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洗錢防制法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度金上訴字第577號上訴人即被告施文凱選任辯護人洪永志律師上列上訴人因洗錢防制法等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度金訴字第556號，中華民國113年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第6373、10058、10774、2 1170號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下：主文原判決之科刑部分（含宣告刑及定應執行刑），撤銷。施文凱犯附表二各編號所示之罪，分別處如該附表各編號「本院主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑壹年伍月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應依附表三所示向被害人支付損害賠償，及應向指定之政府機關（構）、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及應接受法治教育肆場次。緩刑期間付保護管束。理由一、上訴即本院審理範圍之說明：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告施文凱（下稱被告）於本院審理中既已明示僅針對量刑上訴（本院卷第 131頁）；且被告就所涉一般洗錢犯行部分，僅曾於提起第二審上訴後自白，致僅符合民國112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑規定。換言之，洗錢防制法於被告行為後之2次修正，並未對被告較為有利，而乏依刑法第2條第1項但書規定，優先被告行為時法予以適用之餘地（詳後述），則原審因被告未曾自白洗錢犯行而未進行新舊法比較，致逕適用被告行為時之舊法予以論罪科刑，即對於科刑輕重裁量之結果即不生影響，原審之論罪暨相應之犯罪事實等項，自「難謂」與被告所指明量刑上訴範圍「有關係之部分」，而「無從」依刑事訴訟法第348條第2項前段規定，視為亦已上訴。職是，本院僅就原判決之各罪宣告刑及定應執行刑妥適與否，進行審理，先予指明。二、被告上訴意旨略以：被告提起第二審上訴後，已願坦承犯行，自應有112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項減刑規定之適用，另被告並陸續就業達成調、和解部分，依調、和解內容予以分期履行，而盡力彌補該等被害人之損害等語，求予從輕量、定刑，及為緩刑之諭知。三、上訴有無理由之論斷：㈠於審視被告上訴有無理由前，應先予說明刑之減輕事由：　1.被告行為後，洗錢防制法關於自白減刑規定迭經修正。被告行為時有效之112年6月14日修正前第16條第2項原規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」（下稱行為時法或舊法）；第一次修正後則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（下稱中間法）；嗣第二次修正後之現行法則將自白減刑規定移列為第23 條第3項前段，其規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」（下或稱裁判時法或新法）。而提起第二審上訴後始自白犯行之被告（本院卷第58至59、131頁），僅符合112年 6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項之減刑規定。 2.準此：　　⑴依被告行為時法即舊法，被告所犯一般洗錢罪經「適用」自白減刑規定後之處斷刑區間為「1月以上、6年11月以下有期徒刑」；又被告所犯洗錢之特定犯罪為刑法第339條第1項詐欺取財罪，因該罪法定最重本刑為有期徒刑5年，依修正前洗錢防制法第14條第3項規定，縱使有法定加重其刑之事由，對被告所犯一般洗錢罪之宣告刑，仍不得超過5年，則刑罰框架（類處斷刑）乃為「1月以上、5年以下有期徒刑」（暨應併科罰金，下同，略）。　　⑵苟依中間法，因被告所犯一般洗錢罪並無自白減刑規定之適用，處斷刑區間乃為「2月以上、7年以下有期徒刑」，刑罰框架（類處斷刑）則為「2月以上、5年以下有期徒刑」。　　⑶若依裁判時（現行）法即新法，被告所成立之洗錢財物未達1億元之一般洗錢罪，因同無自白減刑規定之適用，致處斷刑區間猶為「6月以上、5年以下有期徒刑」。　3.上述三者比較結果，中間法、裁判時（現行）法即新法，均未較有利於被告。職是，被告本案所犯附表二各罪，即均應整體適用被告行為時法即舊法，而依112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定，各減輕其刑。㈡原審對被告所犯各罪之宣告刑及所定應執行之刑，固非無見。惟：⑴被告提起第二審上訴後，既已知坦認犯行不諱，則其所犯附表二各罪，即俱應有112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項減刑規定之適用，業如前述，原審未及適用該規定為被告減輕其刑，自均嫌未合；⑵被告或疏未主動陳報履行情形（指附表三編號6部分），或於原審宣判前尚未屆約定清償期（指附表三編號1、2、4、5、7部分），或迄於本院審理中始與被害人達成和解（指附表三編號3部分），致原審未及將被告實際賠償各該被害人情形納入量刑參考，此部分同屬未恰。被告執前揭⑴、⑵事由提起上訴，指摘原審有量、定刑過重之不當，自均屬有理由，即應由本院將原判決之科刑部分（含宣告刑及定應執行刑），予以撤銷（即主文第1項）。㈢本院審酌被告提供帳戶作為行騙使用，並實際從事將入帳詐騙贓款予以轉匯之洗錢犯行，均有所不該。惟念被告提起第二審上訴後，畢竟已知坦承犯行不諱（致有減刑規定之適用），且業與本案合計共7位被害人達成調（和）解，而承諾分期賠償各該被害人經原判決認定之遭詐騙「全額」，迄均如期履行、未曾稍有延誤（詳如附表三「給付情形欄」之所示）等犯後態度。兼衡被告自承其教育程度為高職畢業、目前從事冷氣維修、月入新臺幣（下同）4至5萬元，未婚，無子女，與母親同住之智識程度、家庭生活經濟狀況（本院卷第132頁）等一切情狀，爰為被告所犯附表二各編號所示之罪，分別處如該附表各編號「本院主文欄」所示之刑。㈣定應執行之刑： 1.數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。　2.審酌被告所犯附表二共9罪，具體罪名均相同，且無論是行騙時間點，抑或被告自身分擔轉匯工作之時點，均高度集中，合計造成9位被害人財產損害為40多萬元等一切情狀，爰就被告所犯本案共9罪反應出之人格特性及整體犯罪非難評價等綜合判斷，合併定應執行之刑如主文第2項所示。㈤本院宣告附條件緩刑之理由：　　　1.刑法第74條各款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判「確定」者而言（司法院院解字第2918號解釋，最高法院54年台非字第148號判例意旨參照）。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告「確定」，至其經臺灣臺中地方法院113年度金簡字第79號判處有期徒刑3月併科罰金 5000元之部分（現提起第二審上訴，經同院以113度金簡上字第89號予以受理，然尚未審理、判決，下稱甲案），則尚未確定，且依甲案一審判決書之記載可知，乃係被告於本案同一時期內，經以同一手法所犯，惟因甲案被害人察覺遭詐騙而報案在後，及被告復遷居等故，方另由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查、起訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、甲案一審判決書、本院電話查詢紀錄表等件存卷足憑（本院卷第37至38、122之1至123頁），是被告並非甲案被查獲後再犯本案，亦非本案被查獲後再犯甲案，應尚乏檢察官所指被告存有再犯疑慮（本院卷第133至134頁）。　2.本院另斟酌被告提起第二審上訴後，已知全然坦承犯行不諱，並業與本案合計共7位被害人達成調（和）解，而承諾分期賠償各該被害人經原判決認定之遭詐騙「全額」，並迄均如期履行，俱如前述；而未達成調（和）解部分，被告亦有比照賠償之意願，惟未獲置理（本院卷第111、113頁參照），足見被告乃具悔意，並已竭力填補其犯罪所生之危害。復審酌被告因一時失慮違犯本案，暨刑罰之目的原即兼具教化與矯治，而非徒為應報，本院認被告經此科刑教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，是其於本案所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。　3.惟審酌附表三所示之調（和）解條件，多有尚須持續分期給付者，本有附條件予以督促被告確實填補其犯罪所生損害之必要，爰依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應依附表三所示向被害人支付損害賠償；復為使被告徹底記取教訓，避免再次誤罹刑章，並依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，另命被告於緩刑期間內，應依執行檢察官之命令向指定之政府機關（構）、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及應接受法治教育4場次。並依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告於緩刑期間付保護管束，以啟自新。倘不履行上述所定負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官林俊傑提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日刑事第二庭審判長法官　孫啓強　法官　林永村　法官　莊珮吟以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官王居珉附表一（略）附表二：編號犯罪事實(被害金額) 原判決主文本院主文 1 原判決附表一編號1（新臺幣〈下同〉10萬元）施文凱共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑拾壹月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。施文凱共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 2 原判決附表一編號2（2萬元）施文凱共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。施文凱共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 原判決附表一編號3（9萬8712元）施文凱共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑拾壹月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。施文凱共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 4 原判決附表一編號4（7萬8990元）施文凱共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑拾壹月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。施文凱共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 原判決附表一編號5（1萬元，未調/和解）施文凱共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。施文凱共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 原判決附表一編號6（4萬9988元，未調/和解）施文凱共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。施文凱共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 7 原判決附表一編號7（2萬7565元）施文凱共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。施文凱共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 8 原判決附表一編號8（3萬4567元）施文凱共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。施文凱共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。 9 原判決附表一編號9（2萬9000元）施文凱共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。施文凱共同犯（修正前）洗錢防制法第十四條第一項之一般洗錢罪，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣壹萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表三：編號被害人調（和）解內容要旨（書證出處‧本院卷）給付情形（書證出處‧本院卷） 1 原判決附表一編號1之張馨云被告願給付張馨云新臺幣（下同）拾萬元，其給付方法為：自民國113年7月15日起至全部清償完畢為止，每月為一期，按月於每月15日前各給付伍仟元（第69至70頁） 113年7月5日、8月5日、9月9日、10月14日各給付伍仟元（第139至140、145至146頁）。 2 原判決附表一編號2之楊子萱被告願給付楊子萱貳萬元，其給付方法為：自113年7月15日起至全部清償完畢為止，每月為一期，按月於每月15日前各給付參仟元（第75頁） 113年7月5日、8月5日、9月9日、10月14日各給付參仟元（第141至144頁）。 3 原判決附表一編號3之林懷文被告願給付林懷文玖萬捌仟柒佰壹拾貳元，其給付方法為：自113年11月15日起至全部清償完畢為止，每月為一期，按月於每月15日前各給付參仟元（最後一期為貳仟柒佰壹拾貳元）（第135頁） 113年10月22日給付參仟元（第161頁）。 4 原判決附表一編號4之王敬堯被告願給付王敬堯柒萬捌仟玖佰玖拾元，其給付方法為：自113年7月15日起至全部清償完畢為止，每月為一期，按月於每月15日前各給付伍仟元（第69至70頁） 113年7月5日、8月5日、9月9日、10月14日各給付伍仟元（第147至150頁）。 5 原判決附表一編號7之陳彥伶被告願給付陳彥伶貳萬柒仟伍佰陸拾伍元，其給付方法為：自113年7月15日起至全部清償完畢為止，每月為一期，按月於每月15日前各給付參仟元（第71至72頁） 113年7月5日、8月5日、9月9日、10月14日各給付參仟元（第151至154頁）。 6 原判決附表一編號8之陳詠昕(已全額給付) 被告願給付陳詠昕參萬肆仟伍佰陸拾柒元，其給付方法為：第1期於113年3月31日前給付壹萬肆仟伍佰陸拾柒元，其餘2期自113年4月1日起，按月於每月30日前各給付壹萬元（第73頁） 113年3月31日給付壹萬肆仟伍佰陸拾柒元，同年4月30日、5月30日各給付壹萬元（第155至156頁）。 7 原判決附表一編號9之葉宥心被告願給付葉宥心貳萬柒仟伍佰陸拾伍元，其給付方法為：自113年7月15日起至全部清償完畢為止，每月為一期，按月於每月15日前各給付參仟元（第71至72頁） 113年7月5日、8月5日、9月9日、10月14日各給付參仟元（第157至160頁）。 ◎附錄本案所犯法條：《修正前洗錢防制法第14條第1項》有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。《刑法第339條第1項》意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

2024-11-05

KSHM-113-金上訴-577-20241105-1

訴

高雄高等行政法院

動物保護法

高雄高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第一庭 113年度訴字第365號原告杜昆儒訴訟代理人洪永志律師被告臺南市政府農業局代表人李建裕上列當事人間動物保護法事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：　　主文本件移送本院地方行政訴訟庭。　　理由一、按訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送於其管轄法院，行政訴訟法第18條定有準用民事訴訟法第28條第1項之明文。次按「本法所稱高等行政法院，指高等行政法院高等行政訴訟庭；所稱地方行政法院，指高等行政法院地方行政訴訟庭。」「對於公法人之訴訟，由其公務所所在地之行政法院管轄。其以公法人之機關為被告時，由該機關所在地之行政法院管轄。」「適用通常訴訟程序之事件，以高等行政法院為第一審管轄法院。但下列事件，以地方行政法院為第一審管轄法院：……二、因不服行政機關所為新臺幣150萬元以下之罰鍰或其附帶之其他裁罰性、管制性不利處分而涉訟者。」此觀行政訴訟法第3條之1、第13條第1項及第104條之1第1項第2款規定甚明。二、緣被告依調查結果，認原告為飼主，有未妥善照顧所飼養管領之柯基犬（晶片號碼：900250000340945號，下稱系爭犬隻），致系爭犬隻於民國112年12月27日23時55分至翌日0時 1分許，在○○市○○區○○○路000號住處，遭同住之訴外人吳怡芬摔打虐待之違規行為，違反動物保護法第5條第2項第4款規定，遂依同法第30條之1第2款、第32條第1項第1款及第33 條之1第1項第3款規定，以113年1月9日南市農動字第000000 00000號裁處書（下稱原處分）對原告裁處新臺幣（下同）3 ,000元罰鍰並逕行沒入系爭犬隻，及令其不得飼養依同法第 19條第1項應辦理登記之寵物及認養同法第14條第1項收容之動物。原告不服，循序提起本件行政訴訟，聲明：1.臺南市政府113年7月12日府法濟字第0000000000號訴願決定及原處分均撤銷。2、被告應將系爭犬隻返還予原告。三、本院查： 1、關於第1項聲明部分：　　經核原處分之內容，包括①罰鍰3,000元，並附帶②沒入系爭犬隻（行政罰法第1條）及③命令不得為一定飼養、認養行為（屬行政罰法第2條第1款）之裁罰性不利處分，而上開附帶之②③裁罰性不利處分性質上均非屬行政訴訟法第229條第2項第4款之輕微處分，則原告因不服原處分而涉訟，合於行政訴訟法第104條之1第1項第2款規定之訴訟事件，應適用由地方行政訴訟庭為第一審管轄法院之通常訴訟程序。原告向無管轄權之本院高等行政訴訟庭起訴，顯係違誤，而被告機關所在地為臺南市，應由本院地方行政訴訟庭管轄，爰依職權裁定如主文。 2、關於第2項聲明部分： (1)依行政訴訟法第196條第1項規定文義及其意旨，原告就已執行完畢且有回復可能之行政處分，提起撤銷訴訟，合併為回復原狀之「聲請」，行政法院認行政處分違法而作成撤銷判決時，倘認回復原狀部分已達可為裁判之程度，亦「認為適當者」，得於撤銷判決中，同時命「為回復原狀之必要處置」。行政法院因原告依此項之聲請，於撤銷判決諭知回復原狀之處置，核係就已執行之違法行政處分經撤銷判決所生之法律效果，附隨於撤銷判決中併予諭知行政機關應負回復原狀之義務，以達訴訟經濟之目的。是以，原告提起撤銷訴訟，依此項規定，合併為回復原狀之聲請，其性質上屬於撤銷訴訟中，附帶行使請求除去違法行政處分執行結果之結果除去請求權，其請求回復之範圍，僅及於行政處分之執行結果（最高行政法院105年度判字第664號判決意旨參照）。原告依此規定聲請回復原狀而涉訟部分，與其訴請撤銷違法處分之涉訟部分，兩者係基於同一基礎原因事實關係，對原告之訴訟利益，本質上僅為一體之兩面，並非相加之2個訴訟利益，具有類似行政訴訟法第104條之1第1項第2款規定之附帶涉訟關係，得合併由同一管轄法院適用相同種類之訴訟程序。 (2)原告第2項聲明請求判命被告返還系爭犬隻，核係不服②沒入系爭犬隻之行政處分，提起撤銷訴訟（第1項聲明部分）時，同時依行政訴訟法第196條第1項規定，合併為回復原狀之聲明（聲請）。依上述說明，此項聲明之涉訟，與第1項聲明不服②沒入處分之撤銷訴訟，具有附帶關係，得併由同一管轄法院適用相同種類之訴訟程序，爰依職權一併裁定移送由本院地方行政訴訟庭管轄。四、結論：本院無管轄權。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日審判長法官李協明法官邱政強法官孫奇芳　　　　一、上為正本係照原本作成。二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日書記官　祝語萱

2024-11-01

KSBA-113-訴-365-20241101-1

補

臺灣臺南地方法院

侵權行為損害賠償

臺灣臺南地方法院民事裁定 113年度補字第1075號原告呂筱華訴訟代理人洪永志律師被告陳崧瑋上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告起訴未據繳納裁判費，查本件訴訟標的金額為新臺幣（下同）60萬元，應徵第一審裁判費6,500元。茲依民事訴訟法第249條第1項但書規定，限原告於收受本裁定送達翌日起7日內，向本院如數補繳，逾期未繳，即駁回其訴，特此裁定。中華民國 113 年 10 月 30 日民事第二庭法官陳品謙以上正本係照原本作成。本件裁定不得抗告。中華民國 113 年 10 月 30 日書記官黃心瑋

2024-10-30

TNDV-113-補-1075-20241030-1

上易

臺灣高等法院高雄分院

侵權行為損害賠償等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上易字第145號上訴人李奕璇張菀芯共同訴訟代理人洪永志律師被上訴人黃梓函訴訟代理人陳柏愷律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年1月31日臺灣橋頭地方法院112年度訴字第498號第一審判決提起上訴，本院於113年9月25日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：被上訴人為金融保險從業人員，應知非銀行不得收受存款，竟於LINE軟體「保險讀書會」群組（下稱系爭群組）公開招攬各項投資說明會，向伊等表示有以借貸為名義，年利率6%、為期6個月之臺幣短期投資項目（下稱系爭投資項目）可獲利。伊等遂依被上訴人之指示，分別於民國 108年11月5日、109年4月22日各匯款新臺幣（下同）50萬元、70萬元至原審共同被告大人物公司(下稱大人物公司）設於合作金庫銀行永和分行帳號0000000000000號帳戶（下稱A 帳戶），並均簽訂以大人物公司為借款人、伊等為貸與人之借貸契約書，上訴人李奕璇嗣以50萬元繼續投資，上訴人張菀芯則出金20萬元後，以剩餘之50萬元繼續投資，並分別再於109年10月10日、9月23日與大人物公司簽立借貸契約書，約定借貸期間6個月、年利率6%，得隨時解約，大人物公司並開立同額款項之本票以為擔保。詎伊等向被上訴人表示欲取回上開投資款項未果，始發現大人物公司有違反銀行法第 29條第1項、第29條之1規定之違法經營收受存款業務情事。被上訴人參與或幫助大人物公司之違法行為，致伊等受有前揭款項無法取回之損害，應與大人物公司負共同侵權行為之連帶損害賠償責任，為此依民法第184條第1項前段、第2項及第185條規定提起本訴，並於原審聲明：㈠被上訴人與大人物公司應連帶給付上訴人各50萬元，及均自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，聲請宣告假執行。原審判決大人物公司如數給付並為附條件准免假執行之宣告，另駁回上訴人對於被上訴人部分之請求。上訴人對被上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應與大人物公司連帶給付上訴人各50萬元，及均自112年5月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(大人物公司於原審敗訴部分未據上訴，已告確定) 二、被上訴人則以：伊並非大人物公司之職員或業務，未曾自該公司獲取任何報酬或薪資，僅係因個人長期以借貸之方式投資大人物公司確實獲有利息，而單純在系爭群組分享此一投資消息，並未向上訴人積極招攬、推銷、遊說投資。又李奕璇係出於其個人決意與大人物公司簽立借貸契約書進行投資，而張菀芯則係因訴外人即其胞姊張婉琪曾以相同投資方式獲利，向張菀芯分享投資獲利經驗，張菀芯始決意投資，上訴人與大人物公司簽立借貸契約書及匯款，均與伊無關，伊義務幫忙轉交契約書，並未因上訴人投資大人物公司而額外獲得任何報酬或利益。且伊亦誤認投資大人物公司係合法、正當，自身有參與投資共計410萬元，同為大人物公司違法行為之被害人，上訴人主張伊有參與或幫助情事而應負共同侵權行為之連帶損害賠償責任，並非有理等語為辯，並答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事實　㈠李奕璇、張菀芯分別於108年11月5日、109年4月22日匯入50 萬元、70萬元至A帳戶，並均簽立以己為貸與人、大人物公司為借款人之借貸契約書，約定借貸期間、年利率，且得隨時解約之方式進行投資。　㈡前述借貸期間屆期，李奕璇續為投資，於109年10月10日與大人物公司簽立借貸契約書(原審審訴卷第31-33頁），約定借貸期間自109年11月10日至110年5月9日共6個月，年利率6% ，並得隨時解約。大人物公司並開立發票日109年11月10日、到期日110年5月15日、票號357856號之同額本票以為擔保。張菀芯則出金20萬元，並以剩餘之50萬元續為投資，於10 9年9月23日與大人物公司簽立借貸契約書(原審訴字卷第142 、143頁），約定借貸金額50萬元，借貸期間自109年10月27 日至110年4月26日共6個月，年利率6%，並得隨時解約。大人物公司並開立發票日109年11月27日、到期日110年5月2日、票號399879號之同額本票以為擔保。　㈢賴怡宏擔任法定代理人之華展管理顧問股份有限公司（下稱華展公司）於110年6月7日發布道歉聲明書，以公司合作之特定人遭檢調單位因涉嫌違反相關金融法令調查中，相關帳戶被列為警示帳戶而暫時凍結，致公司資金無法抽回，故自 110年6月份起暫停發放利息與出金事宜（含之前已申請尚未出金）。大人物公司與華展公司具有實質上同一性。　㈣被上訴人為高雄師範大學人力資源與知識管理系碩士畢業，現任公勝保險經紀人事業部負責人，曾任友邦人壽及安泰人壽業務訓練講師、高雄大學就業輔導講師，並領有投資型保險業務員證照與外幣收付之保險資格等證照。　㈤000年0月間，臺灣銀行之新臺幣定期儲蓄存款利率期別1年至未滿2年、金額未逾500萬元之機動利率為年息0.840%、固定利率為年息0.790%。四、茲就兩造爭點及本院得心證理由，分述如下　㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第184條第1項前段、第2項、第185條定有明文。民法第185條第1項所謂之數人共同不法侵害他人之權利，係指各行為人均曾實施加害行為，且各具備侵權行為之要件而發生同一事故者而言，是以各加害人之加害行為均須為不法，且均須有故意或過失，並與事故所生損害具有相當因果關係者始足當之；第 2項所稱之幫助人，係指幫助他人使其容易遂行侵權行為之人，其主觀上須有故意或過失，客觀上對於結果須有相當因果關係，始須連帶負損害賠償責任。是以，主張對造應負侵權行為責任者，應就對造因故意或過失，不法侵害其權利之事實；或違反保護他人法律之事實，負舉證責任。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。　㈡次按經營收受存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃增訂銀行法第29條之1之規定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護（最高法院105年度台上字第721號刑事判決意旨參照）。而銀行法第29條第1項規定除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務，該條所稱「經營」，當指對於收受存款之業務如何規劃設計、管理、擴大規模及如何運用收受之存款等項目具有相當程度之參與決定權者而言，行為人如非屬於得實際參與法人管理決策運作之核心管理階層人員，自應加以排除，認為渠等人員並非本罪之處罰主體。故銀行法第125 條第1項之非法經營銀行業務罪，係以違反同法第29條第1項，非銀行而「經營」收受存款為其要件。　㈢上訴人主張大人物公司有違反銀行法第29條第1項、第29條之 1規定，違法經營收受存款業務乙情，雖據提出借貸契約書、匯款申請單、本票為證，且000年0月間，臺灣銀行之新臺幣定期儲蓄存款利率期別1年至未滿2年、金額未逾500萬元之機動利率為年息0.840%、固定利率為年息0.790%，被上訴人就上情固未予爭執，然上訴人主張被上訴人為大人物公司以借款為由向不特定人募資，共同違法經營收受存款業務，或有幫助情事等節，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞為辯。上訴人自應就此利己事實，負舉證之責。經查：　 ⒈上訴人主張被上訴人曾於系爭群組公開招攬各項投資說明會，表示有系爭投資項目可獲利，被上訴人雖不爭執，然辯稱僅因個人長期以借貸之方式投資大人物公司確實獲有利息，而單純在系爭群組分享此一投資消息，並未向上訴人積極招攬、推銷、遊說投資大人物公司等語。而觀上訴人所提系爭群組對話截圖所示（原審卷第105-112頁），並無被上訴人向上訴人招攬、推銷或遊說投資、續期投資之情，此分享投資訊息與共同或幫助經營收受存款業務，仍屬有間，自難憑此即為不利被上訴人之認定，謂其而與大人物公司共同或幫助違法經營收受存款業務。況依證人張婉琪證述：我在系爭群組看到被上訴人分享投資大人物公司之訊息，分析此一投資管道的利率相較外匯、投資型保單之利率為佳，我才決定投資。我是在張菀芯借款之前就已經借錢給大人物公司，時間約在109年年初，款項為5 0萬元，約定年息6%，清償期都是約定半年，期滿後可以選擇要續約或出金取回款項，我借給大人物公司的錢到期後有收回。張菀芯並不在系爭群組中，是因為我都有收到利息，我才將借錢給大人物公司之相關訊息告訴張菀芯，並向張菀芯介紹被上訴人，以及傳送被上訴人LINE帳號給張菀芯，讓她與被上訴人加入為好友，之後就由張菀芯自行與被上訴人聯繫等語（原審訴字卷第151至153頁），可見張菀芯係自張婉琪處獲悉投資大人物公司之訊息後，始自行聯絡被上訴人詢問，則其嗣後決意投資，應係因自身親友投資經驗，而非被上訴人之招攬推銷遊說，難認與被上訴人曾於系爭群組分享投資訊息間有相當因果關係，無從以此遽為不利被上訴人之認定。　 ⒉上訴人另稱被上訴人有協助契約書、本票之交付、辦理續約、出金等行為，被上訴人雖不爭執曾代為轉交契約書乙情，且依李奕璇所提與被上訴人間對話截圖（原審訴字卷第113-139頁），固有關於出金、交回合約書、本票之對話內容，張菀芯提出與被上訴人間對話截圖（原審審訴字卷第41-51、訴字卷第181-183頁），亦有提及匯款、填寫合約書、會員資料單、轉交契約書、續約、配息方式等情。然依證人吳碧月證述：我與被上訴人都有投資大人物公司，但我與被上訴人都沒有在該公司擔任任何職位。我不是透過被上訴人得知此投資管道，是因為我先前曾經由台北友人李元耀介紹，輾轉投資賴怡宏開設之華展公司，並有獲得固定配息，嗣於109年時，賴怡宏就說如果要投資就直接匯款給大人物公司，因為之前投資都有固定獲得配息，因此我就再投資大人物公司。我是先匯款後，上傳匯款單到李元耀成立的群組，他們就寄送借貸契約書給我簽名，簽完名我再寄回去給公司，賴怡宏及李元耀常常會舉辦說明會介紹投資方案，因我投資都有得到利息，因此會邀請朋友來聽，若我的親友聽完說明會評估後決定投資，公司會寄送契約書下來，有的寄給本人，有的寄給家人或朋友代收，他們自行選擇要自己寄回公司，或交給我一起幫忙寄回公司，我是基於親友關係，單純幫忙代收、代寄。當初李元耀從北部南下辦說明會，介紹賴怡宏成立的新公司時，我就邀約被上訴人一起來聽看看，被上訴人聽完之後，覺得可以投資，至於實際何時投資，我就不清楚了。我自己投資及介紹朋友投資大人物公司的款項若累積到一定金額，約3000萬元以上，大家都可以獲得較多的利息，亦即不只年息6%，而是可得到年息19.2%之利息等語（原審訴字卷第169-172頁）。衡情，被上訴人乃經由吳碧月邀約，前去參加說明會，其所經歷或接觸系爭投資項目之相關作業，與吳碧月應大致相同。而吳碧月不知被上訴人實際投資、介紹他人投資等情形，與本件兩造爭執亦無直接利害關係，應無故為不實陳述自陷偽證風險之必要，其證詞應足採信。是依吳碧月證述，被上訴人並未於大人物公司擔任何職務，且大人物公司寄、收契約書，有基於親友關係代為者，亦有本人直接與大人物公司往來者，顯非必須經過被上訴人始能辦理。而被上訴人及其介紹加入之投資人之投資額累計達一定額度，該組投資人均可享有更高額利息，惟被上訴人既未經手該等投資人之投資款項，亦無因此得到大人物公司之額外分潤，則其縱協助契約書、本票之交付、辦理續約、出金等行為，亦難認係與大人物公司共同違法經營收受存款業務。又被上訴人並無向上訴人招攬、推銷或遊說情事，已如前述，上訴人決意投資並匯款後，後續契約書、本票交付、辦理續約、出金等，被上訴人雖有協助或說明，亦難認有使大人物公司易於遂行其違法收受存款業務行為，上訴人主張被上訴人有參與或幫助情事云云，難認可採。至上訴人援引賴怡宏於臺灣高等檢察署臺中檢查分署112年度上聲議字第87號詐欺案證述內容（本院卷第25-31頁），然其並未提及被上訴人係與其合作之業務夥伴，並曾因上訴人投資而收取賴怡宏所稱之佣金，自難採為有利上訴人之認定。　 ⒊上訴人又謂被上訴人曾自陳係大人物公司之顧問云云，雖有對話錄音譯文可憑（原審審訴字卷第25頁），然該次對話時間係在110年6月17日，即華展公司於同年月7日發佈道歉聲明書、被上訴人於同年月15日將之傳送上訴人之後，依其時序自不足以證明被上訴人曾以大人物公司「顧問」身分向上訴人招攬、推銷或遊說系爭投資項目。且李奕璇與被上訴人於該次對話過程中提及「我想說梓函姊應該也是大人物這間公司的業務」等語，被上訴人旋即回應「沒有啊，我只是這間公司的顧問而已啊，我跟他們也沒關係啊」，依對話前後語意，被上訴人當時雖稱「顧問」，但同時即表示與大人物公司間並無關係，且依前所述被上訴人介紹親友投資並未獲得大人物公司額外分潤，則其此語無非係對於親友加入投資過程提供協助、說明之描述，尚難憑此即推認其所為係參與或幫助大人物公司違法經營收受存款業務。　 ⒋上訴人另主張被上訴人為金融保險從業人員，應知悉非銀行不得經營收受存款業務云云，然被上訴人亦投資大人物公司共計410萬元，上訴人並無爭執（原審訴字卷第217頁），若非係對於系爭投資項目配息可穩定獲利、隨時可解約出金，信以為真，應無可能投資如此鉅額，要難以其學經歷背景推認在分享訊息、協助或說明之過程中，對於大人物公司所推系爭投資項目之之違法性已明知或可預見。又上訴人援引吳碧月證述提及大人物公司係借款予有資金需求的公司，利用表外融資制度收取高額利息乙節，此於被上訴人參加說明會之過程中固然可能知悉，然此僅係關於對於大人物公司所稱資金需求之認識，難認憑此即可知或預見大人物公司以借款方式收受存款與銀行法規定有違。至於被上訴人於系爭群組曾分享關於「海匯公司」之投資訊息，惟該公司與本件大人物公司或與其有實質上同一關係之華展公司無涉。再者，上訴人雖執臺灣臺中地方法院112年度金訴字第1827號判決及該案偵查起訴書，謂被上訴人知悉公司成立歷史脈絡云云，惟此亦不能推認其有共同參與違反銀行法，知悉或可預見大人物公司有違法情事，仍向上訴人分享投資訊息、就上訴人之投資予以協助或說明。末上訴人另援用本院111年度原金上字第1號判決，然該案情形、事證與本件非完全相同，自不得於本件比附援引，而為不利被上訴人之認定。　 ⒌綜上，上訴人主張被上訴人有與大人物公司，共同違反銀行法第29條第1項、第29條之1之非法經營銀行業務罪，或有幫助情事，並無可採。上訴人主張被上訴人應與大人物公司連帶負損害賠償責任，即非有理。　 ⒍末當事人之訊問，固得為證據之方法，惟法院是否訊問當事人，仍以認為必要時為限，本件上訴人就其應證事實，聲請訊問被上訴人，尚非必要，爰不為調查。又上訴人就大人物公司另給予被上訴人佣金情事，空泛請本院調閱被上訴人、大人物公司全部開戶資料，聲請調查被上訴人、大人物公司108年11月5日至110年6月所有銀行存款明細，並未陳明具體有何佣金之情事，核屬摸索證明，不應准許。五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第2項及第185 條規定，請求被上訴人與大人物公司連帶給付上訴人各50萬元本息，並無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日民事第二庭審判長法官黃宏欽法官楊淑儀法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日書記官林明慧

2024-10-30

KSHV-113-上易-145-20241030-1

上訴

臺灣高等法院臺南分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　　　　　　　　 113年度上訴字第1419號上訴人即被告林思華選任辯護人洪永志律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院112年度訴字第1044號中華民國113年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第29072號、112年度偵字第29130號、112年度偵字第33196號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由壹、程序事項：　一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3 項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審即以第一審所認定之犯罪事實作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理，至於其他部分，則非第二審審判範圍。二、查本件上訴人即被告於本院審理時，已明示其上訴之範圍是僅就量刑部分上訴；對於原審判決認定之犯罪事實、引用之證據、理由、適用法條、罪名、及沒收等，都沒有不服，也不要上訴等語。檢察官、被告及其辯護人就本院依照原審所認定的犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名、及沒收為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論等亦均表示無意見等語（見本院卷第96頁）。是依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、證據、理由、引用的法條、罪名及沒收），則非本院審理範圍，先予指明。　　　　　　　貳、與刑之減輕有關事項之說明：　　被告就其本案所犯販賣第三級毒品2罪之部分，業於偵查及歷次審判中均自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。參、上訴審之判斷：一、本件被告上訴意旨略以：查被告尚有年邁祖母須其扶養，原判決未逐一檢視、審酌，以類似「盤點存貨」之謹密思維，具實詳予清點刑法第57條所例示之10款事由，量刑過重，有科刑失入，請求判輕一點，讓被告可以早日出獄等語。二、然按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。再者，量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘。原判決縱未逐一列記其罪刑審酌之相關細節，於結果並無影響。故上訴意旨若僅泛言原判決量刑未逐一審酌刑法第57條之一切情狀有理由欠備之違法，自並非適法。三、經查，本件原審業已以行為人之責任為基礎，詳予審酌被告販賣毒品危害他人身心健康，間接損害公共利益，被告為賺取金錢而為附表一之犯行，實屬不該，自應予相當之非難。又被告持有逾法定管制數量2倍多之第三級毒品，犯罪情狀並非輕微，實不宜從輕量刑。另被告前已有販賣毒品之刑事紀錄，竟再為本案犯行，益見其法治觀念淡薄，對於刑罰的反應力特顯薄弱。惟被告犯後自始坦認犯行，未無端浪費司法資源，且配合檢警查緝毒品上游，雖最終未果，此有原審 113年4月11日公務電話紀錄（原審卷第125頁）在卷可憑，整體而言，犯後態度均屬良好。最後，兼衡被告於審理中自述之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，就被告販賣第三級毒品，共2罪部分，各量處有期徒刑4年；又持有第三級毒品純質淨重5公克以上，處有期徒刑1年，並審酌被告所犯各罪之罪質、時空關聯性，在限制加重原則及罪刑相當原則之規範下，定其應執行刑為有期徒刑6年。經核原判決就被告上開各罪之量刑及定應執行刑，均已就與刑法第57條各款相關之情狀因子，為整體之觀察與綜合之考量後，始為量刑，且均未逾越法定範圍，亦無何明顯違反比例原則、平等原則、罪責原則及刑罰應報、預防及社會復歸之綜合目的、或違反量刑之內外部界限、或有何濫用裁量權之不當，亦無憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所指，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，可能構成顯然過苛處罰之情形存在。綜上，被告上訴意旨，徒以前詞，指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，自屬無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江孟芝提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　郭玫利　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾子珍　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林臻嫺以上正本證明與原本無異。除持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪不得上訴外，其餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉素玲　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日附錄本案論罪科刑法條全文　　毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

2024-10-29

TNHM-113-上訴-1419-20241029-1

家上

臺灣高等法院高雄分院

離婚等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度家上字第46號 112年度家上字第47號上訴人乙○○ 訴訟代理人林岡輝律師上訴人甲○○(英文名AHREN MICHAEL FEHR) 訴訟代理人丁玉雯律師複代理人洪永志律師上列當事人間請求、反請求離婚等事件，上訴人對於中華民國11 2年5月31日臺灣高雄少年及家事法院107年度婚字第563號、110 年度婚字第318號第一審判決各自提起上訴，本院於113年9月18 日合併言詞辯論終結，判決如下：主文兩造上訴均駁回。乙○○與兩造未成年子女A01會面交往期間及方式、甲○○與兩造未成年子女A02、A03會面交往期間及方式，應分別變更如附表一、二所示。第二審訴訟費用由兩造各自負擔。事實及理由壹、程序部分一、國際審判管轄權㈠按婚姻事件有下列各款情形之一者，由中華民國法院審判管轄：夫妻之一方為中華民國人。二夫妻均非中華民國人而於中華民國境內有住所或持續一年以上有共同居所。夫妻之一方為無國籍人而於中華民國境內有經常居所。夫妻之一方於中華民國境內持續一年以上有經常居所。但中華民國法院之裁判顯不為夫或妻所屬國之法律承認者，不在此限。被告在中華民國應訴顯有不便者，不適用前項之規定，家事事件法第53條定有明文。本件上訴人即原審原告、反請求被告乙○○（英文名：YI YING FEHR，下稱乙○○）為我國人民，上訴人即原審被告、反請求原告甲○○（下稱甲○○）為美國籍公民，則關於兩造婚姻事件，依上開條項第1款規定，由我國法院審判管轄。甲○○雖以伊係美國人，現與兩造未成年子女居住於美國，且不諳中文，縱委任訴訟代理人，仍在翻譯、時區差異、與法院互動及親自參與審判之能力等方面存在諸多不便云云，謂其在我國應訴顯有不便。然甲○○已在我國委任律師為其訴訟代理人，雖未親自出庭，仍無礙其在本件訴訟之攻防，且其亦得以視訊設備參與審理程序，所用之他國語言（英語），乃國際間通用語言，得經由通譯翻譯，尚不因其不諳中文而無從參與本件程序，自無在我國應訴顯有不便之情。至其另稱原審民國112年5月3日言詞辯論期日部分過程未經翻譯云云，此與該期日之筆錄記載不符（107年婚字卷第309-327頁），難予採信。又其指由於時區差異、語言障礙以及臺灣社工與兩造、未成年子女、治療師、教師等人間之互動的能力有限，無法充分進行調查，對兩造家庭狀況的瞭解非常有限云云，則屬本件實體事項審認之範疇，無從以此認有家事事件法第53條第2項在我國應訴顯有不便之情事。㈡關於未成年子女權利義務之行使或負擔之酌定、改定、變更或重大事項權利行使酌定事件，係屬親子非訟事件（家事事件法第104條第1項第1款規定參照）。有關涉外家事事件之國際審判管轄權，我國家事事件法僅於第53條就婚姻訴訟事件有所規定，上開規定依同法第69條第1項、第98條規定，於婚姻非訟事件及親子訴訟事件雖有準用，惟於親子非訟事件則無準用。涉外民事法律適用法亦無關於親子非訟事件國際審判管轄權之規定，是關於涉外親子非訟事件之國際審判管轄，並無相關法律規定可資適用。又受訴法院就具體事件是否有國際管轄權，應顧及當事人間實質上公平、裁判之正當妥適、程序之迅速經濟等訴訟管轄權法理，類推適用內國法之民事訴訟法有關規定；且民事訴訟法關於管轄之規定，應在與國際裁判管轄規範性正面評價不相牴觸，且具備妥當性之基礎上，始得類推適用或引為法理參照（最高法院108 年度台上字第819號判決、110年度台抗字第1019號裁定意旨參照）。我國家事事件法第1條已明定謀求未成年子女最佳利益，為其立法目的之一，就親子非訟事件，並有法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出報告及建議之規定（家事事件法第106條第1項規定參照）。民法第1055條、第1055條之 2亦規定，行使未成年子女親權人之酌定及改定，應以未成年子女之最佳利益為依歸。考量未成年子女最佳利益，除其年齡、性別、健康、意願、人格發展需要等情況外，尚須綜合各項與未成年子女生活有關之事項為斷，該等事項多與未成年子女之住所或居所地具連結關係，相關證據、證人亦多在未成年子女之住居所地範圍。因此，我國家事事件法第10 4條第1項第1款、第6款明定，關於未成年子女扶養請求、其他權利義務之行使或負擔之酌定、改定、變更或重大事項權利行使酌定事件及其他親子非訟事件，專屬子女住所或居所地法院管轄；無住所或居所者，得由法院認為適當之所在地法院管轄。其立法意旨係因住居所地為未成年子女身分關係之中心，為便利未成年人使用法院及調查證據之便捷，追求實體及程序利益，而規定此類親子非訟事件由未成年子女住居所地法院專屬管轄。是決定涉外未成年子女親權及監護事件之國際審判管轄權歸屬時，應以未成年子女之利益為優先考量，以其住居所地為決定國際審判管轄權有無之連繫因素（本院暨所屬法院107年法律座談會民事類提案第33號法律問題研討結果參照）。㈢審諸兩造未成年子女均具臺、美之雙重國籍，其中A02、A01 自102年間即隨兩造返臺，A03則於臺灣出生，3名子女迄至0 00年0月0日出境前，均與兩造同住於高雄市路竹區，並已入學該地區國小、幼兒園就讀等情，為兩造所不爭執之事實（詳後「貳、四、兩造不爭執事項㈢」），且有高雄市○○區○○ 國民小學在學成績證明書及○○○托兒所繳費證明可考（107年婚字卷一第307-315頁），是截至乙○○於107年8月29日提起本件離婚訴訟（107年婚字卷一第1頁，原法院收文戳章）， 3名子女有長達5年期間於我國成長及生活，我國應為其等生活重心而屬慣住地，是關於兩造離婚後未成年子女權利義務行使或負擔之酌定，我國應有國際管轄權。至甲○○主張107 年7月迄今，兩造與未成年子女皆在美國生活云云，惟此始於兩造於107年7月3日攜同未成年子女前往美國時，甲○○向美國維吉尼亞州（下稱維州）法院聲請核發暫時保護令（下稱系爭暫保令）、要求乙○○搬離兩造位於維州之住處，乙○○ 嗣據此情提起本件離婚訴訟，兩造未成年子女乃因兩造紛爭之故而未再返回台灣，自難以渠等107年7月迄今居住於美國而認美國是慣住地，亦不因兩造曾經協議於000年0月間返回美國居住而異其認定。二、準據法　　　㈠離婚部分：按離婚及其效力，依協議時或起訴時夫妻共同之本國法；無共同之本國法時，依共同之住所地法；無共同之住所地法時，依與夫妻婚姻關係最切地之法律，涉民法第50 條定有明文。又同法第2條復規定，依本法應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍時，依其關係最切之國籍定其本國法。查乙○○有我國及美國國籍，依上述規定，應依其關係最切之國籍定其本國法。而乙○○在我國出生、設籍，因於00 0年00月00日出境而於110年11月30日逕為遷出登記，有戶籍資料可憑（107年婚字卷一第53頁、家移調字10號卷第109頁），嗣兩造於95年間結婚後之102年至107年間，與兩造未成年子女共同居住於我國，乃不爭之事實，堪認乙○○關係最切之國籍為我國。至甲○○雖稱乙○○努力取得美國永久公民身分，兩造並在美國置產，且曾簽署協議書約定於000年0月間返回美國居住，有長久居住美國之意思，實際在美國生活時間遠超過在臺灣生活時間，乙○○關係最切之國籍應為美國云云，然乙○○取得美國國籍後，並未放棄我國國籍，且兩造即使曾於美國置產，仍攜未成年子女返臺居住，甲○○於協議返回美國居住時間屆至，仍與乙○○、未成年子女繼續居住於我國，甲○○所稱係乙○○藉故拖延履行協議，亦乏所據，難以上情謂乙○○關係最切之國籍為美國。從而，乙○○與甲○○並無共同之本國法，渠等共同於臺灣居住長達5年，甲○○並因依親取得我國居留證，且於107年6月15日換領延長居留期限至110 年6月13日（107年婚字卷一第25頁），堪認於兩造實際依協議或計畫返回美國居住前，我國確為兩造共同住所地，是關於離婚部分之準據法，應適用我國法。㈡未成年子女親權部分：父母與子女間之法律關係，依子女之本國法，涉民法第55條定有明文。查兩造未成年子女均具臺、美雙重國籍，應依涉民法第2條規定，依其關係最切之國籍定其本國法。而兩造長女A03（000年0月生）於臺灣出生，長子A02(00年0月生)、次子A01（00年00月生）與兩造自1 02年間起同在臺灣居住、就學，期間長達5年，3名子女迄至 107年7月3日始出境未歸，依本件起訴時子女之生活重心觀之，我國顯然係渠等關係最切之國籍，是關於未成年子女親權，應適用我國法。三、乙○○起訴請求判決准與甲○○離婚及酌定兩造未成年子女權利義務之行使或負擔；甲○○亦反請求准許兩造離婚及酌定未成年子女權利義務之行使或負擔，依家事事件法第41條第1、2 項、第42條規定，因上開事件之基礎事實相牽連，應合併審理及裁判，並以判決為之，併此說明。貳、實體部分　　一、乙○○部分　　　㈠本訴主張：伊與甲○○於95年7月8日結婚，並共同育有未成年子女A02、A01、A03。兩造婚後原住居於美國，並於97年間在美國維州購屋（下稱系爭維州住處），嗣兩造攜同A02、A 01於000年0月間遷回臺灣生活，伊並於同年5月在臺產下A03 ，兩造自此均在臺工作，3名子女亦陸續在臺就學。詎兩造於107年7月3日偕3名子女前往美國維州渡假時，甲○○突會同其家人及美國律師以伊曾於臺灣對未成年子女施以不當管教為由，向維州法院聲請核發系爭暫保令，並要求伊搬離系爭維州住處，兩造因而自107年7月10日起分居，直至維州法院於109年11月17日駁回延長系爭暫保令之聲請，伊始得搬回，甲○○上述所為係無正當理由不盡同居義務，顯有惡意遺棄情事，該當民法第1052條第1項第5款之離婚事由。又縱認無該款離婚事由，夫妻本應互相扶持，然甲○○不願盡心維持婚姻，驟然聲請核發系爭暫保令，促使伊搬離系爭維州住處，並於維州訴請離婚，兩造婚姻已有難以維持之重大事由，且可歸責於甲○○，伊亦得依同條第2項規定訴請判准兩造離婚，並依同法第1055條第1項規定，請求酌定兩造未成年子女權利義務行使或負擔由伊單獨任之，甲○○應給付伊關於未成年子女之扶養費，每人每月新台幣（下同）1萬1476元，至未成年子女分別成年之日止。㈡反請求答辯：兩造並未約定應於何時返回美國居住，伊對於3 名子女之管教懲戒並非家暴行為，自無甲○○所稱不堪與伊共同生活之情事，伊亦否認有外遇情事，甲○○應就此情負舉證責任，兩造婚姻無法維持，甲○○亦係唯一可歸責之一造，自不得訴請離婚。倘准許兩造離婚，因甲○○並非友善父母，3 名子女權利義務之行使或負擔應由伊單獨任之，始符合未成年子女最佳利益等語。二、甲○○部分：　㈠本訴答辯：乙○○長期以言語及肢體暴力虐待兩造未成年子女，伊因擔心3名子女身心發展不健全，始在維州聲請系爭暫保令，伊從未惡意遺棄乙○○，乙○○搬離系爭維州住處乃系爭暫保令效力所致，兩造婚姻難以維繫，伊並無可歸責事由，乙○○訴請離婚自不應准許。伊雖希望與乙○○離婚，但乙○○對子女有家暴行為，依家庭暴力防治法第43條規定，應推定由乙○○單獨行使或負擔未成年子女親權係不利於子女，應由伊任之較為適當。　㈡反請求主張：兩造婚後於97年間共同購買系爭維州住處作為與未成年子女之長期住所，而伊於102年間陪同乙○○回臺幫忙其娘家事業，原預計於105年5月返美，但因乙○○多次拖延始繼續暫時居留臺灣，在此期間乙○○以家庭暴力方式管教子女，經伊制止仍無改善，伊乃於107年7月返美後向維州法院聲請系爭暫保令獲准，伊得依民法第1052條第1項第4款規定訴請離婚，縱非有理，因乙○○拒絕依兩造約定返美居住，且有家暴行為、婚外情，兩造間復因子女教養、溝通問題感情破裂，婚姻有難以維持之重大事由，另得依同條第2項規定請求判准兩造離婚，並依同法第1055條第1項規定，請求酌定兩造未成年子女權利義務之行使或負擔由伊單獨任之，而乙○○應按月給付伊關於未成年子女之扶養費，每人每月1萬1 476元，至未成年子女分別成年之日止。三、原審判決兩造離婚本訴、反請求均勝訴，並酌定兩造未成年子女A02、A03（下合稱A022人）權利義務行使或負擔由乙○○ 單獨任之，甲○○得與A022人會面交往，並應按月給付乙○○關於A022人之扶養費每人每月1萬1000元至2人分別成年之日止；A01權利義務行使或負擔由甲○○單獨任之，乙○○得與A01會面交往，並應按月給付甲○○關於A01之扶養費每月1萬1000元至成年之日止。兩造均各自提起上訴，乙○○聲明：㈠原判決關於本訴離婚、反請求離婚、酌定A01親權及A02 2人與甲○○ 會面交往部分均廢棄；㈡前項廢棄部分，准許本訴兩造離婚；㈢第㈠項廢棄部分，甲○○離婚反請求駁回；㈣第㈠項廢棄部分，A01權利義務之行使或負擔由乙○○單獨任之，甲○○應按月給付乙○○關於A01之扶養費每月1萬1000元至成年之日止；㈤第㈠項廢棄部分，甲○○與未成年子女會面交往方式如112年11 月2日家事答辯三狀所載；㈥甲○○之上訴駁回。甲○○聲明：㈠原判決關於本訴離婚、反請求離婚、酌定A022人親權及乙○○ 與A01會面交往部分均廢棄；㈡前項廢棄部分，乙○○離婚本訴駁回；㈢第㈠項廢棄部分，准許反請求兩造離婚；㈣第㈠項廢棄部分，A02 2人權利義務之行使或負擔由甲○○單獨任之，乙○ ○應按月給付甲○○關於A022人之扶養費每人每月1萬1000元至 2人分別成年之日止；㈤第㈠項廢棄部分，乙○○與未成年子女會面交往方式如113年2月7日家事準備三狀附表二所載；㈥乙 ○○之上訴駁回。四、兩造不爭執事項：　㈠乙○○為臺灣人民，於95年7月8日與美國籍公民甲○○結婚，婚後育有未成年子女A022人、A01，乙○○與3名子女未成年子女均具有我國及美國國籍，甲○○僅有美國籍。㈡兩造於97年間在美國購買系爭維州住處並同住至102年回臺為止。㈢兩造婚後原同住於系爭維州住處，嗣於102年間返回臺灣高雄市路竹區，A02、A01自102年間即隨兩造回臺，A03則於臺灣出生，3名子女迄至000年0月0日出境前均與兩造同居於高雄市路竹區，並已入學該地區國小、幼兒園就讀。㈣兩造於102年間返回臺灣前，曾於102年4月15日簽訂協議約定將於000年0月間返回美國居住。㈤兩造前於107年7月3日攜同3名子女返回美國，甲○○即會同其家人及美國律師以乙○○曾於臺灣居住期間對子女施以不當管教為由，向維州法院聲請核發系爭暫保令，並要求乙○○自系爭維州住處搬離，兩造因而自107年7月10日起分居至109年1 1月17日。㈥系爭暫保令經維州法院於109年7月6日裁定准予延長至111年7 月6日，惟嗣於109年11月17日經法院駁回延長保護令之聲請。㈦兩造於109年11月17日起迄今與3名子女共同居住在系爭維州住處。㈧兩造目前均未在美國入監服刑或遭我國管制不得入境。　　五、茲就兩造爭點及本院得心證理由，分述如下㈠離婚部分　　　　⒈兩造就本訴、反請求離婚部分，於原審乙○○係主張依民法第1052條第1項第5款、第2項規定，擇一請求判准兩造離婚（107年婚字卷五第199頁、卷六第319頁）；甲○○則係主張依同條第1項第4款、第2項規定，擇一請求判准兩造離婚（同上卷六第236、319頁），均係以單一聲明求為判決，從而原審就兩造離婚本訴、反請求部分，依民法第10 52條第2項規定判准兩造離婚，已符合兩造離婚之請求，未另就同條第1項第4、5款部分論斷，尚無不合。兩造就此部分指摘原判決違誤，提起上訴請求另行改判，欠缺上訴之實益，並不合法。惟兩造各就對方離婚勝訴部分提起上訴，則離婚本訴及反請求均尚未確定而繫屬本院，兩造於本院各就離婚聲明之數項請求權基礎，改請求本院依其排序審理，基於當事人處分權尚無不可，先予敘明。　　⒉關於乙○○先位理由依民法第1052條第1項第5款規定訴請離婚部分：按民法第1052條第1項第5款所謂夫妻之一方，以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付定庭生活費用之義務而言。乙○○主張甲 ○○在美聲請系爭暫保令獲准，伊因而需搬離系爭維州住處乙節，雖為兩造所不爭執之事實，並有系爭暫保令為憑（ 107年婚字卷一第37-51頁），然甲○○所據乃關於乙○○對於未成年子女管教方式之情事，並有影片為憑（同上卷二第 278頁），尚非全然無端，其以3名子女父親之身分聲請系爭暫保令，乙○○縱有所爭執，亦難謂甲○○所為係前述規定所稱之惡意遺棄。又甲○○在美訴請離婚乙事，乃其訴訟權利之行使，亦與前述惡意遺棄他方、不盡同居義務之情形有別，乙○○據此主張甲○○該當民法第1052條第1項第5款之離婚事由，亦非有據。是乙○○訴請離婚之先位理由，應無可採。　　⒊關於甲○○先位理由依民法第1052條第1項第4款規定訴請離婚部分：按民法第1052條第1項第4款所謂夫妻之一方對他方之直系親屬為不堪共同生活之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，客觀上已達於不堪繼續共同生活之程度者，始屬相當。查甲○○主張乙○○以家庭暴力方式管教子女乙情，雖有影音檔、截圖、譯文、系爭暫保令為據（110年婚字卷一第51-67頁），且原法院107年度家親聲第603號裁定固曾認乙○○以動手毆打未成年子女、賞巴掌、打頭、威脅或吼叫等手段管教未成年子女，已逾越管教目的，並造成未成年子女身心健康受損情事，然上述場合多發生在乙○○對於未成年子女教育理念有其堅持之情況，佐以原審詢問3名子女對於兩造之感受（訊問筆錄置於證物袋）及囑託財團法人高雄市林柔蘭社會福利基金會（下稱林柔蘭社福基金會）訪視結果，堪認乙○○所為雖然不當，但尚未達施予身體上或精神上不可忍受之痛苦，而不堪繼續與之共同生活之程度。從而甲○○先位理由請求依民法第1052條第1項第4款規定判准兩造離婚，亦非有理。　　⒋關於兩造備位理由各依民法第1052條第2項規定訴請離婚部分：　 ⑴按夫妻間有民法第1052條第1項所列舉各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第 1052條第2項定有明文；婚姻是否難以維持，應斟酌婚姻是否已生破綻而無回復之希望，亦即該難以維持婚姻之事實，依客觀之標準，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定（最高法院94年度台上字第115號判決意旨參照）。次按婚姻係配偶雙方為經營共同生活之目的，並使雙方人格得以實現及發展，成立具有親密性及排他性之結合關係，亦有使配偶間在精神上、感情上與物質上得以互相扶持依存之功能，且作為家庭與社會基礎之婚姻關係，自受憲法第22條婚姻自由之保障。憲法保障之婚姻自由與人格自由、人性尊嚴密切相關，包括個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，及其與配偶共同形成及經營婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）之權利（司法院釋字第552號、第554號及第791號解釋、憲法法庭111年憲判字第20號判決參照）。因此憲法保障之婚姻自由，其範圍涵蓋結婚自由與維持或解消婚姻之自由。又解消婚姻自由之實現，原須繫於夫妻雙方意思之合致，惟於意思未合致時，仍不妨礙一方之解消婚姻自由受憲法保障。故關於維持或解消婚姻之自由，皆屬憲法第22條所保障之自由，於夫妻就婚姻之存續或解消意思不一致時，可能發生基本權之衝突，亦即保障一方請求裁判離婚之權利，勢必同時連帶影響他方之維持婚姻自由，因此關於維持或解消婚姻之限制，應適用法律保留原則（憲法法庭112年憲判字第4號判決意旨參照）。基此，關於維持或解消婚姻之限制，應適用法律保留原則。揆之上開條文文義，夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時，均屬有責配偶，均得依民法第1052條第2項本文之規定，請求與他方離婚，並不以雙方之有責程度輕重比較為要件。是法院對於「夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時」之離婚請求，毋須比較衡量雙方之有責程度，乃屬立法形成之範疇。惟於此時，應負責任較輕之一方，非不得就其因婚姻解消所受之損害，依法請求責任較重之他方賠償，以資平衡兼顧（最高法院112年度台上字第1612號判決意旨供參）。　 ⑵乙○○主張甲○○於107年7月3日兩造攜同未成年子女返美時，在美聲請核發系爭暫保令，其因此須搬離系爭維州住處，甲○○並於維州訴請離婚等情，為甲○○所不爭執，依甲○○所稱其聲請系爭暫保令乃乙○○對於未成年子女有家暴行為之緣由，可見兩造對於未成年子女管教理念、方式，顯有歧見，且已達無法藉由理性溝通、調整之程度，甲○○乃選擇聲請系爭暫保令，強制乙○○中止對於未成年子女施以己所堅持之管教、懲戒方式，兩造婚姻確因未成年子女管教、懲戒問題，出現裂痕，甲○○並萌生離婚之意而在美訴請離婚（嗣經撤回，107年婚字卷五第1 75-177頁）。而乙○○於受系爭暫保令裁定後，亦旋在我國向原法院提出本件離婚訴訟，甲○○復在美陸續聲請修改系爭暫保令、核發關於子女扶養費之命令裁定（107 婚字卷三第53頁、197-202、211、367-371頁），可見兩造各自採取法律行動，對立氛圍日益升高，故而在系爭暫保令嗣經維州法院撤銷後，乙○○欲返回系爭維州住處，遭甲○○阻止，並進而衍生請鎖匠開鎖、報警情事，亦有報案紀錄可稽（110年度婚字卷一第147-153頁）。此外，雙方仍屢就未成年子女相關事項，各有堅持，難有共識，有對話截圖、相片可憑（同上卷一第185頁、同上卷二381、385、386、401、402頁），甚至在子女面前發生口角衝突，有影片截圖、譯文足參（同上卷一第233-265、443-461頁）。再者，由兩造在本件訴訟中提出諸多影像及照片，亦徵兩造間僅剩互相蒐證以求自己於訴訟上之最大利益，毫無修復彼此情愛基礎之跡象，甲○○甚至於訴訟中表明已無維繫婚姻意願（107年婚字卷六第321頁），依客觀標準審認，任何人處於與兩造相同之境況，勢必喪失繼續維持婚姻之意欲，難期兩造再以感情為立基，互信、互愛協力經營夫妻間圓滿幸福之共同生活，且顯無回復之可能。　 ⑶甲○○雖另主張乙○○有藉故拖延返美居住乙情，然乙○○否認之，兩造固曾有過協議於105年5月將與子女搬回美國（110年婚字卷一第41-47頁），然嗣後仍繼續在臺灣居住之可能原因甚多，並無證據可認全係乙○○藉故拖延所致。至甲○○又主張乙○○有婚外情乙節，乙○○否認之，甲 ○○所提訴外人韓○○名片、許○○來電之錄音檔及譯文（10 7年婚字卷二第253、323-327頁），僅許○○稱其配偶韓○ ○與乙○○間有男女之情，尚不能據以證明乙○○確有婚外情而同為兩造婚姻破裂之原因。　 ⑷從而，兩造婚姻已有前述難以維持之重大事由，而兩造婚姻破裂、演變至難以維持、回復之程度，起因於兩造對於未成年子女之教育、懲戒、生活習慣等之觀念、作法存有歧異，復各有堅持，無法在異中求同，關係漸生裂痕，甲○○並開始有拍攝乙○○與子女互動過程影片之舉，且在兩人攜子女赴美度假之際，據以聲請系爭暫保令，復在美訴請離婚、聲請變更系爭暫保令、核發子女扶養費之命令，乙○○認遭突襲，亦提起本件離婚訴訟，對立氣氛升高，即使系爭暫保令效力經撤銷後，雙方仍對於未成年子女相關事宜，無法放下成見，屢有齟齬，彼此間僅剩互為蒐證以求自己於訴訟上之最大利益，未見修復彼此情愛基礎之作為，兩造就婚姻有難以維持之重大事由，均有可歸責之處，應堪認定，兩造備位理由各依民法第1052條第2項規定，訴請判准兩造離婚，均為有據，應予准許。㈡未成年子女權利義務行使負擔部分 ⒈按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。民法第1055條第1項定有明文。兩造之離婚請求均有理由，已如前述，兩造共同育有3名未成年子女，截至本院言詞辯論終結時分別為16 、14、11歲等情，亦有戶籍資料可參（107年婚字卷二第3 53、355、357頁），兩造對於3名子女權利義務行使負擔復未協議，依前揭規定，兩造於離婚訴訟合併請求酌定之，應屬有據。 ⒉又按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，此觀民事訴訟法第454 條第2 項規定即明。關於兩造未成年子女權利義務之行使或負擔，A02 2人部分由乙○○單獨任之、A01由甲○○單獨任之，本院之認定及法律上意見與原審相同（除未成年子女年齡增長外），茲引用之。 ⒊乙○○雖以手足不分離原則，主張A01之權利義務行使負擔亦應酌定由其單獨任之為適當云云，然倘數子女間所表達親權歸屬意願不同時，仍應綜觀一切情狀，依子女最佳利益酌定，不宜為求手足不分離逕以多數決決之。原審囑託林柔蘭社福基金會於110年11月19日至26日對於未成年子女進行訪視、原審111年12月28日言詞辯論期日詢問關於親權歸屬意願時，A01分別為12、13歲，均能理解親權意涵，更知悉其意願與A022人不同，可以接受手足分開，並清楚說明其意願選擇所考量，其表意應受相當之尊重。況今其年齡更長（近15歲），復自107年7月起在美居住迄今，違反其意願之酌定難認合於其個人最佳利益。至乙○○稱甲 ○○透過美國司法制度剝奪其親權，係先搶先贏，於系爭暫保令生效期間，對其探視諸多刁難，非友善父母云云，然甲○○聲請系爭暫保令，乃針對乙○○管教未成年子女方式所採取因應，其出發點無非係保護未成年子女，而其與乙○○ 間因對於子女管教理念、方式之不同，關係破裂，致雙方無法合作、理性處理未成年子女事宜，兩造均有可責之處，尚難全歸咎於甲○○而謂其不適任A01之親權人。又A01於 107年7月前雖在臺生活、就學5年，然其後來在美生活亦無適應不良或衍生行為偏差，且隨年齡漸長，成長需求及生活、社交方式，衡情均已有所改變，尚難僅因其過往在臺情形而認為乙○○較適合獨任親權人，乙○○主張依繼續性原則應將A01之親權酌定由其單獨行使，亦非可採。另乙○ ○所稱子女在美學業較差云云，因子女學業表現所反映為學習狀況，影響原因、層面甚廣，無從片面解讀係接受何人照顧或在何處學習所致，乙○○憑此謂其較適任A01之親權人，亦非可採。綜合兩造之條件、意願，A01與兩造互動情形，於臺、美兩地均有生活、就學經驗，其選擇應符合其最佳利益，依其意願酌定由甲○○單獨任親權人，並無不妥。 ⒋甲○○主張乙○○曾對子女有家庭暴力行為，依家庭暴力防治法第43條規定，應推定由乙○○單獨行使親權不利於A022人云云。關於乙○○以家庭暴力方式管教子女乙情，雖有影音檔、截圖、譯文、系爭暫保令為據（110年婚字卷一第51- 67頁），原法院107年度家親聲第603號裁定固曾認乙○○以動手毆打未成年子女、賞巴掌、打頭、威脅或吼叫等手段管教未成年子女，已逾越管教目的，且造成未成年子女身心健康受損情事。然上述場合多發生在乙○○對於未成年子女教育理念有其堅持之情況，佐以原審訊問3名子女對於兩造之感受（訊問筆錄置於證物袋），林柔蘭社福基金會訪視結果，兩造均曾有體罰情形，隨子女年紀漸長，均已採溝通方式管教，縱然兩造於系爭暫保令效力期間，就未成年子女事宜仍有諸多齟齬，無法合作，乙○○亦未再有前述較為激烈之管教行為，依上述規定所推定之事實，應認已有反證推翻，自難謂其不適任A022人之親權人。另甲○○ 雖指A03因乙○○家暴行為而有憂鬱症情形，並提出110年5 月6日之住院診斷證明（110年婚字卷一第341-345頁），然其上僅見「...她的父母離婚和爭吵使她受到刺激...」及關於A03症狀之描述，並無具體提及與107年間系爭暫保令或乙○○其他家庭暴力行為相關，自難以該次診斷之病症為不利乙○○之認定。又A022人之意願，已經有考量將返回臺灣居住乙事，甲○○以倘乙○○決定帶A022人回臺灣居住將使2人現況生活與教育環境受到劇烈變動，身心受有巨大壓力云云，尚屬多慮。至甲○○另稱乙○○無業且無資力云云，然乙○○曾在美求學、工作，其無業乃因專職照顧子女之故，尚非不具工作能力，自難憑此謂其不適合獨任親權人。　　⒌綜上，兩造未成年子女權利義務行使或負擔，A02 2人由乙 ○○單獨任之，A01則由甲○○單獨任之，應符合未成年子女最佳利益。甲○○雖另聲請由家事調查官就兩造與未成年子女情感、互動、未成年子女就親權歸屬之意願等節，並稱對於訪視報告及原審詢問結果認為有疑云云。然原審為免子女表達意願受到來自兩造之壓力，乃隔離行之，尚無不妥，訪視報告因兩造及未成年子女在美，故以視訊方式為之，其過程並無瑕疵而可認有失真之情事，審之兩造在原審判決後，對於未成年子女曾表達意願均已知曉，且就原審酌定親權結果均上訴聲明不服，認再次調查訪視，恐致未成年子女再陷對兩造情感忠誠之衝突，過度承受兩造親權訟爭未休之壓力，甲○○亦未提出經原審詢問後，兩造與子女間相處情形有何重大變易，認無進行此部分調查之必要，併予敘明。　㈢關於兩造與未成年子女會面交往部分　　按法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間，民法第1055條第5 項前段定有明文。兩造離婚後，A022人權利義務之行使或負擔由乙○○單獨任之，A01權利義務之行使或負擔由甲○○ 單獨任之，已如前述。因父母子女天性，天下皆同，為免未成年子女各由一造保護教養後，逐漸對他造感到陌生，甚至排斥，致有剝奪對造父愛及母愛之虞，為兼顧未成年子女之人格正常發展，並滿足親子孺慕之情，且避免兩造自行協議過程又生爭端，自有分別酌定乙○○與A01、甲○○與A022人會面交往之期間、方式及應遵守規則之必要：　　⒈A01部分，於本院言詞辯論終結時雖尚未滿15歲（僅14歲11 月），然將於本件判決宣示時屆滿，故僅滿15歲後部分有酌定之實益，爰將原判決關於未滿15歲前部分之酌定刪去。又A01滿15歲後，與乙○○間是否會面交往？如會面交往，其期間、方式等，均應尊重A01之意願，並得選擇自行保管護照或交付甲○○代為保管，如交甲○○代為保管，於A0 1同意與乙○○返臺進行會面交往時，甲○○不得扣留之，其餘詳如附表一所示。　　⒉A02部分，其已屆滿15歲，與甲○○間之會面交往，包括是否會面交往？如會面交往，其期間、方式，均應尊重A02之意願，並得選擇自行保管護照或交付乙○○代為保管，如交乙○○代為保管，且A02隨乙○○返臺居住而同意赴美與甲○○ 會面交往時，乙○○不得扣留之，其餘詳如附表二所示。　　⒊A03部分，未滿15歲前，不論其是否隨乙○○返臺居住，其護照均應交由乙○○保管，與甲○○會面交往期間、方式及應遵守之規則，則隨是否乙○○返臺居住而略有不同，如返臺居住，寒暑假期間，甲○○得親自前往臺灣與A03會面交往並得攜A03返美（或安排成年親屬陪同A03搭機往返臺美），往返交通費用由兩造各負擔2分之1；倘赴美與甲○○會面交往期間，未經乙○○同意，甲○○不得攜A03出境至他國或至美國其他州。會面交往結束後，除經乙○○同意或有不可抗力之原因，甲○○不得將A03留滯美國，爰補充調整如附表二所示。A03滿15歲後部分，則比照A02與甲○○之會面交往辦理。　㈣關於未成年子女扶養費部分　 ⒈按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響。又扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之，民法第1084條第2 項、第1116條之2 及第1119條分別定有明文。又按法院酌定、改定或變更父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔時，得命交付子女、容忍自行帶回子女、未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式及期間、給付扶養費、交付身分證明文件或其他財物，或命為相當之處分，並得訂定必要事項；前項命給付扶養費之方法，準用第9 9條至第103 條規定。法院命給付家庭生活費、扶養費或贍養費之負擔或分擔，得審酌一切情況，定其給付之方法，不受聲請人聲明之拘束；法院命給付定期金者，得酌定逾期不履行時，喪失期限利益之範圍或條件，並得酌定加給之金額。但其金額不得逾定期金每期金額2 分之1 ，家事事件法第107 條、第100 條第1 、4 項亦有明定。　 ⒉兩造既經判准離婚，且對於未成年子女A02 2人、A01權利義務之行使負擔，亦分別酌定由乙○○、甲○○單獨任之，然兩造對於對於子女包含扶養在內之保護及教養義務，並不因兩造離婚或親權歸屬而受影響，仍應按經濟能力，分擔扶養義務。至於該扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者即兩造之經濟能力及身分而為適當之酌定。原審暫以子女在臺居住狀況，依高雄市平均每人每月消費、子女年齡、教育情形、日常生活所需、物價指數等節，認子女每人每月所需為2萬2000元，兩造各負擔一半即1 萬1000元，兩造於本院均認同之（本院46號卷一第261、48 5頁），此部分本院之認定及法律上意見與原審相同，茲引用之。另因是否在美居住生活尚屬未定，此部分由兩造依實際情形協議，如協議不成，再行請求酌定，附此敘明。六、綜上所述，兩造先位理由分別依民法第1052條第1項第4、5 款規定，請求判准兩造離婚，並無理由，另備位理由均依據民法第1052條第2項規定，請求判准離婚，為有理由，惟兩造僅以單一聲明為之，則原審依民法第1052條第2項規定，判准兩造離婚本訴及反請求均勝訴，並無違誤。兩造各就原審准許離婚部分提起上訴，除有不合法之部分（如前述）外，均無理由，應駁回上訴。另原審酌定未成年子女親權人、扶養費給付，並無違誤，又關於酌定未任親權之一方與未成年子女會面交往之期間、方式，均屬家事非訟事件，法院得斟酌一切情況，定符合未成年子女最佳利益之方式，不受當事人聲明之拘束，縱本院酌定內容與當事人之聲明未盡相符，亦無廢棄原判決必要，爰就原判決關此部分另諭知如主文第2項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日家事法庭審判長法官黃宏欽法官楊淑儀法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日書記官林明慧附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　附表一：乙○○與A01之會面交往期間、方式及應遵守規則壹、期間：一、A01滿15歲後，應完全尊重A01個人之意願，由其自行決定會面交往之期間。貳、方式：一、A01滿15歲後，應完全尊重A01個人之意願，由其自行決定會面交往之方式。二、除A01同意外，會面交往應於A01住所地國（現為美國維州）進行，乙○○若返臺居住，亦應前往維州為之，如A01同意與乙○○返臺進行會面交往，甲○○應予尊重，且不得扣留其護照（包含我國及美國護照以下均同），並需配合提供臺灣健保卡、A01入境、登機之必備文件。A01往返臺美所需交通費用由兩造各負擔2分之1。三、乙○○應於A01返美時，交還護照、健保卡予A01或甲○○。參、應遵守規則：一、兩造均不得有危害A01身心健康之行為。二、兩造應鼓勵A01與對造發展良好之親子關係，均不得有危害A01身心健康之行為，亦不得灌輸反抗對造之觀念。三、兩造應秉持友善父母原則進行會面交往，合作善盡保護教養A01之責，不得挑撥A01與另一造之感情，或藉詞刁難、阻撓另一造親近A01之情事。四、甲○○於A01年滿18歲以前，如於照顧期間遇有重要事件（如重病、住院）等情，應即通知乙○○，不得藉故拖延隱瞞。五、兩造及A01住處、聯絡電話及就讀學校如有變更或有其他重要事件（如入學、轉學、遷徙等情），兩造應於變更後5日內通知對造，不得藉故拖延隱瞞。六、乙○○於會面交往期間，應履行因親權所為相關生活習慣、學業輔導及作業完成等指示之義務。七、如於會面交往中A01患病或遭遇事故，而甲○○無法就近照料時，乙○○應為必要之醫療措施，即其於會面交往實施中，仍須善盡對A01之保護教養義務，並於會面交往後告知甲○○醫囑事項及交付相關醫藥。八、A01護照由其自行決定自己或交由甲○○代為保管。如遇有需辦理補發或換領時，兩造應配合辦理。附表二：甲○○與A02、A03之會面交往期間、方式及應遵守規則壹、期間：一、A03未滿15歲前㈠如A03未隨乙○○返臺居住：　⒈平日一般會面：　每週之週一至週五，在不影響A03課業及作息之前提下，甲○○得與A03以電話或通訊軟體方式聯絡，另得於每月第2、4週之週六上午10時至A03居住處所偕同A03外出、同遊、同宿，並於當週週日晚上8時前將A03送回上開地點。　⒉寒暑假期間（以學校公告為準）：　　除維持上開平日一般會面交往外，寒假另增加8日、暑假另增加20日之甲○○與A03同住期間；又前開探視期間自何日開始探視，係分割數次或一次連續進行，均由兩造自行協議定之；如不能達成協議，則寒假增加之8日自學校放假第10天起連續計算8日，暑假增加之20日自放假第21天起連續計算20日，並均由甲○○於上開增加同住期間之始日上午10時至上開地點，偕同A03外出、同遊、同宿，並均於增加同住期間之末日晚上8時前將A03送回上開地點。　㈡如A03隨乙○○返臺居住：　　⒈平日一般會面：　　甲○○得於不妨害A03課業及日常生活作息之情況下，與A03進行通話、視訊，每日以1小時為上限。　⒉寒暑假期間（以學校公告為準）：　⑴114年起之偶數年寒假期間即學校放假第1天上午9時起至寒假末日下午9時止，甲○○得親自前往臺灣與A03會面交往並得攜A03返美（或安排成年親屬陪同A03搭機往返臺美），A03往返交通費用由兩造各負擔2分之1。　⑵114年起之暑假期間即學校放假第1日上午9時起至第30日下午9時止，甲○○得親自前往臺灣與A03會面交往並得攜A03返美（或安排成年親屬陪同A03搭機往返臺美）。A03往返交通費用由兩造各負擔2分之1。　㈢其餘節日（譬如清明節、端午節、中秋節、感恩節、聖誕節，或兩造、重要親屬生日、子女生日等），由兩造另行協議定之。二、A02、A03年滿15歲後　　應完全尊重A02、A03個人之意願，由其等自行決定會面交往之期間。貳、方式：一、A03未滿15歲部分　㈠甲○○於上開㈡2.寒暑假期間會面交往之始日前往臺灣接A03返美會面交往時，乙○○應提供A03護照，並應配合提供A03入境時必備之文件或相關登機文件資料。甲○○於送A03返美時，亦應比照辦理。乙○○並應於會面交往前告知甲○○關於A03有無疾病暨醫囑事項及交付相關醫藥。　㈡A03寒暑假返美與甲○○會面交往期間，乙○○得於不妨害A03日常生活作息之情況下，隨時與A03進行通話、視訊，或以其他適當之方式與A03聯絡；如以視訊為之者，以1天各1小時為限。　㈢會面交往及接送之時間、地點、方式得隨時經由兩造協議並同意後變更。　㈣除上述會面交往方式外，甲○○在不影響A03之學業及生活作息之範圍內，得以電話、書信、傳真、行動通訊軟體、電子郵件等方式與其等交往，亦得與A03為致贈禮物、交換照片、拍照等行為。　㈤甲○○於上開會面交往前若因故不克前往，除有突發事件外，應於3日前先以電話或簡訊聯絡乙○○另行約定會面交往時間。甲○○於實施會面交往之日如已遲到30分未至約定接送地點，除事先通知乙○○並經乙○○同意者外，應即取消當次之探視，乙○○及A03均無須等候，甲○○事後亦不得要求補足該次探視時間。二、A02、A03滿15歲後　㈠應完全尊重A02、A03個人之意願，由其等自行決定會面交往之方式。㈡除A02、A03同意外，會面交往應於A02、A03住所地國（現為美國維州）進行，A02、A03如隨乙○○返臺居住，則甲○○亦應往臺灣進行會面交往，如A02、A03同意赴美與甲○○會面交往，乙○○應予尊重，且不得扣留其護照，並需配合提供A02、A03入出境、登機之必備、相關文件。A02、A03往返臺美所需交通費用由兩造各負擔2分之1。㈢甲○○應於A02、A03返臺時，交還護照、健保卡予A02、A03或乙○○。　參、應遵守規則：一、兩造均不得有危害A02、A03身心健康之行為。二、兩造應鼓勵A02、A03與對造發展良好之親子關係，均不得有危害A02、A03身心健康之行為，亦不得灌輸反抗對造之觀念。三、兩造應秉持友善父母原則進行會面交往，合作善盡保護教養A02、A03之責，不得挑撥A02、A03與另一造之感情，或藉詞刁難、阻撓另一造親近A02、A03之情事。四、乙○○於A02、A03年滿18歲以前，如於照顧期間遇有重要事件（如重病、住院）等情，應即通知甲○○，不得藉故拖延隱瞞。五、兩造及A02、A03住處、聯絡電話及就讀學校如有變更或有其他重要事件（如入學、轉學、遷徙等情），兩造應於變更後5日內通知對造，不得藉故拖延隱瞞。六、甲○○於探視期間，應履行因親權所為相關生活習慣、學業輔導及作業完成等指示之義務。七、如於會面交往中A02、A03患病或遭遇事故，而乙○○無法就近照料時，行使探視權之甲○○應為必要之醫療措施，即其於會面交往實施中，仍須善盡對A02、A03之保護教養義務，並於會面交往後告知乙○○醫囑事項及交付相關醫藥。八、A03滿15歲前，如赴美或在美與甲○○會面交往，未經乙○○同意，甲○○不得攜A03出境至他國。如有離開維州之旅遊安排，甲○○亦應事先以通訊軟體、簡訊、電子郵件或其他適當方式通知乙○○，告知行程。A03赴美會面交往結束後，除經乙○○同意或有不可抗力之原因，甲○○不得將A03留滯美國。九、A03滿15歲前，其護照由乙○○保管；A02、A03滿15歲後，護照由其等決定自己或交由乙○○綸代為保管。如遇有需辦理補發或換領時，兩造甲○○應配合辦理之。

2024-10-23

KSHV-112-家上-47-20241023-2

家上

臺灣高等法院高雄分院

離婚等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度家上字第46號 112年度家上字第47號上訴人乙○○ 訴訟代理人林岡輝律師上訴人甲○○(英文名AHREN MICHAEL FEHR) 訴訟代理人丁玉雯律師複代理人洪永志律師上列當事人間請求、反請求離婚等事件，上訴人對於中華民國11 2年5月31日臺灣高雄少年及家事法院107年度婚字第563號、110 年度婚字第318號第一審判決各自提起上訴，本院於113年9月18 日合併言詞辯論終結，判決如下：主文兩造上訴均駁回。乙○○與兩造未成年子女A01會面交往期間及方式、甲○○與兩造未成年子女A02、A03會面交往期間及方式，應分別變更如附表一、二所示。第二審訴訟費用由兩造各自負擔。事實及理由壹、程序部分一、國際審判管轄權㈠按婚姻事件有下列各款情形之一者，由中華民國法院審判管轄：夫妻之一方為中華民國人。二夫妻均非中華民國人而於中華民國境內有住所或持續一年以上有共同居所。夫妻之一方為無國籍人而於中華民國境內有經常居所。夫妻之一方於中華民國境內持續一年以上有經常居所。但中華民國法院之裁判顯不為夫或妻所屬國之法律承認者，不在此限。被告在中華民國應訴顯有不便者，不適用前項之規定，家事事件法第53條定有明文。本件上訴人即原審原告、反請求被告乙○○（英文名：YI YING FEHR，下稱乙○○）為我國人民，上訴人即原審被告、反請求原告甲○○（下稱甲○○）為美國籍公民，則關於兩造婚姻事件，依上開條項第1款規定，由我國法院審判管轄。甲○○雖以伊係美國人，現與兩造未成年子女居住於美國，且不諳中文，縱委任訴訟代理人，仍在翻譯、時區差異、與法院互動及親自參與審判之能力等方面存在諸多不便云云，謂其在我國應訴顯有不便。然甲○○已在我國委任律師為其訴訟代理人，雖未親自出庭，仍無礙其在本件訴訟之攻防，且其亦得以視訊設備參與審理程序，所用之他國語言（英語），乃國際間通用語言，得經由通譯翻譯，尚不因其不諳中文而無從參與本件程序，自無在我國應訴顯有不便之情。至其另稱原審民國112年5月3日言詞辯論期日部分過程未經翻譯云云，此與該期日之筆錄記載不符（107年婚字卷第309-327頁），難予採信。又其指由於時區差異、語言障礙以及臺灣社工與兩造、未成年子女、治療師、教師等人間之互動的能力有限，無法充分進行調查，對兩造家庭狀況的瞭解非常有限云云，則屬本件實體事項審認之範疇，無從以此認有家事事件法第53條第2項在我國應訴顯有不便之情事。㈡關於未成年子女權利義務之行使或負擔之酌定、改定、變更或重大事項權利行使酌定事件，係屬親子非訟事件（家事事件法第104條第1項第1款規定參照）。有關涉外家事事件之國際審判管轄權，我國家事事件法僅於第53條就婚姻訴訟事件有所規定，上開規定依同法第69條第1項、第98條規定，於婚姻非訟事件及親子訴訟事件雖有準用，惟於親子非訟事件則無準用。涉外民事法律適用法亦無關於親子非訟事件國際審判管轄權之規定，是關於涉外親子非訟事件之國際審判管轄，並無相關法律規定可資適用。又受訴法院就具體事件是否有國際管轄權，應顧及當事人間實質上公平、裁判之正當妥適、程序之迅速經濟等訴訟管轄權法理，類推適用內國法之民事訴訟法有關規定；且民事訴訟法關於管轄之規定，應在與國際裁判管轄規範性正面評價不相牴觸，且具備妥當性之基礎上，始得類推適用或引為法理參照（最高法院108 年度台上字第819號判決、110年度台抗字第1019號裁定意旨參照）。我國家事事件法第1條已明定謀求未成年子女最佳利益，為其立法目的之一，就親子非訟事件，並有法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出報告及建議之規定（家事事件法第106條第1項規定參照）。民法第1055條、第1055條之 2亦規定，行使未成年子女親權人之酌定及改定，應以未成年子女之最佳利益為依歸。考量未成年子女最佳利益，除其年齡、性別、健康、意願、人格發展需要等情況外，尚須綜合各項與未成年子女生活有關之事項為斷，該等事項多與未成年子女之住所或居所地具連結關係，相關證據、證人亦多在未成年子女之住居所地範圍。因此，我國家事事件法第10 4條第1項第1款、第6款明定，關於未成年子女扶養請求、其他權利義務之行使或負擔之酌定、改定、變更或重大事項權利行使酌定事件及其他親子非訟事件，專屬子女住所或居所地法院管轄；無住所或居所者，得由法院認為適當之所在地法院管轄。其立法意旨係因住居所地為未成年子女身分關係之中心，為便利未成年人使用法院及調查證據之便捷，追求實體及程序利益，而規定此類親子非訟事件由未成年子女住居所地法院專屬管轄。是決定涉外未成年子女親權及監護事件之國際審判管轄權歸屬時，應以未成年子女之利益為優先考量，以其住居所地為決定國際審判管轄權有無之連繫因素（本院暨所屬法院107年法律座談會民事類提案第33號法律問題研討結果參照）。㈢審諸兩造未成年子女均具臺、美之雙重國籍，其中A02、A01自102年間即隨兩造返臺，A03則於臺灣出生，3名子女迄至000年0月0日出境前，均與兩造同住於高雄市路竹區，並已入學該地區國小、幼兒園就讀等情，為兩造所不爭執之事實（詳後「貳、四、兩造不爭執事項㈢」），且有高雄市○○區○○國民小學在學成績證明書及○○○托兒所繳費證明可考（107年婚字卷一第307-315頁），是截至乙○○於107年8月29日提起本件離婚訴訟（107年婚字卷一第1頁，原法院收文戳章），3名子女有長達5年期間於我國成長及生活，我國應為其等生活重心而屬慣住地，是關於兩造離婚後未成年子女權利義務行使或負擔之酌定，我國應有國際管轄權。至甲○○主張107年7月迄今，兩造與未成年子女皆在美國生活云云，惟此始於兩造於107年7月3日攜同未成年子女前往美國時，甲○○向美國維吉尼亞州（下稱維州）法院聲請核發暫時保護令（下稱系爭暫保令）、要求乙○○搬離兩造位於維州之住處，乙○○嗣據此情提起本件離婚訴訟，兩造未成年子女乃因兩造紛爭之故而未再返回台灣，自難以渠等107年7月迄今居住於美國而認美國是慣住地，亦不因兩造曾經協議於000年0月間返回美國居住而異其認定。二、準據法　　　㈠離婚部分：按離婚及其效力，依協議時或起訴時夫妻共同之本國法；無共同之本國法時，依共同之住所地法；無共同之住所地法時，依與夫妻婚姻關係最切地之法律，涉民法第50 條定有明文。又同法第2條復規定，依本法應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍時，依其關係最切之國籍定其本國法。查乙○○有我國及美國國籍，依上述規定，應依其關係最切之國籍定其本國法。而乙○○在我國出生、設籍，因於00 0年00月00日出境而於110年11月30日逕為遷出登記，有戶籍資料可憑（107年婚字卷一第53頁、家移調字10號卷第109頁），嗣兩造於95年間結婚後之102年至107年間，與兩造未成年子女共同居住於我國，乃不爭之事實，堪認乙○○關係最切之國籍為我國。至甲○○雖稱乙○○努力取得美國永久公民身分，兩造並在美國置產，且曾簽署協議書約定於000年0月間返回美國居住，有長久居住美國之意思，實際在美國生活時間遠超過在臺灣生活時間，乙○○關係最切之國籍應為美國云云，然乙○○取得美國國籍後，並未放棄我國國籍，且兩造即使曾於美國置產，仍攜未成年子女返臺居住，甲○○於協議返回美國居住時間屆至，仍與乙○○、未成年子女繼續居住於我國，甲○○所稱係乙○○藉故拖延履行協議，亦乏所據，難以上情謂乙○○關係最切之國籍為美國。從而，乙○○與甲○○並無共同之本國法，渠等共同於臺灣居住長達5年，甲○○並因依親取得我國居留證，且於107年6月15日換領延長居留期限至110 年6月13日（107年婚字卷一第25頁），堪認於兩造實際依協議或計畫返回美國居住前，我國確為兩造共同住所地，是關於離婚部分之準據法，應適用我國法。㈡未成年子女親權部分：父母與子女間之法律關係，依子女之本國法，涉民法第55條定有明文。查兩造未成年子女均具臺、美雙重國籍，應依涉民法第2條規定，依其關係最切之國籍定其本國法。而兩造長女A03（000年0月生）於臺灣出生，長子A02(00年0月生)、次子A01（00年00月生）與兩造自1 02年間起同在臺灣居住、就學，期間長達5年，3名子女迄至 107年7月3日始出境未歸，依本件起訴時子女之生活重心觀之，我國顯然係渠等關係最切之國籍，是關於未成年子女親權，應適用我國法。三、乙○○起訴請求判決准與甲○○離婚及酌定兩造未成年子女權利義務之行使或負擔；甲○○亦反請求准許兩造離婚及酌定未成年子女權利義務之行使或負擔，依家事事件法第41條第1、2 項、第42條規定，因上開事件之基礎事實相牽連，應合併審理及裁判，並以判決為之，併此說明。貳、實體部分　　一、乙○○部分　　　㈠本訴主張：伊與甲○○於95年7月8日結婚，並共同育有未成年子女A02、A01、A03。兩造婚後原住居於美國，並於97年間在美國維州購屋（下稱系爭維州住處），嗣兩造攜同A02、A 01於000年0月間遷回臺灣生活，伊並於同年5月在臺產下A03 ，兩造自此均在臺工作，3名子女亦陸續在臺就學。詎兩造於107年7月3日偕3名子女前往美國維州渡假時，甲○○突會同其家人及美國律師以伊曾於臺灣對未成年子女施以不當管教為由，向維州法院聲請核發系爭暫保令，並要求伊搬離系爭維州住處，兩造因而自107年7月10日起分居，直至維州法院於109年11月17日駁回延長系爭暫保令之聲請，伊始得搬回，甲○○上述所為係無正當理由不盡同居義務，顯有惡意遺棄情事，該當民法第1052條第1項第5款之離婚事由。又縱認無該款離婚事由，夫妻本應互相扶持，然甲○○不願盡心維持婚姻，驟然聲請核發系爭暫保令，促使伊搬離系爭維州住處，並於維州訴請離婚，兩造婚姻已有難以維持之重大事由，且可歸責於甲○○，伊亦得依同條第2項規定訴請判准兩造離婚，並依同法第1055條第1項規定，請求酌定兩造未成年子女權利義務行使或負擔由伊單獨任之，甲○○應給付伊關於未成年子女之扶養費，每人每月新台幣（下同）1萬1476元，至未成年子女分別成年之日止。㈡反請求答辯：兩造並未約定應於何時返回美國居住，伊對於3 名子女之管教懲戒並非家暴行為，自無甲○○所稱不堪與伊共同生活之情事，伊亦否認有外遇情事，甲○○應就此情負舉證責任，兩造婚姻無法維持，甲○○亦係唯一可歸責之一造，自不得訴請離婚。倘准許兩造離婚，因甲○○並非友善父母，3 名子女權利義務之行使或負擔應由伊單獨任之，始符合未成年子女最佳利益等語。二、甲○○部分：　㈠本訴答辯：乙○○長期以言語及肢體暴力虐待兩造未成年子女，伊因擔心3名子女身心發展不健全，始在維州聲請系爭暫保令，伊從未惡意遺棄乙○○，乙○○搬離系爭維州住處乃系爭暫保令效力所致，兩造婚姻難以維繫，伊並無可歸責事由，乙○○訴請離婚自不應准許。伊雖希望與乙○○離婚，但乙○○對子女有家暴行為，依家庭暴力防治法第43條規定，應推定由乙○○單獨行使或負擔未成年子女親權係不利於子女，應由伊任之較為適當。　㈡反請求主張：兩造婚後於97年間共同購買系爭維州住處作為與未成年子女之長期住所，而伊於102年間陪同乙○○回臺幫忙其娘家事業，原預計於105年5月返美，但因乙○○多次拖延始繼續暫時居留臺灣，在此期間乙○○以家庭暴力方式管教子女，經伊制止仍無改善，伊乃於107年7月返美後向維州法院聲請系爭暫保令獲准，伊得依民法第1052條第1項第4款規定訴請離婚，縱非有理，因乙○○拒絕依兩造約定返美居住，且有家暴行為、婚外情，兩造間復因子女教養、溝通問題感情破裂，婚姻有難以維持之重大事由，另得依同條第2項規定請求判准兩造離婚，並依同法第1055條第1項規定，請求酌定兩造未成年子女權利義務之行使或負擔由伊單獨任之，而乙○○應按月給付伊關於未成年子女之扶養費，每人每月1萬1 476元，至未成年子女分別成年之日止。三、原審判決兩造離婚本訴、反請求均勝訴，並酌定兩造未成年子女A02、A03（下合稱A022人）權利義務行使或負擔由乙○○ 單獨任之，甲○○得與A022人會面交往，並應按月給付乙○○關於A022人之扶養費每人每月1萬1000元至2人分別成年之日止；A01權利義務行使或負擔由甲○○單獨任之，乙○○得與A01會面交往，並應按月給付甲○○關於A01之扶養費每月1萬1000元至成年之日止。兩造均各自提起上訴，乙○○聲明：㈠原判決關於本訴離婚、反請求離婚、酌定A01親權及A02 2人與甲○○ 會面交往部分均廢棄；㈡前項廢棄部分，准許本訴兩造離婚；㈢第㈠項廢棄部分，甲○○離婚反請求駁回；㈣第㈠項廢棄部分，A01權利義務之行使或負擔由乙○○單獨任之，甲○○應按月給付乙○○關於A01之扶養費每月1萬1000元至成年之日止；㈤第㈠項廢棄部分，甲○○與未成年子女會面交往方式如112年11 月2日家事答辯三狀所載；㈥甲○○之上訴駁回。甲○○聲明：㈠原判決關於本訴離婚、反請求離婚、酌定A022人親權及乙○○ 與A01會面交往部分均廢棄；㈡前項廢棄部分，乙○○離婚本訴駁回；㈢第㈠項廢棄部分，准許反請求兩造離婚；㈣第㈠項廢棄部分，A02 2人權利義務之行使或負擔由甲○○單獨任之，乙○ ○應按月給付甲○○關於A022人之扶養費每人每月1萬1000元至 2人分別成年之日止；㈤第㈠項廢棄部分，乙○○與未成年子女會面交往方式如113年2月7日家事準備三狀附表二所載；㈥乙 ○○之上訴駁回。四、兩造不爭執事項：　㈠乙○○為臺灣人民，於95年7月8日與美國籍公民甲○○結婚，婚後育有未成年子女A022人、A01，乙○○與3名子女未成年子女均具有我國及美國國籍，甲○○僅有美國籍。㈡兩造於97年間在美國購買系爭維州住處並同住至102年回臺為止。㈢兩造婚後原同住於系爭維州住處，嗣於102年間返回臺灣高雄市路竹區，A02、A01自102年間即隨兩造回臺，A03則於臺灣出生，3名子女迄至000年0月0日出境前均與兩造同居於高雄市路竹區，並已入學該地區國小、幼兒園就讀。㈣兩造於102年間返回臺灣前，曾於102年4月15日簽訂協議約定將於000年0月間返回美國居住。㈤兩造前於107年7月3日攜同3名子女返回美國，甲○○即會同其家人及美國律師以乙○○曾於臺灣居住期間對子女施以不當管教為由，向維州法院聲請核發系爭暫保令，並要求乙○○自系爭維州住處搬離，兩造因而自107年7月10日起分居至109年1 1月17日。㈥系爭暫保令經維州法院於109年7月6日裁定准予延長至111年7 月6日，惟嗣於109年11月17日經法院駁回延長保護令之聲請。㈦兩造於109年11月17日起迄今與3名子女共同居住在系爭維州住處。㈧兩造目前均未在美國入監服刑或遭我國管制不得入境。　　五、茲就兩造爭點及本院得心證理由，分述如下㈠離婚部分　　　　⒈兩造就本訴、反請求離婚部分，於原審乙○○係主張依民法第1052條第1項第5款、第2項規定，擇一請求判准兩造離婚（107年婚字卷五第199頁、卷六第319頁）；甲○○則係主張依同條第1項第4款、第2項規定，擇一請求判准兩造離婚（同上卷六第236、319頁），均係以單一聲明求為判決，從而原審就兩造離婚本訴、反請求部分，依民法第10 52條第2項規定判准兩造離婚，已符合兩造離婚之請求，未另就同條第1項第4、5款部分論斷，尚無不合。兩造就此部分指摘原判決違誤，提起上訴請求另行改判，欠缺上訴之實益，並不合法。惟兩造各就對方離婚勝訴部分提起上訴，則離婚本訴及反請求均尚未確定而繫屬本院，兩造於本院各就離婚聲明之數項請求權基礎，改請求本院依其排序審理，基於當事人處分權尚無不可，先予敘明。　　⒉關於乙○○先位理由依民法第1052條第1項第5款規定訴請離婚部分：按民法第1052條第1項第5款所謂夫妻之一方，以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付定庭生活費用之義務而言。乙○○主張甲 ○○在美聲請系爭暫保令獲准，伊因而需搬離系爭維州住處乙節，雖為兩造所不爭執之事實，並有系爭暫保令為憑（ 107年婚字卷一第37-51頁），然甲○○所據乃關於乙○○對於未成年子女管教方式之情事，並有影片為憑（同上卷二第 278頁），尚非全然無端，其以3名子女父親之身分聲請系爭暫保令，乙○○縱有所爭執，亦難謂甲○○所為係前述規定所稱之惡意遺棄。又甲○○在美訴請離婚乙事，乃其訴訟權利之行使，亦與前述惡意遺棄他方、不盡同居義務之情形有別，乙○○據此主張甲○○該當民法第1052條第1項第5款之離婚事由，亦非有據。是乙○○訴請離婚之先位理由，應無可採。　　⒊關於甲○○先位理由依民法第1052條第1項第4款規定訴請離婚部分：按民法第1052條第1項第4款所謂夫妻之一方對他方之直系親屬為不堪共同生活之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，客觀上已達於不堪繼續共同生活之程度者，始屬相當。查甲○○主張乙○○以家庭暴力方式管教子女乙情，雖有影音檔、截圖、譯文、系爭暫保令為據（110年婚字卷一第51-67頁），且原法院107年度家親聲第603號裁定固曾認乙○○以動手毆打未成年子女、賞巴掌、打頭、威脅或吼叫等手段管教未成年子女，已逾越管教目的，並造成未成年子女身心健康受損情事，然上述場合多發生在乙○○對於未成年子女教育理念有其堅持之情況，佐以原審詢問3名子女對於兩造之感受（訊問筆錄置於證物袋）及囑託財團法人高雄市林柔蘭社會福利基金會（下稱林柔蘭社福基金會）訪視結果，堪認乙○○所為雖然不當，但尚未達施予身體上或精神上不可忍受之痛苦，而不堪繼續與之共同生活之程度。從而甲○○先位理由請求依民法第1052條第1項第4款規定判准兩造離婚，亦非有理。　　⒋關於兩造備位理由各依民法第1052條第2項規定訴請離婚部分：　 ⑴按夫妻間有民法第1052條第1項所列舉各款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第 1052條第2項定有明文；婚姻是否難以維持，應斟酌婚姻是否已生破綻而無回復之希望，亦即該難以維持婚姻之事實，依客觀之標準，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意願而定（最高法院94年度台上字第115號判決意旨參照）。次按婚姻係配偶雙方為經營共同生活之目的，並使雙方人格得以實現及發展，成立具有親密性及排他性之結合關係，亦有使配偶間在精神上、感情上與物質上得以互相扶持依存之功能，且作為家庭與社會基礎之婚姻關係，自受憲法第22條婚姻自由之保障。憲法保障之婚姻自由與人格自由、人性尊嚴密切相關，包括個人自主決定「是否結婚」、「與何人結婚」、「兩願離婚」，及其與配偶共同形成及經營婚姻關係（如配偶間親密關係、經濟關係、生活方式等）之權利（司法院釋字第552號、第554號及第791號解釋、憲法法庭111年憲判字第20號判決參照）。因此憲法保障之婚姻自由，其範圍涵蓋結婚自由與維持或解消婚姻之自由。又解消婚姻自由之實現，原須繫於夫妻雙方意思之合致，惟於意思未合致時，仍不妨礙一方之解消婚姻自由受憲法保障。故關於維持或解消婚姻之自由，皆屬憲法第22條所保障之自由，於夫妻就婚姻之存續或解消意思不一致時，可能發生基本權之衝突，亦即保障一方請求裁判離婚之權利，勢必同時連帶影響他方之維持婚姻自由，因此關於維持或解消婚姻之限制，應適用法律保留原則（憲法法庭112年憲判字第4號判決意旨參照）。基此，關於維持或解消婚姻之限制，應適用法律保留原則。揆之上開條文文義，夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時，均屬有責配偶，均得依民法第1052條第2項本文之規定，請求與他方離婚，並不以雙方之有責程度輕重比較為要件。是法院對於「夫妻就難以維持婚姻之重大事由皆須負責時」之離婚請求，毋須比較衡量雙方之有責程度，乃屬立法形成之範疇。惟於此時，應負責任較輕之一方，非不得就其因婚姻解消所受之損害，依法請求責任較重之他方賠償，以資平衡兼顧（最高法院112年度台上字第1612號判決意旨供參）。　 ⑵乙○○主張甲○○於107年7月3日兩造攜同未成年子女返美時，在美聲請核發系爭暫保令，其因此須搬離系爭維州住處，甲○○並於維州訴請離婚等情，為甲○○所不爭執，依甲○○所稱其聲請系爭暫保令乃乙○○對於未成年子女有家暴行為之緣由，可見兩造對於未成年子女管教理念、方式，顯有歧見，且已達無法藉由理性溝通、調整之程度，甲○○乃選擇聲請系爭暫保令，強制乙○○中止對於未成年子女施以己所堅持之管教、懲戒方式，兩造婚姻確因未成年子女管教、懲戒問題，出現裂痕，甲○○並萌生離婚之意而在美訴請離婚（嗣經撤回，107年婚字卷五第1 75-177頁）。而乙○○於受系爭暫保令裁定後，亦旋在我國向原法院提出本件離婚訴訟，甲○○復在美陸續聲請修改系爭暫保令、核發關於子女扶養費之命令裁定（107 婚字卷三第53頁、197-202、211、367-371頁），可見兩造各自採取法律行動，對立氛圍日益升高，故而在系爭暫保令嗣經維州法院撤銷後，乙○○欲返回系爭維州住處，遭甲○○阻止，並進而衍生請鎖匠開鎖、報警情事，亦有報案紀錄可稽（110年度婚字卷一第147-153頁）。此外，雙方仍屢就未成年子女相關事項，各有堅持，難有共識，有對話截圖、相片可憑（同上卷一第185頁、同上卷二381、385、386、401、402頁），甚至在子女面前發生口角衝突，有影片截圖、譯文足參（同上卷一第233-265、443-461頁）。再者，由兩造在本件訴訟中提出諸多影像及照片，亦徵兩造間僅剩互相蒐證以求自己於訴訟上之最大利益，毫無修復彼此情愛基礎之跡象，甲○○甚至於訴訟中表明已無維繫婚姻意願（107年婚字卷六第321頁），依客觀標準審認，任何人處於與兩造相同之境況，勢必喪失繼續維持婚姻之意欲，難期兩造再以感情為立基，互信、互愛協力經營夫妻間圓滿幸福之共同生活，且顯無回復之可能。　 ⑶甲○○雖另主張乙○○有藉故拖延返美居住乙情，然乙○○否認之，兩造固曾有過協議於105年5月將與子女搬回美國（110年婚字卷一第41-47頁），然嗣後仍繼續在臺灣居住之可能原因甚多，並無證據可認全係乙○○藉故拖延所致。至甲○○又主張乙○○有婚外情乙節，乙○○否認之，甲 ○○所提訴外人韓○○名片、許○○來電之錄音檔及譯文（10 7年婚字卷二第253、323-327頁），僅許○○稱其配偶韓○ ○與乙○○間有男女之情，尚不能據以證明乙○○確有婚外情而同為兩造婚姻破裂之原因。　 ⑷從而，兩造婚姻已有前述難以維持之重大事由，而兩造婚姻破裂、演變至難以維持、回復之程度，起因於兩造對於未成年子女之教育、懲戒、生活習慣等之觀念、作法存有歧異，復各有堅持，無法在異中求同，關係漸生裂痕，甲○○並開始有拍攝乙○○與子女互動過程影片之舉，且在兩人攜子女赴美度假之際，據以聲請系爭暫保令，復在美訴請離婚、聲請變更系爭暫保令、核發子女扶養費之命令，乙○○認遭突襲，亦提起本件離婚訴訟，對立氣氛升高，即使系爭暫保令效力經撤銷後，雙方仍對於未成年子女相關事宜，無法放下成見，屢有齟齬，彼此間僅剩互為蒐證以求自己於訴訟上之最大利益，未見修復彼此情愛基礎之作為，兩造就婚姻有難以維持之重大事由，均有可歸責之處，應堪認定，兩造備位理由各依民法第1052條第2項規定，訴請判准兩造離婚，均為有據，應予准許。㈡未成年子女權利義務行使負擔部分 ⒈按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。民法第1055條第1項定有明文。兩造之離婚請求均有理由，已如前述，兩造共同育有3名未成年子女，截至本院言詞辯論終結時分別為16 、14、11歲等情，亦有戶籍資料可參（107年婚字卷二第3 53、355、357頁），兩造對於3名子女權利義務行使負擔復未協議，依前揭規定，兩造於離婚訴訟合併請求酌定之，應屬有據。 ⒉又按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之，此觀民事訴訟法第454 條第2 項規定即明。關於兩造未成年子女權利義務之行使或負擔，A02 2人部分由乙○○單獨任之、A01由甲○○單獨任之，本院之認定及法律上意見與原審相同（除未成年子女年齡增長外），茲引用之。 ⒊乙○○雖以手足不分離原則，主張A01之權利義務行使負擔亦應酌定由其單獨任之為適當云云，然倘數子女間所表達親權歸屬意願不同時，仍應綜觀一切情狀，依子女最佳利益酌定，不宜為求手足不分離逕以多數決決之。原審囑託林柔蘭社福基金會於110年11月19日至26日對於未成年子女進行訪視、原審111年12月28日言詞辯論期日詢問關於親權歸屬意願時，A01分別為12、13歲，均能理解親權意涵，更知悉其意願與A022人不同，可以接受手足分開，並清楚說明其意願選擇所考量，其表意應受相當之尊重。況今其年齡更長（近15歲），復自107年7月起在美居住迄今，違反其意願之酌定難認合於其個人最佳利益。至乙○○稱甲 ○○透過美國司法制度剝奪其親權，係先搶先贏，於系爭暫保令生效期間，對其探視諸多刁難，非友善父母云云，然甲○○聲請系爭暫保令，乃針對乙○○管教未成年子女方式所採取因應，其出發點無非係保護未成年子女，而其與乙○○ 間因對於子女管教理念、方式之不同，關係破裂，致雙方無法合作、理性處理未成年子女事宜，兩造均有可責之處，尚難全歸咎於甲○○而謂其不適任A01之親權人。又A01於 107年7月前雖在臺生活、就學5年，然其後來在美生活亦無適應不良或衍生行為偏差，且隨年齡漸長，成長需求及生活、社交方式，衡情均已有所改變，尚難僅因其過往在臺情形而認為乙○○較適合獨任親權人，乙○○主張依繼續性原則應將A01之親權酌定由其單獨行使，亦非可採。另乙○ ○所稱子女在美學業較差云云，因子女學業表現所反映為學習狀況，影響原因、層面甚廣，無從片面解讀係接受何人照顧或在何處學習所致，乙○○憑此謂其較適任A01之親權人，亦非可採。綜合兩造之條件、意願，A01與兩造互動情形，於臺、美兩地均有生活、就學經驗，其選擇應符合其最佳利益，依其意願酌定由甲○○單獨任親權人，並無不妥。 ⒋甲○○主張乙○○曾對子女有家庭暴力行為，依家庭暴力防治法第43條規定，應推定由乙○○單獨行使親權不利於A022人云云。關於乙○○以家庭暴力方式管教子女乙情，雖有影音檔、截圖、譯文、系爭暫保令為據（110年婚字卷一第51- 67頁），原法院107年度家親聲第603號裁定固曾認乙○○以動手毆打未成年子女、賞巴掌、打頭、威脅或吼叫等手段管教未成年子女，已逾越管教目的，且造成未成年子女身心健康受損情事。然上述場合多發生在乙○○對於未成年子女教育理念有其堅持之情況，佐以原審訊問3名子女對於兩造之感受（訊問筆錄置於證物袋），林柔蘭社福基金會訪視結果，兩造均曾有體罰情形，隨子女年紀漸長，均已採溝通方式管教，縱然兩造於系爭暫保令效力期間，就未成年子女事宜仍有諸多齟齬，無法合作，乙○○亦未再有前述較為激烈之管教行為，依上述規定所推定之事實，應認已有反證推翻，自難謂其不適任A022人之親權人。另甲○○ 雖指A03因乙○○家暴行為而有憂鬱症情形，並提出110年5 月6日之住院診斷證明（110年婚字卷一第341-345頁），然其上僅見「...她的父母離婚和爭吵使她受到刺激...」及關於A03症狀之描述，並無具體提及與107年間系爭暫保令或乙○○其他家庭暴力行為相關，自難以該次診斷之病症為不利乙○○之認定。又A022人之意願，已經有考量將返回臺灣居住乙事，甲○○以倘乙○○決定帶A022人回臺灣居住將使2人現況生活與教育環境受到劇烈變動，身心受有巨大壓力云云，尚屬多慮。至甲○○另稱乙○○無業且無資力云云，然乙○○曾在美求學、工作，其無業乃因專職照顧子女之故，尚非不具工作能力，自難憑此謂其不適合獨任親權人。　　⒌綜上，兩造未成年子女權利義務行使或負擔，A02 2人由乙 ○○單獨任之，A01則由甲○○單獨任之，應符合未成年子女最佳利益。甲○○雖另聲請由家事調查官就兩造與未成年子女情感、互動、未成年子女就親權歸屬之意願等節，並稱對於訪視報告及原審詢問結果認為有疑云云。然原審為免子女表達意願受到來自兩造之壓力，乃隔離行之，尚無不妥，訪視報告因兩造及未成年子女在美，故以視訊方式為之，其過程並無瑕疵而可認有失真之情事，審之兩造在原審判決後，對於未成年子女曾表達意願均已知曉，且就原審酌定親權結果均上訴聲明不服，認再次調查訪視，恐致未成年子女再陷對兩造情感忠誠之衝突，過度承受兩造親權訟爭未休之壓力，甲○○亦未提出經原審詢問後，兩造與子女間相處情形有何重大變易，認無進行此部分調查之必要，併予敘明。　㈢關於兩造與未成年子女會面交往部分　　按法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間，民法第1055條第5 項前段定有明文。兩造離婚後，A022人權利義務之行使或負擔由乙○○單獨任之，A01權利義務之行使或負擔由甲○○ 單獨任之，已如前述。因父母子女天性，天下皆同，為免未成年子女各由一造保護教養後，逐漸對他造感到陌生，甚至排斥，致有剝奪對造父愛及母愛之虞，為兼顧未成年子女之人格正常發展，並滿足親子孺慕之情，且避免兩造自行協議過程又生爭端，自有分別酌定乙○○與A01、甲○○與A022人會面交往之期間、方式及應遵守規則之必要：　　⒈A01部分，於本院言詞辯論終結時雖尚未滿15歲（僅14歲11 月），然將於本件判決宣示時屆滿，故僅滿15歲後部分有酌定之實益，爰將原判決關於未滿15歲前部分之酌定刪去。又A01滿15歲後，與乙○○間是否會面交往？如會面交往，其期間、方式等，均應尊重A01之意願，並得選擇自行保管護照或交付甲○○代為保管，如交甲○○代為保管，於A0 1同意與乙○○返臺進行會面交往時，甲○○不得扣留之，其餘詳如附表一所示。　　⒉A02部分，其已屆滿15歲，與甲○○間之會面交往，包括是否會面交往？如會面交往，其期間、方式，均應尊重A02之意願，並得選擇自行保管護照或交付乙○○代為保管，如交乙○○代為保管，且A02隨乙○○返臺居住而同意赴美與甲○○ 會面交往時，乙○○不得扣留之，其餘詳如附表二所示。　　⒊A03部分，未滿15歲前，不論其是否隨乙○○返臺居住，其護照均應交由乙○○保管，與甲○○會面交往期間、方式及應遵守之規則，則隨是否乙○○返臺居住而略有不同，如返臺居住，寒暑假期間，甲○○得親自前往臺灣與A03會面交往並得攜A03返美（或安排成年親屬陪同A03搭機往返臺美），往返交通費用由兩造各負擔2分之1；倘赴美與甲○○會面交往期間，未經乙○○同意，甲○○不得攜A03出境至他國或至美國其他州。會面交往結束後，除經乙○○同意或有不可抗力之原因，甲○○不得將A03留滯美國，爰補充調整如附表二所示。A03滿15歲後部分，則比照A02與甲○○之會面交往辦理。　㈣關於未成年子女扶養費部分　 ⒈按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。父母對於未成年子女之扶養義務，不因結婚經撤銷或離婚而受影響。又扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之，民法第1084條第2 項、第1116條之2 及第1119條分別定有明文。又按法院酌定、改定或變更父母對於未成年子女權利義務之行使或負擔時，得命交付子女、容忍自行帶回子女、未行使或負擔權利義務之一方與未成年子女會面交往之方式及期間、給付扶養費、交付身分證明文件或其他財物，或命為相當之處分，並得訂定必要事項；前項命給付扶養費之方法，準用第9 9條至第103 條規定。法院命給付家庭生活費、扶養費或贍養費之負擔或分擔，得審酌一切情況，定其給付之方法，不受聲請人聲明之拘束；法院命給付定期金者，得酌定逾期不履行時，喪失期限利益之範圍或條件，並得酌定加給之金額。但其金額不得逾定期金每期金額2 分之1 ，家事事件法第107 條、第100 條第1 、4 項亦有明定。　 ⒉兩造既經判准離婚，且對於未成年子女A02 2人、A01權利義務之行使負擔，亦分別酌定由乙○○、甲○○單獨任之，然兩造對於對於子女包含扶養在內之保護及教養義務，並不因兩造離婚或親權歸屬而受影響，仍應按經濟能力，分擔扶養義務。至於該扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者即兩造之經濟能力及身分而為適當之酌定。原審暫以子女在臺居住狀況，依高雄市平均每人每月消費、子女年齡、教育情形、日常生活所需、物價指數等節，認子女每人每月所需為2萬2000元，兩造各負擔一半即1 萬1000元，兩造於本院均認同之（本院46號卷一第261、48 5頁），此部分本院之認定及法律上意見與原審相同，茲引用之。另因是否在美居住生活尚屬未定，此部分由兩造依實際情形協議，如協議不成，再行請求酌定，附此敘明。六、綜上所述，兩造先位理由分別依民法第1052條第1項第4、5 款規定，請求判准兩造離婚，並無理由，另備位理由均依據民法第1052條第2項規定，請求判准離婚，為有理由，惟兩造僅以單一聲明為之，則原審依民法第1052條第2項規定，判准兩造離婚本訴及反請求均勝訴，並無違誤。兩造各就原審准許離婚部分提起上訴，除有不合法之部分（如前述）外，均無理由，應駁回上訴。另原審酌定未成年子女親權人、扶養費給付，並無違誤，又關於酌定未任親權之一方與未成年子女會面交往之期間、方式，均屬家事非訟事件，法院得斟酌一切情況，定符合未成年子女最佳利益之方式，不受當事人聲明之拘束，縱本院酌定內容與當事人之聲明未盡相符，亦無廢棄原判決必要，爰就原判決關此部分另諭知如主文第2項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日家事法庭審判長法官黃宏欽法官楊淑儀法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　23　　日書記官林明慧附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　附表一：乙○○與A01之會面交往期間、方式及應遵守規則壹、期間：一、A01滿15歲後，應完全尊重A01個人之意願，由其自行決定會面交往之期間。貳、方式：一、A01滿15歲後，應完全尊重A01個人之意願，由其自行決定會面交往之方式。二、除A01同意外，會面交往應於A01住所地國（現為美國維州）進行，乙○○若返臺居住，亦應前往維州為之，如A01同意與乙○○返臺進行會面交往，甲○○應予尊重，且不得扣留其護照（包含我國及美國護照以下均同），並需配合提供臺灣健保卡、A01入境、登機之必備文件。A01往返臺美所需交通費用由兩造各負擔2分之1。三、乙○○應於A01返美時，交還護照、健保卡予A01或甲○○。參、應遵守規則：一、兩造均不得有危害A01身心健康之行為。二、兩造應鼓勵A01與對造發展良好之親子關係，均不得有危害A01身心健康之行為，亦不得灌輸反抗對造之觀念。三、兩造應秉持友善父母原則進行會面交往，合作善盡保護教養A01之責，不得挑撥A01與另一造之感情，或藉詞刁難、阻撓另一造親近A01之情事。四、甲○○於A01年滿18歲以前，如於照顧期間遇有重要事件（如重病、住院）等情，應即通知乙○○，不得藉故拖延隱瞞。五、兩造及A01住處、聯絡電話及就讀學校如有變更或有其他重要事件（如入學、轉學、遷徙等情），兩造應於變更後5日內通知對造，不得藉故拖延隱瞞。六、乙○○於會面交往期間，應履行因親權所為相關生活習慣、學業輔導及作業完成等指示之義務。七、如於會面交往中A01患病或遭遇事故，而甲○○無法就近照料時，乙○○應為必要之醫療措施，即其於會面交往實施中，仍須善盡對A01之保護教養義務，並於會面交往後告知甲○○醫囑事項及交付相關醫藥。八、A01護照由其自行決定自己或交由甲○○代為保管。如遇有需辦理補發或換領時，兩造應配合辦理。附表二：甲○○與A02、A03之會面交往期間、方式及應遵守規則壹、期間：一、A03未滿15歲前㈠如A03未隨乙○○返臺居住：　⒈平日一般會面：　每週之週一至週五，在不影響A03課業及作息之前提下，甲○○得與A03以電話或通訊軟體方式聯絡，另得於每月第2、4週之週六上午10時至A03居住處所偕同A03外出、同遊、同宿，並於當週週日晚上8時前將A03送回上開地點。　⒉寒暑假期間（以學校公告為準）：　　除維持上開平日一般會面交往外，寒假另增加8日、暑假另增加20日之甲○○與A03同住期間；又前開探視期間自何日開始探視，係分割數次或一次連續進行，均由兩造自行協議定之；如不能達成協議，則寒假增加之8日自學校放假第10天起連續計算8日，暑假增加之20日自放假第21天起連續計算20日，並均由甲○○於上開增加同住期間之始日上午10時至上開地點，偕同A03外出、同遊、同宿，並均於增加同住期間之末日晚上8時前將A03送回上開地點。　㈡如A03隨乙○○返臺居住：　　⒈平日一般會面：　　甲○○得於不妨害A03課業及日常生活作息之情況下，與A03進行通話、視訊，每日以1小時為上限。　⒉寒暑假期間（以學校公告為準）：　⑴114年起之偶數年寒假期間即學校放假第1天上午9時起至寒假末日下午9時止，甲○○得親自前往臺灣與A03會面交往並得攜A03返美（或安排成年親屬陪同A03搭機往返臺美），A03往返交通費用由兩造各負擔2分之1。　⑵114年起之暑假期間即學校放假第1日上午9時起至第30日下午9時止，甲○○得親自前往臺灣與A03會面交往並得攜A03返美（或安排成年親屬陪同A03搭機往返臺美）。A03往返交通費用由兩造各負擔2分之1。　㈢其餘節日（譬如清明節、端午節、中秋節、感恩節、聖誕節，或兩造、重要親屬生日、子女生日等），由兩造另行協議定之。二、A02、A03年滿15歲後　　應完全尊重A02、A03個人之意願，由其等自行決定會面交往之期間。貳、方式：一、A03未滿15歲部分　㈠甲○○於上開㈡2.寒暑假期間會面交往之始日前往臺灣接A03返美會面交往時，乙○○應提供A03護照，並應配合提供A03入境時必備之文件或相關登機文件資料。甲○○於送A03返美時，亦應比照辦理。乙○○並應於會面交往前告知甲○○關於A03有無疾病暨醫囑事項及交付相關醫藥。　㈡A03寒暑假返美與甲○○會面交往期間，乙○○得於不妨害A03日常生活作息之情況下，隨時與A03進行通話、視訊，或以其他適當之方式與A03聯絡；如以視訊為之者，以1天各1小時為限。　㈢會面交往及接送之時間、地點、方式得隨時經由兩造協議並同意後變更。　㈣除上述會面交往方式外，甲○○在不影響A03之學業及生活作息之範圍內，得以電話、書信、傳真、行動通訊軟體、電子郵件等方式與其等交往，亦得與A03為致贈禮物、交換照片、拍照等行為。　㈤甲○○於上開會面交往前若因故不克前往，除有突發事件外，應於3日前先以電話或簡訊聯絡乙○○另行約定會面交往時間。甲○○於實施會面交往之日如已遲到30分未至約定接送地點，除事先通知乙○○並經乙○○同意者外，應即取消當次之探視，乙○○及A03均無須等候，甲○○事後亦不得要求補足該次探視時間。二、A02、A03滿15歲後　㈠應完全尊重A02、A03個人之意願，由其等自行決定會面交往之方式。㈡除A02、A03同意外，會面交往應於A02、A03住所地國（現為美國維州）進行，A02、A03如隨乙○○返臺居住，則甲○○亦應往臺灣進行會面交往，如A02、A03同意赴美與甲○○會面交往，乙○○應予尊重，且不得扣留其護照，並需配合提供A02、A03入出境、登機之必備、相關文件。A02、A03往返臺美所需交通費用由兩造各負擔2分之1。㈢甲○○應於A02、A03返臺時，交還護照、健保卡予A02、A03或乙○○。　參、應遵守規則：一、兩造均不得有危害A02、A03身心健康之行為。二、兩造應鼓勵A02、A03與對造發展良好之親子關係，均不得有危害A02、A03身心健康之行為，亦不得灌輸反抗對造之觀念。三、兩造應秉持友善父母原則進行會面交往，合作善盡保護教養A02、A03之責，不得挑撥A02、A03與另一造之感情，或藉詞刁難、阻撓另一造親近A02、A03之情事。四、乙○○於A02、A03年滿18歲以前，如於照顧期間遇有重要事件（如重病、住院）等情，應即通知甲○○，不得藉故拖延隱瞞。五、兩造及A02、A03住處、聯絡電話及就讀學校如有變更或有其他重要事件（如入學、轉學、遷徙等情），兩造應於變更後5日內通知對造，不得藉故拖延隱瞞。六、甲○○於探視期間，應履行因親權所為相關生活習慣、學業輔導及作業完成等指示之義務。七、如於會面交往中A02、A03患病或遭遇事故，而乙○○無法就近照料時，行使探視權之甲○○應為必要之醫療措施，即其於會面交往實施中，仍須善盡對A02、A03之保護教養義務，並於會面交往後告知乙○○醫囑事項及交付相關醫藥。八、A03滿15歲前，如赴美或在美與甲○○會面交往，未經乙○○同意，甲○○不得攜A03出境至他國。如有離開維州之旅遊安排，甲○○亦應事先以通訊軟體、簡訊、電子郵件或其他適當方式通知乙○○，告知行程。A03赴美會面交往結束後，除經乙○○同意或有不可抗力之原因，甲○○不得將A03留滯美國。九、A03滿15歲前，其護照由乙○○保管；A02、A03滿15歲後，護照由其等決定自己或交由乙○○綸代為保管。如遇有需辦理補發或換領時，兩造甲○○應配合辦理之。

2024-10-23

KSHV-112-家上-46-20241023-2

上易

臺灣高等法院高雄分院

確認優先購買權等

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 113年度上易字第212號上訴人蘇天祥訴訟代理人洪永志律師被上訴人曾基國上列當事人間請求確認優先購買權等事件，本院裁定如下：主文本件準備程序終結。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日民事第三庭法官周佳佩以上正本證明與原本無異。本件不得抗告。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　書記官蔡佳君

2024-10-17

KSHV-113-上易-212-20241017-1