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台上
最高法院

請求確認債權存在

最高法院民事裁定 113年度台上字第1790號 上 訴 人 陳宗光 訴訟代理人 鍾信一律師 被 上訴 人 宜蘭縣政府 法定代理人 林茂盛 訴訟代理人 陳岳瑜律師 被 上訴 人 輕車悠遊股份有限公司 法定代理人 王廸立 上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國113 年6月18日臺灣高等法院第二審更審判決（112年度重上更二字第 22號），提起上訴，本院裁定如下： 主 文 上訴駁回。 第三審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、本件上訴第三審後，被上訴人宜蘭縣政府之法定代理人變更 為林茂盛，茲據其具狀聲明承受訴訟，有內政部函可稽，核 無不合，先予敘明。 二、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之 ；又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；且提起上 訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及 其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其 依民事訴訟法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為 從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解 具有原則上重要性之理由；另第三審法院應於上訴聲明之範 圍內，依上訴理由調查之。同法第467條、第468條、第470 條第2項、第475條本文各有明文。是當事人提起上訴，如依 同法第469條規定，以原判決有所列各款情形之當然違背法 令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條 款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令 之具體事實；如依同法第469條之1規定，以原判決有前條以 外其他不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書 應表明該判決所違背之法令條項，或有關司法院解釋或憲法 法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理、法則等及其具體內 容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體 敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法 律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上 述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認 為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。另第三審法院就 未經表明於上訴狀或理由書之事項，除有民事訴訟法第475 條但書情形外，亦不調查審認。 三、本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由 ，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事 實及解釋契約之職權行使，所論斷：上訴人以被上訴人輕車 悠遊股份有限公司（下稱輕車公司）為執行債務人，聲請執 行輕車公司依與被上訴人宜蘭縣政府簽訂「民間自行規劃參 與宜蘭縣礁溪公園營運移轉案投資契約」（下稱系爭契約） 所繳履約保證金新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭保證金 ）及預售票保全金1782萬2331元（下稱系爭保全金）債權（ 下合稱系爭債權），受囑託執行之臺灣宜蘭地方法院民事執 行處二次核發之扣押命令（下合稱系爭扣押令），於民國10 5年6月30日、同年11月21日送達宜蘭縣政府，經其以系爭債 權不存在為由聲明異議。被上訴人於101年8月1日簽訂系爭 契約，輕車公司依系爭契約第8.1條、第二章約定，繳納系 爭保證金，約定期間為10年。惟宜蘭縣政府於105年8月17日 終止系爭契約，業經中華民國仲裁協會於107年2月9日以106 仲聲和字第8號仲裁判斷，確認系爭契約關係仍存在，宜蘭 縣政府對之提起撤銷仲裁判斷訴訟，亦據法院駁回其訴確定 ；且宜蘭縣政府於105年9月1日所為強制接管之處分，復遭 最高行政法院判決撤銷確定，於111年10月31日起再交由輕 車公司繼續營運，應延展算至117年10月13日為止。輕車公 司仍繼續履行系爭契約，則系爭保證金不符合系爭契約第8. 3條、第8.4.1條、第8.4.2條「期間（包含展延）屆滿，輕 車公司無待解決之違約事項並完成資產返還責任」之條件， 輕車公司無從請求宜蘭縣政府返還，自無該項債權存在。又 輕車公司於履約期間未經許可違約發行預售票券，先獲取營 業收入，致宜蘭縣政府將承擔履行該票券所示服務及民眾退 票而須退款之風險，嗣經該府以平均成本單價，乘以在外流 通票數，據以計算保全金為1782萬2331元。輕車公司未有異 議即於102年12月3日如數繳納，其性質屬雙方為解決預售票 券爭議而另行成立和解契約，系爭保全金之擔保期限自繳納 日（102年12月3日）起依約定計算15年，是宜蘭縣政府於收 受系爭扣押令時，保全金之返還期限並未屆至，輕車公司對 宜蘭縣政府亦無請求返還系爭保全金之債權存在。從而，上 訴人依強制執行法第120條第2項規定，請求確認宜蘭縣政府 收受系爭扣押令時，輕車公司對其有系爭債權存在，為無理 由等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言理由矛盾 、適用法規不當，而非表明依訴訟資料合於該違背法令之具 體事實，亦未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性 或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認已 合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。 四、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第4 44條第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 最高法院民事第七庭 　　　　 審判長法官 林 金 吾 法官 陳 靜 芬 法官 高 榮 宏 法官 藍 雅 清 法官 蔡 孟 珊 本件正本證明與原本無異 書　記　官　林 蔚 菁 中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　7 　　日

2025-03-27

TPSV-113-台上-1790-20250327-1

士簡
士林簡易庭

清償借款

臺灣士林地方法院民事簡易判決 113年度士簡字第1657號 原 告 賴瑞珍 被 告 許麗玥 訴訟代理人 黃豐緒律師 複 代理人 李茂瑋律師 林承鋒律師 上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國114年3月13日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴駁回。 訴訟費用應由原告負擔。 　　事實及理由要領 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查原告起訴時原訴之聲明為：被告 應給付原告新臺幣（下同）12萬元，及自支付命令送達翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於本院審理中 ，擴張訴之聲明為：被告應給付原告12萬5,000元，及自支 付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 經核，原告上開擴張部分，合於上開規定，應予准許。 二、原告主張：被告為地政士，其於民國109年4月7日向原告收 取12萬5,000元，訴外人麥炳輝與原告雖有借貸關係，但12 萬5,000元是被告另外向原告收取，是被告向原告借款，乃 依法提起本件訴訟等語，並聲明求為判決被告應給付原告12 萬5,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息。 三、被告則以：兩造無委任或借貸之約定，是訴外人麥炳輝向原 告借款，而由原告代付訴外人麥炳輝之代書費用予被告，被 告有收到12萬5,000元，並已完成委託等語，資為抗辯，並 聲明求為判決駁回原告之訴。 四、本院得心證之理由 (一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能 舉證，亦應駁回原告之請求（最高法院82年度台上字第1723 號裁判意旨參照）。　 (二)經查，觀諸原告所提出由被告出具之收據（見支付命令卷第 9頁），其上記載：「代付麥炳輝代書 壹拾貳萬伍仟元正 1 09年4月7日」等內容，可知原告交付12萬5,000元予被告， 係為代付訴外人麥炳輝對被告之代書費用，而非係為借款或 給付委任報酬予被告。此外，即未見原告提出有何可以證明 其與被告間存有契約關係之資料。就此，原告請求被告返還 12萬5,000元，難認有據。 五、從而，原告依上開法律關係，訴請被告給付12萬5,000元， 及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息，為無理由，應予駁回。 六、本件係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為原 告敗訴之判決，並訴訟費用應由原告負擔。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　士林簡易庭　法　官　楊峻宇 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭提出上訴狀。（須 按他造當事人之人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐子偉

2025-03-27

SLEV-113-士簡-1657-20250327-1

訴更一
臺北高等行政法院

營業稅

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第六庭 113年度訴更一字第14號 114年2月27日辯論終結 原 告 玉山商業銀行股份有限公司信用卡暨支付金融事業 處 代 表 人 林榮華 訴訟代理人 王健安 律師 高羅亘 律師 被 告 財政部北區國稅局 代 表 人 李怡慧（局長） 訴訟代理人 陳慧芳 王振宇 宋永潮 輔助參加人 財政部 代 表 人 莊翠雲（部長） 訴訟代理人 黃婷鈺 梁瑋峻 葉淑滿 上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國110年10月1 4日台財法字第11013919710號訴願決定，提起行政訴訟，由本院 110年度訴字第1477號判決，經最高行政法院廢棄發回，本院更 為判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 原告於民國102年9月至107年2月間就取得國外收單機構轉付 國外特約商店支付之交換手續費（就102年9月至106年12月 部分簡稱系爭交換手續費），經按應稅免用發票銷售額，申 報並繳納各期營業稅。嗣輔助參加人於107年10月3日發布台 財稅字第00000000000號令（下稱107年10月3日令），核釋 國內信用卡發卡機構取得國外收單機構轉付國外特約商店支 付之交換手續費，得依加值型及非加值型營業稅法（下稱營 業稅法）第7條第2款及同法施行細則第11條第2款規定，檢 附相關文件申報適用零稅率；原告遂於108年11月22日以自 行適用法令錯誤為由，檢附107年1月至2月相關憑證，並敘 明其餘年度（102年9月至106年12月）資料後補，依行為時 （即110年12月17日修正前）稅捐稽徵法第28條第1項規定及 輔助參加人107年10月3日令（嗣於本院前審審理時另依行為 時稅捐稽徵法第28條第2項規定請求）向被告申請退還歷年 溢繳之營業稅。其中關於㈠退還107年1月至2月營業稅部分： 被告以109年8月13日北區國稅三重銷稽字第0000000000號函 （下稱109年8月13日函），否准其申請，原告不服，提起訴 願，經被告依訴願法第58條第2項規定重新審查結果，以109 年9月30日北區國稅三重銷稽字第00000000000號函，撤銷10 9年8月13日函，另於109年11月30日以北區國稅三重銷稽字 第0000000000號函，核准退還營業稅新臺幣（下同）3,939, 180元（准予留抵）；另關於㈡退還102年9月至106年12月營 業稅部分：原告於109年10月23日及同年11月20日補提相關 資料，經被告以110年3月11日北區國稅三重銷稽字第000000 0000號函（下稱原處分），否准其退還營業稅款69,257,977 元之申請。原告不服，提起訴願遭駁回，提起行政訴訟，經 本院以110年度訴字第1477號判決（下稱原判決）駁回。原 告不服，提起上訴，經最高行政法院以111年度上字第960號 判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。 二、本件原告主張： ㈠本件系爭營業稅款所涉要件事實為在國內提供而在國外使用 勞務之國外特約商店支付之交換手續費，而非由國內持卡人 負擔之手續費，此由國際卡組織均要求收單機構與特約商店 所簽訂之特約商店契約，應約定特約商店不得因持卡人使用 信用卡付款，而向持卡人加收額外費用可明；再者，原告於 國內作為收單機構（收單行）時，分別於100年、103年及10 5年時，與國內特約商店所簽定之玉山銀行特約商店約定書 （下稱系爭特約商店約定書）及所附特別約定事項（下稱系 爭特約商店特約事項），其中，依系爭特約商店特約事項， 乙方（即特約商店）應就每筆簽帳交易金額（信用卡持卡人 刷卡消費金額），按約定之手續費率，給付手續費與甲方（ 即作為收單行之原告）；又依系爭特約商店約定書第3條第3 項，乙方（即特約商店）不得將手續費轉嫁由持卡人（即消 費者）負擔；足證特約商店支付與收單行之手續費，係由特 約商店自行負擔，而非由持卡消費之持卡人負擔。而系爭特 約商店約定書及系爭特約商店特約事項，分別於100年、103 年及105年作成，均無改變，顯與本件兩造所不爭執之本件 之課稅事實，即原告就系爭營業稅款所涉之「勞務銷售事實 」，於輔助參加人107年10月3日令作成前、後均未改變相符 ，均係由特約商店負擔系爭手續費無疑。 　㈡承上所述，原告收受系爭交換手續費，構成營業稅法第7條第 2款，而應適用零稅率；就未能適用零稅率以致溢繳之稅款 ，當屬適用法令錯誤，係因基於被告之要求而申報，故本件 之適用法令錯誤，應屬可歸責於政府機關，是被告應依申請 時稅捐稽徵法第28條第2項退還。等語。並聲明：⒈訴願決定 及原處分均撤銷。⒉被告應依原告108年11月22日之申請，作 成退還溢繳稅款共69,257,977元之行政處分。 三、被告則以： 　㈠依玉山銀行信用卡約定條款，其國外交易服務費收費標準及 說明記載：「持卡人所有使用信用卡交易及辦理退款之帳款 均應以新臺幣或約定外幣結付，如交易（含網路交易）或辦 理退款之貨幣為外幣或於國外以新臺幣交易（含收單行設於 國外特約商店或網路交易），則授權玉山銀行依各信用卡國 際組織依約所列之結匯日匯率直接換算為新臺幣或約定結付 外幣，並加收以每筆交易金額1.5%計算之國外交易服務費後 結付（其中1%為信用卡國際組織收取之費用，……。」於上開 信用卡使用契約關係中，持卡人委任發卡機構處理簽帳消費 事宜，發卡機構依持卡人之指示為之。對於發卡機構因處理 簽帳消費事務所支出之款項，係受任人處理委任事務所支出 之必要費用，發卡機構得向持卡人請求償還及相關服務報酬 ，持卡人對自己之消費行為負最終給付對價責任。 　㈡承上所述，系爭信用卡交易之消費地雖發生於國外，但其經 濟事實具進口貿易性質，且交換手續費實際負擔者為國內持 卡人，應認為勞務使用地在國內。再者，營業稅法第7條第2 款後段規定所指「在國內提供而在國外使用之勞務」之營業 稅率為零，其規範目的乃在獎勵勞務輸出以賺取外匯。因「 勞務之受領及使用」並無物質實體可供認定，自應以勞務輸 出是否賺取外匯為其判斷標準。支付對價而直接受領勞務內 容(或勞務所創造經濟價值）之人如為國外業者，而該等勞 務內容所創造經濟價值，在提供國外其他業者與本國人締約 之機會，且該國外業者所支付予提供勞務者之約定對價，按 本國業者支付給該國外其他業者金額之比例來計算，則由於 經濟上最終支付勞務價格者，仍為本國業者，國家並未因此 而賺得外匯，該等勞務之使用地，法律上應解為「在國內」 ；又在本國提供勞務，而由國內外業者共享勞務成果，雖然 在法律上支付對價者為國外業者，但在經濟上該等對價最終 卻明確轉嫁到國內業者時，此等情形更應將「勞務之使用地 」解為「國內」，始符合營業稅法第7條第2款規範本旨。是 國內信用卡發卡機構(原告）與國外特約商店並無勞務合約 且無合作關係，勞務關係存在於國內信用卡發卡機構（原告 ）與國內持卡人，勞務最終使用者及經濟上最終支付勞務價 格者，皆為本國消費者，應無零稅率規定之適用。故原告於 102年9月至106年12月間依各信用卡國際組織清算機制取得 國外收單機構轉付國外特約商店支付之交換手續費金額及對 帳單，按應稅免用發票申報銷售額並繳納營業稅，被告依原 告申報數核定，於法並無不合。 ㈢輔助參加人107年10月3日令，係依職權核釋信用卡發卡機構 收取之「交換手續費」，特約商店為完成持卡人交易行為， 而向發卡機構或收單機構購買勞務所負擔之費用，如由收單 機構向特約商店收取，再以約定比率將該款項於清算時轉付 發卡機構者，該類費用負擔為特約商店，勞務創造的經濟效 益發揮於國外，經濟實質上應評價為國外特約商店負擔，有 賺取外匯而有零稅率適用，是該107年10月3日令之發布係基 於見解變更而非法律適用錯誤之情形。再者，該107年10月3 日令應有稅捐稽徵法第1條之1第1項規定之限制，而該令釋 已明定適用範圍以發布日前尚未核課轉定案件或據以申請釋 示之案件為限，並無一般溯及效力，原則上應自解釋函令公 布之當日起，向將來發生效力，已確定之課稅處分，自不因 嗣後法令之改變或適用法令之見解變更而受影響。是原告主 張102年9月至106年12月繳納營業稅適用法令錯誤而請求退 還，於法無據。 ㈣就原告申請退還102年9月至106年12月營業稅款69,257,977元 ，若法院認原告本件主張為有理由，依行為時稅捐稽徵法第 28條第1項規定，其請求權之消滅時效期間為5年，應自繳納 之日起5年內申請退還，爰得依法申請退稅期間為103年11月 至106年12月、退還營業稅款為57,438,542元等語，資為抗 辯。並聲明：駁回原告之訴。　　 四、輔助參加人則以： 　㈠稽徵實務上，交換手續費收入於經濟實質上之負擔者，因觀 察面向不同而有不同評價，輔助參加人考量各地區國稅局見 解不甚一致，為租稅公平，有統一核釋之必要，爰發布107 年10月3日令，乃基於發卡機構收取交換手續費收入，係為 履行全球信用卡機制下促進信用卡使用之職責，參據金管會 106年3月17日金管銀票字第00000000000號函(下稱106年函) ，屬國外特約商店為完成刷卡交易向國內發卡機構購買勞務 所支付之費用，實際負擔者為國外特約商店，尚非認先前實 務作法有所違誤。準此，107年10月3日令發布前，國內發卡 機構取得之交換手續費收入按稅率5%報繳營業稅案件，係因 觀察面向不同所致，僅屬見解歧異，亦即：之前是從整個信 用卡交易制度來看，認為交換手續費是由持卡人刷卡金額比 率計算，那經濟實質應將該筆費用評價為國內持卡人負擔； 之後是從政策上從寬，從特約商店角度來看，國內發卡機構 提供勞務的主要服務對象是國外特約商店，勞務創造的經濟 效益發揮於國外，經濟實質上應評價為國外特約商店負擔， 有賺取外匯而有零稅率適用，是107年10月3日令發布前、後 ，係經濟實質形式上面向角度的不同，並不生稅捐稽徵法第 28條規定錯誤情事。 　㈡依稅捐稽徵法第1條之1第1項但書規定，輔助參加人就各稅法 所發布之解釋函令，有利於納稅義務人者，對於尚未核課確 定之案件適用之，本件原告102年9月至106年12月間營業稅 申報案件，經被告依營業稅法第42條之1規定，以公告方式 ，載明按原告申報資料核定，其未申請復查，各期分別於10 3年6月13日至107年8月13日間確定，是107年10月3日令發布 生效時，系爭交換手續費收入之稅捐核課案件已確定，自無 107年10月3日令之適用等語。 五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下述爭點外，其餘為兩 造所不爭執，並有原告102年10月至106年12月營業人銷售額 與稅額申報書（原處分卷1第1至26頁）、被告103年1-2月期 至106年11月-12月期、107年1-2月期核定公告（原處分卷1 第124至195頁、202頁）、原告108年11月12日安建（108） 稅㈠字第00739D號函（三重稽徵所收文日期108年11月22日/ 即本件申請書)（原處分卷1第204至205頁）、原告108年12 月27日安建（108）稅㈠字第00823D號函（原處分卷1第208至 210頁）、被告109年8月13日函（原處分卷1第218至219頁） 、被告109年9月30日北區國稅三重銷稽字第00000000000號 函（原處分卷1第259至260頁）、被告109年11月30日北區國 稅三重銷稽字第0000000000號函（原處分卷1第276至277頁 ）、原告109年10月19日安建（109）稅㈠字第00687D號函（ 三重稽徵所收文日期109年10月23日)（原處分卷1第351至35 4頁）、109年11月10日安建（109）稅㈠字第00746D號函/三 重稽徵所收文日期109年11月20日（原處分卷2第554至556頁 ）、原處分(前審本院卷第69至71頁）、訴願決定（前審本 院卷第41至57頁）附卷可稽，洵堪認定。經核兩造之陳述， 本件爭點厥為：原告102年9月至106年12月就系爭交換手續 費所繳付之系爭營業稅款，是否係因適用法令錯誤而溢繳？ 六、本院得判斷之心證 　㈠營業稅為內地稅，其課稅對象限於「境內消費行為」，因此 ，營業稅法第1條明文規定，在中華民國境內銷售貨物或勞 務，均應課徵營業稅。營業稅本質上屬消費稅，稅負之最終 負擔者必須為消費者，因此其法制設計之基本原則即為「消 費地主權原則」。而為貫徹「消費地主權原則」，課稅方式 必須採取「進口課稅，出口退稅，境內銷售原則上採取就加 值部分分段課徵」之稅制設計。此等法制設計，無論稅捐客 體為貨物與勞務，處遇方式均無二致。不過在稅捐客體為「 勞務」之情形，基於立法技術之考量，沒有引入「進口」及 「出口」之法律概念，而在營業稅法第4條第2項第1款（即 「銷售之勞務係在中華民國境內提供或使用者」）中，不分 勞務之出口及進口，一律定義為「境內銷售」。該條款中所 稱「銷售勞務在中華民國境內『使用』」，其實就是指「勞務 進口」之情形；所稱「銷售勞務在中華民國境內『提供』」， 則是指「勞務出口」之情形（即勞務在境內提供、在境外使 用），而透過營業稅法第7條第2款之規定，比照貨物出口適 用零稅率，退回營業稅。以維持上開法制架構之基本規範價 值（最高行政法院108年度判字第40號判決參照）。易言之 ，倘若在中華民國境內提供勞務，但該勞務在中華民國境外 使用，由於在中華民國境外使用勞務，乃是國外之消費行為 ，因而比照出口貨物不課徵營業稅之模式，營業稅法第7條 第2款明文規定「與外銷有關之勞務，或在國內提供而在國 外使用之勞務」，營業稅稅率為零。 　㈡營業稅法第7條第2款規定所指「在國內提供而在國外使用之 勞務」之營業稅率為零，其規範目的乃在獎勵勞務輸出以賺 取外匯。因「勞務之受領及使用」並無物質實體可供認定， 自應以勞務輸出是否賺取外匯為其判斷標準。支付對價而直 接受領勞務內容（或勞務所創造經濟價值）之人如為國外業 者，而該等勞務內容所創造經濟價值，在提供國外其他業者 與本國人締約之機會，且該國外業者所支付予提供勞務者之 約定對價，按本國業者支付給該國外其他業者金額之比例來 計算，則由於經濟上最終支付勞務價格者，仍為本國業者， 國家並未因此而賺得外匯，該等勞務之使用地，法律上應解 為「在國內」；又在本國提供勞務，而由國內外業者共享勞 務成果，雖然在法律上支付對價者為國外業者，但在經濟上 該等對價最終卻明確轉嫁到國內業者時，此等情形更應將「 勞務之使用地」解為「國內」，始符合營業稅法第7條第2款 之規範本旨。（最高行政法院99年度判字第671號、98年度 判字第470號判決參照）。 　㈢輔助參加人107年10月3日令內容略謂：「一、國內信用卡發 卡機構取得國外收單機構轉付國外特約商店支付之交換手續 費，得依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第7 條第2款及同法施行細則第11條第2款規定，檢具外匯證明文 件或國內清算機構、國際信用卡組織核帳報表，申報適用零 稅率。二、國外信用卡發卡機構收取國內收單機構轉付國內 特約商店支付之交換手續費，屬銷售勞務予我國營業人之報 酬，參照本部101年10月15日台財稅字第00000000000號令規 定，國內收單機構如於其與特約商店合約或相關收款憑證內 載明，其交換手續費得按代收代付辦理者，由國內特約商店 依營業稅法第36條規定報繳營業稅；未符上開規定者，國內 收單機構應就其向特約商店收取全部費用及其支付國外發卡 機構之交換手續費，分別依同法第35條及第36條規定報繳營 業稅。三、本令發布日前尚未核課確定案件或據以申請釋示 之案件，適用本令規定，其有溢繳稅款者，准予退還。國內 特約商店及國內收單機構於108年1月15日前未依前點規定報 繳營業稅者，主管稽徵機關應積極輔導，免依營業稅法第51 條及稅捐稽徵法第44條規定處罰。」（其中第3點因主管稽 徵機關輔導並免罰之規定已屆期，爰以財政部110年9月7日 台財稅字第00000000000號令修正刪除），核其內容，係輔 助參加人為協助其下級稅捐機關就有關國內信用卡發卡機構 取得國外收單機構轉付國外特約商店支付之交換手續費或國 外信用卡發卡機構收取國內收單機構轉付國內特約商店支付 之交換手續費，其國內信用卡發卡機構、收單機構及特約商 店各別應報繳營業稅，此類案件一般性或事實認定之涵攝， 屬事實認定暨涵攝適用之解釋令函。 　㈣本件原告主張其得依行為時稅捐稽徵法第28條第1項、第2項 規定，請求被告退還營業稅款，因原告取得國外收單機構轉 付國外特約商店支付之系爭交換手續費，核屬營業稅法第7 條第2款規定「在國內提供而在國外使用之勞務」所獲取之 報酬，故原告基於系爭交換手續費所繳付之系爭營業稅款， 自屬因適用法令錯誤而溢繳之稅款等語。然而，本院以為原 告未能證明合於行為時稅捐稽徵法第28條第1項、第2項規定 ，理由如下： 　⒈被告102年9月至106年12月就系爭交換手續費認為應適用稅率 5％課徵營業稅並無適用法令錯誤 　⑴按行為時稅捐稽徵法第28條第1項、第2項規定：「（第1項） 納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自 繳納之日起5年內提出具體證明，申請退還；屆期未申請者 ，不得再行申請。（第2項）納稅義務人因稅捐稽徵機關適 用法令錯誤、計算錯誤或其他可歸責於政府機關之錯誤，致 溢繳稅款者，稅捐稽徵機關應自知有錯誤原因之日起2年內 查明退還，其退還之稅款不以5年內溢繳者為限。」上開規 定嗣於110年12月17日修正公布（下稱修正後），內容為： 「（第1項）因適用法令、認定事實、計算或其他原因之錯 誤，致溢繳稅款者，納稅義務人得自繳納之日起10年內提出 具體證明，申請退還；屆期未申請者，不得再行申請。但因 可歸責於政府機關之錯誤，致溢繳稅款者，其退稅請求權自 繳納之日起15年間不行使而消滅。……（第5項）中華民國110 年11月30日修正之本條文施行時，因修正施行前第1項事由 致溢繳稅款，尚未逾5年之申請退還期間者，適用修正施行 後之第1項本文規定；因修正施行前第2項事由致溢繳稅款者 ，應自修正施行之日起15年內申請退還。……」修正後稅捐稽 徵法第28條第1項規定僅係將修正前稅捐稽徵法第28條第1項 「錯誤可歸責於納稅義務人」及第2項「錯誤可歸責於政府 機關」整併於第1項，並延長申請退還期間，其餘意旨並未 變更。又稅捐稽徵機關本於所認定之事實，適用法令作成課 稅處分，其事實認定必須正確，法令適用始可能正確。事實 認定錯誤，法令適用自必錯誤。因此，行為時稅捐稽徵法第 28條第2項所稱之適用法令錯誤，法律文義包含因事實認定 錯誤所致適用法令錯誤之情形。從而，稅捐稽徵機關之課稅 處分認定事實錯誤時，納稅義務人得援引行為時稅捐稽徵法 第28條第2項規定，請求退還溢繳之稅款（最高行政法院105 年7月份第1次庭長法官聯席會議決議及106年12月份第2次庭 長法官聯席會議修正決議意旨）。另審諸行為時稅捐稽徵法 第28條第1項與第2項規定，二者就溢繳稅款發生之原因雖然 有異（前者肇因於納稅義務人；後者肇因於稅捐機關），惟 以「適用法令錯誤」致溢繳稅款作為退稅事由則無不同，參 照決議意旨，同條第1項之「適用法令錯誤」，理當與第2項 為相同解釋，而認其法律文義包含因事實認定錯誤所致適用 法令錯誤之情形，又因稅捐債務係於稅捐要件合致時即已發 生，故不論該稅捐債務係由納稅義務人自行報繳或由稅捐稽 徵機關作成核課處分，原則上均應以稅捐要件合致時即所謂 「行為時」，作為判斷稅捐稽徵機關認定事實、適用法令有 無錯誤之基準時點，先予敘明。 　⑵納稅者權利保護法第3條第3項規定：「主管機關所發布之行 政規則及解釋函令，僅得解釋法律原意、規範執行法律所必 要之技術性、細節性事項，不得增加法律所未明定之納稅義 務或減免稅捐。」又稅捐稽徵法第1條之1第1項規定：「財 政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件 發生效力。但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案 件適用之。」同條第2項規定：「財政部發布解釋函令，變 更已發布解釋函令之法令見解，如不利於納稅義務人者，自 發布日起或財政部指定之將來一定期日起，發生效力；於發 布日或財政部指定之將來一定期日前，應核課而未核課之稅 捐及未確定案件，不適用該變更後之解釋函令。」所謂尚未 核課確定之案件，指該項函釋發布生效時仍在復查、訴願、 再訴願及行政訴訟中，尚未核課確定之案件。又「行政主管 機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法 規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一 致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋 示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外， 為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。……」亦經司 法院釋字第287號解釋在案。依照上述見解可知，在後之釋 示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，況 本件輔助參加人於107年10月3日令發布前，就國內信用卡發 卡機構取得國外特約商店支付之交換手續費，是否適用零稅 率，並未作成其他令釋或函釋，更非「前」、「後」解釋函 令變更，因此，「法令見解」之變更，並非屬於當然適用法 令錯誤之範圍。 　⑶因輔助參加人於107年10月3日令發布前，就國內信用卡發卡 機構取得國外特約商店支付之交換手續費，是否適用零稅率 ，並未作成令釋或函釋，被告為釐清相關營業稅課徵疑義， 先後於104年、106年函詢金管會： 　①被告於104年函詢金管會交換手續費之性質、發卡機構收取交 換手續費之服務內容、服務對象等，金管會遂從信用卡組織 設計交換手續費機制之角度，以105年函回復略以：「……二 、查『交換手續費』(即貴局上函所稱回饋手續費）係信用卡 組織建立全球信用卡機制時，考量發卡機構有促進卡片使用 之職責，其相關營運作業除有成本外，尚需就收單之交易提 供擔保付款，爰設計回饋該手續費以維持其作業成本，讓收 單機構向特約商店收取手續費後，以約定比率將該款項於清 算時分配予發卡機構。爰信用卡組織之會員機構辦理收單業 務，有依國際組織之規定將該交換手續費回饋予發卡機構， 以促進信用卡交易發展。因此，發卡機構收取此交換手續費 之服務對象，涵蓋信用卡交易之參與者（含持卡人、特約商 店及收單機構等），而貴局所詢案例之交換手續費則來自國 外特約商店。三、現行國內發卡機構收取國外信用卡交易之 交換手續費有下列兩種方式，無論採行何種方式，其帳款收 付金額皆一致。本會尚無強制規定發卡機構取得交換手續費 應採行何種方式：(一)國內發卡機構直接與信用卡組織連線 ，由信用卡組織代收款項後，轉付予發卡機構。(二)國內清 算處理中心與信用卡組織連線，由信用卡組織將款項交由清 算處理中心進行收付，該中心再將款項轉付予發卡機構」， 被告乃由整個信用卡交易制度來看，認為交換手續費係由持 卡人刷卡金額比率計算，經濟實質應評價為由國內持卡人負 擔，故無零稅率規定之適用。 　②嗣因訴外人台新銀行主張應適用零稅率，被告彙整其他國稅 局意見咸認國內發卡機構服務對象係以持卡人為主，與特約 商店是否在國外無涉，且該交換手續費最終轉嫁國內信用卡 持卡人負擔，不適用零稅率，被告爰請示財政部賦稅署，經 該署函請被告查明交換手續費究由何人實際負擔，被告遂再 就發卡機構收取交換手續費究屬收單機構應依規定自行支付 款項或屬特約商店交付收單機構代收轉付款項，以及該交換 手續費實際負擔者是否為其105年函所述之服務對象（信用 卡交易之參與者）或為持卡人，函詢金管會。金管會106年 函復內容略以：「……二、本案經洽中華民國銀行商業同業公 會全國聨合會表示業者實務作法如下：三、有關發卡機構對 持卡人於國外簽帳消費所收取之『交易服務費』及『國外交易 服務費』，該等收入係因信用卡組織與發卡機構提供勞務予 持卡人以完成國外信用卡交易而計收，其中信用卡組織收取 之『交易服務費』為發卡機構依信用卡組織之計償標準向持卡 人計收：而『國外交易服務費』則係由發卡機構考量匯差、國 外交易處理成本計收。四、至『交換手續費』係特約商店（貴 局所詢案例為外國特約商店）為完成持卡人刷卡交易行為， 而向發卡機構購買勞務所負擔之費用，由收單機構向特約商 店收取，再以約定比率將該款項於清算時轉付予發卡機構。 五、承上，信用卡組織收取之『交易服務費』及發卡機構收取 之『國外交易服務費』與『交換手續費』之差別在於，前開兩類 交易服務費負擔者為持卡人，且限於國外交易時產生；而『 交換手續費』負擔者為特約商店，且不論於國內或國外交易 皆會產生。六、至所詢發卡機構收取之『交換手續費』是否屬 收單機構代收轉付之款項，請依前開實務說明及職權予以認 定。」有金管會105年函、106年函可證（於113年8月14日準 備程序由原告訴代當庭檢視閱覽，見本院卷第89頁；上開二 函置於證物袋）。 　⑷關於系爭交換手續費之實際負擔者為何人？因營業稅法第7條 第2款規定：「左列貨物或勞務之營業稅稅率為零：……二、 與外銷有關之勞務，或在國內提供而在國外使用之勞務。」 依照最高行政法院99年度判字第671號、98年度判字第470號 判決意旨，其規範目的乃在獎勵勞務輸出以賺取外匯。倘若 在本國提供勞務，而由國內外業者共享勞務成果，雖然在法 律上支付對價者為國外業者，但在經濟上該等對價最終卻明 確轉嫁到國內業者時，此等情形更應將「勞務之使用地」解 為「國內」，始符合營業稅法第7條第2款之規範本旨。從而 ，被告於102年9月至106年12月就原告申報營業稅認國內發 卡機構銷售勞務給消費者，主要使持卡人可以替代現金支付 之方式，雖其消費地乃國外，被告認為因為尚有清算等共享 勞務成果，其認定經濟上最終支付勞務價格者乃國內持卡人 而無零稅率規定適用，其見解並非無據。至於輔助參加人嗣 於107年基於政策從寬，從特約商店角度來看，國內發卡機 構提供勞務的主要服務對象是國外特約商店，認為勞務創造 的經濟效益發揮於國外，經濟實質上應評價為國外特約商店 負擔，有賺取外匯而有零稅率適用等語(本院卷第90頁)，而 作成107年10月3日令，乃因觀察面向不同而對於是否取具外 匯收入、系爭交換手續費實際何人負擔，而有異於被告先前 之評價，此屬見解不同，並非之前課稅處分有適用法令錯誤 之情事。原告主張原處分適用法令錯誤，其得依行為時稅捐 稽徵法第28條第1項、第2項規定，要求被告退還營業稅款等 語，並不可採。 　⒉原告雖主張100年、103年及105年時，與國內特約商店所簽定 之系爭特約商店約定書及所附系爭特約商店特約事項，其中 ，依系爭特約商店特約事項，乙方（即特約商店）應就每筆 簽帳交易金額（信用卡持卡人刷卡消費金額），按約定之手 續費率，給付手續費與甲方（即作為收單行之原告）；又依 系爭特約商店約定書第3條第3項，乙方（即特約商店）不得 將手續費轉嫁由持卡人（即消費者）負擔；足證特約商店支 付與收單行之手續費，係由特約商店自行負擔，而非由持卡 消費之持卡人負擔等語，並提出原告100年、103年及105年 間簽訂玉山銀行特約商店約定書及所附特別約定事項（本院 卷第133-141、143-153、155-164頁）為證。然而： 　⑴原告於102年9月至107年2月間就取得國外收單機構轉付國外 特約商店支付之系爭交換手續費，經按應稅免用發票銷售額 ，申報並繳納各期營業稅一事，為兩造所不爭執，原告亦因 輔助參加人107年之令始為本案之申請；原告更自承就系爭 營業稅款所涉之勞務銷售事實，於輔助參加人107年函令作 成前後均未改變；且原告收取交換手續費之方式，乃透過清 算處理中心等語(本院卷126頁、第331頁)，並有原告申請退 稅所附財團法人聯合信用卡處理中心會員發卡機構國外交易 匯總表(原處分卷1第341頁以下)、國外收單機構轉付國外特 約商店支付之交換手續費流程圖(本院卷第129頁)、信用卡 交易架構圖(本院卷第171頁)附卷可證。 　⑵從而，本案就課稅之基礎事實本身並未更改，且原告收取交 換手續費，並非由國內發卡機構直接與信用卡組織連線，由 信用卡組織代收款項後，轉付予發卡機構；而是透過國內清 算處理中心與信用卡組織連線，由信用卡組織將款項交由清 算處理中心進行收付，該中心再將款項轉付予發卡機構；且 從上開交易架構圖，發卡機構與消費者簽訂使用信用卡契約 ，而非與國外不特定特約商店簽約，又渠等交易模式，乃國 內持卡人持國內發卡機構之信用卡至國外特約商店消費後， 該特約商店為了確認持卡人之信用額度，透過國外收單機構 向發卡機構確認持卡人已取得授權碼，因而，自有系爭交換 手續費之產生，即特約商店為完成持卡人交易行為，而向發 卡機構購買勞務所負擔之費用，由收單機構向特約商店收取 ，再以約定比率將該款項於清算時轉付發卡機構，評價上乃 銷售勞務予我國營業人之報酬。從而，被告針對原告102年9 月至107年2月間就取得國外收單機構轉付國外特約商店支付 之系爭交換手續費一事，認定國內發卡機構取得交換手續費 收入，形式外觀上雖乃國外特約商店支付，經濟實質上仍由 國內持卡人負擔(同可參金管會105年函，發卡機構收取此交 換手續費之服務對象包含持卡人)，其後依照輔助參加人107 年之令，就交換手續費實質負擔者改認定為外國特約商店負 擔，並非事實認定錯誤之問題，而係法律評價適用問題。故 而，被告後續見解之變更，既然屬於「法令見解」之變更， 自非屬於適用法令錯誤之範圍，原告上述主張，並不可採。 　⑶至於原告提出100年、103年及105年間簽訂玉山銀行特約商店 約定書及所附特別約定事項一事，首先，該約定事項至多只 能證明特約商店不得將手續費轉嫁由持卡人（即消費者）負 擔，但尚難以此反證明實際負擔者乃特約商店或者被告事實 認定錯誤。況關此特殊條款，其乃全球信用卡交易之規則， 但其或會造成特約商店變相漲價，反轉嫁消費者，以及造成 非使用卡者對於信用卡使用者之不當補貼，更可證明商業交 易行為之使用者付費概念，並未落實在付款工具選擇之市場 中(參閱王文宇，信用卡業務聯合行為之研究-聯合信用卡中 心運作現制之檢討，第十屆競爭政策與公平交易法學術研討 會論文集，頁199-200)；換言之，如由上述觀點更可證明， 消費者(使用者)本因應使用者付費概念承擔上開手續費，仍 可能為經濟上最終支付勞務價格者之負擔者(但因上開條款 雖特約商店不得將手續費本身轉嫁由持卡人，但可能承擔刷 卡費用不當漲價)，自難以國際市場上之特殊慣例反推被告 認為實際負擔者為消費者，乃事實認定錯誤。因而，原告亦 難以上開證據作為有利之證據，其主張本案符合行為時稅捐 稽徵法第28條之規定，並不可採。 　㈤綜上所述，原告102年9月至106年12月之營業稅申報，被告依 其申報並核定原告應繳納之營業稅款，並無適用法令、認定 事實、計算或其他原因之錯誤，致溢繳稅款之情事。從而， 被告以原處分否准原告退稅之申請，於法並無違誤，訴願決 定予以維持，核無不合，原告猶執前詞，訴請判決如聲明所 示，為無理由，應予駁回。 　㈥又本件事證已臻明確，原告請求通知證人姚忠義來證明本件 原告之所以沒有以零稅率申報是由於被告的要求一節，並無 再行調查之必要，兩造之其餘攻擊防禦及陳述，經本院詳加 審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決之結果不生影響 ，爰不逐一論述，附此指明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 審判長法 官 洪慕芳 法 官 孫萍萍 法 官 周泰德 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 書記官　徐偉倫

2025-03-27

TPBA-113-訴更一-14-20250327-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第七庭 113年度訴字第888號 114年3月6日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜（董事長） 訴訟代理人 高佩辰律師 黃韻霖律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真（局長） 訴訟代理人 陳柏宇 李玟瑾 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 3年6月18日勞動法訴一字第1130002978號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 　　原告所屬如附件所示勞工劉豐吉等16人（下稱系爭業務員） 於民國94年4月份至112年8月份期間工資已有變動（工資總 額包含僱傭薪資、承攬報酬及續年度服務報酬），惟原告未 覈實申報及調整其等勞工退休金月提繳工資，被告乃依勞工 退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，以113年1 月23日保退二字第11360003491號函（下稱原處分）逕予更 正及調整系爭業務員之月提繳工資（詳如原處分所檢附之月 提繳工資明細表所示），短計之勞工退休金於原告近期月份 之勞工退休金內補收。原告不服，提起訴願，經勞動部113 年6月18日勞動法訴一字第1130002978號訴願決定（下稱訴 願決定）駁回後，提起本件行政訴訟。 二、原告主張及聲明： 　㈠原告與系爭業務員間之承攬契約（下稱系爭契約）並非勞動 契約： 　1.系爭契約比對原告業務主管聘僱契約書範本之內容可知，系 爭契約並未就工作時間、休息、休假有所限制，且業務員報 酬乃繫諸業務員經營之成敗即保單招攬是否成功，而非業務 員提供勞務之成果，因此系爭契约並非勞動契約。再比對原 告電銷人員勞動契約範本，系爭契約未指定工作內容、未限 制工作地點及時間，連休假、智慧財產權之歸屬及保密義務 均未約定，依最高行政法院106年度判字第233號判決所揭示 之判斷標準，當非勞動契約無疑。況被告未具體指明系爭業 務員有何實際履約行為，合致其所認定之勞動契約要件前， 即逕稱系爭契約為勞動契約，無疑以行政機關之解釋形成契 約類型，違反最高行政法院判決108年度判字第407號旨趣。 　2.原告係受金融監督管理委員會（下稱金管會）高度監管之保 險業，為維持保險共同團體徤全發展，金管會對於保險業有 諸多規範要求，諸如保險業務員管理規則（下稱業務員管理 規則）、保險商品銷售前程序作業準則（下稱銷售前程序作 業準則）及金融服務業公平待客原則（下稱公平待客原則） 等，原告為履行公法上之義務，乃將其中若干規範重申或落 實於系爭契約中，是以原告為遵守銷售前程序作業準則及公 平待客原則所揭橥之酬金衡平原則，以致業務員對薪資無決 定及議價之空間，被告卻將原告履行公法上義務之行為結果 認定為勞動契約，與司法院釋字第740號之解釋意旨有違。 被告並未考量保險業之特殊性如風險之管控等，即逕自為機 械化之認定，亦違反行政程序法第9條有利與不利均須注意 之原則。 　3.被告依系爭契約及原告101年7月1日(101)三業(三)字第1號 公告（下稱系爭公告），逕以原告對承攬報酬及服務獎金具 有決定權，並有片面調整之權限，即認承攬報酬及續年度服 務獎金為勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款規定之工資 云云。然觀系爭契約第3條約定之承攬報酬，並非業務員一 完成招攬行為，不論保單有無成立均可領取承攬報酬，尚繫 諸原告核保過程、要保人之行為而定，故非「員工一己之勞 務付出即可預期必然獲致之報酬」，自非勞基法第2條第3款 之工資甚明。至續年度服務獎金，除業務員持續為原告所屬 之業務員外，仍須保戶持續繳交保費始得領取，亦非業務員 勞務之對價，且非業務員可當然取得者，同非勞動基準法第 2條第3款之工資甚明。是以，倘業務員因自身因素致該月份 未招攬、無有效保單、要保人未繳納續期保費、或經要保人 減額繳清等，業務員無從領取承攬報酬或續年度服務獎金。 綜上，不論承攬報酬或續年度服務獎金均無經常性可言，被 告恣意認定勞動契約關係，違反有利不利一併注意原則。 　4.被告對從屬性之認定與改制前行政院勞工委員會83台勞保二 字第50919號函釋意旨相悖，違反行政自我拘束原則及行政 程序法第8條規定： 　⑴系爭契約不具備人格從屬性： 　　原告並無指揮或管制約束系爭業務員工作時間、給付勞務方 法甚且未指定勞務地點，對於系爭業務員招攬之管理及處置 懲處，係金管會以法令賦予原告之行政法上義務，即類似律 師公會基於法律之規範而負有對違反律師法之律師進行懲戒 ，並未具人格從屬性。被告認定系爭契約具有人格從屬性而 為勞動契約，悖於「勞動契約認定指導原則」，違反行政自 我拘束原則。 　⑵系爭契約不具備經濟從屬性： 　 原告並未給付系爭業務員固定薪資或一定底薪、亦未要求其 等如何推銷保單，所領取之承攬報酬多寡完全繫諸於業務員 個人招攬成功之保單及保費高低，縱使保單成立，然事後保 單如因各種原因自始無效或撤銷，則業務員不得保有原先所 領取之承攬報酬，須返還予原告，此即業務員應行負擔之營 業風險；原告亦未提供系爭業務員所需之勞務設備如電腦、 車輛等，而係由系爭業務員依其自身招攬需要自行購置。雖 保險業務員管理規則第14條第1項規定「業務員經登錄後， 應專為其所屬公司從事保險之招攬」，惟此係為金管會以法 令賦予業務員行政法上義務，以免造成業務員招攬保險之亂 象，無從證明原告就招攬保險等工作有指揮監督關係。被告 認定系爭契約具有勞動契約之要素，顯為恣意。 　⑶系爭契約不具備組織從屬性： 　　系爭業務員招攬保險契約時，本即依個人能力單獨作業，非 必須透過與他人分工才能完成，而被告認為委任經理人屬委 任關係，無組織上之從屬性、無勞基法之適用，卻認定本件 無組織上從屬性之承攬性質業務員為具僱傭關係，邏輯上顯 然相互矛盾。況依所得稅法第14條第1項規定，薪資扣繳者 並非僅限於勞基法上所稱之勞工，則被告以此認定系爭契約 為勞動契約，亦屬違誤。若再以勞動部頒布之「勞動契約從 屬性判斷檢核表（下稱系爭檢核表）」逐一檢視，系爭契約 勉強符合之項目僅佔25項中之9項，再依系爭檢核表之說明 ，從屬性並非全有或全無，而是高低之比較，故縱本件存有 若干從屬性，其程度亦屬極低，並不具備高度從屬性。 ㈡原處分之記載全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原 告無從知悉、理解所申報之月投保薪資有何短報、漏報之處 ，有違行政程序法第5條、第96條等規定。　 　㈢被告為原處分前並未依行政程序法第102條規定給予原告陳述 意見之機會，亦未依行政程序法第39條規定詳為調查，未確 實釐清給付明細所載內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕 予認定原告有未覈實申報月投保薪資，於法不合。況承攬報 酬及續年度服務獎金是否合於勞動基準法相關規定關於工資 要件，亦非客觀上明白足以確認，依最高行政法院107年度 判字第338號判決及本院105年度訴字第1491號判決意旨，亦 無行政程序法第103條第5款或同條其他款所規定，得以例外 無庸給予原告陳述意見之機會之情形。　　 ㈣聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明： 　㈠答辯要旨： 　1.原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，系爭業務員 為原告從事保險業務招攬工作，原告與其等分別簽訂僱傭契 約及承攬契約，並將薪資拆分為僱傭薪資、承攬報酬及續年 度服務報酬，本案依系爭契約及系爭公告內容，顯示業務員 從事保險招攬業務部分，係受原告指揮監督而具有從屬性， 成立勞動契約關係： 　⑴系爭業務員就其從事保險招攬業務部分，雖與原告簽訂系爭 契約，然核其實質內容，其等均已納入原告組織體系，負有 遵守原告所訂之公告、規定及業績標準之義務，並須依原告 指示方式提供勞務（招攬保險及持續為保戶服務），而不得 自由決定勞務給付方式，可見原告藉由業績考核、終止合約 、片面決定報酬支給條件等指揮監督業務員提供勞動力之方 式，驅使所屬業務員必須致力招攬業績，以獲取報酬及續任 業務員之機會，從而使業務員成為原告整體營業活動之一環 ，縱使因招攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其 工作時間及地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑 此一特徵，即否定系爭業務員與原告間勞動契約關係之本質 。 　⑵系爭業務員只要提供勞務達到原告公告之承攬報酬（即招攬 保險的首期報酬）與服務獎金（即繼續為保戶提供服務而受 領之給付）給付條件時，即能獲取原告給付之勞務對價，而 無須自行負擔業務風險，參酌司法院釋字第740號解釋意旨 ，應認其等與原告間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關 係。再參本院111年度訴字第27號判決等11件案件，已認定 原告與所屬業務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約 關係，業務員就此部分所受領之報酬屬勞基法第2條第3款所 稱之工資，並業經最高行政法院作成112年度上字第371號判 決確定在案。原告復於本案為相同之主張，顯非可採。　 　⑶觀諸系爭業務員之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結 外，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客 戶之相關服務、聯繫、諮詢等，渠等獲取之「承攬報酬」及 「續年度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於 激勵、恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲 得之報酬，具有勞務對價性。原告對於「承攬報酬」與「續 年度服務獎金」之計給已明訂規範標準，形成制度性及常態 性措施，業務員符合原告所設支領報酬標準，即可領得報酬 ，在制度上具有經常性，業務員可預期其付出之勞務達成一 定成果時，原告即負有給付報酬之義務，此為勞雇雙方已合 致之勞動報酬，並無任意給與之自主性，自非恩惠性之給與 ，其性質顯屬勞基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資 總額申報月提繳工資。 　⑷再銷售前程序作業準則第9條第1項規定，係指保險商品之費 率應反映各項成本及合理利潤，不得以不合理之定價招攬或 承作保險業務，惟並未限制保險公司與業務員就招攬保險之 報酬為磋商議定，保險業務員之報酬為保險公司營運成本之 一環，保險公司仍得本於自身營運上的考量，為適當之成本 配置與利潤設定；又公平待客原則第4點第6項之「酬金與業 績衡平原則」僅在重申金融消費者保護法第11條之1規定， 參酌該條立法理由，主要在避免金融服務業（包括保險業） 業務人員向金融消費者銷售商品或服務時，僅以業績為考量 因素，忽略金融消費者權益及各項可能風險，而明文課予金 融服務業者之行政法上義務。上開規定同樣並未明文保險公 司得片面決定報酬費率，而無須與保險業務員就招攬保險之 報酬為磋商議定。況倘主管機關對保險公司之公法上之管制 規範，轉化為保險業務員及保險公司間契約上權利義務規範 ，仍應列為勞動從屬性之判斷因素，是故原告主張，顯屬誤 解，亦不可採。 　⑸業務員管理規則第19條之1規定僅係主管機關考量保險從業人 員工作權益之周全保障，而設之救濟程序機制，非屬保險業 務員之一般勞工當無該規定之適用，原告自不得據此逕謂保 險業務員與保險公司間之勞務關係並非屬勞動契約。律師公 會與其會員間並無勞務給付關係存在，自無探討人格從屬性 之空間，原告引律師懲戒為例，均不可採。參酌行政法院歷 來判決意旨，雇主對於工作時間、地點之管制，並非判斷從 屬性之唯一或具有關鍵性的標準，仍應就個案事實及整體契 約內容，依從屬性實質認定。原告雖提出業務主管聘僱契約 書範本及電銷人員勞動契約書範本，與系爭承攬契約書比對 ，然上開業務主管聘僱契約乃保險業務員接受原告聘僱，為 原告從事招募、訓練及輔導其所屬各級保險業務人員，督促 所轄各級業務人員達成各項考核標準，並參與原告所舉辦之 業務會議，以及配合原告完成各項業務檢查及原告所指定之 工作或授權範圍內各項業務等工作；而電銷人員之工作範圍 則為原告依公司業務需要及受僱人之專長，指定受僱人應予 提供勞務之內容，況且其工作內容並非具體固定，悉依原告 之指示為之，乃勞動契約之典型特徵，是兩者工作內容與保 險業務員所從事之保險招攬工作，全然不同，業務主管聘僱 契約或電銷人員勞動契約所顯現之勞動契約之特徵，縱然未 顯現於系爭契約，亦不得反推系爭契約並非勞動契約。原告 以業務內容迥異之契約所為之推論，顯然有誤。另依勞基法 第2條第3款規定可知，勞動契約並不排除勞務提供者「依勞 務成果」計算報酬，是原告公告業務員按件領取報酬所應備 具的要件，乃是報酬給付方式約定的結果，無足據此否定原 告與系爭業務員間為勞動契約關係。原告訴稱其並未提供系 爭業務員所需之勞務設備（如電腦、車輛等），而由業務員 依需要自行購置，顯無經濟從屬性等語，惟於現代經濟活動 中，因生產模式之不同，亦存有勞工自備生產工具提供勞務 之情形，例如外送員以自備之交通工具完成送餐工作，是原 告所訴，尚難可採。此外，與本案相同基礎事實之案件業經 各級行政法院判決認定為勞動契約關係，顯見法院已肯認原 告所屬業務員所具備之從屬性特徵，已達須認定為勞動契約 關係而予以勞動法令保護之程度，是縱有其他非從屬性之特 徵存在，亦無礙其整體歸屬勞動契約之判斷。 　2.原處分說明欄第3點記載：「原告所屬系爭業務員94年4月份 至112年8月份期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、 僱傭薪資、續年度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其 /渠等月提繳工資，本局依規定已逕予更正及調整（請參閱 月提缴工資明細表），短計之勞工退休金，將於原告近期勞 工退休金內補收。」並於說明欄第2點援引勞退條例第3、14 、15條及其施行細則第15條等規定，又原處分所附月提繳工 資明細表亦詳細載明系爭業務員94年4月至112年8月等月份 期間之工資總額、前3個月平均工資、原申報月提繳工資及 應申報月提繳工資等，並註記各該月份逕予更正及調整之情 形，可認原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令 依據，且足使原告知悉被告認定系爭業務員之工資數額及原 告未覈實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5 條及第96條規定相符。　　 　3.按行政程序法第102條規定要求行政程序中給予相對人陳述 意見之機會，其目的在於保障相對人之基本程序權利，以及 防止行政機關之專斷。故如不經給予相對人陳述意見之機會 ，亦無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效率以 及其他要求，得不給予相對人陳述機會者，行政程序法第10 3條各款設有除外規定。其中第5款規定行政處分所根據之事 實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之 機會，最高行政法院110年度上字第114號判決可參。被告依 據原告與系爭業務員間簽訂之系爭契約及系爭公告，認原告 未依規定覈實申報調整系爭業務員月提繳工資之事實明確， 未給予其陳述意見之機會，核屬有據。 　㈡聲明：原告之訴駁回。 四、本件如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並 有原處分及其附件所示月提繳工資明細表(本院卷第147至22 0頁)、訴願決定(本院卷第222至234頁)、99年7月版系爭契 約（本院第235至266頁)、系爭公告(本院卷第269頁)、系爭 業務員「業務人員承攬／續年度服務報酬及僱傭薪資」明細( 被告證據卷第135至216頁)、原告99年7月版系爭契約附件( 訴願可閱卷第160至170頁)、原告111年12月版系爭契約附件 (訴願可閱卷第171至210頁)在卷可稽，堪信屬實。 五、本院之判斷： 　㈠應適用之法令及說明： 　1.憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予 保障。」第153條第1項規定：「國家為改良勞工及農民之生 活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施 保護勞工及農民之政策。」勞退條例第1條規定：「（第1項 ）為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經 濟發展，特制定本條例。（第2項）勞工退休金事項，優先 適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第 3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約 、工資及平均工資之定義，依勞基法第2條規定。」第6條第 1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金 ，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第7條第1項 第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞基法之下列人員 ，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一 、本國籍勞工。」第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1 項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百 分之6。」第15條規定：「（第1項）於同一雇主或依第7條 第2項、前條第3項自願提繳者，1年內調整勞工退休金之提 繳率，以2次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具 提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月1日起生效；其 提繳率計算至百分率小數點第1位為限。（第2項）勞工之工 資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將 調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調 整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次 月1日起生效。（第3項）雇主為第7條第1項所定勞工申報月 提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查 證後得逕行更正或調整之並通知雇主，且溯自提繳日或應調 整之次月1日起生效。」又勞退條例施行細則第15條第1項、 第2項規定：「（第1項）依本條例第14條第1項至第3項規定 提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依 月提繳分級表之標準，向勞保局申報。（第2項）勞工每月 工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。」可知， 雇主應為適用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不 低於每月工資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依 規定將調整後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月 提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查 證後逕行更正或調整之。 2.勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 」由於承攬是獨立完成一定的工作，不受定作人的指揮監督 ，與勞動契約關係是立基於從屬性，勞工應受雇主指揮監督 的情形，有所不同；且勞動契約與承攬契約雖然都有指示權 存在，但是前者指示權的特徵，在於決定「勞務給付的具體 詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非自始確定；而 承攬契約的指示權，則是在契約所定「一定之工作」（民法 第490條第1項）的範圍內，具體化已約定的勞務給付內容。 因此，關於勞動契約的認定，依行政機關及司法機關長期穩 定的實務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判 斷，包括：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內， 服從雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置 的可能。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即 受僱人不是為自己之營業而勞動，而是依附於他人之生產資 料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。 ⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居 於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約。 因此，108年5月15日修正公布的現行勞基法第2條第6款亦明 定：「本法用詞，定義如下：……六、勞動契約：指約定勞雇 關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則第10條第2款規 定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係 指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年終獎金、競賽獎 金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物 料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞基法上所稱之「 工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與，且須藉由其是否具「勞 務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主 給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等 具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時 所使用之「名目」為準。其中所謂「經常性給與」，係因通 常情形，工資係由雇主於特定期間，按特定標準發給，在時 間或制度上，具有經常發給之特性，然為防止雇主巧立名目 ，將應屬於勞務對價性質之給付，改用他種名義發給，藉以 規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其 他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非增設限制工資範 圍之條件。又勞基法第2條第3款規定工資之定義，並未排除 按「件」計酬之情形，故不能逕以員工係按招攬業務之績效 核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 　3.依司法院釋字第740號解釋，保險業務員與其所屬保險公司 所簽訂的保險招攬勞務契約，是否為勞基法第2條第6款所稱 勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞 務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例 如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬）為斷， 而不得逕以保險業務員管理規則（下稱「系爭管理規則」） 為認定依據。其解釋理由書進一步指出：勞動契約的主要給 付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞 務的契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付的性質，按 個案事實客觀探求各該勞務契約的類型特徵。關於保險業務 員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立的勞務契約， 基於私法自治原則，有契約形式及內容的選擇自由，其類型 可能為僱傭、委任、承攬或居間，應就個案事實及整體契約 內容，按勞務契約的類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人 間從屬性程度的高低加以判斷，即應視保險業務員得否自由 決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風 險（例如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬） 為斷。可見以有償方式提供勞務的契約，是否為勞基法所稱 的勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容予以觀察，探 求勞務債務人與勞務債權人間的從屬性程度高低作為判斷的 基礎。而從屬性的高低，上述解釋例示「與人的從屬性（或 稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督 關係」及「是否負擔業務風險」2項因素，故從屬性的認定 ，仍應整體觀察勞務給付過程，並不限於上述解釋所稱「勞 務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包 含工作時間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保 險收受之保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。而隨著時 代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工 作地點拘束性的職務，並非保險業務員職務所獨有的特徵， 其他勞動契約的外勤工作者，亦因其職務性質而無固定的工 作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當的 專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於 主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產 生需求，方能提升成功招攬的機會，又因拜訪客戶必須配合 客戶時間，故業務員從事保險招攬工作的時間自然需要相當 彈性，此與其他勞動契約的外勤工作者，因其職務性質而無 固定的工作時間，並無不同。因此，保險業務員即使可以自 行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者（ 例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承攬契 約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業務員 招攬保險的報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商 品險種類型等作為計算的基礎，而且日後亦有可能因保險契 約撤銷、解除等事由而遭追回，但如果保險公司對承攬報酬 及服務獎金的數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面 調整，保險業務員對該報酬完全沒有決定及議價的空間，就 與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等的地位顯不 相同。再參酌勞基法第2條第3款定義勞動關係下的「工資」 ，也包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得的報酬， 可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約的一種報酬給付方式。 因此，即使按業務員所招攬保險而收受的保險費為基礎計算 其報酬，也與勞動契約下的勞工因工作而獲得「按件」給付 報酬的方式幾乎相同，顯見非屬承攬契約或保險業務員所獨 有的報酬給付方式。從而，當保險業務員勞務契約的屬性， 無法僅由司法院釋字第740號解釋所例示的上述2項指標予以 區辨或認定時，即有必要進一步依勞基法第2條第6款規定並 輔以前述學說、實務針對勞動契約具有人格、經濟及組織等 從屬性特徵所表示的見解加以判斷。尤其雇主對於勞工的指 揮監督權，為人格上從屬性的核心要素，勞務債務人是否必 須依勞務債權人的指示提供勞務，甚至是不定量的勞務，屬 於勞動契約的必要特徵。而且提供勞務的內容，有時會兼具 從屬性與獨立性的特徵，此時應自整體勞務供給關係具有重 要性（如主給付義務）的部分加以觀察，只要當事人間勞務 契約的法律關係中，具有相當重要的從屬性特徵，即使有部 分給付內容具有若干獨立性，仍應認屬勞基法規範的勞雇關 係（最高行政法院112年度上字第371號判決意旨參照）。 4.金管會依保險法第177條規定授權所訂定的業務員管理規則 ，是為強化對保險業務員從事招攬保險行為的行政管理，而 不是限定保險公司與其所屬業務員的勞務給付型態應為僱傭 關係，該規則既然是保險法主管機關為盡其管理、規範保險 業務員職責所訂定的法規命令，與保險業務員與其所屬保險 公司間所簽訂的保險招攬勞務契約的定性無必然關係，故不 得直接以業務員管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司 間是否構成勞動契約的認定依據（司法院釋字第740號解釋 理由書參照）。然而，保險公司為履行業務員管理規則所課 予的公法上義務，如已將相關規範納入契約內容（包含工作 規則），甚至藉由履行上述公法上義務，在契約中更進一步 納入具有高度從屬性特徵的條款，以強化其對於所屬保險業 務員指揮、監督及制約的權利，則保險業務員是否具有從屬 性的判斷，自不能排除檢視該契約的約定內容，否則無異於 鼓勵保險公司得藉由履行業務員管理規則之名，以行其逃避 基於勞動契約所生各項保障勞工權益的法定義務之實。同理 ，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理的要求，同時在勞 務給付關係中，透過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制 裁權利及具體指令的強度與密度，也會實質影響保險業務員 從屬性程度的高低。因此，雇主為遵守各種管制性的公法規 範，所訂定的契約內容、工作規則及實際指揮監督的結果， 都可能會影響勞務契約性質的判斷。簡言之，公法上的管制 規範，如已內化甚至強化為保險公司與其所屬保險業務員間 勞務契約上權利義務的一部分，則該契約內容即應列為是否 具有勞動契約從屬性的判斷因素之一，而就個案事實及整體 契約內容綜合予以判斷。故其性質仍應視契約內容所表彰的 人格、經濟及組織等面向的從屬性高低而定，此與司法院釋 字第740號解釋認為不得無任何依據，就直接以業務員管理 規則的內容作為判斷保險業務員招攬勞務契約的屬性，而可 能形成契約類型強制的情形，顯不相同，應予辨明（最高行 政法院112年度上字第371號判決意旨參照）。 ㈡系爭契約應屬勞動契約：　 　1.原告就招攬保險部分，與系爭業務員簽訂之99年7月版系爭 契約第8條約定，該契約自雙方約定之日生效，為期1年，期 滿15日前雙方若無書面異議，該契約按原條文自動延展1年 ，再期滿時亦同；原告與系爭業務員並同意於簽立系爭契約 前，如雙方間有承攬契約存續時，自該契約簽訂之日起，原 承攬契約失其效力，有99年7月版系爭契約12份在卷可憑(本 院卷第235至266頁)。又細繹系爭業務員之「業務人員承攬／ 續年度服務報酬及僱傭薪資」明細(被告證據卷第135至216 頁)可知，系爭業務員於99年7月前已於原告公司任職，而99 年7月版系爭契約均自100年1月1日生效。原告固未提出99年 7月版系爭契約改版前與前系爭務員所簽訂之承攬契約，但 對照原告所提出之99年7月版之系爭契約及被告逕行更正及 調整其等之月提繳工資期間（即94年4月至112年8月），即 原處分所檢附之月提繳工資明細表所示期間，亦可認定原告 於99年7月版系爭契約改版前與系爭業務員有另行簽訂承攬 契約，至100年1月1日系爭業務員再另與原告簽訂99年7月版 系爭契約取代之。 　2.依系爭契約（本院卷第235至266頁）第3條第1項、第5條第1 項、第10條第1項前段約定，原告之公告或規定，構成系爭 契約內容之一部；系爭契約如有附件，亦同。是以，各該契 約的附件包括系爭公告、111年12月26日(111)三業㈢字第26 號公告等承攬報酬、續年度服務獎金、年終業績獎金計算規 定、原告業務員違規懲處辦法、業務員定期考核作業辦法〔9 8年3月1日(98)三業㈤字第35號公告、108年6月17日(108)三 業㈤字第148號公告修訂〕、保險業務員管理規則、原告業務 人員違反保險業務員管理規則第19條第1項懲處辦法、業務 人員招攬紀律規範、業務員招攬管理辦法、108年3月6日(10 8)三業㈤字第63號公告訂定之「三商美邦人壽電子公文通知 作業辦法」、蒐集、處理及利用個人資料告知書(業務人事 專用)、業務人員行為自律守則，均屬系爭契約內容的一部 分。又依前揭附件封面所載：「日後附件內各相關規定若有 修改，依公司最新公告為準。」(訴願可閱覽卷第160、171 頁)可知，系爭契約配合使用之附件，應以原告最新公告者 為依據，亦為系爭契約之一部分。 　3.系爭契約具有人格、經濟及組織上的從屬性： 　⑴觀系爭契約第5條第1項之原告「業務員違規懲處辦法」及附 件所列之「業務員管理規則」、「業務人員違反保險業務員 管理規則第19條第1項懲處辦法」、「業務人員招攬紀律規 範」、「業務員招攬管理辦法」可知，系爭業務員除了應遵 守保險相關法規的規定外，還須遵守原告所定懲處規定，而 前揭懲處規定及系爭契約第5條第1項第4款所稱公告或規定 等規範內容，均得由原告片面訂定及調整，系爭業務員幾無 商議的可能；再參原告依業務員管理規則第18條第1款所定 之「業務員違規懲處辦法」、「業務人員違反保險業務員管 理規則第19條第1項懲處辦法」可知，系爭業務員負有遵循 保險法規相關規範及契約約定的義務，且原告得依其違反的 行為態樣及情節輕重予以懲戒，其懲戒類別除有保險業務員 管理規則第19條第1項所定的停止招攬處分及撤銷登錄處分 外，另依原告「業務員違規懲處辦法」、「業務人員招攬紀 律規範」尚有行政記點處分，或得限縮、取消已授權予業務 員從事保險招攬或服務行為之種類範圍及加強對業務員所招 攬或服務保單抽檢比例或為其他行政管控措施；依「業務員 違規懲處辦法」所定違紀累計6點，終止所有合約關係；對 違規行為情節重大者，即業務員於單一案件受違紀6點以上 處分、因違反原告「業務人員違反保險業務員管理規則第19 條第1項懲處辦法」規定致受停止招攬1年以上處分之情形， 原告得一併終止雙方所有契約關係，將影響系爭業務員工作 權益；而業務員對於所受的懲處如有疑義，得於收到懲處通 知日起1個月內提出申復，並以1次為限。再細觀業務員違規 懲處辦法之附件一及業務人員招攬紀律規範之附件「業務人 員招攬紀律行為態樣及處分標準表」所列違規行為態樣，除 有「利用退佣、給予保費折扣或其他不當之折讓方式為招攬 行為」、「未經公司許可經由各項管道(、方式或以不實內 容)徵募人員」、「業務員私自銷售未經主管機關核准或備 查之保險商品；如由公司主導者除外」、「為其他同業招攬 業務(為非所屬公司招攬有關保險業務)」等屬人性條款；及 「未親晤保戶致未能取得保戶親簽之保險契約文件」等親自 履行條款，甚至包括：「態度不佳與公司同仁、客戶、公司 業務合作之人發生衝突」、「無故延誤或不配合公司或政府 機關業務檢查或爭議案件調查，致使保戶或公司權益明顯受 損」、「業務員自行投保件(包括業務員自己、其配偶及一 等血親為要／被保險人)有虛偽不實之情事致影響公司權益或 有藉以獲取不當利益者」、「未善盡保管公司帳務憑證之責 」等與招攬保險契約無直接關係的事項，等同將系爭業務員 納入原告組織體制之內，使其受到高強度的管理，足見系爭 業務員在原告企業組織內，受組織的內部規範、程序等高度 制約，不但有服從的義務及晉陞的管道，並有受懲戒等不利 益處置的可能，堪認其等間具有高度的人格及組織上的從屬 性，原告尚難僅以所定懲處辦法是為執行遵循保險監理法令 的公法上義務，而否定其與系爭業務員間的勞務契約具有人 格及組織上從屬性的特徵。 　⑵再參系爭契約第5條第1項約定、附件原告「業務員定期考核 作業辦法」規定，系爭業務員須接受原告對其業績的評量， 如有違反或未達原告所訂的業績標準，原告可不經預告逕行 終止系爭契約，足見系爭業務員是為原告的經濟利益進行招 攬保險業務；而依系爭契約第3條約定可知，原告對報酬及 服務獎金的數額計算暨發放方式具有完全的決定權，並得以 片面調整，系爭業務員毫無影響及議價的空間，更可見系爭 業務員與原告間關於報酬計算及支領方式也具有高度的經濟 上從屬性；附件「保險業務員管理規則」第15條第5項前段 規定，系爭業務員應於所招攬的要保書上親自簽名，足認系 爭業務員必須親自招攬保險，不可委由代理人為之。觀諸前 揭情形，原告與系爭業務員間所簽訂之系爭契約，雖均以「 承攬」為名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞 務契約的相關法令，及系爭業務員明瞭第3條約定的報酬， 並非勞動基準法所規定的工資，然經檢視系爭契約的內容， 具有人格、經濟及組織上的高度從屬性，其實質仍具有勞動 契約的本質，屬於勞動基準法上的勞動契約，不因系爭契約 上述的用語及記載，而影響其法律性質的定性。尤其，原告 所定懲處辦法附件1懲處行為態樣有：「禁止系爭業務員利 用退佣、給予保費折扣或其他不當之折讓方式為招攬行為」 ，與承攬契約僅須承攬人為定作人完成一定的工作，定作人 除給付報酬外，無從限制承攬人以降低自己獲利的方式招攬 或促銷並自行負擔業務風險的精神，顯不相合；「禁止系爭 業務員未經公司許可經由各項管道徵募人員」，也與承攬契 約重在完成一定的工作，定作人無從限制承攬人徵募符合資 格的履行輔助人協助有別；「禁止系爭業務員為其他同業招 攬業務」的競業禁止條款，更與承攬契約的承攬人是以多方 承攬不同定作人的工作作為提高獲利、降低業務風險的主要 方式，背道而馳；原告還訂定比保險業務員管理規則更嚴格 的規定，進一步禁止系爭業務員「未經所屬公司同意銷售非 經營同類保險業務之保險金融商品」(保險業務員管理規則 第14條第2項規定：「保險業、保險代理人公司之業務員， 取得相關資格，得登錄於另一家非經營同類保險業務之保險 業或保險代理人公司，並以一家為限。」)，更加限縮系爭 業務員提高獲利、降低業務風險的自主權；此外，原告可以 無視主管機關的監管，雖禁止「業務員私自銷售未經主管機 關核准或備查之保險商品」但「如由公司主導者除外」，更 是將系爭業務員作為銷售原告所主導未經主管機關核准或備 查保險商品的延伸手足。以上各項契約條款，不但欠缺承攬 契約的獨立性，反而大為提高系爭契約在人格、經濟及組織 上的從屬性，正足以證明系爭契約屬於勞動基準法上的勞動 契約。 　㈢系爭契約中之「承攬報酬」及「年度服務獎金」仍為勞基法 第2條第3款規定所稱之工資： 　1.勞基法第2條第3款規定，得依計時、計日、計月、計件等方 式計算勞工因工作所獲得之報酬(工資)，從而成立勞動契約 ，亦即勞動契約並不排除勞務提供者「依勞務成果」計酬， 則如僅因得自由決定工作時間及按所招攬之保險收受之保險 費為基礎計算其報酬，即認定不成立勞動契約，將使勞基法 規定之按件計酬無適用之餘地。 　2.系爭契約第3條第1項固約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書 及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後， 乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領 取報酬。」系爭公告(本院卷第243頁）第5、8點分別規定： 「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報 酬或服務獎金(按：續年度服務獎金)。」「保單因故取消、 或經要保人撤銷、或自始無效時，各項已發之承攬報酬及服 務獎金應返還予公司，或於給付之任何款項內逕予扣除，於 承攬契約終止後亦同。」然此僅屬業務員按件領取「承攬報 酬」、「續年度服務獎金」(或「續年度服務報酬」)所應具 備之要件。在招攬保險之所得悉數歸屬於原告，系爭業務員 僅能依原告所訂之報酬標準支領報酬下，原告指稱之「系爭 業務員須自行負擔營業風險」，乃是報酬給付方式約定的結 果，自無足據此否定原告與系爭業務員間之勞動契約關係。 易言之，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經 常性取得的對價(報酬)，即具工資的性質，而業務員符合原 告所設支領報酬標準，即可以領得報酬，其在制度上自具經 常性，至其給付名稱為何，尚非所問。況前揭「承攬報酬」 係因業務員提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服 務報酬」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業 務員「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契 約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性。是原告指稱前 揭報酬並非工資，原處分有認事用法之違誤云云，並無可採 。 ㈣被告以原處分核定逕予更正及調整系爭業務員之月提繳工資 ，短計之勞工退休金於原告近期月份之勞工退休金內補收， 並無違誤： 　1.原告為系爭業務員之雇主，系爭業務員於附件所示期間之工 資已有變動，原告未覈實申報及調整其勞工退休金月提繳工 資，被告依勞退條例第15條第3項規定，以原處分核定逕予 更正及調整系爭業務員之月提繳工資，短計之勞工退休金於 原告近期月份之勞工退休金內補收，並無錯誤。 　2.被告依其調查之結果，認定系爭契約之「承攬報酬」及「續 年度服務獎金」屬於工資，並無違誤，原告主張原處分違反 行政程序法第4條依法行政原則、第8條誠信原則、第9條一 體注意原則、第36條職權調查原則、行政自我拘束原則或有 契約類型強制之情形，並無可採。又原處分業已列明行政程 序法第96條第1項第2款規定所要求之行政處分之主旨、事實 、理由及法令依據，並附記行政救濟之教示文字，且其所檢 附之「月提繳工資明細表」，詳細列明每月「月工資總額」 、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工資」、「應申 報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查的結果(本院卷第1 37頁至200頁)，且有系爭業務員之薪資資料(被告證據卷第1 25頁至186頁)，經核均無任何不明確之情事，被告並已大量 對原告作成類似之處分等情，堪認原告得以知悉被告是依照 系爭業務員之薪資資料予以認定事實，並無違反行政程序法 第5條及第96條之規定，原告主張原處分違反行政行為明確 性原則，亦不足採。 　3.原告復主張被告於作成原處分前，未依行政程序法第39條， 給予原告陳述意見之機會，違反同法第102條規定云云。惟 按行政程序法第103條第5款規定，行政處分所根據的事實， 客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見的機會 。本件被告認定原告未覈實申報及調整系爭業務員之勞工退 休金月提繳工資，核係客觀上明白足以確認之事實，則被告 於原處分作成前，未給予原告陳述意見的機會，並沒有違反 行政程序法第102條規定。 　㈤綜上所述，原告執前揭主張要旨各情，均無足採。系爭業務 員依系爭契約第3條第1項約定及系爭公告，領取的「承攬報 酬」及「續年度服務獎金」，均屬業務員招攬保險業務的對 價，原告於附件所示期間給付予系爭業務員的「承攬報酬」 及「年度服務獎金」，其性質應屬勞基法第2條第3款所規定 的「工資」，即使原告以「保險承攬報酬」或「年度服務獎 金」稱之，也只是原告自行給定的名目，並不影響其為工資 的本質。系爭業務員於附件所示期間工資已有變動，惟原告 未覈實申報調整其勞工退休金月提繳工資，被告遂依勞退條 例第15條第3項規定，以原處分逕予更正及調整系爭業務員 月提繳工資如原處分附件「月提繳工資明細表」所示，短計 的勞工退休金於原告之雇主提繳勞工退休金內補收，認事用 法均無違誤，訴願決定予以維持，亦核無不合，是原告訴請 撤銷，為無理由，應予駁回。 六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要 ，一併說明。 七、結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 審判長法 官　侯志融 法 官　張瑜鳳 法 官　傅伊君 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　 　　　 書記官 方信琇

2025-03-27

TPBA-113-訴-888-20250327-1

抗
臺灣高等法院

確認債權不存在等

臺灣高等法院民事裁定 114年度抗字第266號 抗 告 人 湯日新 相 對 人 邱 綢 邱芸婕 上列當事人間請求確認債權不存在等事件，抗告人對於中華民國 113年11月15日臺灣新北地方法院111年度訴字第3241號裁定關於 核定訴訟標的價額部分提起抗告，本院裁定如下： 　　主　文 原裁定關於核定訴訟標的價額並命補費部分廢棄。 本件訴訟標的之價額應核定為新臺幣壹仟陸佰壹拾捌萬元。 抗告費用由相對人連帶負擔。 　　理　由 一、按核定訴訟標的價額之抗告法院為裁定前，應使當事人有陳 述意見之機會，民事訴訟法第77條之1第4項前段定有明文。 查原法院核定本件訴訟標的價額及命相對人補繳第一審裁判 費，抗告人對核定訴訟標的價額部分聲明不服，提起抗告， 原法院已於民國113年12月18日將抗告狀繕本寄予相對人（ 見本院卷第19頁至第23頁），本院並通知相對人於文到3日 內表示意見，該通知亦於114年3月19日送達相對人（見本院 卷第31頁至第35頁），應認本件已使兩造有陳述意見之機會 ，合先敘明。 二、本件抗告意旨略以：依相對人所提出113年7月9日民事陳報 狀暨變更聲明狀所載如附件所示先位第1、2項聲明之訴訟標 的價額為新臺幣（下同）400萬元，第3、4項聲明之訴訟標 的價額為1,560萬元，第6項聲明之訴訟標的價額為780萬元 ，合計數額為2,740萬元，原裁定僅核計其訴訟標的價額為4 38萬元，顯有錯誤，爰提起抗告，請求廢棄原裁定關於核定 訴訟標的價額部分等語。 三、按訴訟標的之價額，由法院核定；核定訴訟標的之價額，以 起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的 所有之利益為準；以一訴主張數項標的者，其價額合併計算 之，但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標 的價額，應依其中價額最高者定之；因債權之擔保涉訟，以 所擔保之債權額為準；如供擔保之物其價額少於債權額，以 該物之價額為準，民事訴訟法第77條之1第1項、第2項、第7 7條之2第1項、第77條之6分別定有明文。次按債權人代位債 務人對於第三債務人起訴，係以債務人與第三債務人間之權 利義務關係為訴訟標的，計算訴訟標的價額，應就債務人與 第三債務人間之權利義務關係定之，代位權僅為債權人對於 債務人與第三債務人間之權利義務關係，非構成訴訟標的之 事項（最高法院106年度台抗字第427號、93年度台抗字第69 6號裁定意旨參照）。又債權人依民法第244條第1、2項規定 行使撤銷權併依同條第4項請求回復原狀之目的，在使其債 權獲得清償，故除其請求除去法律關係之標的價額低於其主 張之債權額，應以該標的之價額為準外，均應以其如獲勝訴 判決所受利益，即其主張之債權額為準，計算其訴訟標的之 價額（最高法院111年度台抗字第999號、111年度台上字第1 132號裁定意旨參照）。再按不真正連帶債務之數債務人具 有同一目的，而對債權人各負全部給付之義務，然各債務有 其不同發生之原因，債權人以一訴主張該不同發生原因之法 律關係，而為不真正連帶之聲明，核屬上開條文所稱之「主 張之數項標的互相競合」，其訴訟標的價額，應依其中價額 最高者定之（最高法院104年度台抗字第72號裁定意旨參照 ）。 四、經查： 　㈠相對人起訴主張原審共同被告邱文儀與相對人即原審原告邱 綢暨其選定人邱淑麗、邱金枝、邱幸玉、邱昭翰、邱文俞、 邱金蘭、邱榮泉（下稱邱綢等8人），以及相對人即原審追 加原告邱芸婕均為訴外人邱氷之繼承人，邱文儀因將邱氷借 名登記在其名下之不動產出售，經本院110年度上字第759號 判決認定邱文儀應依民法第179條規定，給付438萬元本息予 邱氷之全體繼承人即邱文儀、邱綢等8人及邱芸婕公同共有 ，該案於111年8月10日確定在案。詎邱文儀竟於110年11月1 日將其所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定擔保 債權總金額400萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予原 審共同被告李宗翰，復於111年2月8日以買賣為原因，將系 爭不動產所有權移轉登記予原審共同被告湯日新即抗告人， 邱文儀顯係基於詐害債權、脫產所為之虛偽登記，另相對人 並得代位邱文儀撤銷與原審共同被告江宇雙間受詐欺所為投 資之意思表示，乃先位依民法第87條第1項、第242條、第76 7條第1項中段規定，確認邱文儀與李宗翰間系爭抵押權所擔 保之400萬元債權不存在，李宗翰應將系爭抵押權登記予以 塗銷，及依民法第244條第2項、第4項本文規定，請求撤銷 邱文儀與抗告人間就系爭不動產所為之債權及物權行為，並 命抗告人回復原狀，另依民法第242條、第92條、第179條規 定，確認邱文儀與江宇雙間之投資契約關係不存在，江宇雙 應將所受領之780萬元本息返還邱文儀，其中383萬2,500元 本息由邱綢代位受領；備位則主張邱文儀、李宗翰、抗告人 應依民法第184條第1項後段、第185條第2項規定負共同侵權 行為損害賠償責任，連帶給付相對人383萬2,500元本息，並 聲明如附件所示。 　㈡就如附件所示先位聲明第1、2項部分，相對人係依民法第242 條規定代位邱文儀請求確認與李宗翰間系爭抵押權所擔保之 400萬元債權不存在，及代位邱文儀請求李宗翰塗銷系爭抵 押權登記，該部分訴訟標的應以邱文儀與李宗翰間之權利義 務關係定之，復依民事訴訟法第77條之6規定，其價額原則 上以系爭抵押權所擔保之債權額為準，而系爭不動產之交易 價值約1,560萬元，顯然高於系爭抵押權所擔保之債權額400 萬元，是此部分訴訟標的價額即應核定為400萬元；就如附 件所示先位聲明第3、4項部分，相對人係依民法244條第2項 、第4項行使撤銷權及請求回復原狀，該部分訴訟標的價額 應以相對人依本院110年度上字第759號確定判決主張之公同 共有債權438萬元為據；就如附件所示先位聲明第5、6項部 分，相對人係依民法第242條、第92條、第179條規定代位邱 文儀撤銷與江宇雙間受詐欺所為投資之意思表示，請求江宇 雙返還不當得利，該部分訴訟標的價額應按邱文儀與江宇雙 間之投資契約關係據以核算，是此部分價額應核定為780萬 元，尚不得以邱綢聲明代為受領之383萬2,500元為限；就如 附件所示備位聲明第1項部分，相對人係依侵權行為損害賠 償之法律關係請求邱文儀、李宗翰、抗告人連帶給付383萬2 ,500元本息，該部分訴訟標的價額為383萬2,500元；就如附 件所示備位聲明第2項部分則與先位聲明第6項相同，亦應核 定為780萬元。 　㈢而上開先位聲明第1項與第2項間、第3項與第4項間、第5項與 第6項間，各自之請求目的相同，具有手段、目的牽連關係 而互相競合，毋庸併算價額，惟第1、2項聲明與第3、4項聲 明與第5、6項聲明三者互相之間，既係行使邱文儀與3位不 同當事人間互相獨立之法律關係為主張，各自具有不同之目 的性，雖事實上對相對人債權受償有利害關係，但並無法律 上之手段、目的之牽連，彼此間並無選擇或競合之關係，是 其價額自應合併計算，故本件先位聲明之訴訟標的價額應為 1,618萬元（計算式：400萬元＋438萬元＋780萬元＝1,618萬元 ）；另就備位聲明部分相對人係為不真正連帶之聲明而互相 競合，其訴訟標的價額應依其中價額最高者即780萬元定之 。再者，相對人上開先、備位聲明具有選擇之關係，本件訴 訟標的價額即應以先、備位聲明中價額最高者為據，從而， 本件訴訟標的價額應核定為1,618萬元。 　㈣綜上，本件訴訟標的價額應核定為1,618萬元，原裁定核定訴 訟標的價額為438萬元，即有未洽。至抗告人雖主張本件訴 訟標的價額應為2,740萬元，惟其誤將相對人先位第3、4項 聲明之訴訟標的價額按系爭不動產價額計算，而違背前述最 高法院111年度台抗字第999號、111年度台上字第1132號裁 定之意旨，是其此部分主張，尚無可採。從而，原裁定既有 上開違誤，抗告意旨指摘原裁定關於核定訴訟標的價額部分 不當，求予廢棄，為有理由，爰將原裁定該部分予以廢棄， 並裁定如主文第2項所示。另原裁定關於訴訟標的價額核定 部分既經廢棄，其據以命補繳裁判費部分，依法並受抗告法 院裁判，亦無可維持，應一併廢棄，由原法院另為適法之處 理，附此敘明。　 五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　民事第十六庭 　　　　　　　　　　　審判長法　官 朱耀平 　　　　　　　　　　　　　　法　官 陳婉玉 　　　　　　　　　　　　　　法　官　王唯怡 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗 告狀。並繳納再抗告費新臺幣1500元。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官 許怡芬 附表： 土地標示 編號 縣市 鄉鎮市區 段 地號 面積（平方公尺） 權利範圍 1 新北市 中和區 南勢段 20 3589.01 52/10000 建物標示 編號 建號 基地坐落 -------------- 建物門牌 主要用途、建築式樣及樓層數、主要建材 建物面積（平方公尺） 權利 範圍 層次面積 附屬建物用途及面積 1 3848 新北市○○區○○段00地號 -------------- 新北市○○區○○路000○0號5樓 集合住宅、鋼筋混泥土造14層 62.42 陽台：7.59 全部 備考 共有部分： 3998建號、面積6975.95平方公尺、權利範圍23/00000 0000建號、面積1811.73平方公尺、權利範圍100/10000 附件（見原審卷第296頁）： 一、先位聲明： 　㈠確認邱文儀與李宗翰間就系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之400萬元債權不存在。 　㈡李宗翰應將系爭抵押權登記予以塗銷。 　㈢邱文儀與抗告人間於110年12月1日就系爭不動產之買賣行為及111年2月8日所為之所有權移轉登記應予撤銷。 　㈣抗告人應將系爭不動產所有權移轉登記予邱文儀，回復登記為邱文儀所有。 　㈤確認邱文儀與江宇雙間之投資炒房契約關係不存在。 　㈥江宇雙應返還邱文儀780萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定利息，其中之383萬2,500元及其法定利息，由邱綢代為受領。 二、備位聲明： 　㈠邱文儀、李宗翰、抗告人應連帶給付相對人383萬2,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 　㈡江宇雙應給付邱文儀780萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，其中383萬2,500元及其法定利息，由邱綢代為受領。 　㈢前二項給付，任一被告已為給付者，在該給付範圍內，他被告免給付義務。

2025-03-27

TPHV-114-抗-266-20250327-1

訴
臺灣臺中地方法院

容忍一定行為等

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度訴字第2511號 原 告 李建逸 訴訟代理人 翁晨貿律師 被 告 謝雅琴 訴訟代理人 曾佩琦律師 李沛穎律師 當事人間請求容忍一定行為等事件，本院於民國114年2月18日言 詞辯論終結，判決如下： 　　主　　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、原告主張： 一、坐落臺中市○○區○○路000號之「曼哈頓牙醫診所」（下 稱系 爭診所）原為原告獨資設立經營，被告於民國100年間開始 在系爭診所内執行業務，其薪資需被原告按成數抽成，嗣兩 造就系爭診所合夥經營已達成合意，被告並於105年1 月25 日，自其所申辦兆豐國際商業銀行台中分行帳戶匯款新臺幣 （下同）150萬元至原告所申辦同銀行北台中分行帳戶内， 並陸續自105年2月至7月間，以被告執行業務所得扣除總計3 50萬元給原告，原告自105年1月起即不再對被告薪資抽成， 且系爭診所之各項成本，則由兩造平均分擔。嗣因原告事業 版圖擴張，自108年12月起另行於臺中市西屯區市○○○路000 號5樓之10開設「曼哈頓美學牙醫診所」（下稱新診所）， 原告此後雖較無時間回到系爭診所看診，但兩造間系爭診所 之合夥契約仍繼續存續中，並未因此解散，此部分於本件訴 訟有本院112年度重訴字第326號判決（下稱前案判決）之爭 點效適用。兩造間就系爭診所所為之合夥，乃兩造共同經營 ，並各自看診、各自負擔成本，且兩造間亦無其他特別之約 定，是兩造間就系爭合夥之決議本應以全體同意為之，而原 告身為系爭診所之合夥人，亦得以系爭診所之財產及場地執 行職務。豈料，被告於109年7月間擅自變更系爭診所設有密 碼之軟硬體設備，致原告無法順利登入，原告在系爭診所執 行醫療業務之權利已受到極為嚴重之影響，迄今仍無法至系 爭診所執行醫療業務，損失不斷擴大中。系爭診所内原告所 懸掛之牙醫師證書、牙醫相關證照、學位證書、名片等表彰 原告之資歷、資格與能力之相關物品均遭被告擅自移除，系 爭診所上原本標註有原告豐富資歷之招牌亦遭被告擅自更換 ，原告之豐富資歷因而無法呈現於市場上。甚者，被告要求 系爭診所助理李佳凌於112年3月3日向原告諉稱兩造之間並 無合夥關係存在，原告於112年3月23日前往系爭診所欲行醫 ，竟遭被告報警阻止原告進入系爭診所，原告一手建立之系 爭診所形同遭被告霸占，致原告無法以系爭診所之財產及場 地執行職務，原告自得依兩造間之合夥法律關係提起本件訴 訟，請求被告容忍原告為如訴之聲明第1至6項之行為。 二、依兩造109年1月29日至109年1月31日間之LINE對話紀錄可知 ，兩造間已於109年1月31日達成「若被告將來有請受僱醫師 在系爭診所看診，則被告即應給予該醫師業績之5%作為給予 原告之利潤，而原告亦然」之合意。而被告於此期間内，亦 有聘請鄭文紹、張志佳、劉珈君、黃安禹等四位受僱醫師於 系爭診所内看診，被告對於前揭醫師業績百分之5利潤應給 予原告之約定，應予遵守，原告自得請求被告如數給付。其 中鄭文紹於109年1月31日起迄今均在職，被告全未就鄭文紹 之業績抽成給付原告，而鄭文紹109年2月迄今之業績，原告 僅知109年2月為22,200元，109年4月為16,800元，109年5月 為15,000元，109年6月為79,000元，此部分共計133,000元 ，原告得向被告請求百分之5之抽成為6,650元；其中張志佳 於109年1月31日起迄今均在職，被告僅就張志佳之業績給付 109年7月至11月之13,237元及109年12月至110年5月之15,81 9元，共計29,056元而已，然被告已自承110年4月之自費業 績為5萬元，依百分之5抽成約定，被告本應給付原告2,500 元，但被告竟擅自以「植牙用我的植體、配件、器械、植牙 機，故僅能抽3%」之藉口，擅自降低為百分之3，短付原告1 ,000元之抽成，原告自得就此部分予以請求；其中劉珈君於 109年1月31日起迄今均在職，黃安禹至遲於112年3月23日起 即到職且迄今均在職，然被告完全未就前開二人之業績抽成 給付原告。綜上所述，原告就此部分應至少可依兩造間之約 定，對被告請求7,650元以上（鄭文紹部分之6,650元+張志 佳部分之1，000元=7,650元）等語。 三、並聲明：㈠被告應將系爭診所之門禁鑰匙交付原告，並應容 忍原告入內及於該處所執行醫療職務。㈡被告應告知原告系 爭診所內電腦之開機密碼，並應容忍原告使用該電腦。㈢被 告應告知原告系爭診所所購買Dr.Cooper酷博士牙科醫療管 理系統之密碼，並應容忍原告使用該系統。㈣被告應告知原 告系爭診所內所建立系爭診所員工薪資系統之excel檔案密 碼，並應容忍原告使用該檔案。㈤被告應將系爭診所招牌回 復如起訴狀附件1之狀態。㈥被告應容忍原告在系爭診所內懸 掛牙醫師證書、牙醫相關證照、學位證書、擺放名片，以及 在該診所內為適當之宣導，不得干預。㈦被告應給付原告7,6 50元，並自本起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。 貳、被告則以： 一、雖原告援以前案判決主張兩造間具有合夥關係，而為本件訴 之聲明第1至6項之請求，然原告擔任獨資登記負責人之曼哈 頓牙醫診所（下稱原診所，機構代碼為：0000000000）已於 108年12月13日經臺中市政府衛生局核准辦理歇業，且原診所 之開業執照及執業執照亦均已留局註銷；而被告則自108年12 月13日起迄今擔任曼哈頓牙醫診所即系爭診所（機構代碼為 ：0000000000）之獨資登記負責人，系爭診所之開業和執業 執照字號，以及國稅局扣繳單位統一編號、稅籍編號等皆已 變更，與原診所不同，此觀諸被告於前案訴訟中已提出之臺中 市政府衛生局108年12月24日中市衛醫字第1080130851號函文 及臺中市衛生局108年12月24日中市衛醫字第10801308511號 函文可知。再由財政部中區國稅局108年12月26日編號132號 、133號扣繳單位設立（變更）登記申請書可見，不論是原診所或 是系爭診所，其扣繳單位組織均係勾選「獨資」，而非「合 夥」事業，且由其中編號133號（即原診所）之變更登記申請 書上所勾選之登記原因為「註銷登記」，而非「變更負責人 」等情，益可見系爭診所與原診所確為截然不同之醫療機構甚明 。由上可證，兩造間從未有合夥關係存在。另前案判決僅於 判決第5頁載稱：「是被告於105年1月間起，先以500萬元取 得系爭之一半權利，再與原告各以價值500萬元之系爭診所半 數權利出資共同經營系爭診所，而成立合夥契約」等短短數語，不 僅就原診所與系爭診所已為二個完全不同事業體此一重要事 實隻字未提，就兩造合夥關係之起、訖時間、合夥業務之重 要內容、合夥事務究如何分配與執行、合夥帳務如何處理、合 夥盈虧分配及合夥如何終止及清算等等有關合夥關係等相關 重要事項，亦未予詳查，其所為之認定顯有判決理由不備之重 大違誤。況且，原告於前案訴訟中亦未提出兩造間具有合夥 關係之確切證據，實難認原告就此一爭點已為充分之舉證。 是以，前案判決就兩造間成立合夥契約之認定，顯有判決不備理 由之判決違背法令之情形。又於前案判決中，被告為勝訴之 一方，並無權利對於前案判決此一判決理由不備等違背法令之部 分提出上訴。是以，倘僅憑前案判決空泛之認定，即遽認本 件兩造間具有合夥關係、產生爭點效之適用，顯有違誤，更對 被告顯失公平。況在108年12月13日由被告擔任系爭診所之獨 資登記負責人之前，兩造係各自領取自己執行業務之所得，且 各自負擔執業之成本，此一事實為兩造所不爭執，是兩造從未 有合夥之決算或分配利益之事實，顯然與合夥係共同經營事業 並且共同負擔經營事業盈虧之定義有別，足徵兩造間實際上 並無合夥關係存在，且原診所並未設置帳冊記載詳細之收入 與支出，根本無法於每月進行結算，亦無法於年度終了時辦理決 算並分配利益，兩造之關係在在與民法規定之合夥契約不符。綜 上，兩造至多為使用同一空間之診所執業，然係自負盈虧， 並無合夥利益分配之事實，核其性質應類似於「合署辦公」之 模式。 二、又原告自109年7月1日之後，均未曾在系爭診所執業、亦未曾 負擔系爭診所之任何營運成本（包含稅賦、房租、器械維修 費用、耗材支出、助理薪資、水電瓦斯費用等），此情為兩造 所不爭執。復由原告已從系爭診所拿走笑氣、鋼瓶及消毒鍋、 電刀、手機保養機等經營牙醫業務重要之器械、物品等情， 益見原告並無在系爭診所執業之真意甚明。再者，系爭診所自 109年1月起迄今，均係由被告與房東簽訂租賃契約，並由被告 負擔全額之房租，可見，兩造不僅無共同經營事業之真意，更無 共同經營事業之外觀存在，兩造實無合夥關係存在，退步言 ，若認兩造間曾有合夥關係，此合夥關係依民法第692條第3 款之規定，已因合夥目的事業不能完成而解散。此外，因系 爭診所內相關器械、設備及材料均已老舊不堪使用，被告為維 持系爭診所之正常營運，已將系爭診所內大多數器械、設備 及材料等予以換新，是原告如今要求到系爭診所看診，並且 要求使用被告個人之財產，實無理由。另自109年起迄今，均 係被告與北昕資訊股份有限公司（下稱北昕公司）簽立維護Dr. Cooper酷博士牙科醫療管理系統（下稱系爭管理系統）之合約 ，故原告要求被告須告知系爭管理系統之密碼，並容忍原告 使用系爭管理系統等主張，其目的均在試圖窺探被告所經營 之系爭診所之營業秘密，實無任何正當依據，其主張並無理 由。 三、原告雖提出起訴狀後附之原證2對話紀錄，據以主張兩造間具 有「被告應給予其所雇用牙醫師之獲利百分之5予原告」之合 意等語，惟細譯兩造109年1月29日之對話紀錄，被告對於原告 所提之要求並未明確表示同意，詎原告竟以被告於109年1月3 1日之簡短回應，斷章取義稱被告已同意原告109年1月29日所 提之條件，原告此舉無疑是移花接木、顛倒是非。再細觀兩 造109年1月31日之對話紀錄，原告另提及要挖角被告之助理及 醫師到其新設立之診所上班等語，被告之回應僅係表示其已 接收到原告之想法，絕非表示同意原告之要求。故原告請求 被告給付獲利之抽成，實無理由等語，資為抗辯。並聲明： ㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。 叁、兩造不爭執事項（見本院卷第414、415頁）： 一、曼哈頓牙醫診所（設臺中市○○區○○路000 號，即原診所）原 為原告獨資設立經營，並由原告擔任負責人（此次登記之機 構代碼：0000000000），嗣臺中市政府衛生局核准原診所於 108年12月13日申請歇業，並於同日改由被告擔任登記負責 人，重新由臺中市政府衛生局核准開業（此次登記之機構代 碼：0000000000） 。 二、被告於100年間，開始在原診所內執行業務，其薪資需被原 告按成數抽成。 三、原告自105年1月起即不再對被告薪資抽成。 四、原告於開立新診所後即108年12月起，至109年6月30日期間 ，已開始減少在系爭診所看診時間，並自109年7月1日起， 完全未在系爭診所看診。 五、原告曾於109年10月7日委請竑德法律事務所發出卷附原證8 所示之律師函給被告。 六、原告所提之卷附原證1本院112 年度重訴字第326號民事判決 即前案判決，業已判決確定。 七、兩造於前案判決、本院審理中所提之LINE通訊內容均為形式 上真正。 八、縱認兩造間有合夥關係，兩造間亦未曾就系爭診所有過任何 　　清算行為。 九、原告並非系爭診所所在房屋之所有權人，系爭診所之相關費 　　用支出，自109年7月1日後原告即未負擔任何費用。 十、原告已從前開診所拿走笑氣、鋼瓶、消毒鍋、電刀、手機保 　　養機等物。 肆、得心證之理由： 一、兩造間就系爭診所之經營曾存有合夥關係。 　　原告主張兩造就系爭診所之經營存有合夥契約，並有前案判 決爭點效之適用，請求被告容忍原告為如訴之聲明第1至6項 之行為等情，業據提出前案判決【見本院113年度中司調字 第596號卷（下稱調字卷）第33-40頁】為證，堪認原告之主 張並非全然無據。被告雖否認兩造間具有合夥關係，並否認 本件有前案判決爭點效之適用，而以前詞置辯，惟： 　㈠按學說上基於公平理念之訴訟上誠信原則而產生之爭點效理 論，須判決理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然 違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」 、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之 主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適 當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之 程序保障非顯有差異」者，始足當之，俾由當事人就該事實 之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟結果負其責任（ 最高法院111年度台上字第137號判決意旨參照）。查前案判 決之當事人為兩造，其爭執事項為「⒈兩造間是否成立系爭 契約書所載內容之合夥關係？⒉原告請求被告給付1,303萬6, 044元之合夥盈餘分配是否有理由？」，有前案判決在卷可 佐（見調字卷第33-36頁），故兩造間就系爭診所之經營是 否存有合夥關係，即為前案判決之重要爭點。酌以原告於前 案審理中主張：「於104年12月間，與被告約定自105年1月 起合夥經營系爭診所，被告以500萬元取得上開合夥事業半 數股權，並由原告擔任系爭診所之實際負責人及經營管理者 ，系爭診所收入扣除成本後，利潤應由雙方平分，並簽立系 爭診所合夥契約書」等語（見調字卷第33頁），被告則於前 案審理中辯稱：「至於原告提出之系爭契約書，係原告告知 被告要由會計師向國稅局申報合夥報稅之用，所以伊才會在 上面簽名，並非2人約定之合夥契約，事後送國稅局審查並 未通過，就一直留在原告處。系爭契約書並非兩造共同經營 系爭診所之合夥內容，此觀諸上面所載之合夥資本總額、依 合夥比例分配看診時間、盈餘分配等約定內容，均與2人在 系爭診所執行業務之實際狀況不同，系爭契約書上亦未載有 訂立日期，且未依常情由2人各保管1份，足證系爭契約書非 有效成立」等語（見調字卷第34頁），可知兩造均有就合夥 之成立與否據以論述，兩造就前開爭點於前案訴訟中既已施 有充分攻防辯論，堪認兩造所受之程序保障顯無差異。而前 案法院經兩造攻防後，於前案判決中以「貳、得心證之理由 ：一、」近50行之篇幅，認定兩造間成立合夥契約之事實， 且予以其形成心證之理由及說明（見調字卷第36、37頁）， 堪認前案法院已為實質之判斷，而具備適用爭點效之「於同 一當事人間」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影 響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防， 使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」， 及「兩造所受之程序保障非顯有差異」等要件。 　㈡被告雖辯稱前案判決僅於判決第5頁載稱：「是被告於105年1 月間起，先以500萬元取得系爭之一半權利，再與原告各以價 值500萬元之系爭診所半數權利出資共同經營系爭診所，而成立 合夥契約」等短短數語，原告於前案訴訟中亦從未提出兩造具 有合夥關係之確切證據以實其說，顯有判決不備理由之判決違背 法令情形等語。然查前案判決係以近50行之篇幅，以其形成 心證之理由及說明，認定兩造間成立合夥契約（見調字卷第 36、37頁），已於前述，被告辯稱前案判決僅有短短數語說 明理由，核與事實不符，要無可採。另前案判決係經審酌兩 造不爭執之「⒈系爭診所原為原告獨資設立經營，被告於100 年間，開始在系爭診所內執行業務，其薪資需被原告按成數 抽成。⒉被告於105年1月25日，自其所申辦兆豐國際商業銀 行台中分行帳戶匯款150萬元至原告所申辦同銀行北台中分 行帳戶內，並陸續自105年2月至7月間，以被告執行業務所 得扣除匯款總計350萬元給原告。⒊原告自105年1月起即不再 對被告薪資抽成；且系爭診所之各項成本，均由兩造平均分 擔。」等事項，及原告提出之銀行存摺影本、108年12月26 日至109年2月12日之兩造LINE對話內容等證據，而認定兩造 確有共負損益、經營系爭診所之合夥合意，經本院調卷核閱 無誤（見本院卷第31頁），故原告並無被告所辯「未提出兩 造具有合夥關係之確切證據」之事實，前案判決就兩造間合 夥關係存在之事實認定，並非毫無論證、而有不備理由之情 形至明，被告辯稱：前案判決有判決違背法令之情形等語， 並無可採。 　㈢被告雖又提出原診所、系爭診所之開業、執業執照、相關臺 中市政府函文，及國稅局扣繳單位統一編號、稅籍編號編配 通知書等件為證（見本院卷第65-71頁），辯稱：原診所與 系爭診所均係獨資，而非合夥事業，益見其等為截然不同之醫療 機構，兩造間從未有合夥之關係存在等語。惟按稱合夥者， 謂2人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第 1項定有明文。稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他 方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其 所生損失之契約，民法第700條載有明文。又合夥經營之事 業若以營利為目的，依商業登記法第3條、第4條規定，固應 向所在地之主管機關為商業登記，然商業登記僅屬行政管理 措施，合夥關係之存否，應就當事人有無互約出資經營共同 事業之客觀事實予以認定（最高法院111年度台上字第2447 號判決意旨參照）。是依上開說明可知，兩造間之合夥關係 是否存在，應就兩造有無互約出資經營共同事業之客觀事實 予以認定，不得僅以行政管理措施之商業登記載為獨資或合 夥，即斷定兩造間是否存有合夥關係，蓋於隱名合夥之法律 關係下，亦可能於商業登記時登載為獨資。參以前案判決所 載兩造不爭執事項3「原告自105年1月起即不再對被告薪資 抽成，系爭診所之各項成本，均由兩造平均分擔」之事實（ 見調字卷第35頁），對照原診所於108年12月13日歇業前仍 登載為原告獨資一節（見本院卷第414頁），即可徵行政管 理措施之商業登記載，未必與是否共同經營事業之客觀事實 相符，被告所提之前開行政登記等相關證據均不足以推翻前 案判決之判斷甚顯。承上，前案判決關於兩造間就系爭診所 之經營曾存有合夥關係此重要爭點，既已經兩造充分舉證攻 防、適當完全辯論後，為實質之審理判斷，則本件即應受拘 束，兩造均不得任作相反之主張，本院亦不得為相反之判斷 ，以符民事訴訟上之誠信原則。被告此部分所為之抗辯，乃 無足採。 二、兩造間之合夥已解散，原告訴之聲明第1項至第6項之請求為 無理由。 　㈠按合夥因合夥之目的事業不能完成者而解散，合夥解散後， 應進行清算程序，合夥財產於清償合夥債務及返還各合夥人 之出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配之利益分配之 ，此觀民法第692條第3款、第697條、第699條等規定自明。 又為免合夥人在不確定期間內長期受合夥之約束，依民法第 686條第1項之規定，合夥如未定有存續期間，或經訂明以合 夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得不附任何 理由，隨時聲明退夥，但應於2個月前通知他合夥人。另合 夥乃二人以上互約出資之合夥人共同經營事業之契約，合夥 於存續期間至少須有合夥人二人，始足以維持合夥之存在。 是以合夥存續期間若因合夥人退夥致僅剩合夥人一人時，因 已不符合夥之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼 續，自應認合夥之目的事業不能完成而有民法第692條第3款 所列歸於解散之事由（最高法院103年度台上字第474號裁判 意旨參照）。次按聲明退夥，為單獨行為，無待他合夥人之 承諾，然必須向他合夥人確實表示其意思，方能發生效力； 合夥人之退夥，不論為明示或默示，均能發生效力，最高法 院18年上字第96號、19年上字第449 號判決先例意旨可資參 照。而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情 事，足以間接推知其效果意思者而言。查原告自承其於開立 新診所後即108年12月起至109年6月30日期間，因忙於新診 所事務，已開始減少在系爭診所看診之時間，並對於忙到何 時無法確定，迄109年7月1日起，則完全未在系爭診所看診 等情，有本院114年2月18日言詞辯論筆錄可佐（見本院卷第 412頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第414頁），堪認屬 實。本院審酌牙齒醫療及牙齒建置本多屬需要數次進行之持 續性療程，醫患之間應較有相當程度之信任及依賴性存在， 而原告亦自承牙齒醫療業具有高度之屬人性（見本院卷第41 3頁），是原告既已另行自己開設新診所，自109年7月1日起 即未再於系爭診所看診，具信賴關係之病患衡情當亦均轉離 系爭診所，改至新診所接受原告之醫治，原告就兩造間系爭 診所之合夥關係，應已成立類似退夥之行為，具有默示退夥 之意思。況醫療法第86條第1款規定：「醫療廣告不得假借 他人名義為宣傳」，被告基於原告109年7月1日起即未再於 系爭診所看診，更換系爭診所之招牌、不再懸掛原告之執業 證書於診間，均屬符合法令規定、避免病患誤會之行為，原 告於109年7月1日後至本件113年3月15日起訴（見調字卷第1 1頁）前，均未爭執上述被告更換招牌、卸下原告執業證書 之舉止，原告109年10月7日透過竑德法律事務所發函給被告 時，亦未提及被告前開更換招牌、卸下原告執業證書行為有 何不妥，有該函文在卷可考（見本院卷第135-139頁），益 徵兩造間，已因原告109年7月1日起主動未再於系爭診所看 診，及被告因此更換招牌、卸下原告執業證書，而原告於本 件起訴前均不為爭執等節，難以達成兩造共同經營系爭診所 之合夥目的。 　㈡原告雖主張原本計畫要派遣訴外人郭學孟醫師前往系爭診所 任職，原告並無不前往系爭診所執業之意思等語，並提出原 告與郭學孟之LINE對話紀錄為證（見本院卷第383、388、39 3頁），惟被告表示完全不知此事（見本院卷第370頁），又 依前開對話內容，原告係稱「於113年2月預估委請郭學孟醫 師前往系爭診所為負責人」等語，此除了再次證實自109年7 月1日起至113年2月間，原告均未回任系爭診所執行業務、 且無自己回任系爭診所執業之意思外，亦未能證明郭學孟醫 師日後確實已前往系爭診所任職，且與原告前揭自承牙齒醫 療業具有高度之屬人性等語（見本院卷第413頁），有所矛 盾。況原告既主張兩造間就系爭診所所成立之合夥契約尚未 解散，於113年2月間卻猶未欲親自回任系爭診所、履行共同 經營系爭診所之合夥義務，反而違背民法第670條之規定， 在未經另名合夥人即被告之同意下，即未經決議、任意任命 他人（郭學孟）擔任系爭診所之負責人，亦於法有違，實難 以之作為其未有退夥意思之有利證明。再者，原告自承其已 自系爭診所內取回笑氣、鋼瓶、消毒鍋、電刀、手機保養機 等關於合夥經營之個人有權使用之器具，並為兩造所不爭執 （見本院卷第412、415頁），亦有臺中市政府警察局第六分 局市政派出所受理案件證明單（見本院卷第81頁）可佐，核 前開器具俱屬牙醫診所進行醫療所必需之物品，故堪認原告 於取回前開個人具備使用權之器具當下，已有表明不再於系 爭診所執業之默示意思，蓋依理倘若原告確有繼續在系爭診 所執業、履行共同經營之合夥目的意思，應無取回前開醫療 必需物品之必要，其先是透過發函、再而透過警方協助，終 取回上揭物品，有警方職務報告、受理案件證明單、竑德法 律事務所律師函在卷可據（見本院卷第49、81、137頁）， 顯見其無再於系爭診所執業之意思甚堅，益加可認其有退夥 之行為及默示意思，兩造間就系爭診所所成立之合夥契約已 無法達成合夥之目的，洵堪認定。 　㈢另原告並非系爭診所所在房屋之所有權人，系爭診所之相關 費用支出，自109年7月1日後原告即未負擔任何費用等情， 為兩造所不爭執（見本院卷第415頁），堪信為真。原告雖 主張109年7月1日後迄今，因原告之診次比例為零，故承擔 成本即為零，並非原告有退夥之意思等語（見本院卷第414 頁）。然查，依原告起訴狀之主張，兩造就所合夥之系爭診 所經營各項成本，係約定採平均分擔之方式（見調字卷第13 頁），此並經列為前案判決中之兩造不爭執事項（見調字卷 第35頁），是原告於本件訴訟中另增條件稱：兩造間係依執 行業務所得比例分擔診所之支出費用等語（見本院卷第388 頁），被告又否認在卷（見本院卷第388頁），原告即應就 此「依執行業務所得比例分擔」之條件，負舉證責任。綜觀 全卷，原告並未舉證上情，是原告於本件翻異前詞，改稱兩 造有約定依診次比例分擔成本等語，顯無可採。若依原告主 張其並無退夥意思，則其依約應仍就系爭診所經營所支出之 各項成本與被告共同負擔，始符事理，惟原告自109年7月1 日後迄今均未負擔系爭診所之任何費用，是足認原告應未履 行當初合夥之約定，兩造共同經營系爭診所之合夥目的亦難 達成。且原告當庭自承兩造間成立合夥之目的為「共同經營 」系爭診所（見本院卷第411頁），卻自109年7月1日後即未 負擔任何診所之成本費用，亦無任何執行業務之診次，迄今 已4年多近5年，依常情實難認有共同經營系爭診所之事實。 此外，開設系爭診所之營業所需成本及費用，除有房屋租金 、設備支出外，人事成本即受雇人員薪資之占比更屬沉重， 上開費用均是維持系爭診所存續所必須，而受雇人員每月薪 資之持續支出，更是與醫師診次所需人力密切相關，今原告 長期於系爭診所不安排診次，亦不支付相關人事成本，則系 爭診所勢難維持原本合夥共同經營之模式及規模，而須調降 人力，無從符合兩造合夥之成立要件，其等共同經營事業之 目的亦無從繼續，堪以認定。　 　㈣復而，原告對於系爭診所負責人已於108年12月間更換成被告 ，所外招牌已隨之置換、診間已卸下原告執業證書等情，早 已知之甚詳，多年來均未為爭執，已於前述。惟何以原告於 109年7月1日離開系爭診所後，遲至112年3月間，會突然透 過助理向被告表示：112年3月23日欲返回系爭診所看診等語 （見調字卷第43頁）？並進而提起本件訴訟？經本院一再詢 問原告後，原告均未能為合理之說明，有本院言詞辯論筆錄 在卷可按（見本卷第118、371頁），足徵原告離開系爭診所 多年之後突然表示欲回到系爭診所執業，其背後考量之因素 ，或有難以公開、難以接受公評之考量，而顯有疑義。甚且 ，原告於起訴狀中自承：其並不瞭解系爭診所目前所雇用醫 師之相關訊息、薪資，亦無系爭診所營業使用之電腦軟硬體 密碼，並未安排診次，亦未攤付系爭診所相關營業成本等語 （見調字卷第13-25頁），可見原告實際上確實已多年未與 被告共同經營系爭診所；酌以其因有了新診所，較為忙碌， 而離開系爭診所沒有回去執業，其無法確定新診所要忙到什 麼時候，故未告知被告一節，經原告陳稱在卷（見本院卷第 412頁），益見原告離去系爭診所後，毫無何時回歸之時間 表，原告陳稱僅是「暫時」離開系爭診所等語，要無可採， 蓋身為原合夥人之被告，無從預見原告是否回歸？何時回歸 ？兩造間之合夥關係，縱無原告明示退夥之意思表示可憑， 亦應可透過原告之上開舉止，間接推知原告具有退夥之默示 效果意思，而原告退夥後，該合夥僅剩合夥人被告一人，亦 不符合夥之成立要件，堪可認定。依前述之事實以觀，兩造 間共同經營系爭診所之事業目的已無從繼續，自應認兩造間 合夥之目的事業不能完成，而同時該當民法第692條第3款所 列歸於解散之事由。從而，兩造間之合夥既已解散，則原告 依兩造間合夥之法律關係請求如訴之聲明第1至6項，即無所 據，應予駁回。 三、原告請求被告給付系爭診所之業績抽成，並無理由。　　 　　查原告雖主張：依兩造自109年1月29日至109年1月31日之LI NE對話紀錄可知，兩造間已於109年1月31日達成「若被告將 來有請受僱醫師在系爭診所看診，則被告即應給予該醫師業 績之5%作為給予原告之利潤，而原告亦然」之合意，依此合 意之約定，原告得請求被告給付系爭診所之業績抽成等語。 惟按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完 成前，推定其契約不成立，民法第166條定有明文。觀之前 開原告所指兩造109年1月29日至109年1月31日之LINE對話紀 錄，其中：「原告：你可以把我完全不去診所後希望我們的 權利義務寫下來，我同意後再簽一個協議。被告：可以你擬 嗎？我沒力氣」、「原告：早安，有空把你的想法寫下來， 我也是，協商好就可以簽」等語（見調字卷第41、42頁）， 可知兩造當時係約定將合夥之權利義務以書面方式寫下，經 兩造協商後並簽立書面，即兩造就合夥之權利義務契約成立 ，係約定以書面之要式行為為之。然原告於本件就其請求之 前開業績抽成，自始並未提出任何經兩造簽署之書面契約供 本院參酌，自難僅以前開LINE對話紀錄內容，或被告曾有偶 爾給付原告金錢一事，即逕認兩造已成立業績抽成之契約甚 明。此外，於前案審理中，原告雖曾提出一份兩造簽名、用 印之合夥書面契約，然該等書面合夥契約所載並「非」兩造 間實際約定之合夥內容，已經前案判決於理由中說明、判斷 明確（見調字卷第37-39頁），故此影響判決結果之重要爭 點，既經兩造充分舉證攻防，為適當完全之辯論，法院始為 實質之審理判斷，兩造所受之程序保障非顯有差異，本件即 應受拘束，兩造不得任作相反之主張，本院亦不得為相反之 判斷，以符民事訴訟上之誠信原則。從而，原告一兩造間之 約定，請求被告給付其業績抽成7,650元及法定遲延利息， 即無理由，應予駁回。 伍、綜上所述，兩造間合夥關係業已解散，且並無證據證明兩造 間於成立合夥後，另成立業績抽成之契約約定，則原告依兩 造間之合夥關係及業績抽成契約關係，請求「㈠被告應將系 爭診所之門禁鑰匙交付原告，並應容忍原告入內及於該處所 執行醫療職務。㈡被告應告知原告系爭診所內電腦之開機密 碼，並應容忍原告使用該電腦。㈢被告應告知原告系爭診所 所購買Dr.Cooper酷博士牙科醫療管理系統之密碼，並應容 忍原告使用該系統。㈣被告應告知原告系爭診所內所建立系 爭診所員工薪資系統之excel檔案密碼，並應容忍原告使用 該檔案。㈤被告應將系爭診所招牌回復如附件1之狀態。㈥被 告應容忍原告在系爭診所內懸掛牙醫師證書、牙醫相關證照 、學位證書、擺放名片，以及在該診所內為適當之宣導，不 得干預。㈦被告應給付原告7,650元，並自本起訴狀繕本送達 翌日起，至清償日止按年息百分之5計算之利息」，均為無 理由，應予駁回。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予 論駁。 柒、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條。　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　民事第四庭　　法　官　林秉暉 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃舜民

2025-03-27

TCDV-113-訴-2511-20250327-1

訴
臺北高等行政法院

勞工退休金條例

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第七庭 113年度訴字第756號 114年3月6日辯論終結 原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司 代 表 人 翁肇喜（董事長） 訴訟代理人 高佩辰律師 黃韻霖律師 被 告 勞動部勞工保險局 代 表 人 白麗真（局長） 訴訟代理人 陳柏宇 李玟瑾 郭宣妤 上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國11 3年5月10日勞動法訴一字第1130002129號訴願決定，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 　　原告所屬如附件所示勞工劉聖貞等12人（下稱系爭業務員）於民國94年4月份至112年8月份期間工資已有變動（工資總額包含僱傭薪資、承攬報酬及續年度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其等勞工退休金月提繳工資，被告乃依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第15條第3項規定，以113年1月4日保退二字第11260197961號函（下稱原處分）逕予更正及調整系爭業務員之月提繳工資（詳如原處分所檢附之月提繳工資明細表所示），短計之勞工退休金於原告近期月份之勞工退休金內補收。原告不服，提起訴願，經勞動部113年5月10日勞動法訴一字第1130002129號訴願決定（下稱訴願決定）駁回後，提起本件行政訴訟。 二、原告主張及聲明： 　㈠原告與系爭業務員間之承攬契約（下稱系爭契約）並非勞動契約： 　1.系爭契約比對原告業務主管聘僱契約書範本之內容可知，系 爭契約並未就工作時間、休息、休假有所限制，且業務員報 酬乃繫諸業務員經營之成敗即保單招攬是否成功，而非業務 員提供勞務之成果，因此系爭契约並非勞動契約。再比對原 告電銷人員勞動契約範本，系爭契約未指定工作內容、未限 制工作地點及時間，連休假、智慧財產權之歸屬及保密義務 均未約定，依最高行政法院106年度判字第233號判決所揭示 之判斷標準，當非勞動契約無疑。況被告未具體指明系爭業 務員有何實際履約行為，合致其所認定之勞動契約要件前， 即逕稱系爭契約為勞動契約，無疑以行政機關之解釋形成契 約類型，違反最高行政法院判決108年度判字第407號旨趣。 　2.原告係受金融監督管理委員會（下稱金管會）高度監管之保險業，為維持保險共同團體徤全發展，金管會對於保險業有諸多規範要求，諸如保險業務員管理規則（下稱業務員管理規則）、保險商品銷售前程序作業準則（下稱銷售前程序作業準則）及金融服務業公平待客原則（下稱公平待客原則）等，原告為履行公法上之義務，乃將其中若干規範重申或落實於系爭契約中，是以原告為遵守銷售前程序作業準則及公平待客原則所揭橥之酬金衡平原則，以致業務員對薪資無決定及議價之空間，被告卻將原告履行公法上義務之行為結果認定為勞動契約，與司法院釋字第740號之解釋意旨有違。被告並未考量保險業之特殊性如風險之管控等，即逕自為機械化之認定，亦違反行政程序法第9條有利與不利均須注意之原則。 　3.被告依系爭契約及原告101年7月1日(101)三業(三)字第1號公告（下稱系爭公告），逕以原告對承攬報酬及服務獎金具有決定權，並有片面調整之權限，即認承攬報酬及續年度服務獎金為勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款規定之工資云云。然觀系爭契約第3條約定之承攬報酬，並非業務員一完成招攬行為，不論保單有無成立均可領取承攬報酬，尚繫諸原告核保過程、要保人之行為而定，故非「員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之報酬」，自非勞基法第2條第3款之工資甚明。至續年度服務獎金，除業務員持續為原告所屬之業務員外，仍須保戶持續繳交保費始得領取，亦非業務員勞務之對價，且非業務員可當然取得者，同非勞動基準法第2條第3款之工資甚明。是以，倘業務員因自身因素致該月份未招攬、無有效保單、要保人未繳納續期保費、或經要保人減額繳清等，業務員無從領取承攬報酬或續年度服務獎金。綜上，不論承攬報酬或續年度服務獎金均無經常性可言，被告恣意認定勞動契約關係，違反有利不利一併注意原則。 　4.被告對從屬性之認定與改制前行政院勞工委員會83台勞保二 字第50919號函釋意旨相悖，違反行政自我拘束原則及行政 程序法第8條規定： 　⑴系爭契約不具備人格從屬性： 　　原告並無指揮或管制約束系爭業務員工作時間、給付勞務方 法甚且未指定勞務地點，對於系爭業務員招攬之管理及處置 懲處，係金管會以法令賦予原告之行政法上義務，即類似律 師公會基於法律之規範而負有對違反律師法之律師進行懲戒 ，並未具人格從屬性。被告認定系爭契約具有人格從屬性而 為勞動契約，悖於「勞動契約認定指導原則」，違反行政自 我拘束原則。 　⑵系爭契約不具備經濟從屬性： 　 原告並未給付系爭業務員固定薪資或一定底薪、亦未要求其 等如何推銷保單，所領取之承攬報酬多寡完全繫諸於業務員 個人招攬成功之保單及保費高低，縱使保單成立，然事後保 單如因各種原因自始無效或撤銷，則業務員不得保有原先所 領取之承攬報酬，須返還予原告，此即業務員應行負擔之營 業風險；原告亦未提供系爭業務員所需之勞務設備如電腦、 車輛等，而係由系爭業務員依其自身招攬需要自行購置。雖 保險業務員管理規則第14條第1項規定「業務員經登錄後， 應專為其所屬公司從事保險之招攬」，惟此係為金管會以法 令賦予業務員行政法上義務，以免造成業務員招攬保險之亂 象，無從證明原告就招攬保險等工作有指揮監督關係。被告 認定系爭契約具有勞動契約之要素，顯為恣意。 　⑶系爭契約不具備組織從屬性： 　　系爭業務員招攬保險契約時，本即依個人能力單獨作業，非必須透過與他人分工才能完成，而被告認為委任經理人屬委任關係，無組織上之從屬性、無勞動基準法之適用，卻認定本件無組織上從屬性之承攬性質業務員為具僱傭關係，邏輯上顯然相互矛盾。況依所得稅法第14條第1項規定，薪資扣繳者並非僅限於勞動基準法上所稱之勞工，則被告以此認定系爭契約為勞動契約，亦屬違誤。若再以勞動部頒布之「勞動契約從屬性判斷檢核表（下稱系爭檢核表）」逐一檢視，系爭契約勉強符合之項目僅佔25項中之9項，再依系爭檢核表之說明，從屬性並非全有或全無，而是高低之比較，故縱本件存有若干從屬性，其程度亦屬極低，並不具備高度從屬性。 ㈡原處分之記載全無具體敘明所憑事實及計算基礎，從而使原 告無從知悉、理解所申報之月投保薪資有何短報、漏報之處 ，有違行政程序法第5條、第96條等規定。　 　㈢被告為原處分前並未依行政程序法第102條規定給予原告陳述 意見之機會，亦未依行政程序法第39條規定詳為調查，未確 實釐清給付明細所載內容究為承攬報酬、獎金或工資，即逕 予認定原告有未覈實申報月投保薪資，於法不合。況承攬報 酬及續年度服務獎金是否合於勞動基準法相關規定關於工資 要件，亦非客觀上明白足以確認，依最高行政法院107年度 判字第338號判決及本院105年度訴字第1491號判決意旨，亦 無行政程序法第103條第5款或同條其他款所規定，得以例外 無庸給予原告陳述意見之機會之情形。　　 ㈣聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明： 　㈠答辯要旨： 　1.原告業別為人身保險業，為適用勞基法之行業，系爭業務員 為原告從事保險業務招攬工作，原告與其等分別簽訂僱傭契 約及承攬契約，並將薪資拆分為僱傭薪資、承攬報酬及續年 度服務報酬，本案依系爭契約及系爭公告內容，顯示業務員 從事保險招攬業務部分，係受原告指揮監督而具有從屬性， 成立勞動契約關係： 　⑴系爭業務員就其從事保險招攬業務部分，雖與原告簽訂系爭 契約，然核其實質內容，其等均已納入原告組織體系，負有 遵守原告所訂之公告、規定及業績標準之義務，並須依原告 指示方式提供勞務（招攬保險及持續為保戶服務），而不得 自由決定勞務給付方式，可見原告藉由業績考核、終止合約 、片面決定報酬支給條件等指揮監督業務員提供勞動力之方 式，驅使所屬業務員必須致力招攬業績，以獲取報酬及續任 業務員之機會，從而使業務員成為原告整體營業活動之一環 ，縱使因招攬保險而有配合保戶時間及地點之需求，從而其 工作時間及地點較為彈性，然此係工作性質使然，不能僅憑 此一特徵，即否定系爭業務員與原告間勞動契約關係之本質 。 　⑵系爭業務員只要提供勞務達到原告公告之承攬報酬（即招攬 保險的首期報酬）與服務獎金（即繼續為保戶提供服務而受 領之給付）給付條件時，即能獲取原告給付之勞務對價，而 無須自行負擔業務風險，參酌司法院釋字第740號解釋意旨 ，應認其等與原告間為勞基法第2條第6款規定之勞動契約關 係。再參本院111年度訴字第27號判決等11件案件，已認定 原告與所屬業務員間有關從事保險招攬業務部分為勞動契約 關係，業務員就此部分所受領之報酬屬勞基法第2條第3款所 稱之工資，並業經最高行政法院作成112年度上字第371號判 決確定在案。原告復於本案為相同之主張，顯非可採。　 　⑶觀諸系爭業務員之業務範圍，除招攬、促成保險契約之締結 外，尚包括契約締結後，為維繫保險契約持續有效所提供客 戶之相關服務、聯繫、諮詢等，渠等獲取之「承攬報酬」及 「續年度服務獎金」與勞務給付有密切關聯，且非雇主基於 激勵、恩惠或照顧等目的所為之福利措施，當屬因工作而獲 得之報酬，具有勞務對價性。原告對於「承攬報酬」與「續 年度服務獎金」之計給已明訂規範標準，形成制度性及常態 性措施，業務員符合原告所設支領報酬標準，即可領得報酬 ，在制度上具有經常性，業務員可預期其付出之勞務達成一 定成果時，原告即負有給付報酬之義務，此為勞雇雙方已合 致之勞動報酬，並無任意給與之自主性，自非恩惠性之給與 ，其性質顯屬勞基法第2條第3款規定之工資，應列入月工資 總額申報月提繳工資。 　⑷再銷售前程序作業準則第9條第1項規定，係指保險商品之費 率應反映各項成本及合理利潤，不得以不合理之定價招攬或 承作保險業務，惟並未限制保險公司與業務員就招攬保險之 報酬為磋商議定，保險業務員之報酬為保險公司營運成本之 一環，保險公司仍得本於自身營運上的考量，為適當之成本 配置與利潤設定；又公平待客原則第4點第6項之「酬金與業 績衡平原則」僅在重申金融消費者保護法第11條之1規定， 參酌該條立法理由，主要在避免金融服務業（包括保險業） 業務人員向金融消費者銷售商品或服務時，僅以業績為考量 因素，忽略金融消費者權益及各項可能風險，而明文課予金 融服務業者之行政法上義務。上開規定同樣並未明文保險公 司得片面決定報酬費率，而無須與保險業務員就招攬保險之 報酬為磋商議定。況倘主管機關對保險公司之公法上之管制 規範，轉化為保險業務員及保險公司間契約上權利義務規範 ，仍應列為勞動從屬性之判斷因素，是故原告主張，顯屬誤 解，亦不可採。 　⑸業務員管理規則第19條之1規定僅係主管機關考量保險從業人 員工作權益之周全保障，而設之救濟程序機制，非屬保險業 務員之一般勞工當無該規定之適用，原告自不得據此逕謂保 險業務員與保險公司間之勞務關係並非屬勞動契約。律師公 會與其會員間並無勞務給付關係存在，自無探討人格從屬性 之空間，原告引律師懲戒為例，均不可採。參酌行政法院歷 來判決意旨，雇主對於工作時間、地點之管制，並非判斷從 屬性之唯一或具有關鍵性的標準，仍應就個案事實及整體契 約內容，依從屬性實質認定。原告雖提出業務主管聘僱契約 書範本及電銷人員勞動契約書範本，與系爭承攬契約書比對 ，然上開業務主管聘僱契約乃保險業務員接受原告聘僱，為 原告從事招募、訓練及輔導其所屬各級保險業務人員，督促 所轄各級業務人員達成各項考核標準，並參與原告所舉辦之 業務會議，以及配合原告完成各項業務檢查及原告所指定之 工作或授權範圍內各項業務等工作；而電銷人員之工作範圍 則為原告依公司業務需要及受僱人之專長，指定受僱人應予 提供勞務之內容，況且其工作內容並非具體固定，悉依原告 之指示為之，乃勞動契約之典型特徵，是兩者工作內容與保 險業務員所從事之保險招攬工作，全然不同，業務主管聘僱 契約或電銷人員勞動契約所顯現之勞動契約之特徵，縱然未 顯現於系爭契約，亦不得反推系爭契約並非勞動契約。原告 以業務內容迥異之契約所為之推論，顯然有誤。另依勞基法 第2條第3款規定可知，勞動契約並不排除勞務提供者「依勞 務成果」計算報酬，是原告公告業務員按件領取報酬所應備 具的要件，乃是報酬給付方式約定的結果，無足據此否定原 告與系爭業務員間為勞動契約關係。原告訴稱其並未提供系 爭業務員所需之勞務設備（如電腦、車輛等），而由業務員 依需要自行購置，顯無經濟從屬性等語，惟於現代經濟活動 中，因生產模式之不同，亦存有勞工自備生產工具提供勞務 之情形，例如外送員以自備之交通工具完成送餐工作，是原 告所訴，尚難可採。此外，與本案相同基礎事實之案件業經 各級行政法院判決認定為勞動契約關係，顯見法院已肯認原 告所屬業務員所具備之從屬性特徵，已達須認定為勞動契約 關係而予以勞動法令保護之程度，是縱有其他非從屬性之特 徵存在，亦無礙其整體歸屬勞動契約之判斷。 　2.原處分說明欄第3點記載：「原告所屬系爭業務員94年4月份 至112年8月份期間工資已有變動（工資總額包含承攬報酬、 僱傭薪資、續年度服務報酬），惟原告未覈實申報及調整其 /渠等月提繳工資，本局依規定已逕予更正及調整（請參閱 月提缴工資明細表），短計之勞工退休金，將於原告近期勞 工退休金內補收。」並於說明欄第2點援引勞退條例第3、14 、15條及其施行細則第15條等規定，又原處分所附月提繳工 資明細表亦詳細載明系爭業務員94年4月至112年8月等月份 期間之工資總額、前3個月平均工資、原申報月提繳工資及 應申報月提繳工資等，並註記各該月份逕予更正及調整之情 形，可認原處分業已明確記載處分主旨、事實、理由及法令 依據，且足使原告知悉被告認定系爭業務員之工資數額及原 告未覈實申報調整之構成要件事實等，應與行政程序法第5 條及第96條規定相符。　　 　3.按行政程序法第102條規定要求行政程序中給予相對人陳述 意見之機會，其目的在於保障相對人之基本程序權利，以及 防止行政機關之專斷。故如不經給予相對人陳述意見之機會 ，亦無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效率以 及其他要求，得不給予相對人陳述機會者，行政程序法第10 3條各款設有除外規定。其中第5款規定行政處分所根據之事 實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之 機會，最高行政法院110年度上字第114號判決可參。被告依 據原告與系爭業務員間簽訂之系爭契約及系爭公告，認原告 未依規定覈實申報調整系爭業務員月提繳工資之事實明確， 未給予其陳述意見之機會，核屬有據。 　㈡聲明：原告之訴駁回。 四、本件如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並 有原處分及其附件所示月提繳工資明細表(本院卷第137至20 0頁)、訴願決定(本院卷第203至215頁)、99年7月版系爭契 約（本院第217至240頁)、系爭公告(本院卷第243頁)、系爭 業務員「業務人員承攬／續年度服務報酬及僱傭薪資」明細( 被告證據卷第125至186頁)、原告99年7月版系爭契約附件( 訴願可閱卷第93至103頁)、原告111年12月版系爭契約附件( 訴願可閱卷第104至143頁)在卷可稽，堪信屬實。 五、本院之判斷： 　㈠應適用之法令及說明： 　1.憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予 保障。」第153條第1項規定：「國家為改良勞工及農民之生 活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施 保護勞工及農民之政策。」勞退條例第1條規定：「（第1項 ）為增進勞工退休生活保障，加強勞雇關係，促進社會及經 濟發展，特制定本條例。（第2項）勞工退休金事項，優先 適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第 3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約 、工資及平均工資之定義，依勞基法第2條規定。」第6條第 1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金 ，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第7條第1項 第1款規定：「本條例之適用對象為適用勞基法之下列人員 ，但依私立學校法之規定提撥退休準備金者，不適用之：一 、本國籍勞工。」第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1 項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百 分之6。」第15條規定：「（第1項）於同一雇主或依第7條 第2項、前條第3項自願提繳者，1年內調整勞工退休金之提 繳率，以2次為限。調整時，雇主應於調整當月底前，填具 提繳率調整表通知勞保局，並自通知之次月1日起生效；其 提繳率計算至百分率小數點第1位為限。（第2項）勞工之工 資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將 調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調 整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次 月1日起生效。（第3項）雇主為第7條第1項所定勞工申報月 提繳工資不實或未依前項規定調整月提繳工資者，勞保局查 證後得逕行更正或調整之並通知雇主，且溯自提繳日或應調 整之次月1日起生效。」又勞退條例施行細則第15條第1項、 第2項規定：「（第1項）依本條例第14條第1項至第3項規定 提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依 月提繳分級表之標準，向勞保局申報。（第2項）勞工每月 工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。」可知， 雇主應為適用勞退條例之勞工，自其到職之日起按月提繳不 低於每月工資6%之退休金，勞工之工資如有調整，雇主應依 規定將調整後之月提繳工資通知勞保局，雇主為勞工申報月 提繳工資不實或未依規定調整月提繳工資時，勞保局得於查 證後逕行更正或調整之。 2.勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準， 保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制 定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項） 雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。 」由於承攬是獨立完成一定的工作，不受定作人的指揮監督 ，與勞動契約關係是立基於從屬性，勞工應受雇主指揮監督 的情形，有所不同；且勞動契約與承攬契約雖然都有指示權 存在，但是前者指示權的特徵，在於決定「勞務給付的具體 詳細內容」，因勞務給付內容的詳細情節並非自始確定；而 承攬契約的指示權，則是在契約所定「一定之工作」（民法 第490條第1項）的範圍內，具體化已約定的勞務給付內容。 因此，關於勞動契約的認定，依行政機關及司法機關長期穩 定的實務見解，是採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判 斷，包括：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內， 服從雇主的指揮、命令、調度等，且有受懲戒等不利益處置 的可能。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即 受僱人不是為自己之營業而勞動，而是依附於他人之生產資 料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受制於他方。 ⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居 於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程序等制約。 因此，108年5月15日修正公布的現行勞基法第2條第6款亦明 定：「本法用詞，定義如下：……六、勞動契約：指約定勞雇 關係而具有從屬性之契約。」同法施行細則第10條第2款規 定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係 指左列各款以外之給與：……二、獎金：指年終獎金、競賽獎 金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物 料獎金及其他非經常性獎金。……」可知，勞基法上所稱之「 工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按 計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、 津貼及其他任何名義之經常性給與，且須藉由其是否具「勞 務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主 給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等 具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時 所使用之「名目」為準。其中所謂「經常性給與」，係因通 常情形，工資係由雇主於特定期間，按特定標準發給，在時 間或制度上，具有經常發給之特性，然為防止雇主巧立名目 ，將應屬於勞務對價性質之給付，改用他種名義發給，藉以 規避資遣費、退休金或職業災害補償等支付，乃特別明定其 他任何名義之經常性給與，亦屬工資，並非增設限制工資範 圍之條件。又勞基法第2條第3款規定工資之定義，並未排除 按「件」計酬之情形，故不能逕以員工係按招攬業務之績效 核給報酬，即謂該報酬非屬工資。 　3.依司法院釋字第740號解釋，保險業務員與其所屬保險公司 所簽訂的保險招攬勞務契約，是否為勞基法第2條第6款所稱 勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞 務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例 如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬）為斷， 而不得逕以保險業務員管理規則（下稱「系爭管理規則」） 為認定依據。其解釋理由書進一步指出：勞動契約的主要給 付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞 務的契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付的性質，按 個案事實客觀探求各該勞務契約的類型特徵。關於保險業務 員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立的勞務契約， 基於私法自治原則，有契約形式及內容的選擇自由，其類型 可能為僱傭、委任、承攬或居間，應就個案事實及整體契約 內容，按勞務契約的類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人 間從屬性程度的高低加以判斷，即應視保險業務員得否自由 決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業務風 險（例如按所招攬保險而收受的保險費為基礎計算其報酬） 為斷。可見以有償方式提供勞務的契約，是否為勞基法所稱 的勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容予以觀察，探 求勞務債務人與勞務債權人間的從屬性程度高低作為判斷的 基礎。而從屬性的高低，上述解釋例示「與人的從屬性（或 稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督 關係」及「是否負擔業務風險」2項因素，故從屬性的認定 ，仍應整體觀察勞務給付過程，並不限於上述解釋所稱「勞 務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包 含工作時間）」、「自行負擔業務風險（例如按所招攬之保 險收受之保險費為基礎計算其報酬）」2項指標。而隨著時 代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式複雜多樣，欠缺工 作地點拘束性的職務，並非保險業務員職務所獨有的特徵， 其他勞動契約的外勤工作者，亦因其職務性質而無固定的工 作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有相當的 專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務員勤於 主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產 生需求，方能提升成功招攬的機會，又因拜訪客戶必須配合 客戶時間，故業務員從事保險招攬工作的時間自然需要相當 彈性，此與其他勞動契約的外勤工作者，因其職務性質而無 固定的工作時間，並無不同。因此，保險業務員即使可以自 行決定工作地點及時間，因與一般勞動契約下外勤工作者（ 例如業務員、記者）給付勞務的方式極為類似，而非承攬契 約或保險業務員履行職務所獨有的特徵。再者，保險業務員 招攬保險的報酬，雖然主要是依保戶繳費年限、人壽保險商 品險種類型等作為計算的基礎，而且日後亦有可能因保險契 約撤銷、解除等事由而遭追回，但如果保險公司對承攬報酬 及服務獎金的數額計算及發放方式具有決定權，並得以片面 調整，保險業務員對該報酬完全沒有決定及議價的空間，就 與一般承攬契約是承攬人與定作人立於契約對等的地位顯不 相同。再參酌勞基法第2條第3款定義勞動關係下的「工資」 ，也包括依「計件」等方式計算勞工因工作所獲得的報酬， 可見「按件計酬制」亦屬於勞動契約的一種報酬給付方式。 因此，即使按業務員所招攬保險而收受的保險費為基礎計算 其報酬，也與勞動契約下的勞工因工作而獲得「按件」給付 報酬的方式幾乎相同，顯見非屬承攬契約或保險業務員所獨 有的報酬給付方式。從而，當保險業務員勞務契約的屬性， 無法僅由司法院釋字第740號解釋所例示的上述2項指標予以 區辨或認定時，即有必要進一步依勞基法第2條第6款規定並 輔以前述學說、實務針對勞動契約具有人格、經濟及組織等 從屬性特徵所表示的見解加以判斷。尤其雇主對於勞工的指 揮監督權，為人格上從屬性的核心要素，勞務債務人是否必 須依勞務債權人的指示提供勞務，甚至是不定量的勞務，屬 於勞動契約的必要特徵。而且提供勞務的內容，有時會兼具 從屬性與獨立性的特徵，此時應自整體勞務供給關係具有重 要性（如主給付義務）的部分加以觀察，只要當事人間勞務 契約的法律關係中，具有相當重要的從屬性特徵，即使有部 分給付內容具有若干獨立性，仍應認屬勞基法規範的勞雇關 係（最高行政法院112年度上字第371號判決意旨參照）。 4.金管會依保險法第177條規定授權所訂定的業務員管理規則，是為強化對保險業務員從事招攬保險行為的行政管理，而不是限定保險公司與其所屬業務員的勞務給付型態應為僱傭關係，該規則既然是保險法主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定的法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂的保險招攬勞務契約的定性無必然關係，故不得直接以業務員管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約的認定依據（司法院釋字第740號解釋理由書參照）。然而，保險公司為履行業務員管理規則所課予的公法上義務，如已將相關規範納入契約內容（包含工作規則），甚至藉由履行上述公法上義務，在契約中更進一步納入具有高度從屬性特徵的條款，以強化其對於所屬保險業務員指揮、監督及制約的權利，則保險業務員是否具有從屬性的判斷，自不能排除檢視該契約的約定內容，否則無異於鼓勵保險公司得藉由履行業務員管理規則之名，以行其逃避基於勞動契約所生各項保障勞工權益的法定義務之實。同理，雇主藉由金管會就保險業務員高度監理的要求，同時在勞務給付關係中，透過契約條款、工作規則，甚至是懲戒、制裁權利及具體指令的強度與密度，也會實質影響保險業務員從屬性程度的高低。因此，雇主為遵守各種管制性的公法規範，所訂定的契約內容、工作規則及實際指揮監督的結果，都可能會影響勞務契約性質的判斷。簡言之，公法上的管制規範，如已內化甚至強化為保險公司與其所屬保險業務員間勞務契約上權利義務的一部分，則該契約內容即應列為是否具有勞動契約從屬性的判斷因素之一，而就個案事實及整體契約內容綜合予以判斷。故其性質仍應視契約內容所表彰的人格、經濟及組織等面向的從屬性高低而定，此與司法院釋字第740號解釋認為不得無任何依據，就直接以業務員管理規則的內容作為判斷保險業務員招攬勞務契約的屬性，而可能形成契約類型強制的情形，顯不相同，應予辨明（最高行政法院112年度上字第371號判決意旨參照）。 ㈡系爭契約應屬勞動契約：　 　1.原告就招攬保險部分，與系爭業務員簽訂之99年7月版系爭 契約第8條約定，該契約自雙方約定之日生效，為期1年，期 滿15日前雙方若無書面異議，該契約按原條文自動延展1年 ，再期滿時亦同；原告與系爭業務員並同意於簽立系爭契約 前，如雙方間有承攬契約存續時，自該契約簽訂之日起，原 承攬契約失其效力，有99年7月版系爭契約12份在卷可憑(本 院卷第217至240頁)。又細繹系爭業務員之「業務人員承攬／ 續年度服務報酬及僱傭薪資」明細(被告證據卷第125至186 頁)可知，系爭業務員於99年7月前已於原告公司任職，而99 年7月版系爭契約均自100年1月1日生效。原告固未提出99年 7月版系爭契約改版前與前系爭務員所簽訂之承攬契約，但 對照原告所提出之99年7月版之系爭契約及被告逕行更正及 調整其等之月提繳工資期間（即94年4月至112年8月），即 原處分所檢附之月提繳工資明細表所示期間，亦可認定原告 於99年7月版系爭契約改版前與系爭業務員有另行簽訂承攬 契約，至100年1月1日系爭業務員再另與原告簽訂99年7月版 系爭契約取代之。 　2.依系爭契約（本院卷第217至240頁）第3條第1項、第5條第1 項、第10條第1項前段約定，原告之公告或規定，構成系爭 契約內容之一部；系爭契約如有附件，亦同。是以，各該契 約的附件包括系爭公告、111年12月26日(111)三業㈢字第26 號公告等承攬報酬、續年度服務獎金、年終業績獎金計算規 定、原告業務員違規懲處辦法、業務員定期考核作業辦法〔9 8年3月1日(98)三業㈤字第35號公告、108年6月17日(108)三 業㈤字第148號公告修訂〕、保險業務員管理規則、原告業務 人員違反保險業務員管理規則第19條第1項懲處辦法、業務 人員招攬紀律規範、業務員招攬管理辦法、108年3月6日(10 8)三業㈤字第63號公告訂定之「三商美邦人壽電子公文通知 作業辦法」、蒐集、處理及利用個人資料告知書(業務人事 專用)、業務人員行為自律守則，均屬系爭契約內容的一部 分。又依前揭附件封面所載：「日後附件內各相關規定若有 修改，依公司最新公告為準。」(訴願可閱覽卷第93、104頁 )可知，系爭契約配合使用之附件，應以原告最新公告者為 依據，亦為系爭契約之一部分。 　3.系爭契約具有人格、經濟及組織上的從屬性： 　⑴觀系爭契約第5條第1項之原告「業務員違規懲處辦法」及附 件所列之「業務員管理規則」、「業務人員違反保險業務員 管理規則第19條第1項懲處辦法」、「業務人員招攬紀律規 範」、「業務員招攬管理辦法」可知，系爭業務員除了應遵 守保險相關法規的規定外，還須遵守原告所定懲處規定，而 前揭懲處規定及系爭契約第5條第1項第4款所稱公告或規定 等規範內容，均得由原告片面訂定及調整，系爭業務員幾無 商議的可能；再參原告依業務員管理規則第18條第1款所定 之「業務員違規懲處辦法」、「業務人員違反保險業務員管 理規則第19條第1項懲處辦法」可知，系爭業務員負有遵循 保險法規相關規範及契約約定的義務，且原告得依其違反的 行為態樣及情節輕重予以懲戒，其懲戒類別除有保險業務員 管理規則第19條第1項所定的停止招攬處分及撤銷登錄處分 外，另依原告「業務員違規懲處辦法」、「業務人員招攬紀 律規範」尚有行政記點處分，或得限縮、取消已授權予業務 員從事保險招攬或服務行為之種類範圍及加強對業務員所招 攬或服務保單抽檢比例或為其他行政管控措施；依「業務員 違規懲處辦法」所定違紀累計6點，終止所有合約關係；對 違規行為情節重大者，即業務員於單一案件受違紀6點以上 處分、因違反原告「業務人員違反保險業務員管理規則第19 條第1項懲處辦法」規定致受停止招攬1年以上處分之情形， 原告得一併終止雙方所有契約關係，將影響系爭業務員工作 權益；而業務員對於所受的懲處如有疑義，得於收到懲處通 知日起1個月內提出申復，並以1次為限。再細觀業務員違規 懲處辦法之附件一及業務人員招攬紀律規範之附件「業務人 員招攬紀律行為態樣及處分標準表」所列違規行為態樣，除 有「利用退佣、給予保費折扣或其他不當之折讓方式為招攬 行為」、「未經公司許可經由各項管道(、方式或以不實內 容)徵募人員」、「業務員私自銷售未經主管機關核准或備 查之保險商品；如由公司主導者除外」、「為其他同業招攬 業務(為非所屬公司招攬有關保險業務)」等屬人性條款；及 「未親晤保戶致未能取得保戶親簽之保險契約文件」等親自 履行條款，甚至包括：「態度不佳與公司同仁、客戶、公司 業務合作之人發生衝突」、「無故延誤或不配合公司或政府 機關業務檢查或爭議案件調查，致使保戶或公司權益明顯受 損」、「業務員自行投保件(包括業務員自己、其配偶及一 等血親為要／被保險人)有虛偽不實之情事致影響公司權益或 有藉以獲取不當利益者」、「未善盡保管公司帳務憑證之責 」等與招攬保險契約無直接關係的事項，等同將系爭業務員 納入原告組織體制之內，使其受到高強度的管理，足見系爭 業務員在原告企業組織內，受組織的內部規範、程序等高度 制約，不但有服從的義務及晉陞的管道，並有受懲戒等不利 益處置的可能，堪認其等間具有高度的人格及組織上的從屬 性，原告尚難僅以所定懲處辦法是為執行遵循保險監理法令 的公法上義務，而否定其與系爭業務員間的勞務契約具有人 格及組織上從屬性的特徵。 　⑵再參系爭契約第5條第1項約定、附件原告「業務員定期考核 作業辦法」規定，系爭業務員須接受原告對其業績的評量， 如有違反或未達原告所訂的業績標準，原告可不經預告逕行 終止系爭契約，足見系爭業務員是為原告的經濟利益進行招 攬保險業務；而依系爭契約第3條約定可知，原告對報酬及 服務獎金的數額計算暨發放方式具有完全的決定權，並得以 片面調整，系爭業務員毫無影響及議價的空間，更可見系爭 業務員與原告間關於報酬計算及支領方式也具有高度的經濟 上從屬性；附件「保險業務員管理規則」第15條第5項前段 規定，系爭業務員應於所招攬的要保書上親自簽名，足認系 爭業務員必須親自招攬保險，不可委由代理人為之。觀諸前 揭情形，原告與系爭業務員間所簽訂之系爭契約，雖均以「 承攬」為名，並約定該契約為承攬契約，雙方不適用其他勞 務契約的相關法令，及系爭業務員明瞭第3條約定的報酬， 並非勞基法所規定的工資，然經檢視系爭契約的內容，具有 人格、經濟及組織上的高度從屬性，其實質仍具有勞動契約 的本質，屬於勞基法上的勞動契約，不因系爭契約上述的用 語及記載，而影響其法律性質的定性。尤其，原告所定懲處 辦法附件1懲處行為態樣有：「禁止系爭業務員利用退佣、 給予保費折扣或其他不當之折讓方式為招攬行為」，與承攬 契約僅須承攬人為定作人完成一定的工作，定作人除給付報 酬外，無從限制承攬人以降低自己獲利的方式招攬或促銷並 自行負擔業務風險的精神，顯不相合；「禁止系爭業務員未 經公司許可經由各項管道徵募人員」，也與承攬契約重在完 成一定的工作，定作人無從限制承攬人徵募符合資格的履行 輔助人協助有別；「禁止系爭業務員為其他同業招攬業務」 的競業禁止條款，更與承攬契約的承攬人是以多方承攬不同 定作人的工作作為提高獲利、降低業務風險的主要方式，背 道而馳；原告還訂定比保險業務員管理規則更嚴格的規定， 進一步禁止系爭業務員「未經所屬公司同意銷售非經營同類 保險業務之保險金融商品」(保險業務員管理規則第14條第2 項規定：「保險業、保險代理人公司之業務員，取得相關資 格，得登錄於另一家非經營同類保險業務之保險業或保險代 理人公司，並以一家為限。」)，更加限縮系爭業務員提高 獲利、降低業務風險的自主權；此外，原告可以無視主管機 關的監管，雖禁止「業務員私自銷售未經主管機關核准或備 查之保險商品」但「如由公司主導者除外」，更是將系爭業 務員作為銷售原告所主導未經主管機關核准或備查保險商品 的延伸手足。以上各項契約條款，不但欠缺承攬契約的獨立 性，反而大為提高系爭契約在人格、經濟及組織上的從屬性 ，正足以證明系爭契約屬於勞基法上的勞動契約。 　㈢系爭契約中之「承攬報酬」及「年度服務獎金」仍為勞基法 第2條第3款規定所稱之工資： 　1.勞基法第2條第3款規定，得依計時、計日、計月、計件等方 式計算勞工因工作所獲得之報酬(工資)，從而成立勞動契約 ，亦即勞動契約並不排除勞務提供者「依勞務成果」計酬， 則如僅因得自由決定工作時間及按所招攬之保險收受之保險 費為基礎計算其報酬，即認定不成立勞動契約，將使勞基法 規定之按件計酬無適用之餘地。 　2.系爭契約第3條第1項固約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書 及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後， 乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領 取報酬。」系爭公告(本院卷第243頁）第5、8點分別規定： 「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報 酬或服務獎金(按：續年度服務獎金)。」「保單因故取消、 或經要保人撤銷、或自始無效時，各項已發之承攬報酬及服 務獎金應返還予公司，或於給付之任何款項內逕予扣除，於 承攬契約終止後亦同。」然此僅屬業務員按件領取「承攬報 酬」、「續年度服務獎金」(或「續年度服務報酬」)所應具 備之要件。在招攬保險之所得悉數歸屬於原告，系爭業務員 僅能依原告所訂之報酬標準支領報酬下，原告指稱之「系爭 業務員須自行負擔營業風險」，乃是報酬給付方式約定的結 果，自無足據此否定原告與系爭業務員間之勞動契約關係。 易言之，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經 常性取得的對價(報酬)，即具工資的性質，而業務員符合原 告所設支領報酬標準，即可以領得報酬，其在制度上自具經 常性，至其給付名稱為何，尚非所問。況前揭「承攬報酬」 係因業務員提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服 務報酬」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業 務員「必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契 約之效力而獲得之報酬，均具有勞務對價性。是原告指稱前 揭報酬並非工資，原處分有認事用法之違誤云云，並無可採 。 ㈣被告以原處分核定逕予更正及調整系爭業務員之月提繳工資 ，短計之勞工退休金於原告近期月份之勞工退休金內補收， 並無違誤： 　1.原告為系爭業務員之雇主，系爭業務員於附件所示期間之工 資已有變動，原告未覈實申報及調整其勞工退休金月提繳工 資，被告依勞退條例第15條第3項規定，以原處分核定逕予 更正及調整系爭業務員之月提繳工資，短計之勞工退休金於 原告近期月份之勞工退休金內補收，並無錯誤。 　2.被告依其調查之結果，認定系爭契約之「承攬報酬」及「續 年度服務獎金」屬於工資，並無違誤，原告主張原處分違反 行政程序法第4條依法行政原則、第8條誠信原則、第9條一 體注意原則、第36條職權調查原則、行政自我拘束原則或有 契約類型強制之情形，並無可採。又原處分業已列明行政程 序法第96條第1項第2款規定所要求之行政處分之主旨、事實 、理由及法令依據，並附記行政救濟之教示文字，且其所檢 附之「月提繳工資明細表」，詳細列明每月「月工資總額」 、「前3個月平均工資」、「原申報月提繳工資」、「應申 報月提繳工資」及於「備註」欄說明審查的結果(本院卷第1 37頁至200頁)，且有系爭業務員之薪資資料(被告證據卷第1 25頁至186頁)，經核均無任何不明確之情事，被告並已大量 對原告作成類似之處分等情，堪認原告得以知悉被告是依照 系爭業務員之薪資資料予以認定事實，並無違反行政程序法 第5條及第96條之規定，原告主張原處分違反行政行為明確 性原則，亦不足採。 　3.原告復主張被告於作成原處分前，未依行政程序法第39條， 給予原告陳述意見之機會，違反同法第102條規定云云。惟 按行政程序法第103條第5款規定，行政處分所根據的事實， 客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見的機會 。本件被告認定原告未覈實申報及調整系爭業務員之勞工退 休金月提繳工資，核係客觀上明白足以確認之事實，則被告 於原處分作成前，未給予原告陳述意見的機會，並沒有違反 行政程序法第102條規定。 　㈤綜上所述，原告執前揭主張要旨各情，均無足採。系爭業務 員依系爭契約第3條第1項約定及系爭公告，領取的「承攬報 酬」及「續年度服務獎金」，均屬業務員招攬保險業務的對 價，原告於附件所示期間給付予系爭業務員的「承攬報酬」 及「年度服務獎金」，其性質應屬勞基法第2條第3款所規定 的「工資」，即使原告以「保險承攬報酬」或「年度服務獎 金」稱之，也只是原告自行給定的名目，並不影響其為工資 的本質。系爭業務員於附件所示期間工資已有變動，惟原告 未覈實申報調整其勞工退休金月提繳工資，被告遂依勞退條 例第15條第3項規定，以原處分逕予更正及調整系爭業務員 月提繳工資如原處分附件「月提繳工資明細表」所示，短計 的勞工退休金於原告之雇主提繳勞工退休金內補收，認事用 法均無違誤，訴願決定予以維持，亦核無不合，是原告訴請 撤銷，為無理由，應予駁回。 六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要 ，一併說明。 七、結論：本件原告之訴為無理由，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 審判長法 官　侯志融 法 官　張瑜鳳 法 官　傅伊君 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人　 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　 　　　 書記官 方信琇

2025-03-27

TPBA-113-訴-756-20250327-1

勞簡上
臺灣橋頭地方法院

請求給付報酬等

臺灣橋頭地方法院民事判決 113年度勞簡上字第2號 上 訴 人 群鑫不動產有限公司 法定代理人 楊健群 訴訟代理人 郭家駿律師 被 上訴人 周新燿 上列當事人間請求給付報酬等事件，上訴人對於民國113年2月27 日本院勞動法庭112年度勞簡字第13號第一審判決提起上訴，本 院於114年3月5日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣208,810元本息部分，及該部 分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之負擔廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九， 餘由被上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國111年4月5日起於上訴人公司任職 ，擔任不動產仲介銷售人員，負責不動產銷售等業務，兩造 約定業績獎金計算方式如下：不動產買賣採按件計酬，上訴 人可向買賣雙方收取之服務費，其中45%作為上訴人之營運 費用，另外55%則屬銷售人員（負責買方）及開發人員（負 責賣方）之業績獎金（下稱系爭契約）。嗣於111年5月間， 伊就坐落高雄市○○區○○段000地號土地及其上同段1040建號 建物（門牌號碼為高雄市○○區○○○路000號，下稱系爭高坪房 地），仲介買方即訴外人翁○瑩與賣方即訴外人蔡○芳以總價 新臺幣（下同）1,670萬元成立買賣契約。上訴人因伊居間 成立系爭房地買賣，已分別向買方收取334,000 元、向賣方 收取597,697 元之報酬，系爭高坪房地既由伊居間成交，上 訴人並因此向買賣雙方收取共931,697 元之報酬，即應依系 爭契約約定，給付伊其中55%即512,433 元作為業績獎金。 詎上訴人僅給付伊93,285元，而短少給付419,148元，故伊 依系爭契約之約定向上訴人請求419,148 元之業績獎金。再 者，上訴人與訴外人即蔡○芳之介紹人詹○欣約定，於系爭房 地成交後，上訴人應給付詹○欣6萬元之介紹費，並由伊先為 代墊，惟上訴人卻拒不返還伊前開代墊介紹費，伊自得依民 法第176 條第1 項或第179 條前段規定，請求擇一有理由命 上訴人給付介紹費6 萬元等語。於原審聲明：上訴人應給付 被上訴人479,148 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。 二、上訴人則以：伊於111年4月初籌備成立，於同年5月20日正 式開幕，被上訴人亦參與伊之公司籌備工作，且於111年4月 5日與伊正式成立承攬契約關係，擔任伊之不動產仲介銷售 人員，嗣兩造於111年6月20日合意終止承攬合約。伊於成立 時即制定有「工作公約-規章」（下稱系爭公約），被上訴 人亦參與系爭公約之擬定過程，且系爭公約之內容亦構成兩 造間承攬契約之一部分。系爭公約第8條第3項已就獎金計算 方式為約定，而「個人支出費用」即包含系爭公約第7條之 廣告費每月1,000元及值班費2,000元。而同條第4、5項另約 定「全店人員不得謊掛案件，嚴禁店內踩線，如經發現確實 ，則該員需補足獎金。」、「嚴禁使用公司內部契據在外接 案成交，若經查獲公司有權全數追回報酬，並且不列入給付 薪獎計算，同時公司將保留法律追訴權。」。又被上訴人於 承攬期間內所成交之系爭高坪房地，伊雖已向買賣雙方收取 服務費931,697 元，惟系爭高坪房地上架銷售後，本由訴外 人即伊之法定代理人楊健群於111 年4 月27日向訴外人即買 方翁○瑩之父親翁○宗收取斡旋金10萬元（斯時其出價為1,65 0萬元）。詎被上訴人為達到由其成交之目的，竟以話術使 翁○宗另找其親戚即訴外人蔣○玲提高出價為1,670萬元下斡 旋金，被上訴人再代賣方收受斡旋金使該案成交，造成係被 上訴人銷售之結果。而被上訴人上開「店內踩線」之行為， 依系爭公約第8 條第4 項約定，應補足店內第一斡人員之獎 金，亦即被上訴人不得領取買方給付服務報酬之獎金。是以 ，依系爭公約第8 條第3 項約定，被上訴人成交系爭高坪房 地應領獎金為240,785 元。另被上訴人向訴外人即伊公司股 東鮑○玉借支65,000元，鮑○玉已將前開債權讓與伊，伊自得 就被上訴人本件報酬請求權為抵銷抗辯。被上訴人復於111 年5 月8 日與訴外人即伊公司客戶黃○君就門牌號碼高雄市○ ○區○○路000 號7 樓之10房地（下稱系爭壽昌路房地）簽訂 專任委託銷售契約書，但私下在外成交並收取所約定3% 之 服務報酬即79,500元，依系爭公約第8 條第5 項約定，伊得 全數追回報酬，故被上訴人應領之報酬僅為96,285元，伊已 全數匯入被上訴人帳戶；另伊誤代被上訴人扣除二代健保費 6,936 元，亦已全數返還，是被上訴人已無報酬請求權。至 於被上訴人主張上訴人應給付介紹費6 萬元部分，因伊從未 答應被上訴人要支付介紹費，且系爭公約第9 條已約定：「 若買賣雙方中有中人之存在所造成的費用，一律由業務自行 吸收」等語，故被上訴人請求伊給付該6 萬元介紹費，亦非 可採。綜上，本件被上訴人請求為無理由等語置辯。並於原 審聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不利益判決，被告願供 擔保請准免為假執行。 三、原審判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴，上訴人不服，就其 　　敗訴部分提起上訴（被上訴人就其敗訴部分未上訴，該部分 已告確定）。上訴人上訴意旨，除引用原審之書狀及答辯外 ，於本院補陳：㈠證人鮑○玉及戴○儀於原審中均以證人身分 證述指出，渠等或曾看過、或曾提出系爭公約等語，雖比對 渠等之證述內容後，就系爭公約之規範或許有新、舊版本之 內容不同，惟不可否認系爭公約確實存在於上訴人內部，且 具有拘束力，則被上訴人自應受系爭公約之拘束。㈡其次， 參照證人翁○宗於原審之證述，關於系爭高坪房地案件，被 上訴人有「店內踩線」之行為至為明確，上訴人依系爭公約 ，自得不發給買方系爭高坪房地之銷售獎金。惟退步言之， 縱認被上訴人並無踩線行為，惟因為上訴人認為系爭高坪房 地案件為踩線，因此獎金應歸原接案之人即楊健群，但吳○○ 足到上訴人營業處所來要求中人費時，楊健群在無奈之下， 以已銷售業務人員之立場，給付吳○○足46,000元之中人費， 故即使認為系爭高坪房地案件之獎金應歸被上訴人，亦應扣 除上開46,000元之中人費。㈢再者，系爭壽昌路房地原本係 上訴人所開發之物件，如果後來由訴外人一二三不動產仲介 有限公司（下稱一二三公司）銷售，屬2 間公司聯賣，依約 定服務費應由上訴人與一二三公司依比例分配。被上訴人與 戴○儀係共同承攬業務，戴○儀之獎金均併入被上訴人之獎金 計算，由被上訴人領取，可知最終不論由渠二人何人取領， 均為渠等共同之獎金。查系爭壽昌路房地案件成交後，被上 訴人並未向上訴人之會計回報金額或要求開立發票，反而要 求一二三公司將應給付上訴人之服務費匯入戴○儀帳戶，顯 然該服務費係由被上訴人與戴○儀共同取得，原審認為該服 務費係戴○儀單獨取得，與被上訴人無關，其事實認定與卷 內證據即一二三公司之回函相左，有認定事實與卷內證據矛 盾之違誤。又上訴人依成交價計算，應給付上訴人之服務費 為79,500元，惟一二三公司扣除稅費後，僅給付戴○儀64,40 0元，故至少該64,400元應自被上訴人應領獎金中扣除。即 認被上訴人仍得領取壽昌路房地賣方服務費之55%業績獎金 ，因一二三公司已代繳5%營業稅，故被上訴人得領取服務費 64,400元的55%獎金亦應扣除10%執行業務所得及2%公積金， 被上訴人僅得請求30,590元。如不能扣除壽昌路全部64,400 元服務費，亦得扣除33,810元等語。於本院聲明：㈠原判決 不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於原審之 訴駁回。被上訴人除援引原審之主張及陳述外，於本院補陳 ：系爭公約是後製的，不是伊在職時討論的等語。於本院聲 明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項 　㈠被上訴人自111年4月5日起在上訴人公司任職，擔任不動產仲 介銷售人員，負責不動產銷售等業務，兩造間為承攬契約， 於111年6月20日合意終止承攬契約。 　㈡訴外人即買方翁○瑩及賣方蔡○芳於111年5月5日就坐落高雄市 ○○區○○段000地號土地及其上同段1040建號建物（門牌號碼 為高雄市○○區○○○路000號，下稱高坪房地）以總價1670萬元 成立買賣契約（高坪房地買賣契約），系爭買賣契約係被上 訴人在承攬期間內所成交。 　㈢上訴人因系爭房地買賣，已分別向買方翁○瑩收取334,000元 、向賣方蔡○芳收597,697 元之報酬，共計931,697 元。上 訴人並已分別繳納5%即16,700元、29,885元之營業稅。 　㈣高坪房地上架銷售後，原由上訴人之法定代理人楊健群於111 年4月27日向出價1650萬元之訴外人翁○宗（即買方翁○瑩之 父親）收取斡旋金10萬元。嗣翁○宗另找訴外人即翁○宗之親 戚蔣○玲提高出價為1670萬元下斡，被上訴人於111年5月4日 與蔣○玲簽立不動產買賣意願書。被上訴人則代賣方蔡○芳收 受斡旋金使該案成交，達成係被上訴人銷售之結果。 　㈤被上訴人於111年6月21日匯款6萬元至訴外人即高坪房地賣方 介紹人詹○欣郵局帳戶。 　㈥上訴人於111年12月3日給付吳○○足高坪房地中人費46,000元 。 　㈦上訴人已給付被上訴人93,285元。 　㈧被上訴人於111年5月8日與訴外人即上訴人公司之客戶黃珮 　　君就壽昌路房地簽訂專任委託銷售契約書。 　㈨黃○君所有之壽昌路房地，嗣於111年5月11日以265萬元出 　　售與訴外人即買方楊○環（原審卷第396頁）。 　㈩上訴人於112 年5 月11日、112 年12月6 日、113 年7 月3 　　日匯款3,000元、6,936 元、15,100元與被上訴人。 　被上訴人積欠訴外人鮑○玉65,000元，鮑○玉已將前開債權 　　讓與上訴人。 　兩造提出LINE對話內容形式真正不爭執。 五、本件爭點 　㈠被上訴人就系爭高坪房地部分有無店內踩線之行為、壽昌路 　　房屋部分有無私下成交之行為，而違反上訴人公司規約不得 　　領取報酬？ 　㈡被上訴人主張可領取金額225,421 元，有無理由？ 六、被上訴人就系爭高坪房地部分有無店內踩線之行為、壽昌路 　　房屋部分有無私下成交之行為，而違反上訴人公司規約不得 　　領取報酬？　　 　㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張被上訴人之行為 ，有違反上訴人公司系爭規約之情事而不得領取報酬等語， 為被上訴人所否認，辯稱：系爭公約並非兩造合意約定，且 該公約未蓋上訴人公司印章，亦未載明修訂日期，上訴人亦 無法提出訂立系爭公約時之書面會議紀錄或筆記，應係上訴 人臨訟製作之證物，否認系爭公約之形式上真正。況該公約 並未載明「店內踩線」之定義，伊亦無店內踩線之行為，此 部分自應由上訴人舉證以實其說等語，並提出被上訴人自行 保留之公司規約草稿為佐（原審卷第365至372頁）。上訴人 即應就該有利於上訴人之事實負舉證責任。 　㈡被上訴人就系爭高坪房地部分並無店內踩線之行為： 　⑴證人即上訴人公司股東鮑○玉於原審審理時固證稱：上訴人公 司是台慶房屋加盟體系，參照台慶房屋的工作公約並自己做 修改而制定有系爭公約，都是依照系爭公約來工作，當時雖 未將系爭公約發給每一位員工，但有公布在一樓樓梯口的公 佈欄，沒有要求大家要簽名，但大家都是依照系爭公約來工 作的，也沒有口頭上的約定；於該公約第8條第4項「嚴禁店 內踩線」部分，是每間房仲公司都有這個限制，我們只是再 把它寫清楚，我們是將台慶公司的工作公約再作修正，但不 確定台慶房屋的版本有無此規定；當初我們在訂定系爭公約 收費項目時，被上訴人有參與討論，所以被上訴人對於系爭 公約內容完全知情；上訴人公司開立的時間沒有很長，從11 1年3、4月間上訴人公司在籌備時，就已經開始修訂系爭公 約，被上訴人有參與系爭公約的討論，伊不清楚公司開會時 有無會議紀錄，至少4月初就有最終的版本，於111年4月初 就已經公布在公佈欄上；系爭公約第8條第4項，沒有詳細記 載何為「踩線」的定義，但這是不道德的職業行為，如果是 一般房仲的從業人員，應該都會知道這是什麼意思，意思就 是破壞別人的好事獲得好處等語（原審卷第304至313頁）。 然核與證人即上訴人公司前副總涂○珍於本院證稱：伊原來 在明誠四路的台慶不動產工作，與楊健群、鮑○玉一起在台 慶不動產任職主管，後來楊健群與鮑○玉先離開，籌劃成立 上訴人公司不久後，再找伊帶伊之屬員過去上訴人公司，伊 職務是主管，工作是帶屬員、協助早會、教育訓練、陪同自 己的屬員發、行銷、簽約等。上訴人公司有擬一個公約，是 伊、楊健群、鮑○玉主管間開會，因為剛草創，所以會提出 來，有需要修改就再修改，有書面但伊沒有保留，被上訴人 也是主管，開會時有時也會在。伊沒有印象在什麼階段有討 論到店內踩線的規範，但後來知道被上訴人與鮑○玉之間有 所謂店內採線的爭執。公司的公約，沒有書面發給大家，也 沒有說要轉達，因當時草創期都還在討論，沒有每個人都發 ，好像只有主管有，印象中最後一次有貼，是伊提醒公司有 修改公約就要公告，但貼那時被上訴人已經離職了等語已有 不符（本院卷第90至95頁）。而觀諸上訴人提出之系爭公約 （原審卷第73至第77頁），與上訴人提出戴靜怡與鮑○玉間 之LINE對話內容所示戴靜怡提出之規約照片所示規約（原審 卷第299頁），與上訴人提出之規約內容並不相同，戴靜怡 提出之規約內容，則與被上訴人提出之規約內容相同（本院 卷第115至121頁）。再考量系爭公約未記載制定日期、歷次 修訂日期、施行日期等，且自始至終均未提及被告公司名稱 ，復未有任何上訴人公司之用印，已與一般公司行號制定之 工作規則有異，且上訴人公司就制定系爭公約之過程未能提 出任何會議紀錄或書面憑證，證人鮑○玉前開證詞即無資料 可以勾稽核對，且與證人涂○珍所述有所出入，自難僅憑其 前開片面之詞即逕認系爭公約為上訴人公司於剛成立時期正 式版本，而得以拘束被上訴人。 　⑵關於上訴人主張被上訴人有「店內踩線」行為乙情，上訴人 固提出翁○宗、蔣○玲簽章之不動產買賣意願書、鮑○玉手機 簡訊擷圖為證（原審卷第85至87頁、第289頁）；然被上訴 人所否認，並稱：翁○宗係訴外人方○足於111年4月間介紹予 伊，翁○宗欲購買系爭房地，而透過方○足介紹，由伊居間翁 ○宗為購買，翁○宗自始即為伊之客戶，詎楊健群卻擅自於11 1年4月27日向翁○宗收斡旋金，嗣因翁○宗並不信任楊健群， 遂向上訴人公司退斡旋金，故伊並無任何店內踩線之行為等 語，復提出伊與方妺足於111年4月27日之LINE對話紀錄為憑 （原審卷第337頁）。查：證人翁○宗於原審審理時證稱：翁 ○瑩是伊女兒，伊姪女方○足在111年4月底告知伊系爭房屋要 賣，約伊一起去看，當天方○足與被上訴人約下午1點看房， 伊沒空沒有一起去，下午伊路過系爭房屋，看到聯絡電話， 就打電話給被上訴人公司，應係由鮑○玉接聽，伊告知鮑○玉 下午有約看房，請當日下午負責帶看房之人到伊住家談。下 午3點多，楊健群與鮑○玉到伊住處談後，伊就簽斡旋書。隔 天伊覺得伊尚未看房，就簽斡旋書，似乎太衝動，就取消斡 旋將斡旋金取回。隔了2、3天，方○足打電話給伊，告知要 看系爭房地，伊與方○足一起去，方○足介紹伊認識被上訴人 ，伊發現被上訴人與楊健群等人係不同人，被上訴人帶告知 楊健群等人係公司主管，伊經被上訴人帶看系爭房地2次， 看了幾天之後，就簽立斡旋書，並繼續進行買賣、議價、簽 約及交屋，中間要服務的細節都找被上訴人等語（原審卷第 261至266頁）。證人即被上訴人女友戴○儀於原審亦結證稱 ：本件系爭高坪房地的買賣是由被上訴人與伊帶看的，我們 總共帶看了2次，後續買方簽約等手續是由被上訴人處理等 語（原審卷第315至316頁）。審酌證人翁○宗與本件並無利 害關係，且有實際參與系爭房地買賣過程，對於與被上訴人 、楊健群或鮑○玉等人實際接觸、洽談情形知悉甚詳，其證 言亦無明顯不合理或違反常情之處，是證人翁○宗上開證言 ，堪以採信。而證人戴○儀雖為被上訴人女友，然其前開所 述與證人翁○宗證詞相符，亦堪採信。證人翁○宗於一開始雖 於111年4月27日與楊健群接洽並下斡旋，然翌日即因擔心自 己太衝動即取消斡旋並取回斡旋金。嗣再由方○足引薦被上 訴人予翁○宗，再由被上訴人帶看系爭高坪房地至111年5月5 日成交之事實，即可認定。而取消斡旋之情形，並非罕見， 且依證人鮑○玉證稱：伊知道系爭高坪房地在高雄市小港區 的大坪頂，當初是翁○宗的配偶打電話進來，是伊接到的， 翁太太告訴伊，看到伊公司的廣告電話才打電話來公司，伊 接到電話後，翁太太請伊過去拜訪，翁太太說想要買該房， 伊當下有傳簡訊給翁太太。伊和楊健群下午2時許見到翁○宗 及翁太太，當下楊健群有遞上名片，翁○宗就知道楊健群是 老闆，在整個過程中，我們聊得很融洽，伊有帶內政部的實 價登錄資料讓他們做參考，之後有建議翁○宗以1650萬元來 下斡旋，翁○宗有接受，所以渠等就收到1650萬元的斡旋金 ，翁○宗說很久之前就看過系爭房地，印象中是樣品屋；渠 等收了斡旋後就離開，過程中都很正常，但隔天翁○宗說要 退斡旋，也是翁太太打電話給伊的，但翁太太沒有說明原因 ；在退斡旋之後沒幾天，系爭高坪房地就由被上訴人成交， 被上訴人是收了蔣○玲的斡旋，交屋時伊發現來的人是翁○瑩 即翁○宗的女兒，因為處理交屋事宜的時間比較久，翁○宗及 翁太太都在公司店外那邊看，伊問翁○宗他們為何會來，翁○ 宗都沒有講話，翁○宗說翁○瑩是他的女兒，渠等才知道被上 訴人踩線成交渠等的客戶等語（原審卷第306至307頁），足 見證人鮑○玉與楊健群並未實際帶翁○宗看系爭高坪房地。則 翁○宗證稱其因擔心衝動而取消斡旋等語，即與常情相符， 難認不可採。是依上開時序，即難逕以翁○宗取消斡旋後， 再由被上訴人嗣後與翁○宗成交，遽認係被上訴人利用話術 令翁○宗取消原來向楊健群下斡旋之事實。是本院尚難僅憑 鮑○玉前開證詞，即認被上訴人確有店內踩線之行為。從而 ，上訴人以此為由拒絕給付被上訴人系爭高坪房地買方業績 獎金，即非有據。 　⑶綜上，依上訴人所舉證據，本院尚難認定系爭公約為真而得 拘束被上訴人，且上訴人並未就被上訴人就系爭高坪房地確 有「店內踩線」之行為舉證以實其說，上訴人以此為由拒絕 給付被上訴人系爭高坪房地買方業績獎金，即非可採。 　㈢被上訴人就壽昌路房屋部分並無私下成交之行為： 　⑴上訴人辯稱被上訴人就系爭壽昌路房地有私下在外成交並收 取約定之3%服務報酬7萬9,500元，上訴人自得全數追回報酬 等語，並提出系爭壽昌路房地專任委託銷售契約書、不動產 買賣契約書為證（原審卷第93至111頁），然為被上訴人所 否認。經查： 　①系爭壽昌路房地係訴外人一二三不動產仲介有限公司（下稱 一二三公司）與台慶不動產（即被告公司）聯賣合作成交的 ，承辦業務專員為被上訴人及戴玲（即證人戴○儀），係於1 11年5月11日在一二三公司簽訂不動產買賣契約，再於111年 6月12日買賣過戶完成時至一二三公司結案交屋，賣方黃○君 要求支付的仲介費用7萬元需開立發票給她，以備日後政府 機關報稅用，但被上訴人打電話回上訴人公司要求開立發票 給賣方時，上訴人公司不願開立發票給予賣方，導致案件不 能順利結案交屋，嗣經業務專員溝通，請求一二三公司開立 發票予賣方，以期完成結案交屋，再將仲介費用扣除5％發票 稅及補貼3％公司營業稅後，匯款至承辦業務專員戴玲提供之 中國信託帳戶內，轉帳金額為6萬4,400元，讓其轉交予台慶 不動產公司等節，有一二三公司112年5月17日陳報狀及所附 統一發票、國內匯款申請書、不動產買賣契約書及履約保證 申請書各1份附卷可考（原審卷第187至205頁）。參以證人 戴○儀證稱：系爭壽昌路房地係由上訴人公司與一二三公司 聯賣，一二三公司是代表買方，算是行銷的部分，此件聯賣 案鮑○玉、楊健群也都知情，他們是一開始簽約前就已經知 道此案，楊健群也有在代書群組內；一二三公司有將系爭壽 昌路房地仲介費匯給伊，本來這筆7萬元要給上訴人公司的 ，但鮑○玉及上訴人公司已經將該7萬元自系爭高坪房地的服 務費中扣除，所以就不用再給上訴人公司了等語（原審卷第 315至317頁）。再觀上訴人提出之「5/11壽昌路」代書群組 ，系爭壽昌路房地之承辦代書確有於111年5月11日將楊健群 拉入該群組，代書並持續於該群組內回報系爭壽昌路房地案 進度，嗣於111年6月1日稱：「壽昌路6/1權狀過戶完成雙方 約定6月2號12點到仲介公司辦理交屋…」等語，而楊健群遲 至同年6月3日始退出該群組等情，有通訊軟體LINE群組對話 紀錄附卷可稽（原審卷第339至347頁）。是以，綜觀一二三 公司前開回函、證人戴○儀證詞及前揭對話紀錄，可見系爭 壽昌路房地係業界常見的聯賣案件，亦即一間公司負責買方 ，另一間公司則代表賣方，雙方合作促成買賣共享服務費， 上訴人公司自始至終均知悉系爭壽昌路房地買賣事宜，其復 未能舉證證明系爭公約為真，則上訴人辯稱此為被上訴人私 下成交，依系爭公約第8條第5項約定，上訴人公司得全數追 回報酬等語，實屬無據。 　②上訴人復辯稱：系爭壽昌路房地之仲介服務報酬，依上訴人 公司之專任委託銷售契約書約定為成交價額之3%，本件成交 價額為265萬元，仲介服務報酬應為7萬9,500元，一二三公 司前揭回函表示仲介費用7萬元，所減少之9,500元，可能是 被上訴人自行減免，但被上訴人之減免不能拘束上訴人，故 上訴人仍得請求被上訴人繳回約定服務報酬之全數即7萬9,5 00元，並與被上訴人所請求之本件服務報酬為抵銷等語。然 為被上訴人所否認，並主張：被上訴人與戴○儀並無共同領 款之情事，系爭壽昌路房地之仲介費亦未匯入被上訴人帳戶 ，上訴人自不得將其對他人之債權隨意加計至被上訴人身上 並主張抵銷等語。經查，依一二三公司前開陳報狀、證人戴 ○儀證詞參互以觀，系爭壽昌路房地賣方仲介費用7萬元本應 由上訴人公司開立發票予黃○君，但上訴人公司不願開立發 票，乃由一二三公司代為開立發票予黃○君，並經扣除發票 稅5%、營業稅3%後，一二三公司將賣方仲介費用6萬4,400元 匯入戴○儀提供之中國信託帳戶內；證人戴○儀亦自陳「一二 三公司有將系爭壽昌路房地仲介費匯給伊，本來這筆7萬元 要給上訴人公司的，但鮑○玉及上訴人公司已經將該7萬元自 系爭房地的服務費中扣除，所以就不用再給上訴人公司了」 等語，可見此筆金額本應歸上訴人公司所有，現卻由證人戴 ○儀保管中，但本件並無證據資料顯示被上訴人與戴○儀有共 用前開中國信託帳戶之情事，或戴○儀已將前開款項交付上 訴人，則戴○儀縱有將前開款項返還上訴人公司之義務，亦 與被上訴人無關，上訴人辯稱將系爭壽昌路房地仲介服務費 與被上訴人之本件報酬請求為抵銷，難認有據，礙難准許。 　㈣從而，上訴人並未證明被上訴人就高坪七路房地部分有店內 踩線之行為、壽昌路房屋部分有私下成交之行為，故被上訴 人並無違反上訴人公司規約而無不得領取報酬之情，洵堪認 定。 七、被上訴人主張可領取金額225,421 元，有無理由？　　 　㈠被上訴人主張：其應領獎金為被上訴人向系爭房地買賣雙方 所收取之報酬共93萬1,697元之55%即51萬2,433元，詎上訴 人僅給付被上訴人9萬3,285元，而短少給付41萬9,148元等 語，並提出服務費確認單為據（原審卷第23頁）。然為上訴 人所否認，並辯以前詞，且稱：系爭公約第8條第3項已就獎 金計算方式為約定，被上訴人得領取之服務費尚須扣除營業 稅5%、公積金2%、執行業務所得扣繳10%、健保補充保費2.1 1%、秘書獎金、值班費、帆布廣告等語。 　㈡經查： 　⑴系爭公約第8條第3項固約定：「獎金計算方式（個人業績－發 票5％） ×個人獎金趴數％－執行業務所得％（依行政單位發布 為準）－二代健保％（依行政單位發布為準）－公積金2％－秘書 獎金1,000元－個人支出費用＝實領獎金」等語（原審卷第77 頁），然上訴人迄未能舉證證明系爭公約為真，業經本院認 定如前，本院自難憑此認定被上訴人之獎金計算方式。 　⑵上訴人再辯稱：被上訴人稱其與楊健群有以口頭約定被上訴 人不用負擔稅金及費用等語，均非事實，縱為上訴人公司負 責人楊健群或鮑○玉自己接的案件，都要依照系爭公約，由 自己支付公積金、秘書獎金、值班費及廣告費等費用，且戴 ○儀前代被上訴人向鮑○玉要求給付薪資時，曾提出系爭規約 之照片（下稱系爭照片）提醒上訴人要求按規約所規定的發 獎金日期給付被上訴人薪資，益徵系爭公約已公告周知等語 ，並提出楊健群、鮑○玉之薪獎計算表、鮑○玉與戴○儀於111 年7月4日之LINE對話紀錄擷圖為憑（原審卷第297至299頁、 第383至385頁）。然查該LINE對話紀錄中，戴○儀所傳送之 系爭照片雖有記載「獎金計算方式（個人業績－發票5%）公 積金×個人獎金趴數%－執行業務所得10%－二代健保1.9…」等 語（原審卷第299頁）。然細觀其所用文句，與系爭公約並 不完全一致，且無「嚴禁店內踩線」等字，條號亦不相符， 實難以該照片逕認為上訴人公司已將系爭公約公告周知之證 明。復依鮑○玉與戴○儀之該次對話前後文內容觀之，戴○儀 傳送系爭照片，並在該照片上「次月5日發獎金（薪酬）」 等語劃上底線，鮑○玉則於111年7月4日回稱：今天是4號， 明天5號是領薪日；再於同年月5日回覆：麻煩今天要匯款給 薪資，還有匯完款項請通知一下等語，充其量僅得證明證人 戴○儀係在向鮑○玉催討被上訴人之服務報酬，鮑○玉則回應 明天才是領薪日，自難憑此認定系爭公約為真。另被上訴人 已否認楊健群、鮑○玉薪獎計算表之形式上真正，上訴人迄 未舉證以實其說，且衡情每位業務人員與不動產仲介公司約 定之薪酬內容未必完全相符，每時期公司有無公約、或有公 約內容未必相同，本院尚難僅憑上訴人公司自行製作之楊健 群、鮑○玉薪獎計算表即遽認被上訴人與上訴人公司之薪酬 計算方式亦屬相同。 　⑶至於證人戴○儀雖證稱：知道被上訴人與上訴人公司間約定的 獎金計算方式，因為鮑○玉有約伊在上訴人公司旁邊的路易 莎咖啡店講獎金計算的方式，但伊沒有看過系爭公約，鮑○ 玉都只是以口頭講而已，當時在場的有伊、被上訴人、鮑○ 玉與楊健群，但楊健群很快就離開了；當時伊與被上訴人都 在場，鮑○玉說被上訴人可以實拿55%，不扣任何稅金，至於 其他業務人員的趴數是多少，伊不清楚；伊與被上訴人本來 都在別家店工作，是在上訴人公司有講好工作條件之後，渠 等才從別家公司轉來上訴人公司，被上訴人在與上訴人公司 談條件時，伊有聽到，鮑○玉就是說被上訴人可以實拿55%等 語（原審卷第314頁）。然觀其於111年7月4日傳送給鮑○玉 之系爭照片，確可見有「獎金計算方式（個人業績－發票5％ ）公積金×個人獎金趴數％－執行業務所得10％－二代健保1.9… 」之約定，證人戴○儀並憑此照片向鮑○玉催討被上訴人服務 費用，應可認該照片內所載之獎金計算方式即為兩造之約定 內容無誤，且該照片所示公約，亦由被上訴人嗣後在本院提 出內容相符之公約草稿（本院卷第115至121頁），是證人戴 ○儀前開關於「鮑○玉曾應允被上訴人之獎金計算方式係實領 55%，不扣任何稅金」之證詞，難認可信。 　⑷上訴人稱即認被上訴人仍得領取壽昌路房地賣方服務費之55% 業績獎金，因一二三公司已代繳5%營業稅，故被上訴人得領 取服務費64,400元的55%獎金亦應扣除10%執行業務所得及2% 公積金，被上訴人僅得請求30,590元。如不能扣除壽昌路全 部64,400元服務費，亦得扣除33,810元等語。兩造間就被上 訴人並無領得64,400元部分，業經認定如前，則此部分上訴 人自無10%執行業務所得可得扣除，又上訴人原以79,500元 扣除，另已匯款15,100元予被上訴人，就15,100元部分，被 上訴人即不得再請求，此部分亦為被上訴人所不爭執（本院 卷第173頁），是此部分上訴人得扣15,100元，堪以認定。 　⑸從而，本件被上訴人獎金計算方式應依證人戴○儀前開傳送之 系爭照片內容，惟其上「公積金」前後並無任何加減乘除符 號，語意不明，該時應有尚未討論完備之情形。是以本院認 應將「公積金」3字逕予剔除而以「（個人業績－發票5%）× 個人獎金趴數%－執行業務所得10%－二代健保1.9%」作為被上 訴人獎金計算方式。又上訴人並未替被上訴人投保勞健保， 被上訴人係自行於高雄市不動產仲介職業工會投保，此有被 上訴人自行繳納勞健保費用之單據可證（原審卷第373至375 頁），且為上訴人所不爭執（原審卷第381頁、第401頁）， 故被上訴人所得請領之服務報酬自無庸扣除二代健保費，上 訴人誤代被上訴人扣除二代健保費6,936元，並已將其中6,9 06元匯還被上訴人，另當庭返還被上訴人現金30元等情，有 國內匯款申請書、被上訴人訴訟代理人簽收30元證明可佐（ 原審卷第405頁、第426頁），此部分應自被上訴人請求金額 中扣除。又上訴人原誤以為被上訴人積欠鮑○玉6萬8,000元 ，嗣經查明為6萬5,000元，故於112年5月11日匯款3,000元 予被上訴人（原審卷第185頁），此部分金額亦應予扣除。 至上訴人稱秘書獎金、值班費、帆布廣告亦應予扣除等語， 然迄今上訴人並未證明其所提出之公約為兩造間是用之公約 ，依被上訴人提出之公約則為記載獎金需扣除廣告費、秘書 費、公積金，縱被上訴人提出之公約第9條有記載廣告費每 月1000元，帆布需登公司電話（有搭鷹架者由人員自行負擔 ；PC版、A4、A3白色紙…等由公司支出。）等語。依上開文 義，應視廣告內容為何，以決定由何人支出費用，且上訴人 並未證明所主張之廣告費每月1000元係被上訴人應自行支出 之成本，是上訴人此部分主張，難認有據。 　⑹按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 前段定有明文。查上訴人辯稱被上訴人曾向上訴人公司股東 鮑○玉借支6萬5,000元，此部分業經鮑○玉將債權轉讓予上訴 人，並以民事答辯㈡狀之送達作為債權讓與意思表示之通知 ，故上訴人對被上訴人既有上開借款債權，自得對於被上訴 人之本件請求給付報酬債權主張抵銷等情，業經上訴人提出 被上訴人與鮑○玉之LINE對話紀錄、鮑○玉債權讓與契約書為 據（原審卷第91頁、第155至157頁、第291至295頁），且為 被上訴人所不爭執（原審卷第409頁），則上訴人前開抵銷 抗辯為有理由。 　⑺綜上，以系爭照片所載「（個人業績－發票5%）×個人獎金趴 數%－執行業務所得10%」作為被上訴人獎金計算方式，被上 訴人就系爭房地得請求之服務報酬應為486,812元【計算式 ：（買賣雙方服務費931,697元－發票5%即46,585元）×被上 訴人個人獎金趴數55%＝486,812－執行業務所得10%即48,681 元＝438,131元，小數點以下四捨五入】。再經上訴人就被上 訴人個人借支部分為抵銷，另扣除上訴人業已給付之93,285 元、3,000元、6,936元、上訴人代付中人費46,000元（被上 訴人自承如系爭高坪房地業務認定為被上訴人之業績即同意 支付此部分費用等語，本院卷第158頁）、壽昌路匯款15,10 0元後，被上訴人本件得請求之金額為208,810元（計算式： 438,131－93,285－65,000－3,000－6,936－46,000－15,100＝208, 810）。是以，被上訴人請求上訴人給付系爭房地服務報酬2 08,810元，為有理由；其逾此範圍之請求，則屬無據。 八、綜上所述，被上訴人依兩造間契約約定，請求上訴人給付系 爭高坪房地服務報酬208,810元，及自起訴狀繕本送達翌日 即112年1月14日起（送達證書原審卷第57頁）起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；其逾此 範圍之請求則無理由，應予駁回。原審准許被上訴人上開應 給付金額部分請求，自有未當，上訴意旨指摘原判決此部分 不當求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分 廢棄駁回被上訴人此部分訴訟 。至原審准予被上訴人其餘 請求部分部分並無不當，上訴人此部分上訴為無理由，應予 駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主 文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　勞動法庭　　審判長法　官　謝文嵐 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳淑卿 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳保任 本件不得上訴。 以上正本係照原本作成。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾秀鳳

2025-03-26

CTDV-113-勞簡上-2-20250326-1

補
臺灣高雄地方法院

確認所有權存在等

臺灣高雄地方法院民事裁定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　114年度補字第451號 原 告 MONTANA MARIA CARMELA BOLESA（音譯卡媚拉） 訴訟代理人 郭峻豪律師(法扶律師) 被 告 莊俊裕 上列原告與被告莊俊裕間請求確認所有權存在等事件，原告起訴 未據繳納裁判費： 一、按核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易 價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準；又以一訴主張 數項標的者，其價額合併計算之，但所主張之數項標的互相 競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者 定之，民事訴訟法第77條之1第2項、第77條之2第1項分別明 定。而當事人請求雖屬不同訴訟標的，惟自經濟上觀之，其 訴訟目的一致，不超出終局標的範圍，其訴訟標的之價額， 應擇其中價額較高者定之（最高法院109年度台上字第576號 民事裁定意旨參照）。 二、查原告起訴主張其於民國113年11月間購買車牌號碼000-000 0普通重型機車1輛（下稱系爭機車）借名登記於被告名下， 經請求被告辦理移轉登記未果，爰終止兩造借名登記契約關 係，並依民法第549條第1項、第541條第2項、第767條第1項 前、中段規定，聲明請求：㈠確認原告就系爭機車之所有權 存在。㈡被告應偕同原告至監理機關將系爭機車之車籍登記 名義，辦理過戶登記予原告。觀諸原告各項聲明之訴訟標的 雖不相同，惟自經濟上觀之，其訴訟目的一致，均係為回復 原告就系爭機車之所有權圓滿之行使，是原告就本件訴訟標 的所有之利益即以系爭機車於起訴時之價值為斷，其金額為 新臺幣（下同）40,000元，有原告提出之二手機車販售價格 網路查詢資料在卷可稽，爰核定本件訴訟標的價額為40,000 元，應徵第一審裁判費1,500元。茲依民事訴訟法第249條第 1項但書規定，限原告於收受本裁定送達7日內補繳，逾期不 繳，即駁回其訴，特此裁定。 中 華 民 國 114 年 3 月 26 日 民事審查庭 法 官 楊佩蓉 正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗 告費新臺幣1,500元。 中 華 民 國 114 年 3 月 26 日 書記官 邱靜銘

2025-03-26

KSDV-114-補-451-20250326-1

重勞上
臺灣高等法院高雄分院

確認僱傭關係存在

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度重勞上字第4號 上 訴 人 李孟歡 賴怡盈（原名賴怡汶） 郭宥涵 共 同 訴訟代理人 蔡坤展律師 被上訴人 衛生福利部南區老人之家 法定代理人 許慧麗 訴訟代理人 葉庭嘉律師 吳剛魁律師 吳岳龍律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國 113年4月30日臺灣屏東地方法院110年度重勞訴字第3號第一審判 決提起上訴，本院於114年2月26日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、上訴人主張：伊等均為專業護理師，經由被上訴人面試合格 後，任職於被上訴人，負責照護老人工作，每月薪資為新臺 幣（下同）36,000元。被上訴人為節省成本，竟將核心護理 工作轉掛或外包予訴外人楊雅婷即六依職能治療所（下稱六 依治療所），並由六依治療所與伊等簽立定期勞動契約書（ 下稱系爭勞動契約），被上訴人將核心護理工作轉掛或外包 行為，違反衛生福利部（下稱衛福部）公告之醫療機構業務 外包指引（下稱外包指引）第1條之規定，屬脫法行為，應 屬無效。又系爭勞動契約雖記載係定期勞動契約，惟伊等之 工作內容為繼續性護理工作，且工作年資累積併計，應屬勞 動基準法（下稱勞基法）第9條所定之不定期契約。而依系 爭勞動契約之約定，被上訴人對伊等有指揮、監督、實施教 育訓練及獎懲之權，被上訴人並設有「藍甲」制度，以支付 積欠伊等之加班費，且伊等係經由被上訴人直接面試及安排 工作及報到日期後，再依被上訴人指示與六依治療所簽訂系 爭勞動契約，故被上訴人方為伊等之雇主，系爭勞動契約僅 為形式上之安排，實際上僱傭關係仍存在兩造間。詎被上訴 人於民國109年12月31日以109年11月27日之晉用計畫流標， 無法外包其他廠商為由，通知伊等以自然人承攬方式繼續工 作，而否認兩造間之僱傭關係。伊等遂於110年1月4日向屏 東縣政府聲請勞資爭議調解，並於同年月11日寄發存證信函 予被上訴人請求回復僱傭關係，然遭被上訴人拒絕，被上訴 人並於勞資爭議調解會議中否認兩造間之僱傭關係，而被上 訴人迄未合法終止兩造間僱傭關係，兩造間僱傭關係自仍存 在，伊等得依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認兩造 間之僱傭關係。又被上訴人拒絕受領伊等給付勞務，應負受 領遲延之責，伊等得依民法第487條規定，請求被上訴人給 付伊等自110年1月1日起至同年7月31日止之薪資各252,000 元，及自110年8月1日起至伊等復職前1日，按月給付伊等各 36,000元等語。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上 訴人應給付上訴人各252,000元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應自110年 8月1日起至上訴人復職前1日，按月於每月5日前各給付上訴 人36,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年 息5％計算之利息。 二、被上訴人則以：被上訴人依政府採購法辦理勞務採購進行臨 時護理人員勞務委外承攬之招標，由六依治療所得標，六依 治療所所承攬之「109年度臨時護理人員勞務委外承攬案」 （下稱勞務承攬案）已於109年12月31日到期。兩造間均未 簽立任何契約，係六依治療所與上訴人個別簽立勞動契約， 僱傭關係乃存在於六依治療所與上訴人之間，109年度之勞 務承攬案到期後，被上訴人與六依治療所間已無任何契約關 係存在，上訴人亦已受領六依治療所給付之資遣費。又被上 訴人為養護之家，為衛福部下設之社會福利機構，非屬醫院 ，不適用外包指引之規定，並無不得外包之情形，且被上訴 人係依政府採購法規定辦理勞務採購，其經費來源為公益基 金，經政府為預算編列，經由招標程序，由六依治療所得標 ，程序合法，並無脫法行為可言。再者，上訴人並非直接經 由被上訴人招聘及面試，而係與六依治療所簽訂系爭勞動契 約後，再由六依治療所派遣至被上訴人處工作，上訴人之薪 資及勞健保均由六依治療所發放及投保，上訴人之班表亦係 由六依治療所安排，被上訴人亦未就護理業務制訂罰款懲處 制度，對上訴人並無指揮及監督權限，兩造間不具人格上、 經濟上及組織上之從屬性，自非上訴人之雇主。況上訴人與 六依治療所間之僱傭關係於109年12月31日已告終止，上訴 人並均已受領六依治療所給付之資遣費，倘兩造間存在僱傭 關係，亦因上訴人與六依治療所間僱傭關係之終止，而生消 滅之效力等語為辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈確認兩造間僱傭關係存 在。⒉被上訴人應給付上訴人各252,000元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊被上訴人 應自110年8月1日起至上訴人等復職前一日止，按月於每月5 日各給付上訴人36,000元，及自各期應給付日之次日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁 回。 四、兩造不爭執事項： 　㈠被上訴人分別辦理107年度至109年度之勞務承攬案之招標， 履約期間各為107年1月1日起至107年12月31日止、108年1月 1日起至108年12月31日止、109年1月1日起至109年12月31日 止，均由六依治療所得標，並均與六依治療所簽定採購契約 書（下稱系爭勞務承攬契約）。 　㈡六依治療所與上訴人簽訂定期勞動契約書（即系爭勞動契約 ）。 　㈢上訴人於109年12月間之薪資為36,000元。 　㈣六依治療所於系爭勞動契約所載期間，以己為投保單位，為 上訴人投保勞工保險、勞工就業保險及勞工職業災害保險。 　㈤上訴人賴怡盈（原名賴怡汶）對被上訴人及六依治療所提起 職災損害賠償訴訟，業經原法院110年度勞訴字第7號判決（ 下稱勞訴字7號）駁回確定在案。上訴人李孟歡、郭宥涵及 原審共同原告王意惠、鄧宇捷、張譯文、林思儀、姚采晴、 陳奕如對被上訴人及六依治療所提起給付工資訴訟，經原法 院110年度勞訴字第12號判決部分勝訴，經上訴後，由本院1 12年度勞上字第38號審理中（目前裁定停止訴訟程序）。 五、本院論斷：　　 　㈠按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年台上字第1240號判決先例意旨參照）。本件上訴人 主張兩造間存在僱傭關係，為被上訴人所否認，此致上訴人 在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以 本件確認判決除去之，揆諸前揭說明，上訴人提起本件確認 僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益。 　㈡兩造間是否存在僱傭關係？ 　⒈按「勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者」、「雇主： 指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理 有關勞工事務之人」、「勞動契約：指約定勞雇關係而具有 從屬性之契約」，勞基法第2條第1、2、6款定有明文。即判 斷勞動契約之當事人，係以其間具有勞務提供關係、工資支 付關係及從屬關係而定。又為因應微利時代的環境、國際競 爭及產業結構改變等因素，勞動市場結構也隨之快速調整， 人力派遣之運用成為國際社會之企業者尋求大量專門職業人 才、減輕人事成本負擔之走向，改制前行政院勞工委員會於 86年10月30日台（86）勞動一字第047494號函示自87年4月1 日起將人力派遣業納入勞基法適用範圍，而無法否認人力派 遣制度存在之必要性。且行政院基於規範所屬機關、國營事 業之派遣範圍等目的，於99年8月27日制定行政院運用勞動 派遣應行注意事項（下稱系爭注意事項，本院卷第297-300 頁，110年2月1日廢止），其中第1條、第2條第1至4款規定 ：「一、行政院（以下簡稱本院）為規範本院及所屬各機關 （構）、公立學校及國營事業（以下簡稱各機關）在勞動派 遣相關規定完成立法前之過渡時期，依政府採購法規定辦理 勞務採購時，合理運用勞動派遣，並保障派遣勞工之權益， 特訂定本注意事項」、「二、本注意事項用詞定義如下：㈠ 勞動派遣：指派遣事業單位指派所僱用之勞工至機關提供勞 務，接受各該機關指揮監督管理之行為。㈡派遣事業單位： 指從事勞動派遣業務之事業單位。㈢派遣勞工：指受派遣事 業單位僱用，並向各機關提供勞務者。㈣要派契約：指派遣 事業單位與各機關就勞動派遣事項所訂立之契約」。嗣勞基 法於108年5月15日並增訂第2條第7款「派遣事業單位：指從 事勞動派遣業務之事業單位」、第8款「要派單位：指依據 要派契約，實際指揮監督管理派遣勞工從事工作者」、第9 款「派遣勞工：指受派遣事業單位僱用，並向要派單位提供 勞務者」、第10款「要派契約：指要派單位與派遣事業單位 就勞動派遣事項所訂立之契約」之規定。亦即勞動派遣，係 指派遣事業單位（即派遣公司）與要派單位（即要派公司） 締結契約，由派遣事業單位供應要派單位所需人力以提供勞 務。派遣事業單位與派遣勞工具有勞雇關係，必須負起勞基 法上的雇主責任。要派單位對於派遣勞工，僅在勞務提供的 內容上有指揮監督權，兩者間不具有勞動契約關係。再者， 當事人雙方雖約定勞務承攬關係，惟若個案事實及整體契約 內容具有下列要素之全部或一部，經綜合判斷後，足以認定 承攬事業單位非自主完成承攬工作者，則應屬勞動派遣關係 ：㈠承攬事業單位對於所僱用之勞工，無法自主決定下列事 項，該勞工於提供勞務之過程中，實際上受定作人之指揮監 督管理：1.勞務給付方式之指示或變更。但該勞務給付方式 係提供該勞務所必須者，不在此限。2.工作配置及人力調配 之指示或變更。3.工作時間之指示或變更。4.請假及休假之 准駁。5.工作地點之指示或變更。但該地點係提供該勞務所 必須者，不在此限。6.服務紀律之指示或變更。但遵守該服 務紀律係提供勞務所必須者，不在此限。7.工作品質及工作 表現之評價。8.其他與勞務相關之指揮監督，派遣事業單位 及承攬事業單位認定指導原則第4條第㈠款亦有明文。 　⒉查被上訴人發包之109年度勞務承攬案投標須知與招標規範表 明本件為勞務採購，廠商主要履行部分為人力安排與監督， 工作地點為被上訴人執行業務需到達之處所。得標廠商應依 本規範第參點提供被上訴人需求之臨時護理人員人力，廠商 及臨時服務人員並應配合遵守被上訴人制訂之工作守則；履 約期間被上訴人每月就工作內容對廠商服務人員進行查核， 並半年針對承攬品質召開工作檢討會；臨時護理人員以經被 上訴人審核通過者為限，廠商不得擅自更換未經審核通過之 人員，並應配合被上訴人基本人力配置需求，提供每班必要 人次；預估需用金額如因立法程序遭刪減，被上訴人得就不 足金額，部分或全部無條件終止契約（勞訴字7號卷二第78- 79頁）。被上訴人與六依治療所就上開採購案簽定之契約書 （下稱勞務承攬契約），其內容略以：「…（第二條）1.廠 商應提供本案需求人次：21位臨時護理人員，總計全年合計 5,292人次(1人次以8小時計)。2.契約總價金含護理人員夜 點費，總計全年夜班應提供人次為平日小夜班852人次、平 日大夜班852人次、假日白班400人次、假日夜班400人次…㈡ 機關辦理事項：1.契約進行期間，機關每月就工作內容對廠 商服務人員進行查核，並每半年針對承攬品質召開工作檢討 會，廠商應派員參加。2.機關透過與承攬廠商每半年召開工 作檢討會，向廠商及勞工說明相關勞動法令。並辦理實地及 書面訪查，暢通申訴管道，如廠商違反相關規定，損害勞工 權益時，協助其向當地勞工主管機關請求協處。3.機關為鼓 勵現任工作人員繼續留任機關提供服務，工作人員之特休假 於符合勞基法規定情形下由廠商於上、下年度分別列冊報經 機關核定後，列計為計費人員。4.臨時護理人員工作訓練： 應配合機構提供每年至少20小時在職訓練，其課程內容依據 相關法令規定辦理，出席訓練並取得護理時數認證者或課程 結業證書者，列計當月計費人次…（第三條）2.薪資給付標 準：廠商應按月給付臨時人員薪資，臨時護理人員每月薪資 不得低於34,000元，具護理師證照每月每人支付護理師證照 費2,000元。(以上薪資以每日正常工時8小時、每月工作21 日計算，內含勞工自行負擔之勞保及健保費用…4.為加強護 理人員之進用與留任，廠商應按月給付夜班費。平日小夜班 (15時到23時)每班支給300元；平日大夜班(23時到次日8時) 每班支給400元；假日白班(8時到20時)每班支給175元；假 日夜班(20時至次日8時)每班支給750元…7.每月所需人次及 年底結算扣款方式：⑴本案預算全年履約人次為5,292人次， 廠商應配合機關基本人力配置需求，提供每班必要人次。⑵ 全年履約人次於扣除機關基本人力配置需求人次、工價及工 差人次、特休假人次等計費人次後，廠商應將剩餘人次視需 要分配於1至12月各班別中，並於每月報備機關之班表中註 記差額人次配置情形。若有特殊原因致使出勤人次與班表人 次有所變動時，則當月月中雙方均可提領異動單敘明原因， 並交由機關審核後執行之。本案臨時護理人員人次如經機關 或廠商異動核准後，未足或超出原每月分配額之人次，納入 後續月份統籌分配運用…（第八條）3.⑴廠商如僱用原派駐於 機關之派駐勞工，並指派繼續在該機關提供勞務而未中斷年 資者，應溯自該派駐勞工在機關提供勞務之第一日併算該派 駐勞工服務之年資，計算特別休假日數，以保障其休假權益 。派駐勞工依性別工作平等法申請育嬰留職停薪，並於復職 後繼續派駐於同機關，除留職停薪期間外，依前揭約定併計 特別休假…⑶廠商對於派至機關提供勞務之派駐勞工，其請假 、特別休假(含年資併計給予)、加班(延長工作時間)及年終 獎金(獎金或分配紅利)等工資給付之勞動條件，應依勞基法 暨其施行細則、勞工請假規則及性別平等法規定辦理…」等 語（勞訴字7號卷二第17-53頁）。上述內容與108年度標案 之投標須知、契約書內容(原審卷二第269-312頁)大致相同 （除契約價金及應提供人員人次外），可見六依治療所自10 7年至109年向被上訴人承攬之各次標案，均係約定由六依治 療所供應被上訴人所需臨時護理人員以提供勞務，而以六依 治療所無法自主決定工作配置及人力調配，其應配合遵守被 上訴人制訂之工作守則，履約期間被上訴人對提供勞務之員 工工作品質有查核權，且六依治療所不得擅自更換未經被上 訴人查核過之員工等情，與前述派遣事業單位及承攬事業單 位認定指導原則第4條第㈠款規定相合，堪認被上訴人與六依 治療所於上述契約期間乃存在勞動派遣之要派契約關係，而 非勞務承攬關係。被上訴人主張其與六依治療所間為承攬關 係云云，並非可採。 　⒊六依治療所與上訴人分別簽訂相同條款內容之勞動契約書(即 系爭勞動契約，原審卷一第57、58頁、第177至178頁；勞訴 字7號卷二第243-248頁）。而查： 　⑴系爭勞動契約前言明確記載六依治療所於約定之期間僱用上 訴人為定期契約員工，上訴人接受六依治療所派任至被上訴 人處工作，並約定：「一、乙方（即上訴人，下同）工作場 所：乙方於前項工作場所接受甲方（即六依治療所，下同） 及衛生福利部南區老人之家之指揮監督，擔任下列職務及工 作：㈠擔任職位：臨時護理人員。㈡擔任工作：乙方工作場所 及擔任職務與工作內容，應配合甲方及衛生福利部南區老人 之家業務經營之需要，接受甲方及衛生福利部南區老人之家 調動安排」、「七、安全衛生：㈠乙方應接受甲方及衛生福 利部南區老人之家所施予工作上必要之安全衛生訓練。㈡乙 方應確實遵守甲方及衛生福利部南區老人之家工作場所之安 全規定，不得違反」、「八、教育訓練：乙方應接受甲方及 衛生福利部南區老人之家所施行之專業教育訓練」、「十、 ㈠乙方應遵守甲方及衛生福利部南區老人之家訂定的工作規 則，忠實勤勉從事工作」、「十一、獎懲有關事項：依甲方 及衛生福利部南區老人之家工作規則辦理」，是依上開條款 ，上訴人之雇主為六依治療所，並由六依治療所派至被上訴 人處為前揭標案提供勞務，六依治療所對上訴人有指揮監督 權，六依治療所與被上訴人得依業務需要，調動上訴人工作 。 　⑵系爭勞動契約（109年度）第4、6條約定：「工作報酬：㈠甲 方給付臨時護理人員薪資以日計算，每日不得低於1,619元 ，按月發放。(內含勞工自行負擔之勞、健保費用)。當月份 薪資於次月六日給予為原則，如逢假日，得視實際情形提前 或延後發放。㈡如因乙方個人因素無法到勤，須由甲方另外 指派他人代班時，其代班費用，乙方同意甲方自其薪資扣除 」、「㈡甲方應依法今(令)規定，為乙方辦理參加勞健保手 續，乙方並不得拒絕。㈢甲方應依衛生福利部南區老人之家 給予乙方之年資提供有薪之休假」，已載明六依治療所負有 支付上訴人薪資、為上訴人投保勞健保，並依年資提供有薪 休假之義務。 　⑶系爭勞動契約第5條約定：「㈠甲方有勞基法第11條情勢(事) 之一者，甲方得預告終止勞動契約，並一次發給乙方勞動契 約之約定期間不足日數工資。㈡乙方如有勞基法第12條情形 之一者，甲方得不經預告終止勞動契約。㈢如遇勞基法第14 條情形之一者，乙方得不經預告終止勞動契約，甲方並一次 發給乙方勞動契約之約定期間不足日數工資。㈣乙方於勞動 契約有效期間因事向甲方申請離職，應於二十日前預告甲方 ，乙方若未依本合約規定之預告日提出辦理，甲方得和（核 ）除不足日數之日薪作為違約金。㈤契約簽訂時，乙方應提 報相關畢業證書、結業證書(臨時護理人員須具備護理師證 書或護士證書、相關證照及健康檢查合格表供甲方備查，無 法提出或不符合以上列相關資格者，甲方得解僱乙方。㈥於 本契約有效期間至到期日止，甲乙雙方僱傭關係即終止，不 再續約」，亦載明在有上開約款所定情事時，六依治療所得 解僱上訴人，上訴人則應向六依治療所申請離職或通知終止 勞動契約等情。 　⑷系爭勞動契約第3、7、8、10、11、13條並分別約定：「㈡乙 方各項請假規定，依甲方及南區老人之家制定之出勤管理辦 法及工作規則辦理。㈢乙方無故曠職一日(人次)，依承辦衛 生福利部南區老人之家臨時服務人員榮(勞)務委外承攬招標 規範第十二點辦理，缺工(曠職)扣款標準如下：臨時護理人 員每人次扣款1,800元，警告乙次予以告誡；連續曠工三日 ，視同革職」、「㈡乙方應確實遵守甲方及衛生福利部南區 老人之家工作場所之安全規定，不得違反」、「乙方應接受 甲方及衛生福利部南區老人之家所施行之專業教育訓練」、 「㈠乙方應遵守甲方及衛生福利部南區老人之家訂定的工作 規則，忠實勤勉從事工作。㈡乙方在其工作中，所獲悉關於 甲方及衛生福利部南區老人之家營業上及技術上之秘密(含 往來客戶資料、研發計畫及內容、設計圖表、電腦檔案…等) ，應保守秘密不得洩漏。㈢本契約有效期間內，乙方未經甲 方同意，不得與第三人簽定任何形式之工作契約。㈣乙方受 僱期間，不得直接或間接受任何企圖或欲（與）甲方有業務 往來之廠商所提供之報酬、款項、禮物、佣金、招待或其他 形式之利益」、「獎懲有關事項：依甲方及衛生福利部南區 老人之家工作規則辦理」、「㈠甲乙雙方關於勞動關係相互 權利義務，悉依本契約辦理；本契約未規定事項，依甲方工 作規則或其他管理辦法及勞基法及其他勞動法今(令)之規定 辦理。㈡乙方受僱期間，若違反本契約或甲方制定之工作規 則或其他管理辦法或其他法令而致甲方之損害時，乙方應負 損害賠償責任，且不得因離職而免責。㈢乙方受僱期間，若 為其他公司、同業或組織提供服務，或為自己利益而經營業 務，須經甲方同意」，是上訴人提供勞務時，需遵守六依治 療所與被上訴人之相關規章，六依治療所對之有獎懲權，且 未經六依治療所同意，上訴人不得為他人提供服務或自己經 營業務。　 　⑸綜觀上開契約約款可知，六依治療所（即派遣事業單位）為 上訴人（即派遣勞工）之雇主，指派上訴人前往被上訴人（ 即要派單位）提供勞務；六依治療所一方面支付上訴人薪資 ，另一方面則對其有指揮、監督、獎懲之權限，是以上訴人 在組織上、經濟上與人格上均從屬於六依治療所，堪認上訴 人與六依治療所已明示成立勞動（僱傭）契約。又因六依治 療所另與被上訴人訂立要派契約，遂將上訴人派遣至被上訴 人處提出勞務，上訴人受六依治療所與被上訴人指示調動， 並應遵守六依治療所與被上訴人出勤規定及相關工作守則， 乃要派單位依據勞務承攬契約（即要派契約）實際指揮監督 管理派遣勞工從事工作之特質所使然，難以此遽認兩造間另 存在僱傭關係。 　⒋上訴人雖主張被上訴人為節省成本，將核心護理工作轉掛或 外包行為，違反外包指引規定，屬脫法行為，應為無效云云 。惟查，外包指引第1條規定：「醫療機構委託外部承攬者 經營、管理或執行部分業務，應以診斷、治療、核心護理以 外之非醫療核心業務為原則。但於醫療資源缺乏地區，醫事 人員羅致顯有困難之情事者，不在此限」（原審卷一第69頁 ）。而衛福部依醫療法第12條第3項規定，訂定發布之醫療 機構設置標準第2條規定之醫療機構，僅為「醫院」、「診 所」、「其他醫療機構」，其他醫療機構則指捐血機構、病 理機構或其他非以直接診治病人為目的而由醫師辦理醫療保 健業務之機構。然被上訴人為衛福部附屬設置之老人福利機 構，並無醫療業務（原審卷一第79頁），人員編制亦無醫師 ，尚難認為外包指引所規範之醫療機構之屬。況外包指引為 衛福部規範其所掌事務範圍內機構之秩序及運作所為之行政 指導（行政程序法第165條參照），並無法律上強制力，縱 有違反，亦非違反強制或禁止規定，自不影響被上訴人與六 依治療所間勞務承攬契約之效力。上訴人主張被上訴人違反 外包指引規定，將核心護理業務轉掛或外包，勞務承攬契約 應屬無效云云，自非可採。 　⒌上訴人另以李孟歡於勞訴字7號事件之證述為證(原審卷二第5 7-71頁)，而李孟歡稱：當時是被上訴人科長王秀美到學校 招生，請學校推薦學生，並把王秀美的通訊軟體LINE給我們 ，我乃與王秀美聯絡，去被上訴人處面試，106年時我先與 財團法人屏東縣立椰子園老人養護之家(下稱椰子園老人養 護之家)簽立勞動契約，107年至109年再改與六依治療所簽 立勞動契約，當時不知道椰子園老人養護之家跟被上訴人的 關係，現在才知是找一個公司給付我們薪水，就我認知，椰 子園老人養護之家與六依治療所是一樣的；我的勞健保在六 依治療所，主管為王秀美，考績亦由其負責，薪資一種係六 依治療所匯入，照上班天數來匯款，另一種是王秀美拿給我 們，例如夜點費，這是現金，亦有薪資條給我們簽收，我認 為有2個雇主，也有2個主管，一個是王秀美，另一個是楊雅 婷，楊雅婷沒有指揮我，但有匯款給我等語。然證人即六依 治療所負責人楊雅婷已證稱有請被上訴人人員幫忙至校園徵 才及面試，且六依治療所優先留用前一個標案的人員為招標 規範之要求，然仍係由證人楊雅婷評估後始為是否留用之決 定，考績最終仍由證人楊雅婷決定（詳後述）。而李孟歡稱 證人楊雅婷亦為其雇主，且系爭勞動契約已載明李孟歡係經 六依治療所指派至被上訴人處，並應遵守六依治療所與被上 訴人出勤規定及相關工作守則之旨，李孟歡既簽名其上，並 以六依治療所為勞健保投保單位，且受領六依治療所發放之 薪資，並以六依治療所提供之薪資扣繳憑單申報薪資所得收 入（限閱卷第10、13頁），則其對於系爭勞動契約上記載之 勞動派遣情形，實難諉為不知，自應已明知其並非被上訴人 所僱用之員工，而李孟歡為本件當事人，所述亦與前述契約 規範內容及履行狀況之實情不符，其於另案之證述自不足證 明兩造間存有僱傭關係。 　⒍又上訴人主張其等薪資實際上係由被上訴人計算及發放，勞 健保費實際上亦由被上訴人處理：被上訴人所屬保健科為其 等直接主管單位，其等工作制服標示被上訴人之徽章，並配 戴被上訴人之登記證；其等之排班、工作考核監督由被上訴 人為之，被上訴人就簽到退及護理業務監督事宜，制定罰款 懲處制度，並實施「藍甲制度」，以給付積欠其等之加班費 ，足認被上訴人方為其等實際雇主云云。惟： 　⑴關於上訴人薪資計算、發放，證人即六依治療所負責人楊雅 婷已證述係由六依治療所為之（詳後述），而被上訴人與六 依治療所係依政府採購法簽訂採購契約，六依治療所依約須 於每月5日前檢齊簽到表、到工人次統計表、收據、績效獎 金、清冊等資料，向被上訴人請領上月應領價金，被上訴人 則須按月給付，而依政府採購法相關規定，對於機關定有高 度之監督機制，被上訴人尚難跨越廠商即六依治療所逕行對 上訴人給付薪資。且李孟歡亦稱上班日數之薪資是由六依治 療所發放。至李孟歡稱由王秀美以現金交付之夜點費，王秀 美於勞訴字7號事件中證稱：夜點費及三節獎金紅包是六依 治療所以現金發放，他們認為較有鼓勵士氣的作用等語（原 審卷二第84-85頁），而被上訴人與六依治療所簽立之勞務 承攬契約第3.4條約定，夜點費係為加強護理人員之進用與 留任，應由六依治療所給付之費用，被上訴人自無可能逕自 對上訴人發放，是王秀美縱有交付夜點費或紅包等現金給上 訴人，顯亦僅係代六依治療所轉交，並非以雇主身分發給。 又六依治療所於系爭勞動契約所載期間，以己為投保單位， 為上訴人投保勞工保險、勞工就業保險及勞工職業災害保險 ，有勞保局電子閘門網路資料查詢表在卷可考(原審卷二證 物袋)。上訴人指稱其等薪資及勞健保事宜，實際上係由被 上訴人計算、發放及處理云云，並未舉證以實其說，自非可 採。 　⑵上訴人主張所謂之「藍甲制度」，係指大夜班每次實際工作 時間逾8小時之其中1小時延長工時，累計計算達8小時後， 取得1天「藍甲」，該日上訴人無需上班，仍發放1日薪資( 原審卷一第30、31頁)，即將上訴人延長工作時數予以累計 ，每達8小時即給予上訴人1日補休，以代替給付延長工時之 工資。惟依證人楊雅婷之證述，此制度並非被上訴人單方面 所要求設置（詳後述），縱認其有違反勞基法第24條延長工 時工資之給付規定，亦僅生「藍甲制度」是否不生效力，上 訴人是否仍得請求六依治療所或被上訴人給付延長工時工資 之問題，尚無從在兩造間創設僱傭關係，或逕行消滅上訴人 與六依治療所間之僱傭關係。 　⑶又上訴人與被上訴人間雖有一定程度之組織從屬性，惟此係 勞動派遣制度下，要派契約允由要派單位實際指揮監督管理 派遣勞工從事工作之特質使然，業如前述，尚難以此遽謂兩 造間另存在勞動契約。是上訴人主張被上訴人方為其等實際 雇主云云，不足採信。 　⒎上訴人另主張其等係經由被上訴人直接面試及安排工作報到 日期後，再依被上訴人指示與六依治療所簽訂系爭勞動契約 ，被上訴人方為其等之雇主，實際僱傭關係仍存在兩造之間 云云，被上訴人濫用承攬制度，迴避雇主直接雇用之勞基法 義務，屬脫法行為，違反勞基法第6條規定，其與六依治療 所之勞務承攬契約應屬無效，並提出107年8月9日、108年5 月24日及109年3月8日之通訊軟體對話紀錄為證(原審卷一第 97-103頁)云云。查： 　⑴上訴人於本院提出被上訴人與六依治療所之勞務承攬契約違 反勞基法第6條規定應屬無效乙節，為補充其於原審即已提 出該承攬契約無效之攻擊方法，合於民事訴訟法第447條第1 項第3款規定，應予准許提出。 　⑵按任何人不得介入他人之勞動契約，抽取不法利益，勞基法 第6條定有明文。即基於直接僱用原則下，例外允許由派遣 事業單位與派遣勞工、派遣事業單位與要派單位，合意組成 僱用與使用分離之勞動派遣關係，派遣事業單位與要派單位 所簽訂提供與使用派遣勞工之要派契約關係，仍需維持在派 遣事業單位與派遣勞工具有獨立之勞動契約關係前提下。即 要派單位不得自行發出徵人啟事，經面試或甄試特定勞工後 ，再由派遣事業單位與特定派遣勞工成立勞動契約，要派單 位亦不得介入勞務提供以外諸如工資等勞動條件之實質決定 ，否則將造成雇主因使用特定勞工之需求，卻不直接僱用， 而變相利用勞動派遣制度，以規避勞動法上所課予雇主諸如 解僱保護等義務。此由系爭注意事項第5條規定：「各機關 不得自行招募人員後，轉介派遣事業單位僱用為派遣勞工。 各機關要派契約，期限屆滿而不續約或因故終止，另與新派 遣事業單位訂定要派契約時，不得要求新派遣事業單位僱用 或指派原派遣員工」（本院卷第299頁）甚明。108年6月19 日增訂之勞基法第17條之1第1項亦規定「要派單位不得於派 遣事業單位與派遣勞工簽訂勞動契約前，有面試該派遣勞工 或其他指定特定派遣勞工之行為」，亦明示於例外允許勞動 派遣法制下，仍應遵循上開基本原則。又派遣勞工人選之選 定，固應由派遣人行使。惟要派單位既實際指揮監督勞工從 事工作，對於派遣勞工所應具備特質最為明瞭，為減少勞動 派遣前置作業之成本、人力與時間，以及避免派遣勞工適應 、磨合等情狀，故要派單位提供相關資格需求之一般性意見 予派遣事業單位，應可兼顧要派單位、派遣事業單位與派遣 勞工三方之利益，尚不宜僅憑此點遽認要派單位（即要派公 司）實質僱用派遣勞工，先予敘明。 　⑶觀諸上訴人提出之對話紀錄，電話號碼「0000000000」之人 於107年8月9日曾傳送「妳好：請問已經找到合適的工作了 嗎？妳曾經在6月份，請託潮州劉厝里里長國成先生投履歷 ，那時沒有空缺，現在有職缺，若是目前妳尚未有合適的工 作，歡迎妳前來面談」予原審共同原告鄧宇捷(下稱第一則 對話訊息)，而鄧宇捷於同日21時33分曾傳送訊息予該人， 稱該人為「衛生福利部南區老人之家保健科秀美科長」等情 ；108年5月24日對話紀錄，則為通訊軟體暱稱「王秀美-南 老」之人曾於108年5月24日傳送「歡迎加入我南老護理團隊 ，記得告訴我可以報到的日期喔」之訊息予某人，於108年6 月3日傳送「早安，妳姊姊慈瑩說妳要6/14才能報到？有確 定日期，那麼我要先處理公文，請拍身分證正反面，畢業証 書，護理師證照，是否有長照人員証明？Level1証書，若有 也請拍給我謝謝妳」、「麻煩6/5前拍給我，謝謝」之訊息 予同一人(下稱第二則對話訊息)；109年3月8日對話紀錄， 為李孟歡(即暱稱「檸檬歡」之人)傳送「科長，我朋友的朋 友想詢問應徵護理人員職缺，請問我方便給賴，或是請他下 禮拜一打南老分機給科長呢」之訊息予暱稱「王秀美-南老 」之人，該人回復「可以給她我的賴，直接聯絡較方便」， 嗣後並傳送「他有打電話給我了，有初步溝通，約下週二前 來面談，有在無量壽待過二年，目前在護理之家，有想換工 作環境，希望可以順利加入我們團隊，我們一起念力達到目 標，加油」之訊息予李孟歡(下稱第三則對話訊息)。而第一 則訊息除前述內容外，別無鄧宇捷對於面談邀約之回應，亦 無顯示後續雙方聯繫之情形；第二則訊息無從證明是上訴人 與被上訴人人員間之對話，且依其內容僅詢問報到時間，乃 與僱傭之面試無關；第三則訊息中與王秀美相約面談之人， 無從證明為上訴人，且無從證明後續面談確係由被上訴人之 人員所進行，亦無從證明最終決定是否聘僱者為被上訴人， 是前開訊息均無法證明上訴人係經由被上訴人直接面試而決 定是否聘僱。 　⑷證人楊雅婷證稱：六依治療所是從照管中心得到資訊，參與 投標；上訴人都是六依治療所之護理人員，於六依治療所得 標前，有部分上訴人就已經在被上訴人工作，是前一個標案 之人員，六依職能治療所得標後，有留用部分人員，印象中 李孟歡、賴怡盈都是留用人員，其他上訴人是否為留用人員 ，伊記不得，而不屬於留用人員之上訴人，都是六依治療所 得標後才進用；伊所謂留用，係指前一個標案的人員，六依 治療所優先進用，於得標後，六依治療所有請被上訴人邀請 前一個標案之人員與伊等進行會議，詢問留用之意願，是否 留用由伊決定，伊有審核資料，而在前述之會議中，伊向有 留用意願之人員表示之後六依治療所的計畫，於開會前，伊 已看過該些人之資料，開會時表示有意願留用之人，伊即當 場與其等簽約，有些人則表示要回去考慮，後續才簽約；是 否與上訴人簽約，無須得到被上訴人之同意，六依治療所可 以自己決定，而六依治療所徵才管道多元，在六依治療所、 被上訴人、線上人力銀行及長照之照護群組都有刊登徵才訊 息，因六依治療所有許多員工都是美和科技大學畢業，而被 上訴人之人員先前曾至該校演講，伊有請被上訴人之人員幫 忙宣傳徵才訊息，故被上訴人會幫忙轉交有意願任職之人之 資料給六依治療所，被上訴人不會表示希望進用特定之人， 但會告知求職之人是何人介紹；上訴人薪水之發放係依其等 與六依治療所之契約內容，關於加班及補假部分，係大家討 論而來，「藍甲制度」係伊覺得可行而採用之制度，並非被 上訴人所訂立；六依治療所在護理人員中會設置小組長、副 小組長，負責處理出勤及現場一些狀況之協調，蓋照護工作 著重溝通，伊希望可以在內部進行資訊之轉達，協助六依治 療所進行管理，小組長會統計班表回報給六依治療所，伊再 製作資料發薪，薪水都是由六依治療所直接發出，員工都有 彰化銀行之薪資帳戶；六依治療所開始履行契約時，即有設 立通訊軟體LINE群組，裡面有被上訴人之護理人員，因小組 長加給僅有1,200元，但事情很多，伊有與被上訴人協調是 否有些資訊直接由被上訴人幫忙傳達，如此小組長之工作量 才不會太大，李孟歡於109年曾擔任過小組長，郭宥涵曾擔 任過副小組長，副小組長雖無加給，但可確保考績95分；上 訴人之考績是由伊及六依治療所之行政人員評分，被上訴人 不能決定上訴人之考績，但會給伊看被上訴人進行之態度查 核，原則上只有看態度是否低於低標，如果看到被上訴人所 給之態度查核分數較低，伊會去現場看狀況，最後決定者還 是伊；新進人員原則上由伊面試，如伊不方便面試，伊會請 被上訴人處之聯絡人王秀美或少教所所長幫忙傳達告知資訊 ，並幫伊問伊想問之問題，聯絡人會再將情形告知伊，由伊 決定是否僱用該人；上訴人中除屬留用人員而與伊當場簽約 ，及會議後與伊簽約之人外，都不是伊親自面試，而是被上 訴人處之聯絡人幫忙詢問，再將情形告訴伊，但伊都會先看 過要被面試者之資料，再請聯絡人就伊想問之問題協助詢問 被面試者，並將回答告知伊；上訴人如有請假需求，會由小 組長或聯絡人傳達給伊，大部分是用語音通話，伊會瞭解是 否有相關資料提供或後續須要協助之部分，每次請假都會有 徵詢及確認之動作，是否准假由伊決定；上訴人工作地點在 被上訴人之本院或少教所、保健科，由伊決定，伊會看其等 之背景資料，並詢問其等意見，再決定要派去哪個單位；系 爭勞動契約係由伊及六依治療所起草，伊曾詢問被上訴人是 否需要看契約，被上訴人表示不需要，108、109年度六依治 療所與護理員間之契約書，不須經被上訴人同意；107年至1 09年間，六依治療所對於上訴人有制定工作規則，被上訴人 曾詢問前開規則，是否符合勞基法，伊回答依勞基法辦理， 前開工作規則於106年制定，經過3次修正，並無主動提供給 上訴人或六依治療所其他護理人員，但如有相關事項，均會 依照前開工作規則辦理、回應；110年六依治療所有給付上 訴人資遣費等語(原審卷二第256-263頁)。是依證人楊雅婷 所述，六依治療所係自行決定聘僱派遣至被上訴人處所之人 員，縱有經由被上訴人人員進行面試者，亦係代理六依治療 所進行面試，最終決定是否聘僱之權限仍屬六依治療所，核 與卷附六依治療所應徵基本資料表(原審卷三第44-46頁)， 均記載有面試評語，由證人楊雅婷蓋章並勾選是否錄用，證 人楊雅婷並於評估過後始為李孟歡「留用okay」之錄用決定 （原審卷三第44頁）等情相符；證人楊雅婷優先留用前一個 標案的人員，亦合於勞務承攬案之招標規範第6條所載：「 得標廠商應與機關協商評估優先錄用現任員工」（原審卷二 第231頁）之約定；而比對被上訴人所提出其內部每月對服 務人員工作態度查核表（本院卷第223、225、229、231、23 3、237、239、241頁），與六依治療所之工作考核表（原審 卷三第48-53頁），明顯可見被上訴人之查核表主要僅是針 對護理人員工作態度進行評核，然註記由證人楊雅婷考核之 六依治療所護理人員工作考核表則尚包括護理人員是否有完 成所規定之在職教育時數，或精進護理技能、參與活動、推 展配合單位服務政策、與同仁保持良好關係、協調能力、品 德言行等與工作積極度、工作能力、個人品行相關之考核， 並有記載服務人員之具體優缺點及獎懲分數，據以考核服務 人員應得之考績，足證證人楊雅婷前述由伊最終決定考績等 語，亦屬真實，是證人楊雅婷前揭證述內容，堪可採信。上 訴人主張由被上訴人面試決定聘用、考績云云，尚難憑採。 　⑸又依被上訴人提出之「承攬品質工作檢討會」會議紀錄（本 院卷第177-210頁），證人楊雅婷均有到場與會，並曾對被 上訴人提出進行消防演練時延伸護理人員加班問題及夜間人 力排班、計費問題之臨時動議（本院卷第208頁），益徵其 為上訴人之雇主。　 　⑹從而，證人楊雅婷雖會請被上訴人人員幫忙詢問應徵者相關 面試問題，然最終仍由其決定是否錄取，且由其決定考績， 已如前述，而上訴人並未舉證證明被上訴人係有對上訴人先 為面試而逕為錄取，或指定上訴人為派遣勞工之行為，則上 訴人主張被上訴人係以「轉掛」方式透過六依治療所僱傭上 訴人，即非可採。是上訴人主張被上訴人迴避雇主直接雇用 之勞基法義務，違反勞基法第6條規定云云，自嫌無據。 　⒏至上訴人雖另提出存證信函、被上訴人109年10月28日函、11 0年1月20日函、台灣護師醫療產業工會109年10月27日函、 衛生福利部109年11月24日函、通訊軟體LINE對話紀錄、被 上訴人業務組織說明表、制服照片、工作考核監督資料、11 1年被上訴人職缺公告、行政院衛生署衛署醫字第090001765 5號公告、110年度勞訴字第7號言詞辯論筆錄及錄音光碟暨 譯文等件為證(原審卷一第59-121頁、第171、172頁、第209 -215頁；卷二第33頁、第57-93頁；卷三第9-11頁)，惟前開 證據至多僅能證明上訴人經六依治療所指派至被上訴人處提 供勞務期間，亦受被上訴人之指揮監督管理，而具有相當程 度之從屬性，然此均係勞動派遣之性質使然，均不足以證明 兩造間存在僱傭關係。　 　⒐綜上，被上訴人與六依治療所間之勞務承攬契約為要派契約 ，其並無面試或指定特定派遣勞工之情形，而上訴人係與六 依治療所成立勞動（僱傭）契約，其所舉證據難以證明被上 訴人與上訴人間有實質僱傭關係，是上訴人請求確認兩造間 僱傭關係存在，為屬無據，應予駁回。 　㈢本件勞動契約係存在上訴人與六依治療所之間，兩造間不存 在僱傭關係等情，業經本院認定如前，則上訴人依民法第48 7條規定，請求被上訴人給付其等自110年1月1日起至同年7 月31日止之薪資各252,000元，及自110年8月1日起至其等復 職前1日，按月給付其等各36,000元，為無理由，不應准許 。 六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條第1項、民法第487 條規定，請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給 付上訴人各252,000元本息。㈢被上訴人應自110年8月1日起 至上訴人復職前1日，按月於每月5日前各給付上訴人36,000 元本息，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　勞動法庭 　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭宜芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃悅璇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐彩芳 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註 條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判 費。 中　　華　　民　　國　 114　　年　　3　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳新貞 　　　　　　　　　　　　　　　　　 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2025-03-26

KSHV-113-重勞上-4-20250326-2

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