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家暴妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度原侵上訴字第10號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴人即被告詹金龍指定辯護人鄭婷瑄律師上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院 112年度原侵訴字第9號，中華民國113年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第6549號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於犯如附表一編號3所示之罪暨定應執行刑部分，均撤銷。甲○○對未滿十四歲女子犯強制性交罪，未遂，處有期徒刑陸年（附表一編號3）。其他上訴駁回（附表一編號1、2所示之罪部分暨被訴附表二編號 1至4無罪部分）。上開撤銷改判（附表一編號3所示之刑）與駁回上訴部分（附表一編號1、2所處之刑）；應執行有期徒刑捌年。　　事　實一、甲○○為兒童BQ000-A111229(民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女)之母BQ000-A111229A(真實姓名年籍資料詳卷，下稱乙女)之同居人，於民國105年間與甲女、乙女共同居住在其位於屏東縣之住處(真實住址詳卷)，與甲女具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。其明知甲女為未滿14歲之人，竟違反甲女之意願，分別為下列行為：　㈠基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，於109年5月4日至10 9年5月13日間某日(甲女就讀國小4年級時)，在上開住處，甲○○趁乙女去洗澡時，不顧甲女表示拒絕之意，竟將手伸進甲女衣服內撫摸甲女胸部約10分鐘，以強暴之手法對甲女為強制猥褻1次得逞。　㈡又基於對未滿14歲之女子強制猥褻之犯意，復於109年5月4日至109年5月13日間某日(甲女就讀國小4年級時)，在上開住處，甲○○又趁乙女去洗澡時，復不顧甲女表示拒絕之意，將手伸進甲女衣服內撫摸甲女胸部約10分鐘，以強暴之手法對甲女為強制猥褻1次得逞。　㈢另基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，於109年9月1日至 109年10月21日間某日上午5時許(甲女就讀國小5年級上學期時)，又在上開住處，趁乙女去洗臉刷牙之際，進入房間，違反甲女意願，先將手伸進甲女的衣服內，撫摸甲女胸部、磨擦下體後，進而欲以手指強行插入甲女之陰道內，惟因甲女反抗而未得逞。二、案經甲女訴由屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分一、被害人之保護措施：　　按行政機關及司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第15條第3項定有明文。而依性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，本法（性侵害犯罪防治法）所定足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯刑法第224條之1對未滿14歲女子強制猥褻、刑法第222條第1項第2款對未滿14歲女子強制性交等案件，均屬上開法律所稱性侵害犯罪，而證人乙女、BQ000-A111229B（下稱丙女）、林○○為被害人之母親、外婆、學校輔導老師，均為與被害人有親屬關係之人，依上開規定，本判決之內容不予揭露甲女、乙女、丙女、林○○之姓名、年籍、地址，等足資識別甲女身分之資訊，而以代號方式代替之，合先敘明。二、證據能力部分：　　　㈠被告及辯護人固主張證人即告訴人甲女於警詢時之證述及法務部廉政署112年6月21日112廉測字7號第0000000000號測謊鑑定書均無證據能力（見本院卷第80、115頁），惟本件並未引用上開證述作為認定被告犯行之證據，自毋庸論此部分證據能力之有無。　　㈡其餘據以認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷第78至81頁），審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體方面：　　甲、有罪部分（被告犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢）　　一、犯罪事實欄一、㈠、㈡部分: 　　被告甲○○為甲女之母乙女之同居人與甲女、乙女於105年間共同居住在其位於屏東縣之住處(真實住址詳卷)，與甲女具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。被告明知甲女為未滿14歲之女子，竟違反其意願，於犯罪事實欄一、㈠、㈡所示時間、地點，將手強行伸進甲女衣服內撫摸其胸部約10分鐘，及於犯罪事實欄一、㈢所示時間、地點，用手撫摸甲女胸部等情，業據被告供承在卷（本院卷第76、114頁），且與證人即告訴人甲女於偵查及原審審理中之證述:在上開時．地遭被告強行撫摸胸部等情節相符（他卷第62至73 、91至94頁；原審卷第131至150頁），另有乙女警詢及偵查證述（警卷第20至21頁；他卷第29至34、83至85頁）、證人丙女於偵查證述（他卷第34至36頁）、證人林○○於原審證述（原審卷第164至170頁）在卷可按，復有性侵害案件通報表（他卷第13至15頁）、屏東縣立ＯＯ高級中學112年1月12日屏來中輔字第1120000331號函及所附BQ000-A111229之輔導紀錄（他卷第79頁及不公開卷內第37至39頁）、告訴人BQ000- A111229手繪圖（不公開卷第11至12頁）等在卷可查，被告此部分猥褻之自白核與事實相符，自作為認定犯罪之依據。二、犯罪事實欄一、㈢部分: 　　被告固坦承於上開時、地違反甲女意願用手撫摸甲女胸部（見本院卷第76頁、114頁），然否認有將手伸進去衣服內撫摸甲女下體，及以手指強行插入甲女之陰道內抽動之強制性交犯行，被告之辯護人為其辯護：從乙女、丙女之證述可知渠等對於被告強制性交甲女一事是不知情的，從證人林○○之證述也可知甲女與林○○之對談非常模糊，並不足補強甲女之證述等語（原審卷第241頁）。三、經查：　　⒈證人即告訴人甲女於偵查中證述：當天是國小5級當時天氣很熱，被告先摸伊胸部及尿尿的地方，…，後來他就用手指頭抽動，當時伊有反抗推開他，但是他還是沒有停止，媽媽沒有在附近，伊感受很不舒服，伊沒有跟媽媽說被告摸伊身體哪裡等語（偵卷第67至73頁）。復於原審亦證述：被告先摸伊胸部，後面幾次連下面一起摸，被告摸伊尿尿的地方，手指也有插進去尿尿的地方，…，不知道維持了多久，當時被嚇到，有直接推他，他就硬要用，很用力地繼續摸，伊不敢大聲呼喊或呼救，後來尿尿的地方有流血，直到媽媽來的時候才結束，媽媽沒有看到，沒有告訴任何人，伊不敢講，只有跟警察說，被告有要伊不能跟媽媽說，伊因為這件事情睡不著等語（原審卷第131至150頁）。　⒉由甲女於偵查及原審對被告此部分之證述，甲女對其遭強制性交過程，均明確提及被告有違反甲女之意願，不顧甲女用手推表示其拒絕之意思，用手撫摸甲女胸部，並以手撫摸甲女下體及以手指插甲女之陰道等情，並無明顯歧異之處。且甲女於原審證述:被告是從領口伸進去摸甲女胸部、並要求甲女不能跟媽媽說等情及於偵查中證述:被告用手指頭摸甲女陰部等細節，亦可徵甲女上開所述應為真實，因案發時遭強制性交的痛苦留下強烈回憶，故於偵查中及原審審理時方可具體描述上開細節。參以甲女有前述遭被告多次撫摸胸部之經驗，自可明確區別要以手指插下體與撫摸胸部之情節已有不同，而無誤認之可能。另證人甲女雖然未具體陳述案發之具體日期為何時，然以甲女案發時12歲之年紀，大腦記憶功能尚未完全發育成熟，自難期待其可完整記憶案發時間，且案發後自甲女作證當時已超過兩年，自難期待甲女對於記憶可完全無誤。又甲女與被告並無何仇恨或糾紛，實無動機刻意設詞誣陷之理。況被告此部分亦坦承於上開時地有對告訴人有摸胸猥褻行為，故被告否認此次有對告訴人有以手指插其陰道云云，委無可採，足見被告於上開時、地曾以手指插甲女陰部之事實，應可確認。又甲女於111年12月21日前往屏基醫療財團法人屏東基督教醫院驗傷，其陰部處女膜尚屬完整，此有驗傷診斷書可按（原侵訴限閱卷第41-44頁、4 7頁）。倘被告以手指已進入A女陰道內，則以A女當時12歲（國小5年級）之稚齡，其陰道於案發後卻未發現有何陳舊性撕裂傷。再衡以A女於遭性侵時性徵尚未發育完全，其陰道及周圍組織、皮膚應甚為細嫩，縱僅是遭到被告以手指摩擦，即可能甚感疼痛或流血，故A女於歷次偵審過程中雖表示陰部疼痛感並有流血跡象，然尚不足以證明被告手指已進入A女之陰道內。況A女於遭受性侵時尚屬年幼，能否有正確感知、辨別被告手指是否進入其陰道內，亦屬有疑。又本件甲女遭強制性交時間是於109年9月1日至109年10月21日間，而其驗傷日期則為111年12月21日，時間雖已間隔2年有餘。又處女膜固可因個人體質或時間之長短具有修復之可能，然依現存卷證，尚無其他積極事證可證明被告性侵A女時，其手指已進入A女陰道，則依罪證有疑有利於被告之法則，應認被告性侵A女之行為係以手指插甲女陰道之際，尚未進入A 女陰道內而止於未遂階段，始屬合理。　　　　⒊證人林○○雖於原審證述：一開始是因為學生之前的案子，她的觀護人有詢問甲女與被告的關係，那時甲女跟觀護人說不方便講，觀護人就打電話跟伊講，因為甲女在聊的過程中講了這樣的話，他希望伊跟甲女聊聊，伊就問甲女什麼意思，甲女說（被告）會趁媽媽不在家時會把她帶到房間裡面觸碰身體，伊有問甲女觸碰身體哪些部位，她說包括胸部、性器官，伊問她有無發生性行為，她說沒有但有發生用手進入性器官的事件。伊聽到後當天就依照規定通報，當天社工就有聯繫學校，有到學校詢問學生，被害人跟伊講的過程中，伊印象中還算滿自然的，但她會有點緊張、害怕，怕被媽媽或外婆罵，伊跟她講之後會有社工跟警察介入，會保護她，不用太緊張。伊有問她這件事為何不跟觀護人講，她那時跟伊說媽媽有帶她到觀護人那邊報到，媽媽有特別叮囑她不要亂講話，不可以跟觀護人講。她講完這件事後回去有被罵，接下來隔天社工找上她，她都不說話，伊問她回去家裡母親跟外婆的反應為何，因為社工有聯絡家裡，她回應被媽媽、外婆罵得很慘，再隔天伊找她來談，她就都不說了，她說不知道，沒有要講，伊知道之後就直接打給社工，社工覺得會不會是媽媽、外婆那邊禁止她跟老師、社工繼續講這事情，那時社工判斷就把孩子緊急安置等語（本院卷第164至170頁），與屏東縣立ＯＯ高級中學112年1月12日屏來中輔字第112000 0331號函及所附BQ000-A111229之輔導紀錄（他卷第79頁及不公開卷第37至39頁）之記載大致相符。自上開證人之證述及輔導紀錄可知，證人林○○於案發後確實有聽聞甲女向其證述自己遭被告撫摸甲女胸部、撫摸下體、以其手指強行插甲女之陰道等強制性交行為，且證述甲女於陳述過程中帶有緊張、害怕的情緒，與其於原審審理時顯露出之創傷後壓力反應（原審卷第135頁），亦屬相符，此亦足以證明甲女遭被告以手指性侵之證詞應屬真實。　⒋下列證據尚不足以彈劾甲女前開證詞之憑信性：　　⑴證人乙女於偵查及原審審理時、證人丙女於偵查中之證述固然均未提及甲女有對渠等陳述其遭被告以手指插入陰道對其為強制性交行為（他卷第29至36、83至85頁；原審卷第151 至170頁）。經查：　①證人甲女前已證述其沒有告訴任何人，不敢講、只有跟警察說，因被告有要其不能跟媽媽說等語，是甲女遭被告強制指侵，已令其極度痛苦、羞愧而不欲回想之記憶，故上開甲女之親人未經甲女主動告知其遭強制性交之情，實屬合理。　②再者，由前開證人林○○之證述亦可知證人林○○將甲女遭被告性侵一事轉知社工，社工連絡家裡後，甲女遂遭乙女、丙女責罵，隨後甲女便不願意再向林○○、社工等人透漏本案案發過程。由此可知甲女心知向乙女、丙女透漏太多本案案發過程將遭渠等責罵，故乙女、丙女稱渠等不知甲女有遭被告以手指插甲女陰道之強制性交行為，實屬合理。　③被告亦供稱其案發後仍有與乙女聯絡，且與乙女有共同另育有1子等語（偵卷第238頁），可知乙女尚對被告存有情誼，且有共同孩子需要被告撫養，則乙女對被告存有偏袒甚至避重就輕的想法亦屬正常，自難期待其可證述會對被告不利之證述。　⒌綜上，被告有於犯罪事實欄一、㈢所示時間、地點，將手伸進甲女的衣服內，除以手撫摸甲女胸部，並用手撫摸及以手指插其陰部（惟無證據足認已進入甲女陰道內，已如前述）之事證，亦甚明確，其此部分亦犯行洵堪認定。　　　四、論罪：　　⒈被告於本案行為後，刑法第222條第1項第1款、第2款於110年 6月9日修正公布，並於同年月11日施行，修正後之規定刪除「者」字，僅為文字修正，非屬罪刑之變動，不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時，先予敘明。　⒉稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第2款定有明文。查被告於犯罪事實欄一、㈢所示時間、地點以其手指插甲女之陰部行為係被告以其性器以外之其他身體部位進入告訴人甲女之性器，為刑法第10條第5項第2款所稱之性交行為無誤。　⒊被告與告訴人甲女、乙女於案發當時同居，被告與告訴人甲女間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係等情，為甲女、乙女於原審證述在卷（原審卷第139、157頁）。被告所為如犯罪事實欄一、㈠、㈡所示強制猥褻及如犯罪事實欄一、㈢所為強制性交，衡諸社會一般觀念，客觀上均已足使一般人感受威脅而心生畏懼或痛苦，主觀上告訴人亦因被告之行為心生畏懼或痛苦，自均係對告訴人實施身體上或精神上不法侵害之行為，是上開行為均屬家庭暴力行為無訛。準此，被告對告訴人為犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所示強制猥褻、強制性交犯行，均該當於家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，仍應依刑法相關規定予以論罪科刑。　⒋核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯刑法第224條之1 、第222條第1項第2款對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪；就犯罪事實欄一、㈢所為，係犯刑法第222條第1項第2款、第2 項之對未滿14歲之女子犯強制性交未遂罪，應依刑法第25條規定減輕其刑。又刑法第222條規定，對於未滿14歲之男女為強制性交行為，既已特別規定以被害人之年齡為處罰之特殊要件，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無再按同條項前段規定加重其刑之餘地。　⒌犯罪事實欄一、㈢所示被告撫摸甲女胸部、陰部低度行為，為其以手指插甲女陰道之強制性交高度行為所吸收，不另論罪。被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所為共3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。乙、被訴附表二編號1至4所示無罪部分　一、公訴意旨另以：被告甲○○另分別涉犯附表二編號1至4所示時、地犯強制性交（即起訴書附表編號2至5部分），因認被告此部分均犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪嫌，共4罪云云。二、惟按犯罪事實應依證據認定之，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。三、公訴及論告意旨認被告另犯附表二編號1至4所示對未滿14 歲之女子犯強制性交犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即告訴人甲女於警詢及偵查中之指證、法務部廉政署112年6月21日112廉測字7號第0000000000號鑑定書暨測謊鑑定報告書、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、訊前訪視紀錄表、甲女手繪圖、學生輔導紀錄表等件為其主要論據。四、訊據被告堅詞否認有何對未滿14歲之甲女犯強制性交行行，辯稱：伊沒有對甲女為附表二編號1至4所示性交及猥褻行為等語。經查：　⒈證人即告訴人甲女於111年12月30日15時32分警詢時及偵訊時固指述被告除有罪部分之2次強制猥褻及1次強制性交行為外，另有附表二編號1至4所示4次性交及猥褻行為（警卷第6至 11頁；他卷第67至73頁），然其於原審審理時則改稱述：伊沒有很確定被告摸伊的次數，沒有印象被告用手指插入伊尿尿的地方幾次等語（原審卷第139至141頁），與其先前指證被告有附表二編號1至4所示4次性交及猥褻行為等語，已有不符。　⒉另查甲女於111年12月5日向輔導老師林○○稱遭被告撫摸胸部、性器官、屁股等重要身體部位共計4次，固有前開屏東縣立ＯＯ高級中學112年1月12日屏來中輔字第1120000331號函及所附BQ000-A111229之輔導紀錄可查，然本案檢察官起訴被告強制猥褻及強制性交甲女之犯罪次數合計則已有7次，與甲女向林○○所述遭侵性猥褻之次數明顯不符。又證人即告訴人甲女於111年12月30日11時19分警詢時向員警指稱被告除有罪部分所示2次對未滿14歲之女子犯強制猥褻、1次對未滿 14歲之女子犯強制性交犯行外，尚有對其為1次用手撫摸胸部及下體及以手指插入陰道內抽動行為等語。則其於該次警詢時指述被告之犯罪次數亦為4次，與其後續警詢時及偵訊時指稱被告除有罪部分之2次強制猥褻及1次強制性交犯行外，另有為附表二編號1至4所示4次性交及猥褻行為，合計共7 次犯行，亦不相符。是甲女就被告是否有為附表二編號1至4 所示性交及猥褻行為？歷次指述已有明顯歧異，自難遽以認定被告另涉犯附表二編號1至4所示犯行。　⒊依前開證人乙女於偵查及原審審理時之證述、證人丙女於偵查中之證述、證人林○○於審理時之證述及卷內事證均無從補強告訴人甲女就附表二部分之證述，故被告被訴附表二編號 1至4所示對甲女犯強制性交犯行，檢察官此部分舉證，自有不足。　五、綜上所述，檢察官所舉前開事證，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告除前述有罪部分外，尚有4 次對甲女犯強制性交犯行。故被告被訴附表二所示之4罪，自應另為無罪之諭知。　參、上訴論斷的理由：一、上訴駁回部分㈠原審就被告附表一編號1、2所示之罪部分，認罪證明確，並審酌被告明知告訴人甲女為其同居人乙女10歲之稚女，為甲女之長輩，然非但未予真誠愛護，竟利用與甲女共處一室之際，為滿足一己之私慾，無視甲女尚在就讀國小，身心發展尚未健全，且對性行為懵懂無知、性觀念未臻成熟，竟對甲女為上開強制猥褻、強制性交，可見其法治觀念至屬薄弱，欠缺對他人身體之尊重，主觀惡性非輕；惟審酌被告已與告訴人甲女調解成立，並按月給付調解金額等情，被害人甲女所生精神上所受之傷害已稍有填補；參以被告於本案發生前無犯罪前科，素行尚可；兼衡被告自述：高中肄業，案發時從事鐵工，月薪約新臺幣（下同）1萬多元，臨時工，現從事一樣，月薪約4、5萬元，未婚，家中與尚未成年兒子同住，兒子需要撫養，名下有財產房子，有負債車貸之家庭狀況、智識程度、經濟狀況等一切情狀，就被告所犯之罪，分別量處如附表一編號1、2主文欄所示之刑。經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，認其此部分認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。　㈡原審就被告被訴附表二編號1至4均為無罪之諭知，核無不合，檢察官仍執前詞就此部分提起上訴為無理由，亦應予以駁回。　　二、撤銷改判部分　　　　　　原判決關於被告附表一編號3所示之罪部分，認此部分亦罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告此部分係構成強制性交未遂，原判決論以既遂，依法自有未合。被告上訴意旨仍指摘原判決此部分量刑過重，雖為無理由，惟原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告此部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。審酌被告對此部分強行撫摸甲女胸部之行為固坦承犯行，然仍否認有對甲女強制性交，審酌其對甲女心理、精神上所造成之傷害非輕，量刑本不宜從輕；惟念及被告於原審審理期間已與告訴人甲女調解成立，並自113年5月起迄今（113年12月）均有按月給付調解金額（第1期至43期每月應給付8000元，第44期給付6000 元）等情，告訴人精神上及生活已稍有填補及其前述現有之工作、家庭生活狀況、經濟能力及其他一切情狀，就此部分犯行，改量處有期徒刑6年。肆、定應執行刑: 　　爰考量被告犯罪之所對甲女所造成精神上之傷害及犯後之態度（調解後迄今仍按期履行應給付款項），爰就上開撤銷改判部分所處之刑（有期徒刑6年），與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑3年2月、3年2月），定應執行刑為有期徒刑 8年。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃琬倫提起公訴，檢察官周亞蒨提起上訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾鈴媖　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李政庭以上正本證明與原本無異。一、無罪部分，檢察官須符合妥速審判法，始得提起上訴。二、有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條規定：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。二、對未滿十四歲之男女犯之。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。五、對被害人施以凌虐。六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、　　電磁紀錄。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第224條之1 （加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑附表一：有罪部分編號事實主文 1 犯罪事實欄一、㈠甲○○對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。（上訴駁回） 2 犯罪事實欄一、㈡甲○○對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。（上訴駁回） 3 犯罪事實欄一、㈢甲○○對未滿十四歲女子犯強制性交罪，未遂，處有期徒刑陸年。（撤銷改判）附表二：無罪部分（均上訴駁回）編號時間(民國) 地點被訴強制性交之過程備註 1 109年9月1日至109年10月21日間某日晚上8時許(甲女就讀國小5年級上學期時) 同上甲○○趁乙女外出之際，見甲女躺在沙發上，用手撫摸甲女胸部及下體，再強行以其手指插入甲女之陰道內抽動，以此強暴手段，違反甲女意願之方式，對甲女強制性交1次得逞。（原判決無罪；上訴駁回）即起訴書附表編號2 2 109年9月1日至109年10月21日間某日上午5時許(甲女就讀國小5年級上學期時) 同上甲○○趁A乙女去洗臉刷牙之際，進入房間，掀開甲女的衣服，用右手撫摸甲女胸部，用嘴巴吸吮甲女胸部，並用手撫摸甲女下體，以其手指強行插入甲女之陰道內抽動約3分鐘，以此強暴手段，違反甲女意願之方式，對甲女強制性交1次得逞。（原判決無罪；上訴駁回）即起訴書附表編號3 3 109年9月1日至109年10月21日間某日晚上8時許(甲女就讀國小5年級上學期時) 同上甲○○趁乙女洗澡時，見甲女躺在沙發上，用手撫摸甲女胸部及下體，再強行以其手指插入甲女之陰道內抽動，甲女感覺很痛，因而推開甲○○，以此強暴手段，違反甲女意願之方式，對甲女強制性交1次得逞。（原判決無罪；上訴駁回）即起訴書附表編號4 4 109年10月24日上午5時許(甲女就讀國小5年級上學期時) 同上甲○○趁A乙女去洗臉刷牙之際，進入房間，掀開甲女的衣服，用右手撫摸甲女胸部，用嘴巴吸吮甲女胸部，並用手撫摸甲女下體，以其手指強行插入甲女之陰道內抽動約3分鐘，以此強暴手段，違反甲女意願之方式，對甲女強制性交1次得逞。（原判決無罪；上訴駁回）即起訴書附表編號5

2025-01-23

KSHM-113-原侵上訴-10-20250123-1

台抗

最高法院

違反貪污治罪條例聲請再審及停止刑罰執行

最高法院刑事裁定 114年度台抗字第21號抗告人林繼敏代理人胡原龍律師上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年11月29日駁回聲請再審及停止刑罰執行之裁定（113年度聲再字第123號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、按刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；同條第3項並規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。是得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。又若徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使即已說明之理由再為爭執、任加指摘，無從在客觀上令人形成得合理相信足以推翻原確定判決所確認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，亦不能開啟再審，而破壞判決之安定性，均應認其再審之聲請於法無據，予以駁回。二、原裁定略以：㈠本件抗告人即受判決人林繼敏因違反貪污治罪條例案件，對於原審法院103年度矚上重訴字第22號確定判決提起再審，係主張：1.本案「2D心臟超音波掃描儀」採購案（下稱系爭採購案）之採購決策及技術規格制定者為衛生福利部基隆醫院（下稱基隆醫院）總務室與醫療設備審查委員會，抗告人僅本於使用單位提出採購需求，並未參與採購之決策及規格審議、制訂，惟原確定判決未詳究此均非抗告人之職權，徒以抗告人參與系爭採購案，即為不利抗告人之論斷，認事用法顯有違論理法則，並有判決理由矛盾之違法。2.證人林洽權、林弘銘均僅指稱渠等於得標後交付新臺幣（下同）20萬元予抗告人，然卷內事證並無抗告人允為於其職務範圍內踐履特定行為之對價而收受賄賂之情；況林洽權就林弘銘實際有無交付20萬元予抗告人部分，非其親身經歷見聞，卷附電腦內帳亦無記載，故林洽權之證述，顯無從資為林弘銘上開對抗告人不利證述之補強。原確定判決未予詳究抗告人主觀上是否有收受財物之對價認識，逕推測抗告人事後收受現金與其職務上行為間成立對價關係，有適用證據法則不當及調查未盡之違誤。3.同案被告即基隆醫院院長及醫師李源芳、溫斯企、李孟儒等人就涉嫌系爭採購案部分，業經原審法院以108年度矚上重更一字第1號判決以對向犯林洽權及林弘銘之單一指證，別無其他事證可佐，而為無罪之諭知，並經本院判決駁回，無罪確定。則同此理由，抗告人亦應為無罪之論知。抗告人另以○○○○社區監視器影像光碟勘驗結果作為聲請不違背職務收賄案聲請再審之新證據，因心血管X光機採購案與系爭採購案之行賄性質、行賄人及被行賄人一致，相關證人及證物重複性高，行賄時間相近，情節高度雷同，雖分屬二案，但具有高度關聯性。故結合心血管X光機採購案和系爭採購案之證據推論林洽權、林弘銘、蘇寶心與帳冊之憑信性，可發現林弘銘之供述瑕疵，而對向犯林洽權關於行賄抗告人之證詞與第三證人之證述及帳冊不符，亦有瑕疵而無法採信補強。爰以發現新證據，足認抗告人應受無罪之判決，而依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審暨停止刑罰執行。　　㈡經查：原確定判決依調查證據之結果，綜合抗告人之部分供述，並佐以證人林洽權、林弘銘、蘇寶心、鄭學文、潘亞峯之證詞，及卷附決標公告、基隆醫院財物採購契約文件暨合約書、採購合約書、系爭採購案投標須知、廠商資格審查表、規格審查表、宜德公司數位式高階心臟定量彩色超音波掃描儀規格、心臟科民國99年11月23日簽及附件之規格表等證據資料，相互勾稽結果，憑以認定抗告人時為基隆醫院心臟科主任，因93年間購置之「2D心臟超音波掃描儀」的探頭毀損等情，而提出採購需求及相關規格，經院長李源芳核定後公告招標，再由抗告人提出預估底價、審查參標規格及擔任會驗、主驗人員。是抗告人既有參與系爭採購案，並負責前揭事項，實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，屬刑法第10條第2項第1款後段所指授權公務員，對於其上開職務上行為收受廠商林弘銘所交付20萬元賄賂，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款不違背職務行為收受賄賂罪，其採證認事並無違誤。且查，關於聲請意旨1.所稱抗告人並無實質參與系爭採購案之權限部分，因抗告人於系爭採購案既有提出需求、建議規格、預估底價、審查參標規格，並擔任初驗人員及主驗人，顯有參與前開資料所規範之採購流程，原確定判決對於抗告人參與系爭採購案之採購流程事項，已參採卷內相關證據資料詳予敘明，是不論依抗告人所提出之資料或依卷內證據加以審酌，均可認抗告人實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，且足以影響採購結果，自應認其為授權公務員，而在審核廠商提出之規格後，決定繼續沿用奇異公司之產品，縱造成限制廠商之情形，亦因符合基隆醫院使用需求，尚難憑此認抗告人與舊廠商有私相授受即屬違背職務之行為，但因而收受廠商交付20萬元，則與其承辦系爭採購案之職務間有對價關係自屬賄款。關於聲請意旨2.、3.所指證人證述前後齟齬且無補強證據，及原同案被告李源芳業經另案判決無罪確定等事由部分，原確定判決已就林弘銘對於其自林洽權住處取得20萬元拿到基隆醫院交給抗告人，感謝抗告人對系爭採購案之協助等情，歷次陳述一致，且與卷內資料相符，而行賄紀錄之電腦內帳雖無支付抗告人20萬元支出之紀載，然互核證人蘇寶心、林洽權之證述及抗告人之供述，已敘明如何採認蘇寶心、林洽權之證詞為不利抗告人之憑據，抗告人再執為主張，僅係對法院依職權取捨證據之判斷，採相異評價，尚非屬新證據。又抗告人提出原同案共同被告李源芳等人，經諭知無罪確定之刑事判決部分，其等被訴犯罪事實與抗告人之犯罪事實，彼此不同，且無直接關聯性，此判決結果亦難認係屬新事實或新證據。況抗告人及其配偶王郁菁均曾以該無罪確定判決聲請再審，嗣經原審以無理由駁回確定，則抗告人更以李源芳經判決無罪確定之同一原因為由，聲請再審，自非合法。關於聲請意旨4.○○○○社區監視器影像光碟勘驗結果部分，乃原確定判決就抗告人另一採購案是否涉犯違背職務收受林弘銘交付25萬元賄款所行之勘驗，自與抗告人於本案因系爭採購案而不違背職務收受林弘銘交付20萬元賄款之犯行，顯分屬二不相同之犯罪事實，難認具有關聯性、證據共通，而無從動搖原確定判決所認定本案之結果。抗告人前揭聲請再審意旨，均係就原確定判決已於理由詳為論斷指駁之說明，徒執卷存事證重覆再為不同之論述，自無可採，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定不相適合。因認本件再審之聲請，為無理由，應予駁回，其停止刑罰執行之聲請即失所依附，亦併予駁回等旨。三、惟查，原裁定已就本件聲請再審所提各項事由，均如何不符聲請再審規定，且原確定判決之認定，均有相關證據足資補強，亦已詳加敘明，核無違誤。抗告意旨猶執原聲請再審理由之事由，仍主張抗告人並無參與系爭採購案之職權、相關證人證詞前後不一，且原裁定未詳查○○○○社區監視器影像光碟勘驗結果，是否與抗告人所涉本案確屬不同之犯罪事實，即駁回抗告人本件再審之聲請，指摘原裁定應有理由不備及調查職責未盡之不當等語。然查，抗告人據以提出本件再審之前揭各項事證，原裁定已詳為指駁均無從動搖原確定之認定，且關於在抗告人住處之○○○○社區監視器影像光碟勘驗情形，係針對林弘銘有否於100年2月1日，另以紙袋內裝25萬元前往抗告人在○○○○社區住處之閱覽室內，就100年2月間所辦理之「心血管攝影X光機」採購案向抗告人行賄事實而為勘驗，其與本案系爭之「2D心臟超音波掃描儀」採購案，係於99年12月間所辦理，而行賄者林弘銘行賄20萬元之時間為 100年1月26日、地點則在基隆醫院之心導管室內，其關於行賄時間、地點與原因均有不同。是原裁定認抗告人因另案之「心血管攝影X光機」採購案與系爭採購案之行賄犯行，係分屬二不相同之犯罪事實，而難認具有關聯性、證據共通，並無法動搖原確定判決之結果，即難認有何違誤，抗告意旨執此指摘原裁定未再審酌細察○○○○社區監視器影像光碟之勘驗結果，有所不當等語，自無可採。綜上，本件抗告意旨仍執聲請再審主張之相同內容，或就原裁定已論述之結果，指摘其有所違誤，或徒以自己主觀說詞，任意爭執，其抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官李麗珠法　官陳如玲法　官莊松泉本件正本證明與原本無異書記官李淳智中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

2025-01-22

TPSM-114-台抗-21-20250122-1

台上

最高法院

妨害性自主

最高法院刑事判決 113年度台上字第4497號上訴人張○森上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年7月31日第二審判決（113年度侵上訴字第15號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第43239號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人張○森犯乘機性交罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。三、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。又被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要。無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，祇須與被害人指述具有相當關聯性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，得以確信其為真實者，即足當之。至證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。　㈠原判決綜合判斷告訴人AB000-A111519（人別資料詳卷，下稱 A女）之指證、上訴人坦承有拿含安眠藥等3顆藥物予A女服用，嗣與A女發生性行為之供述、卷附展新診所函及所附A女病歷資料、臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科檢驗報告、上訴人以通訊軟體LINE傳送予A女男友之A女熟睡照片及上訴人與A女男友之LINE對話紀錄等相關證據資料，尚非僅憑A 女之指證，即認上訴人有本件犯行。並敘明：A女關於其服用藥物後喪失意識，於昏睡期間對於上訴人傳送照片予男友、有無與上訴人發生性行為及上訴人離開其住處與男友談判等情毫無所悉，清醒後意識仍模糊，遂持刮鬍刀割傷自己等重要基本情節之證言，前後一致，並無明顯瑕疵。尚難因A 女關於其係服用藥丸或混濁飲用水、服藥經過等細節之證詞，前後有所不符，即認A女所述被害經過全屬虛構。又上訴人於警詢時供稱：其與A女發生性行為時，A女意識不太清楚，昏昏沈沈；於偵查中自承：其拿安眠藥給A女服用，A女睡著後，其持A女手機拍照傳送予A女男友，之後在A女房間待超過30分鐘，方與A女發生性行為等語。而A女當日服用展新診所開立之安眠藥，距上訴人與其發生性行為，已超過30分鐘以上，安眠藥已發生作用。且A女於案發後就醫採集之尿液，檢出含有苯二氮平類鎮定安眠劑成分。觀之上訴人傳送之A女熟睡照片及上訴人與A女男友之LINE對話內容，佐以上訴人外出與A女男友見面後返回A女住處時，A女仍處於熟睡狀態等情。足見上訴人確有利用A女因服用安眠藥後陷於酣眠狀態，對A女為性交。至A女證稱之前亦曾遭上訴人侵害，卻未搬家或求救，以及A女於展新診所就診時告知醫師曾至外院拿安眠藥，卻證稱未曾向其他醫療院所拿安眠藥等情，均不足為有利於上訴人之認定。上訴人所為：A女當時並非處於昏睡不能抗拒之狀態，A女有同意性交之辯解，及其辯護人所為：上訴人於中午12點多進入A女住處，A女於12時30 分服藥後，一直是清醒的。上訴人於接近下午1時與A女發生性行為後，於下午1點7分才傳訊息給A女男友。A女服用藥物距離發生性行為僅短短20分鐘，藥物要30分鐘到2小時才會發生效果。A女與上訴人發生性行為時，顯未達精神喪失或不能抗拒的狀態。又A女證述前後矛盾，有重大瑕疵。且A女有劈腿行為，所述難免虛偽或誇大，有可能誣指上訴人妨害性自主。再者，A女倘長期受上訴人侵害，為何不搬家或將陽台固定上鎖？不能僅憑A女之單一指訴，即認上訴人乘機性交之辯護意旨，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗、論理法則。　㈡上訴意旨仍執前詞，另稱：A女與上訴人發生性行為後，方開始睡覺。其才傳照片、訊息給A女男友。A女服藥至與其發生性行為，根本不到20分鐘，藥效尚未發生作用。原判決認其乘機對A女性交，有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又A女與男友及上訴人之交往關係複雜，所述難免虛偽或誇大，有可能誣指上訴人妨害性自主。且A 女關於其如何服用藥物、有無遭毆打、搶奪手機之證述，前後歧異、矛盾。原判決卻認A女對於本案基本情節之證述，前後一致，有理由欠備之違法。另A女於展新診所就診時告知醫師曾至外院拿安眠藥，卻證稱未曾向其他醫療院所拿安眠藥，足證A女之證述有虛偽、誇大情事。再者，上訴人倘如A女所述，曾多次趁A女意識不清與A女發生性行為，A女為何不搬離租屋處或將陽台固定上鎖？原判決卻認A女未能搬家或求救亦屬正常，有違經驗法則。原判決未憑積極證據認定其犯行，不但違反無罪推定、罪疑唯輕原則，並有理由不備、調查未盡等諸多違背法令之處等語。　㈢惟查：A女關於有無遭上訴人毆打、搶奪手機之證言，前後縱非一致，亦無礙於A女就服藥後喪失意識，於昏睡期間不知上訴人有對其性交，清醒後意識仍模糊等基本事實陳述之真實性。原判決未就此部分說明，於判決結果不生影響。又原判決綜合卷內證據資料，已足認定上訴人確有本件犯行。事證已臻明瞭，上訴人及其辯護人於原審審判期日，審判長問：「有無其他證據請求調查？」均答稱：「沒有。」有審判筆錄在卷可憑。原審未另為其他無益之調查，尚非調查未盡。其餘上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，依憑己意指為違法，或為事實上之爭辯，俱非上訴第三審之適法理由。　四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 114 年 1 月 22 日刑事第五庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官林庚棟法　官林怡秀法　官楊智勝本件正本證明與原本無異書記官林修弘中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

2025-01-22

TPSM-113-台上-4497-20250122-1

台抗

最高法院

加重詐欺聲請再審及停止執行

最高法院刑事裁定 114年度台抗字第15號抗告人鍾心宜代理人黃炫中律師吳孟勳律師上列抗告人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國113年 11月28日駁回聲請再審及停止執行案件之裁定（113年度聲再字第532號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、本件原裁定以抗告人鍾心宜對於原審法院111年度上訴字第　　2728號刑事判決（下稱原確定判決）聲請再審暨停止執行，其聲請與刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定之要件不符，應予駁回。抗告人不服，提起抗告。二、經查：　　㈠有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項定有明文。是此新事實及新證據，須具備同條第3項「指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」（即嶄新性，或稱新規性、未判斷資料性）規定，且依單獨或與先前之證據綜合判斷，可合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名（即顯著性，或稱可靠性、明確性）而言，若未兼具上開嶄新性及顯著性要件，即不能據為聲請再審之原因。且判斷聲請再審案件之事證是否符合上開要件，當以客觀存在之經驗法則、論理法則為審查，尚非任憑再審聲請人之主觀、片面自我主張，即已完足。　㈡原確定判決已說明係綜合抗告人與證人即記帳士林曉慧、抗告人之兄鍾文智所述，由抗告人居中聯繫辦理與新日興股份有限公司（下稱新日興公司）、定穎電子股份有限公司等上市公司名稱相近之「新日興電子股份有限公司」（下稱新日興電子）、定穎科技股份有限公司（下稱定穎科技）之設立登記、發票領取（僅新日興電子）等事務，且有與鍾文智一起向林曉慧詢問增資流程，林曉慧亦有向抗告人表示新日興電子及定穎科技與上市公司之名稱相似等語；證人即被害人鄭俊忠、張涵策、洪于琁、高淑蕊、蘇萬良等人證述其等誤信「Tina」所推銷之新日興電子股票為上市公司新日興公司現金增資股票，因而匯款之過程，暨相關營業員之供述、被害人與營業員之對話紀錄、新日興公司公告之增資繳款資料；證人即同時期由抗告人循相同模式經林曉慧協助辦理設立登記之哈尼股份有限公司（下稱哈尼公司）董事鄭畯中陳述其有提供身分證予抗告人，且與鍾文智聯絡後，由鍾文智交代抗告人提供租車資訊，及哈尼公司、定穎科技、新日興電子之設立時間相近，均無營業事實等關聯情形；暨卷內新日興電子、定穎科技之設立登記發起人會議紀錄均為抗告人等事證。以抗告人委託辦理公司登記、領取發票、諮詢與被害人匯款原因相關之現金增資事宜，且從中聯繫馮建英、鄭畯中等人之客觀行為及參與程度，佐以哈尼公司、定穎科技、新日興電子之設立日期接近且無實際營業，暨告訴人受騙匯款之情節，推理抗告人係屬知情參與，認定其與馮建英等3 人具有共同之犯意聯絡，相互利用彼此之分工行為，遂行本件加重詐欺取財犯罪，應就所參與犯行之全部犯罪結果共同負責。原審於聽取抗告人意見後，認其聲請再審所提出之再證4至再證7，即卷內臺灣集中保管結算所股份有限公司民國 111年9月30日函附客戶存券異動明細表、集保戶往來參加人明細資料表、投資人於各專戶無資料明細表，及上市櫃家數截圖（下稱集保明細資料），與其是否知悉相關公司名稱及增資繳款期間之判斷尚無直接關聯；且原確定判決並非專以抗告人聯繫鄭畯中租車搭載「Tina」之間接證據，作為認定其犯罪之主要依據，抗告人雖提出再證3即「RCS資安中心數位鑑識報告」（下稱鑑識報告），主張鄭畯中所租用之車輛行車軌跡與「Tina」持用之行動電話，在多數時間內顯示出不同的地理位置，可見「Tina」與鄭畯中不在同一車內等語，然本件縱使排除此部分同車搭載之事實，依原確定判決載敘之其他案內證據，仍可為抗告人知情參與前開加重詐欺取財犯行之認定；又法院依調查證據所得資料獨立認定事實，本不受其他判決或偵查結果之拘束，是以鍾文智縱經檢察官為不起訴處分確定，亦不足為有利抗告人之認定，至於抗告人其他聲請再審之主張，均係對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，因認抗告人所提上開證據，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均難動搖原確定判決所認定之事實，而使抗告人受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，其聲請意旨及所提證據，與刑事訴訟法第420 條第1項第6款所定聲請再審之要件不符，應予駁回；所為停止執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。經核原裁定業已詳敘駁回聲請之依據及理由，於法尚無不合。三、抗告意旨仍舉其聲請再審所提相關資料，徒謂鑑識報告足以動搖原確定判決認定其犯罪之證據結構，且集保明細資料與卷內其他供述證據等資料經綜合判斷，亦可推翻原確定判決認定之事實，本件符合開啟再審程序之審查標準等語，指摘原裁定違法不當。核係置原裁定之論斷說明於不顧，任憑己意，再事爭辯，及對於原確定判決取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，執與本件案情不同之其他案件裁判情形，徒以自己之說詞，重為與再審無關事項任意指摘，應認本件抗告人之抗告為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官楊力進法　官周盈文法　官陳德民法　官劉方慈本件正本證明與原本無異書記官李丹靈中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　4 　　日

2025-01-22

TPSM-114-台抗-15-20250122-1

台上

最高法院

違反商業會計法等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第4306號上訴人邱名顯選任辯護人黃紹文律師林仲豪律師上訴人邱友鴻選任辯護人黃聖珮律師蘇清水律師黃郁庭律師上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年5月30日第二審判決（112年度上訴字第766 號，追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第1416、1 819、2005、2437、2441、2442、2543、8433號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由甲、本判決對於①原審就上訴人邱名顯不服第一審關於其有罪部分之判決，提起第二審上訴，於民國113年5月30日所為之判決，稱為「甲判決」；②原審就上訴人邱友鴻不服第一審關於其有罪之量刑、沒收部分之判決，提起第二審上訴，於同日所為之判決，稱為「乙判決」。合先敘明。乙、得上訴第三審（即邱友鴻填製不實會計憑證122罪及邱名顯）部分：壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。貳、邱名顯部分：一、甲判決維持第一審論上訴人邱名顯共同填製不實會計憑證16 罪刑（均競合犯修正前稅捐稽徵法第43條第2項、第1項之會計師幫助他人逃漏稅捐罪〈下稱會計師幫助他人逃漏稅捐〉、行使業務登載不實文書罪；分別均處有期徒刑〈以下所載主刑種類均相同〉8月；其餘被訴第一審判決附表八㈡㈢㈤㈦部分諭知無罪，檢察官並未提起第二審之上訴已確定）、會計師幫助他人逃漏稅捐36罪刑（均競合犯行使業務登載不實文書罪，分別均處7月；其餘被訴第一審判決附表七不另為不受理諭知及附表八㈠㈣㈥㈧無罪諭知部分，檢察官均未提起第二審之上訴，均已確定），並為沒收（追徵）之諭知部分之判決，駁回邱名顯對上開部分之第二審上訴，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明邱名顯有其事實欄所載，係名曜聯合會計師事務所（下稱名曜會計師事務所）之主持會計師，為稅捐稽徵法第43條第2項之會計師，明知金陽企業社於甲判決附表（下稱甲附表）一㈠㈡所示各申報營業稅期別期間，未實際銷貨予台南振昌電機有限公司（下稱振昌公司）；瑞展國際開發有限公司（下稱瑞展公司）於甲附表二所示各申報營業稅期別期間，未實際銷貨予正州實業股份有限公司（下稱正州公司）；鴻江國際開發公司（下稱鴻江公司）於甲附表三所示各申報營業稅期別期間，未實際銷貨予盛豐科技有限公司（下稱盛豐公司）；同瑋環保股份有限公司、同豐科技材料股份有限公司（下分稱同瑋公司、同豐公司）於甲附表四㈠㈡所示各申報營業稅期別期間，未實際銷貨予正州公司，各於金陽企業社、瑞展公司、鴻江公司、同瑋公司、同豐公司之如甲附表一㈠、二、三、四㈠「稅期欄」所示各稅期申報截止日前之某日與「法條及共犯欄」所示之人，基於填製不實會計憑證、幫助他人逃漏稅捐、行使業務登載不實文書之犯意聯絡，共同填製如甲附表一㈠、二、三、四㈠所示之不實內容之統一發票，充作振昌公司、盛豐公司、正州公司之進項憑證；另連同取具自前開公司之甲附表一㈡、四㈡之不實發票，與甲附表一㈡、四㈡「法條及共犯欄」所示之人，基於幫助逃漏稅捐、行使業務登載不實文書之犯意聯絡，由邱友鴻指示不知情之名曜會計師事務所成年人員在上開公司之「營業人銷售額與稅額申報書」上虛列上開進項稅額向國稅局申報扣抵銷項稅額而行使之，以上開不正方法幫助上開公司逃漏稅，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵管理之正確性及課稅之公平性等犯行之得心證理由；並對於邱名顯否認犯罪所持辯解各詞及其原審之辯護人於原審辯護稱：本案係邱友鴻為謀求個人私利而為，邱名顯並未參與且不知情等語，如何認為均不可採等情，詳予指駁（見甲判決第9 至21頁）。經核甲判決所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，甲判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。二、邱名顯之上訴意旨略以：　　㈠證人即盛豐公司之會計黃雅鳳、正州公司之負責人蔡博全、振昌公司之財務經理蘇麗香所證關於渠等曾經向邱名顯詢問過買發票「節稅」之事，前後供述不一，並均供稱渠等聯絡之對象都是邱友鴻，而邱友鴻亦證稱其未曾向邱名顯報告其有幫前開公司買發票之事，是以本案不能證明邱名顯在其後報稅的10年內均知情並參與本案逃漏稅事宜。甲判決並未就前開證人對其有利、不利之供述部分相互勾稽比對說明，逐一載明邱名顯之犯罪動機為何，究如何參與本件犯行以及認定事實所依憑之證據。另甲判決既認甲附表一至四稅期行為為個別行為，各期稅額申報結束之後，其行為已經結束，就下一稅期之逃漏稅行為即應另說明其如何與其他共犯有犯意聯絡與行為分擔，然甲判決並未逐一說明如何認定各稅期如何與其他共犯有犯意聯絡與行為分擔，有違反證據法則之適用法則不當併理由不備之違誤。㈡甲附表四㈡論邱名顯會計師填製不實會計憑證罪與他人共犯，但判決理由內並未說明該部分有共犯，另理由欄敘明其會計師幫助他人逃漏稅捐有共犯，但主文欄並未諭知共同之情形，判決主文與理由矛盾。再甲判決說明其有擴張起訴之事實或經追加起訴之事實，甲附表一㈡編號2⑵至⑸部分、甲附表四㈠編號1⑶、2 ⑶、3⑶⑷、4⑶⑷、5⑵⑶、6⑵⑶⑷均再列載幫助他人逃漏稅捐之犯罪行為，但在最後一欄主文項下未有諭知，依判決理由第28、30頁之說明，此部分應係認檢察官追加之故而為本件審理範圍，但主文欄並未與之相連，顯有錯誤，致生是否經法院判決之疑慮。㈢邱名顯被訴會計師幫助逃漏稅捐罪屬侵害國家法益之罪，如特定申報人基於同一目的所為之幫助逃漏稅捐行為，應論以一罪，否則即屬重複評價。甲判決認其共計48期之營業稅申報行為，但卻論52罪，其中甲附表四㈠編號1至4各論2罪。又甲附表四㈡編號14至18號之稅期為105年1月至10月，此部分業經原審法院112年度上訴字第458號判決確定（下稱458號前案，即該判決附表一㈠編號2至6部分）；本案甲附表二正州公司部分已論邱名顯填製不實會計憑證罪，於同一期別（103年9月至12月）復於甲附表四㈠編號1、2再論填製不實會計憑證罪；就振昌公司101年11月至12月部分，於458號前案論填製不實會計憑證罪（即458號前案判決附表二㈠編號1），於同一期別復於本案論罪（即甲附表一㈡編號1）；102年11月至12月，458號前案論填製不實會計憑證罪（即458號前案判決附表二㈠編號2），但於本案復再論會計師幫助他人逃漏稅捐（即甲附表一㈡編號3），甲判決就同一行為為重複評價，有適用法則不當之違誤。又甲判決分論之進項發票公司來源有所不同，然既均係在同一申報營業稅期間申報為進項，縱有填製不實會計憑證之情形，但係使用作為同一營業申報單位之進項以達逃漏稅捐之目的，其填製之行為自應包括論以一罪，甲判決既就會計師幫助他人逃漏稅捐部分之取具自不同公司發票之幫助行為部分，認定與同期申報之行為應為同一案件，但復說明甲附表一至四所示同一稅期，不同公司開立之不實統一發票之犯意各別，時空互殊，應分論併罰，有理由矛盾之違誤。㈣甲判決已認定本案犯罪所得即發票金額之2%或3%，且係邱友鴻取具發票之代價，而二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，無利得可剝奪，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，就所得應合併計算之情形並不相同，實務上已改採沒收或追徵應就各人所分得者為之見解，甲判決事實欄既認定係由邱友鴻取得犯罪所得，於理由欄卻對邱名顯諭知沒收，即有違誤。三、惟：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。甲判決綜合證人黃雅鳳、蔡博全、蘇麗香之證詞、盛豐公司之總分類帳等甲附表五所載之證據資料，相互勾稽，資為認定邱名顯有甲判決事實欄所載等犯行，已敘明所憑之證據及認定之理由，並就邱名顯於原審所持辯解各詞及其原審辯護人於原審辯護各節說明如何俱不足採信，逐一予以指駁（見甲判決第14至17頁），另敘明邱友鴻證述無從為有利於邱名顯之認定等旨（見甲判決第17至21頁），所為論列說明，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，未違背經驗法則與論理法則，並無理由不備或證據法則之可言。再：甲判決已詳予敘明，邱名顯分別與證人黃雅鳳、蔡博全、蘇麗香談及處理進項費用不夠之問題、保證拿其他廠商發票報稅沒有問題或直接允諾替公司找發票充為進項費用，並據此收取盛豐公司及振昌公司購買發票之對價，衡以盛豐公司、正州公司、振昌公司長年持續由邱名顯所主持之會計師事務所代為記帳，邱名顯身為主持會計師就前開公司於甲附表各期申報中所提出之金陽企業社、瑞展公司、鴻江公司、同瑋公司、同豐公司之統一發票係不實，當無不知之理（見甲判決第14、15頁）等旨，尚無未說明邱名顯各次申報稅期之幫助逃漏稅捐、行使業務登載不實文書或兼填製不實會計憑證行為之犯罪動機及其與邱友鴻等共犯間有犯意聯絡及行為分擔之情形。㈡稅捐稽徵法第43條第2項規定：稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至2分之1。係對教唆或幫助犯同法第41條或第42條之罪者，具有上述身分之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質。邱名顯具會計師身分，其犯稅捐稽徵法第43條第1項之罪，甲判決論以會計師幫助他人逃漏稅捐罪，並無不合。其他甲附表所標示之共犯因不具此特定身分，第一審判決主文未載「共同」，甲判決逕予維持，乃屬當然。至邱名顯所犯填製不實會計憑證犯行有共犯，主文已載明「共同」並已於理由內說明（見甲判決第27頁第21至24列）。另甲附表固有部分編號所示之不實發票之開立部分，沒有對應之主文諭知（例如甲附表四㈠編號2⑶部分），然依甲判決理由之說明，該無對應主文之部分，追加起訴書僅起訴幫助逃漏稅捐、行使業務登載不實文書，沒有起訴填製不實會計憑證罪，原審亦認定未構成填製不實會計憑證罪，追加起訴部分（例如甲附表四㈠編號2⑶部分）乃與表格上一列不實發票（例如甲附表四㈠編號2⑵）之幫助逃漏稅捐、行使業務登載不實文書部分成立接續犯，因而與表格上一列不實發票（例如甲附表四㈠編號2⑵）論以共同填製不實會計憑證1罪，是以該未有對應主文之發票部分與上一列之發票（例如甲附表四㈠編號⑵⑶）均應為同一主文諭知所涵蓋，此部分純係表格製作之問題，尚不影響判決之本旨，故上開甲判決之記載俱無判決主文及理由矛盾之可言。㈢營業稅之申報，依加值型及非加值型營業稅法第35條第1項之規定，以2個月為一期，於次期開始15日內，向主管稽徵機關申報。而每年申報時間，依加值型及非加值型營業稅法施行細則第38條之1第1項規定，應分別於每年1月、3月、5月、7月、9 月、11月之15日前向主管稽徵機關申報上期之銷售額、應納或溢付營業稅額。各次申報期別之單次申報行為，所侵害之國家法益單一，除有特殊情形下，固不得僅因其所執持行使之虛開發票分別來自不同公司所虛開之發票即認定其各基於不同之幫助逃漏稅捐之犯意而為數個幫助逃漏稅捐之犯行，然填製不實會計憑證之行為並無前述同時申報之特性，不同公司虛偽開立發票之人、時、地通常也不相同，何況各公司所虛開之發票各自造成會計資訊錯誤之客體不同，除非同時開立多張發票，否則應將各次虛偽開立發票之行為分別論罪。是以縱使各該虛偽開立發票於同一申報期別申報，該申報之行使業務登載不實文書罪、幫助逃漏稅捐罪均為接續一罪且與填製不實會計憑證之犯行均分別有想像競合之裁判上一罪關係，仍應就各次填製不實會計憑證之較重罪名予以分論，以免評價不足。甲判決已說明其就同一申報期別之幫助逃漏稅捐、行使業務登載不實文書罪如何均僅論以一罪；另亦說明如何認為不同公司所填製不實會計憑證部分係分別起意所為，不得為單一行為之評價兼論本案與458號前案中同期申報部分並非同一案件之理由（見甲判決第28、36、37頁），尚無理由不備或理由矛盾之可言。㈣甲判決已說明盛豐公司匯款發票金額之8%，其中5%繳納營業稅，另3%係由邱名顯取得，而甲判決附表三盛豐公司取得不實發票之銷售額共計新臺幣（下同）400萬元，該銷售額之3%即12 萬元，屬於邱名顯可支配管領之犯罪所得，應予宣告沒收（追徵）等旨（見甲判決第30、31頁）。此部分乙判決並未將之列入邱友鴻收受佣金範疇內（見乙判決之第一審判決附表九），是以原審認定盛豐公司交付發票金額之8%，扣除未沾染不法之發票金額5%，其餘3%係均由邱名顯取得，因而宣告沒收（追徵）12萬元，於法並無不合。㈤邱名顯之前揭上訴意旨或置甲判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，重為事實爭執，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，依憑己見任指違法，或對與判決本旨不生影響之枝節事項為指摘，均非上訴第三審之合法理由。其他上訴意旨亦未依據卷內資料具體指摘甲判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，就其得上訴第三審之填製不實會計憑證、會計師幫助他人逃漏稅捐等罪名部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至邱名顯行使業務登載不實文書罪名部分，既經第一審及原審均為有罪認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件，縱與會計師幫助他人逃漏稅捐、填製不實會計憑證等罪名有想像競合之裁判上一罪關係，但邱名顯對填製不實會計憑證、會計師幫助他人逃漏稅捐等罪名之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則所犯行使業務登載不實文書罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上裁判，應併予駁回。貳、邱友鴻填製不實會計憑證122罪部分：一、乙判決之第一審判決認定邱友鴻有第一審判決事實欄附表（下稱第一審附表）一㈠、二㈠、三㈠㈡㈢、四㈠㈡㈢、五㈠、六㈠㈡㈢、七所載之填製不實會計憑證、行使業務登載不實文書或兼有幫助逃漏稅捐等犯行，均係想像競合犯填製不實會計憑證罪、行使業務登載不實文書罪或兼有幫助逃漏稅捐罪，而均從一較重之填製不實會計憑證罪，分別處邱友鴻7月（27罪）、6月（95罪），並為此部分沒收（追徵）之諭知（其餘被訴部分，即第一審附表十一、十二、十三、十四分別經第一審不另為不受理或無罪之諭知或另為不受理之諭知，檢察官就不另為無罪或不受理或另為不受理諭知部分均未提起第二審之上訴，均已確定）。邱友鴻就此部分僅針對量刑及沒收提起第二審之上訴，原審審理後維持第一審量刑及諭知沒收之結果，駁回邱友鴻在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑及沒收依據及理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，乙判決就邱友鴻關於填製不實會計憑證122罪部分尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。二、邱友鴻之上訴意旨略以：㈠刑法第31條第1項限於因身分或其他特定關係成立之罪，其無特定關係之人與之共犯別無處罰法條時，始有其適用，如刑事法規中，就其行為另有處罰之明文，即應適用同條第2項之規定科以通常之刑。伊只是名曜會計師事務所之經理及業務，非公司之商業負責人，亦非經辦會計之人，自非商業會計法第71條第1款之犯罪主體，且就伊所為已有稅捐稽徵法第43條第1項、刑法第216、215條之規定得加以處罰，不得再依刑法第31條第 1項規定認定伊關於第一審附表一㈠、二㈠、三、四、五㈠、六、七部分犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，就此部分，乙判決有適用法則不當之違誤。又縱應論上開罪名，但其罪行與明知其身分應遵守之倫理與義務，一方面藉其身分之便賺取不法所得之人不同，乙判決認不得依刑法第31條第1 項但書減刑，亦有過苛。㈡依證人陳隆盛、蘇麗香、林宜萱之證詞，第一審附表七開立發票之盛立機電有限公司與逃漏稅捐之振昌公司之負責人為甥舅關係，陳隆盛是為了幫忙外甥墊高發票金額並多給外甥錢，而振昌公司則可以少繳點稅，發票均是林宜萱開立的，實際上並非伊所為，伊亦不知情，伊於原審審理時是自白第一審附表二部分之幫助逃漏稅捐，並沒有承認第一審附表七的部分，就該附表七部分，原審之認事用法有誤。㈢伊目前審理中之6案均同為幫助逃漏稅捐案件，均已坦承犯行，犯後態度良好，本案虛開發票之公司或廠商大部分均已經將逃漏稅捐部分與國稅局達成和解，對比其他影響國稅局課徵之案件，並非惡性重大，原審量刑並未考量上情，所處之刑難認符合比例原則、平等原則、罪刑相當原則。㈣伊取得虛開發票銷售額7%或8%之佣金中有5%部分用以繳交營業稅，另有1.2%部分用以繳交營利事業所得稅，就犯罪所得部分，乙判決計算伊之犯罪報酬並未扣除前述代為繳交之營利事業所得稅部分，於法有違。三、惟：㈠刑法第31條第1項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」但書規定僅係得減輕其刑，而非必須減輕其刑，是否減輕其刑，為事實審法院在符合法定要件前提下之裁量權限，其裁量權之行使，倘無濫用或顯然失當之情形，即不能任意指為違法。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。乙判決就何以不適用刑法第31條第1項但書之規定對邱友鴻減輕其刑，已於其事實及理由欄三㈡說明論述，無不適用法則或適用法則不當之違法可言。再乙判決已詳細說明第一審經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審對邱友鴻量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。㈡刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其修法理由係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，是以當事人僅就量刑部分上訴即表示其對於犯罪事實以及罪名部分已經甘服而不再爭執，就當事人未表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，均不在第二審之審判範圍。邱友鴻於上訴本院後復再爭執本案不應適用商業會計法論罪或爭執其對第一審附表七部分不知情云云，係就非審判範圍內之事項為指摘。㈢按刑法沒收犯罪所得之計算，係採「有無利得」及「利得範圍」之兩階段計算法，於前階段「有無利得」審查，祗要與行為人犯罪有因果關聯性者，不論是為了犯罪或產自犯罪所得，皆為此階段所稱之犯罪直接利得。判斷標準在於沾染不法之範圍，倘交易本身即為法所禁止之行為，則沾染不法範圍及於全部所得；反之，若交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，則沾染不法範圍僅止於因不法取得方式所產生之獲利部分。於後階段「利得範圍」審查，採絕對總額原則，不扣除犯罪支出之成本。另按營利事業所得稅係國家針對營利事業之「淨所得」進行課稅，與營業稅基於「銷售行為」進行課稅不同，虛開發票之廠商必然繳交營業稅，但不一定於該虛開發票之年度有淨所得產生。倘幫助逃漏稅捐之行為人因幫助逃漏稅捐同時向受幫助之營業人取得之犯罪對價中包含代繳可能產生之營利事業所得稅，難謂該代為處理營利事業所得稅部分非屬沾染不法所得之範疇，揆諸前揭沒收所採之後階段絕對總額原則，自無庸扣除此部分所得。乙判決已說明邱友鴻取得佣金為發票金額之7%、8%，扣除其中5%用以代繳營業稅，其餘均作為邱友鴻經手取具不實發票之代價（各次佣金之計算詳如第一審附表九，見第一審判決第112至113頁），此部分均屬邱友鴻可支配管領之犯罪所得，且無過苛之虞、欠缺刑法上重要性等情形，應予以宣告沒收（追徵）等旨，並就邱友鴻所持關於營利事業所得稅部分應予扣除計算犯罪所得之辯解各詞及其原審辯護人辯護各節，予以指駁（見乙判決第7頁），於法尚無不合。㈣邱友鴻之前揭上訴意旨係就乙判決已明白論斷之事項及其量刑職權之適法行使任意指摘，均非適法之上訴第三審之理由。其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料具體指摘乙判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，就其得上訴第三審之填製不實會計憑證罪之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。另邱友鴻此部分所犯行使業務登載不實文書、幫助逃漏稅捐罪名部分，既經第一審及原審均為有罪認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件，縱與填製不實會計憑證罪名有想像競合之裁判上一罪關係，但邱友鴻對填製不實會計憑證罪名之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則此部分所犯行使業務登載不實文書、幫助逃漏稅捐罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上裁判，應併予駁回。　丙、不得上訴第三審（即邱友鴻幫助他人逃漏稅捐30罪）部分：一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告之利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。二、本件第一審判決認定邱友鴻有第一審附表一㈡、二㈡、五㈡之犯行，係幫助他人逃漏稅捐及行使業務登載不實文書罪名，均依想像競合犯之例從一重論以前者，分別處4月（30罪），並諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準及為此部分沒收（追徵）之諭知。邱友鴻僅就第一審判決關於此部分之量刑及沒收部分提起第二審之上訴，經原審審理後，維持第一審之量刑及諭知沒收之結果，駁回其在第二審之上訴。核上開2罪名，均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審法院之案件。依上述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，邱友鴻猶對之提起上訴，為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日刑事第三庭審判長法　官林立華法　官王敏慧法　官莊松泉法　官李麗珠法　官陳如玲本件正本證明與原本無異書記官游巧筠中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　6 　　日

2025-01-22

TPSM-113-台上-4306-20250122-1

台上

最高法院

違反銀行法

最高法院刑事判決 113年度台上字第4874號上訴人劉人鳳選任辯護人連思成律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年9月12日第二審判決（112年度金上訴字第1832號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第20285、29586號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決除不另為無罪諭知部分外，均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。理由一、本件原判決認定上訴人劉人鳳有其事實欄所載之違反銀行法犯行，並認定其所吸收之資金為新臺幣（下同）7億2,237萬 6,487.47元（公訴意旨逾上開金額部分，業經原審判決不另為無罪之諭知而確定，不在本院審理範圍），因而撤銷第一審之不當無罪判決，改判論上訴人共同犯銀行法第125條第1 項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑8年2月，扣案如原判決附表（下稱附表）二編號10至12所示之物，均沒收，未扣案之犯罪所得2,179萬9,599元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。固非無見。二、惟查：㈠關於收受投資之業務及處罰主體　⒈按銀行法第29條第1項明定除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。違反者，綜觀銀行法之規定，視自然人犯之或法人犯之而異其處罰，自然人犯之者，依該法第12 　　5條第1項處罰；法人犯之者，除依同條第3項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4，對該法人科以罰金刑。又同法第125條第3項規定所指之行為負責人，既於「負責人」之　　前，另標示「行為」等字，藉之限制受罰負責人之範圍，足徵其並非單純因法人有違法經營收受存款業務之行為，即基於法人負責人身分而受罰，尚須其就法人違法經營收受存款業務，參與決策、執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方　　屬該規定科處刑罰之行為負責人。至於其他知情而參與犯行之法人其他從業人員，則依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得依同條項但書規定減輕其刑。此為本院一向所　　持之見解。又民國101年1月4日修正公布，同年月6日生效施行之公司法第8條第3項規定：「公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」亦即將實質董事及控制股東等人，一併納入刑事處罰之對象。而107年8月1日進一步修正該項規定為：「公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。」亦即，為強化公司治理並保障股東權益，關於實質董事之規定，不限於公開發行股票之公司始有適用，乃刪除「公開發行股票之」文字。從而，上開銀行法第125條第3項規定之「負責人」，以公司為例，依公司法第8條規定，除指無限公司、兩合公司之執行業務或代表公司之股東，有限公司、股份有限公司之董事外，尚包括「經理人」、清算人或臨時管理人、股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，其等在執行職務範圍內，均為公司負責人。又公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，亦須與董事同負刑事責任，亦即將實質董事及控制股東等人，一併納入刑事處罰之對象。析言之，鑑於過往資本市場充斥紀律廢弛而損害公司及投資人權益之亂象，並避免人頭文化或空殼公司所造成之公司透明度不足，以及有權者卻無責任之不合理現象，關於公司負責人之認定，應改採實質原則，不再以形式上之名稱或頭銜為判斷基準，尚包括名義上雖未掛名董事，但實際上對於公司之決策、業務、財務及人事各方面，具有控制支配力之實質負責人，俾使其能權責相符，藉以保障公司及投資人權益。且公司之經理人係公司依章程所委任，本不以有無形式上掛名為必要，是以，若係「經理人」在其執行職務範圍內，「實際參與公司就特定違法行為之決策或執行，透過其支配能力而使法人犯罪」，二者兼備，亦屬銀行法第125條第3項規定法人之行為負責人。　⒉依原判決事實欄之記載，本件澳斯芬國際有限公司（設臺中市○○區○○路000號00樓之0，資本總額1,500萬元，代表人即董事葉貞岑<另案審理中>出資額1,500萬元，見第一審法院1 05年度金重訴字第1446號卷八第271頁，下稱澳斯芬公司）實際負責人王金木（另案審理中）為葉貞岑之配偶，以澳斯芬公司名義購買馬來西亞MBI集團（負責人張譽發，未經起訴）旗下社群網站（mface）附設之「MFC CLUB」虛擬貨幣G RC遊戲代幣平臺之入場註冊幣（下稱註冊點），擔任　　mface臺灣區代理商，而以原判決事實欄一所載MFC CLUB投資方案（下稱本件投資方案）向不特定多數人吸收資金，葉貞岑則負責調度澳斯芬公司財務。上訴人在加入後，於101 年8月至105年8月3日止，基於共同之犯意，舉辦說明會，招攬不特定多數人參加本件投資方案，並經手如附表四所示註冊點之相關款項，且將所收取之投資款以現金交付或匯入澳斯芬公司、王金木、葉貞岑所申設之玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）臺中分行等帳戶，而與張譽發、戴通明（馬來西亞華僑，於104年3月17日設立台灣通明科技有限公司，經第一審法院通緝中）、王金木及其他真實姓名不詳之下線或不詳團隊成員共同非法經營銀行業務。上情倘若無誤，則本件應有以澳斯芬公司即法人為業務主體，對外招募資金之情形。稽之卷內資料，葉貞岑除登記為澳斯芬公司代表人即董事外，尚負責統籌管理財務工作，且與王金木及接洽購買本件投資方案註冊點事宜之「Sally」等人在同一通訊軟體對話群組，並參與本件投資方案之聯繫、匯款、轉帳、清點現金交付、撥給註冊點、紀錄會員拆分、複核記帳資料等行為；另依葉貞岑及其配偶王金木之供述，王金木乃澳斯芬公司之「實際負責人」，且有負責公司業務推廣，並與戴通明、上訴人等人聯絡本件投資方案，復以澳斯芬公司及其自己之玉山銀行臺中分行帳戶收取資金之情形（見105年度偵字第20285號卷二第3頁反面至第9頁、第38頁，卷三第3 至7頁，卷七第185至188、202至205頁）。則葉貞岑既為澳斯芬公司之代表人即董事，且參與前述非法吸金之聯繫、款項收付、帳務紀錄等分工行為，是否為銀行法第125條第3項所稱之行為負責人？王金木雖未掛名董事或其他職銜，然其是否有在負責推廣公司業務之職務範圍內，引進或複製MBI 集團網站資料，使該公司以代理商名義，在臺灣介紹本件投資方案，發展下線組織，招攬會員加入，並收取投資款項、計算註冊點及下線人員業績，兼為參與澳斯芬公司非法吸金犯行之決策與執行，且透過其支配能力使該公司犯罪之實際負責人，是否亦為銀行法第125條第3項規定法人之行為負責人？上訴人與澳斯芬公司人員接洽參與本件犯行，是否與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪？均有未明。又原判決理由欄載敘：「王金木係澳斯芬公司實際負責人，因淨水器進出口業務而認識戴通明後，加入系爭MFC CLUB投資方案，並自101年8月間起，以澳斯芬公司名義向戴通明、MBI集團負責人張譽發指定之　　Margaret、Sally等人購買註冊點，再轉賣與被告（按即上訴人，下同）及徐源君（另案審理中）」，上訴人確有「由自己或下線舉辦說明會之方式，招攬多數人或不特定人加入系爭MFC CLUB投資方案，並成為其註冊點交易之最大之經銷商」、「令葉貞岑及蔡月華（另案審理中）嘖嘖稱奇，驚嘆及羨慕被告所屬那條線之交易金額龐大，團隊業績驚人」、「經常催促葉貞岑及蔡月華撥註冊點予其，蔡月華並表示需等候馬來西亞MBI集團撥幣，稱讚大家業績佳」、「收取註冊點交易款項後再依王金木指示將之以現金交付、匯款至澳斯芬公司玉山銀行帳戶、王金木及葉貞岑玉山銀行帳戶或MB I集團海外帳戶」（見原判決第13、23至24、28頁）。復謂本件無證據足認馬來西亞MBI集團，合於公司法107年8月1日修正公布（同年11月1日施行）前之外國公司規定，上訴人僅係與王金木等人（自然人）共犯銀行法第125條第1項後段之罪（見原判決第39至40頁）。核與前述關於已在我國設立登記之澳斯芬公司購買註冊點並代理本件投資方案之事實、理由，暨卷內會員報名資料記載「Mface廣告台灣代理商：澳斯芬國際有限公司」並提供澳斯芬公司玉山銀行臺中分行帳戶供投資人（會員）匯款、會員帳戶資格轉讓申請切結書（包括以上訴人為現任帳戶承接人者）併有向澳斯芬公司提出之「同意書」、標示「『第一屆MFC』台灣澳斯芬公司歲末年終感恩餐會」之餐會照片（見澳斯芬公司王某等人涉嫌違反銀行法案證據卷<下稱證據卷>3/4第178至192、195至216 、224至265頁，105年度偵字第20285號卷一第89至130頁，證據卷4/4第1頁）等證據資料難謂相符。原判決未就上開涉及本案罪名（銀行法第125條第1項或第3項）與界定處斷刑範圍之重要事項，即：澳斯芬公司有無以代理商名義進行前開業務，而為非法收受存款行為之犯罪主體；上訴人招攬會員且與澳斯芬公司人員聯絡，而為相關款項之交付（現金或匯款）與註冊點及業績之紀錄、計算，是否為與法人行為負責人成立刑法第31條第1項之共同正犯、有無同條項但書減輕其刑之適用等節，詳予調查並說明認定依據，有證據調查職責未盡之誤。且認定事實與主文之記載及理由之說明不相適合，併有判決理由不備、矛盾之違法。㈡關於犯罪所得之沒收 ⒈107年1月31日修正公布，同年2月2日生效施行之銀行法第136 條之1規定「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，其立法理由載敘：原規定沒收前應發還之對象有被害人及請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付，保障較不利，仍予維持明定等旨。係在協助被害人或得請求損害賠償人之求償權實現，乃刑法沒收之特別規定，依刑法第38條之1第1項但書規定，犯銀行法之罪者，應適用銀行法第136條之1有關沒收之規定，於判決主文諭知犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收（追徵）之，俾供判決確定後，由執行檢察官憑以執行，並依相關規定，發還或給付沒收物及追徵財產予被害人或得請求損害賠償之人，而不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後1年內提出執行名義之限制（本院113年度台非字第7號判決意旨參照）。又刑法第38條之3於105年6 月22日修正（同年7月1日生效施行）時，於第2項新增「或因犯罪而得行使之債權」不受同條第1項沒收裁判確定時移轉為國家所有規定之影響；刑事訴訟法第473條第1項並同時配合增訂「因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付」之發還或給付規定。足見關於刑法沒收規定之保障範圍，非僅針對直接被害人，尚包括間接被害人等「得請求損害賠償之人」在內，且保障方式除發還制度外，亦有債權給付之請求權，故與犯罪有直接關聯性之所得、所生財物及利益，包括為了犯罪而獲取之報酬、對價及經由犯罪而獲得之利潤、利益均應屬之。至107年1月31日修正公布，同年2月2日生效施行之銀行法第136條之1，配合將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，僅係原有實務見解、法理之明文化，及避免法律用語混淆所為之文字修正，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時法。從而，經法院認定被告犯違反銀行法之罪及其犯罪所得數額後，倘該犯罪所得尚未實際發還予被害人或得請求損害賠償之人，不論其等是否已取得民事執行名義，均應於主文內宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，以契合銀行法第136條之1規定之修法規範意旨。　⒉原審以上訴人犯非法經營銀行業務罪，收取如附表四所示共2 ,179萬9,599.59註冊點之相關資金，且向會員取得高於其與王金木結算之金額，而從中賺取每個註冊點1元之價差（見原判決第35至37頁）。倘又無誤，則上訴人在本件吸金過程中，自其經手收取之資金（103年12月31日以前每註冊點34 元、104年1月1日以後每註冊點33元），取得部分款項為己所有，此部分所得與其非法吸金之銀行法犯罪具有直接關聯。本件復有如附表三編號1、2所示帳戶內之財產，經第一審法院105年度聲字第5號裁定扣押，以保全相關沒收與追徵（見第一審法院105年度金重訴字第1446號卷三第265至267頁，原審卷三第77至153頁），若於主文諭知犯罪所得除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收、追徵之旨，俟判決確定後，尚可於執行程序中，由執行檢察官依銀行法第13 6條之1之特別規定，辦理沒收物及追徵財產之發還或給付，以對被害人或得請求損害賠償之人為周全之保障。惟原判決逕以前開扣押帳戶（原判決誤載為附表「四」編號1、2）內之款項非屬本案犯罪所得，無從宣告沒收、追徵（見原判決第44頁）；復謂上述價差之犯罪所得非屬銀行法第136條之1 規定被害人得以主張優先受償之利得範圍，又稱該等犯罪所得，未經扣案，應適用銀行法前開規定沒收，並依刑法第38 條之1第3項規定諭知追徵（見原判決第42至44頁），卻未於主文宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，予以沒收、追徵之旨。併有理由矛盾及適用法則不當之違誤。三、原判決前揭違法情形，為本院得依職權調查之事項，且影響事實之認定及罪名、量刑、沒收、追徵之論斷，上訴人亦上訴聲明不服，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。又本件自105年12月2日繫屬第一審法院之日起，迄今已逾8年（其間，上訴人在109年12月4日經第一審法院發布通緝，111年12月30日緝獲歸案，另分本案審理），倘發回後，如為有罪之判決，是否符合刑事妥速審判法第7條減輕其刑之規定，案經發回併應注意及之。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。　中　　華　　民　　國 114 年 1 月 22 日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官楊力進法　官周盈文法　官陳德民法　官劉方慈本件正本證明與原本無異書記官李丹靈中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　4 　　日

2025-01-22

TPSM-113-台上-4874-20250122-1

台上

最高法院

違反洗錢防制法

最高法院刑事判決 113年度台上字第3593號上訴人陳有朋上列上訴人因違反洗錢防制法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年4月24日第二審判決（113年度金上訴字第196、20 0、201號，聲請簡易判決處刑及追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第12176、26462、45831號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人陳有朋共同犯行為時洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢（尚犯詐欺取財）共3罪刑。就一般洗錢部分，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。　㈠原判決綜合判斷卷內證據資料，認定上訴人確有本件一般洗錢之犯行。並敘明：本件被害人洪晨瑜遭不詳人士（下稱甲某）詐騙，於民國111年7月22日14時31分、25日13時44分、 28日8時17分依序匯款新臺幣（下同）70萬元、10萬元、10 萬元至上訴人所經營瑞順有限公司（下稱瑞順公司）中國信託商業銀行（下稱中信銀）帳戶（下稱A帳戶），向虛擬貨幣交易平台即幣安交易所之商家順利商行購買泰達幣，上訴人於111年7月22日15時38分、25日14時46分、28日15時16分依序自A帳戶提領70萬元、10萬元、含該10萬元在內之款項（詳如原判決附表編號［下稱編號］2所示）；告訴人許乃尹遭詐騙，於111年8月4日13時44分匯款30萬元至遭冒名向順利商行購買泰達幣之鄭欽文所提供中信銀人頭帳戶，同日13 時46分許經甲某轉匯至A帳戶，上訴人於同日16時41分自A帳戶提領含該30萬元在內之款項（詳如編號1所示）；告訴人楊昱琪遭甲某詐騙，於111年8月20日10時32分匯款6萬6千元至王俊傑提供之將來銀行人頭帳戶，同日10時37分經甲某轉匯5萬4千元至遭冒名向順利商行購買泰達幣之林若蘋所提供之中信銀人頭帳戶，旋轉匯含該5萬4千元在內之款項至A帳戶，上訴人於同日13時4分起自A帳戶提領含該5萬4千元在內之款項（詳如編號3所示）。上訴人提出之交易對話紀錄，固顯示洪晨瑜及冒名鄭欽文、林若蘋之人均係匯款向順利商行購買泰達幣。然順利商行係註冊於前曾參與詐欺集團犯罪之第三人朱役晨名下，非以上訴人或瑞順公司名義註冊。又 A帳戶自申設後迄至111年7月22日洪晨瑜受騙匯款70萬元期間，僅有小額轉帳或網銀轉帳紀錄，帳戶內僅有約1萬元之存款。而自111年7月22日迄至同年8月24日許乃尹報案止，A 帳戶有多筆數萬元至數十萬元包括本案及其他不明來源之入帳款項，且大多數款項於入帳後隨即於同日至數日內，遭人以現金提領而形成金流斷點。上訴人雖陳稱其係為應對凌晨時段向個人幣商拉幣之需求，始提領現金以支應夜間或凌晨購幣之對價。惟上訴人售出虛擬貨幣時既得以A帳戶收受購幣者轉帳匯款，何以其他個人幣商售出虛擬貨幣時不能採轉帳匯款方式收受價款，須令上訴人非以現金支付不可。另冒鄭欽文、林若蘋名義購幣之人係在未向順利商行確認身分或交易安全機制情形下，逕予匯款支付購幣金額。且冒名鄭欽文、林若蘋之人於匯款前僅表明欲購買金額，未曾提及或詢問泰達幣現值價額，即逕予匯款購幣。甚至有於表明欲購買金額開始匯款後，仍得擅自更改購幣金額，而以實際匯款金額取代原先合意購幣金額之情形。再者，順利商行所支配虛擬貨幣錢包地址「TP7T2zrEB2fMxaSMt6srLsD4or2udgpmi2」 (下稱「pmi2」錢包）於111年8月19日18時6分、8月20日17 時27分、8月21日18時1分、8月22日15時28分，依序傳送3萬 5,128顆、1萬6,128顆、1萬6,128顆、4萬638顆（共計10萬8 ,022顆）泰達幣至冒名林若蘋之人收受虛擬貨幣錢包地址「 TEHAYWuZomxgpkiWUbMfo2zATrQDz61XTU」（下稱「1XTU」錢包，按：原判決第9頁第7行誤載為虛擬貨幣錢包地址「TNaR AoLUyYEV2uF7GUrzSjRQTU8v5ZJ5VR」［此係火幣<Huobi>交易所之公用錢包，下稱「J5VR」錢包］）。「1XTU」錢包隨即於3分鐘內，將同額泰達幣傳送至「J5VR」錢包。可見順利商行所支配「pmi2」錢包傳送至「1XTU」錢包之泰達幣，隨即由甲某在火幣交易所兌現。而A帳戶並未作為向火幣交易所購幣之帳戶，亦無事證顯示上訴人有向火幣交易所購幣，「J5VR」錢包卻有於111年7月17日至9月18日間，將共約7萬 5,448顆泰達幣傳送至順利商行所支配虛擬貨幣錢包地址「T UXmkZBpu8TQNrNtSLSp6fU3FkzE6X7Xtn」(下稱「7Xtn」錢包）。冒名鄭欽文、林若蘋購幣之人與順利商行之虛擬貨幣交易，確有違常之處。卷附「7Xtn」或「pmi2」錢包於111年7 月22日、25日、28日、8月4日之泰達幣洗流資料，如何不足為有利於上訴人之認定。上訴人與甲某有洗錢之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人所為：其未提供A帳戶給甲某使用，編號1至3所示匯入A帳戶的款項，係其以順利商行名義從事虛擬貨幣交易的款項。其不知交易對象係甲某假扮，亦不知洪晨瑜遭詐騙與其進行交易，其提領款項後並未交付甲某之辯解，及其辯護人所為：上訴人不知被害人受騙匯款，上訴人係與洪晨瑜及假扮鄭欽文、林若蘋之甲某進行泰達幣交易，才會以A帳戶收受編號1至3所示款項，且上訴人有實際出售交付泰達幣，有相關交易對話紀錄及波場（TRON ）區塊鏈瀏覽器交易紀錄截圖等資料可證。上訴人與甲某並無共同洗錢之犯意聯絡之辯護意旨，如何不足採納等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗、論理法則。　㈡上訴意旨以：⒈卷內供述及非供述證據僅能證明洪晨瑜及冒名鄭欽文、林若蘋之人與A帳戶之金流，無法證明上訴人曾提供A帳戶予甲某。⒉朱役晨所涉詐欺案件與本案及上訴人均無關，原判決據為不利於其之認定，有違習性推論禁止原則。又其因買家未進行實名認證乃拒絕交易，而遭幣安交易所認成功率過低予以停權。現行法令亦未要求買家於交易前須確認賣家身分，且買家均知其為通過幣安交易所身分驗證程序之賣家，故未特別確認其身分。況其係提供所經營公司之帳戶予洪晨瑜及冒名鄭欽文、林若蘋之人匯款，並無掩飾自身真實身分之行為。原判決卻認其不具備合法之個人幣商資格，刻意掩飾自己不合法之真實身分，僅片面宣示他方須驗證真實身分，不但違反證據法則、無罪推定原則，並有理由不備之違法。⒊公開交易所有每日交易額度之限制，個人幣商於場外交易為降低爭議，均會要求面對面一手交錢，一手交幣，故其需提領現金與其他個人幣商交易。且其與其他個人幣商選擇以現金或匯款支付價金，屬私法自治範疇。⒋泰達幣係以等量美元作為儲備支撐，並存放在指定之銀行帳戶中，價格穩定。不若比特幣、乙太幣價格容易波動。原判決卻認泰達幣現值價額可能受市場影響而大幅波動，有違經驗、論理法則。又其無法控制買家逕自先行匯款，僅能與買家確認泰達幣數量、總價後，再發幣予買家，並向買家確認是否已收到虛擬貨幣。況觀之其於發幣後曾傳送「近期詐騙很多，有疑問速撥165」訊息予冒名鄭欽文、林若蘋之人及洪晨瑜；冒名鄭欽文之人曾抱怨當日販售之泰達幣單價過高；其堅持洪晨瑜確認交易內容無誤才發幣；冒名林若蘋之人不斷催促其發幣等情，足證其係從事合法交易之幣商。原判決卻以冒名鄭欽文、林若蘋之人未向順利商行確認身分或交易安全機制，逕予匯款支付購幣金額，且於匯款前僅表明欲購買金額，甚至有擅自更改購幣金額之情形，為不利於其之認定，違反刑事訴訟法第154條第2項、第301條規定，有所違誤。⒌虛擬貨幣之電子錢包地址係由一長串英文、數字隨機組成之亂碼，其每日與眾多客戶往來交易，難以期待其能記憶交易對象所使用之電子錢包地址。原判決卻認其當可輕易發現不久前與虛擬貨幣錢包地址「TNhLJnTLnD9Xq25ojEljMStW oxwztjkpsl」(下稱「kpsl」錢包）曾有大額交易往來，顯有過苛。有違經驗、論理法則及無罪推定原則。⒍111年8月1 9日至同年8月22日期間，「1XTU」錢包共自「pmi2」錢包接受10萬8,022顆泰達幣，而「7Xtn」錢包自火幣公開錢包「J 5VR」僅接收1萬2,975.36顆泰達幣，差距近10倍。又111年8 月23日至同年9月18日期間，「7Xtn」錢包僅自「J5VR」錢包接收6萬2,474.4751顆泰達幣，與前揭10萬8,022顆泰達幣亦有差距。觀之上述幣流時間及泰達幣數額，並無原判決主觀臆測「有利用透過一方在火幣交易所兌現後款項，用以在火幣交易所付款並支應傳送方所使用之虛偽交易可能」之情。檢察官既無法證明本件有虛擬貨幣回流之情，亦無法證明甲某有傳送泰達幣以支應上訴人所使用之錢包，自應為對其有利之認定。⒎本件既無從認定上訴人明知或可預見所轉出之泰達幣將移轉至詐欺集團，檢察官亦未舉出其有與甲某謀議、配合之積極證據，自難因甲某曾要求洪晨瑜向其購買泰達幣，遽行認定其與詐欺集團成員有犯意聯絡及行為分擔。 ⒏其相類案件經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查結果，認無證據足證贓款之去向與其有關，亦無其他事證足證其與詐欺集團有犯意聯絡，以112年度偵字第370 99號為不起訴處分等語。　㈢惟查：冒名鄭欽文、林若蘋購幣之人既非在幣安交易所逕與順利商行交易，理應於交易前再次確認賣家身分。又虛擬貨幣之買家，倘不先確認兌換虛擬貨幣的匯率，即逕自匯款予賣家，由賣家決定售出之虛擬貨幣數量，不但需承擔與賣家場外交易之風險，亦不能確認係以較優於虛擬貨幣交易所之價格購入虛擬貨幣，顯違常理。另原判決理由二、㈡、1之⑵ 關於泰達幣現值價額可能「大幅」波動之記載，雖欠妥適。惟除去此部分瑕疵，仍不影響冒名鄭欽文、林若蘋購幣之人於匯款前未先詢問泰達幣匯率，有違常情之認定。又原判決綜合卷內證據資料，認定上訴人確有本件一般洗錢之犯行，並無上訴意旨所指違法情形。原判決理由二、㈡、2之⑴關於順利商行可「輕易」發現不久前與「kpsl」錢包曾有多次大額交易往來之情形之論述，縱欠允洽。惟除去此部分理由，並無礙於上揭認定，不得執為適法上訴第三審之理由。至上訴人發幣後曾傳送「近期詐騙很多，有疑問速撥165」訊息予冒名鄭欽文、林若蘋之人；冒名鄭欽文之人於交易後抱怨順利商行當日販售之泰達幣單價過高；及冒名林若蘋之人曾不斷催促上訴人發幣等情，均無礙於冒名鄭欽文、林若蘋購幣之人與順利商行之虛擬貨幣交易，確有違常之處之認定。原判決雖未就此部分說明，於判決結果不生影響。再者，本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於法律審之本院，始提出113年4 月23日臺北地檢署檢察官112年度偵字第37099號不起訴處分書，主張其相類案件業經檢察官為不起訴處分，並非上訴第三審之適法理由。其餘上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，依憑己意指為違法，或為事實上之爭辯，俱非適法上訴第三審之理由。四、依上所述，本件關於一般洗錢之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人想像競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，既經第一審及原判決，均認有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所定不得上訴於第三審法院之案件。上訴人得上訴部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於詐欺取財部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。另行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。原審判決後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布，除第6條、第11條外，其餘修正條文均於同年8月2日生效。修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後則移列為同法第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」並刪除修正前同法第14條第3項所定「（洗錢行為）不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」之科刑限制（本案前置特定不法行為係刑法第339條第1項普通詐欺取財罪，而一般洗錢罪修正前之法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但其宣告刑上限受不得逾普通詐欺取財罪最重本刑5年以下有期徒刑之拘束，此等對於法院刑罰裁量權所為之限制，已實質影響修正前一般洗錢罪之量刑框架，應納為新舊法比較事項之列）。而依原判決之認定，本件上訴人洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元（一般洗錢罪修正前之處斷刑範圍為有期徒刑2月以上5年以下。修正後之處斷刑範圍則為有期徒刑6月以上5年以下）。且上訴人於偵查或審判中均未曾自白洗錢犯行，不論依其行為時法即112年6月14日修正前之洗錢防制法第16條第2項（在偵查或審判中自白者，減輕其刑），或112年6月14日修正後、113年7月31日修正前之該法第16條第2項，及113年7月31日修正後移列為第23條第3項前段之規定（均須「在偵查及歷次審判中均自白者」始予減刑），皆無減刑規定之適用。經綜合觀察全部罪刑比較之結果，適用行為時之洗錢防制法相關規定較有利於上訴人，原判決雖未及為新舊法比較，但於判決本旨不生影響，附此敘明。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 114 年 1 月 22 日刑事第五庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官林庚棟法　官林怡秀法　官楊智勝本件正本證明與原本無異書記官林修弘中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日

2025-01-22

TPSM-113-台上-3593-20250122-1

交上訴

臺灣高等法院高雄分院

公共危險等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度交上訴字第15號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告白淑吟選任辯護人柯凱洋律師徐弘儒律師林水城律師上列上訴人等因被告公共危險等案件，不服臺灣高雄地方法院11 2年度交訴字第12號，中華民國112年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第32402號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。甲○○成年人故意對兒童犯肇事致人受傷逃逸罪，處有期徒刑肆月。緩刑貳年。其餘被訴部分，無罪。　　事　實一、甲○○於民國111年7月7日14時43分許，駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（下稱甲車），沿高雄市○○區○○街○○○○○○○○○○ 路段000號前時，適羅家惠將車牌號碼000-0000號自用小用車（乙車）違規停放於對向車道，並開啟後車廂，由林○潔（真實姓名年籍詳卷）放置物品，林○潔疏縱其女兒即兒童何○均（000年00月生，真實姓名年籍詳卷）擅自由西往東方向奔跑穿越車道。甲○○因羅家惠違規停車，行車視線受影響；且因何○均突然衝出，難以及時採取適當安全因應措施，故其所駕駛之甲車左前輪壓過何○均左足，何○均因而受有左足鈍擦傷、左側第二三腳趾骨骨裂等傷害。詎甲○○已預見其駕駛甲車肇事致人受傷，且明知該人為兒童，竟未採取任何救護行為，或報警處理並等候警方到場，或留下日後可供聯繫之資料，即基於肇事逃逸之犯意，駕車離去。二、案經何○均之法定代理人林○潔訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、有罪部分：一、證據能力：　　被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條　　之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為　　證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為　　適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查　　證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形　　，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，　　同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當　　事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已　　放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作　　為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人　　對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發　　見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行　　，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳　　聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中均同意有證據能力（本院卷第162頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。　二、上開成年人故意對兒童犯肇事致人受傷逃逸犯行，業據被告甲○○於本院審理中坦白承認（本院卷第196頁、第209頁），並經證人即告訴人林○潔、證人羅家惠於原審審理中證述在卷（原審交訴卷第172頁、第173頁、第179頁至第181頁），復有道路交通事故調查報告表、道路交通事故現場圖、現場照片（含被害人何○均傷勢照片）、車輛詳細資料報表、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書可參（偵卷第41頁以下、第45頁、第49頁、第51頁、第91頁）。另審酌：　㈠被告駕駛甲車行經羅家惠所停放之乙車之前，乙車後車廂係往上開啟；被告駕駛甲車行經羅家惠所停放之乙車時，乙車後車廂仍呈往上開啟狀態。又何○均跨越車道時，被告駕駛甲車已甚為接近何○均等情，有檢察官勘驗筆錄所附之監視器錄影畫面截圖可參（偵卷第67頁、第72頁、第73頁）。　㈡又證人羅家惠於原審審理中證稱：我那天到炸雞店買炸雞，買了3盒，因包裝關係，沒辦法自己拿，老闆娘（即告訴人）就請我把車子開出來，她再幫我拿上車；車子（即乙車）停好後，我就下車，那時候就看到老闆娘跟她大女兒提著炸雞，拿到我後車廂那邊。當時在後車廂放東西的有我、老闆娘還有她的大女兒、小女兒（即何○均）；東西放好後，老闆娘小女兒就突然衝出去，這時候就有一輛橘色車子經過（即甲車），但速度其實是慢的，這時候就看到老闆娘的小女兒跌坐地上。甲車沒有跨越我這邊車道；甲車有剎車，就降低速度，慢慢地，只是小女孩是突然衝出去等語（原審交訴卷第179頁、第180頁、第181頁）。另經原審當庭播放肇事現場騎樓監視器錄影光碟勘驗，勘驗結果為：影片播放一開始，白色汽車（即乙車）左後輪跨越道路中央分隔線，一名女子（即告訴人）站立在白色汽車後方置放東西，隨後一個小女孩（即何○均）突然奔跑，自告訴人後方跨越中央道路分隔線，一台橘色自用小客車（即甲車）駛來，隨即煞停等情，有原審勘驗筆錄及所附勘驗報告可參（原審交訴卷第9 3頁、第97頁、第98頁）。　㈢汽車臨時停車時，應依車輛順行方向緊靠道路邊緣，其前後輪胎外側距離緣石或路面邊緣不得逾60公分，道路交通安全規則第111條第2項前段定有明文；另父母或監護人不得疏縱未滿14歲之人，擅自穿越車道，同規則第139條前段亦有明文。觀之證人羅家惠前開證詞；並參以車禍發生前及當時，乙車之停放位置及其後車廂開啟之情形。本院認為本件車禍發生之前及當時，停車中之乙車左後輪已跨越道路中央分隔線，應已違反道路交通安全規則第111條第2項前段規定。又何○均係告訴人之女，為未滿14歲之人，於車禍發生前，突然自告訴人後方，擅自奔跑跨越中央道路分隔線，告訴人疏縱未滿14歲之人，擅自穿越車道，亦違反同規則第139條前段規定。另被告駕駛甲車行經肇事地點時，速度不快，且因當時乙車後車廂係呈往上開啟狀態，故被告行車視線應受乙車後車廂往上開啟之影響，難以看到在乙車後方之何○均。又何○均突然自乙車車後奔跑跨越中央道路分隔線時，被告駕駛甲車已甚為接近何○均，故被告難以及時採取適當安全因應措施，以避免車禍之發生。因此，本件車禍之發生，應係告訴人疏縱未滿14歲之何○均，擅自奔跑穿越車道所致；且因當時乙車違規停車，乙車後車廂呈往上開啟狀態，影響被告行車視線，致被告見到何○均時，難以及時採取適當安全因應措施，以避免車禍之發生。被告對於本件車禍之發生，應無過失。再者，本件經送高雄市車輛行車事故鑑定覆議會鑑定後，結果亦認為：①何○均之父母疏縱未滿14歲之人奔跑穿越道路，阻礙交通，為肇事主因。②羅家惠（乙車）違規停車，為肇事次因。③被告無肇事因素等情，有高雄市政府113年10月21日高市府交交工字第11348278900號函暨所附之高雄市車輛行車事故鑑定覆議會覆議意見書、結文可參（本院卷第125頁以下）。　㈣綜上，因被告自白核與事實相符，故本件事證明確，被告成年人故意對兒童犯肇事致人受傷逃逸犯行，應堪認定。　三、論罪部分：　㈠肇事逃逸罪，除侵害公共安全之社會法益外，兼具侵害個人生命身體法益之性質。如駕駛人肇事使未滿18歲之少年或未滿12歲之兒童受傷後逃逸，該少年或兒童為被害人，應有依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段關於成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1規定之適用（最高法院111年度台上字第4010號判決參照）。被告係00年0 月00日生，案發時係成年人；被害人何○均於000年00月間出生，案發時係未滿12歲之兒童等情，有個人戶籍資料查詢結果、戶口名簿可參（偵卷第55頁；原審審交訴卷第11頁）。故核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第185條之4第1項前段之成年人故意對兒童犯肇事致人受傷逃逸罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。另被告成年人雖故意對兒童犯肇事致人受傷逃逸罪，但對本件發生交通事故致人受傷，並無過失，業如前述，應依刑法第185條之4第2項規定，減輕其刑，並先加重而後減輕。　㈡又因被告已依刑法第185條之4第2項規定，減輕其刑，減輕後之刑度，並無處以法定最低度刑，仍嫌過重之情事，故不再依刑法第59條之規定，酌減其刑。再者，因證人戴德琳於原審審理時證述：一開始自重慶街314號出發時，沒有看到被告，到重慶街272號時，救護車跟警車都已經到現場了；警察到現場時，有聽到何○廷（即被害人何○均父親）向警察表示被告撞到小朋友；後來看現場沒事，就回到重慶街314號，在門口遇到被告等語（原審交訴卷第195頁、第196頁、第 197頁）。故被告返回重慶街272號車禍現場前，警方經由他人轉述已得知被告於車禍發生後離開現場，被告應不符合自首之要件。四、撤銷改判之理由：　　原審就成年人故意對兒童犯肇事致人受傷逃逸罪部分，據以論處被告罪刑，固非無見。惟被告肇事逃逸前，對本件車禍之發生，並無過失等情，業如前述。原審認為被告對本件車禍之發生，應有過失，故未依刑法第185條之4第2項規定，減輕其刑；且就被告此部分之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，尚有未洽。檢察官以此部分應無刑法第59條規定之適用；被告以此部分應有刑法第185條之4第2項規定之適用為由，各提起上訴，指摘原判決此部分不當，均有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告於本件車禍發生後，對於其姪女何○均因本件事故受傷之事，應有所預見，卻未下車協助將何○均送醫或為其他必要救護行為，擅自離開現場，行為實有可議。惟念及被告犯後終能於本院坦承犯行，且被告雖有意與告訴人達成和解，但因彼此家庭間長年積累之眾多複雜因素，告訴人不願接受被告和解。並參以何○均因本件車禍受傷後，能否及時得到救護，傷勢有無擴大之情事。及考量被告於本院審理中自陳：專科畢業，現為家庭主婦，無固定收入，與3個未成年小孩及配偶同住等語（本院卷第210頁）等一切具體情狀，量處被告有期徒刑4月。五、被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。雖被告仍無法與告訴人達成和解。惟念及被告因一時失慮，致罹刑案，犯後已於本院坦承犯行，且被告有意與告訴人達成和解，但因彼此家庭間長年積累之眾多複雜因素，告訴人不願接受被告和解。基於被告、告訴人家庭成員間具有親屬關係，被告入監服刑或易服社會勞動，或許告訴人家庭可獲得些許慰藉，但相對地會影響被告之家庭生活，彼此裂痕有可能較之前更為擴張，並非解決彼此爭端之最佳方式，惟有將此次事件化為契機，被告必須深思如何改善彼此間之關係，深切檢討彼此間之隔閡所在，尋求最佳之相處方式，故本院認為被告經此偵審程序，當知警惕，應無再犯之虞，此部分所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2年，以觀後效。貳、無罪部分：一、公訴意旨另以：被告於111年7月7日14時43分許，駕駛甲車沿高雄市三民區重慶街由南往北方向行駛，至重慶街272號前時，本應注意車輛行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取適當安全措施，而依當時天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥、無缺陷、無障礙物、視距良好之情形下，並無不能注意之情事，竟疏於注意車前狀況而貿然直行，適有何 ○均擅自穿越車道，致被告閃避不及而與何○均發生碰撞，何 ○均因而受有左足鈍擦傷、左側第二三腳趾骨骨裂等傷害等情。因認被告此部分涉犯刑法第284條前段之過失傷害罪嫌等語。二、由於被告對於本件車禍之發生，應無過失等情，業經本院認定如前。故此部分應無證據證明被告有過失傷害犯行，應為無罪判決之諭知。三、撤銷改判之理由：　　　　　　　　　　被告此部分應無過失傷害犯行，業如前述。原審論處被告過失傷害罪，尚有未洽。檢察官以此部分量刑過輕為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，雖無理由。但被告以否認過失傷害犯行為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，則有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，並為被告無罪判決之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪瑞芬提起公訴，檢察官郭武義提起上訴，檢察官李宛凌、李靜文到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　吳進寶　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊鎮遠　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　方百正以上正本證明與原本無異。無罪部分，不得上訴。有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林心念附錄本判決論罪科刑所依據之法條：兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。刑法第185之4條駕駛動力交通工具發生交通事故，致人傷害而逃逸者，處6月以上5年以下有期徒刑；致人於死或重傷而逃逸者，處1年以上7年以下有期徒刑。犯前項之罪，駕駛人於發生交通事故致人死傷係無過失者，減輕或免除其刑。

2025-01-22

KSHM-113-交上訴-15-20250122-1

台上

最高法院

違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決 114年度台上字第108號上訴人臺灣高等檢察署檢察官王啟旭被告周泯言選任辯護人趙元昊律師簡靖軒律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年9月25日第二審判決（113年度上訴字第2418號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第38104號、112 年度偵字第43851號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。二、本件原判決以不能證明被告周泯言有如公訴意旨所指販賣第二級毒品之犯行，因而撤銷第一審對被告論處罪刑之不當判決，改判諭知被告無罪，已詳述其所憑以認定之依據及得心證之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。檢察官不服，提起第三審上訴。三、檢察官上訴意旨略謂：原判決未全盤考量卷內所有證據，卻以割裂證據之方式而為有利於被告之認定，違背經驗法則、論理法則云云。四、惟查：刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其採證認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。公訴意旨認被告涉嫌販賣第二級毒品罪，無非係以被告之供詞，參酌證人王健宇之指述，稽以新北市板橋區五權街45巷口附近之監視器翻拍照片、扣案白色晶體之鑑定書等證據，資為其依據。然原審對於卷內全部訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，認仍無從獲得被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品犯行之心證，並說明：㈠、依王健宇於警詢時、偵查中、第一審審理時之指陳，或無法指認係被告交付、販賣第二級毒品予其，縱已指認，事後又曾翻異前詞，主張係因被告持續追討債務，令其心生不滿，且為能獲取指認上游以達減刑之目的，故攀誣被告，嗣雖再改稱未攀誣被告，確認係被告販售毒品，但改口目的是不想一直被提訊，後於第一審審理期日就本件販賣、交易第二級毒品之核心問題或沉默不語，或空言稱前此係因人情壓力故改口否認係被告販賣第二級毒品。足見王健宇之上開歷次證述，難認已達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者。㈡、況依王健宇所指，縱有數次指認販售扣案4包第二級毒品之人為被告，然關於2人合意交易毒品之數量、價格、時間，甚或交易之地點、方式等節，指述亦未臻一致，甚且其中關於被告於民國111年4月18日指派他人駕車遞送750公克第二級毒品、於同年月19日前向王健宇收取新臺幣（下同）60萬元之販售第二級毒品之部分對價等情，亦全無補強證據得以佐實。㈢、衡情王健宇與被告間難認有何堅強之情誼，而得成立無庸置疑之信任基礎，竟得以隨意成立2公斤第二級毒品之交易，縱事後僅交易1,750公克，依證人王健宇所指交易價格亦屬不斐之199萬5千元，何以被告同意由王健宇以回帳方式付款，況依王健宇所指，第 2次交付之第二級毒品竟有不足（原約定交易1公斤，但王健宇僅收受750公克），王健宇仍隨意予以收受。甚且，王健宇既係以回帳方式交付購毒價金，何以於未出售前，即於其所指收受第2次毒品之翌日，得以交付60萬元予被告，更空言稱此筆款項係集資而來。是王健宇所陳，顯悖於常情及經驗法則，有斑斑瑕疵可指。㈣、證人即警察查扣本案毒品之處所○○市○○區○○街00號使用人戴進欣之證述，並無法補強王健宇上開陳述之憑信性。㈤、本件依卷證資料，雖足以證明被告與王健宇及王健宇所稱綽號「小胖」之人於111年4月16 日16、17時許一同搭車前往新北市板橋區五權街45巷口，嗣被告進入巷內後未幾走出並手提一紙袋，再與王健宇、「小胖」一同前往○○市○○區○○街000號，嗣王健宇於111年4月18 日21時24分再於○○市○○區○○街000號前拿取物品，暨員警於1 11年4月21日前往前址搜索時，查獲由戴進欣丟棄至外，以上揭紙袋盛裝之扣案第二級毒品等客觀事證；然就起訴意旨所指以上揭紙袋盛裝之扣案第二級毒品係被告販售予王健宇之情事，僅有未能達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信係屬真實之王健宇之前後不一且矛盾不符之證詞外，別無其他積極證據可以補強。㈥、本案於員警經王健宇告知曾於111 年4月18日向「迪迪」購買2公斤之第二級毒品，但「迪迪」僅交付「1顆加3個大學」即1,750公克之第二級毒品，其並置於○○市○○區○○街000號內等節後，即於監視器影像調閱期間內，查對上址屋外監視器畫面，發現當日有人駕駛車號00 0-0000號（廠牌TOYOTA ALTIS；黑色）自用小客車（車主戴煥霖）前往○○市○○區○○街000號並入內；此與王健宇於首次1 11年4月21日警詢中指陳：「迪迪」在同年月18日傍晚，指派某名男子開一部深色車輛送第二級毒品前來等節似有相符；另查知於當日21時20分許，亦有人駕駛車號000-0000號（廠牌Mitsubishi ECLIPSE；白色）休旅車（車主蔡介民）同至○○市○○區○○街000號，得見某名男子自後車廂取出一紙袋並交付予王健宇，隨後離去之情，此與戴進欣證稱與本案查獲前約3、4天，有人駕駛一台白色5門車款之車輛前來，並提紙袋交給證人王健宇，其於隔日發現紙袋內為毒品等節似有相符。再持續追查上開白色車輛行車軌跡，發現於該車前往○○市○○區○○街000號前之同日20時30分許，曾前往同市新莊區中原東路某處前停靠日，於21時許亦有車牌號碼0000-0 0號之車輛前往會合，由某名男子自副駕駛座走出，並將一紙袋交付予該車副駕駛，再各自離去等節，是本案本得追查王健宇所稱之友人「小胖」，以佐實王健宇所稱被告於111 年4月16日進入新北市板橋區五權街45巷口，之後走出所提取之紙袋，其內確係盛裝1公斤之第二級毒品，亦可循線追查上揭相關車輛所有人或上開時段之駕駛人，以確認王健宇所指於111年4月18日21時24分許，係被告指派他人駕駛該白色車輛遞送3包重達750公克之第二級毒品予其，藉此補強本件毒品買受者即王健宇之指證。然卷內付之闕如，而無從認定王健宇供述之憑信性。㈦、綜上，依卷內現存證據資料，仍不足資證明被告有何公訴意旨所指販賣第二級毒品予王健宇之犯行，基於無罪推定原則，自應為有利於被告之認定，因而撤銷第一審諭知被告販賣第二級毒品罪刑之不當判決，改判為被告無罪之諭知等旨甚詳，俱有卷內相關訴訟資料可資覆按。經核原審認事採證與經驗法則、論理法則無違，自不能任意指摘為違法。本件上訴意旨，無非係對於原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。至檢察官其餘上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審取捨證據與判斷證據證明力之職權適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之前揭規定及說明，本件檢察官之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日刑事第九庭審判長法　官梁宏哲法　官楊力進法　官劉方慈法　官陳德民法　官周盈文本件正本證明與原本無異書記官李丹靈中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　4 　　日

2025-01-22

TPSM-114-台上-108-20250122-1

侵上訴

臺灣高等法院高雄分院

妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度侵上訴字第56號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告甲○○ 選任辯護人吳麗珠律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院112 年度侵訴字第59號，中華民國113年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第12884號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於甲○○被訴對代號AV000-H112071強制猥褻無罪部分撤銷。甲○○成年人故意對少年犯修正前性騷擾防治法第二十五條第一項之性騷擾罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回（即甲○○被訴對代號AV000-H112069強制猥褻無罪部分）。　　事　實一、甲○○為成年人，於民國112年2月23日16時許，在高雄市前鎮區某路口（高雄市立○○高中旁，地點及實際學校名稱均詳卷）擺設攤車販售棉花糖，明知就讀○○高中國中部身著運動服之代號AV000-H112071（起訴書誤載為AV000-A112071，00年 00月生，姓名年籍詳卷，下稱甲女）係未滿18歲之少年，竟基於成年人故意對少年性騷擾之犯意，於甲女前往購買棉花糖時表示要教甲女製作棉花糖，並於製作棉花糖過程中，乘甲女不及抗拒之際，以手撫摸甲女背部及臀部，而以此方式對甲女為性騷擾。二、案經甲女訴由高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、程序部分　　行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。審酌代號AV000-H112071、AV000-H112069（00年00月生，姓名年籍詳卷，下稱乙女）均為被害人、代號AV000-H11206 9Z（00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱丙女）則為被害人甲女、乙女之同校同學，故本判決書若記載其等之姓名年籍及就讀學校等資料，將有足以識別被害人身分之虞，爰依上開規定皆以代號稱之，先予指明。貳、有罪部分一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人甲女、乙女、丙女於警詢時之陳述，屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，對被告而言屬於傳聞證據，核證人甲女、乙女、丙女於警詢時之陳述內容，與其等於偵查中及原審以證人身分所為之證言相符，就使用證據之必要性而言，因有偵查中及原審之證述可供替代證據使用，上開警詢陳述並非證明犯罪事實之存否所必要。被告及辯護人對此陳述既不同意作為證據，則證人甲女、乙女、丙女於警詢時所為之陳述，依法對被告無證據能力。又檢察官、被告及辯護人於本院審判期日就本判決所引用除上述外之其餘傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第158頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，皆有證據能力。二、訊據被告固坦承知悉甲女為國中生，曾於上揭時間、地點教甲女製作棉花糖之事實，惟矢口否認有何性騷擾犯行，辯稱：我只有牽甲女的手製作棉花糖，沒有摸甲女背部及臀部云云。經查：　㈠被告知悉甲女為未滿18歲之國中生，及於上揭時間、地點擺攤販售棉花糖，期間曾教甲女製作棉花糖等情，業據被告坦承不諱，核與證人甲女、乙女、丙女於偵查中及原審證述之情相符，並有現場照片及監視錄影畫面翻拍照片在卷可稽，是此部分之事實，堪以認定。　㈡被告利用教甲女製作棉花糖過程中，乘甲女不及抗拒之際，以手撫摸甲女背部及臀部而對甲女為性騷擾之事實，業據證人甲女於偵查中證稱：我們原本在學校旁邊在等家長來接送，除了我跟乙女之外還有一位同學（指丙女），我先去買棉花糖，後來乙女跟丙女一起過來找我，我在買棉花糖時就有被被告亂摸，乙女跟丙女過來時，我就趕緊跟丙女離開現場，剩乙女在現場買棉花糖。當時的過程是被告先牽著我的手拉我去做棉花糖，在做棉花糖時，被告就一直摸我的背跟臀部等語（見偵卷第41、42頁）；於原審證稱：那一天我原本要去買棉花糖，因為之前有買過沒有發生什麼事情，只是這次被告叫我製作棉花糖，他牽著我的手教我做棉花糖，在做棉花糖的過程中，被告用他的手觸摸我的手部、背部跟臀部。被告的手摸我的背部、臀部還有拉著我的手，這樣大概持續有10幾秒，我的感受是反感、不舒服，當時有嚇到，不知道該怎麼辦。乙女是跟著丙女一起走過來，我跟丙女一起離開棉花糖的攤位。在做棉花糖的時候，被告兩隻手是握在我的手上面，一直摸我的手，在做的時候，他的另外一隻手離開，用他的手摸我的背部、臀部還有我的手。我做棉花糖的時候丙女有看到，她在攤車的右側，是被告的右邊等語（見原審卷第141、142、145、147、148、151、152、160頁）。　㈢被告所為性騷擾犯行除經甲女指證如上外，並據證人丙女於偵查中證稱：我看到甲女在做棉花糖，被告有摸甲女的屁股，他是手順下去摸完甲女的屁股後，再抓甲女的手去做棉花糖，在摸甲女屁股時也有摸到甲女的背部等語（見偵卷第55 頁）；於原審證稱：我當天跟乙女在公園等她爸爸來接她，看到甲女在那邊做棉花糖，想說過去看她在做什麼，過去看的時候就看到被告站在甲女後面握著她的手做棉花糖，我有看到甲女被摸到背部跟臀部。我在現場看到被告的手從背摸到臀部，我只有看到被告摸一下，沒有仔細看被告有無來回摸或摸幾下，被告大概摸甲女3到5秒，沒有看到被告的手來回移動。甲女做棉花糖時，被告站在甲女的後方，剛開始做的時候是雙手抓著甲女的手在做棉花糖，再以一隻手抓著棉花糖的棒子，另一隻手摸到甲女的背部跟臀部。甲女跟被告的動作就我所站的位置，可以看得很清楚。當時甲女沒有特別表情，是事後才過來跟我說覺得很噁心。我有看到被告在教甲女做棉花糖的過程，被告剛開始一隻手抓著桿子跟甲女的手，放完糖之後手捲棉花糖，後來左手有觸摸到甲女的背部跟臀部。我沒有看到甲女有推開被告，然後被告抓著甲女不讓甲女走的情形，我在那裡停留到甲女做完，我跟她一起離開等語（見原審卷第110至114、122至125頁）。　㈣甲女堅詞指證被告於教甲女製作棉花糖過程中，以手撫摸甲女背部及臀部，此情並為丙女所目擊而證述如上，本院審酌被告供稱不認識甲女等語（見偵卷第71頁），且甲女為單純之國中生，僅係為購買棉花糖而偶然與被告有所接觸，已難認甲女有設詞誣陷被告之動機或必要，而丙女與被告、甲女並無任何利害關連，且丙女所證之情未見任何誇大情節或與常情不合之處，亦無特意偏頗甲女之情形，則證人甲女、丙女上開所證之情，互核相符，自可採為認定被告犯罪之依據，是被告確有於上揭時、地以手撫摸甲女背部及臀部而對甲女為性騷擾之事實，應堪認定，被告空言否認以手撫摸甲女背部及臀部之所辯，自不足採。　㈤按性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，係指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為，是所謂「性騷擾」，係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不符合刑法強制猥褻罪之構成要件者而言（最高法院98年度台上字第6645號、100年度台上字第4745號判決均同此意旨可參）；亦即「性騷擾」指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的（最高法院96年度台上字第6736號、99年度台上字2516號判決均同此意旨可參）。又按前開條項例示禁止觸及他人身體部位如臀部、胸部，且為防免對被害人就其他身體部位之身體決定自由保護之疏漏，另規定以「其他身體隱私處」作為保護被害人身體決定自由客體之概括性補充規範，此所謂「其他身體隱私處」為不確定之法律概念，於客觀上固包括男女之生殖器、鼠蹊部等通常社會觀念中屬於身體隱私或性敏感部位，然因性騷擾犯行處罰之目的在於因行為人所為破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態，是所謂「其他身體隱私處」，解釋上當非僅以該身體部位是否外露為斷，而係以該等身體部位如遭行為人親吻、擁抱或觸摸，該等作為是否與性有關，而足以引發被害人與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態遭受破壞以為認定，而此等認定應依社會通念及被害人個別情狀，並參酌個案審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實綜合判斷之（性騷擾防治法施行細則第2條法條參照），此由如上司、部屬間偷襲摟腰、親吻嘴唇等接觸身體外露部位之行為，因帶有性暗示而屬調戲他人，且在該等身分關係下，因足以引發被害人有不舒服之感覺，依一般社會通念，應屬構成性騷擾之行為，觀之益明。再者，衡諸我國當前之兩性相處社會通念，女性之背部非我國一般正常禮儀下所得任意撫摸之身體部位，如他人以性騷擾之犯意，未經本人同意而刻意以手直接碰觸，適皆足以引起本人嫌惡之感，客觀上亦應認係前揭法律條項所指之「其他身體隱私部位」。查被告乘甲女製作棉花糖而不及抗拒之際，以手撫摸甲女背部及臀部，撫摸時間不論是丙女所證之3到5秒，或甲女所證之10幾秒，均尚屬短暫，被告所為顯然係意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸臀部、其他身體隱私部位之行為無誤。三、公訴意旨雖認被告係基於對未滿14歲之人為強制猥褻之犯意，牽著甲女的手製作棉花糖，並趁製作棉花糖期間撫摸甲女背部及臀部，並以手肘撞甲女胸部，甲女欲將被告推開，被告仍將甲女拉回，待做完第1支棉花糖後，被告還要求甲女再製作第2支棉花糖，並利用製作第2支棉花糖期間，持續撫摸甲女背部及臀部，並用手肘撞甲女胸部，因認被告此部分所為涉犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之加重強制猥褻罪嫌云云，並以甲女、丙女之證述為其主要論據。惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院著有 52年台上字第1300號判例可參，經查：　㈠甲女固於偵查中及原審證稱：我本來要去買棉花糖，但被告拉我過去做棉花糖，且先用左手開始摸我背部、臀部，於製作棉花糖過程中，被告再利用站在我右側牽我雙手之機會，用他的左手肘撞我的右胸部，我推開被告後，被告又把我抓回去做棉花糖，原本做完第1支我就要走了，被告還要我做第2支，做第2支時被告一樣用前揭方式摸我背部、臀部，並用手肘碰我胸部等語（見偵卷42頁，原審卷第141、142、15 6至160頁）。　㈡甲女係指述被告拉其過去製作棉花糖，期間以左手肘撞其右胸部，且其要離開又遭被告拉回做第2支棉花糖而再遭猥褻等情，然依證人丙女於原審所證之情，其只見甲女做1支棉花糖，未見甲女有推開被告，但被告抓著甲女不讓甲女走的情形（見原審卷第123頁），是甲女所稱遭被告拉回部分之指述，並無從經由丙女之證述而獲得證實。又證人丙女就其有無親見被告觸碰甲女胸部乙節，先於偵查中證稱：我看到被告抓著甲女的手在做棉花糖，然後用手肘撞甲女的胸部等語（見偵卷第55頁），於原審經檢察官主詰問時初證稱：我只有看到甲女被摸到背部、臀部，後經甲女轉述才知道甲女也有被碰胸部等語（見原審卷第111、112頁），嗣經辯護人反詰問：「妳有看到被告用手肘撞甲女的胸部嗎？」，始改稱：「有」，並繼而證稱：我有看到被告用手肘撞甲女胸部的過程，當時被告站在甲女後方，利用抓著甲女的手跟棍子在捲棉花糖的時候，用右手肘內側去撞甲女右胸部，被告是先用手碰甲女胸部，之後才是摸腰、背、屁股等語（見原審卷第123、127、129、130、132、133、137頁），故丙女就其有無親見被告觸碰甲女胸部之所證，已有證述前後不一之瑕疵，且與甲女所證之其與被告間之相對位置、被告觸摸甲女胸部、背部與臀部之先後順序，及被告係以左手肘觸碰甲女右胸部等被害過程，均有所不合，丙女此部分所證既與甲女上開證述內容有明顯之差異，自難採為甲女此部分所為不利被告指證之補強證據。此外，證人丙○○（教官）、乙○○（社工）於本院到庭作證之內容乃事後與甲女、丙女互動之過程，惟其等均未於本件案發時在場，所證之情縱然屬實，因甲女遭被告性騷擾後確會產生被害反應，是證人丙○○、乙○○ 所為證述亦無從補強甲女指證被告對其為強制猥褻犯行之可信性。　㈢綜合以上證據之調查，並無證據證明被告係基於對甲女強制猥褻之犯意，以強拉甲女之違反其意願之方法，以手肘撞甲女胸部而為強制猥褻之行為，自難依憑證人丙女此部分有瑕疵之證詞，補強甲女所為遭被告強拉及以手肘撞胸部等證述之憑信性，而遽認被告確有公訴意旨所指對甲女強制猥褻之犯行。四、論罪科刑　㈠被告行為後，性騷擾防治法第25條第1項於112年8月16日修正公布，並於同年月00日生效，修正前性騷擾防治法第25條第 1項規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金」，修正後則規定：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處二年以下有期徒刑、拘役或併科十萬元以下罰金；利用第二條第二項之權勢或機會而犯之者，加重其刑至二分之一」，經比較新舊法後，新法刪除原得單科罰金之規定，並新增權勢性騷擾加重其刑至二分之一之規定，修正後規定並未較有利被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即被告行為時之性騷擾防治法第25條第1項規定。　　　㈡被告為00年0月生，甲女為00年00月生等情，有其等之年籍資料在卷可佐，故被告為本件犯行時，已年滿20歲，為成年人；甲女則為12歲以上未滿18歲之少年，且被告於原審自承知悉甲女為國中生等語（見原審卷第61頁），並於本院供稱：案發之前在本案現場已經擺攤好幾個月，之前有去過甲女就讀學校的園遊會擺攤5、6年，知道該校國中、高中的制服不一樣等語（見本院卷第219頁），而我國就讀國中之學生人均為未滿18歲之人乃公眾週知之事實，被告自應明知甲女為未滿18歲之少年。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、修正前性騷擾防治法第25條第 1項之成年人故意對少年犯性騷擾罪。被告所犯性騷擾罪，乃成年人故意對兒童犯罪，係就個別特定之要件而為加重處罰，已就該罪之基本類型變更成另一獨立之罪名，自屬刑法分則加重之性質。　㈢公訴意旨固認被告此部分所為，係犯刑法第224條之1、第222 條第1項第2款之加重強制猥褻罪。惟查，依卷內證據無法證明被告有為強拉甲女、以手肘撞甲女胸部之犯行，已如上述。從而，被告所為僅係成年人故意對少年犯性騷擾罪，公訴意旨此部分所認，尚有誤會，惟因檢察官起訴之基本事實同一，應由本院依法變更起訴法條。　㈣被告係成年人，故意對身為少年之甲女犯性騷擾罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。五、本院之判斷　　㈠原審未詳予推求，僅以甲女所證無其他證據足資補強，而遽為被告無罪之諭知，未察依甲女、丙女所證之情，足堪認定被告對甲女為性騷擾犯行，尚有未洽，檢察官猶執前詞認被告對甲女犯加重強制猥褻罪而提起上訴，指摘原判決此部分不當，雖無理由，然原判決仍有上開認定事實違誤之情形，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己私慾，對身心發展尚未成熟之被害人為以手撫摸背部及臀部之性騷擾行為，造成被害人心理產生傷害，實有不該，及被告並未能坦承犯行，認知到自己的錯誤，且未與被害人和解或賠償損害之犯後態度；復考量被告僅於多年曾犯賭博罪遭判處罰金刑乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其素行堪稱良好，兼衡被告於原審及本院自陳之生活狀態、智識程度（見原審卷第195頁，本院卷第221頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日之折算標準。參、無罪部分一、公訴意旨另略以：被告於上揭時間、地點，甲女偕同丙女離開棉花糖攤車後，要求乙女前來製作棉花糖，基於對未滿14 歲之人為強制猥褻之犯意，用手肘撞乙女胸部，乙女往後退，被告則再行抓乙女的手將乙女拉回，並要求乙女繼續製作第2支棉花糖，待第2支棉花糖結束後，被告並拿150元及3支麥芽糖予乙女，要求乙女「不要跟爸爸媽媽老師講」，並出手抓乙女胸部，以此等方式，對乙女為強制猥褻行為。因認被告此部分犯行涉犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之加重強制猥褻罪嫌等語。二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30 年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告對乙女涉犯加重強制猥褻罪嫌，無非係以被告之供述、乙女之指證及手寫供述經過等為其論據。訊據被告固坦承知悉乙女為國中生，曾於上揭時間、地點教乙女製作棉花糖，並拿150元及3支麥芽糖給乙女之事實，惟矢口否認有對乙女為強制猥褻犯行，辯稱：我只有牽乙女的手製作棉花糖，沒有碰乙女胸部云云。經查：　㈠按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認。蓋告訴人因為與被告常處於對立立場，其證言的證明力自較一般與被告無利害關係之證人證述薄弱。從而，告訴人雖立於證人地位而為指證及陳述，縱其指述前後並無瑕疵，仍不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其證言之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。所謂補強證據，參考刑事訴訟法第156條第2項自白補強法則的意旨，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性而已。當係指除該證言指述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖其所補強者，非以事實之全部為必要，仍須因補強證據與待補強之證言相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院110年台上字第5115號判決意旨參照）。　㈡乙女於偵查中及原審固均一致證稱：我於上揭時間、地點走過去看我同學做棉花糖，被告就叫我一起做並拉我過去，然後假裝在轉棉花糖的棍子，實際上一直用左手肘撞我左胸部，當時被告站在我右側，過程中我有往後退，但被告還是繼續做這個動作，之後被告說要做第2支，也是一直撞我胸部，做完後被告有抓我胸部，被告是一手抓住我的手不讓我跑掉，再用另一手抓我胸部，我有跟被告說不要也有往後退，但還是被被告強拉住等語（見偵卷第54、55頁，原審卷第16 3至168頁）。惟公訴意旨所舉關於乙女上開指證被告之補強證據僅為乙女之手寫供述經過，因該手寫供述經過性質上屬乙女所為審判外陳述之書面證據，本質上仍與乙女本身之陳述無異，是該手寫供述經過顯非乙女陳述本身以外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，自非適格之補強證據。又於本件案發當日同時在場之甲女、丙女於原審作證時，均證稱未見到乙女被害經過等語（見原審卷第111 、117、125、138、146、147頁），且乙女父親於本件案發時並不在場，亦未前往被告所經營之棉花糖攤車旁乙情，復經證人丙女、甲女、乙女於偵審時證述甚明（見偵卷第54頁，原審卷第134、135、152、169頁），是卷內尚無其他補強證據足以佐證乙女所為不利被告指述之憑信性。　㈢乙女曾向甲女、丙女陳稱遭被告亂摸等情，固據證人甲女、丙女證述在卷（見偵卷第41、42、55頁，原審卷第111、112 、117、118、153、154頁），且乙女曾於案發後告知丙女遭被告亂摸乙情，有乙女、丙女之對話紀錄可憑（見本院卷第 89至91頁），然縱令證人甲女、丙女所證上情及該對話紀錄之內容屬實，亦僅係證人甲女、丙女轉述乙女陳述被害經過，並非依憑證人甲女、丙女自己之親身經歷、見聞或體驗，及乙女向丙女告知被害經過之證明，核屬與乙女所為不利被告指證之同一性累積證據，不得採為乙女指述之補強證據。　㈣至證人丙○○、乙○○於本院到庭作證之內容乃事後與乙女互動之過程，惟其等均未於本件案發時在場，所證之情自無從補強乙女指證被告對其為強制猥褻犯行之可信性，尤以證人乙 ○○證述其係於113年5月份始開始與乙女接觸等語（見本院卷第208頁），此等時間距被告被訴對乙女強制猥褻之時間（1 12年2月23日）已超過1年2月以上，故乙女在其面前所表現之不願面對與被告相仿之男子及被害地點之反應，與本案之關聯性為何，乃無從加以確認，尚難遽認乙女係因遭被告強制猥褻而有上開反應。此外，被告固然於本件案發當日給乙女150元及3支麥芽糖，然證人甲女、丙女於偵查中證述該3 支麥芽糖是給其3人（甲女、乙女、丙女）等語（見偵卷第4 2、56頁），自難認該3支麥芽糖與被告被訴對乙女強制猥褻有直接關聯，又縱被告所稱給乙女150元之原因並不合理，而有啟人疑竇之處，然因本案並無任何補強證據足以擔保乙女所為不利被告指證之真實性，業如上述，實無從徒憑此部分情事即遽認被告確有為公訴意旨所指之對乙女強制猥褻犯行。四、綜上所述，檢察官所舉之證據就被告是否有對乙女為強制猥褻犯行，因欠缺適格之補強證據而無法證明，是檢察官所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告是否為公訴意旨所指之對乙女強制猥褻犯行，仍有合理懷疑之存在，自不能證明被告犯罪。原審經詳細審理後，認檢察官所提證據，不能證明被告對乙女犯強制猥褻罪，而對被告為無罪之判決，經核其認事用法、證據之取捨，均已詳為敘明，並無不合。檢察官上訴意旨僅對原審此部分依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，並未提出任何積極事證以證明被告犯罪，所執上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官蔡杰承提起公訴，檢察官姜麗儒提起上訴，檢察官高大方到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉文博　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家聖以上正本證明與原本無異。如不服本判決有罪部分，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官如不服本判決駁回上訴部分，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20 日內向本院補提理由書狀。惟依刑事妥速審判法第9條規定，提起上訴，上訴書狀內應具體載明本院判決有何該條文第1項各款所定事由。刑事妥速審判法第9條規定：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　周青玉　附錄本案論罪科刑法條全文：　性騷擾防治法第25條第1項（112年8月16日修正公布前）意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

2025-01-22

KSHM-113-侵上訴-56-20250122-1