略」PPT給我,就是我與他 去找張馨文時,張馨文用來跟我說明的PTT;我投資款的對 帳、發放都是對應曾柏盛等語(偵14157卷三第433-437頁、 他1638卷八第321-325頁、金重訴1566卷八第69-122頁、金 重訴2620卷四第209-262頁)。  ⒌證人寅○○於偵查及本院審理時證稱:我與曾柏盛大學同學, 曾柏盛在自己IG或臉書專頁或是個人網站上都有PO一些訊息 ,就是投資資訊、保本保息,我看了大約半年左右才以私訊 詢問曾柏盛,曾柏盛說一開始投資金額至少要20萬元,一開 始給4%利息,金額達到200萬元,利息就可以變成5%,我總 共投資200萬元,110年第一筆100萬元其中有30萬元是我女 朋友王筠涵的投資,是匯到曾柏盛指定的胡劭亘的帳戶,之 後111年的1筆100萬元因為曾柏盛說他人不在臺中,他叫我 拿現金給他上面的人,我就拿到張馨文家的店面將錢直接交 給張馨文,因為曾柏盛說他有先與張馨文聯絡了,所以張馨 文沒有問我,也沒有跟我介紹、討論投資內容,印象中只有 提到投資金額多一點的話,獲利%數可以在更高,但我應該 還沒有達到;本案期貨投資案是我詢問曾柏盛想進一步了解 後,在臺中咖啡廳,由張馨文、曾柏盛跟他身邊一位朋友用 筆電介紹PTT給我看;曾柏盛跟我說利息都用轉帳的,也是 曾柏盛轉帳給我,他跟我說錢是交給張馨文,再交給操盤手 去操作,也是到後面他才說操盤手是未○○,我完全沒有見過 未○○;每月曾柏盛會傳資金水位表給我看,也有跟我說如果 有朋友想投資的話可以介紹給他,讓我賺利息,但實際上我 沒有去招攬;當初就是因為曾柏盛跟我說每月固定獲利5%, 我才會投入,過程中對帳我都是對曾柏盛(偵14157卷七第6 5-69頁、金重訴1566卷八第331-390頁、金重訴2620卷四第3 95-454頁)。  ⒍證人天○○於偵查及本院審理時證稱:我是透過曾柏盛介紹知 道這個投資方案,曾柏盛是在IG上有貼一些投資期貨的訊息 ,我就私訊曾柏盛,曾柏盛有先初步跟我說明,之後110年8 、9月,我再跟他約見面詳細說明,是在臺中的咖啡廳見面 ,他用筆電開PPT檔案一頁頁向我介紹,後面我就有帶我朋 友陳敬財一起去聽;我跟陳敬財總共投資1100萬元,陳敬財 是100萬元,我是1千萬元,是於111年1月25日在臺中市向上 路張馨文名下的精品店交付現金給未○○,我當時是跟陳敬財 一起開車來臺中,因為我太太懷孕,曾柏盛說我那邊可能有 菸味,且不需要那麼多人,派代表過去就好,所以是由曾柏 盛帶陳敬財過去交錢,當時張馨文、未○○有在場,未○○也有 向陳敬財說明約半小時;之前都是曾柏盛向我介紹投資方案 ,就是因為他說每月固定獲利6%我才加入,曾柏盛也有向我 說本金隨時都可以拿回來,可是要等1個月,我沒看過未○○ 跟張馨文,是後來去面交現金才有聽曾柏盛介紹,但也沒有 張馨文、未○○聯繫方式,我們就是要聯絡曾柏盛;曾柏盛對 我們說投資金額1千萬元以上就是每月6%利息,且金額7千萬 以上,就可以請操盤手當面跟我們說明,我們投資金額比較 大,曾柏盛當時就有與我們達成共識,會由未○○簽借據給我 們,記憶中曾柏盛有向我們說投資款透過他交給張馨文或未 ○○操作期貨他只賺0.5%紅利;我投進去就出事了所以我沒有 領到利息也沒有看過績效報表等語。及證人陳敬財於本院審 理時證所證:我比較有印象的是去教 交錢給未○○那天,我 自己是投資100萬元,天○○好像是1千萬元,之前是天○○向我 講,因為他好像投資滿久的,我就相信他,交錢那天因為天 ○○老婆懷孕,他們不太方便,是由我下去交錢,當天未○○有 向我講怎麼操作,我有曾柏盛的聯繫方式,是交錢那天加LI NE,我沒有未○○跟張馨文的聯繫方式;關於投資前曾柏盛有 沒有向我們講過投資的內容我沒有印象了,但天○○不會有編 造的行為,也不會說謊,應該是我自己忘記了等語(偵1415 7卷五第23-26頁、他1638卷八第389-392頁、金重訴1566卷 五第81-124頁)。  ⒎證人O○○於偵查及本院審理證述:我知道曾柏盛有投資本案期貨 投資案,他有講過這件事,我好奇就去詢問曾柏盛,曾柏盛 帶我去臺中與張馨文見面,由張馨文介紹,張馨文就開電腦 PPT跟我講怎麼獲利,記得就是「海期交易策略」這個PPT檔 案,曾柏盛是介紹人,透過曾柏盛的話一個月可以獲利5%, 我到臺中以後,張馨文說這是投實期貨輕原油,會有報表、 長期穩定獲利,張馨文說未○○是操盤手,當時我不知道未○○ 是誰,後來去問才知道;我總共投資200萬元,是透過現金 或轉帳方式交給曾柏盛,由他交給張馨文,這些我與曾柏盛 LINE對話紀錄都看的出來,曾柏盛約定每月給我5%利息,就 是因為他說每月固定獲利,我才會投入,也是他每月傳報表 給我看,類似帳戶內有多少錢、領多少錢,利息我到111年1 月底都有拿到,本金我沒有贖回過,曾柏盛是有向我說本金 3個月之後就可以拿回來,需要10-15個工作天;曾柏盛與張 馨文有向我說可以再去找人,我知道曾柏盛也是靠賺取我們 中間的%數賺錢,不然不會講這些東西,但我沒有去招攬; 本案期貨投資案關於我交付資金、收取利息往來對象都是曾 柏盛等語(偵14157卷五第279-283頁、金重訴1566卷八第19 5-235頁、金重訴2620卷四第309-349頁)。  ⒏證人E○○於偵查中證述:我與張馨文是大學同學,但我與曾柏盛 比較熟,所以是透過曾柏盛認識張馨文,張馨文有用筆電向 我說是期貨原油投資,有給我看他們之前操作經營成效還有 過往操作實績,我覺得不錯才加入;我總共投資70萬元,透 過我女朋友的帳戶匯款到曾柏盛的帳戶,由他轉交給張馨文 ,因為我比較信任曾柏盛,利息部分是我與曾柏盛說我想要 投資70萬元,他向我講利息每月固定5%,每月也會傳資金水 位表給我看,到110年12月有收到利息,我的錢就是對曾柏 盛,本金部分他們是有說盡量放半年以上,可以隨時領回, 曾柏盛與張馨文都有說每月可以固定獲利5%就是因為這樣我 才會投入等語(偵14157卷五第263-266頁)。  ⒐證人L○○於偵查及本院審理時證述:本案期貨投資案我在曾柏盛 的IG看到他發限時動態,我就私訊曾柏盛,曾柏盛告訴我這 是期貨投資,未○○是很厲害的操盤手,可以穩定獲利,50萬 元以内是每月3點5%獲利,滿100萬元是每月4%獲利,200萬 元是每月5%獲利,只要放滿3個月就可以把本金拿回來,都 是曾柏盛向我介紹,沒有說怎麼操作,也沒有說錢交給誰; 我總共投資260萬元,其中150萬元是我自己的,50萬元是我 朋友房匯靜的,60萬元是我老公陳俊嘉的,我們合在一起一 起投資,利息也是一起算的,一開始我只放5萬元時是3.5% ,加碼到50萬元,曾柏盛就給我4%,因為我110年12月才投 到超過200萬元,所以11月之前每月利息是4%,超過200萬元 還沒有領到5%就出事;款項我有用匯款或交付現金方式給曾 柏盛,利息他都是轉帳匯給我;每月曾柏盛有給我相關報表 ,但我看不太懂,曾柏盛都對我說對方人品可以相信,我沒 有想到那麼快就出事,就是因為曾柏盛向我們說每月固定獲 利3.5%到5%我覺得獲利不錯才會投入;海期交易策略」PPT 我沒有看過,但內容與曾柏盛像我講解內容是相類似、一致 的等語(偵14157卷六第153-156頁、金重訴1566卷八第195- 235頁、金重訴2620卷四第309-349頁)。  ⒑證人壬○○於偵查及本院審理時證述:曾柏盛在IG上分享他的限 時動態,就說投報率很高,是一個海外期貨投資案,我是看 到就問曾柏盛,曾柏盛就傳一些資料給我,說每個月25日前 匯款,投報率4%之類的,他說是操作海外期貨,有一個操盤 手,沒有講名字,因為曾柏盛說獲利很穩定沒有問題,他已 經做很久了,而且操盤手與他很熟、人品沒有問題,我聽一 聽覺得可靠就投資了,也有提到本金提前1個月或3個月就可 以贖回,向我講解的內容跟「海期交易策略」PPT差不多; 我總共投資70萬元,用轉帳跟臨櫃付款方式交付給曾柏盛, 曾柏盛與我約定每月利息4%,用轉帳方式給我,我從頭到尾 都是與曾柏盛接洽,他之前本來想介紹未○○跟我見面,後來 因為疫情關係就沒有,他並沒有向我提到張馨文;曾柏盛每 月會傳好像是資金水位表給我看,我看不太懂;我利息收到 110年11月,12月就沒有收到,111年1月有給我半個月利息 ,我要贖回本金曾柏盛就向我說錢都沒有了,事後他有還給 我24萬元;曾柏盛有向我說可以找別人來投資,可以獲得一 定%數的紅利,我70萬元有20萬元是我老公的,但我沒有招 攬別人等語(偵14157卷七第75-78頁、金重訴1566卷八第33 1-390頁、金重訴2620卷四第395-454頁)。  ⒒證人辰○○於偵查及本院審理時證稱:我是與曾柏盛聊天的時候 剛好有聊到最近有這個投資的事,曾柏盛就向我說看有沒有 想投資,利息比較高、每個月可以領利息,有概略講述投資 內容、項目跟利息,但因為曾柏盛說他也不清楚操作,說想 了解可以由張馨文介紹,所以有與張馨文在一個咖啡廳見面 ,由她拿筆電跟我介紹,說是投資海外輕原油的期貨,操盤 手是未○○,我沒有看過未○○,也看不懂操作,但是覺得利息 不錯,也蠻多朋友有投資,所以決定投資;我總共投資260 萬元,我有用現金也有用匯款給曾柏盛,他說再轉交給許馨 文,曾柏盛與我約定好月息5%,每月匯款給我,本金投半年 後可以贖回,曾柏盛每月也有在群組傳報表,利息我收到11 0年12月或是111年1月,之後就出事了;卷內海期交易策略 」PPT的內容,與曾柏盛、張馨文向我講解本案期貨投資案 的內容或提示的PPT內容是一致的等語(偵14157卷八第81-8 4頁、金重訴1566卷八第331-390頁、金重訴2620卷四第395- 454頁)。  ⒓證人癸○○於偵查及本院審理時證稱:我一開始是向曾柏盛投資 ,曾柏盛帶我不認識的張馨文來我家,有拿平板或筆電給我 看他們製作的期貨原油PTT,說每個月的損益;曾柏盛說每 月可以固定給我5%的獲利,我就有投資200萬元,但2個月就 拿回來了,我是移到庚○○那邊,因為他願意給我更高的%數 ,庚○○說他是張大為那條線,收款之後是交給張大為;我有 拿到曾柏盛2個月的利息,他每個月也會傳資金水位表給我 看,有跟我說本金隨時可以贖回,沒有說風險,所以當時曾 柏盛有簽200萬元的本票給我,因為我跟他說我需要保障, 之後贖回就把本票還給他等語(偵14157卷八第329-334頁、 他4774卷第77-82頁、金重訴1566卷七第301-329頁、金重訴 2620卷四第65-93頁)。  ⒔證人T○○於偵查及本院審理時證稱:我是從朋友那邊知道本案期 貨投資案,透過朋友認識曾柏盛,曾柏盛樣我介紹本案期貨 投資案,他說他手頭有一個投資案,是跟朋友一起做美國期 貨的投資,他們那邊會有一個負責操盤的操盤手未○○,我們 只要投入本金,每個月穩定獲利,會放利息下來給我,曾柏 盛說會有不一樣的利息,百萬元以内的是3到4%,百萬元以 上就是5%不等的利息,因為曾柏盛有說到每月固定獲利,我 覺得獲利不錯所以才會投入;我總共投資150萬元,都是用 匯款方式到曾柏盛的帳戶,曾柏盛與我約定的利息剛開始是 4%,最後的80萬元,曾柏盛說若加到百萬元以上就會到4.5% ,利息曾柏盛也是用匯款給我,我收到110年12月,111年就 沒有領到了;每月曾柏盛會傳資金水位表給我看,我只有與 曾柏盛接洽講投資的事情,不認識未○○與張馨文等語(偵14 157卷八第5-8頁、金重訴1566卷八第331-390頁、金重訴262 0卷四第395-454頁)。  ⒕證人賴淑怡於偵查中證稱:我與辰○○是朋友,110年5月間,辰○ ○的妹妹向我講辰○○的朋友在代操盤期貨投資,問我有沒有 興趣投資期貨,我就去詢問辰○○,辰○○説是她朋友曾柏盛及 其友人有在代操盤,投資每月大概可以拿到1.5%左右的利潤 ,金額高利潤會更高,也有向我說本金可以拿回來,所以我 在6月開始就投資陸續匯款到辰○○的帳戶或她指定的帳戶, 投資之後的半年,我有拿到利息,直到111年1月我沒有拿到 利息後,辰○○告訴我說操盤手被通緝,叫我等待,說他們會 盡力還錢;我沒有直接接觸過曾柏盛,但辰○○說錢都給曾柏 盛等語(偵3752卷第155-157頁)。  ⒖前開證人證述,並有如附表五證據出處欄所載之證據在卷可參 ;綜合前開證據,可見被告曾柏盛確有透過網路平臺對多數 人或不特定人發送投資訊息,吸引其等詢問後,進而介紹招 攬其等參與本案期貨投資案,或鼓勵其他投資人引介他人參 與投資人,且過程中,前開證人大多僅可透過被告曾柏盛了 解、參與上開投資,縱由被告曾柏盛引薦被告張馨文介紹本 案期貨投資案,然前開證人多無被告張馨文或實際操盤之被 告未○○之聯繫方式甚或未曾認識,且無可直接與被告張馨文 、未○○聯繫、接觸,則依其等引介過程及資金流動模式,已 可見被告曾柏盛係位居上層地位,且深知本案期貨投資案係 推由被告未○○代為操盤期貨,並強調保本保息、固定獲利、 可贖回本金等節;此外,被告曾柏盛除每月與被告張馨文、 所招攬之投資人對帳、負責收取投資款交付被告張馨文轉交 未○○、發放所招攬之人之紅利或辦理贖回本金外,依上開證 人證述,亦堪認被告曾柏盛就個別投資人每月之紅利金額有 相當主導權(被告曾柏盛亦坦認會視與投資人關係決定賺取 利差比例,金重訴1566卷二第42頁)。則依被告曾柏盛既可 認係居投資案之上層地位,並深知本案期貨投資案係以約定 給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情,卻積極向多數人或 不特定人介紹前開投資、收取如附表五所示人數非少、金額 高達上億元(詳下述)參與,並就投資人紅利之條件有相當 主導權,自已與被告未○○、張馨文該當於共同對外招攬多數 人或不特定人投資之要件無訛,而其等並以此方式共同非法 經營收受存款業務吸取資金而代操本案期貨投資案經營期貨 經理及其他期貨服務事業,應堪認定。& nbsp; ⒗被告曾柏盛及其辯護人雖另以前揭情詞置辯。然:  ⑴本案被告未○○有將收取之資金投入期貨交易帳戶從事期貨交易 行為,並難認其自始有詐欺取財之不法所有意圖及犯行而不 另為不起訴處分等節,業經公訴意旨於起訴書、追加起訴書 所指明,且此亦有卷附被告未○○華南及群益期貨股份有限公 司之期貨交易紀錄光碟1片(調41120卷第403頁證物存放袋 )、本案相關證據資料隨身碟1支(內含移送書文件掃描電 子檔、銀行帳戶交易明細、未○○期貨交易明細、數位鑑識資 料檔)(調41120卷第405頁證物存放袋)在卷可稽;被告曾 柏盛之辯護人以無相關證據可認被告未○○有將資金用以操作 期貨,認被告曾柏盛並非違反期貨交易法之共犯,難認有據 。  ⑵況被告曾柏盛自始即認知上開期貨投資案係以本金交由被告未○ ○代操期貨,且確有透過網路平臺對多數人或不特定人發送 投資訊息,吸引其等詢問後,進而介紹招攬其等參與本案期 貨投資案,或鼓勵其他投資人引介他人參與本案期貨投資案 ,並強調保本保息、固定獲利、可贖回本金,而與各該投資 人約定給付與本金顯不相當之紅利為內容乙情,除經上開證 人證述明確,復有如附表五所示證據資料可參,而如前述外 ,觀諸①被告曾柏盛於偵查時自陳邀約朋友到被告張馨文店 面進行說明時,相關內容都有提到保證獲利、可隨時贖回本 金,並有在其成立之投資人群組(輕原油-期貨...滾滾來) 張貼投資金額達500萬元以上可以簽立借款合約書或借據保 本保息;與投資人天○○、陳敬財、胡維婷不熟,是透過朋友 認識等語(偵21598卷第5-23頁),復有②引介證人天○○、陳 敬財與被告未○○簽署借款契約書(偵14157卷五第19頁)、 甚而自行對證人癸○○簽發本票(證人癸○○前開證述)、與證 人宙○○簽署借款契約書(偵14157卷四第294頁);③參以被 告曾柏盛傳送予各該投資人說明介紹本案期貨投資案內容之 「海期交易策略」PTT檔案內顯示「每月固定4%報酬(按: 隨個別投資人%數有所不同)、不綁時間、當月臨時退出本 金可退回,但不給付利息,需3-5日工作日、固定月底給付 利息、月底提供帳戶交易總結」等語(偵14157卷四第295-2 97頁、偵14157卷五第11-21、35-43頁,並參照附表五證據 出處欄所示通訊軟體對話紀錄),及④被告曾柏盛在前開投 資人群組(輕原油-期貨...滾滾來),向群組內成員表示其 等可將「海其交易策略」PTT檔傳送給朋友、%數可自己改、 可以改3%(表示可給予其他朋友較低%數賺取利差)、「我 自己都打以下那樣,這個投資項目是我們朝陽的大學同學, 他們一起專研期貨這個很久了,團隊有找出一套的方式在經 營,主要在代操國外期貨輕原油,每個月穩定獲利3%-5%看 你投入的金額」,並張貼:   <span ref="style" style="text-align: justify; display: inline;">   等語於記事本,復有向群組成員表示「給收資金各位記得開出 去約50-100那邊大約3%,100萬以上3.5%、250-300以上4%, 500萬以上才有5%」、「如果有共同朋友詢問,記得趴數不 要看有高低,如果會很尷尬」、「有要追加金額或有新朋友 要投資的在跟我說唷!每月額度有限先搶先贏感謝各位」( 偵14157卷四第315-326頁),均堪認被告曾柏盛縱曾向部分 投資人表示有投資風險,然亦有一再說明無須擔心風險,且 顯然以強調本案期貨投資案係保本保息(以數額大者可簽立 借據擔保強化投資人保本信心)、固定獲利、可贖回本金等 情,吸引多數人或不特定人參與本案期貨投資案,並見其收 取及吸收資金對象,實不限於特定人而係基於「多多益善」 、「可隨時增加投資人」、「不具有特定對象」之態度,是 以向其他投資人表示可以且如何引介他人參與本案期貨投資 案。則被告曾柏盛顯然認知其係約定給付不相當之紅利或報 酬而向多數人或不特定人收受款項或吸收資金,以交付被告 張馨文轉交被告未○○代為操作本案期貨投資案,為追求己利 ,猶決意實行,經手介紹本案期貨投資案、收取投資款項、 交付利息等構成要件行為,而與被告張馨文、未○○各自分擔 行為之一部,以達向他人吸收資金、經營期貨經理事業之目 的,自屬上開各罪之共同正犯,被告曾柏盛及其辯護人辯稱 被告曾柏盛並非核心幹部,僅基於投資人立場分享資訊予親 友,有告知風險,而與銀行法客觀要件不合,無主觀犯意云 云,不足採認。  ㈦被告張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、曾柏盛之辯護人雖為 前開被告主張其等有刑法第16條之適用云云(金重訴1566卷 二第117-155頁、金重訴1566卷三第11-41、43-92頁、金重 訴卷十第359-362頁)。然按:  ⒈違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識,不以 行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要,祇須行 為人知其行為違反法律規範,即有違法性認識。又刑法第16 條前段規定「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法 律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法 所允許,且須有正當理由,並為通常人均無法避免之誤信, 始足當之(最高法院106年度台上字第231號、100年度台上 字第4574號判決意旨參照)。是刑法第16條所謂違法性認識 ,係指行為人認識其行為違反法律規範,已與社會共同秩序 之要求牴觸而言,但此項認識不以對其行為違反某特定法律 條文,與某特定禁止規定合致為必要,蓋行為人之行為是否 構成犯罪,專由法院判斷,法院就具體個案之法律評價尚有 歧異,自不可能要求行為人有判斷特定行為是否具有可罰性 之能力,且所有因應社會活動所設之禁止規定均將成為具文 ,故行為人僅須認識或可得認識其行為與法律所要求之生活 秩序違背,即屬具有不法意識。  ⒉次按若發生禁止錯誤,行為人之行為於法律上究應如何評價, 依刑法第16條:「除有正當理由而無法避免者外,不得因不 知法律而免除刑事責任,但按其情節,得減輕其刑。」之規 定,並不會直接導出排除行為人刑責之法律效果,而係應依 個案情節,判斷行為人對於禁止錯誤之發生,究竟有無迴避 之事由存在,倘其欠缺不法意識係出於正當理由而誤信其行 為合法,且無迴避之可能性者,則依上述規定前段應免除其 刑責,但若行為人可以透過更進一步的諮詢與探問,了解其 行為的適法性,而得到正確的理解,此時就可以認為屬於可 迴避的禁止錯誤,法院得審視個案情節,判斷迴避可能性之 高低程度,於迴避可能性較低時,得於處斷刑部分減輕其刑 ,若迴避可能性明顯極高時,法院則不應予以減刑(最高法 院109年度台上字第5405號判決意旨參照)。  ⒊查非期貨商而經營期貨經理事業,係違反政府遏止非法期貨交 易活動之禁令,影響對合法期貨商辦理期貨交易業務之保障 ,故而期貨交易法第112條第5項予以禁止及規範;又銀行收 受社會大眾鉅額存款業務,須受銀行法等相關法令之嚴格規 範,以確保大眾存款之利益,倘一般公司甚至個人濫以借款 、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付一定利息,實 際上乃經營專屬銀行之收受存款業務,將使銀行法相關法令 之規範成為具文,金融秩序勢將紊亂,大眾資金無從保障, 故而銀行法第29條第1項、第29條之1分別予以禁止及規範。 上述各規定屬有關社會投資大眾權益及金融秩序之相關金融 法規,具有專業性,一般社會大眾並非金融法規專業人士, 固未當然知曉規定之法律名稱、條次及具體內容。然被告等 人既參與招攬投資人加入本案期貨投資案業務,而以約定資 金由被告未○○代為操作期貨交易,並給付高額紅利或利息, 自屬經營與金融有關之業務,本應對此部分法規詳加瞭解以 避免觸法,況衡量多年來世界各國之社會經濟及社會實況, 各國金融主管機關多採行寬鬆貨幣政策,頻頻降息,使得市 場游資氾濫,只需高於金融機構定期存款之利率,即極易吸 引資金,均已論述如上,又自70年代鴻源投資公司案件以降 ,社會上以高投資報酬率,藉投資地下期貨等相關新興產業 等名義向大眾吸收資金之案件仍層出不窮,對於不知情之投 資人造成損害甚鉅,期貨交易法與銀行法因此有相應入罪化 之規範,均廣為報章披露,係眾所週知之事實,是地下期貨 、非法集資吸金為法律所禁止,已為一般民眾所知悉,查被 告張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、曾柏盛於案發時均為 成年人,於警詢、本院審理時分別自陳係大學畢業(張大為 、張馨文、曾柏盛)、企管碩士畢業(張明淞)、高職綜合 商科畢業(楊淑美),且有相關工作經驗,甚至曾設立公司 (張大為、張馨文)、創業開設店面(張明淞、楊淑美、曾 柏盛,偵14157卷一第133-151、307-311頁、偵14157卷二第 119-134、239-258頁、偵14157卷五第367-385頁、偵21598 卷第5-23頁、金重訴1566卷十第352-353頁),顯具有相當 智識及社會經驗,就上開各情要難諉為不知,且其等以代操 本案期貨投資案之名義,向不特定人吸收資金,並約定或給 付與本金顯不相當之紅利,約定之利潤遠高於一般金融市場 數倍之多,更與一般廣為媒體所披露「地下期貨違法吸收資 金」行為顯無二異,況其等均認知資金係交付被告未○○「個 人」操作本案期貨投資案,要無可能有何銀行資格,更難認 可以聽聞其他被告片面告知經營模式合法,即認有正當理由 而不知法律,欠缺違法性認識云云為可取。又上開各情既應 為前開被告所知悉,且依其等智識及社會經驗,顯可輕易透 過諮詢與探問專業人士,了解其行為的適法性,卻招攬投資 如上開附表所示顯然非少之投資人,吸收數額巨大之資金, 依其等本案所犯情節,亦無刑法第16條但段減輕其刑規定之 適用,併此敘明。  ㈧起訴書關於被告吸金行為更正部分:   起訴書雖認被告詹勛翔、丁仁喨有協助分擔部分投資款之期貨 交易操作工作,並有在網路上發送有關期貨投資相關訊息招 攬不特定多數人加入本案期貨投資案;另認被告張大為、張 燿棠、詹勛翔、丁仁喨之投資方案係以最低100萬元為單位 等節,惟為被告張大為、張燿棠、詹勛翔、丁仁喨所否認。 而查:被告未○○於本院審理時已明確證述:丁仁喨沒有協助 分擔我期貨交易操作的工作,期貨交易都是我獨立完成,沒 有人協助我投資操作等語(金重訴1566卷四第348-349頁) ,又如附表三、四所示被告詹勛翔、丁仁喨所屬之投資人亦 均未證述有看過其等在網路上發送有關期貨投資相關訊息等 節(並參上開附表證據出處欄),卷內亦乏此部分積極證據 可資佐證上情,自無可認定被告詹勛翔、丁仁喨有此部分行 為。另觀諸如附表一、三、四、七所示各投資人之投資金額 ,已可見有投資金額低於100萬元之投資人,是起訴書認被 告張大為、張燿棠、詹勛翔、丁仁喨之投資方案係以最低10 0萬元為單位,亦難認有據,自不依此認定。四 、關於本案被告就本案期貨投資案吸收資金金額之認定:  ㈠法律解釋:  ⒈犯罪成本不需於計算吸金金額時予以扣除:非法經營收受存款 業務之違法吸金行為,因足以侵害人民財產法益、破壞社會 安定及金融秩序,故以刑罰手段予以遏止。而此行為之可責 性,在於違法吸金之事實,而非事後有無利用該等資金獲利 ,就此層面而言,於計算吸金金額時,顯無扣除成本的必要 。再者,若認計算吸金金額時,須扣除行為人之花費及投資 ,則事後謹慎經營守成者,因吸金金額較高而被科處重刑; 任意揮霍胡亂花用投資,致資金花費一空者,反而可以主張 吸金金額較低而處以較輕之罰則,如此當非立法意旨,且不 符人民法感情,並有罪刑失衡之不當。此外,行為人於經營 收受存款業務而吸收取得資金時,其犯罪行為即已既遂,自 應以所收受之資金數額計算其因犯罪獲取之財物或財產上利 益,故行為人所允諾給與投資人之報酬、紅利、業務人員之 佣金、公司管銷費用、投資款項等,均無扣除之必要(最高 法院102年度第13次刑事庭會議決議㈡)。若投資人於舊投資 期間屆至,先領回本金,再以同額本金為新投資,既與舊投 資人領回本金後,另有新投資人以同額本金為新投資之情形 無異,則該舊投資期滿後重新投資之本金及同額之新投資之 本金,均應計入,以呈現吸金真正規模。縱投資人於舊投資 期間屆至,為簡化金錢交付、收受之程序,未現實取回舊投 資本金,即以該本金為新投資,於法律上仍屬不同之投資。 且其情形與舊投資期間屆至,先取回本金,再交付該本金為 新投資者無異,該新舊投資之本金均應計入,並非重複列計 (最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照)。  ⒉投資人取回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除:銀行法第1 25條第1項後段規定之旨,係在處罰行為人違法吸金之規模 ,是所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」,解釋上應以 行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之 物或財產上之利益為其範圍。從而被害人所投資之本金,不 論事後已返還或將來應返還,均屬行為人違法對外所吸收之 資金(最高法院111年度台上字第2763號判決意旨參照)。 若計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時,將已返還被害人 之本金予以扣除,則其餘額即非原先違法吸金之全部金額, 顯然無法表彰其違法吸金之真正規模。因此,被害人所投資 之本金,不論已經返還或將來應返還,既均屬行為人違法所 吸收之資金,於計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時,自 應全數計入,而無扣除之餘地(最高法院102年度第14次刑 事庭會議決議㈡可為參考)。又按銀行法第125條第1項後段 將「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者 」,作為非法經營銀行業務之加重處罰條件,無非係基於違 法辦理收受存款業務,所收受之款項或吸收之資金,規模既 達1億元以上,對社會金融秩序之危害影響愈大,乃特以立 法評價,予以重罰,是「犯罪獲取之財物或財產上利益」, 自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言,即令犯罪 行為人負有依約返還本息之義務,亦不加以扣除。又為反映 違法吸金之真正規模,計算該金額時,應包括被害人或共犯 投資之全部本金(包括事後已返還或將來應返還),無須扣 除違法吸金之管銷費用及成本、允諾給予投資人之報酬及業 務人員之佣金,亦不必考量行為人有無獲利、交易能力、物 價變動、經濟景氣等因素,而以犯罪行為時「獲致之財物或 財產上利益」為基礎(最高法院110年度台上字第5134號判 決意旨參照)。  ⒊行為人及共犯所投入之本金不需於計算吸金金額時予以扣除: 銀行法對於非法經營收受存款業務之行為予以處罰,其規範 目的在落實金融監理,有效控管資金供需中介者,以彌補市 場機制自我修復功能之不足,防止系統性風險所導致之市場 失序,以保護投資大眾。故只要是提供資金而為非法聚資之 來源者,不論其是否為共同參與犯罪之人,均屬市場投資者 之一員。因此,共同正犯被吸收之資金,既屬該共同正犯以 市場投資者即存款人之地位所存入之資金,而享有與其他存 款人相同之權利與義務,則其被吸收之資金,與其他存款人 被吸收之資金,在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金 來源為共同正犯之一,原屬於該共同正犯個人所有,但該資 金一旦被吸收以後,其性質已經轉變為該共同正犯與其他正 犯共同違法經營收受存款業務所獲取財物,應屬於該共同正 犯與其他正犯共同犯罪所獲取財物之一部分,而不再屬於該 被吸收資金之共同正犯所有,該共同正犯僅能以存款人之身 分主張其權利(例如本金返還請求權及利息支付請求權), 而不能以該資金原屬其所有,而認非屬犯罪所獲取之財物。 故銀行法第125條第1項所處罰非法經營銀行業務之行為,共 同正犯被吸收之資金,仍應列入犯罪所獲取之財物,不予扣 除(最高法院102年度第13次刑事庭會議決議㈢、108年度台 上字第4355號判決要旨可資參考)。  ⒋再者,共同正犯間已形成一個犯罪共同體,彼此相互利用,並 以各自實施之行為相互補充,以完成共同之犯罪目的,故在 犯意聯絡之範圍內,對於其他共同正犯所實施之行為,亦應 同負罪責,共同正犯所吸收之資金,自應合併計算,非僅以 自己實際經手收取者為限。刑法之共同正犯,其正犯性理論 係「一部行為全部責任」原則,依一般採用之犯罪共同說, 共同正犯之成立,各參與犯罪之人,在主觀上具有明示或默 示之犯意聯絡(即共同行為決意),客觀上復有行為之分擔 (即功能犯罪支配,於同謀共同正犯場合,某程度上亦有此 情),即可當之。換句話說,行為人彼此在主觀上有相互利 用對方行為,充當自己犯罪行為之意思,客觀上又呈現分工 合作,彼此互補,協力完成犯罪之行為模式,即能成立。從 而,於數人參與犯罪之場合,只須各犯罪行為人間,基於犯 意聯絡,同時或先後參與分擔部分行為,以完成犯罪之實現 ,即應對整體犯行負全部責任,不以參與人「全程」參與犯 罪所有過程或階段為必要,此「一部行為全部責任」之原則 之運用,對於多人分工合作之組織性、集團性違法吸收資金 等多數參與之白領犯罪而言,尤為重要(最高法院110年度 台上字第2447號判決意旨參照)。另在共同非法吸金之案件 中,其具有集團性、階層性之特徵,除行為人直接招攬所收 受、吸收之金額外,並應斟酌該行為人所屬之體系、層級能 否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額 取得業績獎金等事項,以及行為人與其他共同正犯間是否存 有「相互利用、補充關係」,以判斷各該行為人之「因犯罪 獲取之財物或財產上利益」。   ㈡被告張大為部分:  ⒈被告張大為於其參與投資期間,位居吸金體系之上層,並向多 數人或不特定人說明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資 ,並透過被告張燿棠等其他投資人再行招攬他人參與,以擴 大吸金規模、且經手收取資金、發放紅利等構成要件行為, 均如前述,被告張大為就上開部分,即與被告張燿棠等其下 屬投資人有利用、補充關係,自應就其等吸收金額負其責任 ,至被告張大為就被告未○○另行單獨吸收資金部分, ,及 就本案其他被告張馨文、張明淞、楊淑美、曾柏盛、丁仁喨 及詹勛翔吸收資金部分,依被告張大為、張馨文、丁仁喨及 詹勛翔均各自對應被告未○○之節,尚難認被告張大為可窺見 其他被告吸收資金之情形,且卷內亦無積極證據可認其等就 他人吸收之資金可抽取紅利等獎金,或有何相互利用、補充 關係,是就上開其餘被告吸收資金部分,自不得計入被告張 大為因本件犯罪獲取之財物範圍內。而依被告張大為與被告 未○○於通訊軟體LINE記帳記事本資料(偵14157卷一第163-1 83頁、偵14157卷五第394-414頁、調41120卷第349-369頁、 他1638卷六第219-239頁、他1638卷九第189-209頁、聲羈17 5卷第257-277頁、偵緝2079卷一第115-137頁),既可見其 等有按月核對該月資金總額及每月利息,而長期對帳製作之 紀錄,應可採信;則以被告張大為於110年12月時係顯示「8 00萬元(資金,下同)*15%(承諾利息,下同)、870萬*6% 、4625萬*8%、4億1125萬*8.5%、420萬*9%、1000萬*10%、2 億6千萬元*13%,合計7億4,840萬,利息合計7555萬6250元 ,12月底總結,01月預計利息」等節,顯示包含被告張大為 自行投資及直接、間接吸取資金規模可認有7億4840萬元( 此亦為被告張大為所自承,偵14157卷一第146頁),不論是 被告張大為自行投入之資金,或是否已有給付紅利,或有再 以利息投入投資之情,依前開說明,均應計入被告張大為因 本件犯罪獲取之財物,而已達1億元以上。起訴書固已記載 被告張大為總吸收資金金額為7億4840萬元,然起未指明除 附表一、六外,被告張大為其餘直接、間接招攬之投資人, 且卷內亦乏完整之直、間接招攬投資人之證據資料(包含投 資人直、間接關係、投資金額、本金贖回等情形),應僅認 定包含附表一、六之投資人,及被告張大為自己投資之金額 ,另直接、間接收取其他不詳投資人之資金,總計7億4840 萬元,附此敘明。  ⒉至①原起訴意旨雖認如附表一編號14(即起訴書附表一編號29關 於投資時間開始日期),證人S○○投資金額為22,545,406元 ,然為被告張大為所否認,陳稱證人S○○是給我1945萬元( 金重訴1566卷三第323-418頁),又證人S○○之中國信託銀行 帳號000000000000號交易明細(他3135卷第47-76頁)雖顯 示告訴人S○○有轉帳22,545,406元予被告張大為,惟既為被 告張大為否認,要難逕自認定此即均係交付被告張大為之投 資款;而依被告張大為與證人S○○LINE對話紀錄(他965卷第 87-140、297-340頁),可知其等有長期對帳之情,內容應 足為憑,觀其等於111年1月27日LINE對話紀錄内容,被告張 大為向證人S○○表示「00000000*0.07=*794,500」、「00000 00*0.1=*600,000*」、「794500+600000=*1,394,500*」, 並表示算證人S○○進場140萬,再補尾數5,500元等語,證人S ○○則向被告張大為表示補100500、進場150萬元,隨後顯示 已轉帳100,500元予被告張大為等節(他965卷第140頁), 證人S○○並於警詢時亦陳稱上開對話內容即係投資本案期貨 投資案之金額,及被告張大為所承諾給予之7%、10%紅利金 額等語(他965卷第293-294頁),自應以上開客觀卷證資料 所示之金額1885萬元為認定(計算式:1135萬元+600萬元+1 50萬元=1885萬元),而更正此部分之金額。②另被告張大為 於本院審理時業已陳稱:如附表一編號2(即起訴書附表一 編號9)證人吳藺芝所投資之投資款是直接交給我,不是透 過被告張燿棠等語(金重訴1566卷三第323-418頁),核與 證人吳藺芝於偵查及本院審理時所陳:360萬元(此部分應更 正為350萬元,詳附表一編號2所示)我是給被告張大為,用 轉帳方式匯款到張大為的帳戶,這部分投資沒有透過張燿棠 等語(偵14157卷三第265-266頁、金重訴1566卷九第69-128 頁、金重訴2620卷五第39-98頁)相符,亦有如附表一編號2 證據出處欄所示證據資料可參,起訴書將此部分投資款列為 被告張燿棠所招攬,容有誤會,自應將證人吳藺芝此部分投 資款列在被告張大為項下,並更正此部分犯罪事實,併予指 明。  ㈢被告張燿棠部分:  ⒈被告張燿棠自其參與本案期貨投資案之後,成為被告張大為之 下線,藉由商務活動向初次認識之人介紹本案期貨投資案, 或於社群網路發布投資資訊,吸引多數人詢問而由其進一步 介紹本案期貨投資案,並鼓勵下屬投資人介紹本案期貨投資 案招攬吸收資金,以擴大吸金規模、且經手收取資金、發放 紅利等構成要件行為,均如前述,被告張燿棠就上開部分, 即與下屬投資人有利用、補充關係,自應就其等吸收金額負 其責任,至被告張燿棠就本案其餘被告吸收資金部分,尚難 認其可窺見其他被告吸收資金之情形,且卷內亦無積極證據 可認被告張燿棠就其他被告吸收之資金可抽取紅利等獎金, 或有何相互利用、補充關係,是就上開其餘被告吸收資金部 分,不計入被告張燿棠因本件犯罪獲取之財物範圍內。而依 被告張燿棠與張大為手機對話紀錄,可見其等有長期核對帳 目之情,對帳內容應屬真實而可採認(偵14157卷五第353-3 59頁),則依其等於111年1月27日對話時,被告張大為向被 告張燿棠表示:「利息:$0000000(3625萬7%)+$12500(2 5萬5%)+$40500(90萬4.5%)+$0000000(1830萬10%)+$50 000(底薪)」、「本月進場:310萬」等節,可知被告張燿 棠吸收資金交付被告張大為之資金規模應為5880萬元(計算 式:3,625萬元+25萬元+90萬元+1,830萬元+310萬元=5880萬 元),不論是被告張燿棠自行投入之資金,或是否已有給付 紅利,或有再以利息投入投資之情,依前開說明,均應計入 被告張燿棠因本件犯罪獲取之財物。至被告張燿棠雖陳稱上 開310萬元係新進場資金而尚未轉交被告未○○,應予扣除, 然上開資金既經被告張燿棠收取,即已完成吸收資金之行為 ,揆諸前開關於共同正犯之說明,仍應計入被告張燿棠因本 件犯罪獲取之財物,不應予以扣除。從而,被告張燿棠本案 期貨投資案,所吸收資金應認定為5,880萬元。起訴書雖記 載被告張燿棠總吸收資金金額為5880萬元,然並未指明詳細 投資人之資料,而依被告張燿棠自行提出包含投資人姓名、 投資起訖日、投資金額等資料(金重訴1566卷三第429-439 頁),除可與投資人之證述及提出之匯款單據等資料相對照 ,復加計被告張燿棠自陳投資之90萬元(金重訴1566卷二第 171頁)及111年1月不詳投資人投資之310萬,核即如前開帳 冊資料之5880萬元相合(詳如附表六之一),均堪認上開資 料應可認,自應予補充如附表六之一所示,是被告張燿棠除 自己投資之金額,並直接、間接收取其他投資人之資金,總 計5880萬元,附此敘明。  ⒉至起訴書雖認被告張燿棠有吸收如附表一編號2(即起訴書附表 一編號9)證人吳藺芝所投資之350萬元投資款,然此為被告 張燿棠所否認,辯稱證人吳藺芝此部分投資款係直接交付被 告張大為等語,而證人吳藺芝所投資之350萬元投資款確係 直接交付被告張大為,並未透過被告張燿棠等節,業經敘明 如前開四、㈡所示,起訴書此部分所指,容有誤會,因與被 告張燿棠本案所犯係一罪關係(詳論罪科刑部分),爰就被 告張燿棠此部分不另為無罪之諭知。  ㈣被告丁仁喨部分:  ⒈被告丁仁喨於其參與投資期間,位居吸金體系之上層,並有向 初識之人說明、或藉由飯局活動推廣介紹向多數人或不特定 人說明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資,並透過下屬 投資人再行招攬他人參與,以擴大吸金規模、且經手收取資 金、發放紅利等構成要件行為,均如前述,被告丁仁喨就上 開部分,即與下屬投資人有利用、補充關係,自應就其等吸 收金額負其責任,至被告丁仁喨就被告未○○另行單獨吸收資 金部分,及就本案其他被告吸收資金部分,尚難認其可窺見 其他被告吸收資金之情形,且卷內亦無積極證據可認被告丁 仁喨就上開被告吸收之資金可抽取紅利等獎金,或有何相互 利用、補充關係,是就上開其餘被告吸收資金部分,不計入 被告丁仁喨因本件犯罪獲取之財物範圍內。而被告丁仁喨除 直接、間接吸收如附表三所示投資人之資金參與本案期貨投 資案外,依被告丁仁喨(暱稱power)與被告未○○(暱稱軒 )通訊軟體LINE對話記事本,可見其等有長期核對帳目之情 ,對帳內容應屬真實而可採認(偵14157卷二第87-91頁), 則依其等對話記事本顯示:「110年十二月份利息、10145萬 10%=1014萬5000,1140萬12%=136萬8000,1075萬12%=129萬 ,總金額1280萬3000×0.75=960萬2250」等節,可知被告丁 仁喨吸收資金交付被告未○○之資金規模可認有1億2360萬元 (計算式:1億145萬元+1,140萬元+1,075萬元=1億2360萬元 ),而已達1億元以上,不論是被告丁仁喨自行投入之資金 、有無獲利或是否已有給付紅利,或有再以利息投入投資之 情,依前開說明,均應計入被告丁仁喨因本件犯罪獲取之財 物。又起訴書並未指明除附表三外,被告丁仁喨其餘直接、 間接吸取資金之投資人,且卷內亦乏完整之直接、間接招攬 投資人之證據資料(包含各期投入金額、本金贖回等情形) ,是僅認定除附表三投資人外,被告丁仁喨(含自己投資額 )直接、間接吸收其他不詳投資人之資金,總計1億2360萬 元,附此敘明。  ⒉起訴書雖記載被告丁仁喨招募金額為1億3135萬元,惟此係依被 告丁仁喨收款金額之加總扣除其稱自有投資額所計算(參起 訴書附表五編號3),然上開款項是否均為投資人所匯之資 金,公訴意旨既未舉其他證據佐證,非無可疑,且被告丁仁 喨於警詢時,亦陳稱部分款項係被告未○○匯回之紅利款項等 語(偵14157卷二第55-75頁),況被告丁仁喨自行投入之資 金於計算其因本件犯罪獲取之財物毋庸扣除,已如前述,是 起訴書此部分所指尚難遽採,應以其等較可採信之對帳內容 為依據而認定如前,併予指明。  ㈤被告詹勛翔部分:  被告詹勛翔於其參與投資期間,位居吸金體系之上層,並向多 數人或不特定人說明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資 ,並透過下屬投資人再行招攬他人參與,以擴大吸金規模、 且經手收取資金、發放紅利等構成要件行為,均如前述,被 告詹勛翔就上開部分,即與下屬投資人有利用、補充關係, 自應就其等吸收金額負其責任,至被告詹勛翔就被告未○○另 行單獨吸收資金部分,及就本案其他被告吸收資金部分,尚 難認其可窺見其他被告吸收資金之情形,且卷內亦無積極證 據可認被告詹勛翔就他人吸收之資金可抽取紅利等獎金,或 有何相互利用、補充關係,是就上開其餘被告吸收資金部分 ,不計入被告詹勛翔因本件犯罪獲取之財物範圍內。是被告 詹勛翔除自行投資20萬元外(參下述㈧被告未○○部分),並 直接、間接吸收如附表四所示投資人之資金共6295萬元,合 計6315萬元(計算式:6295萬元+20萬元=6315萬元),不論 是被告詹勛翔自行投入之資金、有無獲利或是否已有給付紅 利,或有再以利息投入投資之情,依前開說明,均應計入被 告詹勛翔因本件犯罪獲取之財物。  ㈥被告曾柏盛部分:  ⒈被告曾柏盛自其參與本案期貨投資案之後,成為被告張馨文之 下線,透過網路平臺對多數人或不特定人發送投資訊息,吸 引其等詢問後,進而介紹其等參與本案期貨投資案,或鼓勵 其他投資人引介他人參與本案期貨投資案而吸收資金,以擴 大吸金規模、且經手收取資金、發放紅利等構成要件行為, 均如前述,被告曾柏盛就上開部分,即與下屬投資人有利用 、補充關係,自應就其等吸收金額負其責任,至被告曾柏盛 就本案其餘被告吸收資金部分,尚難認其可窺見其他被告吸 收資金之情形,且卷內亦無積極證據可認被告曾柏盛就其他 被告吸收之資金可抽取紅利等獎金,或有何相互利用、補充 關係,是就上開其餘被告吸收資金部分,不計入被告曾柏盛 因本件犯罪獲取之財物範圍內。而被告曾柏盛除直接、間接 吸收資金如附表五所示之投資人參與本案期貨投資案外,依 扣案被告張馨文IPHONE手機內與被告曾柏盛之通訊軟體LINE 對話紀錄」(偵14157卷五第297-321頁、偵21598卷第29-53 頁),可見其等有長期以LINE對帳之情,且內容提及之投資 數額【如對話紀錄可見之編號36(850萬)、編號44、46(9 45萬)、編號51(115萬)、編號59(835萬)、編號63(12 90萬)、編號65(820萬)、編號66(920萬)、編號68、69(1 500萬)】,並可與經扣押由被告張馨文製作之投資人個人 報表(曾柏盛,偵14157卷一第334頁)相互對照,堪認前開 其等核對之帳目內容及被告張馨文製作之投資報表可信,前 開資料之對帳內容應屬真實而足採認,則依上開對話內容及 投資人個人報表顯示於111年1月12日時,被告曾柏盛交付被 告張馨文之資金已達1億1440萬元,加計被告曾柏盛如附表 五編號6所示於111年1月25日向證人天○○、陳敬財收取之投 資款1100萬元,可知被告曾柏盛吸收資金之資金規模應為1 億2540萬元(計算式:1億1440萬元+1100萬元=1億2540萬元 ),已達1億元,不論是被告曾柏盛自行投入之資金,或是 否已有給付紅利,或有再以利息投入投資之情,依前開說明 ,均應計入被告曾柏盛因本件犯罪獲取之財物。起訴書雖記 載被告曾柏盛招募金額為1億1140萬元,然此部分應再計入 如附表五編號6所示之投資款,已如前述,自應予更正。又 起訴書並未指明除附表五外,被告曾柏盛其餘直接、間接吸 取資金之投資人,且卷內亦乏完整之直、間接招攬投資人之 證據資料(包含各期投入金額、本金贖回等情形),是僅認 定除附表五投資人外,被告曾柏盛另直、間接吸收其他不詳 投資人之資金,總計1億2540萬元,附此敘明。  ⒉被告曾柏盛雖辯稱如附表五編號12所示證人癸○○部分投資款項 已經歸還證人癸○○;如附表五編號6所示證人天○○、陳敬財 之投資款部分係直接與被告未○○接洽簽收款項,不應列入云 云。然:①關於如附表五編號12所示證人癸○○部分本金歸還 情形,固核與證人癸○○於偵查及本院審理時之證述相符(偵 14157卷八第329-334頁、他4774卷第77-82頁、金重訴1566 卷七第301-329頁、金重訴1566卷八第69-122、195-235頁) ,然投資人取回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除,業 敘明如前,自仍應列入被告曾柏盛吸收資金之範圍。②依被 告曾柏盛於偵查時自陳投資額度較大的親友會由其陪同至被 告張馨文店面,由被告張馨文、未○○再加說明,及其有向其 成立之投資人群組(輕原油-期貨...滾滾來)張貼投資金額 達500萬元以上,可以簽立借款合約書或借據保本保息等情 (偵21598卷第5-23頁),顯見依其與被告張馨文、未○○間 收取資金模式,屬被告曾柏盛之投資人投資金額達到一定數 額時,其等即會藉承諾由被告未○○、張馨文一同出面解說、 或由被告未○○、被告曾柏盛簽立借據合約書或借據擔保保本 保息,以增強投資人信心;參以前所引證人天○○於偵查及本 院審理時證述及證人陳敬財於本院審理時之證述(參前開貳 、三、㈥⒍,偵14157卷五第23-26頁、他1638卷八第389-392 頁、金重訴1566卷五第81-124頁),復可知證人天○○、陳敬 財在交付款項後,被告未○○、張馨文、曾柏盛告知其等商議 後,相關投資事宜仍聯繫被告曾柏盛,而非直接聯繫被告張 馨文、未○○(且無相關聯繫方式),及其等投資款之紅利, 係由被告曾柏盛發放等節,均顯見證人天○○、陳敬財之投資 款項與被告未○○、張馨文、曾柏盛前開吸收資金模式相同, 應歸屬於被告曾柏盛下無訛;況被告曾柏盛已向證人天○○、 陳敬財介紹本案期貨投資案,並引介其等與被告張馨文、未 ○○見面交付投資款項等重要事項之構成要件行為,自堪認仍 屬與被告張馨文、未○○各自分擔行為之一部,以達向他人吸 收資金、經營期貨經理事業之目的之共同正犯,自應列入被 告曾柏盛因本件犯罪獲取之財物;從而,被告曾柏盛前開所 辯,均無可採。  ㈦被告張馨文、張明淞及楊淑美部分:  ⒈被告張馨文於其參與投資期間,位居吸金體系之上層,並向多 數人或不特定人說明、介紹本案期貨投資案而招攬其等投資 ,並透過被告張明淞、楊淑美及曾柏盛等其他投資人再行招 攬他人參與,以擴大吸金規模,且經手收取資金、發放紅利 等構成要件行為;被告張明淞及楊淑美自透過被告張馨文參 與本案期貨投資案之後,直接、間接向投資人吸收資金參與 本案期貨投資案,以擴大吸金規模、且經手收取資金、簽署 投資合約或借據、發放紅利等構成要件行為,均如前述,被 告張馨文與被告張明淞及楊淑美及與下屬投資人、被告張明 淞及楊淑美與下屬投資人有利用、補充關係,各自應就其等 吸收金額負其責任。至被告張馨文就被告未○○另行單獨吸收 資金部分,及本案其他被告張大為、張燿棠、丁仁喨及詹勛 翔吸收資金部分;被告張明淞及楊淑美就其餘被告吸收資金 部分,均尚難認可窺見他被告吸收資金之情形,且卷內亦無 積極證據可認其等有就上開其他被告吸收之資金可抽取紅利 等獎金,或有何相互利用、補充關係,是就前述其餘被告吸 收資金部分,不計入其等因本件犯罪獲取之財物範圍內,先 予說明。  ⒉觀諸卷內被告張馨文經搜索時扣押之投資人個人報表及電腦資 料光碟內統計表(偵14157卷一第333-387頁、調41120卷第2 93-347頁),既可見有長期按月紀錄投資人投入資金情形( 報表結尾可見計算至110年12月或111年1月),且所記錄之 金額並可與所屬投資人對話紀錄相互對照(參前開四、㈥曾 柏盛部分說明、及附表二證據出處欄各該投資人對話紀錄) ,堪認上開帳目內容應屬真實而足採認,則至110年12月或1 11年1月時, 既顯示累計資金總計7億5770萬元,不論是被 告張馨文自行投入之資金、有無獲利或是否已有給付紅利, 或有再以利息投入投資之情,依前開說明,均應計入被告張 馨文因本件犯罪獲取之財物。又起訴書固已記載被告張馨文 總吸收資金金額為7億5770萬元,然未指明詳細投資人之資 料,而依被告張馨文上開遭扣押其自行製作之帳冊資料(偵 14157卷一第333-385頁),既可見被告張馨文有登載投資人 及投資金額,且所記錄之金額並可與所屬投資人對話紀錄相 互對照,已如前述,自應予補充如附表二所示,是被告張馨 文除自己投資之金額,並直、間接收取其他投資人之資金, 總計7億5770萬元,而已達1億元以上,附此敘明。  ⒊被告張明淞、楊淑美部分:  ⑴被告張明淞、楊淑美均陳稱就附表二編號20(即起訴書附表一 編號69)證人J○○部分、附表二編號22(即起訴書編號71) 證人曾柏盛部分,並未參與介紹(或係透過其他投資人轉介 )本案期貨投資案、經手款項或發放紅利等語(金重訴卷十 第349頁)。而①依證人J○○於警詢及偵查中所證:我是因為 張馨文參與本案期貨投資案,她是我朋友的朋友,是她向我 介紹並傳送「海期交易策略」投影片給我,說保證每月可以 取得本金5%為利息,我就有陸續匯款到張馨文名下的帳戶, 後來她要求我要用現金交付投資款,我就在陸續交付現金給 她,只有一次交70萬元給她媽媽楊淑美,沒有簽收,但有我 與張馨文的LINE對話,利息是張馨文拿去我家給我現金或直 接匯款到我的帳戶,我沒有透過張明淞與楊淑美投資,我都 是對張馨文等語(偵14157卷四第355-360、431-435頁); 參以證人J○○與被告張馨文之對話紀錄,亦可見其等乃透過 透過通訊軟體LINE核對帳目,及聯繫匯款、以現金交付投資 款、紅利事宜(偵14157卷四第363-387頁、偵14159卷第15- 39頁);及②證人曾柏盛於警詢、偵查中所證:本案期貨投 資案我是先找張馨文作了解,後來到張馨文服飾店聽未○○與 張馨文講解,我都是對張馨文,不認識張明淞、楊淑美等語 (偵21598卷第5-23頁、偵14157卷五第217-229頁),參以 證人曾柏盛與被告張馨文對話內容,亦均見其等乃透過通訊 軟體LINE核對帳目,及聯繫匯款、以現金交付投資款、紅利 事宜(偵14157卷五第297-321頁、偵21598卷第29-53頁), 堪認被告張明淞、楊淑美辯稱就上開投資人部分,並未參與 介紹(或係透過其他投資人轉介)本案期貨投資案、經手款 項(雖被告楊淑美偶然接受證人J○○交付之款項,然依證人J ○○前開所述被告楊淑美並未簽收,且均與被告張馨文聯繫對 帳等語,尚難逕認被告楊淑美有認知此部分款項用途等情) 或發放紅利等語,並非全然無據,自不應認其等有與被張馨 文就上開投資人部分有利用、補充之共同正犯關係,而不列 入其等因本件犯罪獲取之財物;另被告張明淞、楊淑美本案 所犯係一罪關係(詳論罪科刑部分),爰就被告張明淞、楊 淑美此部分不另為無罪之諭知。  ⑵從而,依被告張明淞所參與如附表二編號2至19、21所示部分, 除其自身與被告張馨文、楊淑美自行投入之資金外,其吸收 資金之資金規模應為3億3670萬元(計算式:1700萬元+2170 萬元+1650萬元+500萬元+6千萬元+1,700萬元+1千萬+3600萬 元+2500萬元+400萬元+1千萬元+510萬元+900萬元+100萬元+ 2千萬元+200萬元+400萬元+1340萬元+6千萬元=3億3670萬元 ),已達1億元,不論是否已有給付紅利,或有再以利息投 入投資之情,依前開說明,均應計入被告張明淞因本件犯罪 獲取之財物;被告楊淑美所參與如附表二編號2至19、21、2 3所示部分,除其自身與被告張馨文、張明淞自行投入之資 金外,其吸收資金之資金規模應為3億4370萬元(計算式:1 700萬元+2170萬元+1650萬元+500萬元+6千萬元+1700萬元+1 千萬+3600萬元+2500萬元+400萬元+1千萬元+510萬元+900萬 元+100萬元+2千萬元+200萬元+400萬元+1340萬元+6千萬元+ 7百萬元=3億4370萬元),已達1億元,不論是否已有給付紅 利,或有再以利息投入投資之情,依前開說明,均應計入被 告楊淑美因本件犯罪獲取之財物。  ⒋被告張馨文雖主張其吸收資金為6億多元(金重訴1566卷二第40 -41頁),並委由辯護人另提出刑事準備狀及辯護狀主張被 告張馨文收取金額僅有6億2615萬元或6億1450萬元(金重訴 1566卷二第47-53、57-63頁),惟依被告張馨文及上開辯護 意旨所陳計算結果既係以因部分投資人之投資金額已部分或 全部返還予投資人等語(金重訴1566卷二第50頁),揆諸前 開關於投資人取回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除之 說明,自無足採,而應以被告張馨文遭搜索前所統計,較無 可能有時間思考修改證據資料,且有投資人長期按月投資情 形之紀錄,並可與所屬投資人對話紀錄相互對照之投資人個 人報表及電腦資料光碟內統計表(偵14157卷一第333-387頁 、調41120卷第293-347頁)為依據而認定。  ⒌起訴書雖記載如附表二編號18(起訴書附表一編號67、追加起 訴書一附表一編號67)證人林芝怡投資金額為520萬元,然 證人林芝怡於警詢、偵查均陳稱係投資400萬元,此亦有附 表二證據出處欄所示證據資料可資佐證(對話紀錄欄、統計 報表均顯示400萬元),自應予更正。  ㈧被告未○○部分:  ⒈被告未○○於本案期貨投資案投資期間,位居所屬吸金體系之最 上層,且於本案期間,收取各該投資人之投資款,並主導本 案期貨投資案之投資策略及製作每月投資獲利報表,除自行 向投資人吸收資金代為操作本案期貨投資案外,亦由被告張 大為、張馨文、丁仁喨及詹勛翔向他人介紹、說明本案期貨 投資案,被告未○○並與上開被告相互配合,向其等所屬之投 資人說明投資方案、簽署借據、本票或投資契約擔保(偵14 157卷一第207-237頁、偵14157卷五第435-464頁、偵14157 卷六第50-79、113頁、他1638卷七第249-281頁)等情,均 足徵被告未○○係藉由其直接對應之被告張大為、張馨文、丁 仁喨及詹勛翔等人,對外再行招攬他人加入投資,以擴大吸 金規模,被告未○○就其直接對應之被告張大為、張馨文、丁 仁喨及詹勛翔所收取包含間接之被告張明淞、楊淑美、張燿 棠、曾柏盛等人之投資款,及其等再為招攬投資人所為投資 部分,即有利用、補充關係,自應就上開被告吸收金額負其 責任。是被告未○○除自行收取如附表七所示9097萬4300元之 投資額外(詳參附表七),就本案其餘被告張大為、張馨文 、張明淞、楊淑美、張燿棠、曾柏盛、丁仁喨及詹勛翔另行 吸收之資金(包含如附表一至六所示投資人及其他不詳投資 人,如前開㈡至㈦所述),合計如附表八之17億8382萬4,300 元(詳見附表八),無論是否已有給付紅利,或有再以利息 投入投資之情,均應計入被告未○○因本件犯罪獲取之財物。   ⒉起訴書雖認被告未○○有單獨收取被告張馨文、張明淞及楊淑美1 億4805萬元(起訴書及追加起訴書附表一編號1),及收取 被告詹勛翔1千萬元之投資款(起訴書及追加起訴書附表一 編號3)。惟:  ⑴觀諸被告張馨文於警詢中陳稱:我與張明淞陸續投資最後結算 是1億4805萬元,是紅利再繼續投資,最初本金是4千萬元, 有我們家自有存款,也有親戚資金,1.4億金額包括我的父 母所有親戚的投資金額等語(他1637卷七第201-210頁、聲 羈175卷第327-345頁);被告楊淑美於警詢時陳稱:我們實 際投入的本金大約6、7百萬元,其他都是領到獲利的利息就 繼績加碼投資,獲利加碼投資約4千5百萬元(偵14157卷二 第119-134頁);被告張明淞或稱:我與我女兒是一體的, 我總共投資500萬元至1000萬元,或稱我陸續投資4500萬元 等語(偵14157卷二第285-293頁、卷八第309-315頁、他112 8卷第343-351頁),雖均稱其等係共同投資,然就其等投資 金額所陳實有自我矛盾或互核不相符之情,況以被告張馨文 所陳1億4805萬元係包含其他親戚投資款項,參以被告張馨 文於偵查中並就經搜索遭扣押之投資人名冊及統計表亦可見 有所陳親戚張瓊娥、林文津(偵14157卷二第119-134頁)等 人之投資款,縱卷附被告未○○對被告張馨文簽屬之借據金額 有高達數億元,由前開被告陳述及投資人報表,亦可能包含 其他投資人之款項,自難以前開金額認定被告張馨文、張明 淞及楊淑美投資之款項;而被告張馨文於偵查中始終表示就 經搜索遭扣押之投資人名冊及統計表所示之對被告未○○之總 投資金額係正確無訛等語(偵14157卷一第307-331、卷二第 11-28頁),且審酌此部分既可認係長期紀錄之帳目內容, 應屬真實而足採認,已如前述,自應以該帳目內容,顯示被 告張馨文(包含屬共同投資之被告張明淞、楊淑美)累計投 資資金1250萬元為認定(偵14157卷一第333、387頁),並 更正起訴書此部分之記載。  ⑵被告詹勛翔於雖於警詢及偵查中陳稱我個人投資未○○1千萬左右 ,沒有製作記錄,就是彼此傳送匯款截圖,我的投資款是大 概算的,扣掉其他投資人金額就是我的投資金額,我跟其他 投資人合約資料因為未○○發不出紅利已經丟棄等語(偵1415 7卷二第169-185、215-225頁、偵34217卷第61-77、107-117 頁);然於偵查中另陳稱:我有透過被告丁仁喨把錢投資給 未○○,是1750萬元,我之前說我個人投資未○○1千多萬元跟 被告丁仁喨投資的款項是一樣的,我透過丁仁喨投資給被告 未○○的就是我自己投入本案的金額,這是我自己有拿出來往 上投資的金額,因為未○○給丁仁喨的利潤比較好,所以我是 透過丁仁喨,不是自己給未○○,或又陳述:透過丁仁喨投資 未○○的款項其中有我的錢,也有親友的錢,金額多少可能要 算一下,我個人有占大半數以上,我自己投入的金額大約15 00萬至1600萬元等語(偵14157卷九第7-12頁),就其個人 投資之數額前後所述已有不一,且其既陳稱交付被告丁仁喨 之款項有包含其他投資人之款項,已難以被告詹勛翔及丁仁 喨間帳戶交易明細佐證其個人投資金額;而被告未○○雖於警 詢時陳稱:詹勛翔投資金額大約3、4千萬元,丁仁喨投資總 額約1億5千萬元等語(他1638卷五第120頁),惟此亦僅可 佐證被告詹勛翔與被告未○○間加計透過被告丁仁喨投資部分 之投資數額應至少有5千多萬元左右,然仍無可反應被告詹 勛翔個人之投資數額(如附表四所示有相關證據資料佐證之 投資人投資金額已有6千萬多元);此外,公訴意旨亦未舉 其他積極證據佐證被告詹勛翔個人投資款項,應從有利被告 未○○之認定,以被告未○○所不爭執,被告詹勛翔陳稱初期其 個人有交付其20萬之投資款(偵14157卷二第172頁、金重訴 2620卷四第95-104頁)為認定。  ⒊至被告未○○之辯護人固另稱被告丁仁喨(附表七編號4)、證人 星野公司(附表二編號1)、證人R○○(附表七編號5)依帳 戶匯款等資料,其等實際交付金額其個人之款項,並未如同 各該附表編號所載,是各該附表編號之金額認定有誤(金重 訴2620卷四第95-104頁)云云。惟被告未○○於警詢、偵查及 本院審理時已多次坦認有以收受現金方式收取投資款,且匯 款予投資人時,會扣除當月要給付之利息給付差額等語(他 1638卷五第115-124、249-258頁、偵緝2079卷一第79-97頁 、偵緝2075卷第23-32頁、金重訴卷日第299-374頁),則被 告未○○之辯護人陳稱應依帳戶匯款資料為計算之依據已不足 採認,況依前開關於給付之紅利、利息及投資人以紅利利息 再投入部分,於計算因犯罪獲取之財物均不予扣除之說明, 辯護人前開所辯各上開各附表編號投資人之投資金額有誤亦 非有據。而此部分各附表之投資人均有屬長期計算之帳目資 料,甚或與被告未○○之通訊軟體對話紀錄(含以對話紀錄、 記事本對帳資料)在卷比對佐證(參見上開各附表編號證據 出處欄),俱如前述,其空言否認上情,難認可以採信。五 、綜上,本件事證明確,被告未○○、張大為、張馨文、張明淞、 楊淑美、張燿棠、曾柏盛、丁仁喨及詹勛翔之上揭犯行均堪 認定,均應依法論科。 六 、新舊法比較:  ㈠按行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條 第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者,係包括構成要 件之擴張或限縮,或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後 法律有無變更,端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內 容,修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條 文內容雖有所修正,然其修正無關乎要件內容之不同或處罰 之輕重,而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之 明文化,或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人,則非 屬該條所指之法律有變更,自不生新舊法比較之問題,而應 依一般法律適用原則,適用裁判時法。  ㈡又按犯罪之行為,有一經著手,即已完成者,如學理上所稱之 即成犯;亦有著手之後,尚待發生結果,為不同之評價者, 例如加重結果犯、結果犯;而犯罪之實行,學理上有接續犯 、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想 像競合犯等分類,前五種為實質上一罪,後三者屬裁判上一 罪,因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價,故其行為 之時間認定,當自著手之初,持續至行為終了,並延伸至結 果發生為止,倘上揭犯罪時間適逢法律修正,跨越新、舊法 ,而其中部分作為,或結果發生,已在新法施行之後,應即 適用新規定,不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用 之問題(最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照) 。  ㈢茲本院認定被告未○○、張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、張 燿棠、曾柏盛、丁仁喨及詹勛翔就犯罪事實欄所示非法經營 收受存款業務犯行之時間,雖有橫跨銀行法第125條規定於1 07年1月31日修正公布、同年2月2日施行之前後部分,然其 等上開所為均應論以集合犯之實質上一罪(詳如後述),揆 諸上開說明,應逕行適用新法,而無比較新舊法問題。  ㈣另銀行法第125條故另在108年4月17日修正公布、同年月19日施 行,但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉 帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管機關許可,而擅自 營業者,依前項規定處罰」,修正為「經營『金融機構』間資 金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管機關許可, 而擅自營業者,依前項規定處罰」,與本案涉及之罪名及適 用法條無關,附此敘明。七 、論罪科刑:  ㈠核被告未○○、張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、曾柏盛、丁 仁喨所為,均係違反銀行法第29條、第29條之1之規定而犯 同法第125條第3項、第1項後段之非法經營收受準存款業務 達1億元以上罪、違反期貨交易法第82條第1項規定而犯同法 第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業及其他期貨服 務事業罪;又核被告張燿棠及詹勛翔所為,均係犯銀行法第 29條、第29條之1之規定而犯同法第125條第3項、第1項前段 之非法經營收受準存款業務未達1億元以上罪、違反期貨交 易法第82條第1項規定而犯同法第112條第5項第5款之非法經 營期貨經理事業及其他期貨服務事業罪。  ㈡刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行之特 徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要素, 則行為人基於概括犯意,在密接時、地持續實行之複次行為 ,倘依社會通念,在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者,於刑法評價上,應僅成立一罪,學理上所稱「集 合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均 屬之,例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行 為。而違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為 ,行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行,依社會客觀通 念,符合一個反覆、延續性之行為概念,屬於集合犯實質上 一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金,於反覆多次收取 被害人交付之資金時,其各該當次之犯罪實已成立,僅在評 價上以一罪論而已(最高法院102年度台上字第3381號判決 要旨參照)。從而,銀行法第29條第1項規定所稱「經營」 、「辦理」,本質上即屬持續實行之複次行為;另期貨交易 法第112條第5款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨 經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云 者,就其經營事業行為之性質而言,均含有多次性與反覆性 ,故如行為人基於經營同一事業之目的,在同一時期內多次 或反覆經營上述事業之行為,應僅成立單純一罪。查被告未 ○○、張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、張燿棠、曾柏盛、 丁仁喨及詹勛翔從事非法經營收受準存款業務、非法經營期 貨經理事業及其他期貨服務事業之行為,均具有反覆性及延 續性,揆諸上揭說明,自均屬集合犯之實質上一罪,均論以一 罪。  ㈢被告未○○、張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、張燿棠、曾柏 盛、丁仁喨及詹勛翔所犯上開各罪,均以一行為觸犯上開二 罪名,為想像競合犯,均應依刑法第55條之規定,分別從一 重依銀行法第125條第3項、第1項後段、銀行法第125條第3 項、第1項前段處斷。  ㈣被告未○○與被告張大為、張燿棠就其等吸收資金部分;被告未○ ○與被告張馨文、張明淞、楊淑美、曾柏盛就其等吸收資金 部分;被告未○○與被告丁仁喨就其吸收資金部分;被告未○○ 與被告詹勛翔就其吸收資金部分,分別具有犯意聯絡,行為 分擔,各應論以共同正犯。  ㈤併辦意旨書一至十一(詳參附件一之書證簡稱表)等移送本院 併案審理本案被告非法吸金犯行部分。查上開移送併辦意旨 書所記載之投資人與起訴意旨所起訴本案被告所招攬之投資 人或屬相同,或為下屬投資人再為招攬之投資人,或為本案 被告共同或一同招攬之投資人,而具集合犯之實質上一罪之 關係,故均為起訴效力所及,檢察官就前開同一事實移送併 辦,本院自均得併予審理。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ㈥減刑部分:  ⒈關於銀行法第125條之4之減刑事由:  ⑴按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪,於犯罪後 自首,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕或免除其刑;並因 而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。在偵查中自白,如自 動繳交全部犯罪所得者,減輕其刑;並因而查獲其他正犯或 共犯者,減輕其刑至二分之一,銀行法第125條之4第1、2項 分別定有明文。又關於自首減輕之規定,在行為人有自動繳 交全部犯罪所得之情形,銀行法第125條之4第1項為刑法第6 2條但書所稱之特別規定,應優先適用。再所謂在偵查中「 自白」,係指被告對於自己犯罪事實之全部或攸關犯罪構成 要件之主要部分,在偵查中向有偵(調)查犯罪職權之公務 員為坦白供述而言,亦即以所承認之全部或主要犯罪事實, 在實體法上已合於犯罪構成要件之形式為已足,不以自承所 犯罪名為必要,免失旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新之立法良 意。又所謂犯罪事實之構成要件係包含客觀事實及主觀犯意 。就違反銀行法第125條違法吸收資金犯行之自白,除供承 吸收資金之事實外,尚須就其有違法吸收資金之犯意為肯認 之供述,若僅係供承有介紹他人參與投資、代為匯款、代付 紅利或獎金等客觀事實,尚與自白之要件不符(最高法院11 1年度台非字第6號判決意旨參照)。此外,所稱繳交「全部 所得財物」,是指繳交行為人自己實際所得財物之全部為已 足,不包括其他共同正犯之所得在內(最高法院109年度台 上字第1491號判決意旨參照);又在偵查中自白外,尚須具 備自動繳交全部所得財物之要件,始能依銀行法第125條之4 第2項前段規定減輕其刑,縱行為人已自白,且已與被害人 達成和解,然其情節仍與「自動繳交全部犯罪所得」之要件 不符,不得依上開規定減輕其刑(最高法院104年度台上字 第3279號判決意旨參照);至若無犯罪所得者,因其本無所 得,自無應否具備該要件之問題,此時只要在偵查中自白, 即應認有上開規定之適用(最高法院104年度台上字第2363 號判決意旨參照)。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ⑵被告張明淞應依銀行法第125條之4第1項前段之 規定減輕其刑:  ①被告張明淞合於自首之要件:   查法務部調查局中部地區機動工作站以本案係依該局洗錢防制 處109年10月28日函文指示立案偵查,該函文即提供犯罪嫌 疑人張馨文、未○○及張大為等人之基本資料、案關金融帳戶 交易明細、一定金額以上通貨交易及交易分析資料作為偵辦 依據,是據以偵知渠等及被告張明淞、楊淑美、張燿棠、丁 仁喨、詹勛翔、曾柏盛等共犯之不法事實及行為分擔,故非 被告張明淞所主張因其等自首而查獲等語,固有該站112年5 月29日調振法字第11275533530號函暨所附法務部調查局洗 錢防制處109年10月28日調防參字第10925575640號書函可參 (金重訴1566卷五第7-9頁),惟上開函文內容既僅顯示犯 罪嫌疑人「張馨文、未○○及張大為」等人;參以本院函詢該 站立案是否有後續查處之相關資料或卷宗可予提供,經該站 函覆本院,其等於109年10月28日立案後,於同年11月17日 調閱被告張馨文、未○○、丁仁喨及張大為名下各類銀行帳戶 及相關傳票等節(該站112年8月28日調振法字第1127555448 0號函暨所附法務部調查局中部地區機動工作站109年11月17 日調振法字第10975553930號書函(稿)影本,金重訴1566卷 五第363-365頁、金重訴2620卷二第319-321頁);復觀該站 於111年2月24日以調振法字第11175510580號函請臺灣臺中 地方檢察署指派檢察官指揮偵辦被告未○○、張馨文涉嫌非法 吸金案時(他1638卷一第5-7頁),所附調查筆錄均係於111 年2月17日之後所製作(含投資人提供之資料),則於被告 張明淞於111年2月8日向臺灣臺中地方檢察署具狀,表示另 向投資人收取資金交付被告未○○部分涉及刑責願自首時,尚 難認法務部調查局中部地區機動工作站已發覺被告張明淞有 違反期貨交易法、銀行法之犯行,則被告張明淞既已表示自 首,並於偵查及本院審理時已坦認有違反期貨交易法、銀行 法之犯行而接受裁判(偵14157卷五第331-344頁、偵14157 卷八第309-315頁、金重訴1566卷二第39-40頁),應符合自 首要件。  ②而被告張馨文業已明確陳稱:我爸媽跟朋友分享本案期貨投資 案,經手款項部分都是交給我,他們沒有獲利,他們的朋友 都是跟我接洽投資的事宜(金重訴1566卷十第341頁),是 難認被告張明淞就本案犯行有犯罪所得(詳沒收部分),而 可認其已自動繳交全部犯罪所得。從而,被告張明淞應依銀 行法第125條之4第1項前段之規定減輕其刑。另銀行法第125 條之4第1項為刑法第62條但書所稱之特別規定,應優先適用 ,自無再以刑法第62條減輕其刑,要屬當然。  ③被告張明淞之辯護人雖另主張有因被告張明淞其自首查獲其他 正犯未○○云云。然按所稱自首因而查獲其他正犯或共犯,係 指被告供出具體事證,使有偵查或調查犯罪職權之公務員知 悉而發動偵查或調查,並因而查獲而言,被告之供出與司法 機關查獲正犯或共犯先後間,應具有相當之因果關係;查法 務部調查局中部地區機動工作站於109年10月28日經交易分 析資料,知悉被告未○○有違反期貨交易法之犯罪嫌疑,且有 再調閱銀行帳戶等偵查作為,已如前述,即難認被告張明淞 自首與查獲被告未○○前後間有相當因果關係,揆諸前開說明 ,自無因其自首查獲其他共犯之情。  ④又合於自首要件者,當然包括自白之情形在內,於依自首規定 減輕其刑後,即不能再依自白之規定,予以遞減(最高法院 95年度台上字第5991號判決意旨參照)。而依銀行法第125 條之4第1項、第2項規定觀之,在「自首」情況下係「減輕 或免除其刑」,如僅係「自白」則為「減輕其刑」,並參酌 刑法第66條之規定,減輕其刑係減至2分之1,但如同時有免 除其刑規定者,得減輕至3分之2,顯見二者之法律效果確有 程度上之不同,益徵有關自白之情形顯然已包含在「自首」 之法律效果內。是被告張明淞既已依據銀行法第125條之4第 1項前段自首之規定減輕其刑,雖其於偵查中亦有自白,然 無從再依同條第2項前段規定減輕其刑,附此敘明。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ⑶被告張馨文不符合自首之要件:   依前所引法務部調查局中部地區機動工作站112年5月29日調振 法字第11275533530號函暨所附法務部調查局洗錢防制處109 年10月28日調防參字第10925575640號書函(金重訴1566卷 五第7-9頁),可知法務部調查局洗錢防制處已因分析帳戶 交易等資料,發覺被告張馨文、未○○及張大為等人有違反期 貨交易法之犯罪嫌疑,而請該局中部地區機動工作站查明研 處;參以本院函詢該站立案是否有後續查處之相關資料或卷 宗可予提供,經該站函覆本院,其等於109年10月28日立案 後,即於同年11月17日調閱被告張馨文、未○○、丁仁喨及張 大為名下各類銀行帳戶及相關傳票等節,亦有前述該站112 年8月28日調振法字第11275554480號函暨所附法務部調查局 中部地區機動工作站109年11月17日調振法字第10975553930 號書函(稿)影本可參,均可見有偵查犯罪職權之法務部調查 局人員,已發覺被告張馨文有本案犯罪嫌疑,且有進一步之 調查作為,又所謂發覺犯罪事實,祇須有偵查犯罪職權之公 務員,已知該犯罪事實之梗概為已足,無須確知該犯罪事實 之真實內容為必要,是雖上開函文僅登載違反期貨交易法, 亦不影響法務部調查局人員已發覺被告張馨文本案之犯罪事 實,是被告張馨文於111年2月8日向臺灣臺中地方檢察署具 狀表示自首,即不符合自首之要件。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ⑷被告楊淑美、詹勛翔應依銀行法第125條之4第2 項前段之規定減輕其刑:   被告楊淑美、詹勛翔均於偵查及本院審理時自白坦認犯行(偵 14157卷二第215-225頁、偵14157卷八第309-315、317-322 頁、金重訴1566卷二第39-40頁),而被告詹勛翔之犯罪所 得為(詳沒收部分),扣除實際返還被害人之金額(詳附件 五),已無犯罪所得;另被告張馨文業已明確陳稱:我爸媽 跟朋友分享本案期貨投資案,經手款項部分都是交給我,他 們沒有獲利,他們的朋友都是跟我接洽投資的事宜(金重訴 1566卷十第341頁),是尚難認被告楊淑美就本案犯行有犯 罪所得(詳沒收部分)。從而,被告楊淑美、詹勛翔合與前 揭減刑之規定,爰依上開規定,對其等減輕其刑。< span ref="style" style="text-align: justify; display: in line;"> ⑸至被告張大為、張燿棠、丁仁喨、曾柏盛則均未 於偵查中自白犯行(亦未自動繳交全部犯罪所得);另被告 未○○雖有於偵查中坦認犯行,但未自動繳交全部犯罪所得( 詳沒收部分),均不符合上開減刑之規定,併予敘明。  ⒉刑法第59條部分:   被告未○○、張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、張燿棠、曾柏 盛、丁仁喨及詹勛翔之辯護人另為上開被告請求依刑法第59 條予以減刑等語(金重訴卷十第357-362頁、金重訴卷十一 第93-111頁、金重訴2620卷一第363-364頁):  ⑴按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量 減輕其刑,刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰 權之分配的正義,故法院對有罪被告之科刑,應符合罪刑相 當之原則,使輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情 ,此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意 該條所列10款事項以為科刑輕重之標準,並於同法第59條賦 予法院以裁量權,如認犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其 刑,俾使法院就個案之量刑,能斟酌至當。是法院審酌刑法 第59條酌減事由時,仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量, 若認犯罪情狀確可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,即得 酌量減輕其刑,二者並非截然可分,不得合併審究。查銀行 法第125條第1項立法緣由及意旨之所以設定較重之法定刑, 無非以社會游資氾濫,以驚人高利吸收民間游資之公司個人 大幅增加,業務發展甚為迅速,其規模甚至不亞於地區性合 作社及中小企業銀行者,投資公司以高利向社會不特定之多 數人收受款項或吸收資金,約定返還本金或高利之行為,不 僅造成銀行存款之流失,更造成各投資公司於高利率之壓力 下,趨於從事投機性活動,經營風險偏高,一旦經濟不景氣 或一時之週轉不靈,即有釀成金融風暴之可能,且該吸收資 金者並非銀行,既未依法計繳存款準備金,其資金運用,亦 不在銀行法約束之列,如允許一般公司個人向社會大眾收受 存款,一旦失敗,廣大存款人之利益必難獲得確保,並可能 造成社會大眾財產上損失,而衍生諸多社會問題,亦損害國 家正常之經濟及資金活動,因重罰之目的在於藉由嚴懲地下 投資公司以杜絕銀行法第29條、第29條之1所稱之非銀行不 得經營「收受存款」或「準收受存款」業務。  ⑵被告未○○、張大為、張馨文、張燿棠、曾柏盛、丁仁喨及詹勛 翔均不依刑法第59條減輕其刑:   查被告未○○係本案期貨投資案之操盤手,且係吸金運作中之最 上層,而被告張馨文、張大為、丁仁喨、詹勛翔在本案吸金 運作中亦屬僅次於被告未○○之第一線,被告曾柏盛、張燿棠 雖分屬被告張馨文、張大為之下線,然其等各自直、間接吸 收資金之人數眾多、規模甚鉅,已難認有何情輕法重或情堪 憫恕之情;另審酌上開被告均有介紹、吸引投資人本案期貨 投資案、經手投資款項、發放紅利且可決定所屬投資人發放 比例、簽署借據等節,參與犯罪階段之程度均非輕微,且時 間分別長達1年半至3年多,客觀上均無再量處低度刑猶嫌過 重,而有情堪憫恕之情形,均無刑法第59條規定酌減其刑之 適用。  ⑶被告張明淞、楊淑美依刑法第59條減輕其刑:   被告張明淞、楊淑美於本案已坦認犯行,且考量其等於本案期 貨投資案吸金運作中係次一層者,並係為協助女兒即被告張 馨文而為本案犯行,除就吸收之資金無支配權,其等本身為 本案犯行亦無獲取所得,亦如前述,則其等犯罪情節,已難 與本案其他被告相比擬;是本院審酌上開各情,認雖其等已 分別依銀行法第125條之4第1、2項減輕其刑,經斟酌其等所 為犯行之惡性與最低處斷刑之權衡結果,猶嫌過重,未免過 苛,在客觀上應足以引起一般人之同情,而有法重情輕之失 衡情狀,爰依刑法第59條規定,就被告張明淞、楊淑美,酌 減其刑,並均依法遞減之。  ⒊刑法第16條但書部分:至被告張大為、張馨文、張明淞、楊淑 美、曾柏盛之辯護人雖為前開被告主張其等應依刑法第16條 但書減輕其刑等語(金重訴1566卷二第117-155頁、金重訴1 566卷三第11-41、43-92頁、金重訴卷十第359-362頁),然 本院認其等不應適用前開減刑規定,已敘明如前開貳、三、 ㈦所示,自不得依此規定減刑。  ㈦量刑:   爰審酌被告未○○、張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、張燿棠 、曾柏盛、丁仁喨及詹勛翔不思以正途賺取所需,率予設計 或加入本案期貨投資案,並以保證返還本金、約定給付與本 金顯不相當之紅利、報酬,而促使投資者投入資金由被告未 ○○代操投資期貨,造成其他投資者之財產損失,且有害社會 信賴關係,破壞金融秩序,欠缺法治觀念,所為實有不該。 並考量:  ⒈被告未○○主導本案期貨投資案,從事操盤手,除自行向他人吸 收資金,並透過其他被告及所屬投資人非法吸收資金 ,所 為妨害國內金融秩序及經濟安定,助長投機風氣,使投資人 蒙受重大損失;於本案期間多次向投資人說明期貨操作、配 合其他被告介紹投資制度、獲利方式及簽署借據或投資合作 書而招攬投資,而吸收高達17億餘元之資金,及犯後始終坦 認犯行之態度;  ⒉被告張大為、張馨文、丁仁喨、詹勛翔位居本案期貨投資案之 上層,以前述方式向他人介紹本案期貨投資案、分享自身投 資經驗,以及間接與所屬投資人向他人介紹本案期貨投資案 ,不斷擴大投資規模,經手投資款項並發放紅利,參與程度 重大,並因此非法吸收資金分別達7億餘元、1億餘元及6千 多萬元,所為對於金融交易秩序已生相當程度之危害,並造 成投資人財產上之損失,及被告張大為、張馨文、詹勛翔犯 後坦承犯行,被告丁仁喨否認犯行之態度;  ⒊被告張明淞、楊淑美以前述方式向他人分享自身投資經驗,為 被告張馨文介紹他投資人參與本案期貨投資案、收取投資款 及發放紅利,而均吸收資金3億餘元,惟其等參與本案期貨 投資案之行為主要係為協助張馨文,本身並無獲取犯罪所得 (詳後述),難認居於此吸金計畫之核心要角地位,犯罪參 與程度較低,及其等犯後均坦認犯行之態度;  ⒋被告曾柏盛、張燿棠分別係被告張馨文、張大為之下線,以前 述方式向他人介紹本案期貨投資案、分享自身投資經驗,以 及間接與所屬投資人向他人介紹本案期貨投資案,不斷擴大 投資規模,經手投資款項並發放紅利,並因此非法吸收資金 分別達1億餘元、5千多萬元,然其等分工角色較為邊緣,及 被告曾柏盛始終否認犯行、被告張燿棠坦認違反期貨交易法 ,否認銀行法之犯行,另被告張燿棠有自行陳報詳細之獲利 情形,尚無掩飾之意等犯後態度;  ⒌兼衡本案被告於本案各該犯罪所得(均詳下述沒收之說明), 及其等各自前科紀錄情形,有其等臺灣高等法院被告前案紀 錄表足佐;暨其等於本院審理時分別自承之智識程度、家庭 經濟與生活狀況(金重訴1566卷十第280-353頁,於案發後 與各該投資人調解、和解及給付情形(參沒收部分及附件五 )等一切情狀,就本案被告分別量處如主文所示之刑。  ㈧本案被告之辯護人雖均請求給予各該被告緩刑(金重訴1566卷 二第7-25、177-191、203-223頁、金重訴1566卷十第93-111 頁),惟被告張明松、楊淑美雖於5年內均未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上之科刑紀錄,且於本院審理時坦認犯行,並 經本院量處有期徒徒刑2年以內之刑度,惟其等吸收資金之 規模並非輕微,且觀諸附件五和解調解及給付情形之資料, 其等參與本案期貨投資案部分,仍尚有多名投資人未能達成 調解或調解。是以,本院認為於目前訴訟進行之階段及被害 人損害受彌補之程度等情以觀,尚不宜對被告張明松、楊淑 美為緩刑之諭知。至於其餘被告,本院依其等犯罪情節、犯 後態度等一切情狀,在處斷刑範圍內,量處之刑度已超過有 期徒刑2年,故並不符合諭知緩刑之法定要件,亦併予敘明 。貳 、沒收之說明:一 、犯罪所得部分:  ㈠法律適用之說明:  ⒈銀行法第136條之1之規定於107年1月31日修正,並自107年2月2 日起施行;依刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」之規定,沒收部分應一律適用裁 判時法,不生新舊法比較之問題。又上述銀行法第136條之1 規定乃105年7月1日刑法沒收規定施行後所為之修正,為刑 法沒收規定之特別規定,應優先適用。至其餘關於沒收之範 圍、方法及執行方式,仍有刑法第38條之1第5項實際合法發 還被害人排除沒收或追徵、第38條之2第2項過苛條款及第38 條之1第3項沒收代替手段規定之適用。  ⒉銀行法第136條之1規定:「犯本法之罪,犯罪所得屬犯罪行為 人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2項所列情形取得者,除應發還被害人或得請求損害賠償 之人外,沒收之」。依其立法理由可知,修正後銀行法第13 6條之1乃配合刑法第38條之1之規定,將沒收客體修正為「 犯罪所得」,使其包括「違法行為所得、其變得之物或財產 上利益及其孳息」,而較原規定完整;並擴大沒收主體範圍 除犯罪行為人外,尚包括「犯罪行為人以外之自然人、法人 或非法人團體」,且維持應發還之對象及於「得請求損害賠 償之人」。另考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定,統一 以「追徵」為替代沒收之執行方式,故刪除後段規定,回歸 適用刑法沒收章之規定。  ⒊關於犯罪不法利得之沒收,刑法沒收新制植基於類似不當得利 之衡平措施之觀點,本於「無人能因犯罪而受利益」之原則 ,著重在犯罪不法利得之澈底剝奪,使行為人所造成財產利 益之不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態,以杜絕犯罪之誘 因。是倘犯罪所得未實際合法發還被害人,法院應宣告沒收 其犯罪不法利得,被害人或因犯罪而得行使請求權之人,則 得依刑事訴訟法第473條規定請求發還沒收或追徵之財產。 惟修正後銀行法第136條之1規定「除應發還被害人或得請求 損害賠償之人外,沒收之」,與刑法第38條之1第5項規定「 犯罪所得已實際合法發還被害人者,不予宣告沒收或追徵。 」兩相對比,在用語上顯有所別。探求立法者修正銀行法第 136條之1之意旨,可知立法者係考量銀行法等法律規定,涉 及投資大眾之利益,為避免國庫利得沒收權反而干擾或損害 被害人或權利人之民事求償機會,故有意為不同於刑法第38 條之1第5項之規範,並排除刑事訴訟法第473條規定之適用 。是以,違反銀行法之犯罪所得如屬應發還被害人或得請求 損害賠償之人者,應優先發還之,而非國家執行沒收後,再 由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規 定聲請發還,應無疑義。  ⒋按犯罪所得,屬於犯罪行為人者,沒收之;於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額,刑法第38條之1第1項 前段、第3項分別定有明文。上開有關犯罪所得沒收之規定 ,以「屬於犯罪行為人者」,為沒收要件,則於數人共同犯 罪時,因共同正犯皆為犯罪行為人,所得屬全體共同正犯, 應對各共同正犯諭知沒收,然因犯罪所得之沒收,在於避免 被告因犯罪而坐享利得,基於有所得始有沒收之公平原則, 故如犯罪所得已經分配,自應僅就各共同正犯分得部分,各 別諭知沒收。共同正犯犯罪所得之沒收或追徵,應以各人實 際所獲得或有事實上處分權者為準,而共同正犯各成員有無 犯罪所得、所得數額,係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所 得範圍之認定,因非屬犯罪事實有無之認定,並不適用嚴格 證明法則,只須綜合卷證資料,依自由證明程序釋明其合理 之依據即足。次按犯罪所得及追徵之範圍與價額,認定顯有 困難時,得以估算認定之,刑法第38條之2第1項前段定有明 文,而估算並非關於犯罪事實本身,僅是推估原應受沒收客 體折算後之金錢價額,並不適用嚴格證明法則,無須至毫無 合理懷疑之確信程度,僅需釋明其估算之合理依據即為已足 。   ⒌另按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得,顯失公平正義,而無 法預防犯罪,且為遏阻犯罪誘因,並落實「任何人都不得保 有犯罪所得」之普世基本法律原則,刑法第38條之1已明文 規範犯罪利得之沒收及追徵,期澈底剝奪不法利得,以杜絕 犯罪誘因,再參照刑法第38條之1立法理由所載稱:「依實 務多數見解,基於澈底剝奪犯罪所得,以根絕犯罪誘因之意 旨,不問成本、利潤,均應沒收」等旨,明顯不採淨利原則 ,計算犯罪所得時,自不應扣除成本(最高法院111年度台 上字第2686號、110年度台上字第946號刑事判決意旨參照) ;且回饋金之給與,乃非法吸金行為之手段,與事後和解金 或基於清償目的給付之款項不同,不得列入已賠償被害人款 項而自應沒收之犯罪所得中扣除(最高法院109年度台上字 第5021號刑事判決意旨參照)。  ㈣起訴書附表七就被告張大為、張馨文、張明淞、楊淑美、張燿 棠、曾柏盛、丁仁喨及詹勛翔不法所得部分,係依各該被告 累計吸收金額為基礎,與其等歷次供述每月平均獲利%數與 招募期間相乘計算,然各該被告均非開始吸收資金時,即已 累計各該吸收金額,是起訴書附表七計算所得方式難認可採 ;又被告未○○吸收資金部分已另行認定如附表八所示,且被 告未○○犯罪所得應扣除其他被告賺取之利差;並均應考慮各 該被告事後和解、調解及履行情形,是應另行認定如下。  ㈤被告張大為部分:  ⒈被告張大為賺取被告未○○許諾其資金之紅利及其向所屬投資人 許諾紅利之利差等語,業經被告張大為供述在卷(偵14157 卷一第13頁、金重訴1566卷三第331頁),而卷內扣押由被 告張大為自行製作之帳冊資料,已可見被告張大為登載投資 人、投資日期、金額,及被告張大為與各該投資人允諾之紅 利,並可見依被告未○○允諾被告張大為之紅利分類,且核與 被告張大為與被告未○○於通訊軟體LINE記帳記事本110年12 月份總額對帳資料相合(偵14157卷一第163-183頁),應可 採認(偵14157卷一第87-201頁),而上開登載內容,兩者 相差之分潤比即為被告張大為賺取之利差,復經被告張大為 供承明確(偵14157卷一第146頁),自應據此計算被告張大 為於本案期貨投資案分潤金額,認定其犯罪所得。是除就被 告張大為自身投資金額均不列入,如有投資人投資金額未記 載紅利數字者,則從被告張大為有利之認定,認被告張大為 並未賺取利差,又本案被告均陳稱至110年12月時,被告未○ ○均有發放利息,則110年12月(含之後)收取之款項,應認 均無賺取利差,並計算如附表一之一被告張大為獲利情形欄 所示,是可計算其犯罪所得共67,787,700元,揆諸前開說明 ,應宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之 ,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。   ⒉被告張大為雖稱僅獲取經手款項1%之紅利,然與前述客觀帳冊 資料不合(金重訴1566卷時第340頁),尚難採認;至被告 張大為固稱案發後有分別支付和解金40萬元予證人Z○○、S○○ (金重訴1566卷二第19-20、187頁),然未提出相關憑證, 且為證人Z○○、S○○所否認(金重訴字第1566號卷六第159-16 0、190頁、金重訴2620卷三第75-76、106頁),自無可認定 已實際返還被害人而予扣除。  ㈥被告張燿棠部分:  ⒈被告張燿棠會賺取被告張大為許諾其資金之紅利及其向所屬投 資人許諾紅利之利差等語,業經被告張燿棠供述在卷(偵10 208卷第169頁、金重訴1566卷三第331頁),而被告張燿棠 已坦認有獲取8,882,000元之利差(金重訴1566卷三第419-4 27頁),觀諸被告張燿棠既係按投資人逐筆投資起訖月份數 ,依平均獲利2%計算(起訴書亦認被告張燿棠平均獲利2%) ,並有說明退還投資款、影響獲利計算情形(詳如附表六之 一),應堪採認,自應以前開被告張燿棠所坦認獲取之8,88 2,000元,認定其犯罪所得。   ⒉本案案發後,被告張燿棠有如附件五表一與投資人調解及和解 之情形,而返還投資人1萬元等節(詳上開附件五表一), 此部分款項自屬已實際合法發還給被害人者,被告張燿棠既 未保有此部分犯罪所得,乃應予扣除。從而,扣除上開被告 張燿棠以實際返還之款項,合計8,872,000元(計算式:8,8 82,000元-1萬元=8,872,000元),揆諸前開說明,應宣告除 應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。至附件五表 一其餘達成調解及和解部分,則無從認定確有履行之情,自 無可自犯罪所得扣除。  ㈦被告丁仁喨部分:  ⒈被告丁仁喨陳稱會每月從投資人投資紅利中獲取1至2%紅利(偵 14157卷二第65、99頁)。又被告丁仁喨否認犯行,且卷內 尚乏完整投資人投資之起訖時間及紅利比例,是僅可依卷內 可認真實之被告丁仁喨(暱稱power)與被告未○○(暱稱軒 )通訊軟體LINE對話記事本(偵14157卷二第87-91頁),依 其等於110年5月至12月按月核對帳目計算之各月利息為計算 基礎,並從被告丁仁喨有利之認定,就各該月投資總額均扣 除被告丁仁喨自陳投資款4千萬元後,以1%計算被告丁仁喨 獲取之紅利(110年5月之前既乏相關資料,僅認定係被告丁 仁喨投資款而無獲取投資人紅利),是推估:   ①110年12月顯示投資總額為1億2360萬元,扣除4千萬元後之1% ,該月被告丁仁喨應有獲取836,000元(計算式:投資額1 億145萬元+1140萬元+1075萬元-4千萬=83,600,000元×1%= 836,000元);   ②110年11月顯示投資總額為1億1285萬元,扣除4千萬元後之1% ,該月被告丁仁喨應有獲取728,500元(計算式:投資額1 億145萬元+940萬元+200萬元-4千萬=72,850,000元×1%=72 8,500元);   ③110年10月顯示投資總額為1億145萬元,扣除4千萬元後之1% ,該月被告丁仁喨應有獲取614,500元(計算式:投資額1 億145萬元-4千萬=61,450,000元×1%=614,500元);   ④110年9月顯示投資總額為9075萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告丁仁喨應有獲取507,500元(計算式:投資額9075 萬元-4千萬=50,750,000元×1%=507,500元);   ⑤110年8月顯示投資總額為9075萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告丁仁喨應有獲取507,500元(計算式:投資額9075 萬元-4千萬=5,075萬元×1%=507,500元);   ⑥110年7月顯示投資總額為8575萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告丁仁喨應有獲取457,500元(計算式:投資額7870 萬元+465萬元+240萬元-4千萬=4,575萬元×1%=457,500元 );   ⑦110年6月顯示投資總額為6620萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告丁仁喨應有獲取262,000元(計算式:投資額6475 萬元+145萬元-4千萬=2620萬元×1%=262,000元);   ⑧110年5月顯示投資總額為6135萬元,扣除4千萬元後之1%,該 月被告丁仁喨應有獲取213,500元(計算式:投資額6135 萬元-4千萬=2135萬元×1%=213,500元)。   從而,被告丁仁喨本案犯罪所得應為:4,127,000元(計算式 :836,000元+728,500元+614,500元+507,500元+507,500元+ 457,500元+262,000元+213,500元=4,127,000元)。  ⒉案發後,被告丁仁喨有與證人王立騫成立調解,並當場給付10 萬元,有本院112年度中司刑移調字第255號調解程序筆錄在 卷可參(金重訴1566卷三第173-174頁、金重訴1566卷四第2 5-26頁、金重訴1566卷五第77-78頁、金重訴2620卷一第221 -222頁,參附件五表二),被告丁仁喨既未保有此部分犯罪 所得,應予扣除。從而,扣除上開被告丁仁喨已實際返還之 款項,合計4,027,000元(計算式:4,127,000元-10萬元=4, 027,000元),揆諸前開說明,應宣告除應發還被害人或得 請求損害賠償之人外,沒收之,於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時,追徵其價額。至被告丁仁喨雖有其他如附件 五表二之調解及和解情形,然未有相關憑證可認其已實際返 還證人,均不予扣除,附此敘明。  ㈧被告詹勛翔部分:  ⒈被告詹勛翔雖於本院審理時具狀陳稱其本案獲取之報酬係3,075 ,000元,然其同時表示就有親屬關係之母親陳麗珠、小姑C○ ○、大姑D○○及妹妹男友K○○部分,並未獲取報酬,另就投資 人保證利率6%部分,應無利差而無所得云云(金重訴1566卷 二第313頁),惟除就被告詹勛翔陳稱有親屬關係之母親陳 麗珠、小姑C○○、大姑D○○及妹妹男友K○○部分為獲取利差, 尚難謂不合情理外;其他投資人部分,依被告詹勛翔於警詢 時自承:(問:既你協助未○○招攬「輕原油期貨」方案,你 及你的下線傭金如何計算?未○○如何支付?)...未○○有跟 我講說幫他招攬投資人一定要抽取分傭金,所以我後來有從 中抽取0.5%至1%左右%的傭金,剩下的紅利再發給客戶。( 問:既如你前述,你將未○○給你的6%到10%紅利扣除0.5%至1 %佣金後再發給客戶或下線,你所招攬的客戶僅收到4%紅利 ,何以如此?)經我仔細回想,一開始我可能是有到2%的佣 金,但後期確實是抽取0.5%至1%佣金等語(偵14157卷二第1 75-176頁);玄○○我給他8%,我的傭金是1%,未○○給我9%; (問:如扣案的筆記樹狀圖左邊所載這些人他們的紅利也是 由你發放的?)是。(問:你會從中扣多少紅利?)0.5至2 %不等(偵14157卷二第218-221頁),可見被告詹勛翔已自 承就所屬投資人有賺取利差之情;參以被告詹勛翔扣案手機 之對話內容,亦顯示被告詹勛翔向暱稱 「Hank」之證人玄○ ○表示:「未滿300萬5%300萬以上(含)6%700萬以上(含) 7%1200萬以上(含)8%」、「我實拿+1%」等語(偵14157卷 二第199-205頁、偵34217卷第91-97頁),益徵被告詹勛翔 向被告未○○獲取之利息,並非均僅有6%,且向所屬投資人保 證之利息,有另行賺取利差之情,則除前開有親屬關係之母 親陳麗珠、小姑C○○、大姑D○○及妹妹男友K○○部分外,其餘 被告詹勛翔前述並未獲取利差金額部分,自難逕採。  ⒉又卷內尚乏完整投資人投資之起訖時間及紅利比例,是僅可依 被告詹勛翔所自承投資人各該投資金額、起始時間(金重訴 1566卷二第315-319頁)為基礎,以被告詹勛翔所承就經手 款項有收取1%之紅利為計算(金重訴1566卷十第344頁), 又本案被告均陳稱至110年12月時,被告未○○均有發放利息 ,則110年12月之後)收取之款項,應認均無賺取利差,另 如有投資人投資金額未記載時間者,則從被告詹勛翔有利之 認定,認款項係110年12月之後所收取,被告詹勛翔並未賺 取利差,並計算如附表四犯罪所得欄所示,推估其本案犯罪 所得為3,342,500元。  ⒊案發後,被告詹勛翔有與投資人和解之情形詳如附件五表三所 示,可見其已實際返還被害人1148萬元,已超過其犯罪所得 ,從而,應毋庸再對被告詹勛翔宣告沒收。  ㈨被告曾柏盛部分:  ⒈被告曾柏盛陳稱會每月從經手之投資人投資紅利中獲取1%紅利 (金重訴1566卷十第344頁)。又被告曾柏盛否認犯行,且 卷內尚乏被告曾柏盛所屬投資人之完整名單及投資人逐筆投 資之起訖時間及紅利比例,是僅可依卷內可認真實之被告張 馨文製作之投資人個人報表(曾柏盛,偵14157卷一第334頁 ),依該報表顯示被告曾柏盛各月底25日累計資金為計算基 礎,並從被告有利之認定,認被告曾柏盛自陳自己資金投入 之資金890萬元(偵21598卷第7-8頁)之投資期間均早於所 屬投資人之投資金額,是累計超出890萬元部分始計算利差 ,又本案被告均陳稱至110年12月時,被告未○○均有發放利 息,則111年1月(含之後)累計之款項,應認尚無賺取利差 之情,並以1%計算被告曾柏盛獲取之紅利,是:  ①被告曾柏盛至109年12月25日(下均以25日為基準)時,累計 金額始超出890萬至1020萬元,則扣除890萬元後為130萬元 計算1%,該月被告曾柏盛應有獲取13,000元(計算式:投資 額1020萬元-890萬元=130萬元×1%=13,000元);②110年1月 為1430萬元,則該月應有獲取54,000元(計算式:投資額14 30萬元萬元-890萬元=540萬元×1%=54,000元);   ③110年2月為2280萬元,則該月應有獲取139,000元(計算式: 投資額2280萬元-890萬元=1390萬元×1%=139,000元);  ④110年3月為3225萬元,則該月應有獲取233,500元(計算式: 投資額3225萬元-890萬元=2335萬元×1%=233,500元);   ⑤110年4月為3340萬元,則該月應有獲取245,000元(計算式: 投資額3340萬元-890萬元=2450萬元×1%=245,000元);   ⑥110年5月為3285萬元,則該月應有獲取239,500元(計算式: 投資額3285萬元-890萬元=2395萬元×1%=239,500元);   ⑦110年6月為4120萬元,則該月應有獲取323,000元(計算式: 投資額4120萬元-890萬元=3230萬元×1%=323,000元);   ⑧110年7月為5410萬元,則該月應有獲取452,000元(計算式: 投資額5410萬元-890萬元=4520萬元×1%=452,000元);   ⑨110年8月為6230萬元,則該月應有獲取534,000元(計算式: 投資額6230萬元-890萬元= 5340萬元×1%=534,000元);   ⑩110年9月為7995萬元,則該月應有獲取710,500元(計算式: 投資額7995萬元-890萬元=7105萬元×1%=710,500元);   ⑪110年10月為8795萬元,則該月應有獲取790,500元(計   算式:投資額8795萬元-890萬元=7905萬元×1%=790,500元);    ⑫110年11月為9715萬元,則該月應有獲取882,500元(計   算式:投資額9715萬元-890萬元=8,825萬元×1%=882,500元) ;   ⑬110年12月為1億1215萬元,則該月應有獲取1,032,500元   (計算式:投資額1億1215萬元-890萬元=1億325萬元×1%=1,03 2,500元)。   從而,推估被告曾柏盛本案犯罪所得應為:5,653,500元(計 算式:13,000元+54,000元+139,000元+233,500元+245,000 元+239,500元+323,000元+452,000元+534,000元+710,500元 +790,500元+882,500元+1,032,500元=5,649,000元)。  ⒉案發後,被告曾柏盛有與投資人和解之情形,並以實際返還被 害人262萬5千元(詳如附件五表四所示),被告曾柏盛既未 保有此部分犯罪所得,應予扣除。從而,扣除上開被告曾柏 盛已實際返還之款項,合計3,024,000元(計算式:5,649,0 00元-262萬5千元=3,024,000元),揆諸前開說明,應宣告 除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收之,於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。至被告曾 柏盛雖有其他如附件五表四之調解及和解情形,然未有相關 憑證可認其已實際返還證人,均不予扣除,附此敘明。  ㈩被告張馨文、張明淞、楊淑美部分:  ⒈被告張明松、楊淑美部分:被告張馨文於本院審理時已明確陳 稱其向所屬投資人收取資金抽取紅利部分均係係其所得,被 告張明松、楊淑美並未就此部分分得利得等語(金重訴1566 卷十第341頁),考量被告張馨文、張明松、楊淑美之親屬 關係,尚非不合情理,應認定被告張明松、楊淑美本案並無 犯罪所得。  ⒉被告張馨文部分:  ⑴被告張馨文陳稱會每月從經手之投資人投資紅利中獲取利差( 金重訴1566卷十第341頁),而被告張馨文已坦認有利差部 分,係共獲取8440萬元之利差(金重訴1566卷三第419-427 頁),觀諸被告張馨文上開所陳既尚有依投資人投資情形計 算,應堪採認,自應以前開被告張馨文所坦認獲取之8440 萬元,認定其犯罪所得。   ⒉本案案發後,被告張馨文有如附件五表五與投資人調解及和解 之情形,而返還投資人3004萬5千元等節(詳上開附件五表 五),此部分款項自屬已實際合法發還給被害人者,被告張 馨文既未保有此部分犯罪所得,乃應予扣除。從而,扣除上 開被告張馨文以實際返還之款項,合計54,355,000元(計算 式:8440萬元-3004萬5千元=54,355,000元),揆諸前開說 明,應宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收 之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額 。至附件五表五其餘達成調解及和解部分,則無從認定確有 履行之情,自無可自犯罪所得扣除(詳上開附件五表五)。   被告未○○部分:  ⒈本案被告就吸收之資金均交付被告未○○代為操作本案期貨已節 均不爭執,是本案所有投資總額1,783,824,300元,扣除被 告張大為、張燿棠、丁仁喨、詹勛翔、曾柏盛、張馨文獲取 之犯罪所得(利差)後(已詳述如前),應認定1,609,636, 100元,係被告未○○本案之犯罪所得(計算式:1,783,824,3 00元-67,787,700元-8,882,000元-4,127,000元-3,342,500 元-5,649,000元-8440萬元)。又被告未○○有與附表二編號1 之星野公司成立調解,並已依約給付25萬元等節,有本院11 3年度中司附民移調字第127號調解程序筆錄、公務電話紀錄 在卷可參(金重訴1566卷七第443-444頁、金重訴1566卷八 第267-268頁、金重訴2620卷四第171-172、361-362頁), 該等款項自屬已實際合法發還給被害人者,被告未○○既未保 有此部分犯罪所得,乃應予扣除。從而,扣除其被告未○○已 返還星野公司之25萬元,合計1,609,386,100元(計算式:1 ,609,636,100元-25萬元=1,609,386,100元),揆諸前開說 明,應宣告除應發還被害人或得請求損害賠償之人外,沒收 之,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額 。  ⒉至被告未○○雖主張與被告張大為、張馨文、詹勛翔及丁仁喨對 帳時,其等均係將收取之資金扣除當月應支付之利息後始交 付,實際並未獲取足額之資金云云,惟差額部分既係被告未 ○○支付之利息,又本案期貨投資案本係以高額、穩定支付利 息吸引投資人參與本案期貨投資,是被告未○○支付利息部分 乃其實行本案犯罪之手段,該等款項為其犯罪成本,揆諸上 開說明,自不得於應沒收之犯罪所得中扣除。   至扣案如附件四所示之不動產、帳戶內存款,公訴意旨雖認係 係投資人等受被告未○○等人招攬而吸收之資金所購置之不動 產及所取得之存款,惟公訴意旨均未敘明該等物品何以認定 該等物品即係本案各該被告犯罪所得之原物或替代價值利益 ,既乏積極證據佐證,尚難認可直接諭知沒收,惟屬各該被 告部分,得作為將來追徵其等犯罪所得之執行標的,併予敘 明。二 、關於犯罪物之沒收部分:  ㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為 人者,得沒收之,刑法第38條第2項前段定有明文。查,扣 案如附件三附表三編號32所示之物係被告張馨文所有,附件 三附表四編號1、17、18所示之物係被告張大為所有,附件 三附表五編號5所示之物係被告丁仁喨所有,附件三附表六 編號1所示之物係被告詹勛翔所有,業經其等供承在卷(金 重訴1566卷十第290-291頁),且內記載相關帳冊資料(包 含與其他投資人聯繫對帳之資料)等節,亦有通訊軟體對話 內容截圖及帳冊資料在卷可參(調41120卷第349-369頁、他 1638卷六第219-239頁、他1638卷七第217-231頁、他1638卷 九第189-209頁、偵14157卷一第163-183、395-427頁、偵14 157卷二第87-91、193-205頁、偵14157卷五第394-414頁、 偵14157卷八第299-301頁、偵14157卷九第17-19頁、聲羈17 5卷第257-277頁、偵緝2079卷一第115-137頁、偵34217卷第 91-97頁),應屬各該被告本案犯行所用之物,應均依上開 規定,於各該被告下宣告沒收。  ㈡起訴書雖聲請沒收扣案如附件三附表2(起訴書附表二編號3之1 )於被告張馨文處扣得之現金120萬元;如附件三附表3編號 29(起訴書附表二編號4之29)、編號30(起訴書附表二編 號4之30)於被告張明淞處扣得之現金16萬元、13萬8千元, 認均係被告張馨文、張明淞本案違反銀行法吸收投資款金額 ,惟公訴意旨均未敘明上開現金何以認定該等物品即係被告 張馨文、張明淞犯罪所得之原物或替代價值利益,亦乏積極 證據佐證,況被告張明淞並無犯罪所得,亦經敘明如前,尚 難認可直接諭知沒收,惟屬被告張馨文部分得作為將來追徵 其犯罪所得之執行標的,併予敘明。  ㈢至如附件三之其餘扣案物,均非違禁物,或屬本案證據資料, 或難認與本案有關,縱有部分手機內有其他投資人對話資料 ,然考量對話資料內容甚少,且該等手機並非本案直接之犯 罪工具,沒收難認有刑法上之重要性,起訴書亦表示不聲請 宣告沒收,爰均不予宣告沒收。參 、退併辦部分(臺灣臺中地方檢察署檢察官113年度偵字第38806 號移送併辦意旨書):   本案辯論終結後,臺灣臺中地方檢察署檢察官另以被告張大為 明知非依銀行法組織登記之銀行,不得經營收受存款業務, 不得經營以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向 多數人或不特定之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與 本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之準收受存款 業務,竟基於違反前述不得經營相當於銀行準收受存款業務 之單一集合犯意聯絡,於110年12月22日前某時,向莊閔傑 稱可於期限內償還本金,並保證每月可固定獲取7%紅利,致 使莊閔傑信以為真,於110年12月22日匯款250萬元至被告張 大為名下中國信託商業銀行股份有限公司帳號000000000000 號帳戶內等語移送併辦。惟此係在本院辯論終結後始移送併 辦,有礙被告防禦權及訴訟終結,本院不及審酌,應退併辦 。據 上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段,判決如主文。本 案經檢察官吳昇峰提起公訴、追加起訴及移送併案審理、檢察官 毛麗雅、屠元駿、陳東泰、洪佳業移送併案審理,經檢察官王宥 棠、丙○○到庭執行職務。中   華  民  國  113  年  12  月  25  日          刑事第二十庭 審判長法 官 湯有朋                    法 官 許仁純                    法 官 吳珈禎< span ref="style" style="display: inline; font-size: 24px ; color: rgb(0, 0, 0);">以上正本證明與原本無異。如 不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘 述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內 向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。告 訴人或被害人如不服判決,應備理由具狀向檢察官請求上訴,上 訴期間之計算,以檢察官收受判決正本之日起算。                     書記官 廖明瑜中   華  民  國  113  年  12  月  25  日附 錄論罪科刑法條銀 行法第29條( 禁止非銀行收受存款及違反之處罰)除 法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資 金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違 反前項規定者,由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機 關取締,並移送法辦;如屬法人組織,其負責人對有關債務,應 負連帶清償責任。執 行前項任務時,得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件,並 得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀 行法第29條之1( 視為收受存款)以 借款、收受投資、使加入為股東或其他名義,向多數人或不特定 之人收受款項或吸收資金,而約定或給付與本金顯不相當之紅利 、利息、股息或其他報酬者,以收受存款論。銀 行法第125條違 反第29條第1項規定者,處3年以上10年以下有期徒刑,得併科新 臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上 利益達新臺幣一億元以上者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺 幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經 營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業,未經主管 機關許可,而擅自營業者,依前項規定處罰。法 人犯前二項之罪者,處罰其行為負責人。期 貨交易法第82條經 營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務 事業,須經主管機關之許可並發給許可證照,始得營業。期 貨服務事業之分支機構,非經主管機關許可並發給許可證照,不 得設立或營業。期 貨服務事業之設置標準及管理規則,由主管機關定之。期 貨交易法第112條違 反第106條、第107條,或第108條第1項之規定者,處3年以上10 年以下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯 前項之罪,於犯罪後自首,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕或 免除其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,免除其刑。犯 第1項之罪,在偵查中自白,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕 其刑;並因而查獲其他正犯或共犯者,減輕其刑至二分之一。犯 第1項之罪,其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時 ,得於所得利益之範圍內加重罰金。有 下列情事之一者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以 下罰金:一 、未經許可,擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二 、未經許可,擅自經營期貨結算機構。三 、違反第56條第1項之規定。四 、未經許可,擅自經營槓桿交易商。五 、未經許可,擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問 事業或其他期貨服務事業。六 、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附 件一(書證簡稱表及卷證簡稱表):一 、書證簡稱表:< 、卷證簡稱表:【 起訴書(111金重訴1566卷)】< 移送併辦意旨書一(111金重訴1566卷)】 < 移送併辦意旨書二(111金重訴1566卷)】 < 移送併辦意旨書三(111金重訴1566、2620卷)】< 移送併辦意旨書四(111金重訴1566卷)】 < 移送併辦意旨書五(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書六(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書七(111金重訴1566、2620卷)】< 移送併辦意旨書八(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書九(111金重訴1566、2620卷)】 < 移送併辦意旨書十(111金重訴1566、2620卷)】 < nbsp;【 移送併辦意旨書十一(111金重訴1566卷)】 < 追加起訴書一(111金重訴2620卷)】< 調卷】 < nbsp;& nbsp;<

2024-12-25

TCDM-111-金重訴-2620-20241225-6

侵上訴
臺灣高等法院臺中分院

妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度侵上訴字第68號 上 訴 人 即 被 告 蔡宗達 選任辯護人 廖志齊律師 陳頂新律師 上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件,不服臺灣臺中地方法院 112年度侵訴字第170號中華民國113年2月19日第一審判決(起訴 案號:臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第14906號),針對量刑 部分提起上訴,本院判決如下:   主 文 原判決關於刑之部分撤銷。 上開撤銷部分,乙○○處有期徒刑貳年,緩刑伍年,緩刑期間付保 護管束,並應:依附件所示本院調解筆錄內容履行。向檢察官 指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體,提供壹佰貳拾小時之義務勞務。接受受理執 行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。   理 由 一、本院審理範圍:   刑事訴訟法第348條第1、3項規定:「(第1項)上訴得對於判 決之一部為之。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之。」其立法理由載明:「為尊重當事人設 定攻防之範圍,並減輕上訴審審理之負擔,容許上訴權人僅 針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴,其未表明上訴之認 定犯罪事實部分,則不在第二審之審判範圍。」本案係由被 告乙○○提起上訴,檢察官並未上訴,被告於本院審理時表明 僅針對原判決之量刑一部上訴,而對原判決認定之犯罪事實 、證據、論罪部分均不爭執(本院卷第287頁),故本院僅就 原判決關於刑之部分審理,先予敘明。 二、被告上訴意旨略以:   被告就本案犯罪事實願為認罪自白之表示,且已與被害人A 女及A女母親調解成立,並有按期依調解內容履行,目前共 已給付新臺幣(下同)16萬元,懇請從輕量刑及宣告緩刑。 三、本院之判斷:  ㈠刑之量定,為求個案裁判之妥當性,法律固賦予法院裁量權   ,但此項裁量權之行使,除應依刑法第57條規定,審酌行為 人及其行為等一切情狀,為整體之評價,並應顧及比例原則 與平等原則,使罪刑均衡,輕重得宜,以契合社會之法律感 情。刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者,得酌量減輕其 刑,其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑 時,應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予 以全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之 原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低 度刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷。查被告對少年A女實 施強制性交犯行固屬違法,應受刑罰非難,惟被告於本案行 為時年僅00歲,血氣方剛,未能克制一時之性衝動,而以強 暴方式對A女為性交行為,犯後於本院審理時終能坦白認罪   ,並與A女及A女母親於民國113年10月17日以20萬元調解成 立,且有按期依調解內容履行,目前共已給付16萬元(本院 卷第229至230頁調解筆錄<如附件>、第241至242頁網路銀行 轉帳紀錄、第293頁手機轉帳頁面截圖),可見被告已盡力彌 補過錯,顯有悔意,其犯罪情狀有堪可憫恕之處,本院認為 本案若科以刑法第221條第1項所定最低度刑之有期徒刑3年 ,仍嫌過重,在客觀上足以引起一般之同情,故依刑法第59 條規定酌量減輕其刑。  ㈡原判決量刑時未及審酌被告於第二審自白認罪,並與A女及A 女母親調解成立,且有按期履行等事實,致未能通盤考量本 案有無情輕法重之情形,而未適用刑法第59條規定對被告酌 減其刑,容有欠當。被告上訴意旨以此指摘原判決量刑過重   ,請求撤銷改判較輕之刑,其上訴為有理由,應由本院將原 判決關於刑之部分予以撤銷改判。  ㈢本院審酌被告為圖滿足一己性慾,竟違反A女意願而對A女強 制性交,侵害A女之性自主權,造成A女身心受創,尤其心理 上蒙受之恐懼及陰影,更是難以抹滅,被告犯後於偵查及原 審審理時否認犯行,於本院審理時終能坦認犯罪,並與A女 及A女母親調解成立及賠償損害,可見已有悔過之心,A女及 A女母親均同意法院對被告從輕量刑(見附件調解筆錄之調解 成立內容第二項前段),參以卷附臺灣高等法院被告前案紀 錄表所載(本院卷第59頁),被告並無犯罪前科,可認素行良 好,於本院審理時自陳教育程度為國中畢業,目前擔任修理 挖土機學徒,每月收入2萬2000元,與祖父母及母親同住(本 院卷第289至290頁)等一切情狀,量處有期徒刑2年。 四、緩刑宣告:   被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷為憑,此次初犯刑典,已於本院審 理時坦承犯行,並與A女及A女母親調解成立,A女及A女母親 均同意法院給予被告附履行調解所定損害賠償義務之緩刑宣 告(見附件調解筆錄之調解成立內容第二項後段),堪信被告 經此教訓,當知所警惕而無再犯之虞,本案所受上開宣告刑   ,本院認以暫不執行為適當,故諭知緩刑5年以啟自新。並 衡酌被告與A女及A女母親所成立之調解內容,有部分金額係 採分期給付方式而尚未清償完畢,為確保被告日後能按期履 行,爰依刑法第74條第2項第3款規定,命被告應依附件所示 本院調解筆錄內容履行;又為使被告能記取教訓及強化其法 治觀念,認有賦予一定負擔以預防其再犯之必要,故依刑法 第74條第2項第5、8款規定,命被告應於緩刑期間內,向檢 察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體,提供120小時之義務勞務,以及 接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次,併依 刑法第93條第1項第2款規定,諭知被告於緩刑期間付保護管 束。被告如違反上開負擔情節重大者,依法得撤銷其緩刑之 宣告,特此指明。 據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段,判決如主文。 本案經檢察官馬鴻驊提起公訴,檢察官甲○○到庭執行職務。 中  華  民  國  113  年  12  月  25  日          刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪                   法 官 簡婉倫                   法 官 黃小琴 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其 未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。                   書記官 鄭淑英                    中  華  民  國  113  年  12  月  25  日

2024-12-25

TCHM-113-侵上訴-68-20241225-2

臺灣高雄地方法院

結算合夥財產

臺灣高雄地方法院民事判決 112年度訴字第20號 原 告 何台鳳 訴訟代理人 許淑琴律師 馬健嘉律師 李權儒律師 被 告 髮攸美髮工作室 兼法定代理 人 葉如芳 上二人共同 訴訟代理人 陳頂新律師 複 代理人 黃柏憲律師 陳相懿律師 被 告 葉修妙 上列當事人間請求結算合夥財產事件,本院於民國112年12月10 日言詞辯論終結,判決如下:   主   文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。   事實及理由 壹、程序事項   按訴狀送達後,原告不得將原訴變更或追加他訴,但請求之 基礎事實同一者,不在此限,民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。經查,原告起訴請求:㈠被告葉如芳、葉修妙 應協同原告結算被告髮攸美髮工作室至111年1月3日之財產 狀況。㈡髮攸美髮工作室給付原告新臺幣(下同)45萬元, 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止,按週年利率5%計 算之利息(雄司調卷第9頁)。嗣變更訴之聲明:㈠被告應偕 同原告辦理兩造間合夥事業「髮攸美髮工作室」於111年1月 3日財產狀況之結算。㈡髮攸美髮工作室應給付原告45萬元, 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按週年利率5%計算 之利息;髮攸美髮工作室之合夥財產不足清償時,被告葉修 妙、葉如芳對於不足之額應連帶負其責任(訴字卷第335頁 )。核其所為變更前後之訴之基礎事實均屬同一合夥事業所 衍生之爭執,與民事訴訟法第255條第1項第2款規定相符, 自應予准許。 貳、實體事項 一、原告主張:原告與被告葉修妙、葉如芳於107年8月5日簽立 合夥契約書(下稱系爭合夥契約),約定合夥事業名稱為「 髮攸美髮工作室」,原告出資額為30萬元,被告葉修妙、葉 如芳各50萬元,營運損益依3人投資比例共同分擔,並自營 運盈餘提撥10%,作為實際經營者獎勵金(分紅),且口頭 約定由被告葉如芳擔任合夥事業負責人,管理合夥事業財產 及辦理商業登記。被告葉如芳明知合夥事業財產應歸屬於全 體合夥人公同共有,卻自110年10月間起,未得其他合夥人 同意,即擅自將合夥事業帳戶内之存款領出,存入原告不知 悉之第3人帳戶,更在收取客人款項後未歸入合夥事業帳戶 ,甚至將合夥事帳款與其個人經營直銷事業之款項混雜不清 。原告嗣向被告葉如芳請求退夥,卻遭其以原告曾領取過分 紅為由,拒絕退還出資款予原告。核被告葉如芳上開所為, 乃故意以背於善良風俗之方法,不法侵害髮攸美髮工作室及 原告之經濟上利益,致髮攸美髮工作室及原告受有損害,且 被告葉如芳之行為亦該當系爭合夥契約第9條約定之終止事 由,原告已於111年1月3日委由律師發函(下稱系爭律師函 )向被告葉如芳為終止系爭合夥契約之意思表示,並於111 年1月4日到達全體合夥人。惟兩造迄未辦理合夥財產結算程 序,原告自得請求被告葉如芳、葉修妙協同原告辦理結算髮 攸美髮工作室之財產狀況,並請求髮攸美髮工作室辦理結算 程序後,按原告出資比例分配截至111年1月3日之現存財產 。為此,爰依系爭合夥契約第9條之約定、民法689條第1、2 項規定提起本件訴訟,並聲明:㈠被告應偕同原告辦理兩造 間合夥事業「髮攸美髮工作室」於111年1月3日財產狀況之 結算。㈡髮攸美髮工作室應給付原告45萬元,及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息。髮攸 美髮工作室之合夥財產不足清償時,被告葉修妙、葉如芳對 於不足之額應連帶負其責任。 二、被告則以:  ㈠被告葉修妙部分:對於原告訴之聲明均同意。  ㈡被告葉如芳部分:原告及被告葉修妙已無經營髮攸美髮工作 室之意願,被告葉修妙更於111年3月自髮攸美髮工作室離職 ,伊乃於111年4月27日以存證信函向原告及被告葉修妙為拆 夥之意思表示,並請求依法清算。至系爭律師函並未向全體 合夥人即被告葉如芳、葉修妙為退夥之表示,難認已生合法 退夥之效力。況原告主張之退夥原因為照顧家庭、伊之個人 直銷帳款與合夥事業帳款混雜不清等,惟此與系爭合夥契約 約定終止事由不符,況原告曾領取分紅,被告葉修妙亦擔任 美髮設計師,領取薪資,可徵髮攸美髮工作室並無嚴重虧損 之情事。又髮攸美髮工作室並未開立合夥事業帳戶,而由伊 提供個人帳戶供髮攸美髮工作室之用,原告亦知之甚詳,後 乃因伊之帳戶遭詐騙而列為警示帳戶,方商請訴外人即友人 蔣雯卉、王怡淳提供帳戶供合夥事業使用,伊要無侵占或挪 用髮攸美髮工作室財產。又伊雖兼職販賣保健食品,惟未影 響髮攸美髮工作室之經營,況髮攸美髮工作室款項按日結清 ,被告葉修妙亦負責日結估價單,並無帳目不清,且髮攸美 髮工作室帳目公開透明、記載詳實,原告隨時可檢查財產狀 況、查閱帳本或依要求開立專戶管理髮攸美髮工作室財產, 其捨此不為,卻逕為終止系爭合夥契約之意思表示,顯然違 反系爭合夥契約。況系爭合夥契約已約定存續期間為5年, 亦即原告在112年8月5日前不得任意聲明退夥,原告卻在合 夥事業經營已邁入最後一年之關鍵收穫期退夥,顯然係在不 利合夥事務之時期退夥,自不生合夥契約適法終止之效力等 語置辯。並聲明:原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項及本件爭點(訴字卷第38至39頁):  ㈠兩造不爭執事項:  ⒈原告與被告葉修妙、葉如芳於107年8月5日簽立合夥契約書, 約定合夥事業名稱為「髮攸美髮工作室」,原告出資額為30 萬元,被告葉修妙、葉如芳各50萬元,營運損益依3人投資 比例共同分擔,並自營運盈餘提撥百分之10,作為實際經營 者獎勵金(分紅),且口頭約定由被告葉如芳擔任合夥事業 負責人,管理庫存財產及辦理商業登記(下稱系爭合夥契約 )。  ⒉被告葉如芳自110年10月起將髮攸美髮工作室款項存入第3人 帳戶。  ⒊原告分別於110年12月間口頭向被告葉修妙為終止系爭合夥契 約之意思表示、111年1月3日以系爭律師函向被告葉如芳為 終止系爭合夥契約之意思表示;被告葉修妙於111年3月底離 開髮攸美髮工作室;被告葉如芳於111年4月27日以存證信函 向原告及被告葉修妙為應進行財產清算等事宜之通知。  ㈡本件爭點:  ⒈原告主張被告葉如芳有系爭合夥契約第9條約定之經營營運出 現嚴重虧損、合夥人嚴重損害店譽等情事,以系爭律師函終 止系爭合夥契約,是否已生退夥之效力?  ⒉承上,若原告退夥不生效力,原告與被告葉修妙、葉如芳合 夥經營之髮攸美髮工作室是否已經合夥人全體同意解散?時 點為何?  ⒊原告請求被告葉如芳、葉修妙協同結算髮攸美髮工作室至111 年1月3日(若本件為合意解散則至被告葉如芳存證信函送達 原告及被告葉修妙之日)之財產狀況,及請求髮攸美髮工作 室給付45萬元,有無理由? 四、本院之判斷:  ㈠原告與被告葉修妙、葉如芳於107年8月5日簽立系爭合夥契約 ,約定合夥事業名稱為「髮攸美髮工作室」,原告出資額為 30萬元,被告葉修妙、葉如芳各50萬元,營運損益依3人投 資比例共同分擔,並自營運盈餘提撥百分之10,作為實際經 營者獎勵金(分紅),且口頭約定由被告葉如芳擔任合夥事 業負責人,管理庫存財產及辦理商業登記之系爭合夥契約等 語,業據其提出合夥契約書、經濟部商工登記公示資料查詢 、商業登記資料等件為證(雄司調卷第17至19頁、審訴卷第 45至47頁),並為兩造所不爭執(見兩造不爭執事項⒈), 堪信為真實。  ㈡原告主張依系爭合夥契約第9條之約定、民法689條第1、2項 規定,請求被告應協同清算合夥財產,並依清算結果,給付 原告45萬元等語,為被告葉如芳所否認,並以前詞置辯。經 查:  ⒈原告依系爭合夥契約第9條之約定主張終止契約,並無理由:   ⑴按兩造間系爭合夥契約第9條約定:出現下列事項,合約終 止:①合約期滿;②經營營運出現嚴重虧損;③合夥人嚴重 損害店譽等語,有系爭合夥契約1紙可考(雄司調卷第17 頁)。   ⑵原告主張合夥事業即髮攸美髮工作室經營營運出現嚴重虧 損,亦即被告葉如芳未經其他合夥人同意,擅自將合夥事 業帳戶存款領出存入第三人帳戶,甚至將客人付款之款項 放入私人置物籃,未存入合夥事業帳戶,且於111年6月向 全體合夥人自承合夥事業面臨虧損25至30萬元不等,又於 隔月宣布當月虧損無盈餘等情,固提出自動櫃員機交易明 細、自動櫃員機翻拍照片、監視錄影檔案(雄司調卷第21 至41頁、審訴卷第43頁)等件為佐。惟查:   ①雖被告葉如芳對於其自110年10月起將髮攸美髮工作室款項 存入第3人帳戶不爭執(見兩造不爭執事項⒉),然原告於另 案【即臺灣高雄地方檢察署(下稱高雄地檢署)111年度 他字第2477號、112年度偵字第40747號侵占等事件,下稱 另案】已自承髮攸美髮工作室並未開立專用戶頭,都以被 告葉如芳帳戶作為工作室專用帳戶(另案他字卷第55頁) ;被告葉修妙於另案偵查中證稱:髮攸美髮工作室是我跟 被告葉如芳、原告合夥,出資時我們3人有說好讓被告葉 如芳管理財務,以被告葉如芳的帳戶作為工作室帳戶,原 告不會去看帳,我是每天計算營收的人,工作室的錢匯到 第三人的帳戶後一個月,我就知道了,當時我沒問被告葉 如芳,我是他們互告時才知道被告葉如芳帳戶被凍結等語 ;蔣雯卉另案到庭證稱:我跟被告葉如芳是國小同學,我 的台新帳戶有借給被告葉如芳使用,因為她說她帳戶是她 美髮工作室使用,被警示無法使用,我就借給她等語;王 怡淳到庭證稱:我跟被告葉如芳是認識4、5年的朋友,她 說她帳戶被警示,她美髮工作室要用,我就借她我的台新 帳戶等語(另案他字卷第241至242、249至250頁),核與 被告辯稱:髮攸美髮工作室沒有專用戶頭,一開始存到我 個人帳戶,110年10月我被詐騙集團騙取帳戶,帳戶被凍 結後才借用我朋友蔣雯卉、王怡淳的帳戶等語大致相符, 此亦有高雄地檢署111年度偵字第15493號不起訴處分書( 審訴卷95至97頁)可佐。復參酌原告所提關於被告葉如芳 使用前揭第三人帳戶之交易明細確實釘於帳冊(另案他字 卷第11至27頁、雄司調卷第21至37頁),以供其他合夥人 隨時參閱及比對,酌以被告葉如芳提出髮攸美髮工作室11 0年10月至111年3月間支出明細,及檢附各月支出單據、 進貨廠商即紘全企業有限公司產品經銷合約書、手寫帳冊 等件(審訴卷第99至222頁),可知被告葉如芳確實負責 處理該工作室上開期間支出之財務工作,並就相關支出花 費亦有相當之紀錄,亦由被告葉修妙每日計算合夥事業營 收,合夥人均得藉此確認經營營運之狀況,並無原告所主 張經營營運出現嚴重虧損等情事,是被告葉如芳辯稱其存 入蔣雯卉帳戶及王怡淳帳戶之款項係用以支付該工作室各 項支出等語,並非無稽。此外,被告葉如芳因侵占髮攸美 髮工作室營業收入等刑事案件,亦經另案檢察官為不起訴 之處分確定(訴字卷第141至155頁)。至被告葉如芳固曾 於合夥事業之通訊軟體LINE群組提醒兩造目前合夥事業呈 現負成長(訴字卷第227至232頁)。然兩造於該次對話中 旨在討論需否準備攤提設備折舊之預備金,並非針對髮攸 美髮工作室之盈虧所為之討論,且被告葉如芳於該次對話 中亦表明:「目前沒有要你們拿錢出來補,先說明並且讓 你們了解狀況」、「6月總業績負3052」等語(訴字卷第2 31至232頁),自難以此遽論其經營營運已達難以繼續維 持之嚴重虧損。   ②又縱使被告葉如芳於110年10月起借用他人帳戶處理合夥事 業款項收入及支出,惟依合夥事業帳冊所載,於110年10 月至112年3月間,該美髮工作室之營業收入分別為110年1 0月:29萬1,620‬元(計算式:939+29,068=291,620‬)、 110年11月:284,645‬元(計算式:3,200+1,330+280,115 =284,645‬)、110年12月:24萬6,025元(計算式:5,000 +241,025=246,025)、111年1月:40萬4,354元、111年2 月:18萬7,729‬元(計算式:5,000+4,080+780+177,869= 187,729‬)、111年3月:22萬5,965‬元(計算式:5,000+ 320+380+220,265=225,965‬‬);支出則分別為110年10月 :25萬5,712‬元(計算式:2,500+7,099+4,200+890+1,04 7+450+652+42,129+15,570+1,840+1,000+100+1,506+1,84 0+450+647+150+8,000+60,031+25,441+24,000+2,990+3,7 65+6,515+900+20,000+22,000=255,712‬)、110年11月: 18萬8,777元(計算式:48,134+50,509+800+24,000+3,37 5+1,980+6,300+8,920+22,759+22,000=188,777)、110年 12月:28萬8,856元(計算式:2,500+4,800+1,017+7,700 +1,506+1,027+2,465+1,000+450+6+1,200+954+42,202+1, 188+42,118+45,563+24,000+6,520+700+3,700+12,300+58 ,940+5,000+22,000=288,856)、111年1月:32萬3,668元 (計算式:2,500+4,800+1,017+1,358+1,065+3,542+1,57 8+42,202+16,296+1,000+14+880+1,000+4,000+9,000+62, 912+1,430+82,259+25,250+5,950+4,920+11,520+12,175+ 5,000+22,000=323,668)、111年2月:21萬3,761‬元(計 算式:2,500+4,800+1,017+1,000+500+3+2,683+1,018+3, 978+1,578+42,202+3,454+1,017+30,275+33,631+25,250+ 600+5,000+3,975+6,680+9,080+11,520+22,000=213,761‬ )、111年3月:18萬5,870元(計算式:2,500+1,578+4,8 00+1,017+1,013+1,427+42,202+1,000+30+39,856+37,827 +25,250+370+5,000+22,000=185,870),此有帳冊明細( 審訴卷第216至222頁)在卷可佐,足認收入金額除110年1 2月、111年2月部分略低於支出,其餘均高於支出,難謂 確實有原告所主張之經營營運出現嚴重虧損乙情。從而, 原告以 經營營運出現嚴重虧損為由終止系爭合夥契約, 尚屬無據。   ⑶原告又主張被告葉如芳私下經營直銷生意,將直銷生意與 合夥事業帳款混雜不清,並將直銷產品堆放在合夥事業工 作室內,且不停推銷到店客人購買直銷產品(參原證6、1 1),屬於合夥人嚴重損害店譽云云,固提出監視錄影檔 案、髮攸美髮工作室照片(訴字卷第233至236頁)為據, 然參酌部分圖片中產品項目分別控油免水洗乾髮噴霧(訴 字卷第233頁上方照片)、AQ黑松露護髮膜(訴字卷第234 頁下方照片),則原告所提照片是否均為被告葉如芳私下 經營直銷生意之產品已非無疑,且該等美髮產品與美髮工 作室之事務範圍並非全然無關,倘於美髮工作室提供服務 時一併提供顧客參考選用,揆諸一般社會通常觀念,尚難 逕認即屬嚴重損害店譽之行為。至其他合夥人如反對上開 執行事務之方式,如提供該等直銷商品或其堆放之位置等 ,仍得以決議或異議等方式為之(民法第671條)。從而, 原告既不能舉證被告葉如芳之行為違反合夥決議或經合法 異議後仍不停止,則其以被告葉如芳另有直銷業務並推銷 、堆放直銷商品為由,遽論被告葉如芳有嚴重損害店譽之 行為,即嫌速斷,原告以此終止系爭合夥契約,亦屬無據 。  ⒉原告依民法第686條之規定主張退夥,並無理由:   ⑴又按合夥未定有存續期間,或經訂明以合夥人中一人之終 身,為其存續期間者,各合夥人得聲明退夥,但應於兩個 月前通知他合夥人;合夥縱定有存續期間,如合夥人有非 可歸責於自己之重大事由,仍得聲明退夥,不受前二項規 定之限制,民法第686條第1、3項分別定有明文。   ⑵經查,系爭合夥契約定有存續期間5年,既為兩造所不爭執 (訴字卷第211頁),揆諸前揭法律規定,合夥人僅於有 非可歸責於自己之重大事由時,始得聲明退夥。然查,髮 攸美髮工作室並未達經營營運出現嚴重虧損之程度,被告 葉如芳亦無侵占或嚴重損害店譽之行為,已如前述,原告 經本院闡明後(訴字卷第211頁),亦未舉證其他重大事 由之存在,則其主張任意退夥,亦無理由。  ⒊兩造並未合意解散:   被告葉如芳固抗辯:被告葉如芳業於111年4月27日以存證信 函為拆夥之意思表示,並於言詞辯論時陳稱:此為提議解散 而非退夥之意思表示(訴字卷第210頁),然原告既不能舉 證其餘合夥人同意解散,原告、被告葉修妙亦均於言詞辯論 時陳稱:沒有同意解散等語(訴字卷第210頁),則被告葉 如芳抗辯兩造業已合意解散云云,即非足採。  ㈢綜上所述,原告系爭合夥契約第9條之約定、民法686條規定 主張終止系爭契約或退夥,既乏其據,且原告業於言詞辯論 時明示:「本件主張原告提前退夥,並不主張時間屆滿而消 滅合夥關係」等語(訴字卷第217頁),則其依民法第689條 第1、2項等規定請求被告應偕同原告辦理兩造間合夥事業「 髮攸美髮工作室」於111年1月3日財產狀況之結算,及髮攸 美髮工作室應給付原告45萬元本息(髮攸美髮工作室之合夥 財產不足清償時,被告葉修妙、葉如芳對於不足之額應連帶 負其責任)等節,均屬無據,不應准許。 五、本件事證已臻明確,兩造其餘陳述及所提證據,經核與判決 結果不生影響,爰不一一論列,併此敘明。 六、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。 中  華  民  國  113  年  12  月  20  日          民事第五庭 審判長法 官 王耀霆                   法 官 賴寶合                   法 官 周玉珊 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴,須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者,應一併繳納上訴審裁判費。 中  華  民  國  113  年  12  月  20  日                   書記官 林秀敏

2024-12-20

KSDV-112-訴-20-20241220-2

臺灣桃園地方法院

違反民用航空法等

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第641號 公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 被 告 連永旺 黃凱暉 上二人共同 選任辯護人 陳頂新律師 上列被告因違反民用航空法等案件,經檢察官提起公訴(112年 度偵字第50899、57615號),本院判決如下:   主 文 連永旺、黃凱暉均無罪。   理 由 一、公訴意旨略以:被告連永旺、黃凱暉明知機場四周係禁止及 限制無人機活動範圍,竟未向交通部民用航空局(下稱民航 局)申請核准,即共同基於危害飛航安全之犯意聯絡,於民 國112年6月24日至112年7月25日間,由被告連永旺自行或指 揮被告黃凱暉駕車搭載之方式,搭乘車牌號碼000-0000(原 車牌號碼000-0000)號自小客車(下稱甲車),前往操作無 人機地點,而於附表所示時間、地點,操作代號3916之無人 機(下稱本案無人機)進入臺灣桃園國際機場(下稱桃園機 場)周遭管制之紅區範圍,以此方式危害飛航安全。嗣警方 於112年7月25日上午11時50分許,接獲無人機防制系統通報 代號3916之無人機違規於桃園機場禁航區飛行,同日上午11 時54分許,在桃園市○○區○○路00號附近,攔停甲車查獲被告 二人;同日中午12時25分許,則有民眾在桃園市蘆竹區三民 路2段207巷,拾獲本案無人機交付警方。因認被告二人涉犯 民用航空法(下稱民航法)第101條第1項之危害飛航安全、 刑法第185條之2第1項之危害飛航安全罪嫌(因刑法第185條 之2之法條規定與民航法第101條第1項規定相同,詳如後述 ,以下均以民航法第101條第1項規定論述)等語 二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不 能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決;刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官對於起訴 之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之 方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證者,基於無罪推 定之原則,自應為被告無罪判決之諭知,刑事訴訟法第161 條第1項、刑事妥速審判法第6條規定、最高法院92年臺上字 第128號判例參照。 三、公訴意旨被告二人涉犯上開罪嫌,無非係以被告二人於警詢 及偵訊時之供述、證人即被告連永旺之子連成榕、證人即桃 園國際機場股份有限公司(下稱桃機公司)航務管理師李曉 鈴、證人即民航局航站管理組場面科之科長李啟仲於警詢之 證述、112年7月6日沿路監視器影像畫面擷取照片、本案無 人機干擾活動歷史(含本案無人機型號、空拍街景圖及Goog le Map擷取照片)、桃園市政府警察局蘆竹分局外社派出所 受理拾得物案陳報單、遺失人認領拾得物領據、本案無人機 違規資料、被告二人行動電話門號上網歷程紀錄、無人機闖 入桃園機場之新聞稿、民航局112年10月23日站務場字第112 5024471號函等證據為其主要論據,訊據被告二人雖均坦承 本案客觀事實經過情形,惟皆堅詞否認有何危害飛航安全之 犯行,被告連永旺辯稱:我操作本案無人機,只是覺得風景 漂亮,想要空拍影像,有時訊號很差,回傳畫面不穩定,失 控飛入限航區或禁航區等語;被告黃凱暉辯稱:連永旺要操 作無人機進行空拍作業(附表編號⒉至⒋),我駕車載他到現 場後,就坐在車內等候,並不知他操作本案無人機之飛行範 圍等語;辯護人則以:民航法第101條第1項規定所稱「其他 方法」,其強度應達強暴、脅迫之程度,本案被告連永旺只 是基於替建商拍攝廣告之目的而操作無人機,主觀上不存在 以強暴、脅迫之方式影響飛航安全及機場安寧之故意,無從 以危害飛航安全罪相繩,則被告黃凱暉自不成立該罪之共同 正犯等語。經查:  ㈠被告二人未向民航局申請核准,被告連永旺為空拍影像於112 年6月24日至同年7月25日間,自行(附表編號⒈)或指揮被 告黃凱暉駕車載送(僅附表編號⒉至⒋)等方式,於附表所示 時間、地點,操作本案無人機進入桃園機場周遭管制之禁航 (紅)區及限航(黃)區超過高度等範圍。嗣警方於同年7 月25日上午11時50分許,接獲無人機防制系統通報本案無人 機違規於桃園機場禁航區飛行,同(25)日上午11時54分許 ,在桃園市○○區○○路00號附近,攔停甲車查獲被告二人;同 (25)日中午12時25分許,則有民眾在桃園市蘆竹區三民路 2段207巷,拾獲本案無人機交付警方等事實,據被告二人於 警詢、偵訊、本院準備程序及審理時,均坦認在卷,核與證 人即被告連永旺之子連成榕、證人即桃機公司航務管理師李 曉鈴、證人即民航局航站管理組場面科長李啟仲、證人即同 案被告二人於警詢之證述大致相符,並有本案無人機干擾活 動歷史資料(含本案無人機型號、空拍街景圖及Google Map 擷取照片)、桃園市政府警察局蘆竹分局外社派出所受理拾 得物案陳報單、遺失人認領拾得物領據、本案無人機違規資 料、被告二人行動電話門號上網歷程紀錄、無人機闖入桃園 機場之新聞稿、112年7月6日沿路監視器影像畫面擷取照片 在卷可佐,此部分之事實,應可認定。  ㈡按以強暴、脅迫或其他非法方法危害飛航安全或其設施者, 處7年以下有期徒刑、拘役或90萬元以下罰金;以強暴、脅 迫或其他方法危害飛航安全或其設施者,處7年以下有期徒 刑、拘役或90萬元以下罰金,刑法第185條之2第1項、民航 法第101條第1項分別定有明文。次按為保障飛航安全,健全 民航制度,符合國際民用航空標準法則,促進民用航空之發 展,特制定本法,民航法第1條定有明文,又刑法第185條之 1之立法理由亦指出:「民用航空法雖有空中劫機之處罰規 定,唯屬特別法,且僅限於民用航空機,不能適用於一切航 空器」,可知民航法係為規範民用航空事業所定立之特別法 ,其適用範圍僅限於民用航空器,是刑法第185條之2第1項 及民航法第101條第1項二者間僅有適用範圍之差別,其餘構 成要件及法定刑均相同。復上開條文所規定之犯罪方法既已 例示強暴、脅迫,則刑法第185條之2第1項所稱之「其他非 法方法」,以及民航法第101條第1項所稱之「其他方法」即 為所例示強暴、脅迫之補充規定,應係與強暴、脅迫具有同 質性之行為,方屬相當,合先敘明。  ㈢本案被告二人所為不符合民航法第101條第1項之構成要件, 茲分述如下:  ⒈民航法第101條第1項之罪著重在飛航安全或其設施之保護, 屬抽象危險犯,不以發生具體危險為必要,只要客觀上行為 人之行為已構成危害飛航安全或其設施之狀況下,即足成罪 。而所謂危害飛航安全,係指使航空器之起飛、航行、降落 及起飛前降落後所需在飛行場之滑行,有發生危險或實害之 虞者。而禁航區、限航區係因特定需求(保障國家安全或飛 航安全),依據民航法第4條所劃定。復遙控無人機活動區 域範圍,依民航局公告的無人機空域圖資以紅、黃、綠三色 ,分別標示禁飛、限飛及合法活動的區域,紅區屬禁限航區 、機場或飛行場四周,以及縣市政府公告禁止區域,僅供法 人通過能力審查和飛航活動申請後,才能從事遙控無人機活 動,黃區則是有條件限制活動區域,主要為機場四周60公尺 以上禁航範圍,以及其他縣市政府限制區域,自然人或法人 操作無人機時,限制飛行高度為60公尺以下,法人需申請活 動許可才能限制排除飛行。至於綠色區域代表合法活動區, 無論是自然人或法人,只要遵守操作規定就能從事遙控無人 機活動。而禁航區、限航區及航空站或飛行場四周之一定距 離範圍內(由民航局公告),禁止從事遙控無人機飛航活動 ,民航法第99條之13第1項定有明文;倘遙控無人機之所有 人或操作人,違反同法第99條之13第1項規定,由民航局廢 止其操作證,並處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰,並 得沒入遙控無人機,民航法第118之1條第1款亦定有明文, 民航法第118條之1規定立法理由係考量遙控無人機因體積較 小,飛入民航法第99條之13第1項所規定之禁航區、限航區 或機場四周一定範圍時,航管雷達無法對其有效探測並指揮 其他航空器執行避讓動作,對飛航安全影響重大,故增訂裁 罰依據,以為維護該等區域之飛航安全。  ⒉查證人李曉鈴於警詢時證稱:桃機公司無人機偵防系統分別 於如附表所示之時間,偵測到本案無人機在桃園機場四周活 動共計8次,違反民航法第99之13條第1項規定,其中影響飛 航安全最嚴重的事件發生在112年6月29日下午3時許,該事 件造成機場跑道暫停起降,桃機公司因此發布新聞,嚴重的 話無人機有與航空器碰撞之虞,可能導致航空器失事或航空 器重大意外等語(見他字卷第12至13頁),即證人李曉鈴證 稱被告連永旺如附表所示8次操作本案無人機行為,有危害 飛航安全之虞,其中較嚴重為附表編號⒉所示本案無人機飛 行事件;復被告連永旺如附表所示操作本案無人機分別進入 機場周遭管制之紅區(即禁航區,下同)2次、黃/紅區5次 、黃區(即限航區,下同)超過高度1次,有本案無人機干 擾活動歷史(含本案無人機型號、空拍街景圖及Google Map 擷取照片)及違規資料存卷可參(見偵字第50899號卷第133 至150、291頁),依前揭說明,桃園機場周遭管制之禁航區 、限航區係依飛航安全需求所劃定,該禁航區、限航區在飛 行場四周一定距離範圍內,航空器起降作業頻繁,因該無人 機體機小不易查覺,現行技術並無法搭建操控者與航管人員 間之即時通話,被告連永旺於上開禁航區、限航區超過高度 等範圍操作本案無人機活動,勢必將影響航空器之飛航安全 ;且桃機公司就附表編號⒉所示本案無人機飛行事件,於112 年6月29日發布新聞,表示該日下午3時13分許偵測到有無人 機在機場北側沙崙油庫活動,因此在下午3時25分許至3時31 分許暫時關閉跑道,期間預計降落之CI834班機重飛,延後7 分鐘降落等情,有ETtoday新聞雲「獨/今下午有『無人機闖 入桃機』暫時關閉跑道6分鐘!」網路列印資料在卷可查(見 他字卷第71頁),堪認被告連永旺客觀上如附表所示操作本 案無人機所為,均已危害飛航安全。  ⒊被告連永旺如附表所示操作本案無人機所為,雖已危害飛航 安全,惟民航法第118條之1第1款已針對此類行為態樣課以 行政罰鍰,而按民航法第101條第1項規定,以強暴、脅迫或 其他方法危害飛航安全或其設施者,處7年以下有期徒刑、 拘役或新臺幣21萬元以下罰金,與前揭同法第118條之1第1 款操作無人機違反同法第99條之13第1項規定,僅由民航局 廢止其操作證,並處罰鍰,或得沒入遙控無人機等行政罰顯 有不同,立法意旨係考量果以強暴、脅迫或其他方法危害飛 航安全或其設施者,可能發生重大危險,是若其犯罪手段, 未達強暴、脅迫或其他方法以危害飛航安全或其設施之程度 者,自應與民航法第101條第1項之構成要件有間。則本案應 審究者,為被告連永旺如附表所示操作本案無人機等行為, 是否屬民航法第101條第1項所稱之「強暴」、「脅迫」,抑 或是「其他方法」?按強暴係指使用有形力的暴力而言,而 脅迫係指以使對方心理產生畏怖為目的,而將加害之事實通 知對方的行為而言,刑法的強暴、脅迫,會因犯罪類型不同 ,其強度有不同程度的要求,而有最廣義、廣義、狹義及最 狹義之區分,因此在判斷某個犯罪類型應適用何種強暴、脅 迫程度,應先自該犯罪類型所欲保障之法益分析,蓋欲保障 是對特定人之生命、身體、財產,其強暴程度自應趨於狹義 ,然若保障是對公眾安全之社會或國家法益時,其強暴程度 自會趨於廣義,如此始能符合所欲保障之法益。民航法第10 1條第1項規範之危害飛航安全罪,其所欲保障之法益係保護 社會公眾交通之安全,以維護公共安全法益,而該罪為抽象 危險犯,只要行為人以強暴、脅迫或其他非法方法,足以危 害飛航安全,即能成立。然查:  ⑴首揭公訴意旨僅略以被告連永旺未向民航局申請核准,而於 附表所示時間、地點,操作本案無人機進入桃園機場周遭管 制之禁航區、限航區超過高度等範圍,並無敘及被告連永旺 在操作本案無人機過程中施以何強暴、脅迫或其他方法等手 段,諸如主動侵入、攻擊、破壞、試圖撞擊航空器或其設備 等進一步危害飛航安全或其設施之強暴、脅迫等行為,本院 依卷內事證所認定之客觀事實,亦僅止於被告操作本案無人 機進入桃園機場周遭管制之禁航區、限航區超過高度等範圍 ,則被告連永旺單純操作本案無人機進入桃園機場周遭管制 之禁航區、限航區超過高度等範圍,是否該當於民航法第10 1條第1項規定處罰,已非無疑。  ⑵復證人李啟仲於警詢時證稱:本案與一般違規案件主要差異 ,是本案無人機違規活動次數較高,且飛行最大高度在208 至590公尺,違反機場紅區、黃區之高度規定等語(見偵字 第50899號卷第288至289頁),依證人李啟仲所證,本案與 一般無人機違反民航法第99條之13條第1項規定,差別僅係 在「違規活動次數較高」,進入機場四周禁止活動之紅區範 圍、飛行高度亦超過機場四周限航之黃區範圍,然此等部分 都不過只是一般違反民航法99條之13第1項規定之態樣,無 從證明被告連永旺操作本案無人機進入桃園機場周遭管制之 禁航(紅)區、限航(黃)區超過高度危害飛航安全,有以 何強暴或脅迫等手段。  ⑶復被告連永旺於警詢、偵訊時及本院審理時供證:我於112年 6月24日(附表編號⒈)有操作無人機去拍大園客運園區,因 為覺得重劃區漂亮才去拍;於同年月29日(附表編號⒉)黃 凱暉有開車載我去桃園機場旁操作本案無人機空拍;同年7 月6日(附表編號⒊)這次是單純操作本案無人機飛行過癮, 沒有拍攝;同年7月25日(附表編號⒋)這次是操作本案無人 機去空拍,因為訊號不穩定,無法確定本案無人機飛到什麼 地方,才會誤入禁航的紅區和超過限高的黃區,而這四次其 中一次是為了京晟廣告公司空攝的案子才去飛的,其他三次 純粹是為拍重劃區漂亮的地景等語(見偵字第50899號卷第1 0至19、228至229頁、訴字卷第87至88頁),核與被告黃凱 暉於警詢時供證:連永旺會接一些空拍攝影的案子,拍攝建 案公司的建案環境周遭情況或建設情形,我負責開車載他到 目的地(附表編號⒉至⒋),由連永旺自己操作無人機進行空 拍作業,我不負責拍攝工作等語大致相符(見偵字第50899 號卷第26至27頁、偵字第57615號卷第46至54頁),依被告 二人所述,被告連永旺係單純空拍美景,或空拍攝影工作等 需求,而遙控飛行本案無人機,因訊號不穩定操作失控始進 入禁航區、限航區超過高度;再查被告連永旺在如附表所示 地點遙控飛行本案無人機之區域,雖分別屬禁航之機場紅區 或限制飛行高度之機場黃區,惟如附表編號⒈之施放地點四 周乃設有旅館、學校、醫院、住宅、私人工廠之區域,且三 次飛行範圍相近,均係在桃園喜來登酒店周圍;如附表編號 ⒉之施放地點四周則設有私人公司、工廠、學校;如附表編 號⒊之施放地點與附表編號⒈之施放地點相近;如附表編號⒋ 之施放地點係位於桃園機場捷運山鼻站附近,四周商家、住 宅林立,上開地點周圍均未見機場跑道、航廈或其相關設施 等情,有本案無人機干擾活動歷史(含本案無人機型號、空 拍街景圖及Google Map擷取照片)在卷可佐(見偵字第5089 9號卷第133至150頁),可知本案被告連永旺遙控飛行本案 無人機之地點,乃係在一般民眾居住、生活之區域,距離桃 園機場尚有相當之距離,且如附表所示,被告連永旺操作飛 行本案無人機之時間最短僅1分鐘,最長為19分鐘,飛行時 間非長,亦未見被告連永旺有何利用本案無人機以強暴、脅 迫或其他方法危害飛航安全或其設施之行為,亦核與被告二 人前揭供證係因被告連永旺對該區域地景有興趣,及因接廣 告公司空拍攝影工作,於附表所示時間、地點操作本案無人 機進行空拍等節相符,是其等上開所陳均非虛妄,足認被告 連永旺應係純粹出於個人喜好及工作需求等動機,而遙控飛 行本案無人機,因訊號不穩定操作失控始進入禁航區、限航 區超過高度,並非施以何強暴、脅迫或其他非法方法刻意而 為,不僅客觀上無以強暴、脅迫或其他方法危害飛航安全或 其設施之行為,主觀上更無該行為之犯意,顯與民航法第10 1條第1項之危害飛航安全等罪之構成要件未合,自難以公訴 意旨所指之罪嫌相繩。  ⑷臺灣桃園地方檢察署(下稱桃園地檢署)檢察官於偵查中曾 函詢民航局關於被告連永旺如附表所示操作本案無人機之舉 ,是否達民航法第101條第1項「以強暴、脅迫或其他方法危 害飛航安全或其設施者」之刑事處罰程度,該局回覆略以: ①桃園地檢署來函所附本案新聞事件,當機場四周出現未經 核准遙控無人機活動,為避免航機可能遭受危害狀態,航管 單位及航空站會進行相關因應措施(如暫停航機起降作業) ,屬維護飛航安全之預防措施。 ②承上,現行發生未經核准 於機場四周從事遙控無人機飛航活動,經航空警察局及航空 站查證後,依民航法第99條之13第1項、同法第118條之1第1 項規定續處。③倘後續有涉嫌民航法第101條第1項規定者, 將依所蒐集資料移送桃園地檢署等情,有民航局112年10月2 3日站務場字第1125024471號函在卷可佐(見他字卷第127至 128頁),是關於被告連永旺如附表所示操作本案無人機所 為,即便是如證人李曉鈴所述較嚴重違反飛航安全之事件( 附表編號⒉),民航局解釋暫停航機起降作業僅為避免航機 可能遭受危害狀態,航管單位進行相關因應措施,並表示現 行發生未經核准於機場四周從事遙控無人機飛航活動,經航 空警察局及航空站查證後,係依民航法第118條之1規定處理 ,如後續有涉嫌違反民航法第101條第1項規定者,將依所蒐 集資料移送桃園地檢署,即表示民航局認為就被告連永旺本 案事實,僅屬違規事件,係依民航法第118條之1規定處理, 尚未涉嫌民航法第101條第1項規定,若後續發現,才要移送 桃園地檢署偵辦,應屬顯然。  ⒋準上各情,被告連永旺單純操作本案無人機,而有進入禁航 區、限航區超過高度等情形,雖有危害飛航安全,然究無以 強暴、脅迫或其他方法危害飛航安全或其設施之客觀行為, 更無主觀之犯意,應可認定。  ⒌被告黃凱暉僅係駕駛甲車搭載被告連永旺至如附表編號⒉至⒋ 所示之地點,使被告連永旺便於操作本案無人機,縱有與被 告連永旺共同操作本案無人機意思,使本案無人機進入禁航 區、限航區超過高度,然被告連永旺無施以任何危害飛航安 全之強暴、脅迫手段,公訴意旨固認被告二人係共同正犯關 係,惟如前述,被告連永旺如附表所示操作飛行本案無人機 之行為不成立民航法第101條第1項之危害飛航安全罪,被告 黃凱暉自無與其成立共同正犯之可言。 四、綜上所述,被告二人本案之客觀行為,縱足以危害飛航安全 ,惟本案既無證據足證被告二人「以強暴、脅迫或其他方法 」危害飛航安全,即不該民航法第101條第1項危害飛航安全 之構成要件,僅屬同法第118條之1第1項之行政處罰範疇。 公訴人所提出之相關事證,並未使本院就被告二人所涉之民 航法第101條第1項、刑法第185條之2條之危害飛航安全犯行 ,形成毫無合理懷疑之確信程度,揆諸前揭法律規定及判決 意旨,被告二人之犯罪既無法證明,自應諭知無罪之判決。 五、據上論結,應依刑事訴訟法第301條第1項,判決如主文。 本案經檢察官陳嘉義提起公訴,檢察官徐銘韡到庭執行職務。 中  華  民  國  113  年  12  月  19  日          刑事第五庭 審判長法 官 呂世文                   法 官 陳華媚                   法 官 陳郁融 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。                   書記官 蔡宜伶 中  華  民  國  113  年  12  月  19  日                    附表: 編號 日期 行為人(方式) 施放地點 起迄時間 持續時間 最大高度 活動區域 ⒈ 民國112年6月24日 連永旺駕車前往,並操作無人機。 桃園市○○區○○路00號 中午12時1分許至同時7分許 7分鐘 208公尺 機場紅區 桃園市大園區塔腳一路與環區西路460巷82弄交叉口附近 中午12時38分許至同時47分許 10分鐘 238公尺 機場黃/紅區 桃園市○○區○○○路00號附近 下午1時11分許至同時26分許 16分鐘 246公尺 機場黃/紅區 ⒉ 112年6月29日 ⑴黃凱暉駕車前往並將無人機放置路旁待飛。 ⑵連永旺操作無人機。 桃園市○○區○○村00鄰00號附近 下午3時9分許至同時27分許 19分鐘 590公尺 機場黃/紅區 ⒊ 112年7月6日 ⑴黃凱暉駕車前往並將無人機放置路旁待飛。 ⑵連永旺操作無人機。 桃園市大園區大觀路916巷附近 下午4時57分許至下午5時3分許 7分鐘 222公尺 機場黃/紅區 桃園市大園區大觀路1000巷附近 下午5時25分許 1分鐘 274公尺 機場黃區超高 ⒋ 112年7月25日 ⑴黃凱暉駕車前往並將無人機放置路旁待飛。 ⑵連永旺操作無人機。 桃園市蘆竹區山外路、山外一橋附近 上午11時25分許至同時38分許 14分鐘 261公尺 機場黃/紅區 桃園市○○區○○路00號附近 上午11時46分許至同時51分許 6分鐘 342公尺 機場黃/紅區

2024-12-19

TYDM-113-訴-641-20241219-1

臺灣新北地方法院

個人資料保護法等

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第164號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 詹舜凱 選任辯護人 陳頂新律師 上列被告因違反個人資料保護法等案件,經檢察官提起公訴(11 2年度偵字第54792號),本院判決如下:   主 文 甲○○犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關非法利用個人資 料罪,處有期徒刑陸月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日 。 扣案如附表一編號1至2之物均沒收。   事 實 一、緣甲○○於民國111年10月16日前不詳時間,在不詳地點使用 通訊軟體TELEGRAM取得代號AD000-Z000000000號成年女子( 真實姓名年籍資料詳卷,下稱乙 )於少年時所拍攝之為性交 等親密行為之私密影像(下稱本案影像)。甲○○明知乙 於拍 攝本案影像時係少年,且本案影像包含為性交等親密行為過 程中裸露身體隱私部位之內容,客觀上足以刺激或滿足性慾 ,並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情,亦 知他人之姓名、就學資料、特徵、性生活,均屬受保護之個 人資料,竟仍意圖損害他人利益及散布於眾,基於非法利用 個人資料、加重誹謗、以網際網路供人觀覽猥褻影像及少年 為性交行為之電子訊號之犯意,於111年10月16日20時42分 許至同年月17日16時44分許,在其位於雲林縣○○鎮○○路00號 之住處,使用如附表一編號1至2所示之電腦及手機等設備, 連結網際網路至社群軟體Twitter,以暱稱「爆料公廁」(帳 號:@k_ate_0729_)陸續張貼內容如附表二編號1至7所示之 公開貼文,上開貼文內容包含乙 姓名、就讀學校、正面臉 部照片、本案影像連結及截圖等乙 個人資訊、猥褻影像及 為性交行為之電子訊號,本案影像內容亦包括乙 身著印有 就讀學校、科系、姓名等個人資料之衣物,以此方式使本案 影像供不特定人上網瀏覽、非法利用乙 之個人資料,並足 生損害於乙 及毀損其名譽。 二、案經乙 訴由新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。   理 由 壹、程序部分 一、按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得 報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或 其他足資識別身分之資訊;行政及司法機關所公示之文書, 不得揭露足資識別被害人身分之資訊。但法律另有規定者, 不在此限,兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項 定有明文。準此,本判決關於告訴人乙 及其就讀之學校等 足資識別身分之資訊,爰依上開規定不予揭露,其姓名以代 號或代稱記載,合先敘明。 二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規 定者外,不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述,經 當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得 為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有 前項之同意,刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定 有明文。查被告甲○○及其辯護人就本判決下列所引供述證據 之證據能力,均於本院準備程序中表示同意有證據能力(見 本院卷第216、267至268頁),且經本院於審判期日依法踐 行調查證據程序,檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結 前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議,本院審酌各該 供述證據作成之客觀情狀,並無證明力明顯過低或係違法取 得之情形,復為證明本案犯罪事實所必要,認為以之作為證 據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第1項規定,認前揭 證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供 述證據,均查無違反法定程序取得之情形,依刑事訴訟法第 158條之4反面規定,亦具證據能力。 貳、實體部分 一、得心證之理由  ㈠上開犯罪事實,業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時均坦承不諱(見臺灣新北地方檢察署112年度偵字第5479 2號卷<下稱偵卷>第5至8頁反面、50至51頁、本院卷第211至 221、265至271、485至494頁),核與告訴人於警詢中之指訴 大致相符(見偵卷第9至11頁),並有被告以社群軟體Twitter 暱稱「爆料公廁」(帳號:@k_ate_0729_)發文之截圖、被告 所張貼之本案影像檔案及截圖、臺灣雲林地方法院搜索票影 本、新北市政府警察局永和分局(下稱永和分局)搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表及扣押物品清單、自願受搜索同意書、 永和分局蒐證照片在卷可稽(見偵卷第12至15、17至20頁、 彌封卷第4至15頁)。足認被告前揭任意性自白與事實相符, 堪予採信。  ㈡至於被告之辯護人另主張被告被診斷有注意力不足過動症、 暴露症、性偏好症、鬱症等相關病症,故本案行為時,因陷 入精神障礙之狀況,導致無法控制其行為,認為符合刑法第 19條第1、2項規定,而聲請精神鑑定等語(見本院卷第213頁 )。惟按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據 ,法院認為不必要者,依刑事訴訟法第163條之2第1項規定 ,得以裁定駁回之,或於判決說明不予調查之理由,毋庸為 無益之調查。所謂不必要,依同條第2項規定,係指不能調 查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調 查之必要者及同一證據再行聲請者而言(最高法院103年度台 上字第1028號刑事判決意旨參照)。查被告前因另案違反個 人資料保護法等案件(本院111年度訴字第834號),業經本院 於另案審理中送請戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院對被 告進行精神鑑定,並傳喚鑑定證人盧偉信到庭進行交互詰問 ,該鑑定結果(下稱另案精神鑑定)及證人盧偉信之證述並經 被告、辯護人、檢察官均同意引為本案證據使用(見本院卷 第267至268頁),且被告前於另案經起訴之犯罪事實,犯罪 時間持續至110年5月,與本案行為時111年10月16、17日, 相距未逾2年,而另案之行為樣態亦係張貼他人私密照片, 與本案行為雷同,此亦為被告所自承(見本院卷第268至269 頁),再查被告所主張影響其辨識能力之相關病症,應屬長 期、持續性之狀況(見本院卷第39至41、218、492頁),而經 本院查閱被告於另案行為時至本案行為時間之身心科、精神 科病歷資料及就醫紀錄,被告於此期間內就診之病症類型, 與另案並無重大差異(見本院卷第305至472頁),再觀諸被告 於111年4月間前往佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院身心 醫學科掛號,並於該院之臨床心理中心進行全套心理測驗, 測驗結果略以:「電腦化持續性注意力測驗(CPT-3):相較 於常模,在不注意、衝動性、注意力維持及警覺性皆未達臨 床顯著」等語(見本院卷第377至380頁),是被告所主張之病 症既屬長期、持續性存在,亦未能從被告之就診、病歷資料 得出被告之病症類型短期內有何顯著改變,且另案行為時與 本案行為時相距非遠,足可推認被告於另案行為時之精神狀 態,至本案行為時並無顯著差異,則另案之精神鑑定,於本 案自可作為參考依據。是綜衡上情,本案中既已有被告另案 精神鑑定結果可供參酌,足供本院就被告有無刑法第19條第 1、2項之情形進行判斷,是被告之辯護人再聲請為精神鑑定 ,應屬待證事實已臻明瞭無再調查之必要之情形,爰依刑事 訴訟法第163條之2第2項第3款規定予以駁回,附此敘明。  ㈢綜上,本案事證明確,被告犯行洵堪認定,應依法論科。 二、論罪科刑  ㈠論罪  ⒈查本案被告行為後,兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項 規定於112年2月15日修正公布,於112年2月17日施行,該條 例第38條第1項原規定「散布、播送或販賣兒童或少年為性 交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號 或其他物品,或公然陳列,或以他法供人觀覽、聽聞者,處 3年以下有期徒刑,得併科新臺幣500萬元以下罰金」,修正 後規定「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、 聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾 或羞恥之圖畫、語音或其他物品者,處1年以上7年以下有期 徒刑,得併科新臺幣500萬元以下罰金」,經比較新舊法結 果,修正後之有期徒刑較修正前提高,是行為後之法律並未 較有利於行為人,依刑法第2條第1項前段之規定,自應適用 被告本案行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條 第1項規定。再查本案被告行為時,告訴人雖已成年,然本 案影像係告訴人於未成年之少年時所拍攝,業經告訴人陳述 甚明(見偵卷第9頁反面),被告亦於警詢、偵查中自承知道 本案影像中之告訴人為未成年之少年等語(見偵卷第6頁反面 、第50頁反面)。再觀諸卷附本案影像截圖,除確有告訴人 為性交等親密行為,且過程中有裸露身體隱私部位之內容, 客觀上足以刺激或滿足性慾,並引起普通一般人羞恥或厭惡 感而侵害性之道德感情外,亦有告訴人身著上有斯時就讀學 校及姓名之制服(見彌封卷第6頁),足認被告應確實知悉本 案影像及截圖為未成年之少年為性交行為之電子訊號。又所 謂散布,係指散發分布於公眾,而修正前兒童及少年性剝削 防制條例第38條所謂電子訊號,係指利用電子感光元件,將 物體反射之光線轉換為數位訊號,壓縮後儲存於內建之記憶 體或是記憶卡上,並透過顯示器將數位訊號視覺化,轉換為 可資辨識之影像。查被告將本案影像以公開貼文提供連結之 方式,使不特定多數人均能觀覽,自屬散布行為,而本案影 像及截圖,既尚無直接將該數位訊號輸出為實體物,依上述 說明,當屬電子訊號甚明。是核被告此部分所為,係犯修正 前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為性 交行為之電子訊號罪。另其意圖散布而持有之低度行為,為 其後散布之高度行為所吸收,不另論罪。  ⒉按個人資料保護法所稱之「個人資料」,係指自然人之姓名 、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指 紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活 、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及 其他得以直接或間接方式識別該個人之資料,個人資料保護 法第2條第1款定有明文。換言之,只需該等資訊得以直接或 間接方式識別該個人之資料即為已足,並不以須達到「一般 第三人可以直接識別」之程度為要。而「身體特徵」具有生 物上之識別性,「臉部」固為身體常見可識別之特徵,但除 「臉部」以外,因每個人之身體外觀仍具相當差異性,若結 合人之身體其他多個部位外觀特徵或其他資訊,已足以個別 化而具有識別性,當同屬該法所欲保護之標的,不得非法擅 自利用。又個人資料保護法第41條所稱「損害他人之利益」 ,亦不限於財產上之利益。查被告於社群軟體Twitter所發 布如附表二編號1至7所示之貼文內容,不僅公開告訴人之姓 名、就讀學校、正面臉部照片,且所提供之本案影像畫面亦 包括告訴人身著印有就讀學校、科系、姓名等個人資料之衣 物,以及告訴人之正臉、身體隱私部位,被告未經告訴人之 同意或授權,即於公開社群發布如附表二編號1至7所示之貼 文、本案影像連結及截圖,使他人得以直接識別告訴人,依 此得知悉告訴人面容、裸露之身體隱私部位,自屬個人資料 保護法所稱之「個人資料」無訛,並損害告訴人生活私領域 隱私自決權之人格利益。是核被告此部分所為,係犯個人資 料保護法第41條之違反同法第20條第1項規定非公務機關非 法利用個人資料罪。  ⒊再按刑法誹謗罪係以意圖散布於眾,而指摘或傳述足以毀損 他人名譽之事,為其成立要件,行為人所指摘或傳述之事是 否「足以毀損他人名譽」,應就被指述人之個人條件以及指 摘或傳述之內容,以一般人之社會通念為客觀之判斷,如行 為人所指摘或傳述之具體事實,足以使被指述人受到社會一 般人負面評價判斷,則可認為足以損害被指述人之名譽;再 散布之文字倘依遣詞用字、運句語法整體以觀,或依其文詞 內容所引發之適度聯想,以客觀社會通念價值判斷,如足以 使人產生懷疑或足以毀損或貶抑被害人之人格聲譽,或造成 毀損之可能或危險者,即屬刑法第310條第2項所處罰之誹謗 行為。查被告於附表二編號1所發布之貼文內容含有:「小 網美16有3800粉絲,嘴上說不要身體卻非常誠實,妹子嬌羞 的樣子更令人無法抗拒!」等語,並於密集時間內連續發布 附表二編號1至7所示之貼文,並附上告訴人本案影像及截圖 (見彌封卷第4至6頁),該等性交、猥褻影像搭配被告所加註 之煽惑文字以觀,客觀上確足使一般人對告訴人產生性道德 感不佳、倫常觀念低落之負面觀感,而對告訴人之品德、身 分、人格、地位造成相當貶抑,足以毁損告訴人之名譽,依 前所述,被告所為合於刑法第310條第2項之散布文字、圖畫 誹謗行為無誤,而被告所張貼或發布之軟體或網站為不特定 人得共見共聞,被告主觀上自具有散布於眾之意圖甚明。是 核被告此部分所為,係犯刑法第310條第2項加重誹謗罪。  ⒋末按刑法上所謂猥褻行為,指客觀上足以刺激或滿足性欲, 其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結,且 須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有 礙於社會風化者為限(司法院釋字第617號解釋理由書參照 )。而刑法第235條第1項之以網際網路供人觀覽猥褻影像罪 ,與前開兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之罪保護 法益不盡相同,固均有保障青少年身心發展之目的,惟前者 主要係在防止兒童及少年成為猥褻性影像之主角,而為性剝 削之客體,乃加以防制處罰;後者另有保護他人有免於遭受 猥褻影像干擾之自由,兩者法益未盡相同,並非特別法與普 通法之關係。是本案影像及截圖既為告訴人為性交等親密行 為之性影像,過程有裸露告訴人私密身體部位,自屬客觀上 足以刺激或滿足性欲,其內容可與性聯結,觀之足以引起普 通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情,有礙於社會風 化者,而被告將本案影像以公開貼文提供連結供不特定多數 人觀覽,屬以他法供人觀覽之行為甚明。是核被告此部分所 為,係犯刑法第235條第1項以網際網路供人觀覽猥褻影像罪 。  ⒌被告於附表二編號1至7所示之時間,基於單一犯意而張貼附 表二編號1至7所示之貼文、照片、本案影像連結及截圖,係 於密接時間、同一地點所為,且侵害同一法益,各行為間之 獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,難以強行分開,在 刑法評價上,應各論以接續犯之一罪。被告以一行為同時觸 犯上開4罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條規定,從一 重之個人資料保護法第41條之違反同法第20條第1項規定非 公務機關非法利用個人資料罪處斷。  ㈡刑之減輕事由  ⒈本案被告並無刑法第19條第1、2項之適用   按行為時因精神障礙或其他心智缺陷,致不能辨識其行為違 法或欠缺依其辨識而行為之能力者,不罰;行為時因前項之 原因,致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力,顯著減 低者,得減輕其刑,刑法第19條第1、2項分別定有明文。再 按行為人是否有罹患足以影響意識與控制能力之精神障礙( 心智缺陷)疾病及障礙(缺陷)有多嚴重、影響辨識與控制 能力程度有多深,固得委諸醫學專家之鑑定,對行為人之精 神狀態,提供某種生理或心理學上之概念,資為判斷資料。 然非謂該鑑定結果得全然取代法院之判斷。行為人精神障礙 (心智缺陷)疾病之存在,是否已致使其之辨識力與控制力 欠缺或顯著減低,而有刑法第19條第1項、第2項所規定得據 以不罰或減輕其刑之適用情形,既以行為時之精神狀態為刑 事責任能力有無之判斷,自屬法院綜合全部調查所得資料, 而為採證認事職權合法行使之結果。本案被告及其辯護人雖 主張被告患有性偏好症、鬱症,有衝動控制上的問題,被告 為本案行為時因上開精神疾病而無法控制自己,應有刑法第 19條之適用等語(見本院卷第37至41、213、269、492頁), 惟查另案精神鑑定報告結果,雖認被告確有罹患「其他特定 的性偏好症」、「鬱症」,然亦認被告目前注意力不足症狀 ,未達臨床診斷程度;且認鑑定會談時被告可認知其行為不 當、違法,心理衡鑑同樣未有脫離現實相關之表現,而被告 所涉犯行需一定程度之籌劃及具一定複雜度,足認被告仍有 一定程度控制能力,因此其辨識行為違法之能力並未達顯著 下降等語,此有另案精神鑑定報告在卷可稽(見本院卷第233 至243頁)。再經另案傳喚報告之鑑定人盧偉信到庭進行交互 詰問,亦證稱:其於進行精神鑑定時,是依據兩個分類,其 一是疾病分類,先判斷該疾病可能影響衝動範圍的程度,其 二是從涉案行為去判斷被告有無衝動控制困難之情形,而在 本案(即另案),其認為被告仍具一定程度之事務規劃能力, 故認被告之責任能力並未顯著下降;且被告所為之搜尋資訊 、交給別人重製、放到網路上等行為,是蠻有組織的行為, 與性偏好症、注意力不足過動症等症狀所導致之衝動控制之 典型情況不太相同等語(見本院卷第283至300頁)。足認被告 及其辯護人所主張之精神疾病,於經專業醫療機構鑑定結果 ,於斯時即屬未達足以影響被告辨識其行為違法或依其辨識 行為能力之程度。本案與另案行為時點相距非遠,被告所涉 犯行情節,與所主張影響其辨識能力之相關病症亦均相近, 另案精神鑑定結果於本案自有參考價值。再依前揭說明,欲 判斷被告行為時有無刑法第19條第1、2項情形,除參考專業 機構所作之鑑定報告外,法院仍應綜合全卷調查資料進行判 斷。觀諸被告本案行為,其所發布附表二編號1至7所示之貼 文內容文字流暢,前後邏輯並無矛盾,且其所使用之文字編 排方式、發布貼文之順序,顯係經過縝密設計、謀劃,包括 使用具有高度吸引人注意之煽動性文字,事先蒐集、選取告 訴人之照片,擷取本案影像截圖,再搭配舉辦諸如票選、轉 推之活動,以提升上開貼文之受關注程度,此有卷附被告以 社群軟體Twitter暱稱「爆料公廁」(帳號:@k_ate_0729_) 發文之截圖在卷可佐(見彌封卷第4至6頁),上開行為,顯與 一時性衝動行為不同。被告所為本案犯行,既具有一定程度 之複雜度與計畫性,顯示被告於行為時仍具有相當程度控制 自身行為之能力。且被告於警詢、偵查中之供述內容(見偵 卷第5至8頁反面、第50至51頁),均能針對所詢問題逐一答 覆,清楚描述、說明,也自知所為是不對的,足見被告對於 本案犯行之動機緣由、事發經過,均能有所記憶並為完全之 陳述,是認被告行為當時應意識清楚,並未喪失對於外界事 物之判斷能力,亦即被告於本案行為時,辨識其行為違法之 能力,或依其辨識而行為之能力,皆未達顯著減低。是綜合 前揭另案精神鑑定報告結果、證人盧偉信於另案之證述,以 及本案全卷調查資料判斷,被告行為時辨識能力及辨識其行 為違法之能力均未顯著下降或喪失,被告及其辯護人主張本 案被告有刑法第19條第1、2項之適用,既無積極事證以實其 說,並無足採。  ⒉本案被告並無刑法第59條之適用   按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌 量減輕其刑,刑法第59條定有明文。刑法第59條規定犯罪情 狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,固為法院依法得自由裁量之 事項,然非漫無限制,必須犯罪另有特殊之原因與環境,在 客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定低度刑期尤嫌 過重者,始有其適用。是為此項裁量減刑時,必須就被告全 部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人 之同情,而可憫恕之情形,始稱適法(最高法院88年度台上 字第6683號判決意旨參照)。查本案被告與告訴人素不相識 ,亦無仇隙,竟於社交軟體帳戶公開張貼告訴人個人資訊、 裸露照片及私密影像,對造成告訴人身心受創非微,況被告 以網路刊登告訴人上開照片影像,其影像閱覽範圍廣大,以 現今網路資訊難以完全清除之特性,上開損害將持續對告訴 人造成影響,是被告所為犯行情節難認輕微,另權衡被告所 涉犯之法條,被告之犯行相較該等規定之法定刑均難認有何 情輕法重之情,自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 至於被告及其辯護人所稱其患有前開所述精神疾病等情,僅 為依刑法第57條規定審酌科行輕重之情狀,尚與本案得否適 用刑法第59條之考量因素無涉。是被告及其辯護人請求依該 條規定酌減其刑,亦無可採。  ㈢爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知告訴人於拍攝本案 影像時,為未滿18歲之未成年少年,思慮及身心發展均未成 熟,僅為一己之私即在公開社群軟體散布如附表二編號1至7 所示貼文,考量現今社群網路發達,訊息流通快速,被告所 為對告訴人之身心將造成重大戕害,更與保護少年免於成為 色情影片拍攝對象,維護少年身心健全發展之普世價值相違 ,並嚴重侵害告訴人對個人資料之掌控及個人名譽等人格利 益,所為應予非難;惟念其犯後尚能坦承犯行,態度尚可, 兼衡被告之素行(參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)、 自述之智識程度及家庭生活經濟狀況(見本院卷第491頁) 、其罹有身心及精神疾症(見本院卷第305至472頁)、雖有意 願但迄未能與告訴人達成調解並賠償告訴人損害(見本院卷 第270頁),暨犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情 狀,量處如主文所示之刑,並諭知易科罰金之折算標準。 三、沒收  ㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律;供 犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物,屬於犯罪行為人 者,得沒收之。但有特別規定者,依其規定;前二項(指刑 法第235條第1、2項)之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及 物品,不問屬於犯人與否,沒收之,刑法第2條第2項、第38 條第2項、第235條第3項分別定有明文。次按散布少年性影 像之附著物、圖畫及物品,不問屬於犯罪行為人與否,沒收 之,兒童及少年性剝削防制條例第38條第5項亦有明文。又 此等規定係關於兒童或少年為性交及猥褻物品所設之特別規 定,應優先於刑法沒收之規定而為適用,合先敘明。  ㈡查如附表一編號1所示之筆記型電腦內存有本案影像、截圖等 相關資料,業為被告於警詢所自承(見偵卷第6頁),並有新 北市政府永和分局蒐證照片在卷可證(見彌封卷第7至15頁) ,是該電腦核屬兒童及少年性剝削防制條例第38條第5項所 稱之附著物,應依本項規定宣告沒收。另卷內所附兒童或少 年性影像擷圖之紙本列印資料,僅係檢警為調查本案,於偵 查中列印輸出供作附卷留存之證據使用,乃偵查中所衍生之 物,非屬依法應予沒收之物,自毋庸併予宣告沒收。再查如 附表一編號2所示之手機,係被告所有,並經被告自承係供 本案犯罪使用之物(見偵卷第6頁、本院卷第213頁),爰依刑 法第38條第2項規定,宣告沒收。 據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段(本件依刑事判決 精簡原則僅記載程序法條),判決如主文。 本案經檢察官丙○○提起公訴,檢察官雷金書到庭執行職務。 中  華  民  國  113  年  12  月  17  日          刑事第七庭  審判長法 官 彭全曄                                       法 官 劉思吟                              法 官 吳昱農 上列正本證明與原本無異。                    書記官 陳芳怡 中  華  民  國  113  年  12  月  18  日 如不服本判決,應於判決送達後20日內敘明上訴理由,向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ,上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 附錄本案論罪科刑法條全文: 中華民國刑法第235條 散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品, 或公然陳列,或以他法供人觀覽、聽聞者,處2年以下有期徒刑 、拘役或科或併科9萬元以下罰金。 意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影 像及其附著物或其他物品者,亦同。 前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品,不問屬於犯 人與否,沒收之。 中華民國刑法第310條 意圖散布於眾,而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者,為誹謗 罪,處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。 散布文字、圖畫犯前項之罪者,處2年以下有期徒刑、拘役或3萬 元以下罰金。 對於所誹謗之事,能證明其為真實者,不罰。但涉於私德而與公 共利益無關者,不在此限。 個人資料保護法第20條 非公務機關對個人資料之利用,除第6條第1項所規定資料外,應 於蒐集之特定目的必要範圍內為之。但有下列情形之一者,得為 特定目的外之利用: 一、法律明文規定。 二、為增進公共利益所必要。 三、為免除當事人之生命、身體、自由或財產上之危險。 四、為防止他人權益之重大危害。 五、公務機關或學術研究機構基於公共利益為統計或學術研究而 有必要,且資料經過提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式 無從識別特定之當事人。 六、經當事人同意。 七、有利於當事人權益。 非公務機關依前項規定利用個人資料行銷者,當事人表示拒絕接 受行銷時,應即停止利用其個人資料行銷。 非公務機關於首次行銷時,應提供當事人表示拒絕接受行銷之方 式,並支付所需費用。 個人資料保護法第41條 意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益,而違反第6 條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定,或中央 目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分,足生損 害於他人者,處5年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰 金。 修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條 散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品,或公然陳列,或以他 法供人觀覽、聽聞者,處三年以下有期徒刑,得併科新臺幣五百 萬元以下罰金。 意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者,處二年以 下有期徒刑,得併科新臺幣二百萬元以下罰金。 查獲之前二項物品,不問屬於犯罪行為人與否,沒收之。 附表一 編號 扣案物 是否沒收 1 筆記型電腦1台(廠牌:Acer;顏色:深藍色;含充電器、線各1個) 依兒童及少年性剝削防制條例第38條第5項沒收 2 IPHONE 13 PRO手機1支(顏色:白色;IMEI碼:000000000000000;含SIM卡1張) 依刑法第38條第2項沒收 附表二 編號 貼文內容 貼文時間 備註 1 【〜今日福利公廁時間03〜】 小網美16有3800粉絲,嘴上說不要身體卻非常誠實,妹子嬌羞的樣子更令人無法抗拒! 24小時内轉推+私訊「後入○○○(即乙 )」解鎖完整版 #Boomtoilet#福利公廁#轉推解鎖 111年10月16日20時42分許 貼文內容包含乙 正面照片8張 2 推特好爛訊息傳不出去 想快點收到今晚就直接尻的 可以私訊我的telegram (附上被告telegram連結) 記得附上你有轉推的截圖! 111年10月16日21時45分許 貼文內容包含乙 裸露背部、臀部照片1張 3 等等12點差不多要睡了明天早上起來繼續傳(秘密符號) 如果24小時內置頂那篇破#666轉推我就直接傳上來這邊給大家 破#1000轉推我就直接傳到○○(即乙 就讀學校)官網好了直接讓(蝦子符號)妹社會死一下 #爆料公廁#Boomtoilet#○○家商(即乙 就讀學校) 111年10月16日23時41分許 貼文內容包含乙 正面照片及乙 就讀學校官網照片各1張 4 放○○(即乙 就讀學校)官網會太壞嗎? 111年10月16日23時47分許 貼文內容包含投票選項,選項標題分別為「○○○(即乙 )給學校同學看一下啦」、「乖乖○○○(即乙 )我們自己看就好」、「○○○(即乙 )趴好」、「○○○(即乙 )屁股好翹」 5 【~讓○○○(即乙 )給學校同學看一下~】 沒想到一個晚上就直接破#1000轉推 昨天說破1000要放#○○○(即乙 )的影片到○○(即乙 就讀學校)官網 最後投票你們覺得要分享嗎? 用這分享(後附臉書不明連結) 投稿到這(後附臉書不明連結) 111年10月17日10時26分許 貼文內容包含投票選項,選項標題分別為「讓○○○(即乙 )給學校同學看一下」、「還是不要好了(慫掉)」 6 【○○○(即乙 )的福利時間】 感謝突破#666轉推 爆料公廁直接開放檔案下載(愛心符號) (附上乙 本案影像連結) 如果不想透過上面連結也可以加我們新群組直接看檔案(愛心符號) (附上群組連結) 另外私訊人數超過預期,推特人數會鎖定我傳訊息 如未回復,請見諒! #Boomtoilet#福利公廁#○○家商(即乙 就讀學校) 111年10月17日12時34分許 貼文內容包含○○○(即乙 )臉部正面照片、背面裸露臀部照片各1張,貼文所附本案影像連結之檔案夾名稱:Ns2ePb;內含檔案名稱「後入○○○(即乙 )較低畫質版.zip(0000-00-00 00:16:37)」、「爆料公廁03-○○○(即乙 ).zip(0000-00-00 00:08:35)」之影片 7 根據大家投票結果 把可愛○○○(即乙 )分享給○○(即乙 就讀學校)的校友囉 貼文位置(後附臉書網址連結) 接下來要分享到哪裡呢? #福利公廁#○○家商(即乙 就讀學校)#○○○(即乙 ) 111年10月17日16時44分許 貼文內容包含被告111年10月17日10時26分許貼文截圖及內含○○○(即乙 )臉部正面照片、內容不詳之貼文截圖各1張

2024-12-17

PCDM-113-訴-164-20241217-1

中簡
臺中簡易庭

損害賠償

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭民事判決 113年度中簡字第2335號 原 告 葉允翔 訴訟代理人 蕭琪男律師 被 告 孫嘉銘 張語涵 訴訟代理人 陳頂新律師 複代理人 陳相懿律師 上列當事人間請求損害賠償事件,經本院於民國113年11月15日 言詞辯論終結,判決如下:   主  文 一、被告應連帶給付原告新臺幣120,000元,及被告乙○○自民國1 13年6月3日起、被告甲○○自民國113年7月26日起,均至清償 日止,按年息百分之五計算之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告連帶負擔24%,其餘由原告負擔。 四、本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣120,000 元為原告預供擔保,得免為假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。   事 實 及 理 由 一、原告主張:原告與被告乙○○原為夫妻,於民國112年10月18 日調解離婚。被告甲○○明知被告乙○○為有配偶之人,竟於原 告與被告乙○○婚姻關係存續期間,與被告乙○○過從甚密,且 被告乙○○已於112年4月6日以LINE向原告稱其未再與被告甲○ ○有任何聯繫,被告二人竟仍有下列密集交往及出遊行為: 於112年6月8日聚餐後共同撐傘過馬路時,被告乙○○輕摟被 告甲○○腰部、於112年6月10日聚餐後步行時,被告甲○○多次 撫摸被告乙○○頭髮、於112年6月14日被告二人一同前往照相 館及聚餐,期間被告甲○○撫摸被告乙○○頭髮、兩人如情侶般 對望、擁抱及牽手;另被告二人因於112年6月10日、14日發 生「甲○○手摸乙○○頭髮」、「乙○○手放甲○○大腿」、「乙○○ 手牽甲○○手臂」等行為,均遭任職之單位以渠等悖於軍人軍 風品德、言行不檢等為由各記兩大過並予汰除。被告2人前 揭侵權行為侵害原告之配偶權,侵害原告之人格法益情節重 大,而對原告身心造成相當之痛苦,爰依侵權行為之法律關 係提起本件訴訟,請求被告賠償精神慰撫金,並聲明:①被 告應連帶給付原告新臺幣(下同)50萬元,及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止,按年息百分之5計算之利息。②願供 擔保,請准宣告假執行。 二、被告2人則均以:  ㈠原告並無配偶權受損害之損害賠償請求權:配偶間不得以維 持婚姻圓滿為由,侵害憲法所保障之隱私權,即不得藉口懷 疑或有調查配偶外遇之必要,即率謂具有恣意窺視、竊聽他 方之法律上正當理由;且「配偶權」非憲法上或法律上權利 ,「婚姻共同生活之圓滿安全及幸福」,亦非法律上利益, 是夫妻間婚姻無論何因遭破壞,均無從對「配偶」或「第三 人」請求侵權行為法上之損害賠償;復依釋字第748、791號 解釋意旨,不應承認以「性與感情、精神、行為等親密關係 之獨占、使用權」作為核心之配偶權概念,更不應承認此為 婚姻自由所涵蓋之憲法上權利,故原告不得以「配偶權」受 侵害,請求損害賠償。  ㈡縱認原告得以配偶權受侵害而求償,被告亦無侵害原告配偶 權之行為:被告二人於公為上司下屬關係、於私為普通朋友 關係,兩人聚餐地點皆位於公眾場所,並無逾越一般朋友正 常交際。於112年6月8日係因下大雨,被告乙○○僅出於朋友 間善意,方提議與被告甲○○共同撐傘。又軍中同袍因革命情 感常見勾肩搭背之行為,然此僅為友好和平的表現,並不涉 及個人情感或曖昧的意味,被告二人雖有肢體接觸,然多為 一般同事朋友間之日常相近,並無同宿、深夜共處一室等逾 越正常男女交往之行為,難認有侵害原告之配偶權,資通電 軍資訊通信聯隊資通支援第二大隊令雖核定被告二人不適任 而予以汰除,惟此係因軍事單位大幅提高軍人行為標準,過 於嚴格要求男女分際所致,以此做為是否已逾越一般社會男 女往來分際顯屬不妥,被告二人間交際行為實均係基於普通 朋友間之情誼為之,原告復未提出證據證明被告二人有侵害 原告配偶權之行為,故原告主張應無理由。  ㈢退萬步言,縱認被告二人有逾越分際之行為,其情節非屬重 大,原告當無請求非財產上損害之理;如認有理,其請求之 金額亦屬過高,懇請鈞院酌減等語。  ㈣並聲明:①原告之訴駁回。②如受不利判決,願供擔保請准宣 告免為假執行。 三、得心證之理由  ㈠按因故意過失不法侵害他人權利者,負損害賠償之責任;故 意以背於善良風俗之方法,加損害於他人者亦同,民法第18 4 條第1 項定有明文。又不法侵害他人之身體、健康、名譽 、自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情 節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之 金額,其名譽被侵害者,並得請求回復名譽之適當處分;且 此於不法侵害他人基於父、母、子女或配偶關係之身分法益 而情節重大者準用之,民法第195 條第1項、第3 項規定甚 明。再按婚姻係以夫妻之共同生活為其目的,配偶應互相協 力保持其共同生活之圓滿安全及幸福,而夫妻互守誠實,係 為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件,故應解為 配偶因婚姻契約而互負誠實之義務,配偶之一方行為不誠實 ,破壞共同生活之圓滿安全及幸福者,即為違反因婚姻契約 之義務而侵害他方之權利(最高法院55年台上字第2053號裁 判意旨參照)。是以所謂之配偶權,指配偶間因婚姻而成立 以互負誠實義務為內容的權利。職是,如明知為他人配偶卻 故與之交往,其互動方式依社會一般觀念,已足以動搖婚姻 關係所重應協力保持共同生活圓滿安全幸福之忠實目的時, 不得謂非有以違背善良風俗之方法,加損害於他人之故意, 苟配偶確因此受非財產上之損害即精神上之痛苦,自亦得依 法請求賠償。又侵害配偶權之行為,不以通姦行為為限,倘 夫妻任一方與他人間存有逾越結交普通朋友等一般社交行為 之不正常往來,其行為已逾社會一般通念所能容忍之範圍, 已達破壞婚姻共同生活之圓滿安全及幸福之程度,即足當之 。  ㈡查原告主張之事實業據原告提出戶籍謄本、錄影光碟、原告 與被告乙○○LINE對話紀錄截圖等件為證(見本院卷第21至25 、39、129至131頁)。被告雖辯稱被告被告二人於公為上司 下屬關係、於私為普通朋友關係,兩人聚餐地點皆位於公眾 場所,並無逾越一般朋友正常交際。於112年6月8日係因下 大雨,被告乙○○僅出於朋友間善意,方提議與被告甲○○共同 撐傘。又軍中同袍因革命情感常見勾肩搭背之行為,然此僅 為友好和平的表現,並不涉及個人情感或曖昧的意味,被告 二人雖有肢體接觸,然多為一般同事朋友間之日常相近,並 無同宿、深夜共處一室等逾越正常男女交往之行為,難認有 侵害原告之配偶權,資通電軍資訊通信聯隊資通支援第二大 隊令雖核定被告二人不適任而予以汰除,惟此係因軍事單位 大幅提高軍人行為標準,過於嚴格要求男女分際所致,以此 做為是否已逾越一般社會男女往來分際顯屬不妥,被告並無 侵害原告配偶權之行為等語。然查,依原告所提出之原告與 被告乙○○之LINE對話紀錄(見本院卷第129至131頁)中,應 已足證明被告乙○○確實曾向原告承認與被告甲○○有逾越結交 普通朋友等一般社交行為之不正常往來。且本院依職權向國 防部查詢查詢被告2人遭不適任汰除之原因,經國防部資通 電軍指揮部113年9月18日國網人行字第1130059820號函暨被 告2人遭汰除之相關資料(本院卷第167至177頁)中,幾載被 告2人係因逾越性別互動分際,事證明確,且行為後之態度 不佳為原因,而為大過2次之懲處後,認為被告2人不適任而 汰除。此一懲處令已涉及被告之工作權,如非情節重大,國 防部當無僅因被告2人有勾肩搭背之行為而懲處並汰除。被 告辯稱係因軍事單位大幅提高軍人行為標準,過於嚴格要求 男女分際所致,以此做為是否已逾越一般社會男女往來分際 顯屬不妥等語,尚無可採。是被告2人侵害原告配偶權之事 證明確,已可認定,自應負侵權行為責任。    ㈢按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非 財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者 ,並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權,不得讓與或 繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾,或已起訴者, 不在此限。前2項規定,於不法侵害他人基於父、母、子、 女或配偶關係之身分法益而情節重大者,準用之,民法第19 5條定有明文。所謂「基於配偶關係之身分法益」即指配偶 權而言。查被告2人有不正常男女交往關係,業經本院審認 如前,自屬顯有逾越一般男、女朋友交往之情,衡以一般生 活上之經驗,原告婚姻之圓滿狀態於該時已受破壞,原告之 精神亦受有痛苦,而屬情節重大至明。揆諸上開說明,原告 本於民法第195條第3項規定請求非財產上之賠害賠償(金錢 賠償即慰撫金),當屬有據。【侵害身分權者,依民法第18 4條所請求者為財產上之損害賠償(金錢賠償或回復原狀) 或為非財產上以回復原狀之損害賠償,此即就身分權(屬人 格權)而言,民法第195條第3項為同法第18條第2項所稱之 特別規定】。次按精神慰撫金之賠償須以人格權遭遇侵害, 使精神上受有痛苦為必要,其核給之標準固與財產上損害之 計算不同,然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度,及其他 各種情形核定相當之數額(最高法院51年台上字第223號判 例要旨參照)。本院衡以原告及被告之學、經歷、目前職業 、收入,及本院依職權所調閱之兩造財政部電子閘門財產所 得稅資料所載內容(附於證物袋中,學歷、職業、財產情形 因涉及個人資料保護,細節部分不另贅述)等,及被告2人 侵害原告配偶權之侵害行為對原告婚姻之影響甚大,原告精 神上所受痛苦之程度至鉅等一切情狀,是認為原告之精神上 損害,被告應賠償12萬元之慰撫金,核屬相當;至原告逾此 範圍之主張,當屬無據,應予駁回。  ㈣再按給付有確定期限者,債務人自期限屆滿時起,負遲延責 任;給付無確定期限者,債務人於債權人得請求給付時,經 其催告而未為給付,自受催告時起,負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀,或依督促程序送達支付命令,或為其他 相類之行為者,與催告有同一之效力,民法第229條第1 項 、第2項分別定有明文。又按遲延之債務,以支付金錢為標 的者,債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利 率較高者,仍從其約定利率;應付利息之債務,其利率未經 約定,亦無法律可據者,週年利率為百分之5,民法第233條 第1項、第203條亦分別明定。查原告對被告之侵權行為損害 賠償債權,核屬無確定期限之給付,既經原告提起本件民事 訴訟,且起訴狀繕本分別於113年6月2日合法送達被告乙○○ (113年5月23日寄存送達,113年6月2日送達生效,送達證 書見本院卷第33頁)、於113年7月25日送達被告甲○○(113 年7月15日寄存送達,113年7月25日送達生效,送達證書見 本院卷第71頁),則原告請求被告自起訴狀繕本送達被告之 翌日即被告乙○○自113年6月3日起、被告甲○○自113年7月26 日起,均至清償日止,按週年利率百分之5計算之遲延利息 ,核無不合,應予准許。 四、綜上所述,原告依上開規定,請求被告連帶給付12萬元,及 被告乙○○自113年6月3日起、被告甲○○自113年7月26日起, 均至清償日止,按年息百分之5計算之利息,為有理由,應 予准許。逾此部分之請求,則屬無據,應予駁回。 五、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據,經 審酌結果,與本件判決結論均無影響,爰不一一論述,附此 敘明。 六、本件原告勝訴部分,係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用 簡易程序為被告敗訴之判決,爰依民事訴訟法第389條第1項 第3 款規定,依職權宣告假執行。原告雖陳明請准宣告假執 行,不過係促使本院發動職權為假執行之宣告,本院就原告 此部分聲請無庸為准駁之諭知。又本件被告陳明願供擔保免 為假執行,經核無不合,爰酌定相當擔保金額准許之。至原 告敗訴部分,其假執行之聲請亦失所依附,應併予駁回。 七、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第79條。 中  華  民  國  113  年  12  月  13  日            臺灣臺中地方法院臺中簡易庭                  法 官 張清洲 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決,應於送達後20日內,向本院提出上訴狀並表明上 訴理由,如於本判決宣示後送達前提起上訴者,應於判決送達後 20日內補提上訴理由書(須附繕本)。如委任律師提起上訴者, 應一併繳納上訴審裁判費。 中  華  民  國  113  年  12   月  13  日                  書記官 蕭榮峰

2024-12-13

TCEV-113-中簡-2335-20241213-1

金上訴
臺灣高等法院高雄分院

組織犯罪防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第301號 上 訴 人 即 被 告 陳旻泰 唐偉捷 冉翊宏 徐泳鋐 上四人共同 選任辯護人 熊家興律師 李國禎律師 上 訴 人 即 被 告 洪毓君 選任辯護人 陳頂新律師 上 訴 人 即 被 告 蔡政龍 金家億 羅婉貞 陳玫雪 劉志忠 陳威廷 上六人共同 選任辯護人 曾慶雲律師 上列上訴人因組織犯罪防制條例等案件,不服臺灣高雄地方法院 111年度訴字第334號,中華民國113年2月7日第一審判決(起訴 案號:臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第27028號、111年度偵 字第8589號),提起上訴,本院判決如下:   主 文 原判決關於庚○○、子○○、丁○○、甲○○、乙○○、戊○○(原名己○○) 、丙○○、丑○○、辛○○、癸○○、壬○○部分,均撤銷。 一、庚○○犯如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之罪,共玖罪 ,各諭知如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之刑。應執 行有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號1至11、附表三編 號1至10所示之物,均沒收。 二、子○○犯如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之罪,共玖罪 ,各諭知如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之刑。應執 行有期徒刑貳年壹月。 三、丁○○犯如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之罪,共玖罪 ,各諭知如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之刑。應執 行有期徒刑貳年伍月。 四、甲○○犯如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之罪,共玖罪 ,各諭知如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之刑。應執 行有期徒刑貳年伍月。 五、乙○○犯如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之罪,共玖罪 ,各諭知如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之刑。應執 行有期徒刑貳年參月。 六、戊○○犯如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之罪,共玖罪 ,各諭知如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之刑。應執 行有期徒刑貳年參月。 七、丙○○犯如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之罪,共玖罪 ,各諭知如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之刑。應執 行有期徒刑貳年參月。 八、丑○○犯如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之罪,共玖罪 ,各諭知如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之刑。應執 行有期徒刑貳年參月。 九、辛○○犯如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之罪,共玖罪 ,各諭知如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之刑。應執 行有期徒刑貳年參月。 十、癸○○犯如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之罪,共玖罪 ,各諭知如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之刑。應執 行有期徒刑貳年參月。 十一、壬○○犯如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之罪,共玖 罪,各諭知如附表一編號1至9「本院主文」欄所示之刑。 應執行有期徒刑貳年參月。   事 實 一、庚○○(綽號:阿樂、樂哥;機房代號:樂)與姓名年籍不詳 、綽號「財哥」之人,自民國110年10月間,共同基於發起 、指揮犯罪組織之犯意聯絡,成立具有持續性、牟利性、結 構性之跨境電信詐欺集團(無證據認有未滿18歲之人參與) ,由「財哥」提供資金;庚○○擔任機房現場負責人,並為促 使本案詐欺集團犯罪組織繼續存在、目的之實現,於110年1 0月底至11月初,基於招募他人加入犯罪組織之犯意,招募 具有參與犯罪組織犯意之子○○(綽號:龍哥)、潘俊友(機 房代號:草;另經本院判處罪刑)、丁○○(機房代號:唐) 、吳昱辰(機房代號:熊;另經臺灣高雄地方法院判處罪刑 確定)、甲○○(機房代號:宏)、乙○○(機房代號:金)、 戊○○(原名己○○〈下稱戊○○〉,機房代號:安)、丙○○(機房 代號:妹)、丑○○(機房代號:甜)、陳子徹(機房代號: 凱;經臺灣高雄地方法院判處罪刑確定)、辛○○(機房代號 :白)、林育民(機房代號:玉;經臺灣高雄地方法院判處 罪刑確定)、癸○○(機房代號:忠)、壬○○(機房代號:虎 )等人,加入本案詐欺集團。 二、庚○○、子○○、潘俊友、丁○○、吳昱辰、甲○○、乙○○、戊○○、 丙○○、丑○○、陳子徹、辛○○、林育民、癸○○、壬○○等15人與 其他詐欺集團成員即共同意圖為自己不法所有,基於三人以 上共同犯詐欺取財及洗錢之犯意聯絡,由庚○○出面承租高雄 市○○區○○○路000號、373之1號房屋作為電信機房,並擔任機 房二線人員;子○○則經庚○○交付車牌號碼000-0000號TOYOTA 箱型車,擔任機房在外採購日用飲食之人,另協助保管機房 成員薪水;潘俊友擔任機房廚師;再由丁○○、吳昱辰、甲○○ 、乙○○、戊○○、丙○○、丑○○、陳子徹、辛○○、林育民、癸○○ 、壬○○等人擔任一線機手。運作模式乃自110年10月底起至 同年12月7日16時34分許被查獲時止,於每日8時至17時許, 由假冒大陸地區公安之一線機手,向接獲到話務群發系統發 送詐騙訊息之大陸地區民眾涂玉梅、刘运燕、熊惠琴、付長 榮、郭玉琳、毛正苹、殷慧娟、朱小兰、方結娟等9人(下 合稱涂玉梅等9人),謊稱受話大陸民眾涉及非法吸金之金 融犯罪、個資外洩云云,如上開受話民眾上當,一線機手則 將受話民眾之個資轉單,由假冒北京地區公安之二線機手續 行詐騙,二線機手即藉由所租用之遠端主機,將受話民眾加 入所使用之通訊軟體「微信」或「騰訊QQ」,並以該通訊軟 體與受話民眾對話,傳送虛偽不實之刑事逮捕令、凍結管制 令資料予受話民眾,要求受話民眾將名下金融帳戶內之款項 轉匯至指定帳戶以供監管,之後再以不詳方式將各該金融帳 戶內之款項予以轉帳或提領,配合之地下匯兌業者再層層將 詐騙所得匯回臺灣地區,以此方式掩飾、隱匿本案詐欺集團 因詐欺犯罪所得之來源、去向。其中涂玉梅、刘运燕2人因 被詐騙而陷於錯誤,分別轉帳匯款人民幣354萬2,900元、人 民幣70萬元至二線機手指定之人頭帳戶,再由在大陸地區水 房及車手集團成員以不詳方式將各該金融帳戶內之款項予以 轉帳或提領,並配合之地下匯兌業者層層將詐騙所得匯回臺 灣地區,以此方式掩飾、隱匿本案詐欺集團因詐欺犯罪所得 之來源、去向;至於熊惠琴、付長榮、郭玉琳、毛正苹、殷 慧娟、朱小兰、方結娟等7人則因未轉匯款項,致詐欺集團 成員未能取得詐騙所得及未能將詐騙所得轉匯回臺灣而未遂 。故庚○○等人於本案機房運作期間,對前開涂玉梅等9位大 陸地區人民,詐欺及洗錢既遂2次、未遂7次,詐得共計人民 幣424萬2,900元。 三、本案詐欺集團成員於加入時,均經允以一線、二線機手,除 底薪新臺幣(下同〈下述金額未特別註明幣別為人民幣部分 ,均指新臺幣〉)3萬元外,分別可獲得詐騙款項6%、7%之報 酬;子○○、潘俊友均係按月可獲得5萬元薪資及其他分紅報 酬;庚○○則可獲得本件詐欺機房盈餘3%之報酬。惟前述允以 之報酬成數及固定薪資,除子○○已領得3萬元、林育民已預 支4萬元,而先領得部分報酬外,其餘成員之報酬均因本案 提前為警方破獲,而尚未實際領取。 四、法務部調查局人員於110年12月7日16時34分許起,持臺灣高 雄地方法院核發之搜索票執行搜索,扣得如附表三、四所示 之物而循線查獲。 五、案經法務部調查局桃園市調查處報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。   理 由 壹、程序部分: 一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定:「訊問證人之筆 錄,以在檢察官或法官面前作成,並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限,始得採為證據」,係以立法排除被 告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述,得適用 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定, 是證人於警詢時之陳述,於違反組織犯罪防制條例案件,即 絕對不具有證據能力,自不得採為判決基礎。本判決下述關 於上訴人即被告(下均稱被告)庚○○、丁○○、甲○○、戊○○、 子○○、乙○○、丙○○、丑○○、辛○○、癸○○、壬○○等11人(下稱 庚○○等人)參與犯罪組織部分所引用之證據,並不包括被告 以外之人於警詢時之證述。然前開組織犯罪防制條例第12條 第1項中段規定,係以犯罪組織成員犯該條例之罪為限,至 於犯該條例以外之罪(即加重詐欺、洗錢等),被告以外之 人所為陳述,則不受此限制,應依刑事訴訟法相關規定,定 其得否為證據。 二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,屬傳聞證據, 原則上不得作為證據;惟按被告以外之人於審判外之陳述, 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當 事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分,均已依法踐行調查證據程序, 且檢察官、被告及辯護人於本院審理時,均明示同意有證據 能力(本院卷一第264頁),復審酌該等證據方法作成時並 無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵,依前開規定俱有證據 能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:  ㈠訊據被告庚○○等人於偵查中、原審及本院審理時對於上開事 實均坦承不諱(偵一卷第215至229頁,偵二卷第51至59、10 5至109、215至223頁,偵三卷第45至49、79至83、185至188 頁,偵四卷第129至133、203至208頁,偵五卷第51至57頁, 聲羈卷一第39至80頁,原審訴三卷第23、24、214至216頁, 本院卷一第388頁,本院卷二第261、262頁)【僅被告庚○○ 、丁○○、甲○○、戊○○等4人認為其等對附表一編號3至9所示 被害人熊惠琴、付長榮、郭玉琳、毛正苹、殷慧娟、朱小兰 、方結娟之犯行部分並不構成洗錢未遂罪,詳後述】,核與 證人即同案被告潘俊友、吳昱辰及證人即被告子○○外甥李冠 旻、姪子蔡進弘於偵查中之證述相合(偵三卷第147至150頁 ,偵四卷第61至71、243至246、269至272頁),並有法務部 調查局犯罪嫌疑人指認表、年籍資料對照表、指認犯罪嫌疑 人紀錄表、原審法院110年聲搜字1354號搜索票、法務部調 查局高雄市調查處110年12月7日搜索、扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、高雄市當舖商業同業公會111年2月 17日受託鑑定/鑑價報告書、機房現場配置圖、教戰手冊、 工作備忘錄、採購清單、機房每週菜單、手寫記帳資料、機 房成員薪水袋、機房現場白板暨其上手寫註記、法務部調查 局桃園市調查處查扣犯罪所得一覽表、數位證據檢視報告、 被告丁○○110年12月8日調詢時手寫詐騙話術內容、中華人民 共和國北京市人民檢察院刑事逮捕令凍結管制令、被害人涂 玉梅等9人個人資料暨機房成員手寫註記、扣案手機對話紀 錄截圖及扣押物品照片在卷可參(調一卷第77至98、105至1 09頁,調二卷第17至23、35至38、59至207、211至213、253 至314頁,偵一卷第17至21、61至64、101至104、199至202 頁,偵二卷第17至20、71至74、123至126、131、199至203 頁,偵三卷第17至20、27至29、107至110、113至125、169 至174、221至234頁,偵四卷第25至28、95至99、123、124 、167至170、235至238、257至260頁,偵六卷第219至392、 395至403頁),足認上開被告之任意性自白均與事實相符, 堪予採為認定事實之依據。  ㈡既未遂次數及詐欺金額之認定:  ⒈被告庚○○於警詢、偵查及原審審理時供稱:我上頭還有一個 「財哥」,「財哥」會把詐騙所得的3%給我,詐騙所得的6% 則分給一線人員,詐騙所得是指扣除房租費、水電費、伙食 費等淨所得,合作的「馬商」分潤19至22%不等;每個月初 「財哥」會跟我聯絡,派人跟我碰面,都是跟我約在交流道 或加油站附近路邊,「財哥」的人認得我的車,通常我們都 是搖下車窗領取裝有現金的牛皮紙袋;這次詐騙總額大約人 民幣300萬至400萬元;手寫註記其中一頁右下角記載「和欣 :10、10、15、15」等字,「和欣」就是指「馬」,數字則 是當時跟「馬」對帳時之紀錄;「10」表示進帳人民幣10萬 元,「15」表示進帳人民幣15萬元;我們有詐騙涂玉梅等9 人,其中涂玉梅、刘运燕2人有詐騙得手,其餘7人沒有成功 ,印象中涂玉梅詐騙得手人民幣300多萬元,刘运燕則被詐 騙70萬元人民幣;業績的部分都是我在計算,其他人都不會 知道自己的業績,我不會告訴他們實際的金額,因為我擔心 他們會有懶惰的心;扣案薪水袋是在110年12月2日或3日, 是「財哥」所交付,我拿到時薪水袋上就已經有寫字,應該 是「財哥」寫的等語(調二卷第11至15頁,偵一卷第139至1 54、215至229頁,聲羈卷一第39至42頁,原審訴一卷第142 頁,原審訴三卷第217至223頁)。  ⒉被告丁○○於警詢、偵查及原審審理時供稱:我約在110年10月 進入機房,從機房開始運作到被逮捕約1個多月時間,開始 運作之前就進入機房,先接受背講稿訓練,接著當機手;我 詐騙成功的對象有印象的就是涂玉梅,其他人的名字我已忘 記了,都是女生居多;涂玉梅個人資料旁的手寫註記有一些 是我寫的,「買筆電:3500」就是叫涂玉梅去買筆電,要她 操作網路銀行匯款;「開房347+6伙食費」是向她誆稱要配 合辦案,請她到外地住宿,以便將她隔離,斷絕她與外面的 往來,這樣更容易受騙;「11/23 159.3」是涂玉梅在11月2 3日匯人民幣159.3萬元給我們,「12/3 47.99」是她在12月 3日匯人民幣47.99萬,「12/4 50」是她在12月4日匯人民幣 50萬元,「12/6 50」是她在12月6日匯人民幣50萬元,「12 /7 47」是她在12月7日匯人民幣47萬元,「一個月0000-000 0」則是我問她女兒的收入狀況後隨手記下來的,涂玉梅的 受騙金額共計人民幣354萬2,900元;「麗人、特、鉅、和欣 」是大陸方面收受被害人款項「馬商」的代稱,「馬商」提 供帳戶,打錢成功後,會叫車手去提錢,再跟我們回報有沒 有提款成功等語(偵四卷第77至88、129至133頁,原審訴三 卷第223頁)。  ⒊被告吳昱辰於警詢、偵查中供稱:我約在110年10月底由「樂 哥」庚○○駕駛白色日產轎車載我進入本案機房,擔任機手; 從10月底加入機房到被逮捕時,我自己記的業績大概是人民 幣200多萬元,印象中客戶不到10個,客戶都是大陸人;至 於整個機房的業績多少,我不清楚,我們只會問「樂哥」我 們大概可以領多少,扣案機房成員薪水袋,是11月機房人員 的薪水等語(偵四卷第5至17、61至71頁)。  ⒋被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時供稱:我在110年10月底 進去機房工作,經庚○○提供我一張講稿,要我以「大陸公安 」口吻唸出講稿内容,面試後指派我擔任機手;薪資會按成 功詐騙大陸人之匯款金額依比例計算,二線人員都是接收一 線人員的轉單,被害人會依照我們的指示匯款至指定帳戶内 ;該等指定帳戶是我們透過Skype聯繫「馬」,告知有被害 人要打錢進帳戶,「馬」就會提供帳戶給我們,我們再立即 提供給被害人;我在逮捕當天有成功詐騙刘运燕;刘运燕、 熊惠琴、付長榮、郭玉琳、毛正苹、殷慧娟、朱小兰、方結 娟都是本案被害人,皆為中華人民共和國人民等語(調二卷 第51至57頁,偵四卷第203至208頁,原審訴三卷第223頁) 。  ⒌綜合上情:  ⑴本案機房現場負責人及機手,均供承已著手對被害人涂玉梅 等9人施用詐術,並就其中之涂玉梅、刘运燕2人詐欺得手, 此情並有前揭刑事逮捕令、凍結管制令、被害人個人資料及 機房成員手寫註記在卷可佐。其次,本案機手之報酬除經允 諾之底薪3萬元外,係以詐欺被害人匯款金額,對照各線機 手可獲得之成數後據以計算而得。另依扣案各機手之薪水袋 及其內款項,若干機手可獲得之薪資遠高於經允諾之3萬元 底薪,足證本案機房確已成功詐得被害人款項。此外,本案 機房得以運作,需另與系統商、菜商、水房合作,以取得大 陸地區人民個資,並透過大陸地區車手集團取款、轉帳,過 程中均須先固定撥款一定金額予該等合作商。是倘非本案詐 欺機房運作期間確有成功詐得款項而獲有利益,又豈能持續 撥款予該等合作單位。綜衡上開供述內容,及卷附資料勾稽 以觀,足認被告庚○○供稱本案詐騙涂玉梅等9人,其中涂玉 梅、刘运燕2人詐騙得手,其餘7人則未得手等語,確屬有據 。  ⑵就本案詐欺得手金額,起訴書原記載機房運作期間共計詐得 人民幣100餘萬元,惟與本案被告所述詐騙金額均無法勾稽 ,亦未據起訴書敘明詐騙總額之計算依據。經公訴檢察官於 原審審理時依據被告等人之供述及卷附被害人個人資料及詐 欺機房成員手寫註記,認被害人涂玉梅受騙金額為人民幣35 4萬2,900元,刘运燕則為人民幣70萬元,故更正本案機房運 作期間共計詐得人民幣424萬2,900元;而被告庚○○等人就該 等更正之數額於原審審理時亦均表示:沒有意見等語(原審 訴三卷第223、224頁),爰認定本案機房運作期間共計詐得 人民幣424萬2,900元。  ㈢綜上所述,本案事證明確,被告庚○○、丁○○、甲○○、戊○○、 子○○、乙○○、丙○○、丑○○、辛○○、癸○○、壬○○等11人之犯行 均堪以認定,俱應依法論科。 二、論罪:  ㈠法律適用之說明  ⒈組織犯罪防制條例  ⑴組織犯罪防制條例所稱「犯罪組織」,依該條例第2條之規定 ,是指3人以上,以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或 最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪,所組成具有持續性或牟 利性之有結構性組織,且該有結構性組織,是指非為立即實 施犯罪而隨意組成,並不以具有名稱、規約、儀式、固定處 所、成員持續參與或分工明確等為必要。又該條例第3條第1 項前段與後段,就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之 人,和單純「參與」犯罪組織之人,所為不同層次之犯行, 分別予以規範,並異其刑度,前者較重,後者較輕,依其情 節不同而為處遇。所謂「發起」犯罪組織,係指犯罪組織之 創始者,使犯罪組織從無到有而成立;所謂「主持」犯罪組 織,係指主事把持,即在已成立之犯罪組織中作為首腦而居 於領導者地位;所謂「操縱」犯罪組織,指實質領導整個犯 罪組織之運作;所謂「指揮」犯罪組織,乃為某特定任務之 實現,可下達行動指令、統籌該行動之行止,而居於核心角 色,即足以當之;而「參與」犯罪組織,則指一般之聽取號 令,實際參與行動之一般成員。  ⑵本案詐欺機房係由被告庚○○與「財哥」共同發起成立,被告 庚○○並實際負責機房之管理,其餘被告共同參與,該詐欺組 織成員至少為3人以上無訛。而本案詐欺機房自110年10月底 至12月7日被檢調人員查獲為止持續運作,係以向大陸地區 民眾詐取財物為目的,組織縝密,分工精細,自須投入相當 之成本、時間,非為立即實施犯罪而隨意組成,足認本案詐 欺機房之詐欺組織,屬三人以上,以實施詐術為手段,所組 成具有持續性或牟利性之有結構性組織,核與組織犯罪防制 條例第2條所定「犯罪組織」之構成要件相符。  ⑶被告庚○○取得「財哥」出資後,出面承租機房,自行或派人 前往購買機房運作所需之手機、筆電、監視器,另自大陸地 區合作廠商取得被害人個人資料,並負責招募、面試機手及 外務人員,使機房得以成立運作,後續擔任機房現場管理人 員,提供教戰手冊,每日查核機手表現及業績,享有對機房 各類事項之現場決策指示權,所為對本案犯罪組織之存在或 運作具有控制及領導權,而該當發起、指揮犯罪組織之構成 要件。其餘被告均係在「財哥」、被告庚○○等首腦、管理階 層組編之框架下,遵循一定之秩序、準則,協力達成組織之 目的,而均該當參與犯罪組織之要件。  ⒉首次犯行之認定及競合關係  ⑴加重詐欺罪,是侵害個人財產法益之犯罪,其罪數之計算, 核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同,審酌現今詐 欺集團之成員皆是為欺罔他人,騙取財物,方參與以詐術為 目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼 續中,先後多次為加重詐欺之行為,因參與犯罪組織罪為繼 續犯,犯罪一直繼續進行,直至犯罪組織解散,或其脫離犯 罪組織時,其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多 次加重詐欺之行為皆有所重合,然因行為人僅為一參與犯罪 組織行為,侵害一社會法益,屬單純一罪,應僅就「該案中 」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以 參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯,而其他之加重 詐欺犯行,僅需單獨論罪科刑即可,無需再另論以參與犯罪 組織罪,以避免重複評價。  ⑵犯罪之著手,係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或 合於該罪構成要件之行為而言。而首次加重詐欺犯行,其時 序之認定,自應以詐欺取財罪之著手時點為判斷標準;詐欺 取財罪之著手起算時點,依一般社會通念,咸認行為人以詐 欺取財之目的,向被害人施用詐術,傳遞與事實不符之資訊 ,使被害人陷於錯誤,致財產有被侵害之危險時,即屬詐欺 取財罪構成要件行為之著手,並非以取得財物之先後順序為 認定依據。本案首次犯行之認定,即應依共犯向被害人施用 詐術之時序判斷。審酌本案被告庚○○等人自述之詐欺手法, 過程中會傳送中華人民共和國北京市人民檢察院刑事逮捕令 、凍結管制令予大陸地區被害人,以取信各該被害人,則該 等刑事逮捕令、凍結管制令上填載之發文日期,即可供認定 本案被告庚○○等人致電詐騙之時間。依扣案刑事逮捕令、凍 結管制令資料,被害人涂玉梅之發文日期為110年11月22日 ,其餘被害人刘运燕、熊惠琴、付長榮、郭玉琳等人則均在 110年12月6日、110年12月7日(調二卷第87、155、165、18 7、203頁),是本案「最先繫屬於法院之案件」之「首次」 加重詐欺犯行,應係附表一編號1所示被害人涂玉梅部分, 即應以該次加重詐欺犯行與各該被告所涉組織犯罪防制條例 之罪,論以想像競合。  ⒊洗錢防制法  ⑴有關洗錢行為之定義,113年7月31日修正前洗錢防制法第2條 規定:「本法所稱洗錢,指下列行為:一、意圖掩飾或隱匿 特定犯罪所得來源,或使他人逃避刑事追訴,而移轉或變更 特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源 、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、 持有或使用他人之特定犯罪所得。」修正後該條規定:「本 法所稱洗錢,指下列行為:一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其 來源。二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現 、保全、沒收或追徵。三、收受、持有或使用他人之特定犯 罪所得。四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。」 可見修正後規定係擴大洗錢範圍。  ⑵洗錢防制法之立法目的,在於防範及制止因特定犯罪而取得 或變得之財物或財產上利益及其之孳息,藉由包含處置(即 將特定犯罪所得直接予以移轉或變更)、分層化(即以迂迴 層轉、化整為零之多層化包裝方式,掩飾或隱匿特定犯罪所 得)及整合(即收受、持有或使用他人之特定犯罪所得,使 之回流至正常金融體系,而得以合法利用享受)等各階段之 洗錢行為,使其形式上轉換成為合法來源,以掩飾或切斷特 定犯罪所得與犯罪之關聯性,而藉以逃避追訴、處罰。而一 般洗錢罪與特定犯罪係不同構成要件之犯罪,各別行為是否 該當於一般洗錢罪或特定犯罪,應分別獨立判斷,特定犯罪 僅係洗錢行為之「不法原因聯結」,即特定犯罪之「存在」 及「利得」,僅係一般洗錢罪得以遂行之情狀,而非該罪之 構成要件行為,特定犯罪之既遂與否和洗錢行為之實行間, 不具有時間先後之必然性,只要行為人著手實行洗錢行為, 在後續因果歷程中可以實現掩飾、隱匿特定犯罪所得之效果 ,即得以成立一般洗錢罪,並不以「特定犯罪已發生」或「 特定犯罪所得已產生」為必要,縱因特定犯罪所得未置於行 為人之實力支配下之結果而未遂,致無從實現掩飾、隱匿特 定犯罪所得之效果,仍應成立一般洗錢罪之未遂犯(最高法 院110年度台上字第2073號判決意旨參照)。  ⑶至被告庚○○、丁○○、甲○○、戊○○及辯護人雖主張其等對附表 一編號3至9所示被害人所為之犯行部分並不構成洗錢未遂罪 云云。然查本件詐欺集團係以成立機房之運作方式,由假冒 大陸地區公安之一線機手向接獲到話務群發系統發送詐騙訊 息之大陸地區民眾,謊稱受話大陸民眾涉及非法吸金之金融 犯罪、個資外洩等不實訊息,再由一線機手將受話民眾之個 資轉單,續由假冒北京地區公安之二線機手實施詐騙,二線 機手則藉由所租用之遠端主機,將受話民眾加入所使用之通 訊軟體「微信」或「騰訊QQ」,並以該通訊軟體與受話民眾 對話,傳送虛偽不實之刑事逮捕令、凍結管制令資料予受話 民眾,要求受話民眾將名下金融帳戶內之款項轉匯至指定帳 戶以供監管,一旦受話民眾因此陷於錯誤,將款項轉出,集 團成員再聯繫合作之大陸地區分工集團(含內務水房及外務 車手集團),以不詳方式將各該金融帳戶內之款項予以轉帳 或提領一空,並層層將詐騙所得轉到臺灣,再由機房內之集 團成員按比例分配報酬。從而,被告庚○○等人對受話大陸民 眾著手實施詐騙行為時,主觀上實已知悉有配合之大陸地區 合作組織內的水房、車手,會將被害民眾遭詐騙之款項層層 轉出,以掩飾、隱匿資金流向,並使其等因而可分配到詐騙 犯罪所得。是本案固無證據證明被告庚○○等人對附表一編號 3至9所示之被害人著手實施詐騙後,該等被害人已將受騙款 項存入相關人頭帳戶,然衡諸一般詐欺集團之運作模式,當 必先行羅蒐備妥人頭帳戶,俾在被害人受騙後即可順利取款 以免錯失時機,況就前述隱匿詐騙所得之洗錢模式,業據被 告庚○○等人於原審審理時供承在卷(原審訴三卷第215、216 頁),是揆諸上開說明,被告庚○○等人對上開附表一編號3 至9所示之被害人仍該當一般洗錢罪要件,僅因整體行為階 段尚未實際詐得財物而無款項匯入人頭帳戶而屬未遂。易言 之,被告庚○○、丁○○、甲○○、戊○○及辯護人此部分主張,並 非成理,洵無足採。  ㈡新舊法比較  ⒈行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條 第1項定有明文。  ⒉組織犯罪防制條例第8條第1項部分:   被告等人行為後,組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定業 經修正,並經總統於112年5月24日公布,於同年月00日生效 。修正前規定:「犯第三條之罪……;偵查及審判中均自白者 ,減輕其刑」。修正後則規定為:「犯第三條之罪……;偵查 及歷次審判中均自白者,減輕其刑」。經比較新舊法,修正 後條文減輕其刑之要件較為嚴格,並未較有利於被告庚○○等 人,是本案應適用被告行為時即修正前組織犯罪防制條例第 8條第1項後段之規定論處。  ⒊洗錢防制法部分:   本件被告行為後,洗錢防制法先後於112年6月14日、113年7 月31日修正公布,茲比較如下:  ⑴關於洗錢行為之定義,依113年7月31日修正前洗錢防制法第2 條之規定與修正後該條規定相較,修正後之規定係擴大洗錢 範圍,業如前述。  ⑵有關洗錢行為之處罰規定,113年7月31日修正前洗錢防制法 第14條規定:「有第二條各款所列洗錢行為者,處七年以下 有期徒刑,併科新臺幣五百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰 之。前二項情形,不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之 刑。」得見修正前規定並未就犯行情節重大與否區分不同刑 度。然為使洗錢罪之刑度與前置犯罪脫勾,故該條規定於11 3年7月31日修正並變更條次為第19條,該條項修正後之規定 為:「有第二條各款所列洗錢行為者,處三年以上十年以下 有期徒刑,併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財 產上利益未達新臺幣一億元者,處六月以上五年以下有期徒 刑,併科新臺幣五千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」 是依修正後之規定,洗錢之財物或財產上利益未達1億元者 ,法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑,併科5千萬元以下 罰金」,與舊法所定法定刑「7年以下有期徒刑,併科5百萬 元以下罰金」相較,舊法之有期徒刑上限(7年)較新法(5 年)為重,是以修正後洗錢防制法第19條規定較有利於被告 。  ⑶另關於洗錢自白減輕其刑之規定:被告行為後,洗錢防制法 第16條第2項於112年6月14日修正公布,定自同年16日施行 ,原規定「犯前二條之罪,在偵查或審判中自白者,減輕其 刑」,修正為「犯前四條之罪,在偵查及歷次審判中均自白 者,減輕其刑」;又於113年7月31日修正公布,並自同年8 月2日施行,修正後條次變更為第23條第3項,規定:「犯前 四條之罪,在偵查及歷次審判中均自白者,如有所得並自動 繳交全部所得財物者,減輕其刑;並因而使司法警察機關或 檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益,或查獲其他 正犯或共犯者,減輕或免除其刑」。經比較結果,113年7月 31日修正之自白減刑要件最為嚴格,而被告行為時即112年6 月14日修正公布前之自白減刑規定最為有利。  ⑷綜上,修正後洗錢防制法第19條第1項後段對於行為人洗錢之 財物或財產上利益未達1億元者,法定刑之有期徒刑上限(5 年),較修正前之規定(7年)為輕,又113年7月31日修正 後之洗錢防制法第2條擴大洗錢行為之範圍,且依同法第23 條第3項規定,行為人除需於偵查及歷次審判中均自白外, 尚須滿足自動繳交全部所得財物,始符減刑規定(按:112 年6月14日修正公布之同法第16條第2項規定在偵查及歷次審 判中均自白始能減輕其刑),形式上雖較修正前規定嚴苛, 惟修正前洗錢防制法第14條規定法定最高本刑係有期徒刑7 年,倘依修正前上開規定減輕其刑後法定最高本刑為有期徒 刑6年11月,然因依修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定 法定最高本刑僅有期徒刑5年,故本件應適用修正後洗錢防 制法第19條第1項後段規定對被告較為有利。  ㈢罪名  ⒈核被告庚○○就附表一編號1所為,係犯組織犯罪防制條例第3 條第1項前段之發起、指揮犯罪組織罪、刑法第339條之4第1 項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、修正後洗錢防制法第1 9條第1項後段之一般洗錢罪;就附表一編號2所為,係犯刑 法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、修正 後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。就附表一編 號3至9所為,係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三 人以上共同詐欺取財未遂罪、修正後洗錢防制法第19條第2 項、第1項後段之一般洗錢未遂罪。  ⒉核被告子○○、丁○○、甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、丑○○、辛○○ 、癸○○、壬○○等10人就附表一編號1所為,均係犯組織犯罪 防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條 之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、修正後洗錢防 制法第19條第1項後段之一般洗錢罪;就附表一編號2所為, 均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財 罪、修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪;就 附表一編號3至9所為,均係犯刑法第339條之4第2項、第1項 第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、修正後洗錢防制法 第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪。  ⒊又法院雖不得就未經起訴之犯罪審判,然犯罪是否已經起訴 應以起訴書所載之「犯罪事實」為準,不受所載法條拘束。 起訴書就洗錢部分,於「犯罪事實」欄已記載大陸地區被害 民眾匯款後,再透過大陸地區之車手、水公司轉匯、提領, 並輾轉以地下匯兌途徑將報酬轉至臺灣等情,而該當修正後 洗錢防制法第19條第1項後段、第2項之一般洗錢既遂、未遂 罪,並經本院當庭為權利告知(本院卷一第353、354頁,本 院卷二第136、137頁),並無礙於被告庚○○等人防禦權之行 使,自應併予審理。  ⒋按共同正犯,係共同實施犯罪行為之人,在合同意思範圍以 內,各自分擔犯罪行為之一部,相互利用他人之行為,以達 其犯罪之目的者,即應對於全部所發生之結果,共同負責。 經查,本案機房係由「財哥」、被告庚○○發起後,經自中國 系統商取得話務技術平臺及大陸民眾個資,再由機房一、二 線機手分別向大陸地區民眾施用詐術,致民眾陷於錯誤匯款 後,由大陸地區車手提領、轉出,水房再層轉回臺灣由被告 庚○○收取。本案被告庚○○等人,與「財哥」、大陸地區內務 水房、外務車手組織等不詳成員間,各自分擔行為之一部, 相互利用彼此之行為,以達遂行詐欺被害人財物之目的。考 量此種類型詐欺犯罪,需多人縝密分工方能完成之組織性、 集團性犯罪,各角色彼此分工,各司其職,彼此間均具有相 互利用之共同犯意,且知悉各自所為係詐騙過程一環,並各 自分擔部分犯罪行為,而有犯意聯絡及行為分擔,是認被告 庚○○與「財哥」間,就發起犯罪組織部分;被告庚○○等人, 與「財哥」、同案被告潘俊友、吳昱辰、陳子徹、林育民、 大陸地區內務水房、外務車手間,就加重詐欺取財及洗錢部 分,均為共同正犯。   ㈣罪數  ⒈組織犯罪乃具有內部管理結構之集團性犯罪,凡發起、主持 、操縱或指揮犯罪組織者,依組織犯罪防制條例第3條第1項 規定應予科刑,故發起犯罪組織者倘尚主持、操縱或指揮該 犯罪組織,發起、主持、操縱或指揮之各行為間即具有高、 低度之吸收關係(最高法院100年度台上字第6968號判決意 旨參照)。是被告庚○○參與本案犯罪組織之低度行為,為其 發起、指揮之高度行為所吸收;其與「財哥」共同發起本案 犯罪組織後,指揮犯罪組織之低度行為,為發起犯罪組織之高 度行為所吸收,均不另論罪。  ⒉發起犯罪組織與招募他人加入犯罪組織之行為,應如何論處 ,亦應視具體個案實際參與、招募之行為態樣及主觀故意等 ,評價為想像競合犯或予以分論併罰。另招募多人加入犯罪 組織之行為,招募者乃企圖使第三人認識犯罪組織宗旨目標 之計畫性行動,而進行招募成員,以促進犯罪組織繼續存在 或目的之實現,所侵害者為社會法益,在自然意義上固或有 招募之數行為,然行為人倘主觀上係基於同一犯意,客觀上 為利用同一機會,且侵害同一社會法益,則應論以包括的一 罪,以免評價過度(最高法院110年度台上字第4400號判決 意旨參照)。經查,被告庚○○基於共同發起本案機房之犯意 聯絡,並招募本案機房機手及外務人員,使機房得以順利籌 設,並持續正常運作,足見被告庚○○招募他人加入本案犯罪 組織,主觀上係欲發起本案犯罪組織,且係於詐欺集團成立 過程中所招募,而招募機房人員加入詐欺機房,皆乃成立詐 欺犯罪組織不可或缺之一環,應屬被告庚○○發起犯罪組織之 階段行為,是依被告庚○○主觀犯意及行為態樣觀察,二者間 具有高、低度之吸收關係,招募他人加入犯罪組織之行為為 發起犯罪組織行為所吸收,不另論罪。  ⒊行為人以一發起、指揮或參與詐欺犯罪組織,並分工加重詐 欺行為,同時觸犯組織犯罪防制條例、加重詐欺取財及洗錢 罪,雖其發起、指揮或參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取 財、洗錢之時、地,在自然意義上非完全一致,然二者仍有 部分合致,且犯罪目的單一,依一般社會通念,認應評價為 一罪方符合刑罰公平原則,應屬想像競合犯。是認:  ⑴被告庚○○對附表一編號1至9所示被害人之犯行部分,各係以 一行為同時觸犯數罪名,為想像競合犯,應依刑法第55條規 定,就編號1被害人部分,從一重論以發起犯罪組織罪;編 號2被害人部分,從一重論以三人以上共同詐欺取財罪;編 號3至9被害人部分,從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂 罪。  ⑵被告子○○、丁○○、甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、丑○○、辛○○、 癸○○、壬○○對附表一編號1至9所示被害人之犯行部分,均各 係以一行為同時觸犯數罪名,為想像競合犯,應依刑法第55 條規定,就編號1至2被害人部分,各從一重之三人以上共同 詐欺取財罪處斷;編號3至9被害人部分,各從一重之三人以 上共同詐欺取財未遂罪處斷。  ㈤刑之減輕事由  ⒈詐欺犯罪危害防制條例第47條部分:  ⑴按詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日經制定公布,自同 年8月2日起生效施行。該條例第2條第1款第1目明定犯刑法 第339條之4之罪者,為該條例所稱詐欺犯罪。又犯詐欺犯罪 ,在偵查及歷次審判中均自白,如就犯罪所得,自動繳交其 犯罪所得者,減輕其刑,該條例第47條前段規定亦有明文。 所謂自白,係指對於自己所為犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述而言;且不論其係自動或被動,簡單或詳細,1次或2 次以上,暨其自白後有無翻異,均屬之。  ⑵查被告庚○○對附表一編號2所示被害人之犯行部分及被告子○○ 、丁○○、甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、丑○○、辛○○、癸○○、壬 ○○對附表一編號1至2所示被害人之犯行部分,均論以刑法第 339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪;上開被告 對附表一編號3至9所示被害人之犯行部分,均論以刑法第33 9條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪 。又上開被告均於偵查及歷次審判中自白坦認犯罪,業如前 述,其中被告子○○已將其犯罪所得3萬元自動繳交予國庫, 有本院收據乙紙附卷可參(本院卷二第285頁),其餘被告 之犯罪所得,或因未實際分派而遭查獲扣案、或因未遂而無 實際犯罪所得,尚無需自動繳交,故被告庚○○等人就上開犯 行均符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之規定,而應減 輕其刑。  ⒉被告庚○○對附表一編號1所示被害人之犯行部分,應論以組織 犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪,因其偵查 及審判中均自白該部分犯行,是應依修正前組織犯罪防制條 例第8條第1項後段規定減輕其刑。  ⒊又上開被告對於附表一編號3至9所示被害人之犯行部分,雖 均已著手實行,惟既未生犯罪之結果,而屬未遂犯,爰均依 刑法第25條第2項規定,減輕其刑,並遞減其刑。  ⒋至於被告庚○○對附表一編號1所示被害人之詐欺取財犯行及對 附表一編號1至9所示被害人之洗錢犯行,被告子○○、丁○○、 甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、丑○○、辛○○、癸○○、壬○○等人就 附表一編號1所涉參與犯罪組織罪及編號1至9所涉洗錢罪部 分,雖均於偵查及審理中曾自白犯行,而得依現行詐欺犯罪 危害防制條例第47條前段、修正前組織犯罪防制條例第8條 第1項後段或修正後洗錢防制法第23條第3項之規定減輕其刑 ,然因該等罪名均屬想像競合關係之輕罪,而從一重論以其 他重罪,業如前述,故就上開得減刑部分,係依刑法第57條 之規定於量刑時併予審酌。 三、上訴論斷部分   ㈠撤銷改判之理由:   原審認被告庚○○等人罪證確鑿,而分別論以如原判決附表一主文欄所示罪刑,並就其等所處罪刑,定被告庚○○應執行有期徒刑4年,扣案如原判決附表一編號1至11、附表二編號1至10所示之物均沒收;被告子○○應執行有期徒刑2年4月,未扣案犯罪所得3萬元沒收(追徵);被告丁○○及甲○○各應執行有期徒刑2年8月;被告乙○○、戊○○、丙○○、丑○○、辛○○、癸○○、壬○○各應執行有期徒刑2年6月,固非無見。惟查:  ⒈被告子○○於本院審理期間業已將未扣案之犯罪所得3萬元自動 繳交國庫,此有本院收據乙紙附卷可稽(本院卷二第285頁 ),已如前述,原審未及審酌此節,而為沒收(追徵)之諭 知,容屬有誤。  ⒉被告子○○就本件犯罪事實於原審審理時坦承不諱(原審訴三 卷第24、215、216頁),僅其辯護人主張被告子○○所為係構 成要件以外之行為,應成立幫助犯,而係對罪名有所爭執。 然被告子○○及其辯護人於本院審理時除全部認罪外,已不再 主張其所為應成立幫助犯(本院卷一第257、355、388頁, 本院卷二第262頁);且被告子○○曾於偵查中就檢察官羈押 聲請書所載之犯罪事實、各項理由之具體內容及有關證據坦 認全部犯行,有被告子○○之訊問筆錄在卷可稽(聲羈卷一第 44頁),故被告子○○已符合洗錢防制法所定偵審自白之減刑 要件,然原審卻未審酌被告子○○曾於偵查中自白之情事,而 未於量刑時考量此等減刑事由,自非合宜。從而,被告子○○ 上訴主張原審量刑過重,為有理由。  ⒊又被告庚○○對附表一編號2至9所示被害人之犯行部分及被告 子○○、丁○○、甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、丑○○、辛○○、癸○○ 、壬○○對附表一編號1至9所示被害人之犯行部分,均得依11 3年7月31日制定公布之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規 定減輕其刑;此外,被告庚○○對附表一編號1所示被害人之 犯行部分,亦應於量刑時併予審酌詐欺犯罪危害防制條例第 47條前段之減刑規定,然原審均未及審酌此節,亦屬於法未 合。  ⒋綜上,足見被告庚○○、丁○○、甲○○、戊○○等4人主張其等就附 表一編號3至9所示被害人犯行不構成洗錢未遂部分,雖無理 由,惟原判決因有未及比較新舊法之情形,且未及適用前開 詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定,是被告庚○○ 等11人主張原判決就附表一編號1至9所示被害人犯行部分量 刑過重,為有理由,自應由本院就原判決關於被告庚○○等11 人對附表一編號1至9所示被害人犯行部分(含罪刑及沒收等 部分),均撤銷改判。  ㈡量刑   爰審酌本案被告庚○○、子○○、丁○○、甲○○、乙○○、戊○○、丙 ○○、丑○○、辛○○、癸○○、壬○○等人均正值青壯,各以前述行 為分擔情狀,向大陸地區人民施詐行騙,且本案係以佯裝被 害人法域內公部門之犯罪偵查為詐騙主要劇本,集團共犯人 數眾多、分工精密,話務機房人員工作長達月餘,並與大陸 地區車手、水房、地下匯兌業者配合,為經過縝密計畫、高 度組織分工之跨域犯罪,絕非一時思慮不周而誤蹈法網,犯 罪情狀非輕,所為均應嚴予非難,另衡酌前開想像競合犯之 輕罪減刑事由、本案被告於犯罪組織中之地位、分工內容、 參與時間久暫、犯後均能坦承犯行之態度、所得利益,以及 其等於本院審理時自述之教育程度、職業、經濟狀況、婚姻 及扶養情形等一切情狀(本院卷一第392、393頁,本院卷二 第266至268頁),分別諭知如附表一編號1至9「本院主文」 欄所示之刑。並綜衡其等犯本案數罪之期間、罪質、所用之 手段及整體法益侵害性等整體犯罪情狀,依刑法第51條數罪 併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則,定其應執行之刑 如主文所示。至被告乙○○、戊○○、丙○○、辛○○、癸○○、壬○○ 於本院審判時雖請求為緩刑宣告之諭知(本院卷二第278、2 79頁),然其等所犯各罪經定應執行刑,刑度均逾有期徒刑 2年,依法無從為緩刑宣告,併予敘明。  ㈢沒收:  ⒈扣案供犯罪所用之物    扣案如附表二編號1至10所示之物,均為被告庚○○購置、發 派;編號11所示現金,雖在被告子○○隨身手拿包內扣得,然 係放置在被告庚○○提供予被告子○○使用之BDT-9035號TOYOTA 箱型車內,該等款項並係被告庚○○自「財哥」所交付籌備、 營運機房款項內撥出,交予被告子○○採買機房成員日常飲食 及生活所需之用,業據被告子○○於偵查中、被告庚○○於原審 審理時供述明確(偵一卷第123至125頁,原審訴三卷第218 頁),堪認附表二編號1至11所示之物,均為被告庚○○所有 或具事實上處分權,並供本案犯罪所用之物,爰均依刑法第 38條第2項前段規定,於被告庚○○之罪刑項下內,合併為沒 收宣告之諭知(依最高法院108年度台上字第1611號判決意 旨,於主文內合併為相關沒收宣告之諭知,毋庸於各罪刑項 下分別宣告沒收)。  ⒉犯罪所得  ⑴扣案如附表三編號1至10所示現金,均為本案犯罪所得,業據 被告庚○○於原審審理時供述明確(原審訴一卷第143頁), 且均尚未經被告庚○○實際分派予本案其他被告,雖在被告子 ○○居處扣得,然其僅是暫時代為保管,被告庚○○方為該等扣 案現金具事實上處分權之人,故應於被告庚○○之罪刑項下內 ,合併為沒收宣告之諭知。至包裹前開現金之薪水袋,係「 財哥」包裝本案犯罪所得所用之物,核屬供本案犯罪所用之 物,爰均依刑法第38條第2項前段規定,於被告庚○○之罪刑 項下,併同為沒收宣告之諭知。  ⑵至被告子○○陳稱其所領取之薪資3萬元(偵一卷第128頁,原 審訴三卷第231頁),為其之犯罪所得,且未扣案,然被告 子○○於本院審理期間已將該犯罪所得3萬元自動繳交國庫, 業如前述,故不再就該等犯罪所得為沒收之諭知。  ⑶又因本案並無證據足資證明其餘被告實際獲有犯罪所得,即 無從諭知沒收或追徵,併此敘明。 參、被告丁○○經合法傳喚,無正當理由不到庭,爰依刑事訴訟法 第371條規定,不待其陳述逕行判決。 肆、至原判決關於同案被告陳子徹、林育民經判處罪刑部分,均 未據上訴而告確定,爰不另論列,併此敘明。 據上論結,應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段,判決如主文。 本案經檢察官蕭琬頤提起公訴,檢察官楊慶瑞、呂幸玲到庭執行 職務。 中  華  民  國  113  年  12  月  12  日          刑事第九庭  審判長法 官 唐照明                    法 官 蔡書瑜                    法 官 葉文博 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀,其 未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 中  華  民  國  113  年  12  月  12  日                    書記官 梁美姿 附錄本判決論罪科刑法條: 《組織犯罪防制條例》 第3條第1項 發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者,處3年以上10年以下有期 徒刑,得併科新臺幣1億元以下罰金;參與者,處6月以上5年以 下有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微 者,得減輕或免除其刑。 第4條第1項 招募他人加入犯罪組織者,處6月以上5年以下有期徒刑,得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 《中華民國刑法》 第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者,處1年以上7年以 下有期徒刑,得併科1百萬元以下罰金: 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具, 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 《洗錢防制法》 第19條 有第二條各款所列洗錢行為者,處三年以上十年以下有期徒刑, 併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣一億元者,處六月以上五年以下有期徒刑,併科新臺幣五千 萬元以下罰金 前項之未遂犯罰之。 附表一: 編號 被害人      原判決主文      本院主文 1 涂玉梅 一、庚○○共同犯發起犯罪組織罪,處有期徒刑貳年拾月。 二、子○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年陸月。 三、丁○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年拾月。 四、甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年拾月。 五、乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年捌月。 六、戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年捌月。 七、丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年捌月。 八、丑○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年捌月。 九、辛○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年捌月。 十、癸○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年捌月。 十一、壬○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年捌月。 一、庚○○共同犯發起犯罪組織罪,處有期徒刑貳年玖月。 二、子○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月。 三、丁○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年玖月。 四、甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年玖月。 五、乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年柒月。 六、戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年柒月。 七、丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年柒月。 八、丑○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年柒月。 九、辛○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年柒月。 十、癸○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年柒月。 十一、壬○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年柒月。 2 刘运燕 一、庚○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑貳年貳月。 二、子○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年參月。 三、丁○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年柒月。 四、甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年柒月。 五、乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月。 六、戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月。 七、丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月。 八、丑○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月。 九、辛○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月。 十、癸○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月。 十一、壬○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年伍月。 一、庚○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑貳年壹月。 二、子○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年貳月。 三、丁○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年陸月。 四、甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年陸月。 五、乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月。 六、戊○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月。 七、丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月。 八、丑○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月。 九、辛○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月。 十、癸○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月。 十一、壬○○犯三人以上共同詐欺取財罪,處有期徒刑壹年肆月。 3 熊惠琴 一、庚○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年陸月。 二、子○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑捌月。 三、丁○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年。 四、甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年。 五、乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 六、戊○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 七、丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 八、丑○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 九、辛○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 十、癸○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 十一、壬○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 一、庚○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年伍月。 二、子○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑柒月。 三、丁○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾壹月。 四、甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾壹月。 五、乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 六、戊○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 七、丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 八、丑○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 九、辛○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 十、癸○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 十一、壬○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 4 付長榮 一、庚○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年陸月。 二、子○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑捌月。 三、丁○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年。 四、甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年。 五、乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 六、戊○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 七、丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 八、丑○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 九、辛○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 十、癸○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 十一、壬○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 一、庚○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年伍月。 二、子○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑柒月。 三、丁○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾壹月。 四、甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾壹月。 五、乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 六、戊○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 七、丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 八、丑○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 九、辛○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 十、癸○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 十一、壬○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 5 郭玉琳 一、庚○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年陸月。 二、子○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑捌月。 三、丁○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年。 四、甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年。 五、乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 六、戊○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 七、丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 八、丑○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 九、辛○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 十、癸○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 十一、壬○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 一、庚○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年伍月。 二、子○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑柒月。 三、丁○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾壹月。 四、甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾壹月。 五、乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 六、戊○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 七、丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 八、丑○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 九、辛○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 十、癸○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 十一、壬○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 6 毛正苹 一、庚○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年陸月。 二、子○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑捌月。 三、丁○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年。 四、甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年。 五、乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 六、戊○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 七、丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 八、丑○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 九、辛○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 十、癸○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 十一、壬○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 一、庚○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年伍月。 二、子○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑柒月。 三、丁○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾壹月。 四、甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾壹月。 五、乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 六、戊○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 七、丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 八、丑○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 九、辛○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 十、癸○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 十一、壬○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 7 殷慧娟 一、庚○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年陸月。 二、子○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑捌月。 三、丁○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年。 四、甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年。 五、乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 六、戊○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 七、丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 八、丑○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 九、辛○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 十、癸○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 十一、壬○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 一、庚○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年伍月。 二、子○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑柒月。 三、丁○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾壹月。 四、甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾壹月。 五、乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 六、戊○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 七、丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 八、丑○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 九、辛○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 十、癸○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 十一、壬○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 8 朱小兰 一、庚○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年陸月。 二、子○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑捌月。 三、丁○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年。 四、甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年。 五、乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 六、戊○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 七、丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 八、丑○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 九、辛○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 十、癸○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 十一、壬○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 一、庚○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年伍月。 二、子○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑柒月。 三、丁○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾壹月。 四、甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾壹月。 五、乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 六、戊○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 七、丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 八、丑○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 九、辛○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 十、癸○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 十一、壬○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 9 方結娟 一、庚○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年陸月。 二、子○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑捌月。 三、丁○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年。 四、甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年。 五、乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 六、戊○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 七、丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 八、丑○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 九、辛○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 十、癸○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 十一、壬○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾月。 一、庚○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑壹年伍月。 二、子○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑柒月。 三、丁○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾壹月。 四、甲○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑拾壹月。 五、乙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 六、戊○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 七、丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 八、丑○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 九、辛○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 十、癸○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 十一、壬○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪,處有期徒刑玖月。 附表二: 編號 扣案物品 數量 所有人 高雄市調處扣押物品目錄表編號 1 手機 38支 庚○○ A1-1-6-1、 A1-1-8-2、 A1-1-9-1至 A1-1-9-17、 A1-1-23、 A1-4-1-2至 A1-4-1-4、 A1-6-1-1至 A1-6-1-14、 A1-7-1-1 2 ASUS筆記型電腦 1臺 A1-1-9-18 3 Acer筆記型電腦 1臺 A1-6-1-15 4 Wi-Fi機 2臺 A1-6-1-20、 A1-1-9-20 5 Wi-Fi機SIM卡 3張 A1-6-1-21、 A1-6-1-22、 A1-1-9-21 6 監視器主機 1臺 A1-6-1-23 7 白板 2個 A1-1-21、 A1-6-1-19 8 教戰手冊 18張 A1-1-12-2、 A1-3-1-1、 A1-4-1-5、 A1-6-1-17、 9 工作備忘錄 30份 A1-1-1-1、 A1-1-2-3、 A1-1-3-1、 A1-1-4-1、 A1-1-5-1、 A1-1-6-2、 A1-1-7-1、 A1-1-8-1、 A1-1-9-19、 A1-1-12-1、 A1-1-14-1、 A1-8-1-1、 10 被害人個人資料 6張 A1-6-1-18 11 現金 10萬4,200元 A2-3 附表三: 編號 扣案現金及對應薪水袋 所有人 1 28萬600元 機房成員薪水袋1袋 (其上手寫註記「白11月」) 庚○○ 2 9萬4,700元 機房成員薪水袋1袋 (其上手寫註記「安11月」) 3 27萬8,100元 機房成員薪水袋1袋 (其上手寫註記「玉11月」) 4 100元 機房成員薪水袋1袋 (其上手寫註記「虎11月」) 5 12萬4,800元 機房成員薪水袋1袋 (其上手寫註記「草11月」) 6 42萬元 機房成員薪水袋1袋 (其上手寫註記「樂11月」) 7 1萬4,300元 機房成員薪水袋1袋 (其上手寫註記「金11月」) 8 73萬1,100元 機房成員薪水袋1袋 (其上手寫註記「宏11月」) 9 81萬1,000元 機房成員薪水袋1袋 (其上手寫註記「熊11月」) 10 138萬5,000元 機房成員薪水袋1袋 (其上手寫註記「唐11月」) 〈卷證索引〉 1 法務部調查局桃園市調查處110年12月8日園防機字第11057632410號卷 調一卷 2 法務部調查局桃園市調查處111年2月15日園防機字第11157506100號卷 調二卷 3 臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第27028號卷(卷一) 偵一卷 4 臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第27028號卷(卷二) 偵二卷 5 臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第27028號卷(卷三) 偵三卷 6 臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第27028號卷(卷四) 偵四卷 7 臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第27028號卷(卷五) 偵五卷 8 臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第8589號卷 偵六卷 9 本院110年度聲羈字第409號卷一 聲羈卷一 10 本院110年度聲羈更一字第11號卷 聲羈更一卷 11 原審111年度訴字第334號卷(卷一) 原審訴一卷 12 原審111年度訴字第334號卷(卷二) 原審訴二卷 13 原審111年度訴字第334號卷(卷三) 原審訴三卷 14 本院113年度金上訴字第301號(卷一) 本院卷一 15 本院113年度金上訴字第301號(卷二) 本院卷二

2024-12-12

KSHM-113-金上訴-301-20241212-2

臺灣臺中地方法院

強盜等

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第755號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 蔡佳佑 選任辯護人 劉育承律師(法扶律師) 陳頂新律師(解除委任) 陳相懿律師(解除委任) 被 告 林鈺倫 選任辯護人 蔡昆宏律師 被 告 張君緯 (另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中) 選任辯護人 易帥君律師 賴嘉斌律師 陳珈容律師 上列被告等因強盜等案件,經檢察官提起公訴(113 年度偵字第 17340 號),本院判決如下:   主  文 一、蔡佳佑犯結夥攜帶兇器搶奪未遂罪,處有期徒刑壹年陸月。 扣案之辣椒水噴霧劑壹瓶及藍色iPhone廠牌手機壹支(含門 號0000000000號SIM 卡壹張)沒收。 二、林鈺倫犯結夥搶奪未遂罪,處有期徒刑壹年貳月。 三、張君緯犯結夥搶奪未遂罪,處有期徒刑壹年。    犯罪事實 蔡佳佑於民國113 年3 月22日前某日,在其與真實姓名年籍不詳綽號「劉德華」、「飛」之即時通訊軟體TELEGRAM群組內,得知李國祥欲購買價值新臺幣(下同)642 萬元之虛擬貨幣之訊息,即萌生以兜售虛擬貨幣為名、實則搶奪交易現金之計畫,進而透過不知計畫之「劉德華」、「飛」聯絡李國祥,與李國祥約定於同年3 月22日下午,在臺中市○○區○○路00號5 樓之3 李國祥擔任店長之「橘子與熊工作室」內交易虛擬貨幣。蔡佳佑為能遂行其搶奪計劃,乃於同年3 月21日晚間某時,邀林鈺倫、張君緯共同參與,約定於同年3 月22日前往「橘子與熊工作室」;蔡佳佑並準備客觀上足供作兇器使用之POLICE廠牌辣椒水噴霧劑1 瓶,供己行搶時使用(惟準備辣椒水噴霧劑乙事並未讓林鈺倫、張君緯知悉)。同年3 月22日12時許,張君瑋駕駛車牌號碼000-0000號自小客車,搭載蔡佳佑及林鈺倫,自高雄市○○區○○街00號18樓之1 其3 人平日聚會所出發,前往「橘子與熊工作室」。途中,坐在副駕駛座之蔡佳佑向林鈺倫及張君緯表明將搶奪虛擬貨幣交易現金之計畫,而駕駛小客車之張君緯及坐在駕駛座後方座位之林鈺倫旋均聽聞且知悉上揭搶奪計畫內容。3 人於同日18時14分許,抵達臺中市西屯區重慶路與青海路路口(即「橘子與熊工作室」所在之1 樓路邊),張君緯即依蔡佳佑指示,駕車在該處等待,隨時準備接應蔡佳佑及林鈺倫。蔡佳佑及林鈺倫則於同日18時23分許戴上口罩,步入「橘子與熊工作室」,準備與工作室內之李國祥、簡思修交易虛擬貨幣(蔡佳佑當日並未攜虛擬貨幣到場)。過程中,蔡佳佑乘其與林鈺倫至工作室外抽菸時,告知林鈺倫:稍後如見其手勢(手掌朝上比一下)示意,即由林鈺倫掀桌、2 人共同搶錢等語。其後,同日18時44分許,蔡佳佑與林鈺倫返回上開工作室內,蔡佳佑偕當時在工作室內之李國祥、簡思修清點交易虛擬貨幣之現金642 萬元,而李國祥、簡思修將現金分裝至2 個牛皮紙袋,且等待蔡佳佑交付虛擬貨幣時,蔡佳佑突向林鈺倫以約定之手勢示意,林鈺倫旋依約掀桌,欲搶奪該2 個裝有現金之牛皮紙袋。簡思修見狀,迅速抓住該2 個牛皮紙袋;李國祥並上前阻止現金遭搶;該2 個牛皮紙袋因雙方拉扯而破損,致袋內之現金散落一地。過程中,蔡佳佑、林鈺倫與李國祥、簡思修發生肢體衝突、扭打,致李國祥受有左側頭部挫傷併腦震盪、右側腕部擦挫傷之傷勢,蔡佳佑復自口袋內取出預先備好之前揭辣椒水噴霧劑1 瓶,朝李國祥、簡思修臉部噴灑(林鈺倫此時方知蔡佳佑攜帶並使用辣椒水噴霧劑);李國祥、簡思修雖因此受刺激而眼睛無法完全張開,李國祥並略覺頭暈,惟2 人仍能目視現場情況,簡思修旋以手扣住林鈺倫脖子,並與李國祥將林鈺倫壓制在地,蔡佳佑見狀則乘機衝出「橘子與熊工作室」,下樓逃上張君緯駕駛等候接應之前揭自小客車,離開臺中市。蔡佳佑與林鈺倫終未搶得李國祥交易虛擬貨幣之現金,因而其等搶奪未得逞。嗣蔡佳佑於同日19時12分許撥打電話報警,佯稱友人在「橘子與熊工作室」交易虛擬貨幣久未回覆,擔心其人身安全,須警前往查看云云;經警於同日19時58分後某時,到場逮捕遭壓制之林鈺倫,再持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票,於翌(23)日4 時2 分許,至其平時聚會所前址拘提蔡佳佑,扣得其聯絡林鈺倫、張君緯使用之藍色iPhone廠牌手機1 支(IMEI:000000000000000,含門號0000000000號SIM卡1 張),並在本案車輛內扣得蔡佳佑行搶時所用之辣椒水噴霧劑1 瓶;另持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票,於翌(23)日10時40分許,在臺中市西屯區市○路000 號拘提張君緯。   理  由 一、程序方面   檢察官、被告蔡佳佑、林鈺倫、張君緯及其等之辯護人於本 院審理時,對於本案以下所引用具傳聞性質之證據資料,均 同意有證據能力(本院卷三第96至105 頁)。又本案所引用 之非供述證據,亦屬合法取得,檢察官、蔡佳佑、林鈺倫、 張君緯、辯護人等均未表示無證據能力。本院審酌該等證據 作成及取得之程序均無違法之處,依法均可作為認定犯罪事 實之證據。 二、本案基礎事實   犯罪事實欄所示之客觀事實,業據蔡佳佑、林鈺倫、張君緯 於本院準備程序及審理時坦承不諱(蔡佳佑部分見偵卷第47 至57、243 至251 頁、聲羈卷第29至35、39至40頁、本院卷 一第51至58、127 至139 、441 至527 頁、本院卷二第15至 129 頁、本院卷三第107 頁;林鈺倫部分見偵卷第69至71、 79至80、81至83、89至94、255 至260 、311 至313 頁、聲 羈卷第25至29、39至40頁、本院卷一第59至64、127 至139 、441 至527 頁、本院卷二第15至129 頁、本院卷三第107 頁;張君緯部分見偵卷第99至105 、263 至265 頁、聲羈卷 第35至40頁、本院卷一第65至69、127 至139 、441 至527 頁、本院卷二第15至129 、341 至344 頁、本院卷三第107 頁),核與如附表所示證人之證述相符(證據出處各如附表 所示),復有如附表所示之非供述證據在卷可佐(證據出處 各如附表所示),該部分事實,堪先予認定。 三、被告答辯及辯護人之辯護意旨 ㈠、蔡佳佑  ⒈固坦承有持兇器(辣椒水噴劑)而犯加重搶奪未遂之犯行, 惟否認有何結夥三人以上搶奪之行為,辯稱:我是與林鈺倫 共犯;關於張君緯部分,我承認我在車上有講要去搶錢,但 張君緯是否知情,我不清楚,我認為沒有構成「結夥三人」 等語。    ⒉其辯護人辯護:蔡佳佑攜帶之辣椒水沒有殺傷力,不足以影 響人之安全,而非刑法上之兇器等語。   ㈡、林鈺倫  ⒈固坦承有共同搶奪未遂之犯行,惟否認有何攜帶兇器結夥三 人以上之行為,辯稱:當天北上的車內,聽到蔡佳佑要去搶 虛擬貨幣,蔡佳佑是跟我及張君緯講的;後來到辦公室外, 蔡佳佑又跟我提議一次;辣椒水是翻桌時,蔡佳佑拿出來, 那時我才知道他使用辣椒水等語。    ⒉其辯護人辯護:依簡思修所述,這辣椒水噴霧劑像是西藥的 味道,噴到眼睛不會刺痛,且告訴人李國祥還可以壓制林鈺 倫,可見其性質並非兇器;張君緯固然在車上聽到蔡佳佑講 搶錢,但張君緯祇在車上,並未參與後續行為,其不知蔡佳 佑之主觀犯意,故不成立結夥三人搶奪罪等語。 ㈢、張君緯  ⒈固坦承有幫助搶奪未遂之犯行,惟否認有何攜帶兇器結夥三 人以上搶奪之行為,辯稱:當天北上時,我在車內聽到蔡佳 佑跟林鈺倫在講話,蔡佳佑說「等一下到臺中那個地方,上 去把錢拿走」的話,有聽到有人說要搶,但忘記是誰說的; 我怕在車上聽到的事情會發生,所以不敢上去,才主動說要 在車上等等語。   ⒉其辯護人辯護:張君緯係在蔡佳佑決意行搶後才知其犯行目 的,並未與蔡佳佑共謀策畫;且張君緯借故留在車上,亦未 獲利,足見其並非基於自己犯罪之意思前往現場,故僅成立 幫助犯;張君緯事前不知,亦未預見蔡佳佑有攜帶並使用該 瓶裝物,故不應就攜帶兇器部分負其責任,本件亦不應以人 數計算而認有結夥三人之情節,而應只構成一般搶奪未遂之 幫助犯等語。 四、本院之判斷 ㈠、本案並無證據足認「劉德華」、「飛」參與搶奪計畫  ⒈蔡佳佑:  ⑴於警詢時雖供稱:是「劉德華」跟我聯繫說他與「飛」有跟 人約定交易虛擬貨幣,對方會交付642 萬元,如果我有搶成 功,原則上三七分,我拿七成;因利潤很可觀,才願意冒風 險來搶被害人財物,「劉德華」、「飛」也說他們之前有委 託別人做這件事,都有成功等語(偵卷第50頁)。  ⑵於偵查中復供稱:今年2 月加入一個飛機軟體上的群組,裡 面有一個「劉德華」,傳送虛擬貨幣交易訊息,說需派專員 去收現金,我私訊「劉德華」要怎麼做,「劉德華」說我當 一個公司的外務專員,去拿了642 萬元就走;「飛」在3 月 21日20時某分私訊我,說隔天下午去收取現金642 萬元;一 開始「劉德華」說是三七分,「劉德華」分三成,後來「劉 德華」又改成說錢拿到手再講等語(偵卷第244 頁)。  ⒉惟蔡佳佑:  ⑴於羈押訊問時改稱:「飛」、「劉德華」請我去跟李國祥收 取現金,我的角色是外務專員,因為要交虛擬貨幣,所以要 交現金,「劉德華」說虛擬貨幣由他們轉給李國祥,我們只 要去收現金;我的報酬,起初說是三七分等語(聲羈卷第20 4 頁)。    ⑵於本院準備程序時供稱:本案虛擬貨幣的交易訊息,是從這 個群組得知的;搶劫是我的意思,不是這個集團叫我去做的 等語(本院卷一第131 頁)。  ⒊參以,蔡佳佑於警詢時供承:TELEGRAM對話紀錄部分有些是 我自己刪除的,有些是「劉德華」、「飛」刪除的等語(偵 卷第50頁)。從而,本案除前述蔡佳佑警詢之供述外,並無 證據可資證明「劉德華」、「飛」參與本件搶奪計畫;亦無 從將「劉德華」、「飛」計入結夥之人數。 ㈡、本案辣椒水應評價為兇器  ⒈刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪,以行為人攜 帶兇器竊盜為其加重條件,此所謂兇器,其種類並無限制, 凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅,具有危險性 之兇器均屬之,且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為 已足,而不以取出兇器犯之為必要,亦不以攜帶之初有持以 行兇之意圖為限(最高法院112 年度台上字第5344號判決意 旨參照)。  ⒉經查,扣案之POLICE廠牌辣椒水噴霧劑1 瓶,為高度約11.3公分,圓形底部直徑3.4 公分,外部標示內容物60毫升之黑色金屬製瓶身,廠牌與本院提示產品說明所示之商品外觀相符,有本院勘驗筆錄、商品說明在卷可查(本院卷三第103 、127 至137 頁),參以,市售該廠牌之產品說明為「成分:紅辣椒濃縮液,辣度300 萬」、「美國鎮暴型防狼噴霧劑60ml 美國原裝進口」、「一旦噴灑到對方臉上 對方便無法睜開眼睛 並伴隨強烈咳嗽、噴嚏 眼睛以及皮膚會有刺痛症狀 20分鐘內無法恢復正常行動 給予足夠的逃生時間 噴灑量越多 相對更加疼痛 持續的時間會更長」,有產品說明3 份附卷可稽(本院卷三第131 至137 頁),足見該辣椒水噴霧係用於防身,其功能係噴出濃烈辛辣之氣體,使被噴者之感官遭受刺激,造成噴嚏、咳嗽、流淚、難以睜眼、紅腫疼痛等症狀,可藉此暫時壓抑被噴者之攻擊力,客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅,具有危險性,顯屬刑法第321 條第1 項第3 款所定之兇器甚明。至遭辣椒水噴霧噴灑者是否因此達於不能抗拒之程度,與客觀上辣椒水噴霧劑為兇器,係屬兩事,殊不能憑被噴者主觀之感受(例如告訴人於本院審理中證述:被噴到的當下,眼睛不會有不適,只是會頭暈暈眩等語〔木院卷一第463 頁〕),反推辣椒水噴霧劑並非兇器。     ⒊蔡佳佑之辯護人於本院審理時雖主張扣案之辣椒水噴霧劑之 噴鍵係紅色,商品說明中之噴鍵係黑白且無色差,故扣案之 該噴霧劑可能係仿冒等語,惟該噴霧劑之瓶身、廠牌既經本 院勘驗,與本院提示之產品說明所示之商品外觀相符,業如 前述,辯護人復未指出具體之反證證明該噴霧劑係仿品,本 案扣案噴霧劑應認定為真品。辯護人上揭所辯並不可採。  ㈢、本案搶奪應僅止於未遂階段  ⒈經查:  ⑴李國祥  ①於警詢時證稱:蔡佳佑趁我跟簡思修被林鈺倫攻擊時,掙脫 後就拿走散落地板的一部分現金,後來經清點,被拿走84萬 元,然後從門口逃走等語(偵卷第112 頁);於偵查時證稱 :對方趁機去把牛皮紙袋撕破(可能是簡思修有跟他互相搶 紙袋),蔡佳佑就抱一把現金直接走了,林鈺倫被簡思修制 止,我就趕快幫簡思修一起拖住他,馬上報警,後來警方到 場,我們點鈔票,發現短少84萬元等語(偵卷第318 頁)。     ②惟於本院審理時改證稱:我沒辦法確認當時蔡佳佑手上有無抱現金走;清點被拿走84萬元,這是我們同仁跟警方在現場清點,我後續才知道;我不知是誰去點錢;我沒有清點,清點時我不在現場;我知道84萬元,是警方跟我說的;我看到蔡佳佑拿錢袋的動作,一開始他們就是去搶奪錢袋,後來我看到他有疑似抱著東西的動作,所以主觀上判斷他抱著金錢而不是其他東西;蔡佳佑是雙手環抱的手勢;我也沒辦法確定蔡佳佑有無打開後背包把錢放進去等語(本院卷一第458 頁)。證人李國祥前後所述顯有不一,且其並未參與清點現場之現金,亦無法確認蔡佳佑是否取走現場交易現金中之84萬元。    ⑵簡思修  ①於警詢時證稱:李國祥有被對方拿公司內的東西毆打,好像 有打頭部,之後蔡佳佑掙脫我,抓取地上散落之現金一把( 詳細金額我不清楚),就往門外逃跑等語(偵卷第126 頁) ;於偵查時證稱:李國祥被噴辣椒水後有點無力、頭暈,就 把手放開,蔡佳佑看到李國祥鬆手,我手上又攔了一個人, 就經過我旁邊去拿現金離開;我有看到蔡佳佑從地板上用雙 手抱起一把現金離開,現場太混亂,我不知道他拿走多少; 事後有點鈔,有70、80萬元不見等語(偵卷第319 頁)。  ②惟於本院審理時先證稱:我把林鈺倫扣住後,蔡佳佑就進來 往地上抓一把錢,也不知道多少,就往外跑等語(本院卷一 第497 頁;嗣又改證稱:從蔡佳佑拿錢噴辣椒水後,我不能 確定有看到他手上拿著錢;我有看到他蹲下去拿錢的動作, 但他跑出去的當下,我不能確定他手上到底有沒有錢,也不 知道他有沒有放進他的背包裡;錢可能在蔡佳佑的背包裡, 但這是我的推測,我並沒有看到;事後是誰去清點現場還剩 多錢,我不知道;我去樓下叫救護車,所以清點時我不在場 ;我也不清楚錢是警察在場時清點的,還是警察還沒來之前 就清點完了等語(本院卷一第501 至504 、522 頁)。足見 簡思修雖目睹蔡佳佑有蹲下取物之動作,但並未清點現場之 現金,亦無法確認蔡佳佑是否確實取走現場之交易現金84萬 元。  ⒉參以:  ⑴林鈺倫於本院審理時證稱:⑴我在走廊上被李國祥、簡思修壓 制,我被李國祥打,後來他們將我再帶回工作室裡,李國祥 叫我坐在椅子上;我當時雖然氣喘發作,但我坐在椅子上, 工作室裡的情況我看得清楚;當時他們有兩位同事,將散落 地上的錢給撿走;警方來的時候,沒有人將錢交給警方,因 為他們兩個同事已將錢拿走了;現場也沒有人告訴警方總共 被搶走多少錢;⑵蔡佳佑跑走前,我看到他有要去摸錢的動 作,但沒有看到他抱一把錢,然後跑走;從我們進到工作室 到蔡佳佑跑走,他的後背包都一直背著,即使在等交易的過 程,也沒有拿下來等語(本院卷二第59至61頁)。足見林鈺 倫並未目擊蔡佳佑有拿取現場之交易現金,而警方到場前, 現場之交易現金亦已由工作室之人員取走。  ⑵張淙榆於本院審理時證稱:我到工作室現場時,沒有看到現 金,現金已經被他們撿起來,清點完畢了;我到現場,有聽 到李國祥說錢有少,但他們因被噴辣椒水,沒有辦法清點到 底不見多少錢;金額到底被搶走80萬元還是84萬元,要問李 國祥,因為是他們清點的;我只能確定確實有人搶走了錢, 這是現場發生後,李國祥他們立刻跟我說的等語(本院卷三 第64至65頁)。可見張淙榆案發後亦未清點交易之現金,現 金有無短少乙事,係聽聞自李國祥。    ⑶臺中市政府警察局第六分局刑案現場勘察報告關於「現場勘 察所見情形」記載略以:由被害人合夥人徐國豪等指出另名 白衣嫌犯搶奪現金約84萬元後逃逸而去等情,有第六分局刑 案現場勘察報告在卷可查(本院卷一第201 頁),惟據徐國 豪於警詢時證稱:我不知現場損失如何等語(偵卷第136 頁 )。而上揭勘察報告亦記載:現場辦公桌傾倒,物品凌亂顯 有打鬥跡象,地面遺留些許血跡乙節,對照現場照片,未見 有何鈔票散落工作室現場,有第六分局刑案現場勘察報告暨 刑案現場照片存卷可參(本院卷一第201 、208 至210 頁) 。互核可見徐國豪不知案發時有無損失及損失之情形,而員 警抵達工作室時,現場亦無遺留交易現金。   ⑷員警職務報告關於「何人撿拾並清點鈔票」記載雖以:本分 局接獲民眾報案後,前往「橘子與熊工作室」時,現場未有 散落鈔票,且現場員工李國祥表示,散落鈔票已撿拾整理後 清算金額等情,有員警職務報告及本院電話紀錄表附卷可稽 (本院卷二第211 、230-1 頁),然據李國祥於本院審理中 之前揭證述,足見李國祥並未參與清點現場之現金,亦無法 確認蔡佳佑是否取走現場交易現金中之84萬元。    ⑸本院勘驗「橘子與熊工作室所在辦公室(走廊)及電梯監視 器影像光碟」結果顯示:監視器顯示時間19時6 分29秒至19 時6 分42秒間,可見李國祥帶著蔡佳佑走進工作室,林鈺倫 跟在蔡佳佑後方;於監視器顯示時間19時12分34秒至19時15 分14秒,可見蔡佳佑背著後背包自工作室跑出來,跑動時雙 手在身體兩側隨著擺動,後方李國祥將林鈺倫壓制在地上, 兩人均倒在地上;蔡佳佑背著後背包步出玻璃門,左手沒有 拿東西,右手呈握住東西的姿態,拿著一個底部圓形之物, 應可確定不是紙鈔等情,有本院勘驗筆錄在卷可稽(本院卷 一第446 至448 頁)。顯見蔡佳佑跑出工作室至走廊時,並 無李國祥於警詢時證述之「抱一把現金」或於審判時證述之 「雙手環抱」之手勢,亦無簡思修於警詢時證稱之「用雙手 抱起一把現金」之動作;衡以,自蔡佳佑步入工作室至跑出 工作室,期間約6 分鐘,復依李國祥於本院審理時證稱:從 蔡佳佑去拿錢到他逃走跑出走廊,這中間大概過1 分鐘左右 等語(本院卷一第459 頁),假設蔡佳佑有如李國祥、簡思 修於警偵中所證述已取得現場之交易現金,實殊難想像蔡佳 佑於1 分鐘內,跑出工作室之同時,又能將84萬元如此大筆 之現金放入背包內。  ⑹參合以觀,復依「有疑利益歸被告」原則,應認蔡佳佑於本 案衝突後並未拿取現場之交易現金84萬元,而本案搶奪應僅 止於未遂階段。   ㈣、本案應論以結夥三人  ⒈刑法分則或刑法特別法中規定之「結夥」2 人或3 人以上之 犯罪,應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限 ,不包括同謀共同正犯在內。所稱以在場共同實行或在場參 與分擔實行犯罪之人為限,應係從避免被害人面臨更大的人 身威脅角度出發,旨在排除同謀共同正犯,非謂僅限在犯罪 場所之人始計入結夥人數。面臨數位時代之資訊發達及交通 便利帶來之衝擊及影響,對於過去僅以聚集案發現場旁近之 現實距離可幾計算刑法上「結夥」在場人數作為構成要件之 舊有思維,自須與時俱進。縱未在犯罪場所之內,但在附近 或經聯繫得及時到場馳援之把風或接應者,既足以排除犯罪 障礙或助成犯罪之實現,不問其間有無物理阻礙或隔絕,仍 應計入「結夥」之內,當符結夥犯罪加重之立法本旨。然並 非絕無限制,是若事前同謀之其他共同正犯,倘無任何滯留 在附近或經聯繫得及時到場馳援之把風或接應行為,而在抵 達犯罪場所仍須耗費相當車程時間之阻隔距離,停留於客觀 上顯不足以即時排除犯罪障礙或助成犯罪實現之他處,或僅 事後單純接應逃亡或等候會合分贓,縱另符合其他刑罰罪名 或成立正犯且共犯自不屬於在場共同實行或在場參與分擔實 行犯罪之「結夥」人數(113 年度台上字第2979號)。又共 同正犯,本係互相利用,以達共同目的,並非每一階段行為 ,各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為,在合同意思 範圍以內,相互利用他人之行為,以達其犯罪之目的,原不 必每一階段行為均經參與,祇須分擔犯罪行為之一部,即應 對於全部所發生之結果共同負責(最高法院72年度台上字第 1978號、第5739號判決意旨參照)。  ⒉本案不將「劉德華」、「飛」計入結夥之人數,業如前所述,且實際於「橘子與熊工作室」下手搶奪者僅蔡佳佑、林鈺倫,惟據蔡佳佑於本院訊問時供承:我跟張君緯講,就在那邊等我們等語(本院卷一第56頁),對照林鈺倫於本院審理中結證:蔡佳佑還有跟張君緯說「你待在車上接應我們」,算是我們下來,然後接應我們;蔡佳佑有叫張君緯車子不要開走,就直接在那裡等;張君緯就停在路口;張君緯對蔡佳佑之指示,並未拒絕等語(本院卷二第52至53、57頁),互核足見本案係由蔡佳佑提議行搶,張君緯依蔡佳佑指示,駕駛自小客車,在臺中市西屯區重慶路與青海路路口等候接應蔡佳佑離開;且張君緯當時接應之地點,即「橘子與熊工作室」所在之1 樓路邊,有案發當日之路口及藥局、現場監視器畫面翻拍照片在卷可參(偵卷第189 至196 頁),該處與犯罪場所顯非耗費相當車程時間之阻隔距離,而足以接應蔡佳佑等離開現場、助成搶奪犯罪之實現,堪認張君緯與蔡佳佑、林鈺倫就本案搶奪犯行既具有犯意聯絡(張君緯非幫助犯,詳如下述),並各以下手行搶及在場接應等方式分擔犯罪行為之一部,依前揭法律見解,張君緯亦自應計入「結夥」之內。張君緯之辯護人辯稱張君緯不應計入結夥之人數,不可採信。   ㈤、張君緯係屬搶奪正犯而非幫助犯  ⒈關於正犯、從犯之區別,係以其主觀之犯意及客觀之犯行為 標準,凡以自己犯罪之意思而參與犯罪,無論其所參與者是 否犯罪構成要件之行為,皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪構成要件之行為,亦為正犯;必以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪,其所參與者又為犯罪構成要件以外之 行為,始為從犯。又共同正犯之意思聯絡,不限於事前有所 協議,其於行為當時,基於相互之認識,以共同犯罪之意思 參與者,亦無礙於共同正犯之成立(最高法院73年度台上字 第1886號判決意旨參照)。再共同正犯之成立,祇須具有犯 意之聯絡及行為之分擔,既不問犯罪動機起於何人,亦不必 每一階段犯行,均須參與(最高法院34年上字第862 號裁判 意旨參照)。  ⒉經查:  ⑴林鈺倫  ①於偵查中結證:等到6 點多,我們到旁邊藥局,我跟蔡佳佑 下車去買口罩,買完口罩我跟蔡佳佑就上去重慶路99號5 樓 之3 ,張君緯在車上,蔡佳佑就跟張君緯說「你待在車上接 應我們」等語(偵卷第258 頁)。  ②於本院訊問時證稱:我們上辦公室後,張君緯都在車上,是 蔡佳佑叫張君緯在那邊等,等我們拿到現金後接應我們;蔡 佳佑有明確跟張君緯說,等我們拿到現金後接應我們;是當 天我們從高雄坐車上來時,蔡佳佑跟我及張君緯這樣講等語 (本院卷一第61頁)。  ③於本院審理時結證:那時候是蔡佳佑叫我陪他一起上去,叫 張君緯在車上等我們交易完,等我們下來再接我們;蔡佳佑 是講「接應」我們;張君緯沒有反應,就是在那裡等,但沒 有拒絕等語(本院卷二第27至28、57頁)。  ④以上足徵蔡佳佑、林鈺倫、張君緯抵達臺中市○○區○○路00號 時,張君緯確有依蔡佳佑指示,駕車在該處等候,以接應蔡 佳佑及林鈺倫離開之行為。    ⑵參以:  ①蔡佳佑於本院審理中結證稱:我們三個到工作室樓下時,我 跟張君緯說「你在車上等」,當時張君緯並沒有說「我不要 在這裡等你」等語(本院卷二第124 至125 頁),  ②張君緯於本院準備程序時自承:當天北上時在車內,我聽到 蔡佳佑跟林鈺倫在講話,蔡佳佑說等一下到臺中那個地方, 上去把錢拿走,有人說「要搶」這樣的話等語(本院卷一第 131 頁)。        ③參合以觀,張君緯於案發當日北上之車內,知悉蔡佳佑之搶 奪計劃而未加以拒絕,進而基於共同犯罪之意思,以其所為 協力(駕車在工作室樓下等候接應離開)完成取得財物之犯 罪目的所為之角色分配,與蔡佳佑、林鈺倫透過彼此相互利 用,以達搶奪財物之目的,而與本件搶奪目的之實現具有重 要且密切之關聯性,縱本案實際下手行搶之人僅有蔡佳佑、 林鈺倫,然張君緯既係基於與蔡佳佑、林鈺倫共同犯罪之意 思聯絡,並以駕車在場接應離開之方式分擔犯罪行為之一部 ,仍應成立搶奪之共同正犯,而非幫助犯。張君緯之辯護人 辯稱張君緯應為幫助犯,不可採信。 ㈥、關於本案攜帶兇器之情節不能令林鈺倫、張君緯負共同正犯 罪責   ⒈共同正犯意思聯絡範圍之認定,其於精確規劃犯罪計畫時, 固甚明確,但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形,則共同 正犯中之一人實際之犯罪實行,即不無可能與原先之意思聯 絡有所出入,倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估 者,即非屬共同正犯之逾越。蓋在原定犯罪目的下,祇要不 超越社會一般通念,賦予行為人見機行事或應變情勢之空間 ,本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部 分,當不以明示為必要(最高法院102 年度台上字第3664號 判決意旨參照)。然共同正犯係基於完成特定犯罪之共同目 的,而各自分擔犯罪行為之一部,並相互利用其他正犯之行 為;反之,對其他共同正犯逸出犯意聯絡範圍部分之行為, 既無互相分擔行為責任可言,即難令負共同正犯罪責(最高 法院109 年度台上字第1790號判決意旨參照)。  ⒉經查:  ⑴林鈺倫於本院準備程序時雖供承:當天北上的車內,我聽到 蔡佳佑說要去搶交易虛擬貨幣的錢,後來到辦公室外,蔡佳 佑又跟我提議一次等語(本院卷一第130 頁),而張君緯於 本院準備程序中亦供稱:當天北上時,我聽到蔡佳佑說等一 下到臺中那個地方,上去把錢拿走,有人說要搶這樣的話等 語(本院卷一第131 頁),固均可見林鈺倫與張君緯明確知 悉蔡佳佑之搶奪計畫。  ⑵惟關於蔡佳佑攜帶兇器之情節,林鈺倫於本院準備程序時供 承:辣椒水是翻桌時,蔡佳佑拿出來噴,我才知道蔡佳佑使 用辣椒水等語(本院卷一第130 頁),顯見蔡佳佑攜帶兇器 之情節,本不在林鈺倫得以預見之搶奪計畫內。又蔡佳佑、 林鈺倫下手搶奪時,張君緯駕車於工作室樓下等候接應,對 蔡佳佑於衝突時突然拿出辣椒水噴務劑乙事無從預見,事前 亦不知悉,蔡佳佑攜帶兇器之情節,亦不在張君緯預估之搶 奪計畫內。此一攜帶兇器之情節,對林鈺倫、張君緯而言, 應屬共同正犯之逾越。  ⑶蔡佳佑於本院審理時雖證稱:林鈺倫、張君緯應該都知道我 平常會帶著這罐噴霧,因為在順昌街,有時我口袋鼓鼓的, 他們也會問等語(本院卷二第86頁),惟亦證稱:那天我沒 有跟他們講我有帶這罐噴霧等語(本院卷二第86頁)。可見 林鈺倫、張君緯即使平時知悉蔡佳佑有攜帶辣椒水噴霧劑, 惟對於案發當日蔡佳佑是否有攜帶辣椒水、是否持以作為行 搶工具等情,並不知悉,亦無預見。從而,自不能以本案攜 帶兇器此一逾越共同正犯之情節,令林鈺倫、張君緯負共同 正犯罪責。 ㈦、至公訴意旨雖認蔡佳佑、林鈺倫、張君緯本案所為係成立刑 法第330 條第1 項之結夥三人以上強盜罪等語。經查:  ⒈搶奪與強盜雖同具不法得財之意思,然搶奪係乘人不備,公 然掠取他人之財物,如施用強暴脅迫,至使不能抗拒而取其 財物或令其交付者,則為強盜罪。亦即,行為人取得動產之 行為,如係當場直接侵害動產之持有人之自由意思,然其所 使用之不法腕力,客觀上尚未達完全抑制動產之持有人自由 意思之程度者,應成立搶奪罪。  ⒉本院之判斷  ⑴林鈺倫於偵查中以證人身分證述:蔡佳佑把手掌往上比,示 意我翻桌,我翻桌了,蔡佳佑跟對方2 個就打起來,並噴辣 椒水,我把他們拉開,蔡佳佑跑了,我就被留下來等語(偵 卷第259 頁);其本院審理中以證人身分證述:翻桌後對方 與蔡佳佑扭打在一起,我把對方跟蔡佳佑拉開;那時蔡佳佑 就突然對著他們噴一罐不明物體,李國祥他們被蔡佳佑噴液 體後,有繼續抵抗、扭打;蔡佳佑離開工作室現場時,我被 壓制,被拉到走廊,我被李國祥打等語(本院卷二第29至60 頁)。  ⑵李國祥於警詢時證稱:林鈺倫直接翻桌,蔡佳佑就掏出不明 之噴霧,向我及簡思修的臉部噴灑;該噴霧噴到眼睛內,我 感覺刺痛,鼻子吸入不明噴霧後感覺暈眩;我跟簡思修一開 始先控制住蔡佳佑,跟他拉扯時,袋中之現金就散落至地板 ,林鈺倫就用拳頭攻擊我後腦杓及脖子,試圖將我拉開蔡佳 佑身邊,之後蔡佳佑趁我跟簡思修被林鈺倫攻擊時掙脫,順 勢之從門口逃走,我跟簡思修就改壓制林鈺倫等語(偵卷第 112 頁);於偵查中結證:我衝上前抱住其中一人,錢由簡 思修護著,另一個就瘋狂打我頭部,簡思修看到我被毆打, 就上前幫我制止另一個,錢就放在原地,我抱住的那個人, 看到簡思修上來制止林鈺倫,就趁機從口袋拿出一小罐噴霧 型的液體,朝我臉部噴射,也噴到我的眼睛,我吸到那個液 體,開始發暈,就把手放開,開始四肢無力,對方就趁機去 把牛皮紙袋撕破,另一個人被簡思修制止,我趕快去幫簡思 修一起拖住等語(偵卷第318 頁);於本院審理中證稱:蔡 佳佑拿出不明噴霧噴我的臉部,我當下有點神智不清,但還 是有稍微的力氣,當下眼睛不會有不適,只是會頭暈暈眩, 但後續我還是有做一些阻止的動作;被噴完後大約30秒至2 分鐘不能睜開眼睛,看得模糊暈眩,被噴完後倒在地上,但 還是有餘力可以去控制,所以我當時有跟簡思修一起去控制 林鈺倫;蔡佳佑逃走後,我追到門口,指示其他剛進來的同 事,幫我追趕蔡佳佑等語(本院卷一第457 至485 頁)。  ⑶簡思修於警詢時證稱:李國祥有被對方拿公司內的東西毆打 頭部,之後蔡佳佑掙脫我,往門外逃跑,我有被噴到辣椒水 ,所以眼睛張不太開,我叫一名同事去追蔡佳佑;我因為擔 心李國祥,所以回辦公室跟他一起抓住林鈺倫等語(偵卷第 126 頁);於偵查中證稱:蔡佳佑突然拿出一瓶東西噴我跟 李國祥的臉 ,我有即時擋住,沒有受傷,李國祥被噴了之 後就有點無力、頭暈,就把手放開,蔡佳佑看到李國祥鬆手 了,我手上又攔著一個人,就經過我旁邊走去拿現金離開等 語(偵卷第319 頁);於本院審理時證稱:噴霧有點刺鼻味 ,眼睛有被噴到,但沒有感覺,沒有不舒服,有點暈暈,被 噴到的當下,眼睛確實張不開,就像汗水或雨水那樣的感覺 ;林鈺倫當時沒什麼反抗,因為我一隻手扣住他,一直壓制 住他;李國祥被噴後,就衝出去追人,主要壓制林鈺倫的人 是我等語(本院卷一第499 至525 頁)。  ⑷本院勘驗「橘子與熊工作室所在辦公室(走廊)及電梯監視 器影像光碟」結果亦顯示:蔡佳佑自工作室跑出來,後方李 國祥將林鈺倫壓制在地,嗣兩人爬起後,簡思修以左手肘壓 制林鈺倫之頸部,李國祥則示意一名從外面進來之男子往外 追,李國祥自己也往外追;後續可見簡思修以左手肘勾著林 鈺倫之頸部,李國祥又上前毆打林鈺倫數拳,有本院勘驗筆 錄附卷可稽(本院卷一第446 至447 頁)。與上揭李國祥、 簡思修所述互核,益堪認李國祥、簡思修在工作室中,雖受 蔡佳佑以辣椒水噴霧劑噴灑臉部及眼睛,但仍均能壓制林鈺 倫,李國祥亦能追趕蔡佳佑,其等實有意思自由,而均未達 「至使不能抗拒」或「難以抗拒」之程度,自與強盜罪之要 件不符。      ㈧、綜上,本案事證明確,蔡佳佑、林鈺倫、張君緯之犯行堪以 認定,應予依法論科。  五、論罪與量刑 ㈠、罪名   ⒈蔡佳佑所為,係犯刑法第326 條第2 項、第1 項之結夥攜帶 兇器搶奪未遂罪(即具有同法第321 條第1 項第3 款、第4 款之加重事由)。  ⒉林鈺倫、張君緯所為,均係犯刑法第326 條第2 項、第1 項 之結夥搶奪未遂罪(即具有同法第321 第第1 項第4 款之加 重事由)。  ⒊公訴意旨雖認其等所為係犯刑法第330 條第1 項之結夥三人 以上攜帶兇器強盜罪(下稱加重強盜罪),然蔡佳佑、林鈺 倫尚無完全抑制李國祥、簡思修之自由意思而至使其等不能 抗拒之程度,自不能令蔡佳佑、林鈺倫、張君緯擔負加重強 盜罪責,業如前述,公訴意旨此部分容有誤會,惟社會基本 事實相同,且經本院於審理時已當告知此部分罪名,無礙蔡 佳佑、林鈺倫、張君緯之訴訟防禦權,爰依法變更起訴法條 。  ⒋蔡佳佑、林鈺倫於搶奪過程中與李國祥發生肢體衝突、扭打 ,固係一種暴行行為,惟係屬蔡佳佑、林鈺倫實施搶奪行為 在掠奪之際所為之暴行之範圍,雖李國祥因此受有左側頭部 挫傷併腦震盪、右側腕部擦挫傷之傷勢,惟其等並無另有傷 害李國祥之犯意,此項傷害行為,應吸收於搶奪行為之內, 不另為罪。   ㈡、共同正犯   蔡佳佑、林鈺倫、張君緯就本案結夥搶奪犯行,有犯意聯絡 及行為分擔,均為共同正犯(惟結夥三人以上搶奪,其本質 仍為共同正犯,因本案已認定為結夥三人以上犯之,故主文 之記載並無加列「共同」之必要〔最高法院79年度台上字第4 231號判決意旨參照〕)。 ㈢、未遂犯   蔡佳佑、林鈺倫、張君緯雖已著手實施搶奪犯行,惟因其未 取得財物而僅止於未遂階段,所生損害較既遂犯為輕,爰依 刑法第25條第2 項規定,按既遂犯之刑減輕之。 ㈣、不依刑法第59條酌減其刑   刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因 與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法 定最低度刑,猶嫌過重者,始有其適用,如別有法定減輕之 事由者,應優先適用法定減輕事由減輕其刑後,猶嫌過重時 ,方得為之(最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照 )。經查,蔡佳佑、林鈺倫、張君緯以兜售虛擬貨幣為名、 實則搶奪交易款項之方式結夥搶奪財物,蔡佳佑更攜帶辣椒 水噴霧劑為之,衡酌其犯罪動機、情節,均無足以引起一般 同情之客觀情狀,尚難謂有情輕法重,情堪憫恕之情事,是 就蔡佳佑、林鈺倫、張君緯上開犯行,並無適用刑法第59條 酌量減輕其刑規定之餘地,併此敘明。 ㈤、科刑審酌   爰以行為人之責任為基礎,審酌:⒈蔡佳佑、林鈺倫、張君 緯正值青壯,不思循正當途徑賺取財物,竟以兜售虛擬貨幣 為名、實則搶奪交易款項之方式結夥搶奪財物,蔡佳佑更攜 帶辣椒水噴霧劑為之,對交易安全、社會治安損害甚鉅,所 為應嚴予非難;⒉蔡佳佑始終坦承加重搶奪未遂犯行、林鈺 倫始終坦承共同搶奪未遂犯行(否認結夥攜帶兇器情節), 張君緯先否認嗣坦認幫助搶奪未遂犯行等犯後態度,暨蔡佳 佑、林鈺倫、張君緯業與李國祥達成調解並均給付賠償完畢 ,有本院臺中簡易庭調解事件報告書(本院卷一第579 至58 2 頁)及本院調解筆錄在卷可查(本院卷一第435 、436 頁 、本院卷二第389 至390 頁、本院卷三第189 至190 頁;⒊ 蔡佳佑、林鈺倫、張君緯之素行(有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可查)、本案犯罪手段、未搶得現金、其等於本 院供承之智識程度、工作、生活與家庭經濟狀況等一切情狀 (本院卷三第109 頁)、李國祥、張淙榆於本院表示之意見 (李國祥部分見本院卷一第527 頁、張淙榆部分見本院卷三 第95頁)及蔡佳佑之健康暨其家庭成員狀況(本院卷二第34 5 至349 、421 至426 頁),分別量處如主文所示之刑。 六、沒收部分 ㈠、扣案之①辣椒水噴霧劑壹瓶係蔡佳佑所有,供其本案搶奪所用 之物;②藍色iPhone廠牌手機1 支(含門號0000000000號SIM 卡1 張)為蔡佳佑所有,供其聯絡林鈺倫、張君緯使用之 物,業據蔡佳佑於本院審理時供承明確(本院卷三第102 頁 ),應依刑法第38條第2 項前段之規定,均宣告沒收之。 ㈡、本案蔡佳佑、林鈺倫、張君緯搶奪犯行僅止於未遂,自毋庸 宣告沒收犯罪所得。至於其餘扣案物與本案無涉,爰均不宣 告沒收。    據上論斷,應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條,判 決如主文。 本案經檢察官陳宜君提起公訴,檢察官蕭如娟、謝宏偉到庭執行 職務。 中  華  民  國  113  年  12  月  11  日          刑事第五庭 審判長法 官 簡芳潔                   法 官 蕭孝如                   法 官 陳建宇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀(應 附繕本)。 告訴人或被害人如不服判決,應備理由具狀向檢察官請求上訴, 上訴期間之計算,以檢察官收受判決正本之日起算。                   書記官 何惠文 中  華  民  國  113  年  12  月  11  日 【附錄本案論罪科刑法條全文】 中華民國刑法第325條 (普通搶奪罪) 意圖為自己或第三人不法之所有,而搶奪他人之動產者,處6月 以上5年以下有期徒刑。 因而致人於死者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,致重傷者, 處3年以上10年以下有期徒刑。 第1項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第326條 (加重搶奪罪) 犯前條第1項之罪,而有第321條第1項各款情形之一者,處1年以 上7年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 【附件】 一、證人之供述 ㈠、李國祥於警詢時、偵查中及本院審理時之結證(偵卷第111 至114、317 至318 頁、本院卷一第445 至446 、449 至486 、527 頁)。 ㈡、簡思修於警詢時、偵查中及本院審理時之結證(偵卷第125 至127、318 至319 頁、本院卷一第445 至446 、487 至527 頁) ㈢、張淙榆於本院審理時之結證(本院卷三第55至94頁)。  ㈣、徐國豪於警詢時之證述(偵卷第135 至137 頁)。   二、非供述證據 ㈠、113 年3 月23日第六分局偵查隊偵查報告(他卷第7 至9 、115 至117 頁)。 ㈡、臺中市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵卷第147 至151 、155 至159 、163 至169 頁)。 ㈢、案發當日之路口及藥局、現場監視器畫面翻拍照片(偵卷第189 至196 頁)。 ㈣、臺中市政府警察局第六分局刑案現場勘察報告暨刑案現場照片、勘察採證同意書、證物清單(本院卷一第199 至235 頁)。 ㈤、現場監視器影像光碟(本院卷一第249 頁)。 ㈥、第六分局113 年5 月27日中市警六分偵字第1130075056號函檢附之受理110 報案紀錄單、系統查詢結果截圖(本院卷一第253 頁)。 ㈦、本院調解筆錄【林鈺倫、張君緯部分】(本院卷一第435 至436 頁)。 ㈧、本院113 年6 月27日勘驗筆錄【監視器光碟】(本院卷一第446 至448 頁)。 ㈨、本院臺中簡易庭調解事件報告書【蔡佳佑部分】(本院卷一第579 至582 頁)。 ㈩、現場監視器影像截圖(本院卷一第589 至607 頁)。 、113 年8 月28日何安派出所員警職務報告(本院卷二第529 頁)。 、辣椒水噴霧劑商品說明(本院卷三131 至137 頁)。 、113 年3 月23日高雄市○○區○○街00號18樓之1 聚會處所之監視器畫面(偵卷第85至87頁)。 、李國祥之林新醫院診斷證明書(偵卷第121 頁)。 、本院調解筆錄【蔡佳佑部分】(本院卷三第189 至190 頁)

2024-12-11

TCDM-113-訴-755-20241211-5

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