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確認債權不存在等

臺灣臺北地方法院民事判決 112年度勞訴字第399號原告黃晨智訴訟代理人黃鈺書律師被告森棚國際有限公司法定代理人黃煜軒訴訟代理人王志超律師鍾璨鴻律師郭峻容律師上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國113年10月9日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、確認被告所持有原告簽發如附表一所示本票之本票債權及利息債權均不存在。二、被告不得執臺灣臺北地方法院一一二年度司票字第二一三二五號民事裁定對原告為強制執行。三、被告應將如附表一所示之本票正本壹紙返還原告。四、被告應給付原告新臺幣壹拾叁萬陸仟壹佰壹拾陸元。五、原告其餘之訴駁回。六、訴訟費用由被告負擔百分之九十，餘由原告負擔。七、本判決第四項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾叁萬陸仟壹佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由壹、程序方面：一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造於民國111年5月4日簽訂之「汽車貸款電話行銷業務合作契約書」（下稱系爭契約）第 11條約定（本院卷第144頁），兩造合意以本院為第一審管轄法院，是本院就本件訴訟有管轄權，合先敘明。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項但書第2、3款條分別定有明文。原告起訴時原聲明請求：「㈠確認被告持有本院112年度司票字第21325號民事裁定所示如附表一之本票債權，暨其所生之利息債權均不存在；㈡被告不得持本院112年度司票字第 21325號民事裁定為執行名義，對原告所有財產聲請為強制執行；㈢被告應將如附表一所示之本票原本返還原告；㈣被告應給付原告新臺幣（下同）9萬4,688元。」；嗣於113年1月 4日具狀擴張上開第四項聲明為「被告應給付原告59萬7,817 元」（本院卷第176頁）；復於113年3月22日具狀減縮上開第四項聲明為「被告應給付原告45萬9,665元」，並追加聲明：「㈤被告應提撥3萬2,511元至原告之勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶；㈥被告應開立非自願離職證明書予原告」（本院卷第273-274頁），經核原告所為變更屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實均係基於兩造勞動契約所生之同一基礎事實，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。貳、實體方面：一、原告主張：　㈠原告於109年5月4日起至112年3月19日受僱於被告。原告於10 9年5月4日到職時，趁原告謀職之需，要求原告簽立切結書，保證不得洩漏公司營業秘密及機密文件，否則應給付被告 500萬元懲罰性違約金，並要求原告簽立如附表一所示之本票（下稱系爭本票）為擔保。原告於112年3月18日因未回應被告法定代理人乙○○（下稱乙○○）之電話，竟遭乙○○於翌日即112年3月19日通知原告「你明日不用來了」無正當理由解雇原告。因訴外人石若涵於112年8月9日具狀向臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢）對原告提出背信、詐欺之刑事告訴，被告指稱原告執行業務時致被告受有損害，然經宜蘭地檢112年11月1開庭經原告說明，訴外人石若涵當庭撤回告訴，經宜蘭地檢112年度偵字第8780號不起訴處分確定，是原告並無於執行業務時涉嫌詐欺及背信行為，亦無洩漏被告營業秘密、機密文件之行為。詎被告竟持系爭本票向本院聲請強制執行，經本院以112年度司票字第21325號民事裁定（下稱系爭本票裁定）准予強制執行。然被告要求原告簽立系爭本票實與收取保證金之行為無異，明顯違反就業服務法第5 條第2項第3款規定，依民法第71條應屬無效之約定，故系爭本票之基礎原因關係乃為無效。況系爭本票之票據基礎原因關係即為被告之民事侵權行為損害賠償請求權，原告既無洩漏被告營業秘密、機密文件之行為，被告對原告並無損害賠償請求權，亦系爭本票債權存在之原因關係即不存在，不應令原告負發票人責任。又被告仍執有系爭本票，即屬無法律上原因而受有利益，而致原告受有可能隨時遭受強制執行之損害，故原告依民法第179條不當得利返還請求權之法律關係請求被告返還系爭本票。此外，於被告返還系爭本票前，自不得再以系爭裁定對原告為強制執行。　㈡原告到職時，因被告要求而簽署之合約雖為「汽車貸款電話行銷業務合作契約書」，然原告與客戶貸款過程並無獨立自主性，須服從乙○○之指令，原告並非為自己營業而從事勞動，自人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵，兩造間之契約關係應屬僱傭關係。乙○○於112年3月19日向原告表示「你明天不用來了」、「你還有甚麼案件需要交接」、「靶機先拿回來」、「你位子順便收一下」等語，應為解僱之意思表示，而解僱意思經LINE通訊軟體（下稱LINE）達到原告時，即發生解僱之效果，應符合勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款之裁員解僱事由。是兩造間勞動契約應係被告公司於112年3月19日通知原告依勞基法第11條第5款規定終止，並於112年3月19日發生合法終止之效力。原告雖於11 2年3月20日簽署離職單，僅是配合被告之離職流程，而離職單上並未有任何自願離職之文字，且亦與原告本意相違，應屬錯誤之意思表示，原告以本書狀為民法第88條撤銷錯誤意思表示之通知。又原告處理被告與訴外人石若涵間之事務，均係依照被告指示辦理，並無詐欺取財或不法所有之意圖，被告於原告提起本件民事訴訟而於本院審理中，以原告違反勞動契約及工作規則且情節重大，依勞基法第12條第1項第4 款規定解僱原告，難謂允當。縱認本件未符合勞基法第11條第5款解僱事由，被告未按勞基法給付原告法定最低薪資，且於111年1至4月、9至12月，均未依照「甲○○森棚111年度總表」給付原告工資，顯已違反勞基法第14條第1項第5款規定。又被告未依規定給付原告延長工時之工資，亦未就原告之特別休假日因年度終結或契約終止而未休之日數，依法發給工資。顯見被告已違反勞工契約及勞工法令，而使原告受有損害，符合勞基法第14條第1項第6款之事由，原告自得以書狀向被告表示終止勞動契約。　㈢原告自109年5月4日起至112年3月19日止，任職期間所領取之每月薪資，均有固定計薪規則，被告亦有義務對原告提供勞務反覆依照約定之計薪規為相當之給付，是原告提供之勞務，於制度上可預期經常性取得之對價，應認原告每月所領取薪資之性質，均屬工資。又原告離職前6個月即111年9月19 日至112年3月18日，共181日，平均月薪資為7萬4,201元，原告請求受僱期間部分月薪資未達最低薪資之差額7萬5,436 元、延長工時22萬6,552元、預告期間工資4萬9,467元、資遣費10萬8,210元，是原告請求被告給付45萬9,665元（計算式：75,436＋226,552＋49,467＋108,210＝459,665），分敘如下：　⒈未達法定最低薪資之差額7萬5,436元：　　原告受僱期間部分月薪未達基本工資，諸如110年2月僅領取薪資1萬5,511元，低於基本工資2萬4,000元之差額為8,489 元；110年4月僅領取薪資2萬2,651元，低於基本工資2萬4,0 00元之差額為1,349元；111年2月僅領取薪資8,208元，低於基本工資2萬5,250元之差額為1萬7,042元；112年1月僅領取薪資1,252元，低於基本工資2萬6,400元之差額為2萬5,148 元；112年2月僅領取薪資2,992元，低於基本工資2萬6,400 元之差額為2萬3,408元。是就110年2月、110年4月、111年2 月、112年1月及2月薪資未達最低薪資之差額合計為7萬5,43 6元（計算式：8,489＋1,349＋17,042＋25,148＋23,408＝75,436 ）。　⒉延長工時加班費22萬6,552元：　　依原告於109年5月起至112年3月間之出勤紀錄（參被證7、本院卷第70頁至89頁），合計之延長工時時數為419小時，延長工時之工資為22萬6,552元。　⒊預告期間工資4萬9,467元：　　原告係於109年5月4日到職，至112年3月19日僱傭契約終止，於112年3月19日前6個月內計算之平均月薪資為7萬4,201 元，是被告未於終止僱傭契約前20日預告原告，應給付原告 4萬9,467元之預告薪資（計算式：74,201÷30×20＝49,467）。　⒋資遣費10萬8,210元：　　原告係於109年5月4日到職，至112年3月19日僱傭契約效力終止時，原告於被告公司任職年資已有2年10月17日，應以2 年11月計算被告應給付之資遣費。是被告應給付原告資遣費 10萬8,210元（計算式：74,201元/月×2×1/2＋74,201元/月×1 1/12×1/2＝108,210元）。　㈣又原告任職於被告公司期間，本應按月足額提繳勞工退休金至原告之退休金專戶，惟被告竟有以多報少、不足額提繳原告之勞工退休金之情況，致原告受有3萬2,511元（計算式： 1,320＋660＋1,092＋1,320＋1,320+1,320＋1,320＋660＋1,308＋1, 308＋1,308＋216＋1,308＋1,308＋1,308＋1,308＋1,308＋1,308＋1, 233＋1,233＋1,233＋141＋1,233＋1,233＋1,233＋594＋1,050＋1,16 4＋1,164＝32,511）之損害，應依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定負損害賠償責任，並請求被告將未提繳或未足額提繳之金額繳納至原告退休金專戶。　㈤被告依勞基法第11條第5款於112年3月19日與原告終止勞動契約；或原告依勞基法第14條第1項第5款及第6款規定，以書狀與被告終止勞動契約，已如前述，核與就業保險法第11條第3項規定所稱之非自願離職情形相符，原告自得依上開規定，請求被告開立離職原因為勞基法第11條第5款，或勞基法第14條第1項第5款及第6款之非自願離職證明書等語。並聲明：⒈確認被告持有系爭本票裁定所示之系爭本票債權暨其所生之利息債權均不存在。⒉被告不得持系爭本票裁定為執行名義，對原告所有財產聲請為強制執行。⒊被告應將系爭本票原本返還原告。⒋被告應給付原告45萬9,665元。⒌被告應提撥3萬2,511元至原告之勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。⒍被告應開立非自願離職證明書予原告。二、被告則以：　㈠被告與原告係簽立委任契約，本無就業服務法規定之適用，且原告所簽立之系爭本票，係欲擔保其因執行業務或洩漏營業秘密、機密文件所生之賠償責任，目的在於保障被告相關權益，僅會在員工違反切結書內容後作為使用，並就侵權之部分作為求償，並非收取保證金，原告於執行職務時涉犯刑法詐欺取財及背信罪嫌，此經被告向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）提出告訴，原告行為當屬切結書所稱之執行職務行為，所生之賠償責任自應為系爭本票所欲擔保之範圍。據此，系爭本票所欲擔保之原因債權存在，原告主張該債權並不存在，並無理由。　㈡原告與被告簽立之系爭契約，已明示原告係於被告公司所授權限範圍內，自行辦理汽車貸款及相關業務，且原告工作上並非從屬於被告公司而有其獨立性，性質上係屬委任契約，並非僱傭契約，原告依勞基法相關規定請求，並無理由。原告因涉嫌侵占客戶交付之金錢，違反執行業務應遵守之義務而情節重大，已違反前揭系爭契約條款之規定，被告公司具有系爭契約之終止權，遂通知原告終止系爭契約。縱被告不得逕行終止契約，惟原告亦已為終止系爭契約之意思表示，並已到達被告而發生效力，即原告已表示自願離職，因此系爭契約應已終止。　㈢倘本院認系爭契約屬僱傭契約，因系爭契約因已合法終止，且無論係被告公司依勞基法第12條第1項第4款終止契約，抑或原告自願離職終止契約，原告請求預告期間工資及資遣費，均屬無據。另原告請求未達法定最低薪資之差額，被告此就原告所提出之數額7萬5,436元並不爭執。至原告請求延長工時工資，被告不爭執原告所提出加班日期及合計419小時之加班時數；然因原告每月所獲得之報酬包含全勤補貼、委任報酬、主管補貼及員工津貼，並非單純因員工提供勞務即可必然獲取之對價，亦非於制度上得經常性領得之給與，性質應屬勉勵性給與，非屬勞基法所稱之工資。原告主張依薪轉戶之交易明細，將每月自被告獲取之報酬全數認定為工資，應有違誤。則未給付延長工時工資數額之計算基準應以該年度政府公布之基本工資進行計算，原告在職日期自109年5月4日至112年3月20日，亦即109年、110年、111年、112年應分別以2萬3,800元、2萬4,000元、2萬5,250元、2萬6,400元作為延長工時之計算基準，故原告主張延長工時之工資應為6萬0,695元。　㈣又原告主張任職期間各年月應投勞保之級距皆以含有具恩惠性、勉勵性、非雇主經常性支出之給與，本不應計入並認定為原告之工資計算，則被告於原告任職期間每月皆如實按基本工資為原告遂行投保，亦為原告所肯認。被告並無未足額提繳原告之勞工退休金至專戶之情事，原告亦並未受有財產上之損害，自不得依勞工退休金條例第31條第1項向被告公司要求提繳。是以，倘認系爭契約屬僱傭契約性質，原告亦僅得向被告公司請求未達法定最低薪資之差額7萬5,436元及未給付延長工時工資之數額6萬0,695元，共計13萬6,131元之數額。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項（本院卷第364頁，依判決格式修正文句）　　：　　㈠原告於109年5月4日至112年3月19日任職被告公司，兩造簽立「汽車貸款電話行銷業務合作契約書」即系爭契約（本院卷第141-144頁）。　㈡原告於109年5月4日簽立切結書、保證書（本院卷第153、155 頁），並簽立如本院112年度司票字第21325號民事裁定所載本票乙紙交付被告（本院卷第21頁）。　㈢原告於112年3月20日以進修為離職原因簽立離職單（本院卷第151頁）。　㈣原告曾對被告提出勞動檢舉，經臺北市政府勞動局以112年5 月17日府勞動字第11260088221號函處以罰鍰(本院卷第27頁、47-126頁)。四、原告主張系爭本票之簽發違反就業服務法第5條第2項第3款規定，依民法第71條前段之規定應屬無效，系爭本票所擔保之債權不存在；原告另主張系爭契約為僱傭契約，被告依勞基法第11條第5款於112年3月19日與原告終止勞動契約，或原告依勞基法第14條第1項第5款及第6款規定，以書狀與被告終止勞動契約等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：㈠系爭契約之法律定性為委任契約或僱傭契約？原告是否因受僱而簽發系爭本票，致其簽發之系爭本票違反強制或禁止之規定而無效？㈡系爭契約有無勞動基準法之適用，如是，系爭契約終止之事由為何？㈢原告請求被告給付工資差額7萬5,436元、延長工時工資22萬6,552元、預告期間工資4萬9,467元、資遣費10萬8,210元，及提撥3 萬2,511元至原告之勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，是否有理由？金額為何？㈣原告是否得請求被告開立非自願離職證明書？茲分述如下：　　五、本院之判斷：　　　㈠系爭契約性質應為僱傭之勞動契約，非委任契約：　⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第 528條、第482條各有明文。次按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。至公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認；提供勞務者與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容、從屬性之有無等為判斷（最高法院97年度台上字第 1510號、110年度台上字第572號判決要旨參照）。　　⒉依系爭契約第2條約定：「二、委任事務：㈠乙方(即本件原告 )接受甲方（即本件被告）之指導與說明後，可辦理下列工作…」、系爭契約第4條約定：「四、委任費用：㈠乙方通過試用期後，甲方同意每月給付乙方全勤補貼新台幣8千元整，雙方可視工作規則另行約定。」；另依被告之業務請假制度規定：「◆請假次數（特休假不在此限）：1.請假一次就無全勤。2.請假二次無全勤，且扣除加收加獎金的5%。3.請假三次無全勤，且扣除加收加獎金的10%。4.每次多5%，以此類推。※曠職、請假、遲到，三者天數為累加計算。◆一般請假皆需在請假完的一周內完成請假手續，未繳則算曠職。◆請假手續：假單須請代理人、主管、總經理（乙○○）簽名並交給行政。◆當日請假須於早上08:55前經過主管、總經理（乙○○）同意且有代理人協助處理工作事宜。」(本院卷第55-63頁)；且原告上下班皆需打卡，請假則需填載請假單，亦有原告出勤資料、請假單等在卷可參（本院卷第70-100 頁）。由上可知，原告任職期間，上下班需要打卡，並須按規定辦理請假手續，依請假天數按比例扣除加收獎金，且請假亦須經主管、總經理同意，可見被告對於原告有指揮、監督權利，對原告之獎懲亦有決定權，原告需遵守被告公司之一切規定，原告顯係在從屬關係下為被告提供勞務，則原告擔任被告公司之業務一職，於被告而言，具有人格上及組織上之從屬性，則兩造間之契約應係僱傭契約，尚非委任契約。　⒊從而，被告辯以兩造間係委任關係，原告不屬勞基法所稱之勞工云云，尚非足採；原告主張系爭契約為僱傭契約，非為委任契約，應適用勞基法規定等語，則屬有理，堪以採憑。　　二、被告就如附表一所示系爭本票對原告之票據債權不存在：　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。原告主張被告持有以原告為發票人之系爭本票，且執系爭本票向本院聲請裁定本票准予強制執行，經本院以112年度司票字第21325 號民事裁定准許強制執行等情，為兩造所不爭執，並有系爭本票裁定影本為憑（本院卷第21頁），而原告否認系爭本票之票據債務存在，顯然兩造就系爭本票債權之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，則原告提起本件確認本票債權不存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。　㈡復按法律行為，違反強制或禁止規定者，無效。但其規定不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。次按雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：…三、扣留求職人或員工財物或收取保證金，就業服務法第5條第2項第3款亦定有明文，核其立法意旨係為避免雇主利用求職人欲獲取工作機會之弱勢地位，反使求職人受財產損失之不公平，而有礙國民就業之保障等情，是若有違反，自屬民法第71條規定之無效情形。且解釋上凡為供擔保聘僱契約用途之金錢或與金錢相同評價之代替物均應屬之，始符合就業服務法第5條第2項第3款規定之立法目的（臺灣高等法院108年度上易字第91號判決意旨參照）。經查，原告於109年5月4日到職當日即簽立切結書（下稱系爭切結書）、保證書，並簽立系爭本票交付被告等情，此為兩造所不爭執，觀諸系爭切結書第2條約定：「本人（即本件原告）同意在職期間所接觸、知悉或取得森棚公司之客戶資料…具有經濟價值，視為森棚公司營業秘密及機密文件，並保證負有保密責任，絕無交付、告知、移轉或以任何方式洩漏與任何第三人，亦無為自己或第三人所利用，於離職後亦同，若有違反，本人願給付新臺幣500 萬元之懲罰性違約金與富森棚際（註：應為森棚國際）有限公司。」等語（本院卷第153頁），是該項關於由原告簽發交付面額500萬元本票之約定，形同被告趁原告謀職之需，要求其提出本票為擔保，實與收取保證金之行為無異，被告辯以系爭本票係欲擔保其因執行業務或洩漏營業秘密、機密文件所生之賠償責任云云，自非可採，又上開約定既違反就業服務法第5條第2項第3款規定，揆諸前開說明，自屬無效之約定，原告簽發系爭本票並交付被告之行為亦屬違反禁止規定而無效，則原告主張被告就系爭本票對原告之本票債權及利息債權均不存在，被告不得持系爭本票裁定對原告聲請強制執行，均屬有據。　㈢末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。經查，被告就系爭本票並無本票債權可言，已如前述，則被告仍受領系爭本票即屬無法律上之原因而受利益致原告受有損害，故原告依民法第179條之規定請求被告返還系爭本票，亦屬有據。三、系爭勞動契約終止之事由為何？　㈠按勞工終止勞動契約之終止權屬形成權，於勞工行使其權利時即發生形成之效力，不必得雇主之同意（參見勞基法第15 條第2項規定），亦不因雇主同意或未為反對之意思表示而成為合意終止（最高法院110年度台上字第14號判決意旨、1 09年度台上字第2922號裁定意旨參照）。又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第 98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判決意旨參照）。　㈡原告主張被告係依勞基法第11條第5款於112年3月19日與原告終止勞動契約，或原告依勞基法第14條第1項第5款及第6款規定，以書狀與被告終止勞動契約等語，被告則辯稱原告係自請離職等語，並提出離職單為憑（本院卷第151頁）。經查，觀諸原告提出之系爭LINE對話記錄，乙○○曾於113年3月 18日14時至16時許撥打3通LINE電話予原告，惟原告並未接到亦未回電，乙○○復於113年3月19日22時43分至48分許傳送「其實我不是很開心」、「你沒回我電話」、「你明天不用來了」等語予原告；嗣原告於113年3月20日早上並未進公司（見原告之出勤表，本院卷第89頁），乙○○於當日10時59分許傳送「你還有甚麼案件需要交接？」予原告，原告隨即於 11時許回以「沒有了」、「我這禮拜找時間去寫離職單」等語，乙○○復於11時3分許回以：「靶機先拿回來」，原告則於11時5分許回復「我今天把靶機拿回去，謝謝公司這幾年來的照顧！案件都處理好了」等語；乙○○另於12時23分至34 分許傳送：「為何我撥3通給你　不接就算了　還不願意回電？」、「你不知道慶杰當初也是有這個因素　才被我逼走的嗎？」、「你給個理由」等語，原告則於15時35分許回復：「哥我沒有太多理由，謝謝公司這些日子的照顧　是我自己想走　是我自己的問題，我不知道杰哥有的原因」等語，乙○○復於15時38分許回以：「所以你的意思是說，我叫你走之前，就有離職的念頭？還是什麼意思？我看不太懂」、「你還有想要做？」等語，原告則於15時42分許回以：「沒有了」、「是你叫我走的...怎麼會說我有想要走的念頭」等語（本院卷235頁）；另參酌被告提出之離職單（本院卷第1 51頁），原告申請之離職日期為112年3月20日，其上所勾選之離職原因為：「進修」，說明欄則填寫「與公司理念不合，希望貴司能找到更適合的人選」等語，足認原告與乙○○於 LINE對話紀錄過程中說詞反覆，然其於申請離職之原因自行填載「進修」、「與公司理念不合」等語，則被告辯稱原告係自請離職等語，尚非無據，系爭契約係因原告自願離職而終止，堪以認定。原告主張其依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止系爭勞動契約等語，即屬無據。四、原告請求被告給付工資差額7萬5,436元、延長工時工資22萬 6,552元、預告期間工資4萬9,467元、資遣費10萬8,210元，及提撥3萬2,511元至原告之勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，以及開立非自願離職證明書，有無理由？　㈠最低本薪差額部分：　　按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。勞基法第21條第1項、第22條第2項定有明文。原告主張其於110年2月僅領取薪資1萬5,511元，低於基本工資 2萬4,000元之差額為8,489元；110年4月僅領取薪資2萬2,65 1元，低於基本工資2萬4,000元之差額為1,349元；111年2月僅領取薪資8,208元，低於基本工資2萬5,250元之差額為1萬 7,042元；112年1月僅領取薪資1,252元，低於基本工資2萬6 ,400元之差額為2萬5,148元；112年2月僅領取薪資2,992元，低於基本工資2萬6,400元之差額為2萬3,408元。上開差額合計為7萬5,436元（計算式：8,489＋1,349＋17,042＋25,148＋ 23,408＝75,436），又被告對於原告主張本薪差額計算式及金額並不爭執（見本院卷第353、364頁），則原告依前開規定請求被告如數給付7萬5,436元，應予准許。　　㈡加班費部分：　⒈按勞工正常工作時間，每日不得超過8小時；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，加給延長工作時間之工資；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2 以上，勞基法第30條第1項、第24條第1項第1款、第2款分別定有明文。再按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，勞動事件法第38條亦著有規定。又按勞工在正常工作時間外，延長工作時間，無論是基於雇主明示的意思而為雇主提供勞務，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下的工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對的意思而予以受領，則應認勞動契約雙方當事人已就延長工時達成合致的意思表示，該等提供勞務時間即屬延長工作時間，雇主負有本於勞動契約及勞基法規定給付延長工作時間工資的義務，此不因雇主採取加班申請制而有不同（最高行政法院108年度判字第437號判決意旨參照）。　⒉原告主張其於109年5月起至112年3月間，合計之延長工時時數為419小時，延長工時之工資為22萬6,552元（本院卷第29 5-304頁），被告對於原告提出之加班日期及合計419小時之加班時數並不爭執，惟辯稱原告每月所獲得之報酬包含全勤補貼、委任報酬、主管補貼及員工津貼，並非單純因員工提供勞務即可必然獲取之對價，亦非於制度上得經常性領得之給與，性質應屬勉勵性給與，非屬勞基法所稱之工資，則未給付延長工時工資數額之計算基準應以該年度政府公布之基本工資進行計算云云。　　⒊按所謂工資，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2 條第3款有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」者，是指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，是指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。經查，依據兩造簽定之系爭契約內容：「㈢委任報酬：係依照乙方（即本件原告）達成業績，甲方（即本件被告）提供乙方委任報酬（底薪），發放標準以下表為準。」，系爭契約另外規定全勤補貼、主管補貼、員工津貼等內容，惟上開底薪、補貼、津貼需視當月業績而定，無法推算原告在一般情形下經常可以領得之給付究竟為何；又臺北市政府勞動局曾對被告進行勞動檢查，細繹臺北市政府勞動局112年10月16日函附之「甲○○　森棚　111年度總表」、「甲○○　森棚　112年度總表」內容（本院卷第49-50頁），原告每月領取之薪資結構為「底薪」、「全勤」、「津貼」、「加收」、「獎金」、「公基金」，惟原告每月領取之底薪甚低，而每月領取之加收及獎金並非固定且差距甚大，難認具有「勞務對價性」及「經常性給與」；另觀諸被告之業務薪資內容所示：「111年10月起，業務人員起薪制度如下：⒈第一個月，底薪25,000元＋全勤2,00 0元。⒉全勤8,000元，情節特殊者除外，原先有調整過的全勤按照比例依樣往上調。⒊推廣獎金…⒌業績獎金…」等語（見本院卷第64頁），因被告於111年10月規定之底薪仍低於勞動部當年度公布之每月基本工資，是被告主張未給付延長工時工資數額之計算基準應以該年度政府公布之基本工資進行計算，應屬可採。　⒋依勞動部公布分別自109年1月1日、110年1月1日、111年1月1 日、112年1月1日起實施之勞工每月基本工資調整後金額各為23,800元、24,000元、25,250元、26,400元，原告主張其有如附表二所載之延長工時，則其依前揭規定請求被告給付加班費6萬680元（元以下四捨五入，詳如附表二所示)，為有理由，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。　㈢預告期間工資部分：　　按雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，對於繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。雇主未依前揭期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1項、第3項分別定有明文。經查，原告係自請離職，業如上述，則原告依上開規定請求被告給付預告期間工資，難認有據。　㈣資遣費部分：　　按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第 1項定有明文。經查，原告係自請離職，業如上述，則原告依上開規定請求被告給付資遣費，亦非有據。　㈤提繳退休金至原告於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶部分：　⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項各有明文。查勞工退休金專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於符合同條例第 24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之權益受有損害，當得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償，於勞工尚不得請領退休金之情形，亦可請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀，合先敘明。　　⒉經查，原告之薪資應以勞動基準法所定最低工資計算，已如前述，而被告分別於109年5月間、110年1月間、111年1月間、111年9月間各以月投保工資2萬3,800元、2萬4,000、2萬5 ,250、2萬6,400元為原告投保勞保，並按月提繳退休金至原告勞退專戶一事，此有原告勞保被保險人投保資料表、勞工保險異動查詢結果、勞工退休金個人專戶明細資料等附卷可查（本院卷第223-235頁），足見被告已對應正確之投保級距金額為原告提繳勞工退休金，則原告請求被告應補提繳3 萬2,511元至原告勞工退休金專戶云云，洵屬無據，應予駁回。　㈥開立非自願離職證明書部分：　　按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。次按就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞基法第11條……規定各款情事之一離職。」，是依上開規定意旨，勞工即得請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之服務證明書。經查，原告係自請離職，已如前述，則原告依上開規定請求被告開立非自願離職證明書，要屬無憑。五、綜上所述，原告依民法第71條前段、第179條規定，請求確認被告持有系爭本票對原告之本票債權及利息債權均不存在，及被告不得持系爭本票裁定對原告聲請強制執行，並應將系爭本票返還予原告；另依兩造間勞動契約、勞基法第21條、第24條規定，請求被告給付薪資差額7萬5,436元、加班費 6萬680元，共計13萬6,116元，均有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。六、本件係勞動事件，就原告勝訴部分，依勞動事件法第44條第 1、2項之規定，應依職權宣告假執行；同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　林怡君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林昀潔附表一：發票人發票日票面金額(新臺幣) 本票號碼到期日利息起算日利息甲○○ 民國109年5月4日 500萬元不詳未載民國112年3月21日法定年息6% 附表二：原告加班費（新臺幣，元以下四捨五入）　年/月月薪平日/假日加班時數加班費合計 2小時以內超過2小時 2小時以內超過2小時 109年5月 23,800 平日 5.50 0.50 727.22 82.64 809.86 109年6月 23,800 平日 5.00 0.00 661.11 0.00 661.11 109年7月 23,800 平日 0.50 0.00 66.11 0.00 66.11 109年8月 23,800 平日 6.50 0.50 859.44 82.64 942.08 109年9月 23,800 平日 13.00 0.00 1,718.89 0.00 1,718.89 109年10月 23,800 平日 12.00 0.00 1,586.67 0.00 1,586.67 109年11月 23,800 平日 14.00 0.00 1,851.11 0.00 1,851.11 109年12月 23,800 平日 14.50 0.50 1,917.22 82.64 1,999.86 110年1月 24,000 平日 11.50 0.00 1,533.33 0.00 1,533.33 110年2月 24,000 平日 9.50 3.50 1,266.67 583.33 1,850.00 110年3月 24,000 平日 18.00 7.00 2,400.00 1,166.67 3,566.67 110年4月 24,000 平日 14.00 6.50 1,866.67 1,083.33 2,950.00 110年5月 24,000 平日 4.00 0.00 533.33 0.00 533.33 110年6月 24,000 平日 2.00 0.00 266.67 0.00 266.67 110年7月 24,000 平日 15.50 2.50 2,066.67 416.67 2,483.33 110年8月 24,000 平日 18.00 4.50 2,400.00 750.00 3,150.00 110年9月 24,000 平日 12.00 0.00 1,600.00 0.00 1,600.00 110年10月 24,000 平日 20.50 2.50 2,733.33 416.67 3,150.00 110年11月 24,000 平日 18.50 7.00 2,466.67 1,166.67 3,633.33 110年12月 24,000 平日 19.50 0.00 2,600.00 0.00 2,600.00 111年1月 25,250 平日 21.00 3.00 2,945.83 526.04 3,471.88 111年2月 25,250 平日 2.50 2.00 350.69 350.69 701.39 111年3月 25,250 平日 18.00 2.50 2,525.00 438.37 2,963.37 111年4月 25,250 平日 9.50 0.00 1,332.64 0.00 1,332.64 111年5月 25,250 平日 9.50 1.00 1,332.64 175.35 1,507.99 111年6月 25,250 平日 20.50 4.00 2,875.69 701.39 3,577.08 111年7月 25,250 平日 11.50 0.00 1,613.19 0.00 1,613.19 111年8月 25,250 平日 15.50 0.00 2,174.31 0.00 2,174.31 111年9月 25,250 平日 12.00 3.50 1,683.33 613.72 2,297.05 111年10月 25,250 平日 7.50 2.00 1,052.08 350.69 1,402.78 111年11月 25,250 平日 6.50 0.00 911.81 0.00 911.81 111年12月 25,250 平日 3.50 0.00 490.97 0.00 490.97 112年1月 26,400 平日 3.00 1.00 440.00 183.33 623.33 112年2月 26,400 平日 1.50 0.00 220.00 0.00 220.00 112年3月 26,400 平日 3.00 0.00 440.00 0.00 440.00 合計　　　　　　 60,680.14

2024-11-15

TPDV-112-勞訴-399-20241115-1

金訴

臺灣臺北地方法院

銀行法等

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度金訴字第16號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告胡可成選任辯護人呂秋𧽚律師（嗣解除委任）吳祖寧律師（嗣解除委任）指定辯護人本院公設辯護人葉宗灝被告胡博翔選任辯護人李尚宇律師（兼送達代收人）張綺耘律師被告吳思儀選任辯護人張簡勵如律師鍾慶禹律師林若榆律師被告林穆潔李素如上二人共同選任辯護人屠啟文律師黃鈺書律師（兼被告李素如之送達代收人）被告劉惠玲選任辯護人陳信翰律師（法扶律師）上列被告等因銀行法等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9587號、111年度偵字第17727號、111年度偵字第27158號、11 2年度偵字第1732號），暨移送併辦（112年度偵字第26055號、1 13年度偵字第9068號），本院判決如下：　　主　文壹、主刑部分：　一、胡可成共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年。　二、胡博翔與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應於本案胡博翔部分判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。　三、吳思儀與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年。　四、林穆潔與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑貳年。　五、李素如與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑貳年。　六、劉惠玲與法人之行為負責人，共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑貳年。　　貳、沒收部分：　　　　一、未扣案胡可成之犯罪所得美金捌拾萬伍仟零參拾伍元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　二、未扣案胡可成之犯罪所得港幣貳萬柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　三、如附表二「應沒收金額欄」所示胡博翔、林穆潔、劉惠玲之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收之。　　　　　　　　事　實一、胡可成係香港商富通投顧資產管理有限公司（下稱香港富通公司）、富通國際興業有限公司（下稱富通興業公司）之總經理，其明知上開2公司均為香港地區公司，未依法在我國辦理分公司登記，不得以該等公司名義在我國境內營業，且亦知悉未經主管機關許可，不得經營銀行之收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟與港籍人士張炳強（未據起訴）自民國108年11月起，共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、非法收受投資款項，以及未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務之犯意聯絡，由胡可成在臺灣以香港富通公司、富通興業公司之名義，對外訛稱該等公司係從事香港股票投資業務，投資人可經由該等公司認購香港股票，並可選擇每月固定配息1.5%，或每季固定配息5%（嗣自11 0年5月1日起，調整為每季固定配息2%至4%，起訴書謹記載年利20%，應予更正補充），投資閉鎖期為1年，期滿後可領回本金，而與投資人約定可按期領取一定比例，且係與本金顯不相當之股息（下稱香港股票投資案）；此外，所有股票投資均會經香港律師張炳強公證、保管，投資人每件投資需另外支付港幣500元律師公證費云云；復於109年5月間，胡可成以張國雄之名義，在臺設立富通行銷資產管理顧問有限公司（下稱臺灣富通公司。又張國雄所涉詐欺部分，另經臺灣臺北地方檢察署檢察官為不起訴處分），並擔任該公司實際負責人兼總經理，對外謊稱為因應疫情而成立臺灣富通公司，作為與香港富通公司、富通興業公司之對接窗口，以協助投資人申辦本件香港股票投資案、購買香港股票等事宜云云，而繼續推廣本件香港股票投資案，並自行或指示會計人員曾雅蓮（未據起訴）向投資人收取現金股款及律師公證費，復提供臺灣富通公司申設國泰世華商業銀行帳號00000000 0000號外幣帳戶（下稱臺灣富通之外幣帳戶）、帳號000000 000000號新臺幣帳戶（下稱臺灣富通之臺幣帳戶），作為收受投資股款之用，而張炳強亦提供其所申設香港交通銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱張炳強之香港帳戶），供投資人轉匯投資股款。實則胡可成、張炳強等人取得上開款項後並未投資香港股票，其等以前揭詐術，利用香港富通公司、富通興業公司與臺灣富通公司之名義向投資人邀約投資購股，而非法經營吸金業務。二、胡博翔於108年11月間，經胡可成邀約前往香港地區，並在胡可成推介招募之下，誤信本件香港股票投資案為真實，遂於108年11月5日在張炳強之香港律師樓，由張炳強出面見證簽約，胡博翔即以美金10,000元加入本件香港股票投資案，並向胡可成支付港幣500元律師公證費。其後，胡博翔亦陸續以如附表一編號1所示投資金額及律師公證費，加碼投資本件香港股票投資案，並萌生與胡可成、張炳強等人共同基於非法收受投資款項之單一集合犯意聯絡，其應胡可成之邀約而擔任臺灣富通公司副總，並私下或偕同胡可成向如附表一編號3至6所示吳思儀、劉惠玲、李素如、林穆潔等4人解說、推薦本件香港股票投資案。而吳思儀、劉惠玲、李素如、林穆潔等4人亦誤信本件香港股票投資案為真實，分別以如附表一編號3至6所示投資金額及律師公證費加入投資，且其等4人更應邀分別擔任臺灣富通公司副理及業務人員，而萌生與胡可成、張炳強、胡博翔等人共同基於非法收受投資款項之單一集合犯意聯絡，私下或夥同胡可成、胡博翔等人以分享投資經驗與心得、向他人鼓吹遊說加入投資等方式，對外招攬不特定人參與本件香港股票投資案，並共同非法經營吸金業務。三、胡可成於上開期間，夥同張炳強以前開詐術非法經營銀行業務，而直接或間接（指由胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人招攬而購買香港股票之情形）招攬如附表一所示投資人，使其等陷於錯誤，誤信本件香港股票投資案為真實，遂於如附表一所示投資日期，以如附表一所示投資金額及律師公證費參與本件香港股票投資案，其以詐術非法吸收之資金合計美金1,210,000元，並同時詐得投資人所交付之律師公證費（共計港幣27,500元）。四、胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等5人於上開投資期間，直接或間接招攬如附表一編號3至19所示投資人，於如附表一編號3至19所示投資日期，以如附表一編號3至19 所示資金加入本件香港股票投資案，其等5人依各自參與之犯罪階段，非法吸收之資金各如附表二「因犯罪獲取之財物」欄所示。胡可成、胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人各自因而獲得之犯罪所得則如附表二所示。　　五、案經李文良、陳小燕、魏瑞宏、張聰光訴由臺北市政府警察局松山分局移送，暨吳思儀、韓靖宇、唐玉玲訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分：一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人就下述供述證據之證據能力，於本院審理時均表示同意具有證據能力（見本院卷㈢第319-381頁），或於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。　　　　貳、實體部分：一、被告胡可成部分：　㈠訊據被告胡可成固坦認其所為未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務、非法經營銀行業務等犯行，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊確實有將投資人的資金拿去購買香港股票。對外招攬作業的部分，伊沒有參與，可能是請其他同事做的，伊是負責香港買股票的部分，負責臺灣與香港之間買股票的聯繫。同事實際上如何獎勵，每個人都不太一樣，伊不清楚細節。同事對外宣稱年利率20%，伊認為那是他們的話術。投資人的錢，伊會交給一位香港友人「譚頌瑋」，由他去購買股票。「譚頌瑋」那段時間會在臺灣，伊是直接把錢交給他，也有部分是匯款到香港的帳號云云。經查：　㈡被告胡可成任職於香港富通公司、富通興業公司，並擔任上開2公司總經理一職，其於上開投資期間，先以香港富通公司、富通興業公司之名義，在我國境內宣稱該等公司係從事香港股票投資業務，並對外推廣本件香港股票投資案，宣稱所有香港股票投資均會經香港律師張炳強公證、保管，以此招攬他人參與投資；復於109年5月間以證人張國雄之名義，設立臺灣富通公司，擔任該公司實際負責人兼總經理，並對外宣稱該公司是香港富通公司、富通興業公司之在臺對接窗口，提供投資人認購、投資香港股票之相關文件，以協助投資人申辦本件香港股票投資案、購買香港股票等事宜；又其於108年11月間，邀約被告胡博翔、證人張琬琬前往香港，並在張炳強的見證下，被告胡博翔以證人張琬琬名義，以美金10,000元首次加入本件香港股票投資案；此外，被告胡可成除延攬被告胡博翔擔任臺灣富通公司副總之外，尚有自行或偕同被告胡博翔對外遊說、招攬他人參與本件香港股票投資案，並透過被告胡博翔招聘被告吳思儀、劉惠玲、李素如、林穆潔等4人擔任臺灣富通公司副理及業務人員；而如附表一所示投資人則於如附表一所示投資日期，以如附表一所示投資金額及律師公證費加入本件香港股票投資案，並由證人曾雅蓮依照被告胡可成之指示，向投資人收取現金股款及律師公證費，或由投資人按指示將投資股款轉帳匯入臺灣富通之外幣帳戶、臺幣帳戶，另如附表一編號9、14、18所示投資人則是將投資款匯至張炳強之香港帳戶；又上開香港富通公司、富通興業公司均未在我國辦理分公司登記等情，業據被告胡可成坦承在卷（見A1卷第13-17頁、第389-391頁、本院卷㈠第161-167頁、第335-344頁、B6卷第37-40頁、第39 5-402頁、本院卷㈢第319-381頁、卷㈤第13-94頁），核與被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等5人於偵查中及本院審理時所述大致相符（見A1卷第19-23頁、第25-29 頁、第31-34頁、第445-450頁、第527-529頁、A2卷第25-29 頁、第31-34頁、第151-153頁、A3卷第13-15頁、第255-257 頁、B6卷第37-40頁、本院卷㈠第117-125頁、第145-150頁、第177-184頁、第187-192頁、第335-344頁、第395-402頁、卷㈢第245-254頁、第319-381頁、第431-449頁、卷㈤第13-94 頁），並經證人張琬婉、曾雅蓮、張國雄、李莉芸（見A1卷第7-11頁、第237-238頁、第317-320頁、第445-450頁、第5 27-529頁、A3卷第9-11頁、B1卷第7-10頁），以及證人即如附表一所示投資人於偵查中證述明確（出處詳見附表一所示「供述卷證出處」欄所示證人證詞部分），且有臺灣富通公司設立登記表、商工登記公示資料查詢服務、公司登記案卷、張炳強律師名片、被告胡可成、胡博翔、吳思儀等人名片、臺灣富通公司之書面資料範例、經濟部商業發展署113年1 0月17日商登字第11300000000號函（A1第74-77頁、167-168 、171-219、245-247、A2卷第85頁、A3卷第29頁、本院卷㈢第481頁），以及如附表一所示非供述證據在卷可稽（各證據出處詳見附表一所示「非供述卷證出處」欄所示）；其中證人張聰光、證人即被告胡博翔、被告吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人分別陳述如下：　⒈證人張聰光於偵查中證稱：110年6月間，伊的外甥胡可成約伊到新北市的馬場，請伊幫忙載馬，後來胡可成詢問伊要不要投資，他說投資美金30,000元後續每個月會有新臺幣（以下未註明幣別者同）13,000元的利息，而且他說每年本金會回到伊的帳戶。之後胡可成於110年7月6日，帶伊到臺北市安和路的國泰世華銀行安和分行開戶，接著在110年7月12日，胡可成要伊在該銀行臨櫃轉帳841,200元到他所指定臺灣富通公司之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶，之後就由胡可成代替伊投資美金，但他只付了半年的利息共美金2, 400元，之後就失聯了等語（見B1卷第11-21頁、第141-142 頁）。　　　⒉被告胡博翔於偵查中供稱：關於伊的投資，伊是於108年11月交美金現鈔給胡可成，該次投資的獲利，有1次（季）是胡可成拿給伊的，其他3次是曾雅蓮拿給伊。108年11月的投資，伊是在香港張炳強律師樓那裏簽約的，胡可成將簽好的文件收走，說要用印，但律師為何沒有簽名用印伊不清楚，該筆投資的款項伊是在香港，1萬美金以現金交給胡可成，每季約可拿400或500美金。後續109年4月22日與7月23日的投資款項都是現金交給曾雅蓮，伊有先拿收據，之後再用收據換回正式合約。關於這些投資，伊是在臺灣富通公司的辦公室簽約，空白合約是由曾雅蓮保管。曾雅蓮拿給張琬婉簽，之後給伊等收據。曾雅蓮先把合約拿走，說要給胡可成寄到香港去蓋章，之後等合約寄回來，伊等再用收據去換合約。合約上就會寫明伊等所買的股票。因為第一次投資的時候，胡可成有把愛得威股票的轉讓書影本給伊，並說正本在張炳強律師處保管公證。但後續2次投資，胡可成就都沒有再給。伊有問胡可成，胡可成是說，這樣手續費太貴，伊有問說這樣客戶怎麼會知道他們真的有買，胡可成說因為有蓋公司印章，公司會負責，胡可成說他就是負責臺灣跟香港富通的人，他是總經理等語（見A1卷第527-529頁）；復於本院準備程序中供稱：胡可成跟伊說他在香港買了一個證券公司，可以做香港股票合法的投資買賣，他說這個投資有經過香港的律師公證，還有國內銀行匯款，他說錢都要經過銀行，而且他說是買香港股票，所以伊就相信。本件投資香港股票的投資案，是胡可成跟伊說的，他當初跟伊說是買香港的股票，並帶伊去香港看。伊等就第一次飛去香港，胡可成帶伊到張炳強律師事務所去做簽約，伊等是簽股票的買賣合約，股票名稱是「愛得威建設公司」。當時胡可成說他下一次會把股票切給伊，所以還要再到香港一次。所以第二次去香港，是伊跟胡可成、伊太太張琬琬，胡可成就把愛得威建設公司股票的轉讓書影印本給伊。合約的意思是指伊等是在律師見證下，要透過胡可成的公司買股票，轉讓書則是股票切給伊。胡可成說投資這個股票，如果這個股票有賺錢，他會分利息給伊。胡可成跟伊說這是一個很合法的海外投資，是在買股票，如果客戶是買他們香港證券公司的股票，他說這樣不犯法。他說他在香港的證券公司就是叫富通，如果在台灣這個不犯法，可以介紹一些人來買，他會給伊一些介紹費，所以伊就找了李素如他們以及伊的表妹來買。還本的部分，胡可成的意思是說把股票用原本的價錢跟大家買回去，他說是一個股票買賣，胡可成的意思是最差公司還是會用原價跟大家買回。他的合約是寫如果每一季有漲的話，就會配多少錢給客戶。伊自己每季有拿到配息。他有說投資期間是1年。而伊介紹招攬的投資人，相關合約書是胡可成拿給伊，伊再拿給投資人，投資人簽完後，伊會再拿給胡可成。伊介紹他人投資可以獲得一些佣金報酬，因為胡可成說所有都是因為股票有漲，是胡可成決定分給伊等多少介紹費，是胡可成計算給伊等的。伊不是很清楚計算的比例，但是他確實有給伊佣金。一般簽約文件，胡可成是放在台灣的富通公司，伊等要簽約時，他要伊等跟曾雅蓮拿，簽完之後，伊等再交給曾雅蓮。伊等簽約時，除了名字跟金額外，股票跟股數都是空白，胡可成說他算完之後，會請曾雅蓮再填載上去。印象中，伊的投資款是有拿現金交給曾雅蓮。吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲都是原本伊認識介紹來投資本件的香港股票，其中吳思儀是伊的表妹，是由胡可成跟他們主要講解本件投資內容，但伊也有稍微補充一些去香港的經驗等語（見本院卷㈠第145-150頁、第187-192頁）；再於本院審理時以證人身分證稱：伊會參加本件香港股票投資案，是胡可成跟伊說買香港股票可以賺錢，伊想賺錢，所以伊就買，簽約款項伊交給胡可成，因為伊沒有香港的戶頭，也沒有買過，胡可成說這個投資由他負責跟香港接觸，所以伊把錢交給他，等於請他代為做這件事。伊有為投資這件事，到香港2次，伊等有到香港所謂的公證律師張炳強律師那裡去公證這份合約，胡可成說這是海外投資，每份合約都有香港律師作公證。但伊沒有看到張炳強有親自寫什麼公證，後來只有胡可成把一份指示函交給伊，上面寫由張炳強保管這個股票，胡可成還跟伊等另收500元港幣的公證費，說是張炳強的公證費用，伊是把公證費交給胡可成。當時簽約是胡可成把文件拿來給伊等寫，然後他就拿走。簽約時，文件上股票部分還是空白的，伊等都還不曉得是買哪支股票，這些股票都是伊等將錢交給胡可成，胡可成選完後才叫他的助理寫在合約上給伊等。後來有投資人的投資款是匯到臺灣富通公司，是胡可成說這樣比較麻煩，由他統一將錢交給香港律師，然後再作股票的購買，是胡可成這樣講的，所以伊等後來就匯到那邊。胡可成說就算是匯到臺灣富通公司，每個合約最後還是會附香港律師的指示函，胡可成意思是要證明他真的有這樣做，所以這些伊等都有跟客戶講，就是胡可成跟伊等說把錢匯到他公司，再由他統一匯到香港律師那邊，律師會把指示函給伊等，等於有完成公證這件事，同時還有跟伊等收500元港幣的公證費。卷附伊在臺灣富通公司的名片，是胡可成印給伊，說這樣比較好做事。伊只知道伊等把錢交給胡可成，合約書部分這些人只有簽名，交給胡可成之後，過陣子就會在助理曾雅蓮那裡領到這些合約協議書，至於誰蓋的章和中間股票那些，伊等都不清楚。伊投資第一檔愛得威建設的股票，一年閉鎖期到期後，伊有拿回本金等語（見本院卷三第431- 449頁）。　　　⒊被告吳思儀於偵查中供稱：伊有向魏瑞宏收取投資款現金，當時伊是以臺灣富通公司的業務身分，向魏瑞宏收取投資款項851,700元後就繳回公司，是胡可成聘用伊進去公司的。臺灣富通公司是總經理胡可成實際運作，伊向朋友介紹投資的話，介紹費大約1至2%。公司會以現金支付。當初魏瑞宏主動詢問伊投資管道，並有到公司2、3次暸解投資內容，他對投資香港股票有清楚，伊也有與魏瑞宏分享投資香港股票的心得，魏瑞宏是與公司直接簽約，也有收到公司支付的利息。本件香港股票投資案的投資方式跟案例是胡博翔跟伊說的，胡可成也有說過，胡博翔說他有跟胡可成飛去香港簽約買股。而曾雅蓮則跟伊說，契約是由伊先拿給客戶簽，再將客戶給伊的水單或現金連同契約一併交給曾雅蓮，曾雅蓮說契約要寄到香港，蓋香港富通的公司章，還要給律師做公證，之後她會要伊拿客戶手中的收據回來，跟她換這份合約等語（見A3卷第13-15頁、第255-257頁、A1卷第445-450頁）；復於本院準備程序時供稱：關於本件香港股票投資案，當初伊是相信伊表哥胡博翔，跟他一起投資。當時是在聚餐的時候，胡博翔說他有透過胡可成投資，他說他有飛去香港看過這個朋友的證交所，有透過律師去做切割股票的事情，他有拿到利息，他相信是真的，他問伊有沒有興趣一起去做投資，胡博翔有拿他的合約給伊看，並介紹胡可成給伊認識。伊的第一份投資確實是胡可成跟伊作完整講解，他有說是操作香港股票，會有這些利潤。匯款的帳號也是胡可成告訴伊的。股票轉讓協議書、委託協議書等文件，則是助理曾雅蓮拿給伊的。胡可成有幫伊印富通公司副理的名片，並說分享給別人，會給伊介紹費，有人有投資，就會給伊佣金。在投資過程，胡可成有找很多專業人士來上金融課程，伊蠻相信這是真的。關於伊的配息時間，有一部分投資時間尚未滿一季就領得配息，胡可成是說為了方便公司助理配息給伊等，他原本是說1年固定於2月、5月、8月、11月配息，這是胡可成在說明時講的，後來伊也不知道發生什麼事，他就說會增加他們的作業量，後來就改投資日期往後推3個月。胡可成有說本案是投資香港股票，在投資之前都不會知道是哪一支股票，伊等不是營業員所以不會知道，但是伊等投資進去後，回來合約會寫是哪支股票，是可以查到是上市的股票，所以是合法的。胡可成有跟伊說，國際興業是他們在香港的證券公司，香港富通投顧則是他們專門投資的，是跟證券公司合作，兩間都是香港的公司，都是他們的，只是投顧公司不能買賣證券，所以由投顧公司負責投資，證券公司負責買賣證券。另外，關於臺灣富通公司部分伊也有問過，胡可成是說因為疫情，胡可成沒有辦法直接去香港買賣股票，所以就讓香港商富通投顧與臺灣富通公司對接，他說公司對公司，投資款項比較好處理等語（見本院卷㈠第117-125頁、第177- 184頁）。　　　⒋被告劉惠玲於本院準備程序中供稱：伊投資本件的香港股票，相關的簽約文件是曾雅蓮拿給伊的，簽約的內容是因為之前胡博翔有簽約，伊等知道他公司有配息，伊等就到臺灣富通公司那邊去簽約。投資過程中，伊有遇到胡可成，他有跟伊講解，跟伊所知道的是相符的。是胡博翔先分享給伊等，知道胡博翔投資有獲利，伊就去臺灣富通公司了解，胡可成有在公司裡面跟伊講解相關投資內容。伊的投資款交付方式是胡可成告訴伊的。富通公司有印名片給伊，陳建華是自己拿錢到富通公司，給公司秘書雅蓮，投資合約也是在公司簽的等語（見本院卷㈠第117-125頁、第177-184頁）。　⒌被告林穆潔於本院準備程序中供稱：伊投資本件香港股票投資案，簽約文件好像是助理給伊的，簽約文件的內容則是胡可成跟伊講解的，他有提到相關投資內容，應該有提到相關契約上利潤分配。伊的投資款是拿現金給助理，應該是胡可成告訴伊說可以用現金拿給助理投資等語（見本院卷㈠第177 -184頁）。　⒍被告李素如於偵查中供稱：會提供張炳強律師所有之香港帳戶供李文良匯款的原因，是因為臺灣富通公司說，本投資案是由張炳強律師做公證，為了保證客戶資金的安全等語（見 A1卷第31-34頁）；復於本院準備程序中供稱：本件香港股票投資案的相關文件是胡可成提供的，伊簽約的地點是在富通公司，伊簽約時曾雅蓮在場，胡可成請助理曾雅蓮把文件拿給伊，在拿到合約之前，胡可成就有跟伊講解過相關投資內容，地點一樣是在富通公司。伊印象中，伊要簽約之前想要了解公司的狀況，胡可成已經有講過一次，在簽約時，他約略再講一次等語（見本院卷㈠第117-125頁、第177-184頁）。　㈢再者，依據前揭卷附股票轉帳協議書、委託協議書、上開證人即投資人之證詞，本件香港股票投資案之制度設計，係與投資人約定股票投資閉鎖期為1年，閉鎖期期滿後，投資人得選擇終止合約、返還原投資金額，縱使標的股票之市場價值低於原買賣價金，亦得請求公司以原買賣價金收購之，亦即該投資案係向投資人為保證返還本金之承諾，核與銀行法第5條之1所稱「收受存款」之要件相符。此外，就配息分紅部分，本件香港股票投資案之投資人可選擇每月固定配息1. 5%，或每季固定配息5%（嗣自110年5月1日起，調整為每季固定配息2%至4%），經換算之投資年報酬率為8%至20%，顯較眾所周知之國內金融機構1年期定存利率約1%至2%間高出數倍至十數倍，堪認該投資案約定給付投資人與本金顯不相當之股息分紅，已足使不特定人受此優厚利潤所吸引，難以抗拒而輕忽低估風險之程度，進而交付資金參與投資，自屬銀行法第29條之1所定「與本金顯不相當之紅利、股息」之「準收受存款」甚明。　　　㈣稽上事證，被告胡可成所為未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務、非法經營銀行業務等犯行，均堪認定。　㈤被告胡可成雖一度辯稱：這些東西都不是伊販售的，伊只有介紹這些人去香港端，賺取中間買賣股票的佣金，很多人都是胡博翔帶的，實際上胡博翔對外怎麼說，伊並不清楚。伊會以富通公司的帳戶收取他人的投資款，是胡博翔告訴伊，有的人可能不想讓人家知道，想要避稅，有的人是給現金，有的人是匯款到公司帳戶。對外招攬作業的部分，伊沒有參與，是其他同事做的，他們實際上如何獎勵，每個人都不太一樣，伊不清楚細節，他們對外宣稱年利率20%，伊認為那是他們的話術云云。惟依據被告胡博翔等5人前揭供詞、證人張聰光之前揭證述，被告胡可成不僅會親自向他人介紹講解本件投資案的投資標的、獲利方式，聲稱該投資案係經香港律師公證，合法無虞，並提出股票轉讓協議書、委託協議書等文件供投資人簽署；甚至設立臺灣富通公司，作為香港地區公司在臺之對接窗口，一方面招聘被告胡博翔等人擔任該公司副總、副理及業務人員，對外推廣本件香港股票投資案，而被告胡可成更有權決定配發之佣金比例、數額；另一方面，被告胡可成亦指示證人曾雅蓮收取現金股款、律師公證費，並提供臺灣富通公司之金融帳戶作為收受投資股款之用。由此足徵被告胡可成非但對於本件香港股票投資案係以約定給付與本金顯不相當之股息、紅利為內容知之甚詳，其實際上策劃、主導該投資案在臺推展執行及吸金業務。被告胡可成前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。　　　㈥被告胡可成就上述違反銀行法犯行，因而獲取之財物或財產上利益之認定：　⒈按銀行法第125條第1項、第136條之1於民國107年1月31日修正公布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136 條之1所規定不法利得沒收範圍不同。申言之，銀行法第125 條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模（最高法院10 7年度台上字第2050號、108年度台上字第4355號、108年度台上字第434號判決意旨參照）。再者，共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。　⒉查被告胡可成先後以香港富通公司、富通興業公司與臺灣富通公司之名義，策劃、主導本件香港股票投資案在臺之推展執行，並招聘被告胡博翔等人成立業務團隊，而以上開方式直接或間接招攬投資，其先後向如附表一所示投資人收取如附表一所示股款資金，吸收資金總額共計美金1,210,000元，自屬被告胡可成就本件違反銀行法犯行，因而獲取之財物，堪予認定。至於被告胡可成向投資人收取之香港律師公證費部分，係投資人加入本件投資案另行繳交之行政費用，核其性質並非投資本金，不予計入被告胡可成因本件犯罪獲取之財物或財產上利益之數額，併此敘明。　　　㈦又被告胡可成雖否認其有詐欺取財之情事，並以前詞置辯，且稱：香港會把股息給臺灣富通公司，由臺灣富通公司按照約定支付利息或報酬給投資人，臺灣富通公司的外幣帳戶會用來匯款到香港買股票的帳戶，也會收到香港所匯入的股票利息、利潤，但有些也是香港友人拿現金給伊云云，惟查：　⒈徵之被告胡博翔於本院準備程序中供稱：伊第一次投資時，有跟胡可成一起到香港，伊等去香港2次，第1次在律師那裡簽合約，第2次就拿到「愛得威建設公司股票」的股票轉讓書的影本。只有第一次愛得威建設的投資，伊有拿到股票轉讓書，後續其他投資，伊只有看到合約上所記載的股數。胡可成說所有的東西是經過銀行，他一定有做，銀行才可以匯股息給伊等，但伊不確定到底有無取得股票。就只有第一次去香港買的愛得威公司的股票，伊有拿到股權轉讓證明，其他部分，伊都沒有拿到股權的轉讓證明，伊有問胡可成，胡可成說因為疫情他沒有辦法飛到香港，所以他沒有辦法去做，所以伊等寄送存證信函，請他提供匯款證明，但胡可成跟伊說法院見等語（見本院卷㈠第187-192頁、卷㈢第245-254頁）；再於本院審理時以證人身分證稱：只有第一次去香港時，伊有拿到愛得威建設的股票轉讓書，後面都只是合約上寫的股票名稱和張炳強律師的指示函，就沒有像第一次投資一樣看到股票轉讓書。伊有問過胡可成為什麼沒有看到轉讓書，胡可成只回答「你知道那樣要花多少手續費嗎？」伊就沒有再問，所以後面的投資，伊都沒有看到，伊只有看到一開始第一次投資的股票轉讓書，伊也沒有看到真正的股票。胡可成說股票轉讓書影本就是轉給伊的股票，但正本要放在律師那邊，他說之後都是這樣做，只是一個程序是大家的錢交給他，由他來代表對張炳強。除了卷附的指示函之外，胡可成並沒有給伊任何公證文件。關於卷內愛得威建設的股票轉讓文件，伊有問胡可成，文件上面沒有伊老婆的名字，怎麼證明東西是伊等的。胡可成跟伊說他能把這個東西拿出來，就表示這些東西在律師手上，他講的伊不是很明白，他說如果要過戶，整個轉成伊的名字會多一道手續，一年到期結束還要再一道手續，所以把這東西拿給伊就是個證明等語（見本院卷㈢第431-449頁）。又依被告吳思儀、林穆潔、李素如等人於本院準備程序之供詞，渠等於投資期間亦從未取得任何股票或購股證明（見本院卷㈠第395-402頁、本院卷㈢第2 45-254頁）。是依上開證詞供述，被告胡可成於上開期間，對外宣稱香港富通公司、富通興業公司從事香港股票投資業務，臺灣富通公司為在臺業務之對接窗口，進而招攬他人投資香港股票，並收取投資股款，卻從未提出任何實體股票、購股證明、資金流向紀錄，或其他相關證明文件，甚至也未曾提出任何香港股票係由本件涉案公司所支配，或受託保管之相關資料，則被告胡可成是否確有將投資人之資金，運用在從事香港股票買賣投資，已非無疑。　　⒉再者，本案自被告胡可成於111年1月9日為警通知到案說明時起，迄至本案繫屬法院時止，已歷時約1年，本院審理過程亦耗時1年有餘，則苟若被告胡可成確已將投資款交付香港代表「譚頌瑋」，其確實有代為投資、買進香港股票，而該等股票係由本件涉案之香港地區公司、香港律師張炳強或「譚頌瑋」所持有、保管中，被告胡可成為免自身陷於訟累、罪責，尤應想方設法，積極聯繫張炳強、「譚頌瑋」等人促請其到案說明，抑或提供該人之年籍資料、聯絡方式、雙方對話紀錄或往來電子郵件、交付現金款項時所簽立之收款單據等，供檢警調查。又被告胡可成既任職於香港富通公司、富通興業公司，復於113年10月15日前，尚未遭限制出境、出海之處分，則其聯繫該等公司或張炳強，甚至親往香港地區，以取得購股證明或相關文件資料，應非難事，被告胡可成竟未為之，迄至本院言詞辯論終結時，均僅空言泛稱本件投資人的投資款確實有購買香港股票，部分投資股款是以現金方式交給「譚頌瑋」，目前持牌人更換證券公司，所以需要投資人簽署同意書才能進行後續處置等情節，更難以採信。　　　⒊況且，依據卷附臺灣富通公司臺幣帳戶、外幣帳戶之交易明細顯示（見A2卷第177-234頁）：　　⑴富通公司之外幣帳戶除了於109年8月4日、同年月10日、同年9月7日、同年9月8日、同年9月10日、同年9月11日、同年9月14日、同年9月15日、同年9月17日、同年10月5日、同年10月12日、同年10月13日、同年10月20日、同年10月 21日，陸續有款項從臺灣富通公司之臺幣帳戶轉帳存入之外，該外幣帳戶於上開期間別無其他存款；於此同時，該公司之臺幣帳戶亦未見有款項從境外帳戶匯款轉入之情形。然而，臺灣富通公司之外幣帳戶卻先後於同年10月12日、同年10月23日轉帳美金500元、1,000元至被告林穆潔之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶，以及被告吳思儀之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶。又該等款項均係被告林穆潔、吳思儀等人之投資配息乙情，亦經被告林穆潔、吳思儀陳明在卷（見本院卷㈡第235頁、A3卷第287 頁）。復截至109年11月24日以前，該公司之外幣帳戶內存款餘額僅有美金1780.92元；嗣於同年月24日、26日、同年12月1日、同年12月3日、同年12月8日，陸續從臺灣富通公司之臺幣帳戶轉帳存入款項後，旋於同年12月8日，由該公司之外幣帳戶轉帳股息美金10,000元至證人李文良之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶。截至110年6 月21日以前，該公司之外幣帳戶內存款餘額僅剩美金46.8 0元；嗣於同年月21日、22日、23日、24日、25日、28日，陸續從臺灣富通公司之臺幣帳戶轉帳存入款項後，旋於 110年6月28日，由該公司之外幣帳戶轉帳股息美金500元至被告吳思儀之前揭國泰世華銀行帳戶。再截至110年7月 20日以前，該公司之外幣帳戶內存款餘額僅剩美金0.9元；嗣於同年月20日，由臺灣富通公司之臺幣帳戶轉帳存入美金1,000元後，旋於同日，即由臺灣富通公司之外幣帳戶轉帳股息美金1,000元至證人張琬琬國泰世華銀行帳號0 00000000000號帳戶；又於翌（21）日，再由臺灣富通公司之臺幣帳戶轉帳存入美金4,000元後，旋即各別轉帳股息美金500元至證人陳小燕之國泰世華銀行帳號000000000 000號帳戶、證人張琬琬之前揭國泰世華銀行帳戶。是依上開事證，被告林穆潔、吳思儀、胡博翔、證人李文良、陳小燕等人於本案投資所獲配發之前開股息紅利，其來源顯非香港地區之投資獲利。　　⑵證人陳小燕於110年4月23日，將其投資款美金10,000元匯至臺灣富通公司之外幣帳戶後，被告胡可成旋於同日將該筆款項轉帳至臺灣富通公司之臺幣帳戶；其後，被告胡可成則指示證人曾雅蓮連同該臺幣帳戶內餘款，陸續於同年 4月26日至同年4月29日、同年5月3日以現金提領830,000 元、500,000元、656,300元、862,400元、1,280,000元。然依據卷附國泰世華銀行取款憑證（見本院卷㈠第301、30 3、305、368-371頁），上揭各筆資金提領用途均記載為給付工程款，而非投資、購股。　　⑶臺灣富通公司之外幣帳戶於本案期間轉帳匯出之交易，其金額超過美金1萬元者約五十餘筆，且將近半數是轉帳至該公司臺幣帳戶。　　　　　⑷在臺灣富通公司外幣帳戶之交易紀錄中，轉帳匯出之款項數額在美金1萬元以下者，各筆交易大致呈現美金150元、 500元、1,000元、1,500元、2,000元、2,500元、3,000元、4,000元、7,500元、10,000元等固定金額，其中轉帳金額美金150元之交易，均係轉入同一帳戶（帳號000000000 000號），且交易週期約每月一次，其他相同金額款項轉匯至同一受款帳戶者，其交易週期則大致為3個月一次。是依照此等規律交易、轉匯金額固定之資金流動模式，顯係被告胡可成向他人定期支付投資獲利（除向被告吳思儀、林穆潔、投資人李素媚、李文良、陳小燕、張琬琬等人轉匯支付本件香港股票投資案之股息紅利外，卷內尚無積極證據可證其餘定期轉匯之投資獲利，與本件香港股票投資案有關）。而證人陳小燕於109年11月13日，將其投資款美金10,000元匯至臺灣富通公司之外幣帳戶後，被告胡可成旋即連同該帳戶內餘款，陸續在109年11月13日至同年月23日間，轉帳美金500元到10,000元不等至他人帳戶；而其中被告胡可成於109年11月23日，由該外幣帳戶轉帳美金1,500元至被告林穆潔之母李素媚所持國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶，作為其等於本案投資所獲之股息紅利，此經被告林穆潔陳明在卷，並有李素媚之前揭帳戶存摺影本附卷可稽（見本院卷㈡第237頁）。由此可見被告胡可成並未將投資人所交付之資金，全數用於從事前述香港股票之投資，反而挪用部分款項作支付其他投資人之股息、紅利。　⒋被告胡博翔就其首次投資愛得威建設公司股票部分，雖有取得股票轉讓之相關文件。惟依被告胡博翔歷次供詞（見A1卷第527-529頁、本院卷㈠第187-192頁、卷㈢第445-447頁），被告胡可成僅係交付股票轉讓書與證明文件的影本，並未提出正本。再者，觀諸卷附轉讓書上「TRANSFEREE(S)承讓人」、「承讓人簽名」等欄位，均為空白（見A1卷第475頁。又依據卷附廣東愛得威建設（集團）股份有限公司股票證書之記載（見A1卷第476-486頁），SHAREHOLDER（股票持有人）既非被告胡博翔或其妻張琬琬，也非香港富通公司、富通興業公司或臺灣富通公司，甚至也不是張炳強律師，或是被告胡博翔所稱友人「譚頌瑋」。由此足見被告胡可成提出之轉讓書、股票證書影本不僅來源不明、疑點重重，反而更可證明其所稱可協助投資人經由香港富通公司、富通興業公司、臺灣富通公司從事香港股票之認購、投資乙情，僅係虛假不實之投資騙局。　　　⒌綜合上開事證，被告胡可成收受投資人之投資股款後，始終未能提出任何實體股票、投資購股證明、資金流向紀錄、收據或其他證明文件，已與一般投資交易常情相違；且其挪用部分投資款項作支付其他投資人之股息、紅利，尤足證明本件香港股票投資案即屬虛構，而其所稱該投資案均經香港律師公證乙情，自亦屬虛偽不實。從而，被告胡可成實際上並未將投資人之資金用於認購、投資香港股票，而係佯以不實之投資項目向如附表一所示投資人招攬投資，並謊稱本件投資案均經香港律師張炳強公證、保管，致其等誤信本件宣稱認購、投資香港股票為真，進而交付如附表一所示資金股款與律師公證費，被告胡可成所為自屬施用詐術之行為，彰彰甚明。被告胡可成前揭所辯，要屬事後卸責之詞，委無可採。　⒍至於被告胡可成另辯稱：伊有收取香港律師公證費，但有些投資人500元不是給伊，而是一起將公證費連同投資款直接　　匯至張炳強戶頭，這部分伊不會另外再收公證費云云。惟依附表一編號9所示投資人之匯出匯款賣匯水單、外匯收支或交易申報書、股票轉讓協議書（見A1卷第55-70頁），告訴人李文良於109年9月9日匯入張炳強所持香港交通銀行帳戶之金額為美金200,025元，其中美金20萬元係告訴人李文良於本案之投資股款，剩餘美金25元，依照美元對港幣之匯率計算，顯然不足港幣500元。再者，觀諸附表一編號14、18 所示投資人之匯出匯款申請書（見本院卷㈣第77、79頁），該等投資人匯入張炳強所持香港交通銀行帳戶之金額，分別為美金10,000元、20,000元，恰為其等於本案之投資股款，並無剩餘款項。是依前開事證，上揭投資人均無如被告胡可成所稱將公證費連同投資款一併匯給張炳強之情事，足徵本件所有投資人繳交之律師公證費，均係由被告胡可成收取。被告胡可成辯稱其僅收取部分投資人之公證費云云，亦屬飾卸之詞，無足採憑。　　二、被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等5人部分：　㈠被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等5人（下稱被告胡博翔等5人）分別於上開期間，經如附表一所示招攬人遊說而參與本件香港股票投資案，並擔任臺灣富通公司副總、副理及業務人員，復以如前揭事實欄所述分工模式與招攬方式，對外招攬他人加入本件香港股票投資案，因而招募如附表一所示投資人，分別於如附表一所示投資日期，以如附表一所示投資金額加入本件香港股票投資案，而非法經營收受存款之業務等事實，業據被告胡博翔等5人自白不諱且互核相符（見A1卷第19-23頁、第25-29頁、第31-34頁、第4 45-450頁、第527-529頁、A2卷第25-29頁、第31-34頁、第1 51-153頁、A3卷第13-15頁、第255-257頁、B6卷第37-40頁、本院卷㈠第117-125頁、第145-150頁、第177-184頁、第18 7-192頁、第335-344頁、第395-402頁、卷㈢第245-254頁、第319-381頁、第431-449頁、卷㈤第13-94頁），復有被告胡可成於偵查中及本院審理時之供述（A1卷第13-17頁、第389 -391頁、B6卷第37-40頁、本院卷㈠第161-167頁、第335-344 頁、第395-402頁、卷㈢第319-381頁、卷㈤第13-94頁）、證人張琬婉、曾雅蓮、張國雄、李莉芸等人於偵查中之證述明確，且有臺灣富通公司設立登記表、商工登記公示資料查詢服務、公司登記案卷、張炳強律師名片、被告胡可成、胡博翔、吳思儀等人名片、臺灣富通公司之書面資料範例（A1第 74-77頁、167-168、171-219、245-247、A2卷第85頁、A3卷第29頁），以及如附表一所示證人證詞及非供述證據附卷可按（各證據出處詳見附表一所示「供述卷證出處」欄、「非供述卷證出處」欄所示）。　　　㈡又本件香港股票投資案係以收受投資之名義，向不特定人吸收資金，並承諾保證還本，以及約定給付與本金顯不相當之股息分紅，已如前述。　　　㈢從而，被告胡博翔等5人上揭任意性自白與事實相符，均堪以採憑。　　㈣被告胡博翔等5人就上述違反銀行法犯行，因而獲取之財物或財產上利益之認定：　⒈按銀行法第125條第1項所稱「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，是違法吸金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等，即令行為人自己投入之資金，或依約應返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額，甚至已經實際支付投資人者，均不得予以扣除。再者，共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。又在共同非法吸金之案件中，其具有集團性、階層性之特徵，除行為人直接招攬所收受、吸收之金額外，另應斟酌該行為人所屬之體系、層級能否窺見集團整體吸金規模、其有無就其他行為人吸金之金額取得業績獎金等事項，以及行為人與其他共同正犯間是否存有「相互利用、補充關係」，以判斷各該行為人之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」。　⒉被告胡博翔於上揭期間，應被告胡可成之邀約而擔任臺灣富通公司副總，其先招募被告吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人加入本件香港股票投資案，並招攬其等擔任臺灣富通公司副理及業務人員，且多次偕同同案被告或私下向他人介紹、講解本件香港股票投資案，鼓吹遊說他人加入投資，足徵被告胡博翔係藉由被告吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人對外再行招攬他人加入投資，以擴大吸金規模，則被告胡博翔對於被告吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人再行招攬之投資人所為投資部分，即有利用、補充關係，自應就其所屬體系與吸收金額（含直接及間接招攬者）負其責任。至於由被告胡可成所直接招攬投資人張聰光之投資部分，卷內並無其他事證足認被告胡博翔有能力從其他管道知悉、窺見被告胡可成此部分之吸收資金規模，或有互相利用之補充關係，抑或可就被告胡可成此部分所收取之投資款項，從中朋分佣金、獎金。從而，本件於計算被告胡博翔因犯罪獲取之財物或財產上利益之金額時，僅就其自行投資部分，以及其所直接、間接招攬投資人之資金加總計算，合計吸收資金美金1,180,000元。而上開資金不論是否為被告胡博翔實際收取，揆諸上開說明，均應計入被告胡博翔因本件犯罪獲取之財物，而不應予以扣除。　⒊如附表一編號12至19所示投資人，均係被告吳思儀於本件香港股票投資案所直接招攬；如附表一編號9所示投資人，則係被告林穆潔、李素如2人於本件香港股票投資案所共同招攬；如附表一編號10、11所示投資人，則係被告劉惠玲於本件香港股票投資案所直接招攬，業經本院認定如前。而卷內查無其他事證可證其等4人有能力從其他管道知悉、窺見其他被告吸收資金之規模，或有互相利用之補充關係，抑或可由其他被告所收取之投資款項，從中朋分佣金、獎金。從而，本件於計算被告吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等4人因犯罪獲取之財物或財產上利益之金額時，應僅就其等4人各自投資部分，以及其等所招攬投資人之資金加總計算如附表二所示。上開資金不論是否為吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等4人實際收取，揆諸上開說明，均應分別計入被告吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等4人因本件犯罪獲取之財物，而不應予以扣除。三、綜上，本件事證明確，被告胡可成、胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等6人之上揭犯行均堪以認定，應依法論科。　　四、論罪科刑：　　㈠按外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務；違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任，公司法第371條第1項、第2項前段定有明文。又香港或澳門之公司，在臺灣地區營業，準用公司法有關外國公司之規定，港澳關係條例第41條亦有明文。香港富通公司、富通興業公司均係未辦理分公司登記之香港地區公司，而被告胡可成以香港富通公司、富通興業公司之名義招攬投資而經營業務，核其此部分所為，係違反公司法第371條第1項之規定，而觸犯同條第2項前段之未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務罪。　　㈡按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。至「法人負責人」，乃指公司法第8條第1、2 項規定之公司負責人及在執行職務範圍內之實際公司經理人，並不以公司登記資料上登載之負責人、經理人為限（最高法院107年度台上字第3554號判決意旨參照）。又公司法所稱「公司負責人」，在股份有限公司為董事；公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第1項、第2項則有明文規定。再按行為人所為若同時符合銀行法第125條第1項之非法經營銀行業務罪與刑法第339條第1項之詐欺取財罪之構成要件，而侵害二種以上不同之法益，應非不得依其犯罪情節，認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從一較重之非法經營銀行業務罪處斷，否則即有評價不足之情形存在，此為最高法院近來統一之見解（最高法院105 年度第13次刑事庭會議決議參照），且行為人在反覆多次非法經營銀行業務而吸收存款或資金之行為中，若間有詐欺取財犯行而有局部行為競合之情形，或有同時侵害上述二種法益而符合上開二罪構成要件之情形，亦非絕無成立想像競合犯之可能（最高法院106年度台上字第3872號、第1048號、1 07年度台上字第2570號判決意旨參照）。　㈢本件香港富通公司、富通興業公司、臺灣富通公司均非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。而本件香港股票投資案之運作模式，係以香港富通公司、富通興業公司與臺灣富通公司之名義對外推廣、招攬投資人，並以上開3公司為簽署股票轉讓協議、委託協議之對象而吸收資金，即係以法人為非法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。被告胡可成係香港富通公司、富通興業公司總經理，且為臺灣富通公司實際負責人兼任總經理，而實際綜理臺灣富通公司相關營運、掌控該公司之財務，並在臺主導以上開方式招攬投資人參與本件香港股票投資案，自屬本案香港富通公司、富通興業公司及臺灣富通公司違法經營吸收存款業務之行為負責人無訛。又被告胡可成以虛構之代購、投資香港股票為宣傳，對投資人訛稱不實之投資項目與資金運用，向多數人或不特定之人吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之紅利、報酬而經營收受存款業務，核其此部分所為，係犯銀行法第125條第3項及第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。　　　㈣被告胡博翔等5人雖非香港富通公司、富通興業公司及臺灣富通公司之負責人，惟其等5人對外以臺灣富通公司之名義，招攬多數人或不特定之人參與本件香港股票投資案而收受款項，並約定給付與本金顯不相當之紅利，參與執行吸收資金業務，而與法人行為負責人即被告胡可成共同實行犯罪，應依刑法第31條第1項規定，論以銀行法第125條第3項、第1項前段法人行為負責人非法經營銀行業務罪之共同正犯。　㈤起訴意旨及移送併辦意旨均漏未援引銀行法第125條第3項規定。然起訴書及移送併辦意旨書犯罪事實欄均已記載被告胡可成係臺灣富通公司之實際負責人，並擔任總經理，而起訴書、移送併辦意旨亦載明被告胡博翔等5人於本案期間亦任職於臺灣富通公司，渠等以上開各公司之名義出具股票轉讓協議書、委託協議書等認購文件，並以前揭分工模式共同對外吸收資金而犯本罪，應屬起訴條文之漏載，尚無庸變更起訴法條，且本院已於審理程序諭知上開法條(見本院卷㈠第11 8、146-147、161、178、187、336、396頁、卷㈢第246、320 -321、432-433、卷㈤第14-15頁)，無礙被告胡可成、胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人之防禦權，本院自得予以補充，併此敘明。又起訴意旨就被告胡可成、胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人本件所犯銀行法非法經營收受存款業務部分，援引所犯法條漏未記載「前段」規定，容有疏漏，惟經公訴人當庭補充（見本院卷㈠第146-1 47、397頁），復經本院於審理程序諭知(見本院㈢第246、32 0-321、432-433頁），亦無礙於被告胡可成、胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人之防禦權，併此指明。　㈥被告胡可成與張炳強等2人之間，就上揭未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務、詐欺取財等犯行，有犯意聯絡及行為分擔；其等2人與被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等5人之間，就本案法人行為負責人非法經營銀行業務之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告胡可成利用對於詐欺取財部分不知情之被告胡博翔等 5人遂行此部分犯行，為間接正犯。　　㈦按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決要旨參照）；又違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已（最高法院102年度台上字第3381號判決判決要旨參照）；另按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯。被告胡可成、胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等人反覆所為前揭違反銀行法第125條第3項、第1項前段之行為，其中銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，揆諸前開說明，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應各僅成立一罪。　　　㈧本件被告胡可成基於同一詐欺取財之目的，分別詐騙如附表一編號1、3、5至8、10、13至16、18、19所示同一被害人數次接續投資並交付款項，各侵害同一被害人之法益，前後行為之獨立性尚屬薄弱，應認各係基於詐騙同一被害人交付款項之單一目的所為，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，均應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，應分別成立接續犯，各僅論以一罪。又被告胡可成對如附表一所示投資人所為詐欺取財之犯行，係對不同被害人犯之，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。　　　㈨行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷。如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。違反銀行法第29條之1規定，違法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，其所為既同時符合違法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法違法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在（108年度台上字第434號判決意旨參照）。被告胡可成基於單一吸金之決意，以未辦理分公司登記之香港富通公司、富通興業公司名義，以及臺灣富通公司之名義，利用上開詐騙手段違法吸金，同時符合非法以外國公司名義營業罪、法人行為負責人非法經營銀行業務之集合犯一罪與數個接續詐欺取財罪之構成要件，著手行為完全重合，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依銀行法第125條第3 項、第1項前段之法人行為負責人非法經營銀行業務罪處斷。　㈩起訴書應予更正及犯罪事實之擴張部分：　⒈起訴意旨及移送併辦意旨漏未論及被告胡可成以未辦理分公司登記之香港富通公司、富通興業公司名義，對外招攬投資而經營業務之犯行，而未援引港澳關係條例第41條、公司法第371條第1項、第2項等規定，容有未洽。惟此部分與被告胡可成被訴且經認定有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，復經本院當庭諭知上開法條（見本院卷㈣第432-433頁、卷㈤第14-15頁），無礙於被告胡可成之防禦權，本院自得併予審理，附此敘明。　　　⒉起訴意旨漏未論及被告吳思儀尚有於110年4月24日以美金20, 000元參與本件香港股票投資案；被告劉惠玲尚有於109年間，以美金10,000元參與本件投資案；被告李素如、林穆潔尚有以如附表一編號5、6所示資金參與本件投資案，以及被告胡可成、胡博翔、吳思儀、劉惠玲等人尚有招攬如附表一編號11、13至19所示投資人加入本件香港股票投資案，吸收其等資金如附表一編號11、13至19所示，均容有疏誤（起訴書漏未記載之情形，詳見附表一「起訴書附表漏載情形」欄所示）。惟上揭部分各與被告胡可成、胡博翔、李素如、林穆潔、吳思儀、劉惠玲等人被訴且經認定有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應併予審理。　⒊移送併辦意旨關於本案投資人韓靖宇、唐玉玲等人接受招攬、投資付款之期日與方式，記載容有疏誤，此經公訴人當庭補充說明，本院予以更正如附表一編號7、8所示。　被告胡可成前因侵占等案件，經臺灣苗栗地方法院以103年度易緝字第31號判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑 11月，於105年7月14日易科罰金執行完畢；復因犯公司法第 9條第1項之未繳納股款犯行，經臺灣士林地方法院以109年度訴字第109號判決判處有期徒刑3月確定，於110年9月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯之要件。惟本院審酌被告胡可成所為本件非法經營銀行業務等犯行與上開前案之罪，罪質、保護法益迥異，犯罪情節、目的、原因、手段亦不相同。復且，被告胡可成前案均係經易科罰金執行完畢，此對於被告胡可成之刑罰反應力，要難與入監接受監獄教化措施執行相提並論，難認被告胡可成具有主觀上特別惡性或對刑罰反應力薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。　　刑之減輕事由：　⒈按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑，刑法第31條定有明文。被告胡博翔、李素如、林穆潔、吳思儀、劉惠玲等5人係與被告胡可成依刑法第31條第1項前段成立法人行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯，已如前述，惟其等均係受雇任職臺灣富通公司，並非基於支配主導地位，亦非具有吸金決策權之人，其等分工角色、犯罪情節、對於犯罪之貢獻程度及可責性相較於本件犯罪核心人物被告胡可成，顯然較輕，惡性與造成之法益侵害亦較輕微，爰均依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑。　　　⒉次按犯銀行法第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。銀行法第125條之4第1 、2項分別定有明文。所謂自白，係指被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言，並不以承認所犯之罪名為必要，其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，甚至就所指犯罪事實在法律上之評價提出辯解，仍不失為自白（最高法院105年度台上字第648號、106年度台上字第27號、110年度台非字第54號判決意旨參照）。又被告必須於偵查中自白，並於最後事實審言詞辯論終結前自動繳交全部犯罪所得或賠償全部被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得時，始有上開減刑規定之適用（最高法院110年度台上字第98號判決意旨參照）。查被告胡博翔、林穆潔、吳思儀、劉惠玲等 4人於偵查中雖未明確坦承其等違反銀行法之犯行，然均已就自己所涉犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述，依上揭說明，仍應認被告胡博翔、林穆潔、吳思儀、劉惠玲等4人於偵查中之供述均已屬自白。又其等4人均已繳回全部犯罪所得、全額賠償其等所招攬投資人，或繳交經扣除已退還佣金予部分投資人之剩餘犯罪所得，有本院113年贓款字第51號、第72號、第73號、第8 2號收據共4紙、和解協議書在卷可稽（見本院卷㈡第53-56頁、卷㈢第310頁、第417-420頁、卷㈣第131-164頁、卷㈤第95頁），揆諸前揭說明，均應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑。至於被告李素如部分，觀諸其於警詢時所為供詞，不僅否認其有在臺灣富通公司任職，對於告訴人李文良所為指述，亦為否認之表示，並辯稱其與告訴人李文良並無接洽、聯繫，也忘記簽約當時有無在場等語（見A1卷第31-3 4頁）。準此，被告李素如於偵查中之供述，避重就輕，並未就其所犯非法經營收受存款業務之犯行坦認不諱，應無銀行法第125條之4第2項前段減刑規定之適用，附此敘明。　　　⒊惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告李素如所犯違反銀行法第29條之1、第29條第1項、第125條第3項、第1項前段規定之共同非法經營銀行業務罪，法定最輕本刑為有期徒刑3年以上，刑度甚重。而同為共同違反銀行法之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有參與程度重大、輕微之分，其犯罪行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告李素如所為上開犯行，無視國家對於銀行業務管制法令之規定，行為固屬不當，應予非難，且其於偵查中未坦承犯行。然考量被告李素如因參與本件香港股票投資案，而後受僱擔任臺灣富通公司業務人員，並非主要核心角色，亦非上開投資案之規劃及主導者。又被告李素如與其他投資人相同，均有資金投入，且其僅有與被告林穆潔共同招攬告訴人李文良一人，吸金規模僅有美金30萬元（其中美金10萬元則為自己投入之資金），並未從中獲取不法利益，惡性難謂重大，參與程度輕微。再者，被告李素如於本院審理時終能坦承犯行，且偕同被告林穆潔積極取得告訴人李文良之諒解，並達成和解，此有和解協議書存卷足參（見本院卷㈡第23頁）。是依被告李素如之犯罪情狀，若科以法定最輕本刑有期徒刑3年，未免過苛，在客觀上應足以引起一般人之同情，而有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條規定，就被告李素如所犯之上開共同非法經營銀行業務罪部分，酌減其刑。　　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告胡可成身為香港富通公司、富通興業公司之總經理，並設立臺灣富通公司，擔任該公司實際負責人兼總經理，不思以正當經營方法營利，竟偕同港籍人士張炳強，利用臺灣富通公司名義，以及未經辦理分公司登記之香港富通公司、富通興業公司名義，在我國境內推行前揭虛構之香港股票投資案，以認購、投資香港股票可固定獲利，並保證返本，且本案股票投資均經香港律師公證、保管等話術，對外招攬從事非法吸收資金業務，其非法吸收之資金高達美金1,210,000元，並詐得律師公證費合計港幣27,500元，不僅破壞主管機關對於公司管理之正確性，且有害國家正常金融交易秩序及經濟安定，助長投機風氣，更使投資人蒙受財產損失，實應予非難。而考量其就本件吸金案位居核心、主導地位，以及本案招募投資期間長達2年、犯行手段具有反覆性，其因而獲取如附表二所示犯罪所得（後詳述）；又除了於本案營運期間，被告胡可成曾實際返還部分投資人投資本金（含投資到期未取回本金，逕為後續投資之情形，詳見附表一「收回本金」欄所示）之外，犯後未再與告訴人、被害人等達成和解或賠償其等所受損害，被告胡可成所為具有相當程度之行為不法及結果不法，其參與犯罪情節及對於犯罪之貢獻程度均較重。再者，被告胡可成犯後雖就未經辦理分公司登記而以外國公司名義經營業務、非法吸金等部分均坦承犯行，然就其所犯詐欺取財部分，以及參與犯罪之情節、吸收資金之流向等節，猶仍避重就輕、虛詞掩飾，犯後態度難認良好；兼衡以被告胡可成之犯罪動機、目的、手段、素行、告訴人張聰光當庭表示之意見（見本院卷㈢第380頁），暨其於本院審理時自承其高職畢業之智識程度，目前從事寵物用品之生意，月入5至6萬元左右，且有未成年子女需要扶養之家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀，量處如主文主刑部分第一項所示之刑。　　爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如、劉惠玲等5人不思以正途賺取所需，率予陸續加入前揭香港股票投資案，並經延攬而在臺灣富通公司任職，復以上開分工方式，與他人約定給付與本金顯不相當之股息紅利，促使投資者投入資金，造成其他投資者之財產損失，且有害社會信賴關係，破壞金融秩序，欠缺法治觀念，所為實有不該。再者，為達公平量刑、罪刑相當之目的，本院另就被告胡博翔等5人，各自綜合判斷量刑因子如下：　⒈被告胡博翔於本案期間擔任臺灣富通公司副總一職，利用本件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金1,180,000 元（其中自己投入之資金為美金4萬元），個人因而獲得不法利益計204,888元、美金2,000元（詳後述），而其以上揭方式參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首腦或具決策地位之要角，分工角色亦非關鍵，對於犯罪之貢獻程度及可責性相較擔任核心要角之被告胡可成輕微；併考量其犯後坦承犯行，除退還部分佣金之外，亦繳回剩餘犯罪所得，已如前述，且於本院審理時積極與告訴人韓靖宇、唐玉玲試行調解，犯後態度尚佳，然因雙方賠償條件無法達成共識致未能成立調解；又被告胡博翔前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告胡博翔之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承：伊是大學肄業，現在是在補習班兼課教書，月入3萬5千元至4萬元，伊需要扶養父母及一個國二的兒子，父母已退休，伊之前中風，目前左半邊不太靈活等家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀，量處如主文主刑部分第二項所示之刑。　　⒉被告吳思儀於本案期間擔任臺灣富通公司副理一職，利用本件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金470,000元（其中自己投入之資金為美金7萬元），個人因而獲得不法利益計美金13,100元（詳後述），而其以上揭方式參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首腦或具決策地位之要角，分工角色亦非關鍵，對於犯罪之貢獻程度及可責性相較擔任核心要角之被告胡可成輕微；併考量其犯後坦承犯行，且積極與所招攬之投資人達成和解，並賠付其等損失，已如前述，犯後態度尚佳；併考量被告吳思儀前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告吳思儀之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承：伊是大學畢業，現有3份工作，早上4時至8時在黑貓理貨，早上9時至傍晚5時是正職工作，擔任行政祕書，晚上會兼直播經紀人，月入4萬至5萬元，有時候伊會照顧媽媽，媽媽有時候也會去打工，因為本件投資她的退休金都沒了等家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀，量處如主文主刑部分第三項所示之刑。　　⒊被告林穆潔於本案期間擔任臺灣富通公司業務人員，利用本件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金240,000元（其中自己個人、與母親合資投入之資金共計美金4萬元），個人因而獲得不法利益計60,000元（詳後述），而其以上揭方式參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首腦或具決策地位之要角，分工角色亦非關鍵，且因其與被告李素如共同招攬而參與投資之人數僅1人，被告林穆潔對於犯罪之貢獻程度及可責性相較擔任核心要角之被告胡可成輕微；併考量其犯後坦承犯行，且已與所招攬之投資人達成和解，復繳回全部犯罪所得，已如前述，犯後態度尚佳；併考量被告林穆潔前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告林穆潔之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承其大學畢業之智識程度，現擔任一般公司行政人員，月入3萬元等家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀，量處如主文主刑部分第四項所示之刑。　　　⒋被告李素如於本案期間擔任臺灣富通公司業務人員，利用本件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金300,000元（其中自己投入之資金共計美金10萬元），而其以上揭方式參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首腦或具決策地位之要角，分工角色亦非關鍵，且因其與被告林穆潔共同招攬而參與投資之人數僅1人，復未從中獲取不法利益，被告李素如對於犯罪之貢獻程度及可責性相較擔任核心要角之被告胡可成輕微；併考量其犯後終能坦承犯行，且已與所招攬之投資人達成和解，已如前述，犯後態度尚佳；併考量被告李素如前無任何經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，素行尚可；兼衡以被告李素如之犯罪動機、目的、手段，暨其於本院審理時自承其大學之智識程度，現在無業，育有一子，家庭收入來源是先生工作等家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀，量處如主文主刑部分第五項所示之刑。　　　　⒌被告劉惠玲於本案期間擔任臺灣富通公司業務人員，利用本件香港股票投資案，向他人非法吸收資金計美金40,000元（其中自己投入之資金共計美金1萬元），個人因而獲得不法利益計20,000元（詳後述），而其以上揭方式參與本件非法吸金之犯行，並非居於此吸金計畫之首腦或具決策地位之要角，分工角色亦非關鍵，且因其招攬而參與投資之人數僅2 人，被告劉惠玲對於犯罪之貢獻程度及可責性相較擔任核心要角之被告胡可成輕微；併考量其犯後坦承犯行，且已繳回全部犯罪所得，已如前述，犯後態度尚佳；兼衡以被告劉惠玲之犯罪動機、目的、手段、素行，暨其於本院審理時自承其高職畢業之智識程度，現在從事長照居服員工作，月入2 萬8千元等家庭經濟狀況（見本院卷㈤第84頁）等一切情狀，量處如主文主刑部分第六項所示之刑。　　　　緩刑部分：　　⒈按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。又刑法第74條第1項第2款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。又緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第 76條定有明文。此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，仍與刑法第74條第1 款所規定之緩刑條件，並無不符（最高法院87年度台非字第56號判決意旨參照）。　　⒉查本件被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、李素如等4人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。又被告劉惠玲前因偽造文書案件，經本院以99年度訴字第1900號判決判處有期徒刑10月、8月、6月，應執行有期徒刑1年10月，案經上訴，經臺灣高等法院以1 00年度上訴字第713號撤銷原判決，改判處有期徒刑4月，減為2月，共2罪、有期徒刑4月，共3罪、有期徒刑6月、有期徒刑8月，應執行有期徒刑2年，緩刑5年確定，然其緩刑期滿未經撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，依刑法第76條規定，其刑之宣告已失其效力，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者無異，而合於刑法第74條第1項第1款規定之緩刑條件。其等人均因一時失慮，致罹刑典，本院審酌被告胡博翔等5人因自行投資獲利後，接受延攬而任職臺灣富通公司，對外邀集其他投資人投資，尚非違法吸金之倡議或主導者，吸金規模及獲利亦非甚鉅，犯罪情節或主觀惡性俱較輕微，且被告胡博翔等5人犯後均已坦承犯行，渠等均已繳交所得財物，或取得所招攬之投資者的諒解而達成和解，且賠償其等損失，抑或退還佣金，均已詳述如前，足認被告胡博翔等5人經此偵、審教訓，已能知所警惕，信無再犯之虞。復考量其等前述生活狀況。參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘其等5人於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使其等反省並謹慎行動，況若對被告胡博翔等5人施以長期自由刑，對其等家庭、生涯有重大影響，刑罰施行之弊可能大於利，應先賦予其等非在監之適當社會處遇，以期能有效回歸社會，是本院綜合上情，認被告胡博翔等5人宣告之刑，以暫不執行為適當，審酌其等各自參與犯罪程度、吸金規模、獲取之犯罪所得及犯後態度，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，對被告胡博翔宣告緩刑4年，對被告吳思儀宣告緩刑3年，對被告林穆潔、李素如、劉惠玲等人宣告緩刑2年。　　　　⒊考量被告胡博翔於本案非法吸收資金之規模非微，且有獲取相當之犯罪所得，其因缺乏法治觀念，而為本案上揭犯行，為導正其偏差行為，促使被告胡博翔日後戒慎其行，令其從中深切記取教訓，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告胡博翔一定負擔之必要，審酌被告胡博翔之犯罪情節、所生危害與所獲取之犯罪所得、家庭經濟狀況，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告胡博翔於其被訴部分判決確定之日起1年內，向公庫支付30萬元，俾兼收啟新及惕儆之雙效。　　五、沒收部分：　㈠刑法沒收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。故而修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。107年1月31日修正公布、同年0月0日生效施行之銀行法第136條之1，雖有創設刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，仍應從嚴而為法律體系之目的性解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。茲查，107 年1月31日修正前銀行法第136條之1特別沒收規定，係將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」作為沒收不法利得之除外情形。而修正後銀行法第136條之1因係刑法沒收新制之特別規定，採義務沒收主義，法院並無裁量之權限，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應追徵其價額。倘無犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人者，且屬犯罪行為人所有，該犯罪所得自仍應依修正後銀行法第136條之1 規定諭知沒收，究不得僅因審理時應發還被害人或得請求損害賠償之人的犯罪所得數額尚屬不明，逕認無需沒收犯罪所得。再者，沒收犯罪所得之本質是一種不當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，並非在使國庫（司法國庫，下同）終局享有犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事請求權，通常優先於國庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥刑事法院為沒收或追徵之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法第473條規定提出請求即明。107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1規範意旨，亦應同在於避免國庫利得沒收權過度介入被害人之民事求償程序，反而干擾或損害被害人之民事求償機會；其修正意旨當非在使行為人反而因被害人求償程序中之各項變數（如成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會；甚或造成刑法沒收新制修正公布前，最為人所詬病之「國家既未宣告沒收，亦未發還被害人，反而由犯罪行為人保有犯罪所得」之荒謬情形再次出現。準此，107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1所明定之封鎖沒收或追徵之要件，即「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之除外情形，應非僅指被害人現仍存在，或已提出求償即足，而應為目的性限縮解釋，必須被害人或得請求損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，或已取得民事執行名義，已得實際發還，且承審法院依現存卷證資料足以認定者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。惟前述情形，時因個案訴訟進行程度而有不同認定，為節省訴訟資源，倘個案中之犯罪所得有無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形未臻明確時（例如：被害人內部關係有待釐清、可能有其他被害人或潛在被害人），為保障被害人或得請求損害賠償之人的財產權益，俾利檢察官日後之沒收執行，法院宣告沒收犯罪所得時，自得依上揭法條文字諭知「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。　㈡又按刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上處分權限」而言。至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院113年度台上字第4405號、107年度台上字第25 42號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。　㈢被告胡可成部分：　⒈被告胡可成以香港富通公司、富通興業公司與臺灣富通公司之名義，策劃、主導本件香港股票投資案在臺之推展執行，其自行或經由被告胡博翔等人直接或間接招攬如附表一所示投資人參與投資，並自行或指示證人曾雅蓮向部分投資人收取現金股款及律師公證費，且提供臺灣富通公司之臺幣帳戶、外幣帳戶，以為收受投資股款之用等情，業經本院認定如前。　⒉如附表一編號2、10所示投資人雖係將投資款分別轉匯至臺灣富通公司之臺幣帳戶、外幣帳戶；然如附表一編號2所示投資人張聰光於110年7月12日，將投資款841,200元轉帳至臺灣富通公司之臺幣帳戶後，旋於同日由證人曾雅蓮以現金方式提領84萬元乙情，有臺灣富通公司之臺幣帳戶交易明細、取款憑證附卷足佐（見B1卷第37頁、本院卷㈠第319頁）。又如附表一編號10所示陳小燕之投資款匯入臺灣富通公司之外幣帳戶後，即經被告胡可成連同該帳戶內餘款，陸續轉帳美金500元到10,000元不等至他人帳戶，用以支付股息、紅利，或於匯款同日，旋將該筆投資款項轉帳至臺灣富通公司之臺幣帳戶內，此情已詳述如前。而依據卷附臺灣富通公司臺幣帳戶、外幣帳戶之交易明細（見A5卷第129-216頁），該等帳戶經投資人轉帳匯入投資股款後，其內款項經多次不斷提領、轉匯他處後，迄至111年3月24日，該臺幣帳戶之餘額僅存1,006元，而該外幣帳戶於111年8月8日之餘款，亦僅有美金0.11元，足徵臺灣富通公司實際上並無犯罪所得。　⒊參以被告胡可成於偵查中供稱：臺灣富通公司的存摺、印章、公司大小章等，都是伊保管，需要動用帳戶內款項，有時候伊會交代助理曾雅蓮，有的時候伊會自己處理等語（見A1 卷第389-391頁）；復於本院審理時自承：伊是臺灣富通公司的實際負責人，該公司關於買賣香港股票的業務部分，是伊全權負責經營決策。本件買賣香港股票的金流也是伊做最後決定，這些買賣股票的投資款是由伊決定跟控制，臺灣富通公司的國泰世華銀行帳戶也是伊實際全權管控負責，該等帳戶由何人提領款項或辦理匯款，也是伊指示等語明確(見本院卷㈠第335-344頁）。　⒋綜上事證，堪認被告胡可成實質掌握臺灣富通公司之財務、金流，而如附表一所示投資人之股款資金與律師公證費，無論是交付被告胡可成，或是由證人曾雅蓮依指示向投資人收取，抑或是投資人直接轉匯至臺灣富通公司之前開帳戶，該等股款資金與律師公證費最終均由被告胡可成收受、實際支配管領並運用。則此部分股款資金計美金980,000元（即不含投資人逕行匯款至張炳強之香港交通銀行帳戶部分），經扣除被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、劉惠玲等4人所支領之介紹佣金後（詳後述），所餘資金共計955,035元，自屬被告胡可成因本件非法經營銀行業務犯行所獲取之實際犯罪所得。　　⒌又於本件香港股票投資案營運期間，被告胡可成實際返還部分投資人投資本金計美金150,000元（含投資到期未取回本金，逕為後續投資之情形，詳見附表一「收回本金」欄所示），業經被告胡博翔、吳思儀、劉惠玲、林穆潔供述在卷，復經證人韓靖宇、唐玉玲等於偵查中證述明確，則被告胡可成此部分犯罪所得實際上已遭剝奪，若再予宣告沒收，將有過苛之虞，且有使被告胡可成受到雙重不利評價之虞，是其此部分之犯罪所得，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵價額。　⒍從而，被告胡可成因本件非法經營銀行業務之犯行，實際獲取犯罪所得共計美金955,035元，扣除前開已實際返還本金部分，剩餘犯罪所得美金805,035元，雖未扣案，仍應依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，於其所犯罪項下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　⒎至於如附表一投資人所繳交之律師公證費部分，此係被告胡可成向各該投資人訛稱本件投資案需經香港律師公證，施以詐術而取得之財物，合計港幣27,500元，自屬被告胡可成因本件詐欺取財犯行所獲取之實際犯罪所得，此部分雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　⒏又如附表一編號9、14、18所示投資人，係將全部或部分投資款匯至張炳強之香港帳戶，而卷內查無證據可證被告胡可成實際支配、管領此部分投資款項，無從遽認其就上開款項具有所有權及事實上處分權，自無從就此部分宣告沒收，附此敘明。　　　　㈣被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、劉惠玲等4人部分：　⒈被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、劉惠玲因本件非法吸金犯行，分別獲得介紹佣金如附表二「犯罪所得」欄所示，業據被告胡博翔、吳思儀、林穆潔、劉惠玲等4人供承在卷（證據出處見附表一「計算依據」欄所示），自屬其等4人各因本件犯行所獲得之實際犯罪所得。　⒉被告林穆潔就其獲取犯罪所得60,000元部分，以及被告劉惠玲就其獲取犯罪所得20,000元部分，爰依銀行法第136條之1 規定，各於其等所犯罪項下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。又其等上開犯罪所得業已繳回扣案，已如前述，並無不能執行情形，自無庸為追徵價額之諭知。　⒊另考量被告胡博翔犯後已退回部分佣金（如附表二「佣金已退還金額」欄所示），此部分犯罪所得實際上已遭剝奪，若就上開已退回部分再予宣告沒收，將有過苛之虞，且有使被告胡博翔受到雙重不利評價之虞，是此部分之犯罪所得，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵價額。至於扣除前開已退回佣金部分，剩餘犯罪所得計104,888元、美金2,000元，仍應依銀行法第136條之1規定，於其所犯罪項下諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。又被告胡博翔此部分犯罪所得業已繳回扣案（其中被告胡博翔取得美金2,000元之佣金部分，係依113年9月30日臺灣銀行牌告匯率換算新臺幣後，繳回相當價額之犯罪所得），並無不能執行情形，自無庸為追徵價額之諭知。　⒋至於被告胡博翔雖曾辯稱：關於證人唐玉玲的佣金部分，因伊與唐玉玲並不相識，唐玉玲的佣金實際上是韓靖宇拿走，原本胡可成就唐玉玲投資的部分，佣金是要給伊，但因為韓靖宇是伊的老師，所以伊把這個佣金轉給韓靖宇云云，並提出交易明細為據。惟此業經證人韓靖宇否認在卷（見本院卷㈢第283頁），且觀諸被告胡博翔所提出之3紙交易明細（見本院卷㈣第13-15頁），其係於110年10月4日、110年10月10 日、111年4月15日陸續轉帳30,000元、11,300元、16,800元予韓靖宇。然而，證人唐玉玲早自109年9月16日，即首次為本案香港股票之投資，復於109年12月2日、同年月30日各再投資美金30,000元；其後，證人唐玉玲陸續於110年9月16日、110年12月2日、110年12月30日所為本案投資，實際上是1 09年所為3筆投資到期之後，證人唐玉玲再為同額本金之新投資。是以，苟若被告胡博翔確有將招攬唐玉玲的佣金交予證人韓靖宇，又豈可能會在證人唐玉玲於109年投資本案之後，延遲一年半載，才向證人韓靖宇支付佣金。再者，依據證人韓靖宇所提對話訊息截圖（見本院卷㈢第285-287頁），被告胡博翔於111年4月6日向證人韓靖宇稱：「老師早安，這2天最晚明天我會把配息用台幣匯給老師…」、「老師今天先轉一半（已轉）剩下的明天或下禮拜再轉給老師」、「我轉600美金用20.045算轉發17061」、「更正匯率是28.435」等語。而比對被告胡博翔所提出111年4月15日之交易明細，其轉帳日期正好為上開對話後的隔週，且轉帳金額與對話中提及已轉帳之金額約略相當，由此可見被告胡博翔於111年4 月15日轉帳16,800元予證人韓靖宇部分，應係對話中所提剩餘一半的配息，而非支付佣金。從而，被告胡博翔辯稱其已將招攬唐玉玲的介紹佣金退還給證人韓靖宇，此部分應不計入其犯罪所得云云，難認有據。　　⒌又被告吳思儀犯後已全數賠償其所招攬投資人之損失（賠償情形及相關卷證出處，見附表二「和解及返還金額」欄所示），則就被告吳思儀此部分犯罪所得實際上已遭剝奪，若前開已賠償部分再予宣告沒收，將有過苛之虞，且有使被告吳思儀受到雙重不利評價之虞，是上開已賠償部分之犯罪所得，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收、追徵價額。　　㈤至於被告李素如部分，卷內查無證據足以證明其因本件犯行實際受有不法利益，故不另為沒收、追徵之諭知，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1 項、第29條之1、第125條第3項、第1項前段、第125條之4第2項前段、第136條之1，香港澳門關係條例第41條，公司法第371條第1項、第2項前段，刑法第11條後段、第28條、第31條第1項但書、第339條第1項、第55條、第59條、第74條第1項第1款、第2 項第4款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第 1項，判決如主文。本案經檢察官蔡期民提起公訴，檢察官陳國安、楊大智移送併辦，檢察官李進榮到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　　彭慶文　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　陳翌欣　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　　何孟璁上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　高心羽中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　15　　日附錄本案論罪科刑法條：公司法第371條外國公司非經辦理分公司登記，不得以外國公司名義在中華民國境內經營業務。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用外國公司名稱。銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附件、本件偵查卷宗代號對照表編號案卷 A1 111偵9587 A2 111偵17727 A3 111偵27158 A4 112偵1732 A5 111他6961 A6 111保全166 B1 112偵26055 B2 111偵9587影卷 B3 111偵27158影卷 B4 113他179 B5 113他179（告訴人提出之資料） B6 113偵9068 附表一、被告胡可成等人招攬投資人投資情形明細表附表二、被告胡可成等人因犯罪獲取之財物及沒收金額計算表

2024-11-15

TPDM-112-金訴-16-20241115-1

司執

臺灣宜蘭地方法院

求償債務

臺灣宜蘭地方法院民事裁定 112年度司執字第186號聲明異議人劉志銘相對人即債權人林大盛代理人黃鈺書律師住○○市○○區○○○路○段00號00 之0 上列聲明人對債權人林大盛與債務人劉翰陵(兼劉林阿甘之繼承人)間求償債務強制執行事件聲明異議，本院裁定如下：主文聲明異議駁回。理由一、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第15條定有明文。二、本件聲明異議意旨略稱：112年度司執字第186號求償債務強制執行事件所扣押之存款債權及不動產，債務人已與聲明人達成協議轉贈為聲明人所有，債務人劉翰陵對之無處分、規劃等權利，爰依法提異議等語。三、經查本件聲明異議人之主張，為指封之債權人所否認。又聲明異議人既係對查封標的物認已受債務人贈與認有排除強制執行之權利有所主張，依照首揭規定，即應向本院民事庭提出異議之訴，尚非聲明異議程序所得救濟，其聲明異議為無理由，應予駁回。四、依強制執行法第12條第2項、第30條之1，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議，並繳納裁判費新臺幣1,000元。中　　華　　民　　國　 113　　年　　11　　月　　11　　日　　　　　　　　　民事執行處司法事務官

2024-11-11

ILDV-112-司執-186-20241111-1

重小

三重簡易庭

返還價金

臺灣新北地方法院三重簡易庭小額民事判決 113年度重小字第1584號原告沈柏廷訴訟代理人吳佩真律師蔡律灋律師蔡清福律師複代理人黃鈺書律師被告黃凱駿即凱盛模型國際企業上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國113年9月19日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、被告應給付原告新臺幣（下同）2,320元，及自民國113年5 月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二、訴訟費用新臺幣（下同）1,000元由被告負擔。三、本判決得假執行。但被告如以2,320元為原告預供擔保，得免為假執行。　　事實及理由一、原告主張：　㈠原告於民國112年11月29日在被告所架設之「SCC玩具屋（htt ps://www.scctoys.com.tw/）」網站（下稱系爭網站）以新臺幣（下同）2,320元向被告購買公仔肥仔王國NO15胖胖狼（下稱系爭商品），於同年12月29日收到後發現系爭商品零件缺漏，隨即以通訊軟體LINE通知被告，嗣被告於113年1月 2日以通訊軟體LINE回覆稱向工廠申請料件後寄予原告，由原告自行修復，原告遂於同日以通訊軟體LINE表示解除契約，請求被告返還價金。被告提出其退換貨政策，稱系爭商品為客製化商品而無消費者保護法（下稱消保法）之適用，惟原告僅就被告網頁商品加以選擇，未另提出特殊需求，自無通訊交易解除權合理例外情事適用準則第2條之適用。為此，爰依消保法第19條第1項規定解除買賣契約，並依民法第2 59條規定請求返還價金。　㈡聲明：被告應給付原告2,320元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。二、被告則以：　㈠原告於112年12月29日通知被告系爭商品零件缺少後，被告積極協助處理，113年1月23日零件已運抵臺灣等待交付原告，被告並於通訊軟體LINE及消費者保護官協調會中告知原告，可將系爭商品寄回營業處所由被告協助修復，而系爭商品屬原告選定款式後由被告自中國大陸向品牌方採購買回並協助運送至原告指定地址，非被告之庫存，且被告官方網站及系爭商品網頁頁面均記載系爭商品為客製化商品，原告兩次於官網下單系爭商品皆勾選同意相關條款才進行付款，且系爭商品屬限量販售之組裝型公仔，出廠外箱均貼有一次性膠帶，以辨識為原廠全新未拆品，除非出現無法復原之嚴重瑕疵，無法接受退貨申請等語，資為抗辯。　㈡聲明：　⒈原告之訴駁回。　⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院之判斷：　㈠原告訂購系爭商品屬消保法所規範之「通訊交易」：　　按「通訊交易：指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法，消費者於未能檢視商品或服務下而與企業經營者所訂立之契約。」消保法第2條第10款定有明文。經查，原告主張其於112 年11月29日透過系爭網站以2,320元下單訂購系爭商品，嗣於同年12月29日收受系爭商品，拆封後發現零件（爪子）缺漏，隨即向被告客服表示系爭商品有上開瑕疵等情，有兩造提出原告與被告客服間之通訊軟體LINE對話紀錄為憑，且為被告所不爭執，堪認屬實，足見原告訂購系爭商品時無從檢視系爭商品之實體，是本件交易自為消保法第2條第10款所定之通訊交易。　㈡原告依消保法第19條第1項規定解除系爭商品契約（下稱系爭契約），請求被告返還系爭商品之價金2,320元，有無理由？　⒈按通訊交易或訪問交易之消費者，得於收受商品或接受服務後7日內，以退回商品或書面通知方式解除契約，無須說明理由及負擔任何費用或對價。但通訊交易有合理例外情事者，不在此限；前項但書合理例外情事，由行政院定之；通訊交易或訪問交易違反本條規定所為之約定，其約定無效，第 19條第1、2、5項分別定有明文。故於通訊交易有解除權之合理例外情事(屬特殊性質之商品或服務)且企業經營者於訂立契約時已將排除適用消保法第19條所定7日解除權之資訊書面告知消費者之情形，消費者將無從依該條規定解除契約。而上開條文所稱合理例外情事，包括「依消費者要求所為之客製化給付」，行政院依消保法第19條第2項授權規定訂定之通訊交易解除權合理例外情事適用準則第2條第2款亦有規定。此乃因消費者於通訊交易時，常有無法詳細判斷或思考之情形，而購買不合意或不需要之商品、服務，為衡平消費者在購買前無法獲得足夠資料或時間加以選擇，乃將判斷時間延後，而提供消費者於訂約後詳細考慮而解除契約之「猶豫期間」。但考量部分商品或服務，因為具有特殊的性質，所以例外不適用消保法第19條第1項的規定，其中依照消費者要求所為之客製化給付，即無上開7日的猶豫期間適用。　⒉經查，依被告提出之系爭網站購物須知及退換貨政策(本院卷第75至76頁)所載，被告乃依消費者要求提供購買商品之代購服務，商品零售價包含代購佣金，並依廠商通知出貨時間。在消費者補尾款及國際運費後出貨，可見被告收取原告給付款項，所應提供之對待給付內容，非僅從事代辦購買之勞務費用，亦包含原告訂購商品之交付，足見原告與被告間交易內容兼具勞務提供及買賣標的物交付之性質，應為委任與買賣之混合契約。另衡以此類網路商務無實體展示之商業模式，可達減少庫存及展示空間之成本，且於接受消費者訂購後始向製造廠商訂購，得使銷售價格降低，然其交易方式之缺點，在於消費者於購買前，無法檢視商品之實際品質，容易發生所期待購買商品與實際成品間之差距，立法者既已選擇保護消費者為優先，從事網路販售商品之業者，應自行衡量如何訂價及提供誘因來涵蓋消費者得隨意退貨之可能損失。準此，系爭契約乃在原告未能檢視所訂購商品之實體下所訂立，為通訊交易，前已敘及，原告於112年12月29日收受系爭商品後7日內之113年1月2日即在被告售後客服窗口之LI NE對話中表示欲申請退貨並全額退款，而向被告為解除契約之意思表示(本院卷第21頁)，依消保法第19條第1項規定，系爭契約已生合法解除之效力。　⒊至被告雖辯稱其為原告代購、預購之系爭商品乃「依消費者要求所為之客製化給付」，且依網站購物須知已載明不適用 7日鑑賞期及不得退款等語。觀諸系爭網站購物須知及退換貨政策之內容固記載：「本網站所銷售之商品乃依訂單所製造之客製化商品，故不是用七天鑑賞期」(本院卷第75頁)、「本網站所販售之預購商品係本公司依據您的訂單向國外廠商訂購，恕無法接受您預購後要求退款或取消訂單」(本院卷第76頁)等語。然按消費者保護法第19條第1項但書所稱合理例外情事，指通訊交易之商品或服務有下列情形之一，並經企業經營者告知消費者，將排除本法第19條第1項解除權之適用：…二、依消費者要求所為之客製化給付，通訊交易解除權合理例外情事適用準則第2條定有明文。該條款之立法理由載明：「第2款規定依消費者要求所為之客製化給付，例如依消費者提供相片印製之商品、依消費者指示刻製之印章或依消費者身材特別縫製之服裝等；消費者依現有顏色或規格中加以指定或選擇者，非屬本款所稱之客製化給付」等語。然查，系爭網站係提供各式已限定規格之商品照片讓消費者下單訂購或預購，原告並未另提出其個人的特殊需求，要求被告配合其特殊需求來提供商品，被告就此並未提出爭執，則依前揭立法理由說明，顯非屬客製化給付，縱使系爭商品為被告所辯之預購及限量商品，亦無從據此推認係屬通訊交易解除權合理例外情事適用準則第2條所稱之「客製化給付」，則系爭商品既非客製化給付，被告自無從以其已告知消費者，而排除消保法第19條第1項解除權之適用，是系爭網站上前揭購物須知及退換貨政策所載顯然違反消保法第19條之規定，依消保法第19條第5項被告單方所擬具之前揭購物須知之約定自屬無效，被告所辯自難遽採。　⒋綜上，本院認原告主張消保法第19條關於通訊交易中無條件解除契約之規定解除契約，為有理由，應予准許。另按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。本件原告已經依消保法第19條解除契約，其自得依民法第259條規定請求回復原狀，是本件系爭契約業已合法解除，原告依前開規定，自得請求被告返還其已支付之價金2,320元。　四、綜上所述，本件原告主張其已解除系爭契約，請求被告應返還2,320元，及自113年5月10日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。五、本件判決事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述。又本院於113年9月19日言詞辯論終結後，原告復於同年10月4日提出民事補充理由狀，除關於本院上開言詞辯論期日所詢疑問為回覆部分外，乃屬言詞辯論終結後提出之攻擊方法，不得作為判決之基礎，故不予審酌，一併敘明。　六、本判決係依小額程序而為被告敗訴之判決，爰依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依被告聲請宣告被告如預供擔保，得免為假執行。　七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第436條之19第1 項規定，確定訴訟費用之負擔如主文第2項所示。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　臺灣新北地方法院三重簡易庭　　　　　　　　　　　　　　法　官　王凱俐以上為正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。當事人之上訴，非以判決違背法令為理由不得為之，上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：（一）原判決所違背之法令及其具體內容。（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。如未於上訴後20日內補提合法上訴理由書，法院得逕以裁定駁回上訴。　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王春森

2024-10-31

SJEV-113-重小-1584-20241031-2

家上

臺灣高等法院

離婚等

臺灣高等法院民事判決 113年度家上字第143號上訴人Ａ０１訴訟代理人屠啟文律師黃鈺書律師被上訴人Ａ０２上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國112年12月26 日臺灣臺北地方法院112年度婚字第258號第一審判決提起上訴，本院於113年10月23日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。准兩造離婚。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人主張：伊於民國93年2月20日與被上訴人在大陸地區結婚，婚後來臺共同居住，並育有一已成年子女甲○○；被上訴人不事生產，常由伊負擔大部分生活費用及須扶養被上訴人之母，於102年間伊母親生病之際，被上訴人竟拒絕借伊人民幣2萬元返回探視。伊有感被上訴人冷淡無情，遂於103 年間離家並提起離婚訴訟（下稱前離婚訴訟），其後雖先撤回，然伊隨於104年1月5日回到大陸長住，雙方自此開始分居，迄今約已10年，期間雖曾嘗試與被上訴人溝通相處問題，惟始終未獲被上訴人積極回應，兩造再無聯繫、形同陌路，彼此婚姻關係顯有無法回復之重大破綻，難以繼續維持，而被上訴人長期對伊不予聞問，自有可責之處，伊應得請求離婚等情。爰依民法第1052條第2項規定，求為判決准兩造離婚(原審為上訴人敗訴之判決；上訴人不服，提起上訴)。並於本院上訴聲明：如主文所示。三、被上訴人未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述。　　四、查，㈠上訴人原為大陸地區人士，於93年2月20日與被上訴人結婚，婚後曾共同居住在臺灣地區，並育有一已成年子女甲 ○○，上訴人前已於102年12月10日完成設籍登記，雙方婚姻關係現仍存續中；㈡兩造於103年間開始分居，上訴人另曾提起前離婚訴訟復行撤回，並已於104年1月5日返回大陸地區，此後僅曾於107、108、112年間短暫入境數日等情，有戶籍謄本、上訴人入出境資訊連結作業資料在卷可稽(見原審卷第21至23頁；本院卷第106頁)，另經本院調取原法院103 年度婚字第226號前離婚訴訟案卷查閱無誤，堪信為真。五、本件應審究者為被上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請判准兩造離婚，是否有理？茲論述如下：　㈠按夫妻有第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。前開法文乃離婚事由之概括規定，目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，是夫妻間發生足使婚姻難以維持之重大事由者，雖不符合該條第1項所列各款情形，亦無不准依該法條第2項訴請離婚之理。又所謂「難以維持婚姻者」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準，而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定。　㈡經查：　　1.上訴人於103年間提起前離婚訴訟，主張被上訴人不事勞務，拒絕合理分擔家庭開銷，彼此婚姻已難繼續維繫，被上訴人於該案到庭則全予否認，辯稱上訴人所指非真（見前離婚訴訟卷民事起訴狀、103年9月25日筆錄第2、3頁），然均未見彼等各自舉證以實其說，顯示雙方認知早已存在明顯差距，且不曾為有效化解；又上訴人既不否認被上訴人斯時甫因購入合宜住宅，尚須持續繳付貸款（見同上卷103年7月14日筆錄第3頁），堪證被上訴人縱未依上訴人所願支付相關家用，或亦有其難言苦衷，若能嘗試先行溝通，毋寧更可避免加深兩造誤會，上訴人竟捨此不為，逕自訴諸法律請求判決離婚，難謂已完善顧念夫妻情誼；另被上訴人雖稱有意維持婚姻，卻一味批評調解委員專業不足，自承無法提出證據，猶反覆質疑上訴人最初便無心結婚，且與男性同事似有不當往來，甚已發生性行為云云（見同上卷103年9月25日言詞辯論筆錄第1至4頁），則其無視專業協助並執著己見，顯亦同屬雙方關係陷入僵局之共同原因；兩造於93年2月結婚以後，同住生活已歷多年，仍無法磨合尋得寬容對待彼此之合宜方式，雙方關係因此日漸惡化，原有互信誠摯之感情基礎，已於當時產生裂痕。　　2.其次，上訴人嗣雖主動撤回前離婚訴訟，但其未再返回與被上訴人同住，且在104年1月5日離境以後便極少返台，有上訴人入出境資訊連結作業資料為憑（見本院卷第106 頁）；又參諸上訴人所述其於107、108年間回臺期間，有與兩造之子甲○○傳訊聯繫，另曾於被上訴人攜同甲○○前往大陸旅遊時，和甲○○進行短暫會面等情（見本院卷第70頁），因被上訴人對此未有任何爭執，依法自應視同自認（家事事件法第10條第2項準用民事訴訟法第280條第1項、第3項規定參照）；基此，被上訴人在上訴人離臺以後，非無與其方便聯絡之可行方式，卻於兩造分居迄今約莫10 年期間，不見有何探訪問候之善意作為，而依上訴人以上自承情節，其亦僅願與兩造之子有所接觸，對待被上訴人之態度依舊消極，雙方關係顯未在彼此暫別冷靜之後出現任何轉圜，既有之婚姻破綻便在遲遲無法重建良性互動過程中益發嚴重。　　3.則按夫妻之所以謂為夫妻，無非在於藉由婚姻關係，相互扶持，甘苦與共；信諒為基，情愛相隨。苟夫妻間因堅持己見，長期分居兩地，各謀生計，久未共同生活，致感情疏離，互不聞問；舉目所及，已成路人，而無法達成實質夫妻生活之婚姻目的；若謂該婚姻猶未發生破綻，其夫妻關係仍可維持，即悖於夫妻之道，顯與經驗法則有違（最高法院98年度台上字第1233號民事判決意旨參照）。承前所述，上訴人自104年1月間離境後，與被上訴人再無共同生活已近10年，且至本件審理期間毫無改變，雙方徒有夫妻之名，而無夫妻之實，彼此感情已因長期分居轉趨淡薄，顯難達成夫妻共同扶持之婚姻目的，兩造間就夫妻應存之基本關懷與相互照顧、誠摯相愛等對待義務，早已無心實踐。本院審酌上開情狀，並參以兩造生活再無緊密交集，亦無從期待其等能有回歸共營家庭生活之一日，婚姻既存嚴重破綻實無任何修補回復之希望可言，予以客觀審度，任何人若處於同一境況，信亦均會喪失維持婚姻之意欲，足認本件應已存在難以維持婚姻之重大事由，於此自無強求兩造維持僅存其名，而無其實婚姻之必要。　㈢依上說明，兩造婚姻存在重大破綻，難有回復之望，且依客觀標準，確已達到任何人處於同一境況，均將喪失維持婚姻希望之程度，而就此等情事發生，承前可知兩造均具可責事由；是上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請判准兩造離婚，應屬有據。　　六、從而，上訴人依民法第1052條第2項規定，訴請離婚，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院將原判決予以廢棄，並改判如主文第二項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為有理由。判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日家事法庭審判長法官楊絮雲法官徐雍甯法官盧軍傑正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　書記官李佳姿

2024-10-30

TPHV-113-家上-143-20241030-1

訴

臺灣宜蘭地方法院

洗錢防制法等

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 113年度訴字第695號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告黃政豪選任辯護人黃鈺書律師上列被告因洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第3530號），本院判決如下：　　主　文黃政豪無罪。　　理　由一、公訴意旨略以：被告黃政豪明知金融機構帳戶資料係供個人使用之重要理財及交易工具，關係個人財產及信用之表徵，並知悉提供金融帳戶予陌生人士使用，常與詐欺等財產犯罪密切相關，可作為犯罪集團遂行詐欺犯罪之人頭戶，藉此躲避警方追查，並掩飾犯罪所得之來源及性質，竟仍基於幫助詐欺取財及幫助洗錢之不確定故意(起訴書原記載基於幫助詐欺取財、幫助洗錢及交付提供3個以上金融帳戶予他人使用之犯意，業經公訴檢察官當庭更正刪除後段)，於民國112 年12月6日某時，將其申辦上海商業銀行帳號0000000000000 0號帳戶(下稱本案上海帳戶)之帳號(起訴書記載國泰商業銀行帳號：000000000000號帳戶〈下稱國泰世華帳戶〉、永豐商業銀行帳號：00000000000000號帳戶〈下稱永豐銀行帳戶〉、玉山商業銀行帳號：0000000000000號帳戶〈下稱玉山銀行帳戶〉之帳號部分，業經公訴檢察官當庭刪除)提供予真實姓名年籍不詳、LINE暱稱「貸款專員林鋐銘」、「陳福明」之詐欺集團成員使用。該詐欺集團成員取得上開帳戶後，即意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財與洗錢之犯意，於112 年12月12日某時，假冒為告訴人劉月仙之子，向其佯稱：請協助代墊廠商貨款等語，使告訴人陷於錯誤，於112年12月1 3日中午12時26分許匯款新臺幣(下同)42萬元至本案上海帳戶內，再由被告黃政豪依本案詐欺集團成員指示，持本案上海帳戶提款卡，分別於同(13)日下午2時1分許提領27萬2,00 0元、同日下午2時12分許提領10萬元、下午2時13分許提領4 萬8,000元之款項,並將領得款項於不詳時、地交付與「育仁」，藉此方式製造金流斷點，以掩飾、隱匿詐欺款項之去向。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財及修正前洗錢防制法第14條第1項之洗錢等罪嫌。二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照)。本院既依憑後開理由而為被告無罪之諭知，揆諸前揭意旨，就此部分自無需贅載證據能力部分之論述，合先敘明。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定(最高法院30年上字第8 16號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判決意旨參照)。四、公訴意旨認被告涉犯上開詐欺取財罪及洗錢罪嫌，係以被告於警詢及偵查中檢察事務官詢問時之供述、告訴人於警詢時之指訴、告訴人提供之匯款轉帳單據、對話紀錄擷圖、被告申設之本案上海帳戶歷史交易明細、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐欺帳戶通報警示簡便格式表為證，並認依被告之智識程度與工作性質，以及社會上類似之詐騙案時有所聞，被告當不致於不知利害關係，而提供本案上海帳戶，並將匯入該帳戶內之款項提領後交與他人，又佐以被告將本案上海帳戶之帳號提供予他人時，其內已無餘額，與一般出售、出借帳號者之情形相似，堪認被告主觀上有詐欺、洗錢之不確定故意等語，為其論據。訊據被告固坦承有將本案上海帳戶帳號提供予LINE暱稱「貸款專員林鋐銘」、「陳福明」之詐欺集團成員使用，並依「陳福明」其人之指示將告訴人匯入本案上海帳戶之款項提領而出交付給「育仁」之事實，惟堅詞否認有何詐欺取財及一般洗錢犯行，辯稱：伊係因想將原有之貸款做債務整合，以借新還舊的方式向利率較低的銀行貸款，才在網路上搜尋相關訊息，並透過「明灃財務顧問有限公司」之網站與「貸款專員林鋐銘」取得聯繫，「貸款專員林鋐銘」要求伊提供本案上海帳戶以及伊申辦之國泰、永豐、玉山等帳戶存摺封面及內頁，並介紹浩景資產管理有限公司副理「陳福明」給伊，「陳福明」自稱其從事傢俱批發，會將傢俱貨款匯到伊名下帳戶，藉此美化金流，以便申辦貸款，伊則需立即將貨款領出返還給「陳福明」指定之人，伊才會按照「陳福明」之指示提領款項交付給「育仁」，詎伊接到上海商業儲蓄銀行通知帳戶異常後，始查覺有異，即報警處理，伊並無共犯詐欺及洗錢之主觀犯意，請為無罪之諭知等語。五、經查: (一)被告先後於112年12月3日晚間9時8分許、同年月6日下午4時 51分許將本案上海帳戶之存摺封面照片(含帳號)提供予「貸款專員林鋐銘」、「陳福明」，嗣即作為真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員犯罪之人頭帳戶使用。該真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員取得本案上海帳戶之帳號後，於112年12 月13日假冒告訴人劉月仙之子撥打LINE語音通話予告訴人，請其代墊貨款，使告訴人陷於錯誤，而於同(13)日中午12時 26分許匯款42萬元至本案上海帳戶，被告則依「陳福明」之指示，接續於同日下午2時1分許、2時12分許、2時13分許，在臺北市○○區○○○路0段00號之上海商業儲蓄銀行信義分行以臨櫃或在自動櫃員機提領27萬2,000元、10萬元、4萬8,000 元，再於同日下午2時30分許將上揭42萬元之款項交付給真實姓名年籍不詳、自稱為「育仁」之人等情，業據被告於警詢、偵查中檢察事務官詢問及本院審理時自承在卷(見警卷第1至10頁、偵卷第17頁、本院卷第34至35頁、第183至186 頁)，核與告訴人於警詢時之指訴相符(見警卷第92至93頁) ，並有本案上海帳戶開戶基本資料及交易明細、告訴人與假冒為其子之詐欺集團成員LINE對話紀錄翻拍照片、匯款單據、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、新北市政府警察局中和分局安平派出所受理案件證明單、被告與「貸款專員林鋐銘」、「陳福明」之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖附卷可稽(見警卷第31至37頁、第94至103頁、偵卷第30至102頁)，此部分事實首堪認定。 (二)然上開事證僅足證明本案上海帳戶確遭某詐欺集團作為向告訴人遂行詐欺取財及洗錢犯行之用，及被告將匯入本案上海帳戶之款項提領而出後，再交付與「育仁」等客觀事實，至是否足以確認被告主觀上係基於詐欺取財、洗錢之不確定犯意而為上開行為，仍須有積極之證據或合理之推論足以證明，達於一般人可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，若證明不足仍有合理懷疑存在，則仍應為被告有利之推定，不能遽為有罪之判斷。 (三)按刑法上之故意，可分為直接故意與不確定故意(間接故意) ，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意；行為人對於構成犯罪事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意。又刑法詐欺罪並未處罰過失，而「有認識過失」與「不確定故意」二者對犯罪事實之發生，均「已有預見」，區別在於「有認識過失」者,乃「確信」該事實不會發生，而「不確定故意」者，則對於事實之發生，抱持縱使發生亦「不在意」、「無所謂」之態度。再者，對於社會上人事物之警覺性與風險評估，本因人而異，且詐騙手法日新月異，詐欺集團成員個個能言善道、鼓舌如簧，盡其能事虛捏誆騙，此觀諸各種詐騙手法雖經政府大力宣導，媒體並大幅報導，仍有眾多被害人持續受騙上當，即可知悉。又詐欺犯罪之被害者，除遭詐騙錢財外，亦有可能遭詐騙個人證件、金融機構存摺、行動電話門號等物，亦不乏在不知情之狀況下，遭詐欺集團利用設局利用出面領款之人。因此，仍應審究被告究竟係基於何原因提供帳戶予詐欺集團，及為何依詐欺集團之指示行動，用以認定被告主觀上有無認識或預見，綜合行為人之素行、教育程度、財務狀況與行為人所述情節之主、客觀情事，本於經驗法則，以為判斷之基礎，審慎認定。倘有事實足認提供行為人顯有可能係遭詐騙所致，或其行為已然逸脫最初之用意，此時，復無明確事證足以確信行為人，有何直接或間接參與或幫助犯罪故意，因而對於其主觀犯意存有合理懷疑時，基於罪疑唯輕、有疑唯利被告之刑事訴訟原則，自應為有利於行為人之認定，以免逸脫無罪推定原則。 (四)被告於警詢、偵查中檢察事務官詢問及本院審理中均提出前揭辯詞，始終否認有詐欺取財及洗錢之犯意，細繹被告之本案上海帳戶交易明細，分別於112年6月15日、6月30日、7月 14日、7月31日、8月15日、8月31日、9月28日、10月31日、 11月30日均有交易摘要為「薪水轉帳」、備註說明為「薪資獎金」之款項匯入。且本案上海帳戶為被告向上海商業儲蓄銀行借貸20萬元之自動扣款帳號，貸款起始日為112年8月2 日、貸款到期日為116年8月2日，分別於112年9月4日、10月 2日、11月2月、12月4日均有按月扣款情形，此有上開貸款基本資料查詢列印資料、本案上海帳戶交易明細存卷可查( 見本院卷第73頁、警卷第31至37頁)，是本案上海帳戶乃被告日常金融生活收取薪資、繳付貸款所使用之重要帳戶，與一般實務上常見詐欺取財、洗錢之行為人，大多提供對己所生損害及影響程度甚微之帳戶予他人使用之犯罪型態迥異。又被告於112年12月6日下午4時51分許時提供本案上海帳戶之帳號予「陳福明」其人時，該帳戶內固無餘額，然參以本案上海帳戶交易明細，被告自112年6月15日即本案案發半年前開始，已有經常性將本案上海帳戶餘額轉帳清零之行為，且被告於112年12月3日晚間9時8分許第一次提供本案上海帳戶之帳號予「貸款專員林鋐銘」時，帳戶內餘額尚有5,156 元，非無餘額，是被告並無事先將帳戶內款項領出之行為，難謂被告對於交付本案上海帳戶之帳號恐作為不法用途已有預見。再者，如被告在將本案上海帳戶之帳號提供予「貸款專員林鋐銘」、「陳福明」時，已對該帳戶可能遭詐欺集團利用有所預見，殊難想像其會甘冒其薪轉帳戶可能遭列為警示帳戶而無法領取薪資，進而使其任職公司知悉其涉及刑事犯罪而遭辭退等風險，仍將本案上海帳戶帳號提供予詐欺集團成員，而供他人將款項轉入。是被告辯稱係因受騙始提供本案上海帳戶之帳號，尚非無據。 (五)又觀諸被告所提出其與「貸款專員林鋐銘」、「陳福明」間通訊軟體LINE聯繫之對話紀錄擷圖，依該對話內容顯示，「貸款專員林鋐銘」其人先行傳送「新聞媒體一直在宣導繳保證金繳代辦費寄出存摺提款卡皆為詐騙手法不要相信本公司有收到你的資料我是專員林鋐銘耽誤您20分鍾跟您了解一下具體債務問題才能核貸下來現在能通話嗎本月推出一個3.3%銀行利率限時限額貸款人數眾多速度來電優先辦理」之訊息予被告，復告知不同還款年限每月所需償還之本金及利息，並要求被告提供雙證件正反面照片、勞保異動明細、存摺封面及近期3個月內之內頁照片、工作證照片，及要求被告填載姓名、行動電話、戶籍及現居地址、公司聯絡資訊與2名直系親屬之聯絡方式等個人資料。「貸款專員林鋐銘」在收到被告回傳之上開資料後，轉介被告加入「陳福明」其人為LINE好友，「陳福明」其人則向被告表示要請律師準備合作協議書，要求被告簽署完該合作協議書後，將該合作協議書連同雙證件自拍後回傳，並再次要求被告提供存摺封面及交易明細照片，同時「貸款專員林鋐銘」也向被告詢問與「陳福明」聯繫結果，並要求合作協議書要先傳送給其看，被告依其指示傳送後，「貸款專員林鋐銘」並提醒被告要記得蓋章。嗣「陳福明」其人於112 年12月13日下午1時32分許先行傳送購入單位署名為劉月仙（即告訴人）、採買人黃政豪（被告）之浩景資產管理有限公司訂製家具採購單予被告，在被告依「陳福明」之指示完成取款後，「陳福明」又傳送「茲已證明：陳福明副理已收到黃政豪先生貨款肆拾貳萬元整」等文字給被告等情，有被告與「貸款專員　林鋐銘」、「陳福明」之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、112年12月6日合作協議書、112年12月5日浩景資產管理有限公司訂製家具採購單存卷可查(見偵卷第30至1 04頁)。是本案詐欺集團成員先係以提醒防詐的方式以營造其係合法經營之貸款公司之形象，再透過告知被告還款年限、貸款利率、月繳金額等貸款事項、及要求被告提供其詳盡的個人資料、簽署合作協議書，並確認合約書是否完備且提醒用印、發給文書單據等各項審核確認程序，以增加其確為協助辦理貸款之可信性，而被告亦積極配合「貸款專員　林鋐銘」、「陳福明」等人之各項繁瑣反覆要求，綜合上情以觀，實無法排除被告主觀上係因受騙誤信詐欺集團話術內容及所營造之假象始為本案提供帳號及領取款項行為之可能。況被告於尚未為警通知到案前，即主動前往報警處理其遭詐欺之事，並製作警詢筆錄等情，亦有被告之第一次警詢筆錄、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺北市政府警察局信義分局吳興街派出所受理各類案件紀錄表、受理案件證明單在卷可參(見警卷第1至4頁、第24至27頁)，益徵被告辯稱其係因整合債務貸款需求，始會受騙提供本案上海帳戶之帳號，並依「陳福明」之指示取款等情，尚非虛妄。 (六)復查被告當時為整合債務有貸款需求，此時，「貸款專員　林鋐銘」、「陳福明」等人宣稱可藉由傢俱貨款匯至其名下帳戶美化金流使被告貸得款項，此說詞乍聽之下，並非毫無說服力，一般人倘一時思慮不周，確實可能深信不疑，是被告雖為大學畢業之成年人，為具有一般經驗及智識程度之人，又被告在本案發生前並無任何前案紀錄，更無因金融帳戶遭人使用而涉嫌詐欺之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告面臨多筆貸款需繳交利息之經濟上困境，為求貸得款項以解燃眉之急，處於急迫之情境，難免降低警覺性，致思慮未周，而予詐欺集團利用之機會，且在此情形，本難期待一般民眾均能詳究細節、提高警覺而免遭詐騙、利用，則被告一時失察誤信「貸款專員　林鋐銘」、「陳福明」等人上開說詞，因而應要求提供本案上海帳戶帳號，於經驗法則上自非無可能。被告上開本案上海帳戶所為，思慮固未盡周全，惟思慮未周與其主觀上預見及容任他人遂行不法行為，並無必然關連性，自不得從主觀上臆測，將一般經驗上有利於被告之情況逕予排除，遽認被告之辯解有違常情。復參以依實務上所見，連續匯款數十次，金額高達數百萬元，猶執迷不悟深信並非為詐欺集團所騙之被害者，比比皆是，其中復不乏高級知識份子，高學歷、高所得者，本不足為奇，尚難要求被告不容閃失？或期待其善盡查證義務以防被騙？而行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論；又行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論，刑法第13條、第14條分別定有明文。前者乃分別規定直接故意與間接故意（或稱未必故意、不確定故意），後者則定義無認識過失與有認識過失。其中刑法第13條第2 項之間接故意，與第14條第2項之有認識過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟前者須其發生並不違背其本意；後者則確信其不發生，二者均以有構成犯罪事實之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失（最高法院97年度臺上字第6154號判決意旨參照）。起訴書雖指被告具有不確定故意，然被告究有無能力判斷是否為詐騙陷阱，或於提供自己帳戶資料之際，理應提高警覺恐遭人非法所用等等，在在係認定以被告之年齡、智識及經驗，應有注意之能力，或要求被告具有高於一般遭詐騙之人之注意義務，則以此種推論方式，被告究有何不違背其本意，而故為提供其帳戶，並以之為詐欺、洗錢犯行之處？縱然可質疑被告何以如此輕易受騙，何以辦理貸款需提供帳戶資料，固猶存有疑點。然倘欲認定被告確有將本案上海帳戶資料提供給詐騙集團使用及依指示提領之詐欺取財之犯罪事實，必在通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度下，始得據為其有此犯罪事實之認定，然依上述說明，被告所辯乙節並非必屬無稽，則被告果否有此共同詐欺取財、洗錢之事實，自仍有其合理懷疑之處，當不得僅憑上述可能對被告不利之若干疑點，即率爾推測或擬制被告有此犯罪事實，其理甚屬灼然。是被告縱未能洞悉詐騙手法，明辨欺罔橋段，而非所謂機敏才捷之士，然此僅能作為有無過失責任之判斷依據，豈能逕謂乃法律所欲歸責之未必故意犯？本件復無任何證據資料顯示，被告有何因而獲得不法利益之積極證據，是被告所為尚難遽予認定合於「預見其發生而其發生並不違背其本意者」之不確定故意之要件。至被告提供帳戶予他人以製造不實之金流，雖有訛詐銀行之可能，惟銀行就貸款雖設有一定門檻，然因其所能承擔之風險較民間貸款業者保守，是以挑選貸款對象自較嚴格，然借款者未必均自始無還款能力，或嗣後必然欠債不還，而具有使銀行陷於錯誤以交付款項之詐欺故意，自不能認所有「美化帳戶」之行為一概當然構成詐欺；且縱令被告認識「美化帳戶」係屬帳戶之「非法使用」，亦無從直接認定被告認識將帳戶資料交予詐欺集團係作為詐騙一般民眾之工具使用，因二者對象不同、行為模式大異，倘各行為人就構成要件事實之認識，僅需掩蓋於「非法」二字之大旗下，則人人均可能輕易入罪，亦無需法典條列以明文規範民眾行為之準則。從而，亦難因對方告知被告提供帳戶並提領匯入款項係為美化金流乙情，即推認被告具有不確定故意。　　 (七)再者，本件被告為辦理貸款，而於112年12月6日同時寄出被告自己之前揭國泰帳戶、永豐銀行帳戶、玉山銀行帳戶資料，亦被詐欺集團作為騙取其他被害人財物之工具，經其他被害人報案後，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，於 113年4月24日以113年度偵字第9737、13943號對被告為不起訴處分，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官113年度偵字第9 737、13943號不起訴處分書1份在卷可憑（見偵卷第10至13 頁），細繹其不起訴處分之理由，係認被告為求得貸款，誤信詐欺集團成員所言，而將帳戶資料提供與其所認知之貸款公司人員，並依指示提領匯入帳戶內款項後交付與指定之人，此與一般為取得金錢對價而交付、租借或販賣帳戶予詐欺集團之情形，難以等同視之，堪信被告實為網路申辦貸款詐騙之受害者，就被告主觀上是否有詐欺取財、洗錢之預見或故意尚有可疑，是不能遽認被告有詐欺取財、洗錢之犯行。而本件被告係同時提供前揭國泰帳戶、永豐銀行帳戶、玉山銀行帳戶及本案上海帳戶資料，是就被告提供前揭國泰帳戶、永豐銀行帳戶、玉山銀行帳戶資料偵查結果既認被告為網路申辦貸款詐騙之受害者，認被告是否有詐欺取財、洗錢之預見或故意既存有可疑，則就被告同時間提供之本案上海帳戶部分，亦難逕以公訴人所舉出之申辦貸款時應有之經驗法則，及被告提供之本案上海帳戶已無餘額，認被告所辯與常情不符，而認定其存有詐欺取財、洗錢之不確定故意。 (八)綜上，基於無罪推定、有疑唯利於被告之刑事訴訟基本原則，對於因而誤信詐欺集團話術，以致無償提供帳戶帳號資料並提領款項交付者，是否確實具有詐欺取財、洗錢之犯意，自應由檢察官負舉證之責任及指出證明之方法，以證明行為人行為時確係基於詐欺取財、洗錢之故意而為，而於通常一般人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定；否則，倘被告所辯非虛且未違常情，檢察官之證明尚未達到此一程度，而尚有合理之懷疑存在時，即不得遽採為不利於行為人之認定，而應逕為有利於行為人之認定。 (九)末查，洗錢防制法固於112年6月14日修正公布，增訂洗錢防制法第15條之2規定，並自同年月16日起生效施行，嗣再於1 13年7月31日修正公布，並自同年8月2日起生效施行，而將條次變更為同法第22條。而依該條原增訂立法理由所載：「 ......三、本條所謂交付、提供帳戶、帳號予他人使用，係指將帳戶、帳號之控制權交予他人，如單純提供、交付提款卡及密碼委託他人代為領錢、提供帳號予他人轉帳給自己等，因相關交易均仍屬本人金流，並非本條所規定之交付、提供『他人』使用。......五、現行實務常見以申辦貸款、應徵工作等方式要求他人交付、提供人頭帳戶、帳號予他人使用，均與一般商業習慣不符，蓋因申辦貸款、應徵工作僅需提供個人帳戶之帳號作為收受貸放款項或薪資之用，並不需要交付、提供予放貸方、資方使用帳戶、帳號支付功能所需之必要物品(例如提款卡、U盾等)或資訊(例如帳號及密碼、驗證碼等)；易言之，以申辦貸款、應徵工作為由交付或提供帳戶、帳號予他人『使用』，已非屬本條所稱之正當理由。惟倘若行為人受騙而對於構成要件無認識時，因欠缺主觀故意，自不該當本條處罰，併此敘明。」，可知本條之罪係以行為人將3個以上金融帳戶之「控制權」交予他人為構成要件。本案起訴書犯罪事實欄雖載明被告除本案上海帳戶外，雖另提供其所申辦之國泰世華帳戶、永豐銀行帳戶、玉山銀行帳戶共計4個帳戶之帳號予「貸款專員林鋐銘」、「陳福明」所屬詐欺集團，然該部分之犯罪事實之記載業經公訴檢察官當庭更正刪除，此有本院113年9月9日準備程序筆錄可稽( 見本院卷第37頁)。且被告僅提供上開4個帳戶之帳號，並無交付足以提領、轉匯帳戶內款項之其他資料，各該帳戶內款項的提領、轉匯仍為被告親自操作，且被告係遭受騙而為，此有被告與「陳福明」間112年12月13日通訊軟體LINE聯繫之對話紀錄擷圖、臺灣臺北地方檢察署檢察官113年度偵字第9737、13943號不起訴處分書存卷可查(見偵卷第80至99頁、第10至13頁)。被告既未將上開帳戶之控制權交予他人，且尚無證據證明被告對構成要件有認識，自與前述規定之要件不符，尚難認被告另成立無正當理由交付、提供合計3個以上金融帳戶犯行，併此敘明。六、綜上所述，依本件卷證資料，僅足以認定告訴人確因遭詐欺集團成員詐騙，而將款項匯入本案上海帳戶內，嗣被告提領後依指示而交出款項之事實，然無足使法院確信被告主觀上具有與「貸款專員林鋐銘」、「陳福明」、「育仁」及其餘詐欺集團成員共同洗錢、詐欺取財之犯意，則被告是否有公訴意旨所指之犯行，並未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何上開犯行，揆諸前開說明，即不得遽為不利被告之認定，自屬犯罪不能證明，基於罪證有疑,利於被告之刑事訴訟原則，自應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官劉憲英到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日　　　　　　　　　刑事第四庭　法　官林惠玲以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳蒼仁中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日

2024-10-21

ILDM-113-訴-695-20241021-1

訴

臺北高等行政法院

考績

臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第六庭 113年度訴字第692號原告林大盛訴訟代理人黃鈺書律師被告新北市政府人事處代表人林正壹（處長）訴訟代理人吳文華律師上列當事人間考績事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國113年3月5日113公審決字第000064號復審決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：　　主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　理由一、按行政訴訟法第106條第1項前段規定：「第4條及第5條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。……」第107條第1項第6款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……六、起訴逾越法定期限。……」二、公務人員保障法第25條第1項前段規定：「公務人員對於服務機關或人事主管機關……所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。……。」第72條第1項規定：「保訓會（公務人員保障暨培訓委員會之簡稱）復審決定依法得聲明不服者，復審決定書應附記如不服決定，得於決定書送達之次日起2個月內，依法向該管司法機關請求救濟。」此對照訴願法第1條：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。……。」第90條：「訴願決定書應附記，如不服決定，得於決定書送達之次日起2個月內向行政法院提起行政訴訟。」規定，可知公務人員保障法規定之復審程序乃相當於訴願法所稱之訴願，係提起行政訴訟之必要前置程序。公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分循序提起復審後，如仍不服，自應於公務人員保障法第72條第1項規定之2 個月不變期間，向行政法院提起行政訴訟救濟，若起訴逾該法定之不變期間，其起訴即不合法，且無從命補正，應予裁定駁回。三、公務人員保障法第43條第1項第1款規定：「提起復審應具復審書，載明下列事項，由復審人或其代理人簽名或蓋章：一復審人之姓名、出生年月日、住居所、國民身分證統一編號或身分證明文件及字號。有代理人者，其姓名、出生年月日、職業、住居所或事務所、國民身分證統一編號或身分證明文件及字號。」第76條第1項、第3項規定：「（第1項）復審事件文書之送達，應註明復審人或其代表人、代理人之住居所、事務所，交付郵務機構以復審事件文書郵務送達證書發送。……（第3項）復審事件文書之送達，除前2項規定外，準用行政訴訟法第67條至第69條、第71條至第83條之規定。」行政訴訟法第71條第1項規定：「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之。」第72條第1項、第2項規定：「（第 1項）送達於住居所、事務所、營業所或機關所在地不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或願代為收受而居住於同一住宅之主人。（第2項）前條所定送達處所之接收郵件人員，視為前項之同居人或受雇人。」依此，復審決定書交付郵務機構，對復審人依其指明之住居所為送達，不獲會晤復審人，而將復審決定書交付該送達處所之接收郵件人員者，即已合法對復審人送達，至於復審人本人實際上於何時取得該復審決定書，不影響前已合法送達之事實。四、本件原告因不服被告民國112年11月13日新北人企字第11222 42384號考績（成）通知書，核布其112年另予考績考列乙等（下稱原處分），提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會以113年3月5日113公審決字第000064號復審決定書決定復審駁回（下稱復審決定）後，向本院提起行政訴訟，訴請撤銷復審決定及原處分，被告並應就原告112年另予考績，依本院判決之法律見解另為適法之決定（本院卷第39-40頁）。惟查，復審決定末已附記，如不服決定，得於決定書送達之次日起2個月內向行政法院提起行政訴訟，並於113年3月8日送達原告於復審書所載之住居所即送達地址「新北市○○區○○ 街00號10樓」，因未獲會晤原告本人，由受僱人即大同新邨公寓大廈管理委員會人員簽收，有復審決定、復審書及送達證書（本院卷第53頁、復審卷第149、165、166、179、180 、181頁）足憑，應認復審決定已於當日合法送達於原告。則原告提起行政訴訟之期間，應自復審決定送達翌日即113 年3月9日起算，而原告住居所在新北市，依司法院發布之行政法院訴訟當事人在途期間標準第2條規定，應扣除在途期間2日，故其起訴期間末日應為113年5月10日（星期五）。然原告遲至113年6月13日始向本院提起本件行政訴訟，有起訴狀上收文章戳（本院卷第9頁）可稽，顯逾其起訴應循之不變期間，其起訴自不合法，且無從命補正，應予駁回。又本件原告之訴既不合法，依程序不合實體不究之原則，即無庸審究原告實體上之主張，附此敘明。五、依行政訴訟法第107條第1項第6款、第104條、民事訴訟法第 95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日審判長法官洪慕芳法官郭銘禮法官孫萍萍一、上為正本係照原本作成。二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日書記官李虹儒

2024-10-16

TPBA-113-訴-692-20241016-1

羅簡

羅東簡易庭

分割共有物

臺灣宜蘭地方法院民事裁定 112年度羅簡字第336號原告李威志被告中華民國(財政部國有財產署) 法定代理人曾國基訴訟代理人曾健銘複代理人張偉良被告偕聖雄偕祐睿廖文彬上一人訴訟代理人呂高彤被告林天成訴訟代理人黃鈺書律師被告林清波林鐵勤林心怡林有順林金堂林明通林麗花林麗芬林美絨李明德兼上一人訴訟代理人李明宗被告李雅維兼上一人訴訟代理人李玉美被告林武雄林駿峰林晏如上列當事人間分割共有物事件，本院裁定如下：主文本件應再開言詞辯論，並指定於民國000年00月00日下午3時25分在本院羅東簡易庭第二法庭行言詞辯論，特此裁定。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日羅東簡易庭法　官謝佩玲以上正本係照原本作成。本裁定不得抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　11　　日書記官　黃家麟

2024-10-09

LTEV-112-羅簡-336-20241009-1