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組織犯罪防制條例等

臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第916號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告郭又嘉選任辯護人鄭懿瀛律師上列被告因組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113 年度偵字第41690號），本院判決如下：　　主　　文郭又嘉犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑玖月。扣案如附表一編號1至4所示之物均沒收。如附表二「偽造印文、署押及數量」欄所示偽造之印文、署押均沒收。　　犯罪事實一、郭又嘉於民國113年7月間某日起，基於參與犯罪組織之犯意，加入真實姓名年籍不詳、通訊軟體LINE暱稱「應聘部-方文漢」、「陳智雄」及其餘不詳成員組成之以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性詐欺集團犯罪組織（下稱本案詐欺集團或逕稱集團），擔任收取被害人詐騙款項之車手工作。郭又嘉即與集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、洗錢行使偽造私文書、行使偽造特種文書之犯意聯絡，先由集團不詳成員於113年6月間，以臉書帳號「張萬伊」向彭秀玉推薦「鑫尚揚投資公司平台」應用程式，佯稱可投資獲利云云，與詐欺集團成員相約交付款項。嗣彭秀玉察覺有異後報警，洽「鑫尚揚投資公司平台」營業員又於113年8月16日向彭秀玉佯稱可投資獲利，惟應交付新臺幣（下同）250萬元云云，彭秀玉即依警方指示假意配合本案詐騙集團，約定雙方於113年8月18日中午12時在彭秀玉住宅（地址詳卷）交付款項。而郭又嘉於113年8月 18日中午12時前某時，持附表一編號1手機接獲「應聘部-方文漢」指示應於113年8月18日中午12時前往彭秀玉住宅收取詐欺贓款，並取得「應聘部-方文漢」提供之附表一編號2、 3現金儲匯收據各1張、附表一編號4之工作證1只後，即按指示前往取款。待抵達上址後，郭又嘉即持附表一編號4偽造之工作證出示予彭秀玉閱覽而行使之，藉此假冒為鑫尚揚投資有限公司外務營業員「黃宜珍」，並向彭秀玉佯稱公司派其前來手取儲值款250萬元，並在附表一編號2鑫尚揚投資現金儲匯收據上偽簽「黃宜珍」簽名1枚，再將偽造之鑫尚揚投資現金儲匯收據交與彭秀玉而行使之，用以表示彭秀玉已完成250萬元之儲值與委託投資，足生損害於彭秀玉、「黃宜珍」、鑫尚揚投資有限公司。嗣郭又嘉當場為埋伏之員警逮捕而取款未遂，郭又嘉因而未能將詐欺贓款上繳詐欺集團而洗錢未遂，並扣得如附表一所示之物。二、案經彭秀玉訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　理　　由壹、證據能力：　㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。本案相關證人之警詢筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上開規定，自不得採為被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之證據，是本判決所引用證人之警詢筆錄，僅於認定被告犯加重詐欺罪、行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪部分具有證據能力。至被告本身於警詢、偵查中之陳述，為法定證據方法之一，對該被告本身而言，自不在組織犯罪防制條例第12條第1 項規定之排除之列，可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。　　㈡另本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，被告郭又嘉及辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第94頁），且迄至本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；另本判決引用其餘依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體部分：　　一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　　上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴人彭秀玉於警詢中之證述相符，復有告訴人之指認犯罪嫌疑人紀錄表、桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、告訴人提供之遭詐欺過程對話紀錄截圖、查獲現場照片、被告手機內對話紀錄截圖等證據在卷可憑，堪認被告上揭任意性自白與事實相符，故被告前揭參與犯罪組織、三人以上詐欺取財未遂、洗錢未遂、行使偽造私文書、行使偽造特種文書犯行，均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：　㈠新舊法比較：　⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又新舊法之比較適用時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯、累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。　⒉被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，自113年 8月2日施行。修正前洗錢防制法第14條第1項規定「有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金」，嗣修正並調整條次移為第19條第1項「有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5000萬元以下罰金」。本案被告洗錢之財物並未達1億元，修正後應該當洗錢防制法第19條第1項後段規定（6月以上5年以下有期徒刑，併科5 000萬元以下罰金），經比較修正前洗錢防制法第14條第1項規定（處7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金，併參修正前同條第3項規定「不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」，即不得超過刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪之最重法定刑有期徒刑7年），以修正後洗錢防制法之規定對被告較為有利，自應適用修正後洗錢防制法之規定。　㈡核被告郭又嘉所為，係犯：⒈刑法第339條之4第2項、第1項第 2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、⒉同法第216條、第210 條之行使偽造私文書罪、⒊同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪，⒋修正後洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之洗錢未遂罪，⒌組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。又偽造署名，乃偽造私文書之部分行為，而偽造私文書、特種文書後復持以行使，其偽造之低度行為經行使之高度行為所吸收，均不另論罪。　㈢起訴書雖未載被告本案犯行同時涉有洗錢未遂犯行，然本案告訴人並無交付款項與被告之真意，且被告於前揭時、地欲向告訴人收取款項之際，被告既已取出工作證、現儲收據憑證等物以取信告訴人，若非告訴人事前察覺有異而報警埋伏，告訴人即有甚大機會交付遭詐款項予被告收取，而被告收取後旋會將詐得贓款轉交上游集團成員，堪認被告已對洗錢罪構成要件之保護客體（掩飾、隱匿詐欺贓款之去向，形成金流斷點）造成直接危險，自屬著手於洗錢行為無疑。惟因被告於前揭時、地欲向告訴人收取款項之際，旋遭當場查獲，而未及上繳詐欺贓款，自不生掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向之結果，此部分犯行應僅止於未遂。本院於審理中已當庭告知被告另可能涉犯洗錢罪（見本院卷第92頁），予被告答辯機會，無礙其防禦權，且此部分與被告被訴並經本院認定有罪之3人以上詐欺取財未遂罪、參與犯罪組織、行使偽造文書、偽造特種文書罪部分，均具有想像競合之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267條規定，為起訴效力所及，本院自得併予審理。　㈣被告所犯上開各犯行，與通訊軟體LINE暱稱「應聘部-方文漢」、「陳智雄」及其餘本案詐欺集團不詳成員間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　　㈤被告所犯上開各罪，均係為取得詐欺贓款目的為之，著手實行階段可認同一，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之3人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。　　㈥刑之減輕：　⒈被告已著手於加重詐欺取財之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。　⒉被告於偵查中否認上述全部犯行，自均無從依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、修正後洗錢防制法第23條第3項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑。　㈦被告無刑法第19條第2項規定之適用：　　辯護人固辯護稱被告罹有憂鬱症、失眠、思覺失調症等身心疾病方為本案犯行，請求依刑法第19條第2項規定減輕其刑等語。惟本案被告既知配合詐欺集團上游持偽造之工作證、化名他人，向被害人領款，且又能在現金儲匯收據上按指示填載化名以取信告訴人，復能依照集團上游指示轉交取得贓款，依被告偵查中供述其更於本案前3天連續擔任車手向被害人領取款項，足認被告對於擔任車手之詐欺工作駕輕就熟，毫無窒礙，被告於行為時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯未因精神障礙或其他心智缺陷，而有顯著減低之情，自無從依刑法第19條第2項減輕其刑。　㈧爰審酌被告正值壯年，可憑己力賺取所需，卻不思依循正途獲取經濟收入，參與詐欺集團，為三人以上共同詐欺取財、洗錢犯行，其手段復係透過行使偽造私文書、特種方式為之，所為嚴重破壞社會秩序、人際間之信賴及文書之公信性，實有不該，應予非難；並酌以被告本案犯行幸因告訴人事先警覺而未遂，並未造成實際損害，然其行為仍對被害人法益造成直接危險，故犯罪仍生一定程度之危害；暨衡酌被告犯後於審理中終知坦承犯行之態度、未獲得告訴人諒解或適度賠償告訴人；及其為圖賺錢之犯罪動機與目的、犯罪手段、參與犯罪之程度、前曾犯洗錢罪經法院判處罪刑仍不知悔悟，再犯本案之素行，於審理中自述高職畢業之教育程度、曾從事幼教及收銀人員工作而平均月薪2萬元、已婚育有2子而目前獨居、於審理中提出因身體狀況而就診之處方籤資料之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收：　　　　　　　㈠按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；犯詐欺犯罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條定有明文。　㈡犯罪所用之物：　　　經查，扣案如附表一編號1至4所示之物，均係供被告本案犯行所用之物，業經被告於審理中陳述明確（見本院卷第95頁），是不問屬於犯罪人與否，均沒收之。　㈢犯罪所得：　　被告於審理中否認其本次向彭秀玉取款獲有犯罪所得，且其於偵查中供稱「方文翰」叫其從每次收款的款項內抽5,000元等語，然本案被告取款未遂，故被告供稱本次尚無犯罪所得，應可採信。另扣案之附表一編號6之17,293元，被告供稱均為其自己的錢等語，卷內並無證據證明該款項屬被告本案犯罪所得，故不予沒收附表一編號6之17,293元。　㈣偽造之署名、印文：　　被告及集團不詳成員於附表二所示文件上偽造之「鑫尚揚投資」印文1枚、「黃宜珍」署名及印文各1枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。又附表二所示偽造之私文書上雖有偽造之「鑫尚揚投資」印文1枚、「黃宜珍」印文1枚，然參諸現今電腦影像科技進展，偽造上開印文之方式，未必須先偽造印章實體，始得製作印文，而本案未扣得上開印章實體，亦無證據證明被告所屬之詐欺集團成員係先偽造上開印章實體後蓋印在附表二所示偽造之私文書上，實無法排除詐欺集團不詳成員僅係以電腦套印、繪圖或其他方式偽造上開印文之可能性，是不另宣告沒收偽造之「鑫尚揚投資」、「黃宜珍」印章，附此敘明。　㈤不予沒收部分：　　扣案如附表一編號7所示之5萬元，為告訴人所有，然已實際合法發還告訴人，有贓物認領保管單1紙可考，故依刑法第3 8條之1第5項規定不予沒收。另附表一編號5之後背包無證據證明與本案有關，亦不予宣告沒收。　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官劉哲鯤到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日　　　　　　　　　刑事第十九庭審判長法　官　黃弘宇　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高健祐　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林述亨以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃瓊儀　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日附表一：編號扣案物是否沒收 1 OPPO A78手機1台（IMEI：000000000000000）是 2 現金儲匯收據1張（已使用）是 3 現金儲匯收據1張（空白）是 4 工作證1張是 5 後背包（橘色）1個否 6 新臺幣17,293元否 7 新臺幣5萬元（千元紙鈔50張）否附表二：　　　文件名稱欄位偽造印文、署押及數量所在卷頁 113年8月18日現金儲匯收據收訖章「鑫尚揚投資」印文1枚 113偵41690卷第66頁照片編號7 經辦人員簽章「黃宜珍」署名及印文各1枚附錄本案所犯法條全文組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。 113年7月31日修正後洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。得上訴（20日）

2024-11-25

TYDM-113-訴-916-20241125-1

金簡

臺灣桃園地方法院

違反期貨交易法

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 113年度金簡字第330號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告楊子文上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第47603號），被告於本院準備程序自白犯罪，經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：　　主　文楊子文犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　事實及理由一、本件犯罪事實及證據，除補充「被告於本院準備程序之自白（見本院金訴字卷第47頁）」外，餘均引用如附件所示檢察官起訴書所載。二、論罪科刑：　㈠按期貨交易法第82條第1項之規定，期貨經理事業須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。倘未經許可，擅自經營期貨經理事業者，該法第112條第5項第5款明定處罰之規定。又期貨經理事業管理規則第3條規定，本規則所稱全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務。再按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨、選擇權、期貨選擇權、槓桿保證金契約及交換契約等交易，故期貨交易法所規範之期貨交易契約涵蓋國內、外集中交易市場與店頭市場之衍生性商品交易。查被告自承未經主管機關之許可，提供國內及國外期貨交易之代操服務，招攬如附表所示之人，收取如附表所示之金錢，並且收取總額10%之服務費等語（見本院金訴字卷第47頁），係未經許可而經營期貨經理事業無疑。是核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。　㈡按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。被告所犯非法經營期貨經理事業罪，其構成要件性質上即包含繼續、多次經營業務之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，是就被告於本案犯罪期間內之犯行，應論以包括一罪。　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經主管機關許可，不得經營期貨經理事業，卻招攬如附表所示之人進行代操服務，並收取服務費百分之10之報酬，以此方式非法經營期貨經理業務，使主管機關未能管理監督，所為已破壞國家金融交易秩序，損及期貨經理事業之專業性，危害投資人之財產權益，所為殊值非難；再參以被告於審理中坦承犯行，除與被害人洪奕婕達成和解外（見本院審金訴字卷第69-70頁），無法與其他被害人達成和解；併考量被告非法經營期貨經理事業之期間、犯罪所得利益；兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段、素行，暨其於審理中自陳之教育程度、工作、家庭及經濟狀況（見本院金訴字卷第49頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示警懲。另本判決所宣告之刑雖不得易科罰金，惟仍符合刑法第41條第3項之規定，得以易服社會勞動，然被告得否易服社會勞動，屬執行事項，應於判決確定後，由被告向執行檢察官提出聲請，由執行檢察官裁量決定得否易服社會勞動，併予敘明。三、沒收：　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。又經營期貨經理事業、顧問事業本身，並非法所不許之行為，僅係依期貨交易法第82條第1項規定，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，如同國內外匯兌業務本身並非法律所禁止，只是依法須銀行或其他法律所規定之情形方能辦理一般，實務上就非法辦理國內外匯兌業務之犯罪所得，即認匯兌業者所收取之匯付款項，並非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，而係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得（最高法院108年度台上字第98號判決意旨參照），亦即沾染不法之部分應僅止於因不法行為而取得之獲利部分即入會費、代操期貨獲利之分潤等，並非所收取投資款項之全部均視為其犯罪所得。　㈡查被告於審理中供稱：我當時成立華陽創意行銷有限公司後，該公司販賣的商品只有翡翠和咖啡機，我個人有在做期貨投資，所以李嘉育委託我幫他投資，服務費是投資金額的10 %，我都是一次性收取服務費，不含在本金裡面，其他被害人都是透過李嘉育介紹的等語（見本院金訴字卷第47-49頁）。則被告代操如附表所示金額，加總共計新臺幣145萬元，其所收取之服務費應為總額百分之10、即14萬5,000元，揆諸前開見解，係屬被告之犯罪所得，且均未扣案，應予以沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　25　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　法　官　施敦仁以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王智嫻中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日所犯法條：期貨交易法第82條第1項經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。期貨交易法第112條第5項第5款違反第 106 條、第 107 條，或第 108 條第 1 項之規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第 56 條第 1 項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧　　問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金。附件：臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書　　　　　　　　　　　　　　　　　　111年度偵字第47603號　　被　　　告　楊子文　男　52歲（民國00年00月00日生）　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○○○街0號　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反期貨交易法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：　　　　犯罪事實一、楊子文為華陽創意行銷有限公司（原址桃園縣中壢市【現改制桃園市○○區○○○路000號17樓之7，現更址為臺中市○區○○街 0段000號6樓之3，下稱華陽公司）實際負責人，明知未經主管機關行政院金融監督管理委員會許可，不得經營期貨經理事業，竟基於非法經營期貨經理事業之犯意，於民國103至1 06年間，以預收投資金額10%服務費用及事後獲利取得20%代操費用之方式，對外招攬不特定人全權委託其代為操作國內外期貨之投資等語，適有李嘉育、蘇惠琪、洪奕婕、李嘉維、黃玫萱及林亮儒等人因故知悉上開投資訊息後，分別於10 3年至106年間之不詳時間，在當時址設桃園縣中壢市【現改制桃園市○○區○○○路000號17樓之7之華陽公司，將附表所示之投資款項交與楊子文或不知情之蔡佳玲（所涉違反證券投資信託及顧問法等案件，另為不起訴處分）收受後轉交楊子文，楊子文再代上開人等操作期貨交易，而以此方式非法經營期貨經理事業。二、案經法務部調查局桃園市調查處移送偵辦。　　　　證據並所犯法條一、證據清單及待證事實：編號證據名稱待證事實 1 被告楊子文於警詢及偵查中之供述證明被告坦承有收入附表所示之人交付之資金，且有操作期貨交易並約定獲利。 2 證人李嘉育於警詢時及偵查中、證人蘇惠琪、李嘉維、黃玫萱於偵查中之證述證明被告有收入附表所示之人交付之資金，並約定代操作期貨交易及約定獲利。 3 證人蔡佳玲於偵查中之證述證明被告有與如附表所示之人約定交付之資金投資並約定獲利。 4 李嘉育、蘇惠琪、洪奕婕、李嘉維、黃玫萱及林亮儒之委託書證明被告有與如附表所示之人約定交付之資金投資並約定獲利。 5 金融監督管理委員會112年5月31日金管證期字第1120139330號函、112年12月8日金管證期字第1120152250號函證明被告有未經許可擅自經營期貨經理事業之事實。二、核被告所為，係違反期貨交易法第82條第1項規定而犯同法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪嫌。被告於上述期間非法經營期貨經理事業，就其經營事業之性質而言，於構成要件類型上含有多次性與反覆性，是被告基於經營同一事業之目的，反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上應成立集合犯一罪。三、至告訴及移送意旨另認被告楊子文另涉詐欺、背信及證券投資顧問法等犯行，然現今投資理財景況及獲利績效比率，高報酬高風險，低報酬低風險，應為一般社會大眾普遍之認知，要難僅以被告認為可以幫告訴人李嘉育、蘇惠琪、洪奕婕、李嘉維、黃玫萱及林亮儒獲取預定之績效利益，使告訴人委由被告代操期貨交易，惟操作獲利不如預期，即認被告自始有詐欺或故意損害告訴人利益之意圖，核與刑法詐欺、背信罪構成要件不符，自不得以該罪責相繩；又被告買賣標的未涉及有價證券，故非證券投資信託及顧問法所為之全權委託投資業務，自難以該罪責相繩。然此等部分若皆成立犯罪，因與前開提起公訴部分有一罪關係，爰均不另為不起訴之處分，併此敘明。四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。　　此　致臺灣桃園地方法院中　　華　　民　　國　 113　　年　　3 　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　賴　瀅　羽本件證明與原本無異　中　　華　　民　　國　 113　　年　　3 　　月　　22　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　王　昱　仁附表：編號投資人姓名交付款項時間交付款項數額（新臺幣） 1 李嘉育 102年至105年4月間 95萬元 2 蘇惠琪 105年4月 20萬元 3 洪奕婕 105年9月 10萬元 4 李嘉維 105年10月 5萬元 5 黃玫萱 105年11月 5萬元 6 林亮儒 105年11月 10萬元

2024-11-25

TYDM-113-金簡-330-20241125-1

消

臺灣臺北地方法院

損害賠償等

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度消字第26號原告劉金蓮訴訟代理人呂瑞貞律師洪鏡律師被告星展(台灣)商業銀行股份有限公司法定代理人伍維洪訴訟代理人賴盛星律師複代理人程才芳律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國113年11月5日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序方面：　　按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第一項為：「被告應給付原告美金24萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷一第11頁）嗣於民國113年10月28日以民事綜合辯論意旨狀變更其訴之聲明為先備位聲明，先位訴之聲明第一項為：「被告應給付原告美金24萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，備位聲明第一項為：「被告應給付原告美金94,496.62元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷二第26 3至264頁），屬民事訴訟法第255條第1項第2款之情，揆諸前揭規定，應予准許。貳、實體方面：一、原告主張：原告為被告之客戶，由被告理專人員李錦瀚於10 9年5月25日指示原告簽署「首次專業投資人申請書」，並檢附新台幣3,000萬元以上之財力證明予被告，嗣於110年4月1 日指示原告簽署「續期專業投資人申請書」，以使原告成為專業投資人，進而於110年6月29日投資本金美元24萬元購買「9個月期美元計價區間累計配息記憶型每日觀察自動強制贖回股權連結結構型商(無擔保及無保證機構)DSNT17747」商品(下稱系爭商品)。然原告購買系爭商品時已64歲、不具金融專業知識，且於應試「金融商品專業知識測驗-C卷」時，均係李錦瀚指示原告填入每題答案後簽名，原告實不具專業投資人資格，被告以此方式創造原告形式上專業投資人之外觀，已違反金融消費者保護法(下稱金融消保法)第4條第2 項、境外結構型商品管理規則第3條第3項第4款等保護他人之法律，構成民法第184條第2項之侵權行為。又原告既不具備專業投資人條件，不符合系爭商品之申購要件；且被告未預留至少3天期間供原告審閱上述文件，違反境外結構型商品管理規則第22條第1項第3款第2點、第23條、銀行辦理衍生性金融商品業務内部作業制度及程序管理辦法第33條第1 項第2、6、10款等規定，依民法第71條、第246條規定，系爭商品契約均應屬無效，被告收受美元240,000元為不當得利，應予返還。又李錦瀚未盡相當說明義務，亦未事先給予原告3日以上期間，審閱中文投資人須知、中文產品說明書等文件，亦未向原充分說明系爭商品及確保系爭商品之適合度，亦違反金融消保法第11條規定。又李錦瀚未充分告知風險，利用原告誤認系爭商品為保本之心理狀態，侵害原告之精神表意自由權，構成侵權行為。又因原告交付金錢委託被告購買系爭商品，兩造已成立信託關係，嗣被告未依約定方式，將表現最差連結標的蔚來汽車公司實體股票以執行價格交付予原告，亦違反信託本旨。爰先位依民法第179條、金融消保法第11條、民法第184條第1項前、後段、同條第2項、第188條第1項規定，請求被告給付美金24萬元；備位依信託法第23條規定，請求被告給付美金94,496.62元等語。並聲明：㈠先位聲明：⒈被告應給付原告美金24萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息(下稱美金24萬元本息)。⒉如獲勝訴判決，原告願提供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告應給付原告美金94,4 96.62元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息美金94,496.62元本息。⒉如獲勝訴判決，原告願提供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：原告於109年5月25日即向被告銀行申請為專業投資人，復分別於110年4月1日、111年4月14日申請繼續維持專業投資資格各1年，被告均有依當時有效之境外結構型商品管理規則第3條第3項第4款之規定，向原告徵提其財力證明，並依原告親自完成之投資屬性評估表評估其風險承受度為最高等級C5，且原告於被告銀行先前已購買同類金融商品，可確認原告有充分之交易經驗。依原告於110年6月29日申購系爭商品之錄音内容，被告客服人員詢問原告：「請問您是否同意語音的說明內容，並已取得本行所交付本商品經中文產品說明書與中文投資人須知，您最少用3天時間充分審閱該等文件，且經專員跟您詳細解說后，您是否已了解，接受本商品實際交易條件費用與所有風險呢?」，原告即回覆：「同意了解」，且原告申購系爭商品，被告均已寄送系爭商品契約，足見原告於申購時已清楚知悉系爭商品為不保本商品。依照中文產品說明書所載計算方式，蔚來汽車公司股票之最終價格低於其執行價格，故依約應採實物結算，且被告確有將上述實體股票轉入原告帳戶內。本件被告並無何侵權行為或違反信託法之情，系爭商品契約亦無何無效情事，原告主張實無理由等語置辯。答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，請准被告供擔保免為假執行。三、原告主張其為被告客戶，李錦瀚於109年5月25日指示原告簽署「首次專業投資人申請書」，原告並檢附3,000萬元以上之財力證明予被告，復於110年4月1日依指示簽署「續期專業投資人申請書」，成為專業投資人，進而於110年6月29日以美金24萬元購買系爭商品等節，業據提出109年5月25日專業投資人申請書、110年4月1日專業投資人申請書、境外結構型商品交易確認書、中文投資人須知、中文產品說明書等件影本在卷可參(見本院卷一第73至74頁、第75至108頁)，並為被告所不爭執，堪信屬實。四、原告先位主張其不具備專業投資人條件，且被告未預留至少 3天期間，提供原告審閱文件，違反境外結構型商品管理規則第22條第1項第3款第2點、第23條、銀行辦理衍生性金融商品業務内部作業制度及程序管理辦法第33條第1項第2、6 、10款等規定，依民法第71條、第246條規定，系爭商品契約應屬無效，爰依民法第179條規定請求被告應返還美金24 萬元；又原告於申購系爭商品時不具專業投資人資格，依金融消保法第11條得請求被告損害賠償；又被告創造伊形式上專業投資人之外觀，違反金融消保法第4條第2項、境外結構型商品管理規則第3條第3項第4款等保護他人之法律，依民法第184條第2項規定請求被告賠償美金24萬元；又李錦瀚未充分告知風險，利用伊誤認系爭商品為保本之心理狀態，侵害伊之精神表意自由權，爰依民法第184條第1項前段、第18 4條第1項後段、第188條第1項規定，請求賠償美金24萬元本息。備位主張被告將表現最差連結標的蔚來汽車實體股票以執行價格交付伊，違反信託本旨，爰依信託法第23條規定，請求被告給付美金94,496.62元本息等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查： (一)原告主張其購買系爭商品時不具專業投資人資格云云，尚無足採：　1.按本法所稱金融消費者，指接受金融服務業提供金融商品或服務者。但不包括下列對象：一、專業投資機構。二、符合一定財力或專業能力之自然人或法人。前項專業投資機構之服務業對自然人或法人未符合前項所定之條件，而協助其創造符合形式上之外觀條件者，該自然人或法人仍為本法所稱金融消費者。金融消保法第4條第1至3項分別定有明文。次按，本規則所稱專業投資人，係指投資人符合以下條件之一者：…四、同時符合下列條件，並以書面向受託或銷售機構申請為專業投資人之自然人：(一)提供新臺幣三千萬元以上之財力證明；或單筆投資逾新臺幣三百萬元之等值外幣，且於該受託、銷售機構之存款及投資（含該筆投資）往來總資產逾新臺幣一千五百萬元，並提供總資產超過新臺幣三千萬元以上之財力聲明書。(二)投資人具備充分之金融商品專業知識、交易經驗。(三)投資人充分了解受託或銷售機構受專業投資人委託投資得免除之責任後，同意簽署為專業投資人。第三項各款有關專業投資人應符合之條件，應由受託或銷售機構盡合理調查之責任，並向投資人取得合理可信之佐證依據。受託或銷售機構針對專業投資人具備充分金融商品專業知識、交易經驗之評估方式，應納入瞭解客戶程序，並報經董事會通過。但受託或銷售機構無董事會者，由在中華民國境內負責人同意之。境外結構型商品管理規則第3條第3項第4款、第5項亦分別定有明文。再按系爭商品僅於台灣銷售予專業投資人。系爭商品中文投資人須知已有明載。由上開規定可知，系爭商品之銷售對象，僅限於具專業投資人資格之人；而專業投資人之要件應同時具備：提供3千萬元以上之財力證明、具備充分之金融商品專業知識或交易經驗、充分了解銀行與專業客戶進行衍生性金融商品交易得免除之責任，並以書面向銀行申請為專業客戶之自然人；而被告針對非屬專業機構投資人之專業客戶，是否具備上述要件之評估方式，須經董(理)事會通過。　2.經查，原告於109年5月25日向被告申請為專業投資人，並檢附條件：具33,505,326元之財力證明、通過被告所舉辦之金融商品專業知識測驗合格、申請前2年內所投資申購交易筆數需達5筆以上(含)且定期定額之基金之交易經驗、評估其於被告之投資風險承受度為C3(含)及以上等項，經被告銀行內部主管郭怡君、經辦/核章黃筠珊、客戶經理李錦瀚審查用印，並於同日審核認定原告符合專業投資人之條件等節，有109年5月25日專業投資人申請書在卷可參（見本院卷一第 199至215頁），足見原告已具備上開規定明定之資格要件，被告銀行並於109年5月25日經審核肯認原告具備專業投資人之資格。原告復於110年4月1日、111年4月14日分別申請續期成為專業投資人，有110年4月1日、111年4月14日之專業投資人申請書在卷可佐(見本院卷一第217至246頁），並均經被告審核用印，亦足認原告繼續符合專業投資人之資格。徵以證人李錦瀚證稱：「(問：於星展銀行，成為專業投資人之條件是什麽？）條件有三，一是財力、二是交易經驗、三是知識評估，三者均需具備。…(問：就原證1之專業投資人申請書，當時為何要請原告簽這份申請書？）因為客人要承購結構型商品，就必須申請專業投資人資格。當時原告想承購結構型商品，所以必須填這份專業投資人申請書。…（問：你剛才提到是到客人公司簽，是否是提供文件的同時就簽署？)我們是先討論完要申請專業投資人，後續才做簽署的動作。…(問：是否有告知原告成為專業投資利義務?如何陳述？）有。成為專業投資人，投資的工具相對會比較多，當然風險也要先評估是否符合本身的資產配置。…(問：〔請求提示原證1第2頁，本院卷第74頁〕根據原證1檢附/審查條件第二點所載，是否以原告通過星展銀行舉辦之金融商品專業知識測驗合格、及以原告過去二年内，投資之申購/轉換交易筆數需達5筆以上(含)且定期定額之基金，認定原告具有金融商品專業知識、交易經驗?)是。」等語(見本院卷二第125頁言詞辯論筆錄)，可知因原告欲申購系爭商品，且依照系爭商品之中文投資人須知所載，原告須符合專業投資人之資格，李錦瀚乃告知原告專業投資人權利義務，由原告提出之相關財力證明、投資經驗，並接受被告進行之專業知識測驗後，由原告親自簽署專業投資人申請書向被告銀行申請為專業投資人。而被告就境外結構型商品之審查程序，包括銀行內部審核小組之組成、作業方式、審核流程圖、專業投資人專業知識、交易經驗評估標準等項目，訂有被告銀行作業要點，其中第4點第3項規定：「本職責範疇作業要點報請董事會核定後施行，修正時亦同。」，有星展銀行(台灣）境外結構型商品審查小組職責範疇暨作業要點」可參（見本院卷一第247至252頁），可知該作業要點須經董事會核定後，始得施行，自已符合境外結構型商品管理規則第3條第5項之規定。準此，原告於109年5月25日申請成為專業投資人，業經被告審核符合資格，確認其具備充足之金融商品知識，李錦瀚亦已告知原告專業投資人之權利義務，且原告更於11 0年4月1日、111年4月14日申請續期成為專業投資人，並經被告審核通過等節，已堪認定。原告主張被告未以經被告董事會通過之專業投資人審核作業準則，審核原告是否符合專業投資人資格云云，即無足採。　3.原告又主張其自始不具有金融專業知識、係理專李錦瀚將「金融商品專業知識測驗-C卷」提供予原告，並指示其填入每題答案後並簽名，原告始以100分通過該測驗，且李錦瀚業務主管李瑞玲並未對原告進行監考，故原告實際上未經測驗通過、不具專業投資人之專業知識等語。惟觀之證人李錦瀚證稱：「(問：〔請求提示原證5金融商品專業知識N曾-C卷，本院卷一第109至112頁〕你是否看過此測驗卷？）之前有看過。(問：你如何使原告劉金蓮填寫該份測驗卷？請原告填寫該測驗時是否有告知原告填寫該測驗之目的？原告於何處填寫該測驗卷？能否說明原告作答經過？原告填寫測驗卷時，有誰在場？）要填寫這份測驗卷，是因為要申請專業投資人資格，是在原告的公司讓原告填寫這份測驗卷的，而這份測驗卷文件我不能經手，須由業務主管或是其他同仁來進行這份測驗，這份測驗卷文件不會在我手上。(問：原告在填寫這份測驗卷當天，你人是否有在場？)有，但我沒有經手這份測驗卷，是由我的主管將測驗卷交給原告填寫的。」等語（見本院卷一第116頁筆錄），可知被告請原告應試「金融商品專業知識測驗-C卷」之過程，並非直接由原告之理專人員李錦瀚經手，亦非李錦瀚將測驗卷交予原告，則原告陳稱係李錦瀚提供測驗卷予原告，並指示原告填入每題答案云云，已難採信。　4.再觀證人即李錦瀚之部門主管李瑞玲證稱：「(問：根據銀行作業程序，對於金融商品專業知識測驗，應如何進行？客戶進行專業知識測驗時，監考人員如何產生？監考時有何應注意事項？)對於金融商品專業知識測驗，我們通常為了避免專員與客戶間有討論測驗內容的行為，所以我們有三套不同的測驗卷，讓客戶自行抽其中一份來作填寫測驗。監考人員不得是該客戶的服務專員，進行測驗時該服務專員也要避免在現場。(問：〔請求提示原證5金融商品專業知識測驗-C 卷，本院卷一第109頁〕你是否看過此測驗卷？測驗卷上『評分人員Grace　Lee』是否為你？原告於109年5月25日填寫該測驗卷時，你是否確實有對原告劉金蓮監考？測驗卷如何提供給原告？你如何對原告實施監考？於何處對原告進行監考？原告作答情形為何？)這份測驗卷我看過，因為這是我們A 、B、C三套測驗卷中的一套，測驗卷上『評分人員Grace　Le e』是我本人，當天我確實有對原告進行監考，我通常都是展開三份測驗卷，讓客人自己抽。如果客戶的辦公室有獨立辦公室或會議室，我通常會在獨立辦公室或會議室內監考，當天原告就是在填寫測驗卷。(問：本件你當天進行監考是在何地？)我記得是在客戶新竹的公司。(問：你如何得知本件需要你去監考？監考人員是如何產生的？)因為專員李錦瀚有告訴我原告可能需要申請專業投資人資格，所以我就一同陪同李錦瀚去拜訪客戶並監考。李錦瀚是我部門的理專。監考人員就是要獨立的第三人，未必一定是理專的直屬主管。」等語（見本院卷一第122至123頁筆錄），益徵原告應試之過程，係由李瑞玲擔任監考人員，由原告自行作答甚明。至李瑞玲雖另證稱「（問：你稱有去客戶新竹的公司監考，你是否記得客戶新竹辦公室的格局?）因為有一段時間了，我現在不是很確定了，但我記得客戶的辦公室是在一樓，比較不像我們想像中的辦公大樓一樓還有管理員那樣。」，原告據此主張李瑞玲對其新竹公室格局、有無管理員等之描述與事實不符，其證詞不可採信云云，惟原告就其新竹辦公室確在一樓乙節並不爭執，且辦公大樓外觀並無一定標準，且涉及個人生活經驗判斷，而觀之原告所提出之辦公室外觀照片（見本院卷二第321至323頁），確有令人認為並非專供商業使用之商辦大樓之可能，且證人李瑞玲係於109年5月間前往監考，距其作證已逾4年，容有記憶模糊之可能，自難僅以李瑞玲就原告辦公室外觀、是否配置管理員等細節事項與原告主張不同乙節，即逕認原告自行填寫並簽名完成之測驗卷有無效之情事。　5.原告又主張109年5月25日專業投資人申請書所載第2點免責條款，使被告得免除所有法律責任，故該約定依民法第247 條之1規定應為無效，原告不受該免責條款限制，仍得向被告求償云云。惟觀之該申請書第2點載明：「以專業投資人之身分向貴行申購各項金融商品…嗣後不得就金融商品所涉之風險或實行依法得免除之責任認知不足而要求貴行負責。」（見本院卷一第73頁），核其文意，應係指原告嗣後不得因自身認知不足，而要求被告負擔依法得免除之責任之意，尚非被告得以藉此免除所有法律責任，原告上開主張，仍無足採。　6.據上，原告於109年5月25日申請成為專業投資人，於檢附相關文件及接受測驗後，經被告審核確認符合專業投資人資格，原告並於110年4月1日續期申請專業投資人，則其於110年 6月29日申購系爭商品時，當具專業投資人資格，其申購系爭商品自屬合法有效。 (二)原告主張被告未使原告於申購系爭商品時予原告審閱系爭商品契約，違反境外結構型商品管理規則第22條1項3款2點審閱期間，且使原告誤信系爭商品為保本商品，被告已違反境外結構型商品管理規則第23條、銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法第33條第1項2、6、10款規定，皆屬違反民法第71條強制規定，故系爭商品契約應為無效云云，亦無足採：　1.按受託或銷售機構辦理境外結構型商品之受託投資、受託買賣或以之為投資型保單之投資標的時，應遵守下列事項：… 六、受託或銷售機構應進行下列行銷過程控制：受託或銷售機構於受託投資、受託買賣境外結構型商品或以之為投資型保單之投資標的前，應盡告知義務，並應提供非專業投資人不低於七日之審閱期間審閱境外結構型商品相關契約，其屬專業投資人者，除專業投資人明確表示已充分審閱並簽名者外，其審閱期間不得低於三日。但投資型保單要保人依保險契約約定得行使契約撤銷權者，不在此限。境外結構型商品管理規則第22條第1項第3款第3目定有明文。次按，證券商依第三條第一項第四款規定向自然人客戶提供結構型商品交易服務專人解說，應依下列規定辦理：一、解說內容至少包含客戶須知之重要内容，以及投資收益計算。二、得以語音輔助方式辦理解說客戶須知之重要內容。專人解說程序以錄音或錄影方式保留紀錄者，得與宣讀客戶須知之重要內容合併留存紀錄。財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商辦理衍生性金融商品交易業務應注意事項第19條之1本文亦有明文。　2.經查，原告於110年6月29日申購系爭商品前，被告事先於11 0年4月23日以電子郵件方式，傳送連結網頁至原告電子信箱，供原告點選進入閱讀系爭商品之中文投資人須知、中文產品說明書等文件之電子檔案，有電子郵件頁面擷圖、中文投資人須知及中文產品說明書各乙份在附卷可參(見本院卷一第253至287頁)；又原告申購系爭商品之前，被告亦於同日投打照會電話，向原告解說下列關於系爭商品申購代號、計價幣別為美元、連結標幣計價幣別為美元、商品交易日、系爭商品不保本、亦不保證配息等商品重要內容，並由客服人員告知「線上是劉小姐，請您協助為其辦理境外型結構商品申購事項，過程將全程錄音並保存。…為了確保您已充分了解境外結構型商品之商品特性與風險，以下將為您播放一段重要風險資料資訊，請您注意聆聽，…」後，即由語音說明：「親愛的客戶您好，透過電話銀行申購境外結構型商品前，本行告知您以下風險的重要事項：一、境外型結構商品為複雜的金融商品，於本次申購3日前您必須已經收到並詳細閱讀本行所交付之中文產品說明書、中文投資人須知、以特定金錢信託投資境外型結構商品風險預告書…」等內容，於語音說明結束後，再由客服人員詢問原告：「劉小姐謝謝你的耐心聆聽，請問您是否同意語音的說明內容，並已取得本行所交付本商品之中文產品說明書與中文投資人須知，您最少用3天時間充分審閱該等文件，且經專員跟您詳細解說後，您是否已了解，接受本商品實際交易條件費用與所有風險呢？」，原告並回覆以「同意了解」等語，有110年6月29日被告照會電話錄音檔譯文在卷可佐(見本院卷一第113至119 頁)。堪認原告確實知悉其應於申購3日前收到並審閱系爭商品中文產品說明書、中文投資人須知等文件，而於被告客服人員以電話照會詢問時，向被告肯認此情。　3.原告雖稱係李錦瀚先教育伊應如何回答照會電話問題，伊自始至終皆聽信理專李錦瀚指示，並非基於了解系爭商品交易條件、風險認知下為答覆云云，惟觀證人李錦瀚證稱：「（問：你與客人確認可以電話照會的時間，你是否同時有告知原告如何回答照會電話的問題？）會有一些基本資料請客人確認，因為會有四位數的語音密碼，我在與客人確認可以的時間時，會一併請客人確認四位數的語音密碼是否還記得。我不會教原告如何回答照會電話的問題。」其證述內容已與原告主張不符，而原告就其主張係李錦瀚先行教育伊如何回答等節，亦未提出任何證據，自難僅憑其片面陳述而認其主張為真。況原告為具備完全行為能力之成年人，被告客服人員已明確告知上開照會電話係關於境外型結構商品之重要風險告知，原告本可依其自由意志自行判斷回覆照會電話之問題，原告事後另以係依他人指導為回答云云，殊無足採。　4.據上，原告主張系爭商品中文產品說明書、中文投資人須知等文件未予原告至少3天之審閱期，違反境外結構型商品管理規則第22條第1項第3款第2點、第23條、銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法第33條第1項第2 、6、10款等規定，違反民法第71條，系爭商品契約無效云云，均屬無據。 (三)原告先位依民法第179條、金融消保法第11條、民法第184條第1項前、後段、同條第2項、第188條第1項規定，請求被告給付美金24萬元本息部分，為無理由：　　原告於申購系爭商品時，確具專業投資人資格，已如前述，則原告以其專業投資人申請書無效、不具專業投資人身分為由，主張系爭商品契約依民法第71條、第246條均自始無效；及主張被告未使原告於申購系爭商品時予原告審閱系爭商品契約，違反境外結構型商品管理規則第22條1項3款2點審閱期間，且使原告誤信系爭商品為保本商品，被告已違反境外結構型商品管理規則第23條、銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法第33條第1項2、6、10款規定，皆屬違反民法第71條強制規定，故系爭商品契約應為無效云云，均屬無據，已如前述，原告主張民法第179條請求被告返還美金24萬元云云，即無足採。又原告於申購系爭商品時既具專業投資人資格，自非金融消保法之適用對象，原告依金融消保法第11條請求被告損害賠償，仍屬無據。原告另主張被告創造原告符合形式上業投資人之外觀、違反金融消費者保護法第4條第2項、境外結構型商品管理規則第3條第3項第4款等保護他人法律云云，依民法第184條第2項為本件請求，亦無可採。　　 (四)原告先位另主張其精神表意自由權受侵害，依民法184條1項前段、後段、第188條規定，請求被告賠償美金24萬元本息云云，為無理由：　1.原告主張李錦瀚誘騙其填寫測驗卷、簽署專業投資人申請書及回答照會電話申購系爭商品，未充分告知原告需承擔風險，利用原告誤認系爭商品為保本商品之心理狀態，侵害原告之精神表意自由權云云。惟查，被告於109年5月25日曾以書面向原告告知日後申購境外結構型商品之前，被告會向原告具體說明個別商品之内容、條件、風險、費用等内容，且實際交易條件應以個別商品之最終中文產品說明書為準等節，有「解說範例表(專業投資人適用)」影本在卷可參(見本院卷一第287頁)，可知被告已先行告知原告日後購買系爭商品之前，被告會事先告知產品之内容、投資風險等事項，提醒原告留意自身權益。而系爭商品係原告於110年6月29日申購，在此之前，原告已分别於109年11月11日、12月12日申購2 筆與系爭商品架構完全相同、名稱為Daily　Range　Accrua l　Note每日區計息之不保本境外結構型商品（下稱DRA商品），且DRA商品之產品風險等級與系爭商品同為RR5，即僅限專業投資人投資之商品。此外，原告自109年6月3日至110年 5月21日期間，曾申購15筆與系爭商品架構相似、名稱為Fix ed　Coupon　Note固定配息之不保本境外結構型商品（下稱 FCN商品），其中12筆商品之風險等級與系爭商品同為僅限專業投資人投資之RR5級，有原告曾申購之27筆申購交易一覽表在卷可參（見本院一第177至178頁），足見原告在申購系爭商品之前，即已購買過14筆僅限專業投資人投資、風險等級同為RR5之商品。　2.徵以原告於初次申請及續期申請為專業投資人時，均已依規定向被告提出其超過新台幣3千萬元以上之財力證明，亦親自完成投資屬性評估表，顯示原告已有購買中長期投資商品如共同基金、債券、股票等經驗，亦有衍生性金融商品或結構型商品之投資經驗達7年以上，對於結構型商品、期貨、選擇權或權證已有經驗，在風險承受能力經評估為最高風險值C5，屬積極型之投資屬性，有客戶投資屬性評估表2份附卷足憑(見本院卷一第179至184頁、第187至198頁)，堪認原告非但已具備專業投資人資格，於申購系爭商品時，亦已具備購買相同架構、同樣風險等級商品十餘筆之經驗，實難認被告有何利用原告誤認之心理狀態，侵害原告之精神表意自由權之情。至原告另稱李錦瀚誘騙原告填寫原證5測驗卷、簽署原證1、原證2申請書亦侵害原告之精神表意自由權云云，惟原告於109年5月25日填寫原證1之專業投資人申請書後，又於110年4月1日、111年4月14日更行填寫續期專業投資人申請書，並均主動配合提供財力證明文件予被告，復親自完成投資屬性評估表之填寫（見本院卷一第217至245頁），衡情實難認有何遭被告誘騙、精神表意自由權受侵害之情。原告徒執前詞主張其精神表意自由權受侵害，依民法184條1 項前、後段及第188條規定，請求被告賠償美金24萬元本息云云，洵無足採。 (五)原告備位主張被告違反信託本旨，依信託法第23條規定請求被告給付美金94,496.62元本息，為無理由：　1.原告主張被告未依約定方式將表現最差連結標的蔚來汽車公司實體股票7,128股交付予原告，違反信託本旨處分，致原告受有損害云云。經查，依系爭商品中文投資人須知就「贖回價金之計算」約定，「到期贖回計算公式,含最終贖回金額、最低保證配息率及參與率」等語，並說明：「…(b)若表現最差連結標的之最終價格低於其執行價格，將適用實物結算。」、「股權總額：就每一債券而言，債券面額除以表現最差連結標的執行價格得出的表現最差連結標的之股數」等語，有系爭商品中文投資人須知可參（見本院卷一第89頁）。又系爭商品之連結標的即網飛公司、蔚來汽車公司等二檔普通股票，該二檔股票期初價格分别為533.5美元及50.34美元、執行價格分別為356.2713及33.6171美元，而該二檔連結標的到期日之最終價格為362.15及20.36美元，有中文產品說明書表1可參（見本院卷一第90頁），經計算後，最差連結標的為蔚來之股票(網飛公司股票之表現為期初價格之6 7.88%〔計算式：362.15/533.5×100%〕、蔚來汽車公司股票之表初價格之40.44%〔計算式：20.36/50.34×100%〕,且蔚來汽車公司股票之最終價格低於其執行價格，有境外結品到期通知書可查(見本院卷第289頁)，依上開約定，自應採實物結算。準此，系爭商品經實物結算之股權總額，應以系爭債券面額10,000美元，除以最差連結標的蔚來汽車股票之執行價格33.6171美元，此有中文產品明書可稽(見本院卷第89頁) ，經計算後，整數股計算為297股(計算式：10,000÷33.9171 ＝297.46，以整數計算為297)，而原告所購買24單位，故原告於系爭商品到期依約轉換為實物取得7,128股之蔚來汽車股權(計算式:297×24＝7,128)，此亦有中文產品說明書、境外結構型商品到期通知書可佐(見本院卷第89、289頁)。足證發行機構及被告係以執行價格計算轉換之股權數，依約轉換為實物取得蔚來汽車股票7,128股。　2.原告雖主張被告未依約定執行價格交付原告蔚來汽車股票，亦即原告依約本應依執行價格美金33.6171元持有股票7,128 股等語。查，發行機構與被告以執行價格計算轉換之股權數，業如上析，而被告已於111年4月13日將系爭商品到期轉換後之蔚來汽車股權7,128股，轉入原告之帳戶，有2022年4月份綜合對帳單附卷可參(見本院卷一第202頁)，足證被告確有將上述股數轉入原告帳戶內。原告前揭主張，自無足採。　3.從而，被告直接以買賣最差連結標的方式進行交割，以實物結算，並依據所換算之股權總額，轉換為實物取得7,128股蔚來汽車股票並轉入原告之帳戶等節，並無何違反中文產品說明書所載系爭商品到期贖回之計算公式之處，足見被告並無違反信託本旨處分信託財產。原告主張被告未依約定方式將表現最差連結標的蔚來汽車公司實體股票以執行價格交付予原告，依信託法第23條請求美金94,496.62元本息云云，洵屬無據。　　五、綜上，原告先位主張依民法第179條、民法第184條第1項前、後段、同條第2項、第188條、金融消保法第11規定，請求被告賠償美金24萬元本息；備位主張依信託法第23條規定，請求被告給付美金94,496.62元本息，均為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。　　七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　民事第四庭　　法　官　杜慧玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳玉瓊

2024-11-19

TPDV-113-消-26-20241119-1

易

臺灣臺北地方法院

詐欺

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度易字第242號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告黃雪芬選任辯護人李巾幞律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第40163 號），本院判決如下：　　主　文黃雪芬犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年陸月。　　事　實一、黃雪芬於民國109年10月6日，透過友人沈美珍結識宮嘉德，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向宮嘉德佯稱：伊有亞迪電子股份有限公司（下稱亞迪公司）股票，然須先給付一半款項作為定金，方能取得股票云云，致宮嘉德陷於錯誤，因而於109年10月8日，匯款新臺幣（下同）42 萬元至黃雪芬指定之智富投資顧問股份有限公司（下稱智富公司）帳戶，於109年10月20日，委由沈美珍匯款16萬元至黃雪芬指定之財經網捷運報股份有限公司（下稱財經網公司）帳戶。嗣黃雪芬未遵期交付亞迪公司股票，為取信宮嘉德，避免遭宮嘉德發覺受騙，乃於109年11月9日，向宮嘉德佯稱：伊承諾將於109年11月30日以前返還58萬元云云，然遲至109年12月7日始以匯款方式還款8萬4千元，復於110年4月 1日，向宮嘉德佯稱：伊投資股票眼光精準，願為宮嘉德代操股票獲利，伊每月會給付1萬元紅利云云，宮嘉德因而同意將黃雪芬上述積欠之餘款轉為投資款，黃雪芬繼而於110 年5月1日給付宮嘉德1萬元紅利，並於110年5月24日，接續向宮嘉德佯稱：可加碼投資云云，致宮嘉德陷於錯誤，因而再於同日交付現金50萬元予黃雪芬。然黃雪芬於110年6月1 日起未再給付紅利予宮嘉德，且向宮嘉德佯稱：股票市場現無法操作云云，並於111年1月初，欲以蓋德科技股份有限公司（下稱蓋德科技公司）之股票20張用以清償未退還宮嘉德之投資款債務，不顧宮嘉德意願，先後將蓋德科技公司股票 8張、12張放置在宮嘉德居所後，旋即離去。嗣宮嘉德經詢問蓋德科技公司股票上所載股東陳怡君，方知蓋德科技公司股票係黃雪芬詐欺取得，始悉受騙。二、黃雪芬於110年9月間，透過劉建成結識蓋德科技公司之負責人許賓鄉，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向許賓鄉佯稱：伊在臺灣投資界有高知名度，結識諸多金主，可代蓋德投資公司覓得投資人，然須先提供蓋德科技公司實體股票予伊，伊方能藉此取信投資人投資云云，致許賓鄉陷於錯誤，於徵得蓋德科技公司股東陳怡君之同意後，於 110年10月22日、26日交付陳怡君所有之蓋德科技公司股票各100張（起訴書誤載為110年10月26日交付蓋德投資有限公司【下稱蓋德投資公司】所有之蓋德科技公司股票100張，應予更正）予黃雪芬。然黃雪芬收受股票後，並未簽署蓋德科技公司預擬之合作協議，復未尋找投資人，且於110年12 月22日至23日間，要求許賓鄉將200張蓋德科技公司股票辦理股東名簿記載之變更未果後，反於111年1月初，欲以20張蓋德科技公司股票用以清償積欠宮嘉德之100萬元債務，經宮嘉德詢問陳怡君，陳怡君轉告許賓鄉，始知受騙。　　理　由壹、程序部分　　本判決下述所引用被告黃雪芬以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序調查證據時，對於該等證據之證據能力均無爭執（見本院113年度易字第242號卷【下稱本院卷】第296頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，均有證據能力。至於其餘經本院引用之非供述證據，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，故依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體部分一、認定事實所憑之證據及理由：　㈠被告及辯護人之答辯：　⒈訊據被告固坦承有收受告訴人宮嘉德（下逕稱姓名）匯款之5 8萬元及交付之現金50萬元，並收受告訴人許賓鄉（下逕稱姓名）交付之200張蓋德科技公司股票，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：　⑴宮嘉德所交付之58萬元原本是委託我代他購買亞迪公司股票之款項，但宮嘉德最後跟他人購買，把該筆款項轉為投資其他股票之用，要我幫他購買其他公司的股票，後來又交付現金50萬元給我，當時我覺得股市不穩定，且宮嘉德也只想買未上市股票，又聽到我在輔導蓋德科技公司公開發行跟上、興櫃，他也自己查詢資料覺得前景可期，便向我表達購買蓋德科技公司股票意願，我才提議以100萬元出賣蓋德科技公司股票8張予宮嘉德，並非我拿蓋德科技公司股票用來抵債，而投資契約書、投資理財契約書則是因宮嘉德把錢交給我，要求要有書面作為保障，但我沒有替宮嘉德代操股票，從頭到尾就是宮嘉德想要我幫他購買未上市股票，後來不想購買後，便希望我還錢。　⑵我持有蓋德科技公司股票的原因，是透過劉建成介紹認識蓋德科技公司負責人許賓鄉，許賓鄉要我幫忙輔導蓋德科技公司公開發行跟上、興櫃，我才引見介紹元富證券股份有限公司（下稱元富證券公司）、安永會計師事務所至蓋德科技公司開會，也有建立LINE群組聯繫，且因劉建成向我表示蓋德科技公司沒有錢，我考量到蓋德科技公司需要資金周轉，才收受200張蓋德科技公司股票作為我的勞務報酬，這些股票都有經過背書轉讓，蓋德科技公司亦有用印，我也有簽署合作協議，是許賓鄉後來反悔，害我做了白工，如果我跟蓋德科技公司沒有合作協議，為何會把股票給我，若是賣股票，又何須先把股票給我，再讓我去賣，且這些股票既已背書轉讓，代表我已是蓋德科技公司股東，我當然可以再將股票賣出云云。　⒉辯護人為被告利益辯護如下：　⑴被告並非為宮嘉德從事全權委託投資業務，僅係受託代宮嘉德購買亞迪公司股票，從而方收受58萬元，其中14萬元是服務費，包含盤商收取7萬元、沈美珍收取3萬5千元、被告收取3萬5千元，但宮嘉德於109年11月9日向被告表示已向他人以更低價格購得亞迪公司股票，要求終止委託契約，於109 年11月底前返還58萬元，惟被告已先行支付盤商7萬元、沈美珍3萬5千元而不甘受有損失，才要求盤商、沈美珍退款，一併將該等款項退給宮嘉德。依投資契約書、投資理財契約書可知，被告已先返還16萬8千元，宮嘉德要求將剩餘之41 萬2千元轉為投資理財款，且每月須分紅1萬元，簽約後不久，因股市景氣下落，宮嘉德聽從被告建議後，將50萬元轉為借貸款擇期返還。宮嘉德又聽聞被告與蓋德科技公司合作而取得200張蓋德科技公司股票，乃有意再補50萬元，以每張1 2.5萬元合計100萬元購買8張蓋德科技公司股票，但陳怡君告知宮嘉德可直接以每張5萬元價格向蓋德科技公司購買，宮嘉德才反悔要求退款退股票，惟宮嘉德前已同意12.5萬元之價格，方收受8張蓋德科技公司股票。　⑵被告是協助處理蓋德科技公司公開發行及上興櫃作業相關事宜，被告確實有為蓋德科技公司舉辦記者會，請記者撰寫新聞報導替蓋德科技公司宣傳，亦代為聯繫元富證券公司、安永會計師事務所協助蓋德科技公司辦理相關作業，但被告並非無償協助，200張蓋德科技公司股票就是許賓鄉交付給被告的報酬，因蓋德科技公司並未給付現金，而蓋德科技公司股票在未上市、櫃前並無價值，代表被告成功協助蓋德科技公司公開發行後，該等股票才有價值，也是以此作為被告的報酬，被告無從知悉告訴人陳怡君（下逕稱姓名）未曾同意許賓鄉以陳怡君之200張蓋德科技公司股票作為報酬，致使被告、元富證券公司、安永會計師事務所均做白工等語。　㈡犯罪事實一部分　⒈被告收受宮嘉德匯款之58萬元及交付之現金50萬元，並收受許賓鄉交付之200張蓋德科技公司股票：　　宮嘉德於109年10月8日，匯款42萬元至被告指定之智富公司帳戶，於109年10月20日，委由沈美珍匯款16萬元至被告指定之財經網公司帳戶，被告因而收受宮嘉德匯款之58萬元，宮嘉德並於110年5月24日，交付現金50萬元予被告等情，業據被告於偵訊及本院準備程序中供承在卷（見臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】111年度偵字第40163號卷【下稱偵卷】第38至39頁；本院112年度審易字第2398號卷【下稱審易卷】第78頁；本院卷第40頁），核與宮嘉德於警詢、偵訊及本院審判中之證述（見臺北地檢署111年度他字第4381 號卷【下稱他卷】第71至73、155至156頁；偵卷第95頁；本院卷第273、277至279頁），並有第一商業銀行（下稱第一銀行）存款憑條、臺灣中小企業銀行匯款申請書（見他卷第 17頁）、智富公司、財經網公司之經濟部商工登記公示資料（見他卷第119至122頁）、宮嘉德之元大銀行中和分行帳戶存款存摺封面暨內頁交易明細影本（見他卷第169頁）在卷可證，故此部分事實，首堪認定。　⒉宮嘉德指證被告對其聲稱欲出售所持有之亞迪公司股票及代操股票獲利，因而交付58萬元、50萬元之情節為實：　⑴宮嘉德於警詢、偵訊及本院審判中證稱：我於109年10月間因想投資亞迪公司欲購買該公司股票，於109年10月6日，透過友人沈美珍介紹認識被告，被告自稱從事股票投資買賣，且有亞迪公司股票，但要我先付一半以上定金，被告才願意拿出股票，我因而匯款42萬元至被告指定之智富公司帳戶，委由沈美珍匯款16萬元至被告指定之財經網公司帳戶，但被告未依約交付亞迪公司股票，僅於109年11月9日簽立書面，承諾於109年11月30日以前會返還58萬元，但被告並未依約還款，經我不斷以電話催討，被告始匯款返還8萬4千元，剩餘積欠之款項，被告要我當作投資被告公司的入股金，但我發現被告公司遭法院查封，被告又改口其投資股票眼光精準，可幫我代操股票獲利，於110年4月1日，被告到我位在中和之居所簽立投資契約書，並承諾每個月可以給付1萬元紅利，被告於110年5月1日確實有給付1萬元紅利，並鼓動我再加碼投資50萬元，因此我於110年5月24日從元大銀行中和分行帳戶提領現金，與被告簽立投資理財契約書，當場將50萬元現金交給被告，然此後被告未再給付任何分紅，我也難以聯繫被告，被告後來跟我說股票市場沒辦法做，拿了8張蓋德科技公司股票要來抵我上述投資的100萬元，聲稱蓋德科技公司股票每張價值12萬5千元，我拒絕並要求被告還錢，但被告將股票放在我居所，就逕自離開，後來我拿股票詢問蓋德科技公司，陳怡君向我表示股票是被告騙走的，且1張只值5萬元，被告後來又拿了12張蓋德科技公司股票給我，被告交給我股票只是為了抵債，不是要賣蓋德科技公司股票給我，但我都沒有同意等語（見他卷第71至73、155至156頁；偵卷第94至95頁；本院卷第273至275、277至280頁）。至宮嘉德於警詢時證述被告於109年11月9日簽立書面承諾還款後，實際返還之款項為6萬5千元乙節，與宮嘉德於偵訊及本院審判中證述被告返還之款項為8萬4千元不符，然宮嘉德於警詢時亦證稱：被告係以銀行匯款方式退還等語，參酌卷附宮嘉德之臺灣企銀中和分行帳戶活期儲蓄存款存摺封面暨內頁交易明細影本（見他卷第165頁）所示被告於109年12月7日以新光銀行帳戶匯款8萬4千元至宮嘉德該帳戶內乙節，足見宮嘉德於警詢時證述之金額有誤，於偵訊及本院審判中所證述者，方為正確之金額。　⑵宮嘉德上開證述，有下列證據得以補強：　①被告於偵訊時供承：宮嘉德於109年10月8日、10月20日匯款合計58萬元，一開始是作為向我購買亞迪公司股票的款項，我的確有跟宮嘉德說股票延後，後來我有還宮嘉德8萬元，剩餘的錢改為我幫宮嘉德代為操作未上市股票的投資契約，宮嘉德於110年5月24日有再給我現金50萬元，也是要幫宮嘉德買賣未上市股票獲利，但簽約後，我覺得不太可能，才改成買蓋德科技公司股票，也是為了抵債，我當時有計算價格給宮嘉德等語（見偵卷第38至39、94頁）。足見被告已自白宮嘉德交付58萬元係因被告欲出售所持有之亞迪公司股票，且因未能依約交付股票而交易未成，但被告僅返還部分款項，其餘未返還之款項與宮嘉德再交付之50萬元均作為被告為宮嘉德代操股票獲利之用，但最後被告未替宮嘉德操作，欲以蓋德科技公司股票抵償積欠宮嘉德已交付之投資款項等節。　②被告於本院準備程序中復供承：我於109年12月7日有返還宮嘉德8萬4千元等語（見本院卷第40頁），並有前述卷附宮嘉德之臺灣企銀中和分行帳戶活期儲蓄存款存摺封面暨內頁交易明細影本可參，足徵被告亦自白於109年11月9日簽立書面承諾還款後，有於109年12月7日返還8萬4千元予宮嘉德之情。至被告前於偵訊時供稱返還宮嘉德8萬元等語，既與前揭宮嘉德證述及交易明細所示之金額不符，難認為實。　③又被告於偵訊、本院準備程序及審判中均供承確於109年11月 9日簽立交予宮嘉德收執之書面、於110年4月1日、5月24日分別與宮嘉德簽立之投資契約書、投資理財契約書乙節（見偵卷第38至39頁；本院卷第44、303頁）。則觀諸被告於109 年11月9日簽立之書面（見他卷第19頁），其上記載：「黃雪芬收到宮嘉德先生委託買亞迪股票因交割時間延誤而取消」、「茲收到$580,000金額！」、「預訂11月30日以前返還」等語，可徵被告收受宮嘉德交付之58萬元後，未能如期交付亞迪公司股票，因而取消交易，被告並於109年11月9日承諾於109年11月30日以前返還58萬元乙節；觀諸110年4月1日投資契約書（見他卷第15頁），其上載有：「茲因甲方就委任乙方提供投資規劃委任期限為三年。」、「投報率依雙方之約定」、「投資金額為目前為$412,000月底前補88,000（合計伍拾萬元整）」、「約定事項每月分紅$10,000（每月1 日分紅$10,000）視股市行情操作難易再調分紅」等語，足徵宮嘉德前已交付之款項中，部分款項有改為被告為宮嘉德代操股票獲利之用，且被告與宮嘉德約定於每月1日分紅給付紅利1萬元乙節；觀諸110年5月24日投資理財契約書（見他卷第13頁），其上載明：「茲甲方委託乙方代為投資，特委託乙方互為約定投資理財獲利金額」、「其他協議如下」、「投資金額伍拾萬元整（每個月一日分紅一萬元）」、「投資期限以三年為限」等語，可見宮嘉德於同日交付之現金 50萬元，係作為被告為宮嘉德代操股票獲利之用，被告與宮嘉德約定於每月1日分紅給付紅利1萬元乙節。　⑶宮嘉德上開證述被告對其聲稱欲出售所持有之亞迪公司股票及代操股票獲利，因而交付58萬元、50萬元之情節，既有前述被告之自白及書證可佐，堪認所述為實，應值採信。至宮嘉德於本院審判中就交付款項予被告之用途、有無交付被告其他款項、被告所還款項、有無收受亞迪公司股票等節之證述，與其警詢、偵訊及同日審判中之其他證述先後有所出入，該等證述既與上開證據所示情節未合，難以採信。然觀諸宮嘉德於審判中多次證述本案相關經過係於「去年」即112 年所生（見本院卷第271、274至275頁），反覆強調本案與被告間之糾紛已成過去式（見本院卷第272至276頁）等節，參酌宮嘉德至本院審判中作證前，於112年3月15日、113年8 月19日先後與被告達成和解2次，被告並於112年6月1日至11 3年5月8日給付合計32萬元予宮嘉德，另於113年8月19日給付68萬元予宮嘉德等情，有協議書（見偵卷第47頁）、第一銀行匯款申請書回條（見偵卷第131、141、143、147頁）、和解契約書、刑事撤回告訴狀（見本院卷第103、105頁）、收據（見本院卷第161頁）、宮嘉德之元大銀行中和分行帳戶存款存摺封面（見本院卷第317頁）附卷可參，加以宮嘉德年逾70歲，且於本院審判中作證時距宮嘉德先後交付58萬元、50萬元之時，均已逾3年，則宮嘉德或因被告已履行和解內容，賠償原所積欠宮嘉德之款項，不願再追究被告之刑事責任，或因歷時久遠，記憶淡忘，均為人情之常，尚難以此遽認宮嘉德先前於警詢、偵訊及同日審判中其餘證述即無可採。　　　⒊被告以欲出售所持有之亞迪公司股票之詐術，致使宮嘉德因而交付58萬元，續以代操股票獲利之詐術，致使宮嘉德繼而交付50萬元：　⑴被告未遵期交付亞迪公司股票，亦未能如期退款：　　依宮嘉德上開證述、被告上述偵訊及本院準備程序中之自白、被告於109年11月9日簽立之書面、宮嘉德之臺灣企銀中和分行帳戶活期儲蓄存款存摺封面暨內頁交易明細，堪認被告向宮嘉德聲稱欲出售所持有之亞迪公司股票，致使宮嘉德交付58萬元後，因被告未能依約交付亞迪公司股票而交易未成，被告遂於109年11月9日簽立書面，承諾於109年11月30日以前，返還宮嘉德為購買亞迪公司股票所交付之58萬元，然被告並未如期還款，僅於逾承諾還款之期限後，曾於109年1 2月7日返還8萬4千元予宮嘉德之事實。　⑵被告使宮嘉德同意將積欠之餘款轉為投資款：　①依宮嘉德上開證述、被告上述偵訊時之自白、110年4月1日投資契約書，足認被告於109年12月7日返還8萬4千元後，就所積欠宮嘉德為購買亞迪公司股票而交付之58萬元餘款，未再返還，而係使宮嘉德同意將積欠之餘款轉為被告為宮嘉德代操股票獲利用途之投資款之事實。至宮嘉德交付之58萬元，扣除被告返還之8萬4千元，所餘應為49萬6千元，而與110年 4月1日投資契約書上所載投資金額41萬2千元之金額不符，但就投資契約書上所載月底前補8萬8千元乙節，宮嘉德於偵訊及本院審判中均未明確證述有再交付予被告之情（見他卷第156頁；本院卷第278至279頁），亦無其他證據可佐，則宮嘉德有無再交付8萬8千元即有未明，且互核被告與宮嘉德歷來之陳述，對於積欠之餘款49萬6千元係如何再加減計算其他款項、費用後，得出投資金額41萬2千元或50萬元，亦不一致，難以認定被告所積欠之餘款確係全部轉為投資款。惟被告僅於109年12月7日返還8萬4千元予宮嘉德，除此之外未再返還其餘款項，且所積欠之餘款，有使宮嘉德同意轉為投資款等情，依上述證據，至為明確。　②另辯護意旨雖稱：被告已先返還16萬8千元云云，固係以宮嘉德交付之58萬元扣除投資契約書上所載投資金額41萬2千元之差額為其依據。然觀諸被告歷次供述均未曾提及有返還此等金額之款項，亦與宮嘉德之證述不符，更與宮嘉德之臺灣企銀中和分行帳戶活期儲蓄存款存摺封面暨內頁交易明細未合，既乏其他佐證，要屬辯護人之推測，尚難憑採。　⑶轉為投資款後僅給付1期紅利，未能順利代操股票後，亦未退還投資款項，逾半年後再提議以蓋德科技公司股票用以抵償：　　依宮嘉德上開證述、被告上述偵訊時之自白、110年4月1日投資契約書、110年5月24日投資理財契約書，參以許賓鄉於偵訊及本院審判中之證述（見他卷第200至201頁；本院卷第 285至291頁）、陳怡君於偵訊時之證述（見他卷第194頁）、卷附宮嘉德提出之蓋德科技公司股票影本（見他卷第21頁），及被告於本院準備程序中亦不爭執被告僅給付1期紅利，於111年1月初，將20張蓋德科技公司股票交付予宮嘉德等節（見本院卷第44至45頁），堪認被告向宮嘉德聲稱代操股票獲利，致使宮嘉德同意將積欠之餘款轉為投資款後，僅於 110年5月1日給付1萬元紅利，復鼓動宮嘉德加碼50萬元，待宮嘉德於110年5月24日交付現金50萬元後，即未再依約給付紅利，且未能順利代操股票後，既未退還投資款項，反係逾半年後，於111年1月初，始向宮嘉德提議以蓋德科技公司股票用以清償未退還宮嘉德之投資款債務，且不顧宮嘉德意願，逕自將蓋德科技公司股票8張、12張放置在宮嘉德居所後即行離去，經宮嘉德詢問蓋德科技公司股票上所載股東陳怡君，方知蓋德科技公司股票係黃雪芬詐欺取得等事實。　⑷綜上，被告雖向宮嘉德聲稱欲出售所持有之亞迪公司股票，使宮嘉德交付58萬元，復向宮嘉德聲稱欲代操股票獲利，使宮嘉德再交付50萬元云云。惟衡酌被告收受58萬元後，不僅未遵期交付亞迪公司股票，自行簽立書面承諾退還購買亞迪公司股票之款項，亦未能如期退款，僅返還8萬4千元後，反而向宮嘉德聲稱欲代操股票獲利，使宮嘉德同意將積欠之餘款轉為投資款，復鼓動宮嘉德加碼投資，待收受宮嘉德交付之50萬元後，即未依約給付紅利，復再次未退還為宮嘉德代操股票獲利之投資款，又向宮嘉德提議以蓋德科技公司股票用以抵償等間接事實，足見被告先後收受宮嘉德交付之款項後，不論被告係向宮嘉德聲稱如何之原因，致使宮嘉德交付款項之用途無法達成，被告均未再將宮嘉德交付之款項全數退還，僅退還部分款項，而不斷以各種名目、理由拖延返還宮嘉德款項之期限，均徵被告早已將宮嘉德交付之款項挪作他用，基此，足以推認被告向宮嘉德聲稱欲出售所持有之亞迪公司股票及代操股票獲利均屬虛構，皆係為使宮嘉德交付款項之詐術之事實。　⒋被告主觀上具有不法所有意圖及詐欺取財犯意：　　被告既以詐術致使宮嘉德先後交付58萬元、50萬元，且不斷以各種名目、理由拖延返還宮嘉德款項之期限，故被告主觀上具有不法所有意圖及詐欺取財犯意甚明。　⒌被告之辯解及辯護人之辯護意旨，經核均無理由：　⑴被告及辯護人雖謂：本案係宮嘉德自行反悔不買亞迪公司股票云云。然此既與被告於109年11月9日簽立之書面上所載：「黃雪芬收到宮嘉德先生委託買亞迪股票因交割時間延誤而取消」等語不符。況交易取消後，被告何以未能立即退還全數款項？反需簽立書面，承諾至109年11月30日以前始能返還？又何以逾承諾之期限後，亦僅返還8萬4千元？此顯非辯護人所述涉及已支付盤商、沈美珍之服務費10萬5千元由被告或宮嘉德負擔，所得以合理解釋者，基此，足見被告及辯護人此部分答辯，並無理由。　⑵被告及辯護人又謂：被告並無為宮嘉德代操股票獲利之事云云。不僅無視被告與宮嘉德於110年4月1日簽立之投資契約書約定：「委任乙方提供投資規劃」、「視股市行情操作難易再調分紅」等語，被告與宮嘉德於110年5月24日簽立之投資理財契約上復明確約定：「甲方委託乙方代為投資」等語，更難以說明何以被告於偵訊時就此節亦已自白，從而，被告及辯護人此部分答辯，亦無理由。被告於本院審判中就此始辯稱：宮嘉德只是要求要有書面作為保障云云，當屬犯後之託詞，要難採信。　⑶至被告及辯護人另謂：係宮嘉德自己有意願購買蓋德科技公司股票又反悔之事云云。然依上述時序可知，被告向宮嘉德佯稱：欲出售所持有之亞迪公司股票云云，因而使宮嘉德交付58萬元，復向宮嘉德佯稱：欲代操股票獲利云云，因而使宮嘉德再交付50萬元，於此之後，被告仍未退還為宮嘉德代操股票獲利之投資款後，始有是否以蓋德科技公司股票抵償該等款項之情發生，從而，被告前既已對宮嘉德施以詐術，致使宮嘉德先後交付58萬元、50萬元，縱認宮嘉德有意願購買蓋德科技公司股票為真，無礙於被告上開行為業已構成詐欺取財罪，況被告此部分答辯，既無任何證據可佐，實難認宮嘉德原有意願購買蓋德科技公司股票，其後又反悔之情為真。　⑷辯護人尚謂：宮嘉德聽從被告建議後，將投資款轉為借貸款擇期返還云云。既無任何證據可佐，被告歷次供述亦未曾提及「借貸」乙節，且如前所述，被告實行詐欺取財犯行在先，縱然被告事後再經宮嘉德同意，將該等款項轉為消費借貸，對於原已構成之犯罪亦無影響，故此部分辯護意旨亦顯無理由。　㈢犯罪事實二部分　⒈被告收受許賓鄉交付之200張蓋德科技公司股票：　⑴許賓鄉於徵得蓋德科技公司股東陳怡君之同意後，於110年10 月22日、26日交付陳怡君所有之蓋德科技公司股票各100張予被告之事實，除蓋德科技公司股票上記載之股東部分外，業據被告於偵訊及本院準備程序中供承在卷（見偵卷第40、 96頁；審易卷第78頁；本院卷第40頁），核與許賓鄉於偵訊及本院審判中之證述（見他卷第199至200頁；偵卷第95至96 頁；本院卷第284至285、287至290頁）、陳怡君於警詢及偵訊時之證述（見他卷第78至79、193至194頁）相符，並有簽收單（見他卷第61頁）、蓋德科技公司之經濟部商工登記公示資料（見偵卷第159至160頁）、和解契約書（見本院卷第 149至153頁）、198張蓋德科技公司股票影本（見本院股票卷【下稱股票卷】第5至400頁）在卷可證，故上情堪以認定。　⑵至許賓鄉於偵訊時、陳怡君於警詢及偵訊時雖均證述許賓鄉交付被告之蓋德科技公司股票，其中100張之股東為陳怡君，另外100張之股東為蓋德投資公司乙節。然查，許賓鄉於本院審判中明確證述交付予被告之股票序號如簽收單所載（見本院卷第287、289頁），而觀諸前述和解契約書、198張蓋德科技公司股票影本所示被告返還許賓鄉、陳怡君之198 張蓋德科技公司股票影本上所載股票序號，核與簽收單所載股票序號相符，而上開股票影本上所載股東均為陳怡君，足見許賓鄉交付予被告之200張蓋德科技公司股票上所載股東皆為陳怡君無訛，故許賓鄉、陳怡君上述就交付予被告之20 0張蓋德科技公司股票上記載之股東所為證述，尚難憑採。　⒉許賓鄉指證被告對其聲稱欲取信投資人投資蓋德科技公司，因而徵得陳怡君同意，交付陳怡君之200張蓋德科技公司股票予被告之情節為實：　⑴許賓鄉於偵訊及本院審判中證稱：我於110年9月間，經友人劉建成介紹認識被告，被告聲稱她在臺灣投資界名氣很大，認識很多上市櫃公司老闆及金主，可以幫蓋德科技公司找投資人，因而陸續來蓋德科技公司4次，被告第4次又來蓋德科技公司時，要求先提供蓋德科技公司實體股票給她，讓她可以找投資人時聲稱她是蓋德科技公司股東，容易取信投資人投資，因此才分2次，由我本人交付蓋德科技公司股票各100 張予被告，我也沒有收受被告所交付的任何款項，當時被告有要求我們把公司登記的股務專用章先行蓋好。我當時與被告談合作，被告有主動提到可以協助蓋德科技公司上市、上櫃，也有談到若被告拉到3千萬元投資，會給被告100萬元報酬，向被告表示要有相應的權利義務才能取得報酬，被告聽了不開心，並表示先前她幫其他公司拉投資，別的公司都會送她股票，我有和被告明確表示蓋德科技公司不行，所以把股票交給被告時所簽的簽收單，是載明交付，而非贈與或支付，被告後來不願意談，所草擬的合作協議，被告也拒絕簽署，因被告當時聲稱還在跟投資人洽談，便未刻意催被告返還股票，但被告於110年12月22日至23日間，突然聯繫我，要我立即將200張蓋德科技公司股票辦理股東名簿記載之變更，我明確拒絕她，並告知股票不是她的，被告聽聞後很生氣，在我辦公室咆嘯一陣便離開，於111年1月初，陳怡君接到宮嘉德電話，要求蓋德科技公司把股票過戶給他，經陳怡君詢問後才知道借給被告的股票遭被告私自拿去抵債等語（見他卷第199至201頁；本院卷第284至291頁）。　⑵許賓鄉上開證述，有下列證據得以補強：　①被告於偵訊及本院準備程序中供承：許賓鄉原本要給我現金，但表示錢要拿去用作蓋德科技公司的營運，沒有現金給我，所以改給我股票作為勞務報酬等語（見偵卷第40頁；本院卷第40頁）；於本院審判中供承：因劉建成向我表示蓋德科技公司沒有錢，我考量到蓋德科技公司需要資金周轉，才收受200張蓋德科技公司股票作為我的勞務報酬等語（見本院卷第291、305頁）。足見被告明確知悉蓋德科技公司缺乏資金，有資周轉、投入營運之資金需求乙節。　②陳怡君於警詢及偵訊時證稱：我為蓋德科技公司董事長特助，許賓鄉為蓋德科技公司董事長，被告是經由劉建成引薦給許賓鄉認識、洽談的，被告向許賓鄉聲稱可以把蓋德科技公司股票賣給被告認識的大老闆，但需要許賓鄉提供被告實體股票，待出賣後，再回來付款辦理交割手續，許賓鄉因為相信劉建成，才經過我同意，將200張蓋德科技公司實體股票分2次交付予被告，被告取得股票時並無支付任何款項，也沒有講到要以什麼價格賣給誰，只有提到每張股票價值是5 萬元，宮嘉德聯繫我後，我才知道被告聲稱要賣出的股票，遭被告拿去償還積欠宮嘉德之債務等語（見他卷第78至79、 193至194頁）　③證人即許賓鄉之財務顧問劉建成於偵訊時證稱：我認識許賓鄉及被告，我於109年至110年之間是許賓鄉的財務顧問，是兼職的，被告是我朋友，因為許賓鄉的蓋德科技公司有資金上的需求，我介紹被告幫許賓鄉找金主，但我不清楚被告有無要幫蓋德科技公司上市、上櫃，我只有在介紹許賓鄉與被告認識後，在許賓鄉及被告第1次見面時，有跟他們見面，當時只有講到要幫許賓鄉找金主的事，之後就是許賓鄉與被告自己談，我沒有再參與，因為被告不讓我參與跟許賓鄉有關的任何事，後來我跟許賓鄉聯絡，與許賓鄉談到，我才知道許賓鄉後續遭被告騙走股票的事，許賓鄉當時覺得被告比較有能力，且被告跟元富證券公司的人有認識，許賓鄉就沒有再找我處理上市、上櫃的事，被告好像有找元富證券公司的人去蓋德科技公司，蓋德科技公司有上市、上櫃的計畫很久了，許賓鄉曾經找很多人處理，我也是因此才成為許賓鄉的財務顧問，我也是幫忙介紹金主，有成功才拿錢，確實有幫許賓鄉引進一些投資方，但報酬不多等語（見偵卷第151 至153頁）。　④依陳怡君、劉建成之證述，可徵許賓鄉係徵得陳怡君同意後，始交付陳怡君之200張蓋德科技公司股票予被告，且被告係經由劉建成引見認識許賓鄉，因蓋德科技公司之資金需求，許賓鄉乃委由被告尋找投資人，復因被告聲稱需有實體股票以取信投資人，許賓鄉方交付股票予被告等節。　⑤觀諸198張蓋德科技公司股票影本（見股票卷第5至400頁），其上所載股東均為陳怡君，而股票背面之股票轉讓登記表上出讓人蓋章欄、受讓人蓋章欄分別有陳怡君、被告之印文，且公司登記欄亦有蓋德科技公司股務專用章之印文，足見確係足以顯示被告為蓋德科技公司股東之外觀乙節。　⑥又觀諸卷附簽收單（見他卷第61頁），印刷字體部分載有：「茲依據與黃雪芬小姐的合作協議，先行交付」等語，可見係依與被告間之合作協議，先行交付股票乙節。　⑦復觀諸卷附被告提出之合作協議（見偵卷第85頁），僅有被告之簽名，並無蓋德科技公司及代表人許賓鄉之簽章，且其上載有「甲方依據發展需要，由乙方導入資源進行合作，依據合作的發展進程，甲方依據與乙方的議定，提供下列合作事項：1.支付600萬新台幣顧問費，分3次支付。2.提供1,20 0張股票，分3次支付。3.完成認購1,000張特別優待股票（每股25元認購）與匯款。」、「一、合作範圍：乙方協助導入元富證券系統，協助甲方進行公開發行上市程序，並於期間提供必要之協助，直至完成輔導協議簽訂並完成公開發行程序為止。」、「二、兌付條件：1.甲方與元富證券完成簽訂輔導上市合約，由甲方簽立200萬元顧問費支票（其中100 萬自簽約日起3個月後兌付，另100萬6個月後兌付）予乙方… …2.甲方與元富證券完成簽訂輔導上市合約，由甲方轉讓400 張蓋德科技股份有限公司股票（每張1,000股，自簽約日起1 個月內兌付）予乙方……3.合約簽訂後，乙方應於2021年11月 30日前，協助完成甲方現有股份1,000張，以每股25元進行認購，並完成入款程序本合約始生效」、「110年10月22日」等語，足見被告提出之合作協議雖有被告之簽名，然並無蓋德科技公司及代表人許賓鄉之簽章，蓋德科技公司未與被告簽立該合作協議，且亦無從判斷被告係何時在該合作協議上簽名，且依該合作協議之約定，被告之報酬有支票及股票，分3次「支付」，其中支票及股票之報酬第1次「支付」，均係於蓋德科技公司與元富證券公司完成簽訂輔導上市合約後「支付」，且依上述簽收單所載被告收受200張蓋德科技公司股票之時間，及簽收單載有「先行交付」等語，亦徵被告收受之200張蓋德科技公司股票並非作為被告之報酬，另該合作協議尚有約定，合作協議之生效時點，係被告協助蓋德科技公司完成將1000張股票以每股25元進行認購、匯款後，亦見被告確需協助蓋德科技公司尋找認購股票之投資人等節。　⑶許賓鄉上開證述被告對其聲稱欲取信投資人投資蓋德科技公司，因而徵得陳怡君同意，交付陳怡君之200張蓋德科技公司股票予被告之情節，既有前述被告之自白、陳怡君之證述、劉建成之證述及書證可佐，堪認所述為實，應值採信。至許賓鄉對於交付股票與被告談合作、簽署草擬之合作協議之時間先後，雖於偵訊及本院審判中有所出入，但依簽收單及合作協議所載日期可知，許賓鄉第1次交付100張蓋德科技公司股票與蓋德科技公司未簽署之合作協議上所載日期均為11 0年10月22日，許賓鄉第2次交付100張蓋德科技公司股票則係於110年10月26日，故討論合作協議之時間既與第1次交付股票同日，而在第2次交付股票之前，則許賓鄉上開證述之時序先後，或因筆錄未精確記載係指第1次或第2次交付股票而有所出入，亦可能係許賓鄉因記憶有所偏誤所致，尚難以此遽認許賓鄉於偵訊及審判中之證述有何瑕疵。　　⒊被告以欲取信投資人投資蓋德科技公司之詐術，致使許賓鄉因而交付200張蓋德科技公司股票：　⑴依許賓鄉上開證述、簽收單及合作協議可知，被告僅收受許賓鄉交付之200張蓋德科技公司股票，並未與蓋德科技公司合意簽署合作協議，且被告收受股票之時間及簽收單所載內容，與被告提出之合作協議所約定支付報酬之時點及條件不符，顯然被告亦明知許賓鄉所交付之200張蓋德科技公司股票，並非作為被告之報酬，加以依許賓鄉、陳怡君上開證述，暨被告於偵訊、本院準備程序及審判中之自白（見偵卷第 40、97頁；本院卷第132、294至295、302至303頁），被告使許賓鄉、陳怡君在所交付之200張蓋德科技公司股票背面之股票轉讓登記表上完備出讓人陳怡君及蓋德科技公司支用印，不僅急於要求許賓鄉辦理股東名簿記載之變更，參酌本院於犯罪事實一之認定，在取得外觀上已表彰被告為受讓股票之蓋德科技公司股東後，即持其中20張蓋德科技公司股票欲抵償積欠宮嘉德之投資款債務，然被告所提出與許賓鄉間 LINE通訊紀錄（見本院卷第141頁）顯示，被告傳訊予許賓鄉：「股票沒有上興櫃對我來說是沒有價值拿了也沒用」等語，果若未公開發行之蓋德科技公司股票對於被告而言並無價值，又何以欲持蓋德科技公司股票用以抵償債務，顯見被告亦急於將蓋德科技公司股票變現，綜衡上開間接事實，足以推認被告向許賓鄉聲稱欲取信投資人投資蓋德科技公司要屬虛構，係為使許賓鄉交付蓋德科技公司股票之詐術之事實。　⑵至許賓鄉雖於本院審判中證稱：我沒有認為被告騙走200張等語（見本院卷第285頁）。然衡酌許賓鄉於本院審判中亦證稱：因為被告已返還股票，我當初抱著只要把股票拿回來就不做任何追究之心態，沒想到實際上被告是要用來脫罪等語（見本院卷第289頁），參以被告所提出與許賓鄉間LINE通訊紀錄（見本院卷第141頁）顯示，許賓鄉傳訊予被告：「沒告妳！是被其他人拖下水的」、「還回就好」等語，加以許賓鄉至本院審判中作證前，於113年9月20日，和陳怡君與被告達成和解，被告並返還扣除毀損滅失之2張外其餘198張蓋德科技公司股票予許賓鄉、陳怡君等情，有和解契約書、刑事撤回告訴狀（見本院卷第149至153、155、157頁）、和解現場照片（見本院卷第143至147頁）、蓋德科技公司股票 198張影本（見股票卷第5至400頁）附卷可參，則許賓鄉或因被告已履行和解內容，返還股票，不願再追究被告之刑事責任，尚難以此遽認許賓鄉先前於偵訊及同日審判中其餘證述即無可採。　⒋被告主觀上具有不法所有意圖及詐欺取財犯意：　　被告既以詐術致使許賓鄉交付陳怡君之200張蓋德科技公司股票，且隨即以股東自居，欲用以抵償積欠宮嘉德之投資款債務，則被告主觀上具有不法所有意圖及詐欺取財犯意至為灼然。　⒌被告之辯解及辯護人之辯護意旨，經核均無理由：　⑴被告及辯護人雖謂：被告是協助處理蓋德科技公司公開發行及上、興櫃，且被告確有協助，因許賓鄉反悔，導致被告做白工云云。然既與被告提出辯稱與蓋德科技公司簽署之合作協議之約定所載被告亦須履行協助蓋德科技公司尋找認購股票之投資人之義務，及支付股票報酬之時點及條件不符，業如上述。則所謂「做白工」，實係被告未能藉由詐得之股票抵償債務或變現。從而，被告及辯護人此部分答辯，均無理由。　⑵被告另謂：蓋德科技公司股票既已背書轉讓，本可自由處分，蓋德科技公司若是要委由被告賣股票，又何須先將股票給我云云。惟依許賓鄉上開證述，被告所稱取信投資人投資蓋德科技公司，係為向投資人聲稱被告亦為蓋德科技公司股東，方依被告要求，在交付被告之蓋德科技公司股票背面股票轉讓登記表上有原股東陳怡君、被告及蓋德科技公司之用印，用以表徵被告為蓋德科技公司股東，業如前述，且此既合於一般社會交易習慣上，招募投資人時，為加強招募之說服力，使投資人因為從事招募之人亦為公司股東而相信從事招募之人，因而願意投資之經驗法則，況被告所辯，亦落實被告明知且利用股票背面之股票轉讓登記表上完備用印之外觀，欲再將蓋德科技公司股票用以抵償債務、變現，均徵被告此部分辯解，顯無理由。　⑶辯護人尚謂：被告無從知悉陳怡君未曾同意許賓鄉以陳怡君之200張蓋德科技公司股票作為報酬云云。既與許賓鄉、陳怡君上開證述不符，亦無其他證據可佐，故此部分辯護意旨亦顯無理由。　　　㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。二、論罪科刑：　㈠罪名：　　核被告就犯罪事實一、二所為，各係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。　㈡接續犯：　　被告對於宮嘉德施以如犯罪事實一所示之詐術，致使宮嘉德因而先後交付58萬元、50萬元，係於密切接近之時間內，以延續之詐術所為，侵害同一被害人之財產法益，顯見被告主觀上係基於單一詐欺取財犯意而為，客觀上各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。　㈢數罪併罰：　　被告就犯罪事實一、二所犯詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應構成2罪，並予分論併罰。　㈣量刑：　　爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，貪圖不法利益，竟向宮嘉德、許賓鄉施以上開詐術，致宮嘉德因而受有108萬元（計算式：58萬元＋50萬元＝108萬元）之財產損害，許賓鄉及陳怡君因而受有蓋德科技公司股票20 0張之財產損害，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為實有不該，兼衡被告犯罪後之態度，復參酌前述被告依承諾書確認之金額而於109年12月7日返還宮嘉德8萬4千元，被告已與宮嘉德、許賓鄉、陳怡君達成和解，並履行和解內容，被告前於112年6月1日至113年5月8日給付合計32萬元予宮嘉德，另於113年8月19日給付68萬元予宮嘉德，返還扣除毀損滅失之2張外其餘198張蓋德科技公司股票予許賓鄉、陳怡君，宮嘉德、許賓鄉、陳怡君願原諒被告，不再追究等節，併考量卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所示被告之品行，暨被告於本院審判中自述現經營財經網公司之報社工作，及經營賞心悅目精品股份有限公司販售咖啡禮品，月收入於淡季時約10萬元，旺季時約50至60萬元，與1名子女及妹同住，需扶養該名子女之生活狀況，高中畢業之智識程度（見本院卷第306頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。　㈤定應執行刑：　　考量被告所犯詐欺取財罪2罪，侵害法益、對於告訴人所受財產損害及犯罪手段相類，並於相近時間所為，被告所犯2 罪所反映出之人格特性，並無顯著不同，允宜將重複非難之部分予以扣除，而為整體非難之評價，復參酌刑罰暨定應執行刑之規範目的、被告所犯2罪之刑期暨其總和等法律之內、外部界限，依比例原則、平等原則及罪刑相當原則加以權衡，依刑法第51條第5款規定，就被告定其應執行之刑如主文所示。三、沒收：　　被告詐得之108萬元、蓋德科技公司股票200張，雖均屬被告之犯罪所得，但被告已與宮嘉德、許賓鄉、陳怡君達成和解，被告依前揭承諾書及和解契約書已給付合計108萬4千元（計算式：8萬4千元＋32萬元＋68萬元＝108萬4千元）予宮嘉德，依前揭和解契約書，除已毀損滅失之2張外，亦返還其餘1 98張蓋德科技公司股票予許賓鄉、陳怡君，均如前述，且依前揭和解契約書，被告並與許賓鄉、陳怡君就毀損滅失之2 張蓋德科技公司股票，合意後續申請補發事宜，則被告依前揭承諾書及和解契約書對宮嘉德所為給付與犯罪所得相當，堪認被告此部分犯罪所得已遭徹底剝奪，實質上與發還被害人無異，被告對許賓鄉實行詐欺取財之犯罪所得，除毀損滅失部分外，均已返還，就毀損滅失部分亦合意後續處理方式，則刑法第38條之1第5項優先保障被害人因犯罪所生求償權之規範目的已達，若再予沒收及追徵顯屬過苛，亦欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1 項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官朱家蓉提起公訴，檢察官黃兆揚到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　11　　日　　　　　　　　　刑事第十庭　　法　官　陳柏嘉以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　胡國治中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。

2024-11-11

TPDM-113-易-242-20241111-1

金上訴

臺灣高等法院

證券投資信託及顧問法

臺灣高等法院刑事判決 112年度金上訴字第47號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告曾奎銘選任辯護人謝心味律師上訴人即被告張智瑋選任辯護人馬在勤律師袁啟恩律師陳佳雯律師（113年2月1日終止委任）上訴人即被告楊芮姍選任辯護人陳恒寬律師馬在勤律師袁啟恩律師陳佳雯律師（113年2月1日終止委任）上列上訴人等因被告等違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣臺北地方法院109年度金訴字第51號，中華民國112年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第270 36號），提起上訴，本院判決如下：主文一、原判決關於曾奎銘罪、刑（含沒收）部分，以及張智瑋、楊芮姍之科刑部分均撤銷。二、曾奎銘法人負責人共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣陸佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。未扣案犯罪所得新臺幣貳佰伍拾貳萬玖仟壹佰捌拾肆元，追徵其價額。　　三、第一項關於張智瑋撤銷部分，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣貳佰捌拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。四、第一項關於楊芮姍撤銷部分，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍拾伍萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。緩刑伍年，並應於判決確定後叁年內向公庫支付新臺幣肆拾伍萬元。五、其他上訴駁回（即附表三編號二、五張智瑋及楊芮姍沒收部分）。理由甲、程序部分：本院審理範圍上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。基此，析述各上訴人上訴後，本院審判之範圍如下：一、檢察官未對原審判決關於楊芮姍部分上訴，僅就原審判決關於判處被告曾奎銘、張智瑋「行為負責人共同犯證券投資信託及顧問法第118條、107條第2款之非法銷售境外基金罪」科刑部分上訴（見本院卷一第79至80頁上訴書、第197頁筆錄；本院卷四第299頁筆錄），是就原審判決就曾奎銘、張智瑋、楊芮姍被訴共同犯「證券投資信託及顧問法第110條之未經主管機關核准或向主管機關申報生效，在中華民國境內從事或代理投資顧問境外基金罪」不另為無罪諭知部分，依前揭說明，均非本院審理之範圍。二、曾奎銘就原審判決其有罪部分全部上訴（見本院卷一第81至 95頁曾奎銘刑事上訴聲明暨理由狀、第197頁筆錄；本院卷四第299頁筆錄）；張智瑋及楊芮姍原就其等有罪部分全部上訴（見本院卷一第99頁張智瑋刑事聲明上訴狀、第107頁楊芮姍刑事聲明上訴狀、第197頁筆錄），嗣均僅就犯罪事實及罪名部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書可參（見本院卷一第223、225頁）。因之，本院審理範圍為原審判決曾奎銘有罪部分之罪、刑（含沒收）部分，以及張智瑋及楊芮姍有罪部分之科刑與沒收部分。是有關張智瑋及楊芮姍量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條等部分，均援用原審判決之記載。惟原審就被告等人「違法銷售境外基金之總額」部分，漏載計算美金74萬3,983元（詳附表二之2），亦即附表二投資金額總計應為3,838萬5,743元，而非原審判決所載之3, 764萬1,760元（即附表二之1），特此指明。乙、曾奎銘部分（審理其罪、刑<含沒收>）壹、事實部分　　一、曾奎銘為兆富財富管理顧問股份有限公司（址設臺北市○○區 ○○○路○段000號6樓，下稱兆富公司）董事長兼總經理，係兆富公司登記負責人及實際負責人；張智瑋係兆富公司副總經理；楊芮姍以及陳姝樺、廖家瑜、陳鳳鳴、陳思安（後4人下稱陳姝樺等4人，均經原審判決確定，見本院卷一第131頁）均係兆富公司聘雇之業務員。曾奎銘、張智瑋、楊芮姍及陳姝樺等4人均知悉非經主管機關（金融監督管理委員會，下稱金管會）之核准或申報生效後，不得在中華民國境內從事銷售境外基金，渠等亦知悉如附表一所示之境外基金均係未獲金管會核准在臺銷售之境外基金，竟共同基於從事銷售未經核准境外基金之犯意聯絡，以兆富公司名義對外向不特定投資人銷售上開基金，而招攬如附表二所示之投資人投資購買上開基金，渠等自民國103年1月2日起至107年8月31日間，以兆富公司名義招攬國人投資境外基金等商品金額總計高達美金3,838萬5,743元，以此方式在我國境內違法銷售境外基金。嗣於108年7月16日為法務部調查局臺北市調查處調查官於108年7月16日持臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）核發之搜索票前往兆富公司搜索始查獲上情。二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。貳、實體理由部分　一、證據能力　　檢察官及被告曾奎銘、辯護人對於本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，均全部同意作為證據（本院卷一第199頁；本院卷四第327至331頁），本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認俱有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由訊據曾奎銘固坦承其為兆富公司董事長兼總經理，以及有附表二所示之投資人購買境外基金之事實，也知悉銷售境外基金要經過主管機關核准才能在我國銷售等情，惟矢口否認有非法銷售境外基金之行為，辯稱：我只是兆富公司登記負責人，實際負責人是劉錦華，因當時總經理出缺不補，大家就叫我總經理，我及兆富公司沒有從事也無授權招攬、募集、銷售境外基金，都是劉錦華帶領獨立的業務部門所為，兆富公司雖有招募會員，並從事國內外經濟分析、資產配置建議，但並沒有推薦任何特定金融商品云云。曾奎銘之辯護人除以相同理由為曾奎銘辯護外，更為其辯稱：兆富公司沒有銷售境外基金，是劉錦華創辦的業務處一、三、五處人員銷售，與兆富公司是不同單位，也個別租賃而分屬不同辦公空間，兆富公司與曾奎銘對於這些業務人員沒有指揮監督管理之權限云云。經查：　㈠兆富公司未經金管會核准得在我國境內從事或代理銷售境外基金之事實，有金管會108年6月17日金管證投字第10803187 97號函可參（108年度偵字第27036號卷一〈下稱偵卷一〉第62 3頁）。而有如附表二所示之投資人，因兆富公司之業務員向其等介紹並招攬投資如附表一所示之境外基金，始於附表二所載之時間，將款項匯出至指定帳戶，以購買各該境外基金之事實，業據同案被告張智瑋、楊芮姍（見本院卷一第19 9頁、本院卷四第361頁）、陳姝樺、陳鳳鳴及陳思安（原審卷五第393、414頁；本院卷二第255至267頁）分別於本院及原審審理時坦承在卷，並經證人吳耀澤即兆富公司業務員於偵查及原審審理（108年度偵字第27036號卷二〈下稱偵卷二〉第471至475頁；原審卷四第110至120頁）、證人陳庭綱即兆富公司分析師於調查官詢問（下稱調詢）及偵查（偵卷一第 421至431頁；偵卷二第485至488頁）均證稱兆富公司有招攬投資人購買境外基金等情，以及證人周繼輝於偵查及原審（偵卷二第125至129頁；原審卷三第439至459頁）、高啟嘉於偵查（偵卷二第239至240頁）、曾定郎於調詢（偵卷一第45 5至459頁）、宋雪玉於調詢（偵卷一第500至503頁）、陳志明於調詢（偵卷一第522至525頁）時證稱渠等係透過兆富公司業務員之推介而前往香港澳豐私人銀行開戶，購買境外基金等語詳盡。復有法務部調查局臺北市調查處108年7月16日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（偵卷二第 7至14頁）、扣押物編號14：公司組織表(偵卷一第31至33、 69頁)、扣押物編號21：員工名冊（偵卷一第34至37頁）、扣押物編號7：獎金計算表（偵卷一第38至40頁）、扣押物編號27-1：澳豐集團宣傳資料（偵卷一第42至44頁）、扣押物編號27-4：澳豐集團宣傳資料（偵卷一第45至47頁）、扣押物編號6：會員名單（偵卷一第49至52頁）、扣押物編號2 8：說明會資料（偵卷一第75至78頁）、扣押物編號4：春酒費用表（偵卷一第85至86頁）、扣押物編號10：業績獎勵表（偵卷一第87至88頁）、扣押物編號27-3：澳豐集團宣傳資料（偵卷一第111至113頁）、扣押物編號28：說明會資料（偵卷一第75至78頁）、扣押物編號31：核薪標準（偵卷一第187至188頁）、扣押物編號15：業務人員名單（偵卷一第 201至203頁）、張智瑋之名片（偵卷一第119頁）、廖家瑜與宋雪玉同日入境香港地區之個人入出境資料查詢結果（偵卷一第171至173頁），曾定郎提出之103年12月27日、104年 6月23日匯往國外受款人交易資料明細表（偵卷一第461頁）、103年12月29日、104年6月24日、104年8月26日買賣指示申請表及其銀行存摺交易明細、匯出匯款申請書、匯出匯款交易憑證（偵卷一第463至469頁）、AYERS Alliance戶口開立表格、顧客財務狀況分析、指定受款戶口表格（偵卷一第 471至479頁），AYERS Alliance澳豐私人銀行─個人及企業法人優質投資組合企劃案（偵卷一第493至494頁）、AYERS Alliance澳豐私人銀行─全球套利策略票券（偵卷一第507至 511頁）、陳志明與AYERS Alliance澳豐私人銀行相關之交易紀錄（偵卷一第535頁）、高啟嘉匯予AYERS Alliance澳豐私人銀行之交易紀錄（偵卷一第545頁）、兆富公司刊物─ 公司簡介、服務項目、兆富理財週/月/季報、聯絡資訊等（偵卷一第547至549、601至622頁，原審卷一第321至324頁）、沈慧如匯予AYERS Alliance澳豐私人銀行之交易紀錄（偵卷一第559頁）、AYERS Alliance澳豐私人銀行之電匯銀行資訊（偵卷一第569頁）、AYERS Alliance澳豐私人銀行文宣及香港辦公室資訊（偵卷一第571頁）、法務部調查局臺北市調查處108年8月15日數位證據檢視報告（偵卷一第587 至597頁，含嚴子晴手機中通訊軟體LINE對話紀錄儲存嚴子晴傳送「D5張智瑋申請STI水晶貴賓會籍(客戶：Suntech De velopments Limited)」之照片）、兆富公司經濟部商工登記公示資料查詢服務結果（偵卷一第599至600頁）、中央銀行外匯局108年5月3日台央外捌字第1080017598號函暨所附之國外受款人交易資料歸戶彙總及明細表光碟1片（偵卷二第5頁，光碟片另置於臺北地檢署偵查錄音(影)帶光碟片存放袋），高啟嘉提出之穩健型外幣套利票券簡介、Note Pro duct Summary as of October 2017、Powerfund基金簡介（偵卷二第243至248頁）、106年12月20日台北富邦商業銀行匯出匯款收件證明（偵卷二第249至250頁），中央銀行外匯局108年12月5日台央外捌字第1080045660號函暨所附外匯收入、支出歸戶彙總及明細表光碟1片（偵卷二第323頁，光碟片另置於臺北地檢署偵查錄音(影)帶光碟片存放袋）、中央銀行外匯局108年12月26日台央外捌字第1080048705號函暨所附國外匯款人匯入交易資料歸戶彙總及明細表光碟1片及其列印資料（偵卷二第325至437頁，光碟片另置於臺北地檢署偵查錄音(影)帶光碟片存放袋）、峰匯CCIB動力外幣保本基金說明暨合約書（原審卷一第275至281頁）、AYERS Alli ance澳豐私人銀行買賣指示申請表、戶口提款表格（原審卷一第283至287頁）、SPECTRA代理人帳戶申請程序（原審卷一第289頁）、City Credit Asset Management Litmited及 City Credit Investment Bank Limited相關帳戶開戶申辦流程（含GSFX NOTE (EUR) (Series Ⅱ)、DIVERSIFIED FX T RADING (EURO) SEGREGATED PORTFOLIO、EMERGING ASIAN H IGH INCOME INFRASTRUCTURE NOTE Ⅱ、ASIAN STRATEGIC BA LANCED INCOME FUND （原審卷一第303至309頁）、全球利差交易套利兩年票券（美元）Ⅲ開戶申請流程（原審卷一第3 11至313頁）、⑥GSFX NOTE (USD) (SeriesII)開戶申辦流程（原審卷一第315頁）、City Credit Asset Management Li tmited-穩健型外幣套利票券(美元)(系列二)簡介（原審卷一第317至319頁），AYERS Alliance澳豐私人銀行服務簡介簡報、附錄、證照查詢結果（原審卷一第325至364頁），峰滙-CCIB動力外幣保本基金說明書（原審卷一第365至372頁）、City Credit Capiltal (Labuan) Limited簡介及其相關交易帳戶簡介說明（原審卷一第373至383頁）、AYERS Al liance澳豐私人銀行-全球套利策略票券簡介說明（原審卷一第385至390頁）、穩健型外幣套利票券說明（原審卷一第 391至396頁）、STI財富管理公司-2008年資產配置建議書（原審卷一第397至402頁）、POWERFUND投資說明書（原審卷一第403至408頁），扣押物編號22：GS基金郵件（原審卷二第81至92頁）、扣押物編號24-1：GSFX基金郵件（原審卷二第93至104頁）、扣押物編號24-2：GSFX基金郵件（原審卷二第105至116頁）、扣押物編號34：兆富公司獎金制度（原審卷二第117至130頁）、中央銀行外匯局111年7月6日台央外捌字第1110025116號函暨所附外匯資料（原審卷二第173 至183頁）、楊芮姍與陳志明於同日入境香港地區之個人入出境紀錄（原審卷二第268頁、第270頁），以及附表一、二「證據欄」所示之非供述證據等件在卷可查。是關於附表二之投資人等係因為「兆富公司」業務員之招攬，始購買如附表一所示之境外基金之客觀事實，首堪認定。　㈡曾奎銘雖以前開情詞置辯，惟：　　 ⒈曾奎銘為兆富公司之實質負責人　　　⑴張智瑋於調詢及本院審理時證稱：我於兆富公司使用張瀚中名字跑業務，並使用兆富公司名片，名片上顯示職務為Senior Vice President，中文翻譯為資深副總，我曾問過曾奎銘可不可以印這個頭銜，曾奎銘表示同意等語（偵卷一第55至56頁，本院卷二第218至220、222 頁）；於偵訊時證稱：我的老闆是董事長曾奎銘等語（偵卷二第286頁）。　　 ⑵楊芮姍於調詢時證稱：我認識曾奎銘，我都叫他「曾董」，他是兆富公司的董事長，我只知他是董事長，大家都對他等語（偵卷一第219頁）。　　　⑶證人即兆富公司行政主管張元姞於調詢時證稱：曾奎銘為兆富公司董事長，負責管理公司大小事，行政的事情會問曾奎銘等語（偵卷一第269至270、275頁），於偵訊時證稱：我從100年在兆富公司任職到108年6月1日為止，作行政主管，在公司我聽曾奎銘董事長的指揮監督等語（偵卷二第455頁）；於本院審理時證稱：關於業務的事情，曾奎銘董事長跟陳美玉總經理之間如何協調或如何互動我不知道，他們職務上的分界我不知道，而陳美玉屬於業務的總經理，是跟香港方面在接觸，當公司有人員晉升時，陳美玉會有一個簽呈通知人事部門做派任的動作，所以會以簽呈通知到我這邊，我的直屬主管行政部門的最高階陳燕華副總也要簽名，她們兩人沒有誰比誰高階，還有會計部門的薪資也會不一樣，所以都會要簽，最後由曾奎銘董事長過目，讓他核准決行，要曾奎銘點頭決定，所以我之前在調查局答稱公司的大小事都由曾奎銘管理的內涵包含人事、薪資，業務的溝通協調都是指最高指導決策者是曾奎銘，關於公司行政事項，曾奎銘董事長就會直接告訴我，比如人事或瑣碎的事，有需要的會告訴我等語（本院卷四313至316頁）。　　 ⑷證人即兆富公司總務人員嚴子佳（原名為嚴子晴）調詢及本院審理時證稱：曾奎銘為兆富公司董事長兼總經理，全權負責公司的營運及決策等語（偵卷一第364至365 頁，本院卷四第323頁）。　　 ⑸證人即在兆富公司擔任分析師之陳庭綱於調詢時證稱：兆富公司負責人為曾奎銘，他也同時兼任公司總經理，公司有分成全職人員及兼職人員，全職人員的辦公室是在行政辦公室，兼職人員的辦公室是在業務辦公室，辦公室都是由曾奎銘實際租用，行政人員主要負責兆富公司日常運作，兼職人員大部分都是業務人員及業務人員的秘書；兆富公司協助販售澳豐金融集團所發行之基金一事並未經過金管會核准，公司的業務人員都清楚此事，兆富公司在調查局人員執行搜索前就已經知悉遭受調查之情形，所以曾奎銘指示公司人員搬空所有資料等語（偵卷一第421至431頁），並於偵訊時就前開於調詢所述表示均實在（偵卷二第485頁）。　　 ⑹證人即兆富公司業務部一處主管顏雪芳於本院審理時證稱：兆富公司成立時我就任職了，曾奎銘是董事長，我是一處的部門主管，我直屬的業務主管是陳美玉總經理，其於108年或109年往生，陳美玉隸屬於兆富公司，我們的薪水也都是兆富公司給的，曾奎銘董事長應該對於兆富的全部員工都有指揮監督的權限，在行政上也會佈達曾奎銘董事長說甚麼，大家都要聽等語（本院卷二第 118至121、123頁）　　　⑺觀諸上揭證人所言，再參照兆富公司之經濟部商工登記公示資料查詢服務結果（偵卷一第599至600頁），足認曾奎銘不單係兆富公司登記負責人，除形式上任董事長並身兼總經理一職外，實質上並有指揮監督兆富公司包含行政、業務等各事項運作之權責，且對於兆富公司所屬業務員非法銷售境外基金一事非但有所知悉，猶指示公司人員先行湮滅證據等情應可認定，曾奎銘辯稱其僅係兆富公司登記負責人，實際負責人為劉錦華云云，顯係違實之詞，不足採信。 ⒉曾奎銘所謂劉錦華帶領獨立運作之業務部門「總管理處」，實質上亦為兆富公司之一部分　　　曾奎銘及其辯護人雖另辯稱，本案銷售境外基金之部分，係由劉錦華所帶領且獨立於兆富公司外之「總管理處」所為，非為其所能指揮監督云云，並於本院審理聲請傳喚證人即「總管理處」轄下營業一處主管顏雪芳、營業三處主管江蓓蓓、營業五處主管鄭志偉，以及楊芮姍、張智瑋、陳姝樺、廖家瑜、陳鳳鳴、張元姞、嚴子佳到庭證實上情，惟：　　　⑴顏雪芳證稱：劉錦華在兆富公司沒有擔任職務，而兆富公司有總管理處，由陳美玉指揮，並考核監督，我是總管理處底下的業一部主管，至於曾奎銘能否指揮陳美玉或總管理處以及能否對業一部人員考核監督、任免，我不知道，我覺得只有上層清楚，而我只對陳美玉，在我擔任營業一處主管期間，曾奎銘擔任兆富公司的董事長，而公司人事部分是由張元姞協理處理，兆富公司替其等印製之名片上均印有「兆富財富管理股份有限公司」等字樣等語（本院卷二第122、124至128、131至132頁）。　　　⑵江蓓蓓證稱：我透過陳美玉介紹知道劉錦華，他沒有在兆富公司任職，我不知道總管理處或兆富公司與劉錦華有沒有關係。我是業三部的業務主管，頭銜是總經理，營業三處是隸屬於業務部，監督我業務是陳美玉總經理，陳美玉隸屬總管理處，陳美玉上面還有無其他人指揮監督我不知道，總管理處也是兆富公司的一個部門，是在兆富公司下面。我任職期間，兆富公司董事長是曾奎銘，在我職務上不需要對到曾奎銘，曾奎銘沒有指示、下達命令給我過，但他可以，因為他是董事長。有時候總管理處開會曾奎銘董事長也會在。我所有的業務行為的指示是來自總管理處，總管理處有告訴我們有境外基金，我們自己上網看，商品全部都是在網上，申購也是在網上。差不多2011年還是2012年開始，公司跟我們推薦本件澳豐銀行的基金。我在兆富公司工作地址是臺北市○○區○○○路0段000號6樓，兆富公司是整層6樓都是。張元姞在兆富公司是做管理行政，由行政部幫我印製名片，名片上應該有記載我是兆富財富顧問有限公司的人員等語（本院卷二第133至149頁）　　　⑶鄭志偉證稱：我認識劉錦華，他來臺灣請大家吃飯很多次，但不清楚他與陳美玉、與兆富公司之間關係，我不清楚總管理處是否隸屬於兆富公司，但我知道大家講總管理處都是指陳美玉陳董，我是101年6月之後才到兆富上班，應徵業務員的工作，之後受到當時兆富公司陳美玉招攬安排我在業五部對所有業務人員做諮詢輔導及顧問，我在104年12月31日離開後，就沒有到兆富公司現址上班，都用電話聯繫，我有聽過兆富公司有總管理處名稱，應該也是來自於陳美玉。曾奎銘是兆富公司負責人，不需要直接指示我，有什麼事情應該有別人來跟我講。我在兆富公司工作期間的地址是在○○○路0段000號6 樓等語（本院卷二第150至162頁）。　 ⑷楊芮姍證稱：我在業五處任職期間接觸到的最高主管是鄭志偉，我因為職位太低不知道曾奎銘、鄭志偉間之正確關係，我有聽過但從未接觸過劉錦華，也因為我跟曾奎銘的差距很大，所以與曾奎銘連私底下碰面的機會都沒有，對於劉錦華是否為曾奎銘的上級主管也不清楚等語（本院卷三第305至306頁）。　　　⑸張智瑋證稱：對於兆富公司編制之外，有無「總管理處」組織，因該部分層級太高，我不知道等語（本院卷二第221頁）。　　　⑹陳姝樺證稱：進入兆富公司任職後，我的業務主管是顏雪芳，我不知道兆富公司的編制內有無總管理處這個單位，我就是一般業務人員，層級沒有那麼高，並沒有直接跟曾奎銘有接觸，有聽過劉錦華這個人，但不清楚他從事何種工作，也沒有聽過劉錦華是總管理處的創辦人或在兆富公司扮演何種角色，我只是一般業務員，沒有得到曾奎銘董事長的直接指揮，也不知道顏雪芳的老闆是誰、顏雪芳歸誰管等語（本院卷二第233至235、243 至246頁）。　　　⑺廖家瑜證稱：我100年起在兆富公司做兼職業務，在江蓓蓓的業務三組，我不清楚業務三組之外，還有「總管理處」這樣的組織編制，不清楚江蓓蓓是否歸曾奎銘管理，關於招攬投資人購買海外基金的相關資料是兆富公司我主管江蓓蓓提供給我的，我有聽過劉錦華，但我不知道他擔任何種職位，也不清楚他是否為江蓓蓓的老闆等語（本院卷二第248至251、254至255頁）。　　　⑻陳鳳鳴證稱：境外基金的資料都是兆富公司、營業三處提供我的，我沒有聽說過、也不知道營業三處上面還有「總管理處」，我也不認識劉錦華等語（本院卷二第25 8頁）。　　　⑼張元姞證稱：我認識劉錦華。我於100年至108年6月在兆富公司擔任行政協理，負責行政，沒有接觸業務，我的直屬主管是陳燕華副總，陳美玉是業務的總經理，業務一、三、五處都是兆富公司組織的內部單位，各處總經理分別是顏雪芳、江蓓蓓、鄭志偉，上頭是陳美玉主管、主導指揮監督，但我不知道曾奎銘可否指揮監督，也不知道陳美玉跟曾奎銘間如何互動，如何接觸以及業務的分派，而陳美玉有在兆富公司任職，業務一、三、五處的上頭有總管理處，沒有何人獨立創辦，就是兆富公司一起，總管理處就是兆富公司，業務一、三、五處的辦公地點在○○○路0段000號，一處、三處在7樓，五處在 6樓，一、三、五處開會都是由陳美玉通知，各家秘書轉達，通知我，我會通知曾奎銘，曾奎銘也有參加開會，如果牽扯到行政我就要列席，我沒有看到劉錦華參加會議，印製名片主要是陳美玉總經理交代，如果有業務單位新進人員要印甚麼頭銜跟印哪一個部門，我會交代總務去找印刷公司印製等語（本院卷四第301至309、31 3至315頁）。　　　⑽嚴子佳證稱：兆富公司底下有設財會、行政、業務及分析師等部門，業務部門總共分三組，分別是業務一、三、五處，是兆富公司的內部組織單位，曾奎銘擔任兆富公司的董事長兼總經理，由其全權負責公司的營運及決策。我在兆富公司擔任總務，主管是張元姞，工作範圍包括事務維修、文具採買等，而公司採買用品及人員來領件時，沒有區分部門，有需要就可以來領等語（本院卷四第323至324頁）。　　　⑾綜整上開證人證述，固能證明有曾奎銘所指「劉錦華」其人之存在，並依業務一處、三處、五處之主管顏雪芳、江蓓蓓、鄭志偉所陳，確實有「總管理處」之業務組織，下分營業一處、三處、五處等情，卻無從證明該組織係由劉錦華或何人獨立帶領運作，更無法將「總管理處」與兆富公司割裂分視，此可從顏雪芳、江蓓蓓、張元姞、均肯認「總管理處」在兆富公司之下，屬於兆富公司之業務部門、內部單位，設有營業一、三、五處，以及負責銷售本案境外基金之業務員楊芮姍、陳姝樺、廖家瑜、陳鳳鳴、嚴子佳縱不清楚兆富公司是否設有「總管理處」，然亦均肯認其等任職之營業一、三、五處確係隸屬於兆富公司之業務部門等情可知。參以顏雪芳、江蓓蓓均提及其等對外使用之名片，均由張元姞負責之行政部門統一印製，其外觀樣式與張元姞、曾奎銘、陳庭綱、張智瑋使用之名片（見外放證物卷㈠扣押物編號1，偵卷一第55至56、119頁）一致，其上均載有「兆富財富管理顧問股份有限公司」、公司英文名稱、企業標識與個人職稱等訊息，嚴子佳前亦證述稱兆富公司人員前來向其領取物品時，並未區分部門，包括業務一、三、五處人員均可來領，足見兆富公司非但於內部資源之使用上，並未分別，即便對外營運，亦未刻意區分兆富公司與「總管理處」，此並可從名片上所記載之公司地址、其等證稱辦公地點，均在兆富公司之設立登記地址「臺北市○○○路0段000號6樓」可見一斑。從而，曾奎銘前開為圖卸責，辯稱其所經營之兆富公司與劉錦華所帶領獨立之「總管理處」業務員招攬投資人購買境外基金無涉云云，難認有據。　　⒊曾奎銘與兆富公司之業務部門所為之銷售境外基金行為無從分割　　　　　⑴此業經吳耀澤於偵查及原審審理時證稱：我在兆富公司擔任業務，負責招攬客戶參加兆富公司或境外基金公司所舉辦之境外基金說明會，兆富公司推薦客戶購買澳豐金融集團發行之境外基金，兆富公司給業務員相關境外基金之宣傳資料，再由業務員向客戶介紹境外基金，我當時也有推薦蘇家宏上開基金，並陪同蘇家宏一起去香港開戶等語（偵卷二第473至474頁；原審卷四第110至1 20頁）。以及陳庭綱於調詢時亦證稱：兆富公司協助販售澳豐金融集團所發行之基金一事並未經過金管會核准，公司的業務人員都清楚此事，公司人員會帶客戶去香港開戶、陪同客戶在國內銀行辦理匯款手續，並幫忙客戶填寫申購書及上傳水單等相關資料，若客戶投資境外基金金額較高，業務人員也會額外幫客戶對帳，甚至替客戶製作基金報表，因為有些客戶看不懂澳豐金融集團的報表，所以業務人員就會重新製作等語（偵卷一第42 1至431頁）在卷。是依上開證人之證詞，亦徵兆富公司平日之業務運作即係非法招攬銷售境外基金予不特定人等情，堪以認定。　 ⑵兆富公司確有為本案非法銷售境外基金之犯行等節，亦有下列扣案之書面證據可資佐證及證人證述足憑：　①法務部調查局於兆富公司執行搜索並扣得之會議紀錄中，其上載明「masn2019/6底前開放每月3000萬申購上限，每月各事業部均分1000萬」、「GATS1績效不佳：待公司回復是否與Gat2合併及新增AUD幣別」等內容，此有扣押物編號13：「會議記錄」影本1份在卷可查（原審卷二第65頁）；陳庭綱並就上開會議紀錄內容，於調詢時證稱：「masn 2019/6底前開放每月3000萬申購上限，每月各事業部均分1000萬……」所指即張瀚中〈即張智瑋〉會要求所屬事業部每月必須完成客戶購買masn金融產品的額度；「GATS1績效不佳：待公司回復是否與Gat2合併及新增AUD幣別」意即若該類金融商品行銷績效不佳，我們就會跟澳豐金融集團反應，請該集團調整商品内容等語（偵卷一第43 0至431頁）。　 ②法務部調查局於兆富公司執行搜索並扣得之書面資料，其中內容記載「促銷商品：GATS II（募集期：Q1 ；預估額度：USD45,000,000」、「常態商品：Power fund、NewGATS、GS1、M3」、「2018年第一季Ml〜3促銷商品為AACyprus GATS II」、「責任額：1.事業部：每事業部USD1500萬」、「2.Team：Team協理USD13 5萬、Team資深經理USD90萬」、「3.業務人員：資深經理USD45萬、經理USD30萬、副理USD15萬、新人襄理及挑戰經理USD10萬」、「募集期：2018/01/2〜201 8/03/30」一節，此有扣押物編號11：「酬金計算方式」影本1份在卷可查（原審卷二第46至47頁）；並經陳庭綱就上開文書內容，於調詢時證稱：「（問：〈提示：扣押物編號11：酬金計算方式〉本處今日張元姞辦公室電腦扣押該等資料，其中『20171123會議紀錄』中有表示『2018年第一、二季商品 (一）促銷商品 ……（二）常態商品……』顯示powerfund、Gats、M3、GS 等係兆富公司常態商品，GatsII是促銷商品，兆富公司有販售該等金融商品，是否如此？）〈經檢視後作答〉如我前述有協助銷售。」、「（問：承前提示，該份會議紀錄有要求事業部、Team、業務人員每季販售上揭金融商品的管考額度，顯示兆富公司並非僅單純會員每年2萬元會費並提供財務管理諮詢，而是有管考各部門有管考金融商品的額度，是否如此？）是的，1個客戶如果投資美金3萬元該名業務僅完成標準值，客戶若投資美金3萬元以上，業務則可以抽取額外佣金。」等語（偵卷一第429至430頁）。　 ③法務部調查局於兆富公司執行搜索並扣得之書面資料中，內容均係記載關於客戶申購GSFX債券基金之相關流程、簽訂之協議書內容及客戶續約申購境外基金等節，此有扣押物編號9：「申辦流程」及扣押物編號1 2：「續約確認單（張元姞座位）」影本各1份在卷可查（本院卷二第35至42、49至52頁）。再查，法務部調查局於兆富公司執行搜索扣得之兆富公司會議紀錄，其中登載「GATS1&GATS2訂於5/2合併……GATS1贖回客戶……需在買賣指示上指定5/2贖回始可拿到完整的C oupon……5/2前的交易日贖回皆無法領到Coupon……5/9 本金加獲利匯至AA現金帳上」、「CCAM Fund……募集期：2019/3/11〜2019/3/2……責任額6,000萬……業務人員：每月每資深經理USD30萬、每月每經理USD18萬、每月每副理USD10 萬、每月每新人襄理及每月每挑戰經理USD10萬……TEAM考核自2019年第二季起，每月協理TEAM調整為150萬、資深經理TEAM調整為90萬」、「CCAM舊客戶……可由CCAM申購GS1，開始申購日及匯款帳號待確定後再公佈……」、「GATS1績效不佳：待公司回覆是否與GAT2合併及新增AUD幣別」、「MASN 2019/6底前開放每月3,000萬申購上限，每月各事業部均分1,000萬」、「CCAM促銷商品……申購客戶資格：2018年3/30前為CCIB或CCAM客戶，但帳上餘額為零不可超過一年……」、「CCIB&CCAM內轉申購費收取標準……為方便業務同仁進行業務推廣，針對內轉資金，特設以下申購費優惠……」等情，並有扣押物編號13：「會議記錄（張元姞座位）」影本1份在卷可佐（原審卷二第53至72頁）。　 ④觀諸上揭文書證據，可知兆富公司內部之書面資料非但詳細記載客戶申購本案境外基金之具體流程，平日亦會檢討兆富公司業務人員非法銷售境外基金之業績，甚且訂定各該業務人員就本案境外基金之具體銷售目標，足徵曾奎銘所經營之兆富公司確有為本案非法銷售境外基金，曾奎銘對於兆富公司業務人員本案非法銷售境外基金有指揮監督權，其與兆富公司業務人員間，就此有犯意聯絡及行為分擔等節，至臻明確。　 ⒋按「證券投資信託契約：指由證券投資信託事業為委託人，基金保管機構為受託人所簽訂，用以規範證券投資信託事業、基金保管機構及受益人間權利義務之信託契約」、「證券投資信託基金：指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產」、「境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」，證券投資信託及顧問法第5條第1款、第4款、第6款分別定有明文。查本案兆富公司所銷售如附表一所示之境外基金，已於文宣上載明發行機構、保管銀行、信託管理人，並記載投資人之申購價款、所生孳息及購入證券等各項資產等節，此有附表一「證據」欄所示證據在卷可查，本案既無證據可資認定該等基金並未於境外實際設立，故應認附表一所示之境外基金均係我國證券投資信託及顧問法所稱之「境外基金」。　 ⒌綜上所述，復參以兆富公司會員抑或業務員所招攬之客戶於103年1月2日起至107年8月31日間，匯款至如附表二所示之海外帳戶以購買境外基金，投資金額共計美元3,838 萬5,743元等節，此有附表二「證據」欄所示之證據附卷可參，足認曾奎銘等人以兆富公司名義共同為非法銷售境外基金犯行等節，堪以認定。　　　㈢對於曾奎銘及其辯護人其他辯解不採納之理由：　 ⒈曾奎銘及其辯護人雖以：本案投資人申購境外基金係與澳豐金融集團簽約，並未與兆富公司簽約，故曾奎銘等人所為並未該當於非法銷售境外基金罪之構成要件云云（原審卷五第214至218、403頁），且縱然認定被告是「協助」投資人下單購買未經核准或申報生效境外基金之行為，則不應該當證券投資信託及顧問法第107條罪名。因為第107 條第2款是指違反同法第16條第1項，而第16條第1項是說未經核准「從事或代理募集、銷售、投資顧問」境外基金，因此光「協助」不能構成該項罪名云云（本院卷一第83 至84頁；本院卷四第299頁）。惟按證券投資信託及顧問法第16條之立法意旨，係將從事或募集、銷售、投資顧問境外基金等行為納入規範，以保障投資人權益，並使國內基金與境外基金得以公平競爭，是關於違反該條規定，而應依同法第107條第2款規定處罰者，自應採實質認定原則，即任何人未經主管機關核准或向主管機關申報生效，而有非法從事或代理募集、銷售未經核准或申報生效境外基金，協助投資人下單購買未經核准或申報生效境外基金之行為均屬之，自不宜拘泥於該行為人是否與境外基金機構訂有總代理、行紀、信託等民事法律關係。再按境外基金管理辦法第18條第2項、第3條第4項係規定經主管機關核准或向主管機關申報生效得在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金之境外基金機構，經委任總代理人在國內代理其基金之募集及銷售後，如經總代理人再委任經核准營業之信託業或證券經紀商擔任境外基金銷售機構者，該信託業或證券經紀商得與投資人簽訂「特定金錢信託契約」或「受託買賣外國有價證券契約」，其立法目的顯係在保障投資人之權益，不致因境外基金機構或總代理人其後出現不能依約履行債務之情形時，投資人陷於追償無門之窘境，並非謂非法在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金之境外基金機構，亦需由其本身或另委由第三人與投資人簽訂契約，以符合境外基金管理辦法第18條第 2項規定後，始屬證券投資信託及顧問法第16條第1項所指之銷售（參照臺灣高等法院99年度金上訴字第39號刑事判決、100年度金上更(一)字第3號刑事判決意旨）。經查，依上揭吳耀澤偵查中及原審審理時之證詞、陳庭綱調詢時之證述（見上揭理由欄貳二㈡⒊⑴部分），參照周繼輝於偵查及原審審理時證述（偵卷二第125至129頁；原審卷三第 439至459頁）、高啟嘉偵查中證述（偵卷二第239至240頁）、曾定郎於調詢時證述（偵卷一第455至459頁）、宋雪玉調詢時證述（偵卷一第500至503頁）、陳志明調詢時證述（偵卷一第522至525頁），可知兆富公司業務員除招攬客戶參加境外基金說明會、推薦購買澳豐金融集團發行之境外基金，提供相關宣傳資料加以介紹外，更陪同客戶一起去香港澳豐私人銀行開戶，而為後續匯款至指定銀行購買境外基金之主要流程，復陪同客戶在國內銀行辦理匯款手續，並幫忙填寫申購書及上傳水單等相關資料、幫忙對帳、製作基金報表等節，縱使兆富公司並未與境外基金機構抑或本案投資人簽訂契約，然業務員所謂協助客戶下單購買境外基金之行為，非僅單純提供分析意見或推介建議而已，實質上已該當非法從事銷售未經核准或申報生效境外基金之構成要件行為，參照前述規定及說明，曾奎銘等人所為仍應依證券投資信託及顧問法第107條第2款予以處罰。　 ⒉曾奎銘及其辯護人另以：依據陳庭綱審理時之證述可知，其於偵查中證述關於兆富公司非法銷售境外基金一事，僅係其聽聞云云（原審卷五第237至242、405至406頁）。惟查：　 ⑴陳庭綱於原審審理時雖證稱：「（問：〈請求提示108年度偵字第27036號卷一第423頁陳庭綱108年7月16日調查筆錄〉偵查中調查官問：『兆富公司是否有販賣或協助客戶購買基金GSFX、STI Powerfund、GATSl、GAST2 、GS 、CCAM MASN 、CCAM、M3、M4？』你答：『兆富公司本身在從事財務管理服務，由業務員出去招募會員，業務人員每個月都有管考，但是因為我是行政人員，所以我沒有管考，境外金融機構若來臺灣辦理金融機構講座，兆富公司的業務人員會以個人名義邀請本公司客戶及潛在客戶前往參加該座談，據我所知STI Powerfund 、CCIB 都有受本公司業務的邀請與本公司的客戶座談，據我所知若客戶具投資潛力，就會陪同客戶去香港開戶，因為貴處所詢問的這些基金都是澳豐金融集團（Ayers Alli anced Limited ）代銷基金或金融商品，因為該集團在香港設有辦事處，所以業務才會陪伴到香港開戶。』等語，當時所述是否實在？）其實某種程度上，當時調查官在問我時，我有看到網路上一些討論，我知道兆富公司從事財務管理的業務，本身營業項目上好像是沒有做這些動作，但因為我在網路上看到，好像業務人員是否因為他們本身都是財務業界或投資業界的人員，所以是否他們本身私下有去做這方面的業務推廣，我不知道，但我在網路上有聽到這樣的論述」、「（問：〈請求提示108年度偵字第27036 號卷一第428頁陳庭綱108年7月 16日調查筆錄〉偵查中調查官問：『依照你前述供述是否兆富公司有販售澳豐金融集團代銷的上揭金融商品？』你答：『以我認知我們是協助販售，協助的工作包含帶客戶去香港開戶、陪同客戶在台灣的銀行辦理匯款手續、幫忙網路填寫申購書及上傳水單等相關資料，若客戶投資金額高的話業務也會額外幫忙對帳，甚至會幫忙做報表，因為澳豐金融集團的報表也些客戶會看不懂，所以業務服務比較週到就會幫忙重做。』等語，當時所述是否實在？）我還是那句話，兆富公司檯面上是沒有做這些動作，但理論上來講，當時我有看到網路上的傳聞是說，有些業務有做這些行為，所以當時調查官要我把聽到的都說出來，因此我有談到這樣的內容」、「（問：〈請求提示108年度偵字第27036號卷一第426至427頁陳庭綱108年7月16日調查筆錄〉偵查時你稱：『……CCIB及澳豐金融集團的商品，如我前述，確實本公司在今日貴處人員搜索前已知道貴處有調查兆富公司的狀況，我們負責人曾奎銘在二、三個禮拜前有下達指令請行政部門及業務部門搬空所有的資料，因為兆富公司業務有協助販售的上述基金並未經過臺灣金管會證期局核備』據你證述，兆富公司協述販售AYERS ALLIANCE公司或CITY C REDIT ASSET MANAGEMENT公司的境外基金，是以何方式？你為何知悉？）我還是那句話，我不是業務部門，沒有親身經歷，但有一次我看到他們聯合辦一個說明會，講些政經的趨勢發展，我就是沒有親自看到而已，但他們好像不知道哪邊的主管有派一個人來講述財經說明會，我有看到他們有一起上，因為那時說明會都是上半場和下半場，可能會有一個上半場和下半場的說明會，他們是其中的主講人，是不是因為當時他們做品牌形象的廣告或如何，我其實沒有親身參與到。」等語（原審卷四第121至130頁）。　 ⑵然核諸陳庭綱偵查中具結證稱：「（問：據你所知，兆富公司是否有許多客戶購買澳豐集團代銷的境外基金？）客戶都會知道這些資訊，以結果論來講，客戶確實有購買這些基金，我不知道中間過程，不知道業務如何跟他們銷售，但是有些客戶確實有買」、「（問：兆富公司的業務是否會陪同客戶到香港澳豐私人銀行開戶？）我有聽過，有時候說明會我們會去聽，在跟業務聊天時，他們會說他們會跟客戶去香港，可能就是指開戶……」、「（問：兆富公司代為銷售的澳豐私人銀行代銷之境外基金，有無經主管機關核准可以在境內銷售？）澳豐私人銀行代銷的基金應該是沒有報核備……」、「（問：你在調查局時表示，陳惠芳提醒你要讓客戶瞭解這些金融商品不是兆富公司的商品，而是CCIB及澳豐的商品，你們負責人曾奎銘在兩、三禮拜前下達指令，請行政部門及業務部門搬空所有資料，因為兆富公司業務有協助販售的上述基金，並未經過金管會核備，業務都清楚這些事，但客戶不清楚，當時是否有說實話……？）大意上正確」、「（問：……你在調查局時表示，兆富公司是協助販售，協助工作包含帶客戶去香港開戶、陪同客戶在臺灣的銀行匯款，幫忙網路填寫申購書、上傳水單，若客戶投資金額高，業務會幫忙對帳做報表，當時所述是否實在？）大致上意思正確，我要補充的是帶客戶去開戶部分我是聽說，大部分是私底下帶客戶去可能是業務跟客戶關係而定，我比較知道的是他們會陪客戶匯款，網路上客戶不會申購，會幫忙操作，上傳水單到澳豐私人銀行的網路平台，因為比較有錢的客戶通常有年紀，網路操作不順手，業務會幫忙上傳水單」等語（偵卷二第485至488頁），可知其雖非兆富公司之業務員，故未親自見聞兆富公司業務員協助投資人下單購買境外基金之過程，然其仍係兆富公司職員，亦明白知悉兆富公司及其所屬業務員確有非法銷售境外基金之犯行，是本院自難逕以其於原審審理時之證詞，而為曾奎銘有利之認定。　 ⒊曾奎銘及其辯護人再以：本案應以臺北市國稅局復原審函內資料確認曾奎銘與同案被告之共犯期間，不能因為同案被告認罪而認定，而應究明同案被告所為之招攬行為是否為任職兆富公司期間所為，例如其中投資人曾定郎（附表二編號9、15、22）、周繼輝（附表二編號276）投資時間，即不應算入曾奎銘共犯事實云云（本院卷一第82至83頁；本院卷四第299頁）。惟查：曾奎銘自99年5月25日主管機關核准兆富公司設立之日起即擔任兆富公司之負責人，有兆富公司之公司基本資料查詢結果可參（偵卷一第599 至600頁），並為實質負責人，已如前述，衡情，於其任負責人期間內，兆富公司業務員招攬銷售如附表一所示境外基金之行為，自應認屬曾奎銘與同案共犯任職期間之非法銷售境外基金之行為。而投資人曾定郎、周繼輝分別因兆富公司業務員陳思安、陳姝樺之招攬推介，並陪同至香港指定銀行開戶，而購買本案之境外基金，業經曾定郎（見偵卷一第455至459頁）、周繼輝（見偵卷二第125至129 頁；原審卷三第439至459頁）分別於調詢、偵查、原審審理時證述詳盡），並有如附表二編號9、15、22、276之「證據」欄所示之證據附卷可參，從而本院將曾定郎及周繼輝於如上述附表二各該編號所示之投資時間購買之境外基金，計入曾奎銘之犯行，自屬有據。　　⒋曾奎銘及其辯護人聲請傳喚吳耀澤、劉錦華、陳燕華到庭詰問；向臺北地檢署調閱徐清正、許書維、黃雪齡、陳燕華、李世慧等人之偵訊筆錄；向臺北地院民事庭調閱113 年度金字第25號民事判決全卷以及刑事庭調閱113年度金重訴第35號全卷；向國泰人壽保險股份有限公司調閱兆富公司與該公司於99年7月1日至112年間租用臺北市○○○路○ 段000號南京商業大樓六樓之租賃契約等，均為證明本案查獲之兆富公司業務員銷售境外基金部分，乃係劉錦華所帶領且獨立於兆富公司之「總管理處」所為，非為其所能指揮監督云云。惟此部分事實業經證人顏雪芳、江蓓蓓、鄭志偉、張元姞、嚴子佳到庭證述明確，並有扣案兆富公司人員名片、「總管理處」在兆富公司之下，為兆富公司之內部單位，無法將「總管理處」之作為獨立於兆富公司之外而視，吳耀澤並於原審已到庭交互詰問，證述兆富公司提供相關資料供公司業務員向客戶介紹境外基金，推介申購等情詳盡，此部分事實已明，且本案待證事實已臻明瞭，無再調查之必要，併此敘明。　㈣綜上可知，曾奎銘與其他同案被告上述未經主管機關核准或向主管機關申報生效，即在中華民國境內，以兆富公司名義對外共同非法銷售境外基金之犯行，洵堪認定，應予依法論科。至於曾奎銘其他否認犯罪之答辯，均係就兆富公司業務員招攬投資人購買境外基金等相關部分爭辯與其不相干云云，均不足採，因均不影響本案之事實認定，不再逐一指駁，附此敘明。三、論罪部分：　㈠按證券投資信託及顧問法除前述第4條第1項規定外，同條第2 、3、4項規定「本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：㈠證券投資顧問業務。㈡全權委託投資業務。㈢其他經主管機關核准之有關業務。證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准」。同法第5條第4 、6款規定「㈣證券投資信託基金：指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項財產。」、「㈥境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。」同法第16 條第1、3項規定，「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。」、「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第1項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。」同法第107條第2款規定，「有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：㈠違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金」，第11 8條規定「法人違反第105條至第110條規定者，處罰其負責人」。查兆富公司並非證券投資顧問事業，未經核准申報在臺從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，業如前述；且曾奎銘係兆富公司董事長，為兆富公司之負責人，是核其就未經主管機關許可，在中華民國境內從事銷售如附表一所示境外基金之行為，係違反證券投資信託及顧問法第16條第 1項之規定，應論以同法第118條、第107條第2款之法人負責人非法銷售境外基金罪。　㈡曾奎銘就上揭犯行，與張智瑋、楊芮姍、陳姝樺、廖家瑜、陳鳳鳴及陳思安具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。　㈢又按學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨可參。而證券投資信託及顧問法第107條第2款違反同法第16條第1 項規定，未經主管機關核准或向主管機關申報生效，在中華民國境內從事銷售境外基金者，就其銷售行為之性質而言，含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，核其等性質均屬集合犯之營業犯類刑，為實質上一罪，應僅成立單純一罪。因而本案曾奎銘先後多次為證券投資信託及顧問法第 107條第2款之犯行，均係基於未經主管機關核准或向主管機關申報生效，在中華民國境內從事銷售境外基金之單一決意而為，為實質上一罪，應僅論以單純一罪。　㈣起訴書漏載如附表二之2所示之投資人，於犯罪期間因購買兆富公司業務員銷售之境外基金，尚有匯付相關款項至指定銀行之情況，此部分與原起訴部分具集合犯之實質上一罪關係，依審判不可分原則，亦為起訴效力所及，並經本院審理時提示附表二之2「證據」欄所載之證據資料予檢察官、曾奎銘及辯護人表示意見及辯論（本院卷四第354至356頁），無礙於曾奎銘之防禦，本院自應併予審判。　四、撤銷原判決之理由、量刑之理由、沒收之說明㈠原審以曾奎銘犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟於本院審理期間，有附表二之2所示之投資人表示其等尚有於本院認定之犯罪期間，因兆富公司業務員之推介，而購買如附表一所示境外基金之情形，有同表「證據」欄所示之證據可憑。因此，本院在認定本案「違法銷售境外基金之總額」時，亦應將該部分納入計算（已合併至附表二中表現），基此，較原審認定之美金3,764萬1,760元（即附表二之1），高出美金74萬3,983元（詳附表二之2），是本案之犯罪情狀及犯罪所生之危險或損害確實與原審於量刑時審酌之基礎顯然不同，原審未及斟酌此情，容有未洽。曾奎銘上訴否認犯行，並無理由，已經本院論駁如上，檢察官以原審量刑過輕為由請求上訴，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。　㈡量刑說明　　本院以行為人之責任為基礎，審酌曾奎銘為謀取私利，未經許可擅自在我國境內非法銷售境外基金，規避主管機關金管會之管理，所為有害國家正常金融交易秩序，影響交易市場常規作為，造成被害人等財產上重大損失，其上揭行為實應予非難；兼衡曾奎銘為兆富公司之董事長兼總經理，於共同正犯間為核心人物，卻始終否認犯行，推諉業務員個人所為，並參酌其於審理時就其學歷、經歷、現職收入、家庭生活及經濟狀況所述之情形，及依卷附本院被告前案紀錄表所示，其之素行情況；且考量其犯罪動機及目的、犯罪所生之危險或損害，迄未與被害人等達成和解或成立調解以賠償彼等相關損失，以及檢察官、被告、辯護人及被害人等對於量刑之意見等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分，諭知罰金如易服勞役之折算標準。本院認定之「違法銷售境外基金之總額」，逾原審判決之認定，檢察官亦基於原審判決量刑有誤提起上訴，則本院量刑自不受刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止之拘束，附此敘明。　㈢至於辯護人雖替曾奎銘求處緩刑，惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。查曾奎銘前雖未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷一第143頁），然其經本院判處之有期徒刑超過2年，不符合「2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」條件，無從宣告其緩刑，一併指明。㈣沒收部分　　⒈被告行為後，刑法有修正：　 ⑴刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年12月30日、10 5年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效施行；依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律；至於刑法沒收新制施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。是以本案被告行為後，刑法沒收新制既已生效施行，揆諸上開說明，即應依刑法沒收新制之規定處理。 ⑵按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。另按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收。而就犯罪所得屬現金者，顯與被告或參與人本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，復無同法第38條之2 第2項所列舉過苛條款之情形，應依同法第38條之1第1 項前段、第3項規定逕行追徵其價額。 ⑶查曾奎銘於本案犯行期間，自兆富公司所取得之各類所得收入為新臺幣（以下未註明幣別者同）252萬9,184元一節（計算金額及過程詳見附表三之1所示），有同表編號1「證據欄」所示之證據在卷可考，堪認其因本案犯行所獲得之實際犯罪所得為252萬9,184元，揆諸前開法條及說明，應逕予追徵其價額。丙、張智瑋、楊芮姍部分（量刑、沒收）壹、張智瑋及楊芮姍上訴意旨略以：對於原審認定渠等之犯罪事實均予認罪，請考量張智瑋及楊芮姍都是受僱於兆富公司之員工，行為都是接受公司指示辦理，係領取固定薪資，原審對於同案被告有認罪之部分亦都給予附條件緩刑，被告二人也願意負擔附條件之緩刑，請審酌其各人於公司負責之業務且沒有前科紀錄，予附條件之緩刑。貳、就量刑部分之判斷（即撤銷部分）一、原審認定張智瑋及楊芮姍事證明確，就張智瑋部分量處有期徒刑1年6月，併科罰金300萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算；就楊芮姍部分，依刑法第31條第1項前段之規定，與曾奎銘及張智瑋成立共同正犯，並考量其非本案主導、決策者，對金融秩序法益之侵害較曾奎銘、張智瑋輕微，而依同條項但書規定減輕其刑，量處有期徒刑8月，併科罰金60萬元，罰金如易服勞役，以2,000元折算壹日，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，使罰當其罪。二、查張智瑋及楊芮姍於本院審理時，始終認罪並坦承前述犯行，彼二人犯罪後之態度顯然與偵查及原審時均否認犯行之有異，原審未及斟酌上情，容有未洽。是以，檢察官上訴理由指稱原審判決對張智瑋量刑過輕，要無可採。至張智瑋及楊芮姍以原審量刑過重為由提起上訴，認有理由，應由本院予以撤銷改判。三、對張智瑋及楊芮姍之量刑審酌　　爰以行為人之責任為基礎，審酌張智瑋及楊芮姍為謀取私利，未經許可擅自在我國境內非法銷售境外基金，規避主管機關金管會之管理，所為有害國家正常金融交易秩序，影響交易市場常規作為，渠等上揭行為實應予非難；兼衡張智瑋為兆富公司之副總經理，其同曾奎銘，於共同正犯間居於核心人物之地位，於本案介入參與程度較深，而楊芮姍為兆富公司業務員，僅負責個別招攬投資人；考量張智瑋及楊芮姍於本院審理程序時為認罪表示並坦承犯行（見本院卷一第199 頁、本院卷三第304頁、本院卷四第361頁）；另參酌彼二人於自陳之學歷、經歷、家庭生活與經濟狀況（原審卷五第41 0至411頁，本院卷四第363頁），及依卷附其等之本院被告前案紀錄表所示之素行情形；復考量其等犯罪動機、目的、犯罪所生之危險或損害，被害人受損及受償情形，暨檢察官、被告、辯護人及被害人等對於量刑之意見等一切情狀，分別量處張智瑋及楊芮姍如主文第三、四項所示之刑，各諭知罰金如易服勞役之折算標準，而就楊芮姍部分，併諭知有期徒刑如易科罰金折算標準。四、緩刑之適用　　　　　　　㈠末查，楊芮姍未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等節，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其因一時失慮，致罹刑章，且犯後已坦承犯行，並考量其招攬購買境外基金之投資人數、金額、受償等情，堪認其經此教訓，應已知警惕，而無再犯之虞，認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，對楊芮姍宣告緩刑如主文第四項所示。惟為確實督促楊芮姍保持善良品行及正確法律觀念，並依同法第74條第2項第4款之規定，併諭知其應依主文第四項所示之方式，向公庫支付如同項主文所示之金額（此部分依刑法第74條第4項規定得為民事強制執行名義，又依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告），以啟自新。　㈡另張智瑋雖未有其他前案紀錄，然考量其於本案犯行與曾奎銘均居於核心地位，且未與被害人達成和解或成立調解，已如前述，經本院綜合考量一切情狀後，認所量處之宣告刑雖未逾2年，仍不宜宣告緩刑，併此指明。叁、就沒收部分之判斷（即駁回部分）原審適用修正後即現行刑法沒收章之相關規定，並就各人所取得之犯罪所得數額分別計算，認定張智瑋於本案犯行期間，自兆富公司所取得之各類所得收入為168萬元一節（計算金額及過程詳見附表三之1所示），有同表「張智瑋」列之「證據」欄所示證據在卷可考，堪認其因本件犯行所獲得之實際犯罪所得為168萬元；就楊芮姍應沒收之犯罪所得部分，依證人陳庭綱調詢時證稱兆富公司業務員協助販售澳豐金融集團代銷之境外基金，可獲取客戶投資金額0.1％以上之佣金等語（偵卷一第428至429頁），以及楊芮姍於本院查得實際僅招攬投資人陳志明購買境外基金（陳志明投資金額詳如附表二、三之2所示），計算楊芮姍於本案所獲取之犯罪所得為1萬529元（計算金額及過程詳見附表三之2所示），且因上開二人犯罪所得均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，追徵其價額如附表三編號二、五所示部分，均無違誤，應予維持，是張智瑋、楊芮姍就此部分上訴並無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃嘉妮提起公訴，檢察官李豫雙提起上訴，檢察官吳維仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日刑事第十庭審判長法　官吳麗英法　官陳銘壎法　官黃玉婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官范家瑜　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 ◎證券投資信託及顧問法第16條 Ⅰ任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。 Ⅱ境外基金之私募，應符合第十一條第一項至第三項規定，並不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。不符合規定者，視為募集境外基金；境外基金之投資顧問為一般性廣告或公開勸誘之行為者，亦同。 Ⅲ證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第一項所定業務；其資格條件、申請或申報程式、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。 Ⅳ在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程式及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。 Ⅴ在中華民國境內從事或代理募集、銷售第一項境外基金，涉及資金之匯出、匯入者，應經中央銀行同意。 ◎證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。 ◎證券投資信託及顧問法第118條　法人違反第一百零五條至第一百十條規定者，處罰其負責人。

2024-11-05

TPHM-112-金上訴-47-20241105-3

金訴

臺灣臺南地方法院

詐欺等

臺灣臺南地方法院刑事判決 113年度金訴字第1920號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告劉弘澤選任辯護人柯淵波律師張碧雲律師被告楊文華選任辯護人簡大翔律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113年度營偵字第2 367號），被告於準備程序中為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，判決如下：　　主　　文丁○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。丙○○犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑伍月。扣案如附表一、二所示之物，均沒收之。　　犯罪事實一、丁○○、丙○○均明知某真實姓名、年籍資料不詳，Telegram暱稱「馬邦德」、「元寶控」、「素還真」、「冰塊」之成年人，其背後乃三人以上，以實施詐術為手段之具有持續性或牟利性之有結構性之詐欺集團犯罪組織，竟為獲得報酬，即基於參與犯罪組織之犯意，自民國113年7月間某日起，加入該犯罪組織，丁○○擔任向被害人收取詐欺款項之工作（俗稱車手），丙○○則擔任在場監控之工作，而參與該犯罪組織。二、丁○○、丙○○為獲得報酬，與「馬邦德」、「元寶控」、「素還真」、「冰塊」及其他不詳詐欺集團成員（無證據證明有未滿18歲之人），共同基於行使偽造私文書、行使偽造特種文書、三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，先由某不詳詐欺集團成員自113年5月間某日起，在不詳地點，透過通訊軟體LINE向甲○○佯稱：可投資獲利云云，而對甲○○施用詐術，惟因甲○○發覺遭騙，遂佯裝配合並報警處理。嗣於113 年7月23日20時46分許，丁○○依「元寶控」之指示，至甲○○ 位於臺南市學甲區住處，向甲○○出示如附表一編號1所示偽造之工作證並將如附表一編號2所示偽造之自行收納款項收據交付予甲○○，準備向甲○○收款，丙○○則依「元寶控」之指示，在上址附近監控時，為埋伏之員警依序逮捕，並分別搜索扣得如附表一、二所示之物，詐欺集團始未得逞，但仍足以生損害於「暐達投資股份有限公司」及「林致宜」。三、案經甲○○訴由臺南市政府警察局學甲分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序事項一、本件被告所犯者，均非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告、辯護人之意見後，本院爰依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理。二、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之　　筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所　　定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除　　被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適　　用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定　　，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，　　即絕對不具有證據能力，不得採為判決基礎（最高法院107 年度台上字第3589號判決意旨參照），是卷內被告以外之人於警詢之陳述，於認定被告違反組織犯罪條例部分，不具有證據能力。貳、實體事項一、上開犯罪事實業據被告坦承不諱，核與被害人甲○○之陳述相符，復有臺南市政府警察局學甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案行動電話內之Telegram對話紀錄截圖各2份、臺南市政府警察局學甲分局偵查隊勘查現場圖、通訊軟體 LINE對話紀錄截圖、暐達投資股份有限公司全權委託投資契約各1份附卷可稽，以及如附表一、二所示之物扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應均依法論科。二、論罪科刑（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，洗錢防制法業於113年8月2日修正施行。茲就本件新舊法比較結果說明如下：　１、修正前洗錢防制法第14條規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」修正後洗錢防制法第19條則規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」經新舊法比較，修正後洗錢防制法第19條第 1項後段規定之最高度刑較短，較有利於被告。　　２、修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後洗錢防制法第23條第3項前段則規定為：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」經新舊法比較，因被告丁○○僅於審判時自白犯行，被告丙○○則於偵查及審判中均自白犯行且無犯罪所得，是修正前洗錢防制法第16條第2項規定，並未較有利於被告。　３、本院經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」下（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），認本案應一體適用修正後之法律對被告較為有利。　　（二）按在制式之書類上偽造他人簽名，已為一定意思表示，具有申請書或收據等類性質者，係犯偽造文書罪，該偽造署押為偽造文書之部分行為，不另論罪（最高法院85年度台非字第146號判決意旨參照）。又刑法第212條所定偽造特種文書罪，係指偽造操行證書、工作證書、畢業證書、成績單、服務證、差假證或介紹工作之書函等而言（最高法院110年度台上字第1350號刑事判決意旨參照）。次按刑法第339條之4第1項第2款，乃因多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯（詳見刑法第339條之4第1 項第2款立法理由）。又詐欺取財罪係以詐術使人陷於錯誤而交付財物，故受領被害人交付財物自屬詐欺取財罪之構成要件行為，而受領方式，當面向被害人收取固屬之，如被害人係以匯款方式交付金錢，前往提領款項者，亦包括在內（最高法院106年度台上字第2042號判決意旨參照）。再按行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1款或2 款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。核被告就犯罪事實一所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項之參與犯罪組織罪；就犯罪事實二所為，則均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、刑法第33 9條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之洗錢未遂罪。被告偽造印文係偽造私文書之部分行為，偽造私文書之低度行為復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。（三）被告與「馬邦德」、「元寶控」、「素還真」、「冰塊」及其他不詳之詐欺集團成員間，就犯罪事實二部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。（四）按行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號、108年度台上字第416號、第783號判決意旨參照）。查被告所參與之犯罪組織即詐欺集團，其成員原本即係以犯詐欺取財罪為目的而組成，被告亦是為實施詐欺犯罪而加入該詐欺集團，是被告參與該犯罪組織之後，於行為繼續中之緊密時間隨即實行本案之詐欺取財犯行，雖參與犯罪組織之時地與實行詐欺取財之時地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予以數罪併罰，反有過度處罰之虞，而與人民之法律感情未相契合，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。從而，被告就犯罪事實一、二部分，乃以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪、三人以上共同詐欺取財未遂罪、洗錢未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。（五）被告已著手於三人以上共同詐欺取財之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。（六）按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定有明文。查被告丙○○於偵查及本院審理時均自白三人以上共同詐欺取財未遂犯行，又無證據證明獲有犯罪所得，爰依上開規定，減輕其刑。至於被告丁 ○○因僅於審判時自白犯行，故無上開規定之適用，併此敘明。　（七）被告丙○○有二種刑之減輕事由，爰依刑法第70條規定，遞減其刑。（八）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。至於被告無前科、素行端正、子女眾多、經濟困難、獨負家庭生活、事後坦承犯罪、態度良好等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第5371號判決意旨參照）。經查，被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，已符合上開減刑規定，業如前述。又本案並無證據證明被告有何迫於貧病飢寒或其他不得已而為之原因及環境才為上開犯行，是其等客觀上並無足以引起社會上一般人之同情，而有情輕法重之憾，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑規定之適用。（九）按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨可資參照）。經查，被告丙○○就本案所犯之參與犯罪組織罪、洗錢未遂罪，於偵查及本院審理時皆自白不諱，本應分別依組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第23條第3項前段規定，減輕其刑，惟因其所犯參與犯罪組織罪及洗錢未遂罪，均屬想像競合犯中之輕罪，本院既以想像競合犯中之重罪即三人以上共同詐欺取財未遂罪之法定刑決定處斷刑，則上開減輕其刑事由僅作為量刑依據，併此敘明。　　　（十）爰審酌被告不從事正當工作，反而參與犯罪組織（詐欺集團）分工詐騙被害人，法治觀念顯有偏差，非但助長犯罪歪風，亦危害社會治安，擾亂金融秩序，顯不可取；兼衡被告之年紀、素行（被告丁○○前有因幫助洗錢案件經法院論罪科刑並執行之紀錄；被告丙○○前有因幫助洗錢、行使偽造私文書案件，經法院論罪科刑並執行之紀錄，臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可佐）、參與程度與角色分工（非居於主要角色）、智識程度（被告丁○○為大學學歷；被告丙○○為高職學歷）、家庭經濟狀況（被告丁○○自陳：未婚、沒有小孩、從事水電工作，不需撫養他人，平日有從事公益活動，並提出在職證明書、服務經歷證明書各1份為證；被告丙○○自陳：離婚，從事油漆工作，需撫養一個未成年小孩）、犯罪動機、目的及方法、與被害人無特殊關係、坦承犯行之態度，無證據證明業與被害人和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另本院整體評價被告所犯輕、重罪之法定刑並審酌被告侵害法益之類型與程度、被告之資力、因犯罪所保有之利益，以及對於刑罰之儆戒作用等情，認判處上開有期徒刑，已可充分評價被告行為之不法及罪責內涵，故無併科洗錢罪罰金刑之必要，併此敘明。（十一）按「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」、「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」」刑法第41條第1項、第74條第1項，分別定有明文。查被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪之最重本刑為7 年以下有期徒刑，不符合上開易科罰金規定。又被告丁 ○○前因幫助洗錢案件，經臺灣橋頭地方法院以111年度金簡字第318號判決判處有期徒刑3月（另併科罰金），並於111年11月9日確定；被告丙○○亦因幫助洗錢案件，經臺灣橋頭地方法院以111年度金訴字第105號判決判處有期徒刑2月（另併科罰金）確定，分別有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，亦不符合宣告緩刑之要件。從而，辯護人為被告請求諭知易科罰金之折算標準及宣告緩刑等語，尚有誤會。三、沒收（一）按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文。（二）經查，扣案如附表一、二所示之物，乃供被告犯詐欺犯罪所用之物，爰依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，宣告沒收之。至於如附表一編號2所示文書上偽造之印文，因所附著之物已經沒收而包含在內，爰不重複宣告沒收。據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官高振瑋提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日　　　　　　　　　刑事第十一庭　法　官　李俊彬以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李俊宏中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日附錄本案論罪科刑法條：組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。中華民國刑法第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。附表一編號物品名稱及數量備註 1 暐達投資股份有限公司工作證1張上載財務部外勤專員林致宜 2 暐達投資股份有限公司自行收納款項收據1張上有「暐達投資股份有限公司」、「林致宜」印文各1枚 3 蘋果牌行動電話（含SIM卡）1支 4 藍芽耳機1副附表二物品名稱及數量 OPPO牌行動電話（含SIM卡）1支

2024-11-05

TNDM-113-金訴-1920-20241105-1

審訴

臺灣臺北地方法院

詐欺等

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度審訴字第1584號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告劉育麟住○○市○○區○○里00鄰○○路000巷00號0樓選任辯護人林玉堃律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第178 86、21094號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人、辯護人之意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：　　主　文劉育麟犯附表編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示之刑。扣案偽造商業委託投資操作資金保管單（含偽造「景宜投資股份有限公司」、「林秀慧」印文各壹枚）壹張沒收。未扣案偽造景宜投資股份有限公司工作證、偽造一京投資收款收據（含偽造「一京投資」印文壹枚）各壹張均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。　　犯罪事實及理由一、本件犯罪事實及證據名稱除引用如附件起訴書之記載外，並補充、更正如下：（一）犯罪事實：　 1、第1頁第1至10行：劉育麟於112年11月間，基於參與犯罪組織之犯意，加入真實姓名、年籍均不詳，臉書帳號暱稱「陳雅婷」、通訊軟體LINE暱稱「曾經」，及向其收取詐欺款之收水成員，及詐欺集團中其他成年成員，所屬3人以上，以實施詐術為手段而組成具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織（劉育麟所犯參與犯罪組織，違反組織犯罪條例罪部分，由先繫屬之臺灣士林地方法院以 113年審訴字第784號案件審理中），負責依指示列印偽造不同名義投資公司收據、工作證，向受詐騙者佯裝為投資公司外派外務員收取詐欺款後，依指示將詐欺款攜至指定地點轉交指定不明成員，即俗稱「面交車手」事宜，即可獲得每日新臺幣（下同）2萬元之報酬，而與臉書帳號「陳雅婷」、暱稱「曾經」，及負責向其收取詐欺款之收水成員及詐欺集團其他成年成員共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共犯詐欺取財、掩飾、隱匿詐欺取財犯行所得去向、所在、行使偽造私文書、行使偽造特種文書等犯意聯絡。　 2、第1頁第15行：劉育霖依暱稱「曾經」所傳送蓋有偽造「一京投資」印文之偽造一京投資收款收據至便利商店列印出。　 3、第1頁第19行：劉育霖將偽造一京投資收款收據交予謝美鳳收執而行使之，用以表示其為一京投資公司出納人員依指示收取儲值之投資款，並收取謝美鳳交付182萬元款項之意，足生損害於謝美鳳、一京投資公司業務管理之正確性。　 4、第2頁第7行：暱稱「曾經」即通知劉育麟收取現金事宜，劉育霖即依「曾經」指示，將其傳送偽造景宜投資股份有限公司駐點專員、劉育麟之工作證，及蓋有偽造「景宜投資股份有限公司」、代表人「林秀慧」大小章印文之商業委託投資操作資金保管單均列印出。　 5、第2頁第8至10行：劉育霖即向劉碧霞出示偽造景宜投資股份有限公司駐點專員工作證，訛稱為景宜投資股份有限公司營業員，並向劉碧霞收取詐欺款項40萬元後，即將上開偽造之商業委託操作資金保管單交予劉碧霞收執而行使之，用以表示其為景宜投資股份有限公司駐點專員負責收取投資款項，並收受劉碧霞交付40萬元投資款，足生損害於劉碧霞、景宜投資股份有限公司業務管理之正確性。（二）證據名稱：　 1、被告於本院準備程序、審判期日之自白。　 2、告訴人謝美鳳提出其申辦花蓮二信帳號00000000000000號活期儲蓄存款帳戶封面、內頁明細、郵證存簿儲金簿帳號 00000000000000000號帳戶、玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶封面、內頁明細（第21094號偵查卷第99至103頁）。　 3、臺北市政府警察局中正第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（第17886號偵查卷第37至41頁）。　 4、臺北市政府警察局中正第一分局調閱112年11月28日15時5 2分至同日16時16分設置於臺北市○○區○○○路00號旁監視器翻拍照片、被告於112年11月底為警查獲扣得偽造工作證、偽造商業委託操作資金保管單、使用車輛照片（第1788 6號偵查卷第55至59頁）。　 5、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（告訴人謝美鳳、劉碧霞）、花蓮縣警察局花蓮分局中正派出所受理帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單。二、論罪：（一）法律制訂、修正之說明：　　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。即該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，尚包括累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例之變更（最高法院110年度台上字第5369 號刑事判決）。查被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於 113年7月31日制定公布，除第19、20、22、24條、第39條第2項至第5項有關流量管理措施、停止解析與限制接取處置部分及第40條第1項第6款之施行日期由行政院另定外，其餘於於同年0月0日生效施行，洗錢防制法於113年7月31 日修正公布，除第6條、第11條之施行日期由行政院定之外，其餘於同年0月0日生效施行，分述如下：　 1、詐欺犯罪危害防制條例規定：　（1）依該條例第2條第1款規定：　　　　詐欺犯罪：指下列各目之罪：（一）犯刑法第三百三十九條之四之罪。（二）犯第四十三條或第四十四條之罪。（三）犯與前二目有裁判上一罪關係之其他犯罪。　（2）該條例第43條規定：　　　　犯刑法第三百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。　（3）該條例第44條規定：　　　　犯刑法第三百三十九條之四第一項第二項之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一；一並犯同條項第一款、第三款或第四款之一。　（4）查被告與詐欺集團共犯本件刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共犯詐欺取財罪及洗錢防制法之洗錢罪，依該條例第2條第1款第1目規定，屬於詐欺犯罪危害防制條例所規定之詐欺犯罪，本件告訴人謝美鳳、劉碧霞分別遭詐欺集團利用投資名義詐騙，所詐騙金額均逾500 萬元，業據告訴人2人陳述在卷，是被告與詐欺集團就本件詐欺犯行獲取之財物已逾該條例第43條規定之500 萬元，依該條規定之法定刑度為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金，修正後之規定顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應以被告行為時之刑法第339條之4第1項第2款之規定較為有利，即應適用刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。　 2、有關洗錢防制法規定部分：　（1）113年7月31日修正前洗錢防制法第14條規定：　　　　有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金（第1項）。前項之未遂犯罰之（第2項）。前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑（第3項）。　（2）113年7月31日修正洗錢防制法第19條規定：　　　　有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金（第1項）。前項之未遂犯罰之（第2項）。刪除第3項規定。　（3）自白減輕部分：　　 ① 113年7月31日修正前洗錢防制法第16條第2項規定：　　　　犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。　　 ② 113年7月31日修正公布洗錢防制法第23條第3項規定：　　　　犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。　（4）本件被告與詐欺集團共犯本件3人以上詐欺取財罪之犯行情節，不論依修正前後規定，均構成洗錢罪，而本件犯行洗錢之財物雖未達1億元，被告犯後於偵查及本院準備程序、審判期日均自白洗錢犯行，但本件犯行獲有報酬，被告未自動繳交全部所得財物，雖與修正後洗錢防制法第23條第3項自白減刑規定不符，但與修正前該條例第16條第2項自白減刑規定相符，是依113年7月31 日修正後洗錢防制法第19條後段規定之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，如適用修正前洗錢防制法第14條第2項、第16條第2項自白減刑規定，則所宣告刑為1月以上6年11月以下有期徒刑，依刑法第35條第2項規定，修正後之規定顯較有利於被告，是修正前、後之洗錢防制法各自有較有利於被告之情形，揆諸前揭規定，綜合比較修正前後相關規定後，修正後之洗錢防制法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，爰一體適用修正後之洗錢防制法規定。（二）按偽造關於服務或其他相類之證書，足以生損害於公眾或他人者，應論以刑法第212條之偽造特種文書罪；刑法第2 12條所定變造「關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書」罪，係指變造操行證書、工作證書、畢業證書、成績單、服務證、差假證或介紹工作之書函等而言（最高法院91年度台上字第7108號、71年度台上字第2761號判決意旨）。又按刑法上所謂偽造文書，以無製作權之人製作他人名義之文書為要件；而變造文書，係指無權製作者，就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容者而言（最高法院95年度台非字第14號判決意旨）。查被告本件犯行，依暱稱「曾經」傳送並列印出蓋有偽造「一京投資」、「景宜投資股份有限公司」、代表人「林秀慧」印文之收款收據、商業委託投資操作資金保管單等私文書及登載不實景宜公司駐點專員劉育麟職務之工作證特種文書，向告訴人劉碧霞出示以為取信，並於收受告訴人2人所交付款項後，分別將上開偽造收據、保管單交予告訴人2 人，用以表彰被告分別代表其為一京投資、景宜投資有限公司之經辦人員，向告訴人謝美鳳、劉碧霞2人分別收取欲儲值投資現金，為偽造一京投資公司、景宜投資股份有限公司名義之私文書，被告持以交付告訴人謝美鳳、劉碧霞2人收執而行使之，足生損害一京投資公司、景宜投資公司至明，依上該規定及說明，各係偽造之特種文書、偽造私文書無訛。（三）核被告劉育麟就本件犯行所為（即附表編號1、2）所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、同法第216條、第210條、第212條之行使偽造私文書罪、行使偽造特種文書罪，及修正後之洗錢防制法第19條第1項後段之洗錢罪。起訴書論罪法條欄就被告所為均雖未記載被告犯有刑法第210條、第216條、第212條、第216條之行使偽造私文書、行使偽造特種文書罪，然觀起訴書犯罪實一之㈠、㈡之記載，均載明被告將蓋有偽造「一京投資」印文之偽造收款收據交予告訴人謝美鳳，及向劉碧霞自稱為景宜投資公司人員，及將蓋印有偽造「景宜投資股份有限公司、代表人「林秀慧」等印文之偽造商業委託投資操作資金保管單交予告訴人劉碧霞等收執等記載，證據清單之證據名稱欄編號3、4亦載明被告交予告訴人2人之收款收據、工作證、商業委託操作資金保管單等，可徵公訴意旨就被告本件犯行均犯有刑法第210條、第216條之行使偽造私文書，就起訴書犯罪實一之㈡部分有第212條、第216條之行使偽造特種文書罪起訴，僅漏載相關規定甚明，且此部分犯行與被告所犯其他犯行間具有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院亦當庭告知被告上開相關法條規定及罪名（本院卷第32頁），無礙被告防禦權之行使，應併予審理。（四）吸收關係：　　　被告與詐欺集團就本件偽造收據上偽造印文行為，為偽造私文書之階段行為，而該偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收；偽造景宜投資工作證特種文書之低度行為，亦為行使偽造特種文書之高度行為所吸收，均不另論罪。　　　（五）共同正犯：　　　按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院99年度台上字第1323號刑事判決意旨參照）。本件詐欺集團運作模式，係由多人參與分工完成，可認被告與暱稱「陳雅婷」、「曾經」、向其收取詐欺款之收水成員及詐欺集團其他成年成員間，就本件犯行相互分工以遂行整體三人以上共犯詐欺取財、行使偽造私文書、行使偽造特種文書罪、洗錢等犯罪計畫，被告所參與本件犯行屬構成要件行為，縱未明確瞭解詐欺集團其他成員之分工細節，然其既可知其所參與者為詐欺集團詐欺取財部分行為即行使偽造私文書、行使偽造特種文書、取得被害人遭詐騙款項、依指示轉交予收水成員等所為為全部犯罪計劃之一部分行為，被告與詐欺集團成員相互利用、分工，而共同達成不法所有之犯罪目的，自應就所參與並有犯意聯絡之加重詐欺取財、洗錢、行使偽造私文書、行使偽造特種文書等犯行同負全責。則被告與暱稱「陳雅婷」、「曾經」、收取其款項之收水成員，及詐欺集團其他成員間，就本件犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。（六）想像競合犯：　　　刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂同一行為係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯處斷（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。被告本件犯行所犯上開行使偽造私文書、行使偽造特種文書、三人以上共同犯詐欺取財及洗錢等罪，係在同一犯罪決意及計畫下所為行為，雖然在自然意義上並非完全一致，然仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合刑罰公平原則，即屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪處斷。（七）數罪：　　　關於詐欺取財罪、洗錢罪罪數之計算，原則上應依被害人人數為斷（最高法院110年度台上字第1812號判決意旨參照）。即被告就本件犯行分別詐騙告訴人2人，即對不同被害人而為，其犯意各別，行為不同，應分論併罰。三、科刑：（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，未思以正當工作賺取所需財物，竟參與詐欺集團擔任面交車手共犯本件犯行，所為致告訴人2人受有財產損害，危害正常交易秩序及社會治安，欠缺尊重他人財產法益之守法觀念，並造成告訴人等財產損失，製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺取財犯行不法所得去向、所在，增加犯罪偵查之困難，應予非難，兼衡被告犯後坦承犯行，並與告訴人2人達成調解，現依調解協議履行中（劉碧霞部分已履行完畢，謝美鳳部分尚未屆履行期）等犯後態度，有調解筆錄、被告提出郵局入戶匯款申請書匯款人收執聯，及本院公務電話記錄可按，復審酌被告本件犯行之犯罪動機、目的、手段，及被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1、2「罪名及宣告刑」欄所示之刑。（二）不定應執行刑之說明：　　　　　　按關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院108年度台抗字第489號刑事裁定意旨參照）。查被告參與詐欺集團，除本件所查獲2次犯行外，尚有另案經查獲，而由臺灣桃園地方法院、臺灣士林地方法院、臺灣臺中地方法院、臺灣新北地方法院、臺灣新竹地方法院或已經判決或審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，前開案件顯與被告本件犯行有合於定應執行刑規定之情，據上開規定及說明，宜俟被告所　　　犯數案均判決確定後，再由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官聲請法院定應執行刑，以保障被告陳述意見之權，並避免重複裁判，故就本件不定其應執行刑，附此說明。四、沒收：　　按沒收，非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。即有關沒收、非拘束人身自由保安處分如有修正，依刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。被告行為後，113年7月31日制訂公布詐欺犯罪防制條例第 48條有關供犯罪所用之物沒收之規定，同日修正公布之洗錢防制法第25條則有關洗錢之財物或財產上利益，及所得支配洗錢以外之財物或財產上之利益，取自其他違法行為所得者等沒收之相關規定，依上開規定，均適用上述制訂、修正後之規定。（一）供犯罪所用之物：　 1、按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行人與否，均沒收之，113年7月31日制訂公布之詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項定有明文。又刑法第219條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收。又偽造、變造之文書，因係犯罪所生之物，若仍屬於犯罪行為人所有，該偽造、變造之文書自應依現行刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，而該等文書偽造之印文或署押因已包括在內，即無庸重複沒收；若偽造、變造文書已因行使而非屬於犯罪行為人所有，即不得依上開規定宣告沒收，此時該等文書上偽造之印文、署押，自應另依刑法第 219條規定宣告沒收，而不得對各該書類宣告沒收（最高法院43年度台上字第747號判決意旨參照）。　 2、查被告本件犯行分持偽造一京投資收款收據、偽造景宜投資股份有限公司工作證及偽造景宜投資股份有限公司之商業委託投資操作資金保管單等分別交予告訴人觀看、收執，以為取信，而順利收取詐欺款等節，業據被告陳述在卷，並有告訴人劉碧霞提出所拍照被告出示之偽造工作證、告訴人謝美鳳、劉碧霞所提出之上開偽造私文書在卷可按，足認上開偽造商業委託操作資金保管單、偽造工作證及收款收據等均為被告與詐欺集團共犯本件犯行使用之物，依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，不問是否屬於被告所有，均諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於上開偽造之收據、商業委託投資操作資金保管單上蓋有偽造「一京投資」、「景宜投資股份有限公司」、「林秀慧」印文，因上開偽造之收據已諭知沒收而包含在內，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。（二）不另為沒收、追徵部分：　1、洗錢之財物：　　按修正後洗錢防制法第25條第1項規定：「犯第19條、第2 0條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」可知上開沒收規定之標的，應係指洗錢行為標的之財物或財產上利益而言，且採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知。另刑法第38條之2之過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。查被告本件所洗錢財物金額合計為222萬元，然被告本件犯行為係擔任面交車手，依指示收取詐欺款仍依指示全數轉交出，則被告於詐欺集團中屬於較低階依指令行事之人，具有高度遭查獲風險，且被告犯後與告訴人2人達成調解，就告訴人劉碧霞部分，已履行完畢（5萬元），告訴人謝美鳳部分因尚未屆履行期而尚未給付，如依上開規定諭知沒收洗錢財物及追徵，實有過苛之虞，揆之前開說明，本院認被告本件有關洗錢犯行之洗錢財物，不另宣告沒收及追徵，併此說明。　　 2、犯罪所得：　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38 條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。查被告本件犯行每日報酬2萬元，並於當日所收取款項中自行扣除當日報酬後，再將其餘款項轉交出乙節，業據被告陳述明確，可徵被告本件犯行確有犯罪所得，惟被告犯後分別與告訴人2人達成調解，並依調解筆錄給付告訴人劉碧霞5萬元款項乙節，如前所述，則對被告就其已履行賠償部分，顯已超過本件犯行之犯罪所得（4萬元），就已履行部分可認犯罪所得已實際合法發還被害人劉碧霞，另就告訴人謝美鳳部分，如再諭知沒收，則顯有過苛之虞，依刑法第 38條之2第2項規定，不另為沒收及追徵之諭知。　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條、第450條第1項，判決如主文。本案經檢察官張雯芳提起公訴，檢察官王巧玲、林秀濤到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4　　日　　　　　　　　　刑事第二十一庭法　官　程克琳上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　書記官林志忠中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4　　日附本判決論罪科刑法條刑法第210條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。刑法第212條：偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。刑法第216條：行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。刑法第339條之4：犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。　　前項之未遂犯罰之。修正後洗錢防制法第19條：有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表編號　　犯罪事實　　　　罪名及宣告刑　1 起訴書犯罪事實一之㈠（告訴人謝美鳳）劉育麟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。　2 起訴書犯罪事實一之㈡（告訴人劉碧霞）劉育麟犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。附件臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第17886號　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第21094號　　被　　　告　劉育麟　男　39歲（民國00年00月00日生）　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000巷00號5樓　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因詐欺等案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：　　　　犯罪事實一、劉育麟明知依社會常情，如有交易鉅額款項之必要，除犯罪集團為截斷犯罪不法所得金流以避免檢警查緝外，多會透過金融機構轉匯，一方面保留金流紀錄、另方面可避免遺失或遭竊。是若非來源不明之犯罪所得，無人會以高薪聘請非保全專業之人以搬運現金。而劉育麟可預見真實姓名年籍不詳暱稱「曾經」之人，以新臺幣（下同）2萬元高額報酬委請其搬運之現金極可能係犯罪集團之不法所得，竟仍與「曾經」、「張夢溪」、「陳佳穎」及渠等所屬詐騙集團成員共同意圖為自己不法所有，基於3人以上共犯詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，分別為下列行為：　㈠先由該詐欺集團不詳成員以通訊軟體LINE暱稱「張夢溪」於1 12年10月間起，向謝美鳳佯稱：依指示在「一京證券」APP 操作投資可獲利云云，致謝美鳳陷於錯誤，而依指示與詐欺集團成員相約於112年11月27日20時34分許，在臺北市○○區○ ○○路0號(臺北車站西二門)交付款項，復由劉育麟依「曾經」之指示前往該處，並自稱一京證券投資公司人員而與謝美鳳面交取得新臺幣(下同)182萬元，同時交付印有「一京投資」印文及出納人員欄位簽有「劉育麟」姓名之收款收據1 紙給謝美鳳收執，再前往指定地點，將所取得之款項交付給「曾經」指派前來收取之詐欺集團不詳成員，以此方式掩飾或隱匿犯罪所得來源及去向。劉育麟並因而取得2萬元之報酬。嗣謝美鳳發覺受騙後報警處理，始悉上情。　㈡先由該詐欺集團不詳成員以通訊軟體LINE暱稱「陳佳穎」於1 12年10月間起，向劉碧霞佯稱：依指示在「景宜投資」APP 操作投資可獲利云云，致劉碧霞陷於錯誤，而依指示與詐欺集團成員相約於112年11月28日16時2分許，在臺北市○○區○○ ○路00號前交付款項，復由劉育麟依「曾經」之指示前往該處，並自稱景宜投資公司人員而與劉碧霞面交取得40萬元，同時交付印有「景宜投資」印文及經辦人欄位簽有「劉育麟」姓名之商業委託操作資金保管單1紙給劉碧霞收執，再前往指定地點，將所取得之款項交付給「曾經」指派前來收取之詐欺集團不詳成員，以此方式掩飾或隱匿犯罪所得來源及去向。劉育麟並因而取得2萬元之報酬。嗣劉碧霞發覺受騙後報警處理，始悉上情。二、案經謝美鳳訴由花蓮縣警察局花蓮分局；劉碧霞訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告偵辦。　　　　證據並所犯法條一、證據清單及待證事實：編號證據名稱待證事實 1 被告劉育麟於警詢之供述坦承於上開時間、地點向告訴人2人收取款項之事實。 2 告訴人謝美鳳、劉碧霞於警詢時之指訴證明告訴人謝美鳳、劉碧霞因遭詐欺集團以假投資手法詐欺，而陷於錯誤與詐欺集團成員相約於上開時間、地點，交付上開款項給被告之事實。 3 告訴人謝美鳳所提供收款收據影本1張、對話紀錄1份證明告訴人謝美鳳因遭詐欺集團以假投資手法詐欺，致陷於錯誤，而於犯罪事實一㈠所示時間、地點交付182萬元給被告，並自被告處取得印有「一京投資」印文及出納人員欄位簽有「劉育麟」姓名之收款收據1紙收執之事實。 4 告訴人劉碧霞所提供商業委託操作資金保管單1張及該保管單暨收款人員工作證翻拍照片1張、對話紀錄1份證明告訴人劉碧霞因遭詐欺集團以假投資手法詐欺，致陷於錯誤，而於犯罪事實一㈡所示時間、地點交付40萬元給被告，並自被告處取得印有「景宜投資」印文及經辦人欄位簽有「劉育麟」姓名之商業委託操作資金保管單1紙收執之事實。 5 被告持用門號0000000000號雙向通聯及基地台位置調閱資料1份證明被告於上開犯罪事實所載時間、地點，向告訴人謝美鳳、劉碧霞面交收款之事實。 6 臺灣士林地方檢察署檢察官112年度偵字第30251號起訴書1份證明被告另案於112年11月29日前往收取款項時遭警方查獲業經起訴，且該案被告亦提供姓名「劉育麟」惟與本案不同之投資公司工作證供被害人檢視，並於查獲當時扣得多家不同投資公司工作證之事實。二、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財及違反洗錢防制法第2條規定，而應依同法第14 條第1項處罰之一般洗錢等罪嫌。被告與「曾經」、「張夢溪」、「陳佳穎」及所屬不詳詐欺集團其他成員間，有犯意聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。被告所犯3人以上共同詐欺取財及洗錢等罪間，係一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重之3人以上共同詐欺取財罪處斷。又詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設，則關於行為人詐欺犯罪之罪數計算，原則上應依遭受詐騙之人數定之，是被告所犯如犯罪事實一㈠、㈡所示之3人以上共同詐欺取財犯行，犯意個別，行為互異，被害法益迥異，俱應分論併罰。至被告之犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，或依同條第3項規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。　　此　致臺灣臺北地方法院中　　華　　民　　國　 113　　年　　6 　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　張雯芳本件正本證明與原本無異

2024-11-04

TPDM-113-審訴-1584-20241104-1

金訴

臺灣臺北地方法院

違反期貨交易法等

臺灣臺北地方法院刑事判決 110年度金訴字第37號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告邱宸翎選任辯護人丁昱仁律師被告牛月綺許雅雯上二人共同選任辯護人蘇奕全律師陳孝賢律師被告許涵琇許淳淨上二人共同選任辯護人呂朝章律師被告李嘉宜選任辯護人張凱婷律師被告林明志義務辯護人賴昱任律師被告陶毓烽義務辯護人吳俊志律師被告簡明宗義務辯護人黃柏嘉律師被告湯楷驊義務辯護人蔡文傑律師被告沈昌賦義務辯護人黃上上律師上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第10848號）及移送併辦（臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第3294號），本院判決如下：　　主　文一、牛月綺、許雅雯、許涵琇、李嘉宜、林明志、陶毓烽、簡明宗、湯楷驊、沈昌賦各犯如附表一各編號「主文」欄所示之罪，各處如附表一各編號「主文」欄所示之主刑及沒收。二、邱宸翎、許淳淨部分，本件公訴不受理。　　事　實一、背景事實：　㈠王派宏（綽號派宏老師，經臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢】通緝中）長期在臺灣地區舉辦房地產投資講座課程或說明會，以「學校老師沒教的賺錢秘密」臉書社團或LINE群組等網路社群，吸引數千學員參與求取賺錢方法，藉此遊說參與民眾付費加入「派宏財商菁英講座 (或稱「派宏商學苑」）課程，並係橫大義有限公司（址設新北市○○區○○路00號 10樓，至民國105 年12月9 日變更登記為頂尖教育顧問有限公司，下稱頂尖教育公司，址設桃園市○○區○○路000 號20樓之2，業已解散清算完畢）及海派資產管理顧問有限公司（址設臺北市○○區○○○路0段0號4樓之2，下稱海派公司）之實際負責人兼講師，負責綜理公司營運及辦理說明會或講座，招攬學員集資代操股票、權證或選擇權等業務。　㈡謝靜儀（經臺北地檢通緝中）係王派宏之配偶，為海派公司之股東，負責協助王派宏處理招生事宜，並提供帳戶給王派宏聘任之代操手買賣股票、權證或選擇權。　㈢邱宸翎（綽號Penny，違反期貨交易法部分，另為不受理判決詳後述）係海派公司之登記負責人，負責協助王派宏招攬學員投資、提供帳戶收取學員集資代操款項、返還本金及簽約等事宜。　　㈣牛月綺（綽號小牛）、許雅雯（綽號Emma）、許涵琇、許淳淨（許淳淨違反期貨交易法部分，另為不受理判決詳後述）均係王派宏聘任之助理，提供個人帳戶予王派宏聘任之代操手買賣股票、權證或選擇權，並協助處理代操資金之存提匯轉等事宜。　㈤李嘉宜（原名李宜樺）、林明志、簡明宗、陶毓烽、湯楷驊及沈昌賦均係王派宏委任之代操手，負責運用王派宏學員委託或王派宏向學員募集之資金，代操買賣股票、權證、期貨或選擇權等標的。二、牛月綺、許涵琇、許雅雯、李嘉宜、簡明宗、陶毓烽均知悉未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可，不得經營全權委託投資業務，亦即不得對客戶交付之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易；牛月綺、許涵琇、林明志、陶毓烽、湯楷驊、沈昌賦亦知悉非經金管會許可並發給證照，不得經營期貨經理業務，亦即不得就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，其等復均無上開許可、證照或身分，卻為直接或間接自委任人或第三人取得報酬，就非法經營全權委託投資業務部分，牛月綺、許涵琇、許雅雯、陶毓烽、李嘉宜、簡明宗，與彼此、王派宏、謝靜儀、邱宸翎、許淳淨共同基於非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡；就非法經營期貨經理事業部分，牛月綺、許涵琇、陶毓烽、林明志、湯楷驊、沈昌賦，與彼此、王派宏、謝靜儀、邱宸翎、許淳淨共同基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，由王派宏於104年起，於課堂、面談或使用官方群組（如「派大星」、「瘋狂現金流」等群組）向學員招攬個別或集資代操，並委任代操手負責操作買賣股票、權證、期貨或選擇權，相關代操情形如下（詳細代操標的、時間、方案內容、窗口、使用帳戶均見附表二）。　㈠招攬學員個別簽約代操　　於104年5月（起訴書誤載為6月，應予更正）至9月間，王派宏於講授權證投資課程或一對多面談時，向學員宣稱其旗下有多名代操手可代操權證，操作績效良好，協助代操之最低操作金額為新臺幣（下同）30萬元，學員蔡承桓等人因此於 104年5月23日，與王派宏指定之代操手李嘉宜簽訂「權證協助合約書」，約定代操期間自104年6月1日起至同年9月1日止，獲利由代操手與投資學員平分，虧損則由代操手回補本金返還，投資學員需開立證券帳戶並匯入代操款項，再將帳戶之帳號及登入密碼交付代操手，代操手則與投資學員簽訂合約、借據，並簽發本票作為擔保，操作期滿結算績效，如為獲利則由投資學員將50%獲利款項匯至代操手指定帳戶。　㈡集資代操　1.「總統大選」及「紅包行情」方案：　　於104年11月至105年1月間，王派宏及邱宸翎於課堂及群中，以「總統大選」及「紅包行情」為名，宣稱股票市場將會有波段行情，招攬學員集資代操選擇權，並以邱宸翎設於花旗銀行之帳戶（帳號000000000000號，下稱花旗帳戶）、星展銀行帳戶（帳號00000000000號，下稱星展帳戶）及國泰世華商業銀行帳戶（帳號000000000000號，下稱國泰帳戶）供學員匯入集資代操選擇權之款項，總計匯入金額約3億400 萬餘元，邱宸翎負責與投資學員簽立合約、借據及開立擔保本票，並與王派宏簽立「選擇權擔保合約書」，其上載明「所有派宏學員投資金額參億壹千萬元整」。嗣邱宸翎於104 年12月3日至群益期貨股份有限公司（下稱群益期貨）開立帳戶（帳號0000000號，下稱邱宸翎群益期貨帳戶），將國泰帳戶設定為入出金帳戶，再將投資學員匯入花旗帳戶及星展帳戶之款項，轉匯至國泰帳戶，而於104年12月7日入金20 00萬元、105年1月11日入金6000萬元、105年1月12日入金2 億1000萬元至群益期貨帳戶，由代操手主導操盤買賣臺指選擇權（TXO）等期貨，牛月綺、許涵琇及許淳淨等人則負責協助下單。此波行情操作結束後，邱宸翎即於105年1月12日出金1999萬2198元，105年1月20日出金2億2902萬7563元，復於105年1月28日入金3000萬元，由代操手下單買賣臺指選擇權（TXO）等期貨，至105年2月26日再次出金1636萬6517 元。終因前開代操款項出金時均為虧損，王派宏及邱宸翎除指示助理協助將本金以現金或匯款方式返還投資學員外，另招攬學員將款項轉投資至繼續推出之2年期金融商品。　 2.「2年期金融商品」方案：　　「總統大選」及「紅包行情」方案結束後，王派宏於105年2 月間，再推出「2年期金融商品」，宣稱當年度股票市場將有「2月過年紅包行情」、「6月期貨行情」、「9月鴻海權證」及「年底作帳行情」等4次波段行情，招攬學員集資代操，約定於每次波段行情操作結束後，結算獲利5：5分或3 ：7分。王派宏並因此委任代操手林明志、湯楷驊及沈昌賦負責操作買賣選擇權及期貨；簡明宗負責操作上市櫃股票；陶毓烽負責操作買賣選擇權及權證，並指示邱宸翎、牛月綺、許雅雯、許涵琇、許淳淨及謝靜儀，配合各代操手至康和期貨股份有限公司（下稱康和期貨）、永豐期貨股份有限公司（下稱永豐期貨）、永豐金證券股份有限公司（下稱永豐金證券）及凱基證券股份有限公司（下稱凱基證券）開立期貨及證券帳戶，約定各代操手為帳戶受任人，再將帳戶網站帳號及登入密碼告知各代操手，並協助將委託代操款項匯入設定之銀行入金帳戶或交割帳戶，代操手則大多需與提供帳戶之助理簽立「選擇權協助合約書」等代操合約、借據，簽發代操額度之本票作為擔保（詳細代操時間、使用之期貨或證券帳戶、代操額度、出入金帳戶、買賣標的均見附表三），牛月綺並會協助王派宏、邱宸翎處理下單、答覆投資及簽約之問題，王派宏則按季計算上開代操績效，並要求代操手或助理列印各帳戶之交易明細，計算盈虧製表，再於課程中向投資學員報告並分配獲利。總計王派宏、謝靜儀、邱宸翎、許淳淨與牛月綺、許雅雯、許涵琇、林明志、簡明宗、湯楷驊、沈昌賦以前開方式，非法經營全權委託投資業務及期貨經理事業之募資金額約3億1429萬元。　　　理　由甲、有罪部分壹、程序部分一、本案就被告牛月綺、許雅雯（下稱姓名）部分，與臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）以108年度偵字第13989號等提起公訴之案件（下稱前案，法院繫屬後案列臺灣新北地方法院【下稱新北地院】109年度金重訴字第11號、臺灣高等法院【下稱高院】110年度金上重訴字第50號），並非同一案件：　㈠牛月綺、許雅雯雖辯稱本案與前案，均係發生在其等擔任王派宏助理期間之案件，其等均係依照王派宏指示所為，請審酌是否為同一案件云云。　㈡然查，本案與前案雖均係發生在牛月綺、許雅雯擔任王派宏助理期間之案件，然本案係針對牛月綺、許雅雯於「105年1 月間起」，依許雅雯指示協助代操選擇權下單、開立並提供期貨或證券帳戶供代操手使用協助處理代操資金之存提轉匯款項，參與王派宏之「總統大選」、「紅包行情」及「2年期金融商品」集資代操方案之行為，前案則係針對牛月綺於「105 年10月間起協助王派宏規劃日本、香港、印度地區黃金入境事宜及課程經驗交流等工作；自107 年5 月起承王派宏之命參與向學員募集資金事務，以其本人名義與學員簽立精品國際流通合約」，許雅雯於「106年1月間至108年4月間止，承牛月綺之命在印度駐點，負責學員運送黃金，接機，帶學員至飯店，並自107 年間起協助王派宏、牛月綺與投資人簽約吸收資金之工作」（見高院110年度金上重訴字第50 號判決事實欄二㈠之認定）之行為，可知前案與本案起訴之事實間，無論時間（相隔數月甚至數年），犯罪手段、王派宏所推出之不法吸金或代操方案、標的、行為樣態、被害人均有不同，行為亦無重疊之處，顯非同一案件，是牛月綺、許雅雯此部分辯解，並不足採。　　二、證據能力　㈠本判決下述所引用牛月綺、許雅雯、被告許涵琇、李嘉宜、簡明宗、陶毓烽、林明志、湯楷驊、沈昌賦等9人（下分稱姓名，合稱牛月綺等9人）以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、牛月綺等9人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。　㈡本判決其餘認定犯罪事實之非供述證據，與本案待證事實間均具關聯性，且無證據足認係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。　　貳、實體部分一、認定事實所憑之證據及理由：　㈠上揭事實，業據牛月綺等9人於本院審理中均坦承不諱（金訴卷三第143、447頁），核與王派宏所招攬之投資人王湫貴（偵卷一第17至19頁）、林家任（偵卷一第31至34頁）、雷賀軍（偵卷一第37至44頁）、蔡承桓（偵卷一第53至56頁）證述集資代操方案之運作方式大致相符，並有附表二「證據名稱及出處」欄所示各方案之證述、相關照片、文件及對話紀錄，以及附表三「證據名稱及出處」欄所示「2年期金融商品」方案對應之期貨、證券及銀行帳戶之開戶資料、交易明細在卷可證，足認牛月綺等9人前揭任意性自白均與事實相符，堪可採信。　㈡是以，本案事證已臻明確，牛月綺等9人前開犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑　㈠新舊法比較　　牛月綺等9人為本案犯行後，期貨交易法第112條雖於105年1 1月9日修正公布，並自同年11月11日起生效施行，然就本案所應適用之「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業」規定，僅係由原條文第112條第5款移列至同條第5項第5款，並不涉及犯罪成立要件或處罰效果等實質規範內容之修正，自無有利、不利之情形，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。　　　㈡論罪　1.核牛月綺、許涵琇、陶毓烽所為，涉及全權委託代操之標的為選擇權、期貨、上市櫃股票及權證，係違反期貨交易法第 82條第1項規定，犯同法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，以及犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。　2.核許雅雯、李嘉宜、簡明宗所為，涉及全權委託代操之標的為上市櫃股票及權證，係犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪。　3.核林明志、湯楷驊、沈昌賦所為，涉及全權委託代操之標的為選擇權及期貨，係違反期貨交易法第82條第1項規定，犯同法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。　㈢共犯及罪數關係　　1.就非法經營全權委託投資業務部分，牛月綺、許涵琇、許雅雯、陶毓烽、李嘉宜、簡明宗，與彼此、王派宏、謝靜儀、邱宸翎、許淳淨間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。就非法經營期貨經理事業部分，牛月綺、許涵琇、陶毓烽、林明志、湯楷驊、沈昌賦，與彼此、王派宏、謝靜儀、邱宸翎、許淳淨間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，亦應論以共同正犯。　2.牛月綺等9人就眾多數投資人集資代操之委託，先後多次非法經營期貨經理事業、非法經營全權委託投資業務之犯行，本質上具有反覆繼續之業務性質，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，應論以集合犯之實質上一罪。　3.牛月綺、許涵琇、陶毓烽非法經營期貨經理事業、非法經營全權委託投資業務之行為，操作標的雖有不同，然均係基於在王派宏旗下委託代操之同一目的，行為局部重合，應認係一行為同時觸犯數罪，應依刑法第55條規定，從一重之非法經營期貨經理事業處斷。　　㈣起訴範圍：　檢察官就簡明宗部分移送併辦案件（臺灣桃園地方檢察署11 0年度偵字第3294號），與前述已起訴部分，有集合犯之實質上一罪關係，為同一案件，應併予審理。　㈤量刑　1.爰以行為人之責任為基礎，審酌國家考量期貨及證券投資交易對國家金融秩序有直接影響，具有高度專業性與技術性，如以之作為營業，須規範從業人員資格及行為準則，立法目的在於維護金融秩序及投資大眾權益，牛月綺等9人卻於加入王派宏招攬投資人之體系後，為牟取私利，未經許可規避國家管制，擅為本案犯行，所為不僅破壞金融交易秩序，損及期貨交易及證券投資業務之專業性，更影響交易市場常規運作，所為均不足取。　2.另就各被告分別審酌下列事項：　⑴牛月綺、許涵琇均為王派宏之助理人員，在王派宏、邱宸翎以系統、組織方式，對外招攬學員集資代操選擇權、期貨、權證或上市櫃股票之過程中，協助有關下單、答覆投資及簽約之問題（此部分牛月綺自承相關協助內容，見偵卷一第15 8頁），並依指示至期貨或證券公司開戶，將開立之期貨及證券帳戶、約定入出金帳戶均提供王派宏及代操手使用，更簽立契約、處理入出金款項，共同參與非法代操業務、危害金融秩序之犯行，且本案其等非法經營期貨經理事業之犯行中，另寓有非法經營全權委託投資業務之不法內涵。然審酌牛月綺、許涵琇就上開犯行，尚非處於與王派宏、邱宸翎相同之主導地位，且雖有協助有關下單、答覆投資及簽約之問題或依指示實際經手處理入出金款項，然究非實際與投資人簽約、負責代操選擇權、期貨、權證或上市櫃股票之人，參與及危害程度相對較輕。再考量牛月綺、許涵琇於本院審理中均已坦承全部犯行，願意面對自身錯誤，且依卷內事證，查無投資人因本案之集資代操方案提起告訴、告發、表示意見或受有損害之情形。兼衡牛月綺除與王派宏相關之前案違反銀行法經判處罪刑，此外無其他前科之素行（金訴卷三第 367至371頁）；許涵琇過往無前科之素行（金訴卷三第377 頁），犯罪動機係為獲取助理報酬、目的、手段，暨其等各自陳述之智識程度，過往工作經歷，目前經濟狀況、家庭狀況等一切情狀（金訴卷三第450至453頁），量處如主文所示之刑。　⑵許雅雯亦為王派宏之助理人員，在王派宏、邱宸翎以系統、組織方式，對外招攬學員集資代操選擇權、期貨、權證或上市櫃股票之過程中，依其等指示至證券公司開戶，將開立之證券帳戶、約定入出金帳戶提供王派宏及代操手使用，並簽立契約、處理入出金款項，共同參與非法代操業務、危害金融秩序之犯行。然審酌許雅雯就上開犯行，尚非處於與王派宏、邱宸翎相同之主導地位，且究非實際與投資人簽約、負責代操上市櫃股票之人，參與及危害程度相對較輕。再考量許雅雯於本院審理中坦承全部犯行，願意面對自身錯誤，且依卷內事證，查無投資人因本案之集資代操方案提起告訴、告發、表示意見或受有損害之情形。兼衡許雅雯除與王派宏相關之前案違反銀行法經判處罪刑，此外無其他前科之素行（金訴卷三第373至375頁），犯罪動機係為獲取助理報酬、目的、手段，暨其自述之智識程度，過往工作經歷，目前經濟狀況、家庭狀況等一切情狀（金訴卷三第450至453頁），量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。　⑶李嘉宜、簡明宗均為王派宏配合之代操手，在王派宏、邱宸翎以系統、組織方式，對外招攬學員集資代操權證或上市櫃股票之過程中，係與投資人或王派宏等人簽立契約，實際為投資人、學員執行代操業務之人，對於本案犯罪之遂行雖不若王派宏、邱宸翎具有主導地位，然亦承擔相當重要之角色，參與及危害程度相對較高。再考量李嘉宜、簡明宗於偵查中均已坦承客觀犯行，本院審理中亦坦承全部犯行，願意面對自身錯誤，且依卷內事證，查無投資人因本案之集資代操方案提起告訴、告發、表示意見或受有損害之情形。兼衡李嘉宜、簡明宗過往無前科之素行（金訴卷三第383、389頁），犯罪之持續期間、代操使用之帳戶數量、代操額度（李嘉宜部分見附表二編號1；簡明宗部分見附表三編號6至8），犯罪動機係為獲取分潤、目的、手段，暨其自述之智識程度，過往工作經歷，目前經濟狀況、家庭狀況等一切情狀（金訴卷三第450至453頁），量處如主文所示之刑，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。　⑷林明志、陶毓烽、湯楷驊、沈昌賦亦均為王派宏配合之代操手，在王派宏、邱宸翎以系統、組織方式，對外招攬學員集資代操選擇權或期貨之過程中，係與投資人或王派宏等人簽立契約，實際為投資人、學員執行代操業務之人，其等對於本案犯罪之遂行雖不若王派宏、邱宸翎具有主導地位，然亦承擔相當重要之角色，參與及危害程度相對較高（陶毓烽本案非法經營期貨經理事業之犯行中，另寓有非法經營全權委託投資業務之不法內涵）。再考量林明志、陶毓烽、湯楷驊於偵查中均已坦承客觀犯行，本院審理中亦坦承全部犯行，沈昌賦則自偵查至本院審理中均坦承全部犯行，願意面對自身錯誤，且依卷內事證，查無投資人因本案之集資代操方案提起告訴、告發、表示意見或受有損害之情形。兼衡林明志、陶毓烽、湯楷驊、沈昌賦過往均無前科之素行（金訴卷三第385至393頁），犯罪之持續期間、代操使用之帳戶數量、代操額度（林明志部分見附表三編號1至3；陶毓烽部分見附表三編號4至5；湯楷驊部分見附表三編號9；沈昌賦部分見附表三編號10），犯罪動機係為獲取分潤、目的、手段，暨其自述之智識程度，過往工作經歷，目前經濟狀況、家庭狀況等一切情狀（金訴卷三第450至453頁），量處如主文所示之刑。　　㈥緩刑之宣告　　1.現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力並無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。而行為人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義（最高法院10 6年度台上字第1867號判決意旨參照）。　2.經查，許涵琇、李嘉宜、簡明宗、陶毓烽、林明志、湯楷驊、沈昌賦，先前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有高院被告前案紀錄表在卷可稽，其等因一時失慮致罹刑典，犯後坦認犯行，足認對於社會規範之認知尚無重大偏離，倘即令其等入監服刑，恐未能收教化之效，反先受與社會隔絕之害，本院因認其等經此偵審程序及刑之宣告之教訓，應能知所警惕，所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款規定，宣告緩刑3年。至牛月綺曾因前案受有期徒刑之宣告，許雅雯亦曾因前案受有期徒刑以及緩刑之宣告，雖均尚未確定，然考量上開素行，本院認不適宜給予緩刑，併此敘明。　　3.然斟酌許涵琇、李嘉宜、簡明宗、陶毓烽、林明志、湯楷驊、沈昌賦所為本案犯行，顯然欠缺守法信念，為促使其日後重視法治，避免再度犯罪，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中記取教訓，促其遷善自新，爰審酌前述量刑部分，就其等各別參與時間、犯案情節、損害結果之輕重程度、犯行不法內涵等節，各依刑法第74條第2項第4款及第5款規定，附命其等於本判決確定之日起2年內，向公庫支付一定金額，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供一定義務勞務時數之緩刑負擔，並均依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符緩刑之目的及收緩刑之實效。倘許涵琇、李嘉宜、簡明宗、陶毓烽、林明志、湯楷驊、沈昌賦違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。　　三、沒收　　　㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。　㈡牛月綺、許雅雯、許涵琇於本案犯行期間，均係擔任王派宏、邱宸翎之助理，其等之犯罪所得即係擔任助理期間，協助有關下單、答覆投資及簽約之問題，或依指示至期貨或證券公司開戶，將開立之期貨及證券帳戶、約定之入出金帳戶提供王派宏及代操手使用，並依指示簽立契約、處理入出金款項所獲取之對價即薪水，計算後各35萬元、59萬7000元、84 萬7000元（計算式、認定理由及卷證出處見附表四編號1至3 ），應予沒收，並因未據扣案或繳回，另諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈢李嘉宜、簡明宗在本案集資代操之結果，獲有獲利各10萬元、389萬3314元（計算式、認定理由及卷證出處見附表四編號4、7），此部分自屬其等之犯罪所得，應予沒收，並因未據扣案或繳回，另諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　㈣林明志、陶毓烽、湯楷驊、沈昌賦在本案集資代操之結果，均無獲利，反須依約填補虧損（計算式、認定理由及卷證出處見附表四編號5、6、8、9），難認其等因本案有所得或利益，無從宣告沒收。四、不另為無罪部分　㈠公訴意旨雖另主張許雅雯擔任助理期間，在王派宏、邱宸翎以系統、組織方式，對外招攬學員集資代操選擇權、期貨、權證或上市櫃股票之過程中，依指示至證券公司開戶，將開立之證券帳戶、約定之入出金帳戶提供王派宏及代操手使用，並依指示簽立契約、處理入出金款項之行為，除前開論罪之非法經營全權委託投資業務以外，亦違反期貨交易法第82 條第1項規定，犯同法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪嫌。　㈡惟查，起訴書關於招攬學員個別簽約代操部分，未記載許雅雯有何參與行為，關於「總統大選」及「紅包行情」部分（代操標的為選擇權），所提及負責協助下單之人，僅有「牛月綺、許涵琇及許淳淨」，均難認與許雅雯有何相關。再就「2年期金融商品」方案部分，許雅雯所提供代操手簡明宗使用之凱基證券帳戶，集資代操之標的為「上市櫃股票買賣」（附表三編號8），是許雅雯依王派宏指示至證券公司開戶，提供開立之證券帳戶、約定入出金帳戶給王派宏及代操手本案代操使用，以及後續簽立契約、處理入出金款項等行為，係在非法經營全權委託投資業務之範疇，難認與代操標的為選擇權、期貨之期貨經理事業有何關聯，此亦與其在偵查中供稱「只有凱基證券的帳戶有用到」、「是由簡明宗操作」、「105年王派宏請我至凱基證券公司開立證券帳戶讓簡明宗代操」、「應該只有證券帳戶給他操作」（偵卷三第 194、430至431頁，桃檢偵卷第64頁）相符。因此，在卷內無其他積極證據，可認定許雅雯亦有參與選擇權、期貨等集資代操方案之情形下，自不能僅以許雅雯曾擔任王派宏助理，知悉王派宏亦有在集資代操選擇權、期貨一事，遽認許雅雯對於王派宏上開代操選擇權、期貨之犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔而成立共同正犯。　㈢從而，檢察官所舉之各項證據方法，就許雅雯涉犯非法經營期貨經理事業罪嫌部分，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院就此部分即無從形成許雅雯有罪之確信，本應就此部分為許雅雯無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分，與本院論罪科刑之非法經營全權委託投資業務，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。乙、不受理部分一、公訴意旨另以：　㈠邱宸翎部分：　1.邱宸翎係海派公司之登記負責人，負責協助王派宏招攬學員投資、提供帳戶收取學員集資代操款項、協助發放獲利、返還本金及簽約等事宜，明知未經金管會許可，不得經營全權委託投資業務及經營期貨經理業務，亦知悉其等均無上開許可、證照或身分，卻為直接或間接自委任人或第三人取得報酬，而與王派宏共同基於非法經營全權委託投資業務，或非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，參與下列集資代操事宜：　⑴於104年11月至105年1月間，王派宏及邱宸翎於課堂及群組中，以「總統大選」及「紅包行情」為名，宣稱股票市場將會有波段行情，招攬學員集資代操選擇權，並以邱宸翎花旗帳戶、邱宸翎星展帳戶、邱宸翎國泰帳戶供學員匯入集資代操選擇權之款項，總計匯入金額約3億400萬餘元，並由邱宸翎負責與投資學員簽立合約、借據及開立擔保本票，以及與王派宏簽立一份「選擇權擔保合約書」，其上載明「所有派宏學員投資金額參億壹千萬元整」。嗣邱宸翎於104年12月3日至群益期貨開立期貨帳戶，設定邱宸翎國泰帳戶為入出金帳戶，再將投資學員匯入邱宸翎花旗帳戶及星展帳戶之款項，轉匯至邱宸翎國泰帳戶，再於104年12月7日入金2000萬元、 105年1月11日入金6000萬元、105年1月12日入金2億1000萬元至邱宸翎群益期貨帳戶，由代操手主導操盤買賣臺指選擇權（TXO）等期貨，牛月綺、許涵琇及許淳淨等人則負責協助下單。此波行情操作結束後，邱宸翎即於105年1月12日出金1999萬2198元，105年1月20日出金2億2902萬7563元；以及於105年1月28日入金3000萬元，由代操手下單買賣臺指選擇權（TXO）等期貨，至105年2月26日再次出金1636萬6517 元。又因前開代操款項出金時均為虧損，王派宏及邱宸翎除指示助理協助將本金以現金或匯款方式返還投資學員外，另招攬學員將款項轉投資至繼續推出之2年期金融商品。　⑵「總統大選」及「紅包行情」方案結束後，王派宏於105年2 月間，再推出「2年期金融商品」，宣稱當年度股票市場將有「2月過年紅包行情」、「6月期貨行情」、「9月鴻海權證」及「年底作帳行情」等4次波段行情，招攬學員集資代操，並指示邱宸翎配合代操手至康和期貨、永豐金證券開立期貨及證券帳戶，約定以代操手林明志、陶毓烽為帳戶受任人，再將帳戶網站帳號及登入密碼告知林明志、陶毓烽，並協助將委託代操款項匯入設定之銀行入金帳戶或交割帳戶（邱宸翎提供之期貨及證券證戶詳見附表三編號2至5），以此方式與王派宏等人，共同非法經營證券投資顧問業務及期貨業務，金額共約3億1429萬元。　　2.因認邱宸翎就上開犯行，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1款之未經主管機關許可經營證券全權委託投資業務罪嫌，以及違反期貨交易法第82條第1項規定，而犯同法第112 條第5項第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌。　㈡許淳淨部分：　1.許淳淨係王派宏聘任之助理，提供個人帳戶予王派宏聘任之代操手買賣股票、權證或選擇權，並協助處理代操資金之存提匯轉等事宜，明知未經金管會許可，不得經營全權委託投資業務及經營期貨經理業務，亦知悉其等均無上開許可、證照或身分，卻為直接或間接自委任人或第三人取得報酬，而與王派宏共同基於非法經營全權委託投資業務，或非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，參與下列集資代操事宜：　⑴於104年11月至105年1月間，王派宏及邱宸翎於課堂及群組中，以「總統大選」及「紅包行情」為名，宣稱股票市場將會有波段行情，招攬學員集資代操選擇權，許淳淨則與牛月綺、許涵琇等人負責協助下單。　⑵「總統大選」及「紅包行情」方案結束後，王派宏於105年2 月間，再推出「2年期金融商品」，宣稱當年度股票市場將有「2月過年紅包行情」、「6月期貨行情」、「9月鴻海權證」及「年底作帳行情」等4次波段行情，招攬學員集資代操，並指示許淳淨配合代操手湯楷驊至康和期貨開立期貨帳戶，約定帳戶受任人，再提供帳戶網站帳號及登入密碼，並協助將委託代操款項匯入設定之銀行出入金帳戶（許淳淨提供之期貨證戶詳見附表三編號9），以此方式與王派宏等人，共同非法經營證券投資顧問業務及期貨業務金額共募資約 3億1429萬元。　　2.因認許淳淨就上開犯行，係犯證券投資信託及顧問法第107 條第1款之未經主管機關許可經營證券全權委託投資業務罪嫌，以及違反期貨交易法第82條第1項規定，而犯同法第112 條第5項第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪嫌等語。　　二、同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之；依第8條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，此觀刑事訴訟法第8條前段、第303條第7款規定自明。又訴訟上所謂之一事不再理，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，蓋依審判不可分之效力，審理事實之法院對於存有一罪關係之全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，本應併予審判，是以即便檢察官前僅針對應論屬裁判上一罪或實質上一罪之同一案件部分事實加以起訴，先繫屬法院既仍應審究犯罪事實之全部，縱檢察官再行起訴者未為前起訴事實於形式上所論及，後繫屬法院亦非可更為實體上之裁判，俾免抵觸一事不再理之刑事訴訟基本原則。三、經查：　㈠邱宸翎部分　1.邱宸翎有擔任海派公司之登記負責人，負責協助王派宏招攬學員投資、提供帳戶收取學員集資代操款項、返還本金及簽約等事宜，並於104年11月至105年1月間以「總統大選」及「紅包行情」名義，105年2月後以「2年期金融商品」名義，提供前述花旗帳戶、星展帳戶、國泰帳戶供學員匯入集資代操選擇權之款項，以及提供群益期貨帳戶、康和期貨、永豐金期貨及證券帳戶給王派宏合作之代操手，供代操手下單買賣選擇權、期貨及權證，以此方式與王派宏等人集資代操，共同非法經營證券投資顧問業務及期貨業務等事實，業據邱宸翎於本院審理中坦承不諱，並有相關證據在卷可佐，固堪認定（金訴卷三第447頁）。　2.邱宸翎於102年起即擔任王派宏之助理（偵卷一第62頁），迄王派宏於108年潛逃出境前，均與王派宏長期存有合作關係，擔任王派宏綜理業務之核心要角，本案起訴書固認邱宸翎於104年11月至105年1月間，以「總統大選」及「紅包行情」名義，與王派宏共同招攬學員集資代操時，提供自己名下之花旗帳戶、國泰帳戶、星展帳戶供學員匯入款項之部分，然而，在本案起訴前，邱宸翎實已因提供同一花旗帳戶（帳號000000000000）給王派宏招攬之投資人匯入款項之行為，於109年6月16日經新北地檢檢察官以108年度偵字第13989號等案件，主張邱宸翎與王派宏等人共同犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營收受存款業務罪嫌而提起公訴（即前案，邱宸翎花旗帳戶收受該案投資人之款項，見前案起訴書附表二編號2，投資人蘇慈安於104年12月匯款100萬元，金訴卷三第59頁），前案並於109年7月21日繫屬新北地院，先後經新北地院109年度金重訴字第11號、高院110年度金上重訴字第50號判決有罪，目前上訴最高法院審理中，有上開起訴書、高院被告前案紀錄表在卷可稽（金訴卷三第9至111、361至365頁），衡酌前案中邱宸翎提供之帳戶及時間，與本案起訴事實完全相同，無論投資人匯款之投資方案為何，均足認邱宸翎本案非法經營證券投資顧問業務及期貨業務，與前案非法經營收受存款業務之犯行，有部分行為、事實重疊，為事實上一罪或想像競合犯之裁判上一罪關係，實屬同一案件，此亦與高院110年度金上重訴字第50號判決理由中「就蘇慈安匯款至被告邱宸翎花旗銀行帳戶部分，業經檢察官認屬王派宏等人共同吸金行為之一部，而據以起訴」、「蘇慈安之匯款原因縱係因代操股票或代操選擇權所致，究其本質仍屬非法吸收存款之名目，自不得僅因方案名稱有代操股票或選擇權用語，即認被告邱宸翎提供帳戶收取蘇慈安資金，與王派宏所經營之非法吸金犯行無涉」之認定相符。　3.再者，本案起訴書所認邱宸翎先後參與王派宏之「總統大選」、「紅包行情」及「2年期金融商品」集資代操方案，多次提供帳戶、處理入出金款項而共同非法經營證券投資顧問業務及期貨業務之犯行，本質上均具備反覆、延續之行為特徵，應評價為集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，僅能論以一罪，則就邱宸翎提供花旗帳戶外，在同一或後續集資代操方案中提供其餘銀行、證券或期貨帳戶、匯款及招攬學員集資代操等行為，應屬集合犯行為之一環，亦為前案起訴範圍所及，不得再行起訴。　4.準此，檢察官就邱宸翎部分，以前案之同一案件向本院重行起訴，於110年7月20日始繫屬本院（金訴卷一第7頁本院收文戳日期），揆諸上開說明，繫屬在後之本院不得為審判，且因繫屬在先之案件尚未判決確定，應諭知不受理之判決。　㈡許淳淨部分　　　1.許淳淨係王派宏聘任之助理，除負責王派宏交辦之行政庶務外，亦提供個人帳戶予王派宏聘任之代操手買賣選擇權及期貨，協助處理代操資金之存提轉匯等事宜，並於104年11月至105年1月間以「總統大選」及「紅包行情」名義協助下單，以及於105年2月後以「2年期金融商品」之期間，依王派宏指示至康和期貨開立證券戶，再將此期貨帳戶供代操手湯楷驊單買賣選擇權、期貨，上開期貨帳戶指定之出入金帳戶則為中國信託商業銀行北臺中簡易型分行（帳號：000000000000號，下稱中信帳戶，見附表三編號9），以此方式參與王派宏集資代操之方案，共同非法經營證券投資顧問業務及期貨業務等事實，業據許淳淨於本院審理中坦承不諱，並有相關證據在卷可佐，亦堪認定（金訴卷三第447頁）。　2.本案起訴書係認許淳淨於105年2月間，以「2年期金融商品」名義，與王派宏共同招攬學員集資代操時，配合至康和期貨開立期貨帳戶，約定帳戶受任人，再提供帳戶網站帳號及登入密碼給代操手湯楷驊，並協助將委託代操款項匯入指定之入出金帳戶（即中信帳戶），以此開立及提供期貨帳戶、中信帳戶，依王派宏指示操作之行為，與王派宏等人共同非法經營證券投資顧問業務及期貨業務，換言之，檢察官係認許淳淨於開立期貨帳戶之105年5月31日起，即將中信帳戶提供給王派宏作為非法經營證券投資顧問業務及期貨業務使用（偵交易資料卷三第251至255頁，附表三編號9之帳戶，代操實間至少持續至106年6月30日）。惟查，許淳淨實係長期將中信帳戶提供王派宏作為非法使用，後續王派宏非法經營收受存款業務之吸金犯行，亦係利用同一帳戶而來（此觀中信帳戶係於王派宏潛逃而案件爆發後，由王派宏助理蔡念青主動交由檢調扣押，並非許淳淨自行交出即明，偵卷一第14頁、卷二第141至143頁），足認許淳淨提供中信帳戶之行為，至少係於105年5月31日起持續至王派宏潛逃之108年間。且在本案起訴前，許淳淨即因提供中信帳戶之行為，於109年6月16日經新北地檢檢察官以108年度偵字第13989號等案件，主張許淳淨與王派宏等人共同犯銀行法第125條第3項、第1項後段之非法經營收受存款業務罪嫌而提起公訴（即前案，許淳淨中信帳戶收受該案投資人之款項，見前案起訴書附表二編號480，投資人鍾裕芳於107年11月19日匯款15萬元、附表三編號20、111，金訴卷三第82頁），前案並於109年7月21日繫屬新北地院，經新北地院109年度金重訴字第11號判決無罪，檢察官提起上訴後，高院110年度金上重訴字第50號改判許淳淨有罪，目前上訴最高法院審理中，有上開起訴書、高院被告前案紀錄表在卷可稽（金訴卷三第9至111、379至382頁），衡酌前案中許淳淨係提供同一中信帳戶，提供對象亦均為王派宏，堪認許淳淨本案非法經營證券投資顧問業務及期貨業務之犯行，與前案非法經營收受存款業務犯行之行為，部分行為重疊，與前案為想像競合犯之裁判上一罪關係，亦應屬同一案件。　3.再者，本案起訴書所認許淳淨先後參與王派宏之「總統大選」、「紅包行情」及「2年期金融商品」集資代操方案，共同非法經營證券投資顧問業務及期貨業務之犯行，本質上均具備反覆、延續之行為特徵，應評價為集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，僅能論以一罪，則就許淳淨提供中信帳戶外，在同一或後續集資代操方案中協助下單、提供期貨帳戶、匯款及招攬學員集資代操等行為，應屬集合犯行為之一環，亦應為前案起訴範圍所及，不得再行起訴。　4.準此，檢察官就許淳淨部分，以前案之同一案件向本院重行起訴，於110年7月20日始繫屬本院（金訴卷一第7頁本院收文戳日期），揆諸上開說明，繫屬在後之本院不得為審判，且因繫屬在先之案件尚未判決確定，應諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第7款，判決如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第十八庭　審判長法　官　吳承學　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　趙耘寧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林柔孜上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林柏瑄中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日附錄本案論罪科刑法條：期貨交易法第82條經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。期貨服務事業之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。　　附表一：編號被告主文 1 牛月綺一、牛月綺共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑陸月。二、未扣案之犯罪所得新臺幣參拾伍萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 許雅雯一、許雅雯共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。二、未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾玖萬柒仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 許涵琇一、許涵琇共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑陸月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決許涵琇部分確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元，以及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。二、未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾肆萬柒仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 李嘉宜一、李嘉宜共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決李嘉宜部分確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元，以及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務。　　二、未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　 5 林明志林明志共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑壹年參月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決林明志部分確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元，以及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。 6 陶毓烽陶毓烽共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，有期徒刑壹年肆月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決陶毓烽部分確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣肆拾萬元，以及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。 7 簡明宗一、簡明宗共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款之非法經營全權委託投資業務罪，處有期徒刑壹年參月，併科罰金新臺幣壹佰參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決簡明宗部分確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元，以及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。二、未扣案之犯罪所得新臺幣參佰捌拾玖萬參仟參佰壹拾肆元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　　　 8 湯楷驊湯楷驊共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決湯楷驊部分確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元，以及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。 9 沈昌賦沈昌賦共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決沈昌賦部分確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣壹拾萬元，以及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務。

2024-10-29

TPDM-110-金訴-37-20241029-1

中金簡

臺灣臺中地方法院

違反證券投資信託及顧問法案

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 113年度中金簡字第160號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳怡君上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度偵字第14759、43858號）及移送併辦（113 年度偵字第40750號），本院判決如下：主文陳怡君共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元；有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑參年，並應於判決確定之日起壹年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育課程貳場次；緩刑期間付保護管束。未扣案之犯罪所得美金參佰零肆點捌參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實及理由一、本院認定被告陳怡君之犯罪事實及證據，除如聲請簡易判決處刑書附表二編號9、移送併辦意旨書附表編號1所示之收款帳號：「GB62BARC-00000000000000」之記載，均應更正為「GB78BARC-00000000000000」、聲請簡易判決處刑書附表二編號10所示之收款戶名：「City Credit Asset Manageme nt Limited」，應更正為：「City Credit investment Ban k limited」外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書及移送併辦意旨書之記載。二、論罪科刑：㈠「境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者」、「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金」證券投資信託及顧問法第5條第6款、第16條第 1項分別定有明文；違反者，應處5年以下有期徒刑，併科10 0萬元以上5000萬元以下罰金，同法第107條第2款亦有明文。本法立法意旨是將從事或募集、銷售、投資顧問境外基金等行為納入規範，以保障投資人權益，並使國內基金與境外基金得以公平競爭，是關於違反本條文規定，而應依同法第 107條第2款規定處罰者，自應採實質認定原則。亦即任何人是否未經主管機關核准或向主管機關申報生效，而有非法從事或代理募集、銷售未經核准或申報生效境外基金，協助投資人下單購買未經核准或申報生效境外基金的行為，自不宜侷限拘泥於該行為人是否與境外基金機構訂有總代理、行紀、信託等民事法律關係，只要有協助投資人下單購買境外基金的行為者，即屬證券投資信託及顧問法第107條第2款的「從事或代理銷售」境外基金的規範範疇。是核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，應論以同法第107條第2款之非法銷售境外基金罪。　㈡刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度台上字第10 79號判決意旨參照）。而證券投資信託及顧問法第107條第2 款違反同法第16條第1項規定，未經主管機關核准或向主管機關申報生效，在中華民國境內從事銷售境外基金者，就其銷售行為之性質而言，含有多次性與反覆性。是被告於民國 104年9月21日起至111年9月6日止，先後多次對告訴人蔣玉雪、謝錦春、陳世和為非法銷售境外基金之犯行，堪認符合一個反覆、延續性之營業犯類型，在刑法評價上，應僅成立集合犯之包括一罪。　㈢證券投資信託及顧問法第16條第1項規定之主體為「任何人」，是以同法第107條第2款之非法銷售境外基金罪，只要事實上有銷售境外基金之犯意與客觀行為之人，或與之有共同犯意聯絡及行為分擔之人，均應論以該罪，並非因身分或其他特定關係所成立之罪，無刑法第31條規定適用之餘地。是被告與曾奎銘就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應逕依刑法第28條，論以共同正犯。聲請及併辦意旨認被告雖不具法人負責人之身分，惟與具身分之人曾奎銘共同犯罪，應依刑法第31條第1項前段之規定，成立共同正犯，容有未洽，附此敍明。　㈣臺灣臺中地方檢察署檢察官以113年度偵字第40750號移送併辦之犯罪事實，因與聲請簡易判決處刑部分有集合犯之實質上一罪關係，本院自得併予審理。　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未經許可擅自在我國境內非法銷售境外基金，規避主管機關之監督管理，所為有害國家正常金融交易秩序，影響交易市場常規作為，誠應非難。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且僅係兆富財富管理顧問股份有限公司之業務員，負責招攬投資人，非屬本案非法銷售境外基金之核心人物。復考量告訴人3人所受損害，兼衡被告犯罪之情節，及其自述教育程度為專科畢業、家庭經濟狀況小康（偵一卷第17頁警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準。　㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，考量其因一時失慮，致罹刑典，且犯罪後知所為非是，勇於面對、坦承犯罪，顯見其尚知自省，信其經此偵審程序當知所警惕而無再犯之虞。本院因認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新。惟為促使被告於緩刑期間深知警惕，避免再度犯罪，並確實督促其保持正確法律觀念及熟悉我國法令，併依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命其應於判決確定之日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及接受法治教育課程2場次，期能使其明瞭其行為所造成之危害，並確實改過。復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大者，檢察官得向本院聲請依法撤銷緩刑之宣告，併予敘明。三、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告可賺取告訴人3人第一筆下單金額之千分之一為報酬，業據被告於警詢、偵查中供承明確（偵二卷第17頁、偵一卷第219頁、交查二卷第105、107頁）。而告訴人蔣玉雪、謝錦春、陳世和所匯第一筆下單金額分別為美金5萬元（106年4月18日、聲請書附表一編號10）、3萬400元（104年9月21日、聲請書附表二編號1）、22萬4,430元（110年3月16日、併辦意旨書附表編號2），合計美金30萬4,830元，是被告可獲得報酬共計美金304.83元，該報酬即為其本案犯行之犯罪所得，且未扣案，為避免被告因犯罪而坐享其得，爰依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、至於告訴人蔣玉雪固具狀聲請改用通常程序審理等語。惟第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，刑事訴訟法第449條第1項前段定有明文。查本案經檢察官聲請依簡易判決處刑，而依卷內其他現存之證據，堪認本件犯罪事實已臻明確，依前開說明，本院認並無改行通常程序審理之必要，附此敘明。五、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項，證券投資信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款，刑法第11 條前段、第28條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條之1第1項、第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。六、如不服本判決，得於判決書送達之日起20日內，提出上訴狀（須附繕本），向本院提出上訴。本案經檢察官吳淑娟聲請簡易判決處刑，檢察官鐘祖聲移送併辦。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日臺中簡易庭法官鄭永彬上正本證明與原本無異。書記官宋瑋陵中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　28　　日附錄本判決論罪科刑法條證券投資信託及顧問法第16條：任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。境外基金之私募，應符合第11條第1項至第3項規定，並不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。不符合規定者，視為募集境外基金；境外基金之投資顧問為一般性廣告或公開勸誘之行為者，亦同。證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第1項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。在中華民國境內從事或代理募集、銷售第1項境外基金，涉及資金之匯出、匯入者，應經中央銀行同意。證券投資信託及顧問法第107條：有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。【卷別對照表】簡稱卷宗名稱偵一卷臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第14759號卷偵二卷臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第40750號卷偵三卷臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第43858號卷交查一卷臺灣臺中地方檢察署113年度交查字第580號卷交查二卷臺灣臺中地方檢察署113年度交查字第690號卷他卷臺灣臺中地方檢察署112年度他字第9498號卷本院卷本院113年度中金簡字第160號卷附件：臺灣臺中地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 113年度偵字第14759號第43858號被告陳怡君　女　47歲（民國00年0月0日生）　　　　　　　　　住○○市○○區○○○路000號3樓之 2 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人張學維律師上列被告因違反證券投資信託及顧問法案件，業經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：犯罪事實一、曾奎銘(另案違反證券投資信託及顧問法，由臺北地方檢察署以108年度偵字第27036號提起公訴，現由臺灣高等法院以 112年度金上訴字第47號審理中)係址設臺北市○○區○○○路0段 000號6樓兆富財富管理顧問股份有限公司（下稱兆富公司）董事長兼總經理；陳怡君則係兆富公司聘雇之業務員。詎曾奎銘、陳怡君均明知非經主管機關（即行政院金融監督管理委員會，下稱金管會）核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，亦明知兆富公司係未經核准設立，非屬金管會核准經營證券投資信託事業、證券投資顧問事業、期貨信託事業或期貨顧問事業等情，竟共同基於非法代理銷售境外基金之犯意聯絡，自民國104年9月21日起至111年9月6日止，曾奎銘推由陳怡君向蔣玉雪、謝錦春銷售如附表一、二所示未經金管會核准之AYERS Alliance Limited（中文名：澳豐私人銀行，下以中文名稱之)、City Credit Asset Management Limite d（下稱CCAM公司）、City Credit Investment Bank Limit ed(下稱CCIB公司)發行之多檔境外基金，並由陳怡君擔任其所銷售澳豐私人銀行、CCAM公司、CCIB公司之產品管理人，俟蔣玉雪、謝錦春等投資人決定投資後，即由陳怡君帶同前往香港澳豐私人銀行開立帳戶以申購境外基金等金融商品，並於回國後，蔣玉雪、謝錦春再依陳怡君指示將所申購如附表一、二所示之基金款項，以外匯結購美元或日元方式，匯款至如附表一、二所示之金融帳戶，嗣後蔣玉雪、謝錦春再透過陳怡君提供之對帳單，或自行登入澳豐銀行、CCAM公司、CCIB公司網站以確認其基金投資績效，兆富公司、陳怡君再藉此從中抽取佣金，而以此方式持續銷售境外基金。三、案經謝錦春訴由臺中市政府警察局豐原分局報告及蔣玉雪委由鍾永豐告訴偵辦。證據並所犯法條一、證據清單編號證據名稱待證事實 1 被告陳怡君於警詢及本署偵查中之供述、113年4月11日刑事答辯狀坦承上開犯罪事實。 2 告訴人蔣玉雪於本署偵查中之指述證明全部犯罪事實。 3 告訴人謝錦春於警詢及本署偵查中之指述證明全部犯罪事實。 4 告訴代理人鍾永豐於本署偵查中之指述證明全部犯罪事實。 5 澳豐私人銀行告訴人蔣玉雪開戶資料、授權提供帳戶資料 1、證明被告陳怡君曾帶同告訴人蔣玉雪至香港澳豐私人銀行開立帳戶之事實。 2、證明被告陳怡君為告訴人蔣玉雪於香港澳豐私人銀行之獲授權人士(即產品管理人)之事實。 3、證明被告陳怡君係以上開開戶資料內之代理人編號「B2h002」與兆富公司結算銷售佣金，而兆富公司亦係以上開代理人編號與澳豐私人銀行結算銷售佣金之事實。 6 告訴人蔣玉雪提供之外匯水單、境外基金商品DM 證明告訴人蔣玉雪曾於如附表一所示日期匯款至如附表一所示帳戶投資如附表一所示商品之事實。 7 告訴人謝錦春提供之外匯水單、謝錦春玉山銀行豐原分行帳號000000000000號外匯綜合存款帳戶存摺影本、謝錦春國泰世華銀行豐原分行帳號000000000000號外匯綜合存款帳戶存摺影本證明告訴人謝錦春曾於如附表二所示日期匯款至如附表二所示帳戶投資如附表二所示商品之事實。 8 告訴人蔣玉雪與被告陳怡君之LINE對話紀錄證明被告陳怡君曾向告訴人蔣玉雪招攬、銷售如附表一所示商品之事實。 9 告訴人謝錦春與被告陳怡君之LINE對話紀錄證明被告陳怡君曾向告訴人謝錦春招攬、銷售如附表二所示商品之事實。 10 被告陳怡君之名片證明被告陳怡君係兆富公司投資顧問部專案經理之事實。 11 告訴人蔣玉雪與被告陳怡君對話之錄音檔及譯文證明被告陳怡君曾向告訴人蔣玉雪招攬、銷售如附表一所示商品之事實。 12 臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第27036號起訴書、臺灣臺北地方法院109年度金訴字第51號刑事判決證明另案被告曾奎銘及兆富公司之業務員陳姝樺等人曾以兆富公司名義向不特定人推介、募集及銷售未經金管會核准之澳豐私人銀行發行之境外基金，涉嫌違反證券投資信託及顧問法，經臺灣臺北地方檢察署提起公訴，臺灣臺北地方法院判決有罪之事實。 13 CCAM公司、CCIB公司告訴人蔣玉雪開戶資料 1、證明被告陳怡君曾陪同告訴人蔣玉雪開立CCAM公司、CCIB公司帳戶之事實。 2、證明被告陳怡君係以上開開戶資料內之代理人編號「B2h002」與兆富公司結算銷售佣金，而兆富公司亦係以上開代理人編號與澳豐私人銀行結算銷售佣金之事實。二、核被告陳怡君所為，係違反證券投資信託及顧問法第16條之規定，而犯同法第107條第2款未經主管機關核准在中華民國境內代理銷售境外基金之罪嫌。又按法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定者，處罰其負責人，為證券投資信託及顧問法第118條所明定，可知在法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定時，固處罰其負責人，而知情承辦及參與違反上開規定業務而與法人負責人即另案被告曾奎銘共同違反上開規定之職員，則應依刑法第31條第1項之規定論以該罪之共同正犯。被告陳怡君與另案被告曾奎銘就上開犯罪事實犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，請依共同正犯規定論處。又本案違反證券投資信託及顧問法第 16條第1項之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告陳怡君反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，因此應包括以一罪論。被告陳怡君之犯罪所得，請依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，諭知追徵其價額。三、至告訴及報告意旨認被告陳怡君另涉刑法第339條第1項詐欺罪及違反銀行法第29條第1項、第125條第1項之非法經營銀行業務罪嫌部分，經查，(一)詐欺罪嫌部分：告訴人蔣玉雪、謝錦春之匯款如附表一、二所示之投資款項至如附表一、二所示之帳戶，並非匯至被告陳怡君之個人之帳戶乙情，除與告訴人蔣玉雪、謝錦春於警詢及偵查中供述相符外，並有匯出匯款外匯水單在卷可佐，該等款項既從未由被告陳怡君經手，又尚無積極證據足認被告陳怡君從中有何獲取不當利益之情，實難逕以被告陳怡君推介、銷售該境外基金之行為，遽認其等主觀上有何不法所有意圖、客觀上有何從中獲取不當利益之詐欺行為；再依目前社會理財投資之常態，任何與金錢有關之交易、投資、借款之往來活動均有風險，任何人於從事該等活動前均應本於風險管理原則，對於金錢投資應事前謹慎選擇投資標的，以預防或避免可能之損失，對於可能之損失風險，事先有所評估，故告訴人蔣玉雪、謝錦春既均為具相當智識及社會經驗之成年人，於事前已有機會評估該投資可獲利益及所須承擔風險等相關因素後，始決意出資申購該等境外基金，難認告訴人2人有何陷於錯誤之情形，凡此俱與刑法詐欺罪之構成要件不符。(二)違反銀行法部分：告訴人蔣玉雪固具狀指訴被告陳怡君推介、銷售之境外基金有「固定4%加績效」、「第一年固定12%」、「每年9% 至10%」之年利率，係與本金顯不相當之紅利，向其等收受投資款而涉有非法經營銀行業務之罪嫌，查該投資報酬率固然偏高，然審酌一般銀行信用卡之循環利率多為年利率19％至20％不等，此為眾所皆知之事，而銀行向借款人收取年利率19％至20％之信用卡循環利息，主管機關並未認為與本金顯不相當而予糾正或禁止；又民法第205條關於最高利率之限制規定：「約定利率，超過週年百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」，故年利率20％以內，法律均認為有請求權，一般人會認為在20％之範圍內，尚屬合法，而無本金與利息顯不相當之情形，實務上亦有認定未逾民法第 205條所定最高年利率百分之20之限制者，不構成顯不相當（最高法院97年度台上字第1303號判決意旨參照），又倘僅以金融機構之定存利息相較，凡高於金融機構之定存利率者均屬以顯不相當之利息向不特定人吸金，以致符合銀行法第 125條第1項之規定，而應判處重刑，此顯亦非銀行法第29條之1立法之本意。是以，倘告訴人蔣玉雪所指被告陳怡君以上開獲利條件向其等推銷介紹該境外基金等情屬實，亦並未有特殊之超額之情，而與銀行法第29條之1「與本金顯不相當之報酬」之犯罪構成要件有間，況告訴人蔣玉雪均係自行匯款至如附表一所示之境外帳戶並未由被告陳怡君經手業如前述，亦無積極證據足認被告陳怡君對該境外基金之營運事項有何決策權，依照「罪疑唯輕」之法理，自應對被告陳怡君採取有利之認定，是實難逕以被告陳怡君僅依既有之投資方案為推介、銷售之行為，而率以銀行法罪責相繩。(三)綜上，告訴及報告意旨認被告所為，尚涉犯該詐欺、銀行法等罪嫌乙節，容有誤會。惟此部分如成立犯罪，因與前揭起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不起訴之處分，併此敘明。四、依刑事訴訟法第451條第1項聲請簡易判決處刑。此致臺灣臺中地方法院中　　華　　民　　國　 113　　年　　9 　　月　　12　　日檢察官吳淑娟本件正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　 113　　年　　9 　　月　　20　　日書記官紀佩姍附表一：告訴人蔣玉雪投資境外基金部分編號購買日期商品名稱發行人匯款日期匯款金額投資幣別收款銀行收款戶名收款帳號 1 2018/3/5 ETF11 Ayers Alliance financial group 2019/3/5 42,300 美元英國 Barclays Bank PLC Ayers Alliance Financial Group Ltd GB62B-ARC000-00000000000 2 2020/2/27 全球利差交易套利兩年期票券 City Credit investment Bank limited 2020/2/27 101,030 美元 Maybank international labuan branch City Credit investment Bank limited 000000000000000 3 2018/4/6 多重組合套利策略票券MASN City Credit Asset Management (cayman) Limited 2019/5/3 2018/4/16 30,330 197,500 美元 DBS Bank Ltd City Credit Asset Management Limited 0000000000 4 2020/11/23 多重組合套利策略票券MASNⅡ City Credit Asset Management (cayman) Limited 2021/12/2 2020/11/23 201,300 80,480 美元 DBS Bank Ltd City Credit Asset Management Limited 0000000000 5 2022/1/14 高頻交易策略票券 City Credit Asset Management (cayman) Limited 2022/1/14 189,600 美元 DBS Bank Ltd City Credit Asset Management Limited 0000000000 6 2017/6/12 穩健型外幣套利票券GS4 City Credit Asset Management (cayman) Limited 2017/6/12 101,050 美元 SMBCJPJT SUMITOMO MITSUI BANKING CORPORATION City Credit Asset Management Limited 000000000 7 2020/6/17 長盛基金 City Credit Asset Management (cayman) Limited 2020/6/17 43,200 美元 DBS Bank Ltd City Credit Asset Management Limited 0000000000 8 2022/9/6 長盛基金 City Credit Asset Management (cayman) Limited 2022/9/6 6,825,000 日元 DBS Bank Ltd City Credit Asset Management Limited 0000000000 9 2017/5/3 多經理人外幣交易票券M3 City Credit Asset Management (cayman) Limited 2017/4/18 150,000 美元德意志銀行不詳不詳 10 2017/4/18 穩健型套利票券GS1 City Credit Asset Management (cayman) Limited 2017/4/18 50,000 美元德意志銀行不詳不詳附表二：告訴人謝錦春投資境外基金部分編號購買日期商品名稱發行人匯款日期匯款金額投資幣別收款銀行收款戶名收款帳號 1 2015/9/21 AA基金 GATS Ayers Alliance financial group 2015/9/21 30,400 美元 DEUTSCHE BANK AG Ayers Alliance Litmited 0000000000 2 2016/6/8 AA基金 3YLSNs1 Ayers Alliance financial group 2016/6/8 31,000 美元 DEUTSCHE BANK AG Ayers Alliance Litmited 0000000000 3 2017/7/31 AA基金多經理人外幣交易票券M3 Ayers Alliance financial group 2017/7/31 19,000 美元 DEUTSCHE BANK AG Ayers Alliance Litmited 0000000000 4 2018/1/18 AA基金 GATS2 Ayers Alliance financial group 2018/1/16 51,000 美元 Barclays Bank PLC Ayers Alliance Financial Group Ltd GB62BARC-00000000000000 5 2018/8/15 AA基金 PEN Ayers Alliance financial group 2018/8/14 196,300 美元 Barclays Bank PLC Ayers Alliance Financial Group Ltd GB62BARC-00000000000000 6 2019/4/11 CCAM基金 LCFUND City Credit Asset Management (cayman) Limited 2019/4/24 100,000 美元 DBS Bank Ltd City Credit Asset Management Limited DBSSSGSG-0000000000 7 2019/9/16 CCAM基金 MASN City Credit Asset Management (cayman) Limited 2019/9/16 30,330 美元 DBS Bank Ltd City Credit Asset Management Limited 0000000000 8 2020/12/16 CCAM基金 LCFUND City Credit Asset Management (cayman) Limited 2020/12/16 16,740 美元 DBS Bank Ltd City Credit Asset Management Limited DBSSSGSG-0000000000 9 2021/8/26 AA基金 PEN2 Ayers Alliance financial group 2021/8/26 11,000 美元 Barclays Bank PLC Ayers Alliance Financial Group Ltd GB62BARC-00000000000000 10 2021/12/7 CCIB基金 ESGN City Credit investment Bank limited 2021/12/7 37,400 美元 Maybank international labuan branch City Credit Asset Management Limited MBBEMY2L-000000000000000 臺灣臺中地方檢察署檢察官移送併辦意旨書 113年度偵字第40750號　　被　　　告　陳怡君　女　47歲（民國00年0月0日生）　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○○路000號3樓之　　　　　　　　　　　　　2 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號上被告因違反證券投資信託及顧問法案件，應與本署前於113年9 月12日以113年度偵字第14759、43858號聲請簡易判決處刑之案件併案審理，茲將犯罪事實、證據、所犯法條及併案理由分述如下：一、犯罪事實：曾奎銘(另案違反證券投資信託及顧問法，由臺北地方檢察署以108年度偵字第27036號提起公訴，現由臺灣高等法院以112年度金上訴字第47號審理中)係址設臺北市○○ 區○○○路0段000號6樓兆富財富管理顧問股份有限公司（下稱兆富公司）董事長兼總經理；陳怡君則係兆富公司聘雇之業務員。詎曾奎銘、陳怡君均明知非經主管機關（即行政院金融監督管理委員會，下稱金管會）核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，亦明知兆富公司係未經核准設立，非屬金管會核准經營證券投資信託事業、證券投資顧問事業、期貨信託事業或期貨顧問事業等情，竟共同基於非法代理銷售境外基金之犯意聯絡，於民國110年3月16日，曾奎銘推由陳怡君向陳世和銷售如附表所示未經金管會核准之AYERS Alliance L imited（中文名：澳豐私人銀行，下以中文名稱之)、City Credit Asset Management Limited（下稱CCAM公司）發行之兩檔境外基金，並由陳怡君擔任其所銷售澳豐私人銀行、 CCAM公司之產品管理人，俟投資人陳世和決定投資後，即由陳怡君帶同陳世和前往香港澳豐私人銀行開立帳戶以申購境外基金等金融商品，並於回國後，陳世和再依陳怡君指示將所申購如附表所示之基金款項，以外匯結購美元之方式，匯款至如附表所示之金融帳戶，嗣後陳世和再透過陳怡君提供之對帳單，或自行登入澳豐銀行、CCAM公司網站以確認其基金投資績效，兆富公司、陳怡君再藉此從中抽取佣金，而以此方式持續銷售境外基金。嗣因陳世和發覺無法出金，報警處理，經警循線追查，而悉上情。案經陳世和訴由臺中市政府警察局太平分局報告偵辦。二、證據清單：㈠被告陳怡君警詢暨偵訊中之供述。㈡告訴人陳世和警詢暨偵訊中之證述。㈢告訴人陳世和提出之臺灣中小企業銀行匯出匯款申請書回條2 紙、存摺內頁影本、境外基金網頁及清盤列印資料。㈣內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警察局太平分局新平派出所受理各類案件紀錄表及受（處）理案件證明單。三、所犯法條：核被告陳怡君所為，係違反證券投資信託及顧問法第16條之規定，而犯同法第107條第2款未經主管機關核准在中華民國境內代理銷售境外基金之罪嫌。又按法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定者，處罰其負責人，為證券投資信託及顧問法第118條所明定，可知在法人違反證券投資信託及顧問法第105條至第110條規定時，固處罰其負責人，而知情承辦及參與違反上開規定業務而與法人負責人即另案被告曾奎銘共同違反上開規定之職員，則應依刑法第31條第1項之規定論以該罪之共同正犯。被告陳怡君與另案被告曾奎銘就上開犯罪事實犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，請依共同正犯規定論處。又本案違反證券投資信託及顧問法第16條第1項之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告陳怡君反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，因此應包括以一罪論。四、告訴暨報告意旨認被告陳怡君係涉刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，然查，告訴人陳世和之匯款如附表所示投資款項至如附表所示帳戶，並非匯至被告陳怡君之個人之帳戶乙情，除與告訴人陳世和於警詢及偵查中供述相符外，並有臺灣中小企業銀行匯出匯款申請書回條2紙在卷可佐，該2筆款項既從未由被告陳怡君經手，又尚無積極證據足認被告陳怡君從中直接獲取不當利益之情，實難逕以被告陳怡君推介、銷售該境外基金之行為，遽認其等主觀上有何不法所有意圖、客觀上有何從中獲取不當利益之詐欺行為；再依目前社會理財投資之常態，任何與金錢有關之交易、投資、借款之往來活動均有風險，任何人於從事該等活動前均應本於風險管理原則，對於金錢投資應事前謹慎選擇投資標的，以預防或避免可能之損失，對於可能之損失風險，事先有所評估，故告訴人陳世和既為具相當智識及社會經驗之成年人，於事前已有機會評估該投資可獲利益及所須承擔風險等相關因素後，始決意出資申購該等境外基金，難認告訴人陳世和有何陷於錯誤之情形，自與刑法詐欺罪之構成要件不符。惟此部分如成立犯罪，因與前揭移送併辦部分具有裁判上一罪之關係，爰不另為不起訴之處分，併此敘明。五、併案理由：被告陳怡君前因違反證券投資信託及顧問法案件，經本署檢察官於113年9月12日以113年度偵字第14759、43 858號聲請簡易判決處刑，有該案聲請簡易判決處刑書在卷可參。本件同一被告所涉罪嫌，與上開案件之犯罪事實有集合犯之實質上一罪之關係，為同一案件，應予併案審理。　　此　致臺灣臺中地方法院中　　華　　民　　國　 113　　年　　9 　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　檢　察　官鐘祖聲本件正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　 113　　年　　10　　月　　1 　　日書　記　官黃宜惠附表：編號匯款日期基金名稱發行人匯款金額（美元）收款銀行收款戶名收款帳號１ 110年3月16日 AA基金PEN2 Ayers Alliance financial group 10萬2100元（另有39元手續費） Barclays Bank PLC Ayers Alliance Financial Group Ltd GB62BARC-00000000000000 ２ 110年3月16日 CCAM基金 MASN City Credit Asset Management (cayman) Limited 22萬4430元（另有39元手續費） DBS Bank Ltd City Credit Asset Management Limited 0000000000

2024-10-28

TCDM-113-中金簡-160-20241028-1

金訴

臺灣新北地方法院

期貨交易法等

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度金訴字第1776號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告楊鈞皓選任辯護人謝宗霖律師上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第77780號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告與辯護人之意見後，裁定改依簡式審判程序進行審理，判決如下：　　主　文楊鈞皓共同犯非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑壹年叁月。未扣案犯罪所得新臺幣捌佰陸拾萬玖仟伍佰捌拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起肆年內將應沒收之犯罪所得繳納完畢及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。　　事　實楊鈞皓明知未經主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，竟與綽號「葛新」之人（真實姓名、年籍不詳）共同基於非法經營期貨顧問事業及非法經營證券投資顧問業務之犯意聯絡，楊鈞皓於民國109年7月起至112年6月30日止，在Yo utube影音平台開設「姚謙海外期市團」頻道，公開張貼以「觔斗雲程式交易軟體」（下稱觔斗雲程式，適用於全球期指、全球商品、全球外匯、全球公債，可針對個別交易標的提供未來交易價位研判分析，亦有推介建議功能）操作投資心得及績效，並介紹觔斗雲程式使用方式及獲利資訊。又邀集不特定人加入「葛新」所成立付費Line群組「Fin Tech觔斗雲，vip聊天群」，並推廣以單季新臺幣（下同）3萬9,000元、半年6萬3,000元、1年10 萬5,000元之價格購買觔斗雲程式，因此提供不特定投資人期貨、證券交易之研究分析意見及買賣時點建議，並向綠界科技股份有限公司、藍新科技股份有限公司申請虛擬帳戶作為收取會員費用之用（總計：1,692萬9,185元），而非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務。　　理　由一、認定犯罪事實依據的證據與理由：（一）被告楊鈞皓於警詢、偵查、準備程序與審理對於犯罪事實坦承不諱（偵卷一第11頁至第28頁；偵卷二第263頁至第2 69頁；本院卷第52頁、第59頁），與證人即會員黃冠儒、李法辰、楊雅純於警詢證述大致相符（偵卷一第349頁至第353頁；偵卷二第2頁至第8頁、第31頁至第35頁），並有Youtube影音平台影片畫面擷圖、觔斗雲程式交易介紹擷圖、綠界科技股份有限公司、藍新科技股份有限公司會員資料及交易明細各1份在卷可佐（偵卷一第31頁至第51 頁；偵卷二第73頁至第92頁、第95頁至第125頁），足以認為被告具任意性自白與事實符合，應屬可信。（二）又「姚謙海外期市團」的介紹頁面，存在「本頻道從實戰出發，提供全球期貨、全球股市等諮詢服務，歡迎大家踴躍詢問」等字句（偵卷一第31頁），並且觔斗雲程式介紹頁面，也顯示觔斗雲程式「適用於全球期指、全球商品、全球外匯、全球公債」（偵卷一第49頁），足以認為被告確實非法針對期貨、有價證券（即股市、公債）提供分析意見及買賣時點建議，因此違反期貨交易法、證券投資信託及顧問法的規定。（三）犯罪所得計算：　　1.被告於109年7月以後，使用綠界科技股份有限公司虛擬帳戶服務，一共收取57萬6,000元（偵卷二第83頁）；使用藍新科技股份有限公司虛擬帳戶服務，一共收取1,817萬4 ,750元（偵卷二第99頁至第109頁），總共是1,875萬750 元。　　2.扣除部分：　　⑴被告另以Youtuebe影音平台接洽越南房產、礦機業配，亦是使用虛擬帳戶服務收取款項，共12萬7,000元（偵卷三第515頁至第535頁），此部分與被告經營期貨顧問事業、證券投資顧問業務無涉。　　⑵又部分會員使用觔斗雲程式後，向被告表示欲中止使用，請求退款，被告實際退款共169萬4,565元（偵卷三第305 頁至第513頁；本院卷第69頁）。　　3.加以計算後，犯罪所得應該是1,692萬9,185元。　　　4.辯護人雖然主張：被告以Youtuebe為媒介，為財經課程搭配看盤軟體銷售，在經營頻道及銷售產品上，被告亦會與其他頻道主分潤，實際分潤金額為292萬9,388元，這部分應予扣除等語，惟被告透過與其他頻道主合作，推廣觔斗雲程式，所支付的分潤費用，性質上近似於犯罪成本，又刑法第38條之1立法理由明白指出「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，因此辯護人主張犯罪所得應扣除分潤予其他頻道主的費用，無從准許。（四）本案事證明確，被告犯行可以明確認定，應該依法進行論罪科刑。　　　二、論罪科刑：（一）被告未經主管機關許可，經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，違反期貨交易法第82條第1項、證券投資信託及顧問法第6條第1項規定，構成的犯罪是期貨交易法第112 條第5項第5款非法經營期貨顧問事業罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪。（二）被告與「葛新」存在犯意聯絡，並分工合作完成犯罪計畫，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。起訴書認為被告獨立犯罪，並非正確。（三）罪數問題：　　1.所謂非法「經營」期貨顧問「事業」，或是非法「經營」證券投資顧問「業務」，立法者已經預設具有反覆實施的性質，被告於109年7月起至112年6月30日止，基於同一個犯罪決意（目的相同），密集地推廣觔斗雲程式，從事相同種類的社會活動，所侵害的法益也具有同一性（保障投資大眾、政府對於期貨顧問事業、證券投資顧問業務的管理），應該以「集合犯」進行評價比較恰當，也就是各論以一罪。　　2.又被告在1個Youtube影音平台，推廣觔斗雲程式，內容同時涵蓋期貨、有價證券的推介及建議，可以認為被告是以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以非法經營期貨顧問事業罪。（四）量刑：　　1.審酌被告未經過主管機關得許可，即擅自開設Youtube影音平台，推廣收費Line群組及觔斗雲程式，向不特定的投資大眾提供期貨、有價證券的投資訊息，謀取利益，影響金融交易秩序與政府對於期貨顧問事業、證券投資顧問業務的管理，行為非常值得譴責，幸好實際上沒有任何投資人受到損害（購買觔斗雲程式給付的月費都是為了獲取被告提供的資訊，被告也確實提供自身判斷供會員參考，不能算是詐欺），而且被告始終犯行，犯後態度良好，對於司法資源有相當程度的節省，應該可以從輕量刑。　　2.一併考量被告沒有任何前科，於審理說自己大學畢業的智識程度，目前沒有工作，與父母同住的家庭經濟生活狀況，因主動脈瓣狹窄，需要持續至醫院追蹤，並領有中度身心障礙證明的身心健康狀況，以及被告經營期貨顧問事業、證券投資顧問業務的時間長短、會員人數規模、資訊數量，還有獲取的犯罪所得總額等一切因素，量處如主文所示之刑。　　3.又被告始終坦承犯行，並於偵查階段即委任律師整理犯罪所得，對於自己的犯罪行為並沒有任何隱瞞或欺騙，而且付費的投資大眾，都是心甘情願地付出金錢換取投資資訊，被告的犯罪情節不算非常嚴重，雖然非法經營證券投資顧問業務罪（輕罪）的法定刑，存在必須併科罰金的規定，但是法院認為科處被告非法經營期貨顧問事業（重罪）的自由刑，即可適當地評價被告的刑事責任，不需要再針對罰金的部分進行宣告（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。三、犯罪所得的沒收範圍：（一）被告與「葛新」分工合作，共同犯罪，又被告按月將部分所得給付給「葛新」，一共交付467萬6,400元（偵卷三第 235頁至第303頁），這部分並不是被告實際獲得的犯罪所得，不屬於沒收的範圍，應該進行扣除，所以被告實際獲得犯罪所得為1,225萬2,785元。（二）未扣案犯罪所得860萬9,589元應沒收：　　1.宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項有明文規定，是為了節省法院不必要的勞費，並調節沒收的嚴苛性，考量義務沒收對於被沒收人的最低限度生活產生影響，可以由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權（立法理由參照）。　　2.藍新科技股份有限公司提供的交易明細中，存在數筆600 元的收費（偵卷三第17頁至第27頁），足以證明被告亦使用第三方支付的虛擬帳戶服務，收取線上課程的費用（偵卷三第537頁），而該課程內容並非全部是觔斗雲程式的使用推廣，還包括一般性的資訊介紹及投資心態教學（偵卷三第539頁至第675頁），以被告講授課程內容、600元收費占全部收費大致比例作為依據，本院認為犯罪所得的沒收，應該再酌減4分之1，避免過於苛刻。　　3.又109年度、110年度、111年度、112年度每人基本生活所需費用金額分別為18萬2,000元、19萬2,000元、19萬6,00 0元、20萬2,000元（本院卷第77頁至第83頁），被告於10 9年7月起至112年6月30日止的基本生活所需費用金額總共是58萬元（109年度、112年度以半年計算），屬於被告維持生活條件之必要費用，不予宣告沒收。　　4.加以計算以後，未扣案犯罪所得860萬9,589元【計算式：（1,225萬2,785元×3/4）－58萬元≒860萬9,589元（四捨五入至整數）】，應該按照刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、宣告緩刑的理由（效力不及於沒收部分）：（一）被告不曾因為故意犯罪而受有期徒刑以上刑罰的宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（本院卷第15 頁）。又被告事後始終坦承犯行，犯後態度良好，相信被告確實知道自己的錯誤，具有一定程度的反省能力，歷經偵查、審理程序，被告應該已經獲得教訓。又付費會員都是自願加入，實際上也享受到被告所提供期貨、有價證券資訊的利益，沒有人因此受到重大損害或是嚴重虧損，可以認為被告的犯罪情節及主觀惡性並非嚴重。（二）此外，被告的主動脈瓣狹窄，需要持續至醫院追蹤，並領有中度身心障礙證明，求職不如一般人容易，若再執行本院宣告的刑罰，對於被告而言將是沉重的負擔，並不是法院樂見的結果，更不是徹底解決犯罪問題的適當手段，因此法院認為暫時不對被告進行處罰是比較適當的，依據刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。（三）但是被告的行為確實是法律所不允許的，即便法院宣告緩刑，被告造成的社會成本仍然應該進行評價，又為了強化被告的法治觀念，期許被告能從本案深切獲取教訓，避免重蹈覆轍，以被告的經濟狀況為基礎，並且被告於偵查表示願意繳回犯罪所得（偵卷二第269頁），另外按照刑法第93條第1項第2款、刑法第74條第2項第5款、第8款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起 4年內將應該沒收的犯罪所得（即860萬9,589元）繳納完畢及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官陳冠穎到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日　　　　　　　　　刑事第十庭　法　官　陳柏榮　上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　童泊鈞中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日附錄本件論罪科刑法條：期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

2024-10-25

PCDM-113-金訴-1776-20241025-1