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重上更二
臺灣高等法院臺中分院

違反貪污治罪條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度重上更二字第12號 上 訴 人 即 被 告 徐永煌 選任辯護人 李平勳律師 王國棟律師 王柏硯律師(已於112年12月6日終止委任) 林榮龍律師(已於113年1月4日終止委任) 上 訴 人 即 被 告 李權明 選任辯護人 陳思成律師 廖國豪律師 訴訟參與人 元裕工程技術顧問有限公司 代 表 人 陳錦松 訴訟參與人 勝豐工程股份有限公司 (原呈品工程股份有限公司） 設彰化縣○○鄉○○村○○路0段000巷0 0號0樓 代 表 人 詹勝吉 訴訟參與人 大京工程顧問股份有限公司 代 表 人 莊清福 上列上訴人即被告等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗 地方法院103年度重訴字第4號，中華民國106年2月17日第一審判 決（起訴及移送併辦案號：臺灣苗栗地方檢察署103年度偵字第2 309、3878、4174號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審 ，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於其犯罪事實欄四所示徐永煌對於主管事務違法圖利部 分、及其犯罪事實欄五所示徐永煌、李權明共同犯經辦公用工程 收取回扣部分均撤銷。 徐永煌犯對於主管事務違法圖利罪，處有期徒刑貳年拾月，褫奪 公權貳年；又共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑玖年 肆月，褫奪公權肆年，未扣案犯罪所得新臺幣貳拾貳萬元沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 李權明共同犯經辦公用工程收取回扣罪，處有期徒刑肆年拾月， 褫奪公權參年。 元裕工程技術顧問有限公司明知他人違法行為而取得之未扣案新 臺幣壹萬陸仟捌佰伍拾貳元沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。 勝豐工程股份有限公司明知他人違法行為而取得之未扣案新臺幣 柒萬貳仟捌佰玖拾元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。 大京工程顧問股份有限公司之財產不予沒收。 　　犯罪事實 一、徐永煌於民國96年3月16日至99年1月間，擔任廣豐營造有限 公司（址設苗栗縣○○鎮○○里○○000○00號，下稱廣豐公司，違 反政府採購法部分已經原審法院判處應執行罰金新臺幣陸拾 萬元確定）董事，並為該公司的登記及實際負責人，主要業 務為承攬施作公共工程。他於99年3月1日起擔任苗栗縣通霄 鎮鎮長，綜理該鎮業務，包括主管、監督通霄鎮辦理之公共 工程相關採購案預算及底價訂定、招標、決標、驗收、結算 、付款等事務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之公務員，也是利益衝突迴避法所規範之公 職人員，乃於就任前99年2月5日向經濟部申請將廣豐公司董 事職位變更登記為其胞姐徐淑雲，徐永煌雖變更登記為股東 ，惟仍負責決定廣豐公司的資金運用、人事管控、是否參與 政府採購案件之投標、相關得標工程之履約進度控管、工程 帳務等營運項目，仍為廣豐公司的實際負責人。他擔任通霄 鎮鎮長後，一面當著鎮長，主管、監督公共工程相關採購案 預算及執行等事項，一面當著廣豐公司的實際負責人，嫻熟 處理廣豐公司如何參與政府採購案件之投標等事務；更於10 0年11月22日起至102年7月17日止先後7次，均以支付借牌費 用5%比例金的方式，向國鼎土木包工業（下稱國鼎土木）負 責人黃國瑛借用國鼎土木名義，參與通霄鎮公所辦理採購案 號0000000、060701、0000000、G000-00000、G000-00000、 100101、G000-00000等採購案之投標（徐永煌犯政府採購法 第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標 罪，共7罪，已經本院前審以110年度重上更一字第5號判決 各處有期徒刑3月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1 日確定）。 二、李權明於下列行為時間是址設苗栗縣○○鎮○○路000號大京工 程顧問股份有限公司（下稱大京公司）的登記及實際負責人 ，主要業務為負責承攬公共工程的設計規劃監造等工作；而 大京公司於101年2月9日至102年2月8日因違反政府採購法而 被停權1年，此段期間大京公司不得參與政府採購案之投標 ，李權明不得以大京公司名義參與政府採購案件之投標，卻 為促成採購契約之簽訂，與元裕工程技術顧問股份有限公司 （下稱元裕公司）負責人陳錦松議定，以支付25%比例金方 式違法借用元裕公司名義投標，而由李權明指示大京公司所 屬不知情員工以元裕公司名義參與政府採購案件之投標、得 標及履約等事宜（李權明、大京公司及陳錦松、元裕公司違 反政府採購法部分均經原審法院判處罪刑確定）。 三、徐永煌身為通霄鎮鎮長，明知通霄鎮公所辦理「101年度通 霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）委託規劃 、設計及監造」採購案（採購案號：acZ0000000000，下稱1 01年排水疏濬清淤工程勞務採購案），應恪遵政府採購法各 條項規定，以維護公共利益，不得圖利廠商。因大京公司負 責人李權明於101年7月19日以支付比例金方式違法借用元裕 公司名義參與上開標案投標、得標及履約等事宜，雙方約定 元裕公司取得通霄鎮公所實際給付的技術服務費25%作為報 酬。上開工程施作期間，徐永煌於101年10月16日經由該工 程所在行政區三光里里長黃國瑛反映工程問題而知悉大京公 司、元裕公司間上開違法借牌投標情事，本應指示承辦人員 依法終止或解除該採購契約，並追償損失，不得驗收、付款 予元裕公司，或為符公共利益報由上級機關核准不予終止或 解除該採購契約，卻為使元裕公司、大京公司獲取不法利益 ，竟基於對於主管事務，明知違背法律，直接圖大京公司、 元裕公司不法利益之犯意，不僅未依法終止或解除該採購契 約及追償損失，也未報由上級機關核准不予終止或解除該採 購契約，卻在通霄鎮公所內部公文呈核工程結算驗收證明書 中所附結算明細表上核章，而給付技術服務費新臺幣（下同 ）187,251元予元裕公司，經元裕公司負責人陳錦松扣除他 與李權明事先約定25%款項，並繳納工程款之16%稅捐後，元 裕公司因而取得其中16,852元之不法利益（計算式：187,25 1元×25%-187,251元×16%，小數點以下採無條件捨去法，下 同），其餘款項均交予李權明收受，大京公司獲有工程款14 0,439元（計算式：187,251元-187,251元×25%=000000-0000 0），經扣除成本及其他費用後已無餘額，因此未實際獲取 不法利益。 四、徐永煌身為通霄鎮鎮長，對於通霄鎮公所於101年5月10日決 標之「101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程」 採購案（下稱101年排水疏濬清淤工程採購案）具有主管及 監督權限，他明知廣豐公司不能投標通霄鎮公所辦理的採購 案，也明知從事公務之人員應清廉自持，不得收受廠商交付 的回扣，竟與李權明共同基於經辦公用工程收取回扣及借用 他人名義投標之犯意聯絡，於上開採購案開標前之某日，親 自撥打電話予呈品工程股份有限公司(已更名為勝豐工程股 份有限公司，下稱呈品公司，違反政府採購法部分已經原審 法院判處罰金陸萬元確定）負責人吳錫龍，向本無意參與該 標案之吳錫龍借用呈品公司名義投標。吳錫龍應允後，徐永 煌即指示不知情的廣豐公司員工陳湘蓁向呈品公司洽辦借牌 投標等事宜，並由李權明出面與徐耀勇議定，將上開工程交 由徐耀勇施作，徐耀勇則給付工程款的1成作為對價，再由 徐永煌以通霄鎮鎮長之身份，在通霄鎮公所之內部公文呈核 時，准予決標、驗收並付款予呈品公司。嗣經通霄鎮公所不 知情的承辦人員辦理驗收合格，並呈由徐永煌同意付款後， 通霄鎮公所於102年（起訴書誤載為101年）1月29日核撥2,1 26,000元之工程款支票，該支票於同日存入呈品公司設於第 一商業銀行（下稱第一銀行）和美分行帳號00000000000號 帳戶內。徐耀勇、陳湘蓁於102年1月31日開車前往彰化縣和 美鎮之第一銀行和美分行，由陳湘蓁陪同不知情之李佩貞（ 即吳錫龍之配偶）進入銀行，李佩貞於102年1月31日下午2 時27分27秒，扣除借牌費用72,890元後，自吳錫龍設於第一 銀行和美分行帳號00000000000號帳戶內領取2,053,110元交 予陳湘蓁，陳湘蓁返回車內後，將上開現金全數交予徐耀勇 。嗣陳湘蓁、徐耀勇返回苗栗後，徐耀勇即以其持用之行動 電話聯絡李權明，2人於同日下午3時55分許在苑裡鎮公所前 見面，徐耀勇當場交付李權明回扣22萬元，並由李權明將該 回扣全數轉交徐永煌收受。 五、案經法務部廉政署移請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 及移送併辦。　　 　　理　由 壹、程序方面： 一、本案檢察官起訴上訴人即被告（下稱被告）徐永煌、李權明 違反貪污治罪條例等罪（詳如起訴書第96頁第1列至第97頁 第17列），除起訴書犯罪事實四㈠所載被告徐永煌犯貪污治 罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務違法圖利、政府採 購法第87條第5項前段意圖影響採購結果而借用他人名義投 標罪部分、及起訴書犯罪事實五所載被告徐永煌、李權明共 同犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣 部分，經最高法院發回審理外，其餘均已確定，該確定部分 已非本院審理範圍，先予說明。 二、大京公司、元裕公司、呈品公司因被告徐永煌違法行為而取 得之工程款，有可能為不法所得，依刑法第38條之1第2項第 3款規定，各該公司取得之工程款有可能因此宣告沒收，為 保障其等之程序主體地位，有參與沒收程序之必要，本院乃 於110年8月24日以110年度重上更一字第5號裁定命大京公司 、元裕公司參與沒收程序，及於113年11月25日以112年度重 上更二字第12號裁定命呈品公司參與沒收程序，亦先說明。 　　 三、證據能力部分： 　㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2 項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。是被告如未主張顯有不可信 之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦 無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有 例外情形而否定其得為證據時，法院始須就有無該例外情形 予以調查審認。又刑事訴訟法第248條第1項前段所規定，檢 察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰 問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」 情形。另同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於 審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「 但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。 故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊 問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。 依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第16 5條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院105年度 台上字第662號判決意旨參照）。下列採為本判決基礎之證 人徐耀勇於偵查時雖未經被告徐永煌、李權明及其等辯護人 進行對質詰問，但原審及本院前審審理時都已經傳喚到庭作 證，由被告徐永煌、李權明及辯護人進行交互詰問，已足確 保被告徐永煌、李權明的對質詰問權；而依證人徐耀勇於原 審審理時證稱「（辯護人問：你分得清楚問你的人，是廉政 官或檢察官嗎？）先是廉政官後來是檢察官吧」、「（辯護 人問：有沒有特別告訴你他是檢察官）有」等語（見原審卷 ㈥第279頁反面），可知證人徐耀勇於偵訊時所為陳述，確實 知悉訊問主體是檢察官；又本案檢察官於偵查中訊問徐耀勇 時，已對他告知犯罪嫌疑、所犯罪名及法律上之權利，並詢 問徐耀勇是否委任辯護人到場，經徐耀勇稱「不用委任辯護 人」，此有檢察官訊問筆錄在卷可證（見102他797卷㈤第212 頁），並無影響徐耀勇行使防禦權之情形；本院考量證人徐 耀勇的學歷是國中畢業，行為時已近60歲，是具有相當社會 經驗、心智正常的成年人，他回答檢察官訊問的陳述內容， 並無顯不可信的情形，依上說明，證人徐耀勇於偵查中的陳 述具有證據能力。至被告徐永煌、李權明及其等辯護人於本 院前審審理時辯稱：證人徐耀勇受廉政官詢問時受到不正詢 問，依非任意性自白之延續效及毒樹果實理論，應排除徐耀 勇偵訊筆錄之證據能力等語。惟證人徐耀勇於廉政官詢問時 的陳述情形，當時廉政官詢問語氣平和，並無厲聲喝叱或恫 嚇，亦無使用強暴、脅迫或利誘方式，此經原審法院勘驗錄 音光碟查核明確，有勘驗筆錄在卷可證（見原審卷㈧第170至 175頁），而依照該勘驗結果，錄音譯文顯示廉政官詢問證 人徐耀勇的言詞，是在開導及提醒證人徐耀勇應據實供述， 否則將負相當法律責任，如與其他共犯或證人所述不符，可 能構成刑事訴訟法第101條第1項第2款羈押之原因等語，核 屬證人訴訟權益的告知及可容許的詢問技巧，被告徐永煌、 李權明及其等辯護人於本院前審審理時所辯此情，顯不可採 。 　㈡檢察官、本案被告或他們的選任辯護人於本院審判程序中， 對於本判決引用相關具有傳聞性質的證據資料，除上述三㈠ 所示證據方法外，其餘均未爭執作為本案證據使用，且本案 所引用的非供述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯 罪事實的依據。 貳、本院得心證的說明 、被告等人的辯詞 一、被告徐永煌否認上開犯行，並辯稱：我不知大京公司被公共 工程委員會停權，關於101年排水疏濬清淤工程勞務採購案 的審標、決標也不是由我做決定，且大京公司並無獲利；又 通霄鎮公所常有要在汛期前完成的疏浚工程流標，101年排 水疏濬清淤工程採購案我請同仁去邀標，找到專門做疏浚工 程的廠商徐耀勇，但徐耀勇說他沒有營造牌，而該工程的顧 問公司即大京公司負責人李權明透過廣豐公司的陳湘蓁介紹 協力廠商呈品公司，我沒有交代廣豐公司向呈品公司借牌， 更沒有收取回扣等語。 二、被告李權明否認有上開共同借用他人名義投標、經辦公用工 程收取回扣等犯行，並辯稱因為疏浚工程要在汛期前完成， 通霄鎮公所希望我趕快完成這個工程，我有找到徐耀勇是專 門做疏浚工程的廠商，但徐耀勇說他沒有營造牌，我就找廣 豐公司的陳湘蓁，請她幫忙找一支牌，後來是陳湘蓁介紹呈 品公司跟徐耀勇接洽，根本沒有回扣這件事情等語。 、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、被告徐永煌原於96年3月16日至99年1月間，擔任廣豐公司董 事，為該公司的登記及實際負責人；又於99年3月1日起擔任 苗栗縣通霄鎮鎮長，任期自99年3月1日起至103年12月26日 止，已經被告徐永煌供述在卷（見聲羈84卷第12頁），並有 法務部廉政署人事資料調閱單可參（見103廉查中48卷㈦第1 頁），他於此段期間綜理該鎮業務，為依法令服務於地方自 治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，也是利益衝 突迴避法所規範的公職人員，故廣豐公司於99年2月2日將廣 豐公司董事、代表人由被告徐永煌變更為他的姊姊徐淑雲， 此經被告徐永煌、證人徐淑雲於原審審理時供述明確（見原 審卷㈠第296頁反面、原審卷㈧第28頁），並有公司變更登記 表、經濟部99年2月5日經授中字第09931663800號函在卷可 證（見103廉查中48卷㈧第2至13頁）。惟被告徐永煌擔任苗 栗縣通霄鎮鎮長後，如何繼續領取廣豐公司核發的薪資、如 何掌控該公司的資金、人事、業務等情，已經證人即廣豐公 司會計兼出納陳湘蓁於偵訊中證稱「（問：廣豐公司的負責 人？）名義上董事長是徐淑雲、實際上是徐永煌」、「（問 ：為何廣豐公司每個月有固定轉帳薪資的10萬元給徐永煌？ ）我從95年進公司就這樣，那是徐永煌的薪水」、「（問： 承上，為何徐永煌支出的紅、白包，徐永煌住處的除草工資 ，房屋稅，辦桌，鎮長雜支，私人車輛的保養、保險等費用 都是由公司支出？）是」、「（問：綜上所述，徐永煌是否 為廣豐公司實際負責人，對於廣豐公司資金運用具決策權， 如員工薪水、年終獎金、投標所附押標金、履約保證金、機 具維修費、油料費，均由妳先向徐永煌電話請示決定後始可 動支，徐永煌再前往苑裡鎮農會補蓋廣豐公司大小章？）我 們要用存摺領錢，要先給徐永煌蓋農會的章，有時他不在會 以電話先請示，然後他再去農會補章，但這種機會很少」等 語（見他字797卷㈤第41至43頁）；證人即廣豐公司員エ林雅 芳於偵訊中證稱「（問：就廣豐公司營運相關事宜，你均係 向徐淑雲請示跟回報？）雖然負責人是徐淑雲，但我都是跟 徐永煌回報，從我進公司後，同事都叫他老闆，有事都是找 他」、「（問：所以徐淑雲雖然為公司的負責人，但廣豐公 司實際負責人是否是徐永煌？）公司有什麼事我們都是跟徐 永煌講，且稱呼徐永煌為老闆，至於徐淑雲跟徐永煌在公司 如何分エ我們不會管，對我來說徐永煌就是公司的實際負責 人」、「（問：所以後來負責人雖然由徐永煌更改為徐淑雲 ，但公司實際營運 、決策之人均仍為徐永煌？，我們有事 都找徐永煌」、「採購標價的部分都是由徐永煌決定，再由 鄭少娟填寫」、「平常有關於廣豐公司承攬的政府機關工程 的相關施作事宜，老闆徐永煌會追蹤進度」等語（見他797 卷三第198頁反面至200頁）；且廣豐公司自99年3月份起， 每月（除100年11月外）均匯10萬元入被告徐永煌申辦的苑 裡鎮農會帳戶，另廣豐公司於100年2月1日匯入6萬元、101 年1月20日匯入10萬元、102年2月6日匯入10萬元、103年1月 29日匯入10萬元至被告徐永煌申辦的苑裡鎮農會帳戶，有廣 豐公司薪資明細、轉帳明細表扣案可憑。可知被告徐永煌擔 任通霄鎮鎮長後，形式上雖未擔任廣豐公司的登記負責人， 但實質上仍掌控該公司的資金運用、人事管控、是否參與政 府採購案件之投標、履約進度控管、工程帳務等營運項目， 仍為廣豐公司的實際負責人。以上事證，顯示被告徐永煌不 僅一面當著鎮長，主管、監督公共工程相關採購案預算及底 價訂定、招標、決標、驗收、結算、付款等事項，更一面當 著廣豐公司的實際負責人，嫻熟處理廣豐公司如何參與政府 採購案件之投標等事務。 二、被告徐永煌如何對他主管的101年排水疏濬清淤工程勞務採 購案圖利大京公司、元裕公司等情，有下列事證可以證明： 　㈠通霄鎮公所辦理101年排水疏濬清淤工程勞務採購案，於101 年7月17日開標，由元裕公司得標；此工程之預定工區位置 ，包括烏眉一橋至大坎橋河道、三光橋至內湖橋河道、永協 橋上下游、旗山橋至內莊橋、台一線往上游至大份橋、台一 線往下游至出海口、過港溪、內島溪出海口等情，有通霄鎮 公所工程規劃、設計、監造委託契約書（含公開取得報價單 或企劃書公告、開標、議價、決標紀錄、決標公告等）暨委 託規劃設計及監造」企劃書之預定工區圖在卷可證（見原審 卷㈤第21至31頁、廉查中48卷㈦第27頁）；又上開採購案預算 書的編制審核者為元裕公司（代表人陳錦松），並經通霄鎮 公所主辦（技佐謝明君）、課長（黃見裕）、主任秘書（呂 廷泓）、鎮長（徐永煌）核章等情，有該採購案之預算書附 卷可參（見廉查中48卷㈦第22至24頁）；且證人黃見裕於偵 查、原審審理中證稱：我於101年間為通霄鎮公所建設課課 長，負責建設課工程和業務，關於建設課經辦工程如需撰寫 工程計畫書之情形，我都會向鎮長徐永煌請示，是否由顧問 公司受託來撰寫，我在任之期間均循此種慣例為之等語（見 原審卷㈥第127頁、偵字第2309號卷第353反面、356反面、35 8、359、360、361、362頁）；被告徐永煌也自承：關於標 案公文之簽核，得標後業務單位呈上來已是2、3天的事，無 非係告知工程已順利發包等語（見原審卷㈥第161頁反面）。 可知被告徐永煌擔任通霄鎮公所鎮長時，對於通霄鎮公所轄 內各項公共工程興建修繕委託規劃、設計及監造等事務均親 自督辦，他既主管、監督上開採購案，自無不知上開採購案 由元裕公司得標一事。 　㈡大京公司因違反政府採購法案件，經法院判處罰金刑，臺中 市大里區公所於101 年2 月9 日將大京公司公告為拒絕往來 廠商，並將名稱及相關情形刊登政府採購公報，拒絕往來截 止日為102 年2 月9 日，已經證人李權明陳述明確，並有拒 絕往來廠商網路列印資料在卷可憑（見廉查中48卷㈦第2至3 頁），可知大京公司於101年2月9日至102年2月8日因違反政 府採購法而被停權1年。而大京公司於停權1年期間，與元裕 公司負責人陳錦松議定，由李權明指示大京公司所屬不知情 員工以元裕公司名義於101年7月19日參與上開標案投標及得 標等事宜，雙方約定元裕公司取得通霄鎮公所實際給付的技 術服務費25%作為報酬，工程履約過程實際參與設計、監造 的人員都是大京公司的員工等情，已經證人李權明、陳錦松 證述無誤（見原審卷㈠第176、177頁），而大京公司、元裕 公司此部分違反政府採購法犯行，已經原審調查明確，並判 處罰金刑確定，足認大京公司負責人李權明為促成上開採購 契約之簽訂，以支付比例金方式違法借用元裕公司名義投標 。 　㈢上開工程施作期間，證人李權明於101年10月16日下午4時30 分許以他持用的門號0000000000號行動電話，撥打被告徐永 煌之賴姓司機所持用門號0000000000號行動電話，通話後由 賴姓司機轉交被告徐永煌接聽，雙方通話內容所談論的是三 光橋未完全清淤的施工問題，也就是101年排水疏濬清淤工 程勞務採購案的施工問題，有通訊監察譯文在卷可證（見廉 查中48卷㈦第25至26頁），且經證人即該工程所在行政區三 光里之里長黃國瑛於本院前審審理時證稱「（問：為何通霄 鎮會做這次的工程？）三光橋這個工程是我提供意見給公所 這邊做的，因為河床泥土淤積太多了，我告訴公所要把三光 橋的泥土給疏濬」、「（問：在此工程，也就是三光橋清淤 過程當中，你有無跟李權明有接觸？）沒有。跟李權明接觸 是這個工程我提供意見給鎮公所，鎮公所就找人設計、發包 後，我要去通霄，我天天都從那邊經過，經過時看到疏濬的 部分，發現並不合我提出的意見去疏濬，只有一邊疏濬，一 邊沒有，導致一高一低，我覺得這樣做不行，我就找當場的 人員，不知道是監工或是師傅，我告訴他這樣做不行，那個 人說他無法作主，要找他設計的老闆，我就跟他說叫他老闆 來找我，不然我要將他停工，因為工程是我提報給鎮公所處 理的，當場那個人有打電話給他老闆，後來他老闆來找我就 是李權明來找我，那時候我才跟李權明接觸」、「（問：你 說李權明跑來跟你接觸，你跟李權明接觸談了什麼？）我跟 李權明講說這樣設計不行，一邊挖掉，一邊沒挖，這樣水流 就不平衡了，李權明就說當初設計是鎮公所叫他們這樣處理 、設計的，要我去找鎮公所，我好像下午的時間就去鎮公所 了，那時候鎮長是徐永煌，我告訴徐永煌三光橋是我提報的 工作，這樣設計不行，看他要怎麼處理，徐永煌說不知道是 誰設計的，我就跟他說來找我的人是李權明，叫他打電話給 李權明，我印象很深刻，因為三光橋只有疏濬一次而已，當 初鎮長會打給李權明是我講的，是我叫他打給李權明…」、 「（問：徐永煌跟李權明在你面前說什麼？）在我面前他就 講說設計的部分要怎麼處理…」、「（問：打完電話之後， 徐永煌跟你說什麼？）他就說一定會處理好，兩邊會平衡做 處理，結果後面工程就有順著我的意思處理完成了」、「（ 問：也就是說三光橋後來有順著你的意思，把兩邊都清淤了 ？）對」等語(見前審卷㈣第267、268、270頁)。可認被告徐 永煌於101年10月16日下午4時30分許接獲該通來電時，已經 知悉通霄鎮公所辦理101年排水疏濬清淤工程勞務採購案， 是證人李權明負責執行。 　㈣證人李權明是大京公司負責人，並非元裕公司的負責人，於 法於理都不能代表元裕公司出現在三光橋排水疏濬清淤工程 工地與里長黃國瑛談論如何施工，他卻在上開工地，以工程 「設計的老闆」的身份與里長黃國瑛談論如何施工，這樣的 客觀事證，已足以讓人質疑本件101年排水疏濬清淤工程勞 務採購案，是大京公司負責人李權明向元裕公司借牌投標。 而被告徐永煌明知該工程勞務採購案是由元裕公司得標一事 ，詳如前述，且被告徐永煌與證人李權明2人相識多年，交 誼良好，此經被告徐永煌供述在卷（見原審卷㈠第304頁反面 ），對證人李權明是大京公司負責人，並非元裕公司的負責 人一節，自無不知之理；他對自己的好友李權明不是元裕公 司的負責人，卻在上開工地與里長黃國瑛談論如何施工的行 徑，衡情自應有所質疑；惟依他們2人當時通話內容「 　　被告徐永煌：喂。 　　證人李權明：怎樣？ 　　被告徐永煌：你那個三光橋是誰說清一半？下面那個啊。 　　證人李權明：你們裡面公所的人自己說的，清一半，要怎 　　　　　　　　麼清？ 　　被告徐永煌：清你的毛啦，清一半。 　　證人李權明：你去給人家幹嘛，你做鎮長，你們自己公所　 　　　　　　 的人說做一半。 　　被告徐永煌：你娘咧，你跟你老婆是不是簽一半？」等語（ 見廉查中48卷㈦第25至26頁通訊監察譯文），可知被告徐永 煌與證人李權明交談時措詞非常直接、粗魯，顯示彼此間非 常熟稔，被告徐永煌不僅未質疑李權明「大京公司負責人怎 麼會出現在元裕公司得標的工地」，或「你與元裕公司有什 麼來往」一節，卻在電話中直接與李權明談及「你那個三光 橋是誰說清一半」（即該工程關於證人黃國瑛所指三光橋僅 有單邊清淤）等情，則被告徐永煌既主管、監督上開採購案 ，對大京公司負責人李權明在場負責執行元裕公司得標的工 程規劃、設計及監造一事竟毫無質疑，可認被告徐永煌於10 1年10月16日下午4時30分許與李權明通話時，明明白白知道 大京公司負責人李權明向元裕公司借牌投標本件101年排水 疏濬清淤工程勞務採購案。被告徐永煌之辯護人所辯：徐永 煌簽核上開採購案相關公文，僅屬事後經告知發包之核備性 質，透過黃國瑛才誤認該案工程是由李權明經營之大京公司 得標等語，顯屬卸責之詞，無從採為有利被告徐永煌的認定 。至檢察官起訴書及到庭實施公訴的檢察官均認被告徐永煌 於101年7月19日已知大京公司違法借牌投標仍准予決標一節 ，本院綜合全案卷證，查無積極證據足以證明此部分事實， 併予說明。 　㈤機關於決標或簽約後發現得標廠商於決標前有借用或冒用他 人名義或證件投標情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契 約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不 符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。政府採購法 第50條第2項、第1項第3款定有明文。被告徐永煌為通霄鎮 公所鎮長，為採購機關的代表人，具核准辦理採購、招標、 決標、簽約、核撥履約金等權限，此觀之101年排水疏濬清 淤工程勞務採購案之開標紀錄、議價決標紀錄、採購底價表 、契約書等均由被告徐永煌核章自明（見原審卷㈤第21至31 頁），為確保採購品質，自應依照政府採購法相關規定辦理 上開採購案；一旦知悉該採購案投標廠商或得標廠商有政府 採購法第50條第1項第3款情形，自應撤銷決標、終止或解除 契約，或為符公共利益而報請上級機關核准不予撤銷決標、 終止或解除契約。而被告徐永煌於101年10月16日下午4時30 分許與李權明通話談論上開工程關於三光橋僅有單邊清淤之 「清一半」情事時，已經知悉大京公司負責人李權明向元裕 公司借牌投標本件101年排水疏濬清淤工程勞務採購案等情 ，詳如前述，他既未因公共利益而報請上級機關核准不予終 止或解除契約，也未指示承辦人員辦理終止或解除契約，顯 然違背上開政府採購法之規定；且被告徐永煌仍為廣豐公司 的實際負責人，嫻熟處理廣豐公司如何參與政府採購案件之 投標等事務，詳如前述，他更於擔任通霄鎮鎮長後，於100 年11月22日起至102年7月17日止先後7次，均以支付借牌費 用5%比例金的方式，向國鼎土木負責人黃國瑛借用國鼎土木 名義，參與通霄鎮公所辦理採購案號0000000、060701、000 0000、G000-00000、G000-00000、100101、G000-00000等採 購案之投標，此經本院前審調查明確，以110年度重上更一 字第5號判決判處被告徐永煌犯政府採購法第87條第5項前段 之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪，共7罪，各處 有期徒刑3月，如易科罰金，均以1,000元折算1日確定，可 認被告徐永煌顯然知悉廠商間如何借牌投標、如何以支付比 例金為條件而促成採購契約成立，則被告徐永煌對大京公司 負責人李權明違法借用元裕公司名義參與上開標案，元裕公 司將可獲得借牌費用，大京公司將可獲得扣除借牌費用後的 技術服務費等情，自無不知之理，竟違背政府採購法之規定 ，無視於大京公司負責人李權明向元裕公司借牌投標本件10 1年排水疏濬清淤工程勞務採購案，任由大京公司履行服務 項目後，再指示通霄鎮公所不知情的承辦人員驗收、付款， 這樣的行徑，顯然使大京公司、元裕公司均藉由違背政府採 購法的行為獲得不法利益，被告徐永煌主觀上具有圖得大京 公司、元裕公司不法利益之犯意，甚為明確。至通霄鎮公所 雖函稱該所承辦人員未曾就大京公司有借牌之嫌提出書面質 疑陳核鎮長等語，惟該所承辦人員是否知悉大京公司、元裕 公司間上開借牌投標情事，與被告徐永煌主觀上是否有圖得 不法利益之犯意，顯然是二回事，此部分事證無從採為有利 被告徐永煌的認定，併予說明。 　㈥貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員對於主管監督事務違法 圖利罪所稱之「利益」，依該條款立法理由說明，係指一切 足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值 之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或 積極者均屬之；又公務員違法圖利之對象其中關於工程或採 購案之「收回成本、稅捐及費用」部分，原來即為其所支出 ，並未沾染不法，亦非無償取得之不法利益，自不在所謂圖 利範圍。從而，類此採購案所得不法利益乃指其可領得之價 額，於扣除必要成本（如工程之材料、機具等原物料及工資 等）、稅捐及其他費用等中性支出後之餘額。因此，對以違 法借牌投標之方式圖利者而言，其「沾染不法」部分，係該 標案之違法取得方式，而非合理執行該採購案本身。是以， 違法圖利對象關於執行該採購合約相關之工資或進料等必要 成本，以及稅捐及其他必要費用等中性支出，均非「沾染不 法」部分，自非違法圖利罪所圖得之不法利益範圍。從而， 違法圖利對象之支出，是否為其所圖得不法利益之範圍，端 視該支出內容是否為其執行採購合約本身之必要支出而定， 並非僅限於有材料或機具需求等原物料支出之工程施作或財 物採買等類型採購案，始有必要成本等中性支出之情形存在 （最高法院111年度台上字第2577號判決意旨參照）。準此 ，被告徐永煌圖得大京公司、元裕公司不法利益之金額，究 竟有多少呢？詳述如下: 　⑴被告徐永煌違背政府採購法之規定，未報請上級機關核准不 予終止或解除契約，也未指示承辦人員辦理終止或解除契約 ，致本件101年排水疏濬清淤工程勞務採購案已履行服務項 目，通霄鎮公所因此核撥187,331元之技術服務費予元裕公 司，扣除匯款手續費80元後，元裕公司實際領得187,251元 ，有通霄鎮公所出具之統一發票、元裕公司帳冊附卷可參（ 見他797卷㈡第76頁、廉查中48卷㈦第14頁）。至元裕公司得 標之決標金額為357,703元（見102他797卷㈢第126至128頁、 原審卷㈤第23頁所示通霄鎮公所之公告及開標／議價／決標／流 標／廢標紀錄單等資料），與結算金額有所不符，惟本件採 購案給付廠商之服務費用，依行政院公共工程委員會101年1 2月27日修正之機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第29 條第1項「機關委託廠商辦理技術服務，服務費用採建造費 用百分比法計費者，其服務費率應按工程内容、服務項目及 難易度，依附表一至附表四所列百分比以下酌定之，並應按 各級建造費用，分別訂定費率，或訂定統一折扣率」、及第 2項「前項建造費用，指工程完成時之實際施工費用。不包 括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、物價指數 調整工程款、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機 關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費及 招標文件所載其他除外費用」規定，當時係以「101年度通 霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第2次）」實際給 付金額2,133,000元(結算總價2,134,700元減掉1,700元廠商 自願放棄），扣除不包括之項目保險費4,041元、營業稅101 ,571元等後，再乘以服務費用之建造費用百分比10.5，及統 一折扣率8.8折，結果為187,330.65元，取小數點以後進位 ，金額為187,331元等情，已經通霄鎮公所查復明確，有該 所113年7月19日通鎮政字第1130011588號函在卷可憑（見本 院卷一第357至358頁），並經證人李權明於本院審理時證稱 「（問：為何決標金額跟給你們的服務費用不符？）因為那 時候我們的委託合約是依照工程結算金額下去算，不是預算 金額下去算，結算金額下去算服務費率，所以才會用200多 萬那個去算服務費率，合約是這樣訂的」等語明確（見本院 卷二第162頁），自不得以該採購案決標金額357,703元一節 ，逕為有利或不利被告徐永煌的認定，先予說明。 　⑵依證人陳錦松於偵訊中證稱「（問：借牌細節為何？你有無 好處？）當初講好從他服務費扣除25%稅金與管理費；剩下 的服務費給他們公司，實際上標到的設計監造都是他們處理 」、「（問：為何大京公司的員工賴振墉與吳瑞玲要在你們 公司加入勞健保？）因為監工必須是我們的員工。所以他們 必須加入我們的公司，造成他是我們公司員工的假象，實際 上他們是大京公司的員工，他們的薪資也是大京公司支付的 」等語（見他797卷㈢第12頁反面），並於原審證稱：大京公 司向元裕公司借牌，元裕公司可得設計監造費（即技術服務 費）25 %，包括稅捐及行政的費用，其餘款項歸大京公司， 工程履約過程實際參與設計、監造的人員都是大京公司的員 工吳瑞玲及賴振墉；元裕公司向政府機關請款後，我再將一 定之金額當面交付李權明等語（見原審卷㈠第176至177頁） ；於本院審理時證稱「（問：本案工程款187,251元之25% 經核算為46,813元，這筆錢還要繳納稅金？）是。要繳納營 業稅及盈利事業所得稅」、「（問：你於廉政署詢問時稱你 允許李權明借牌後所得利益，其中包含盈利事業所得稅約16 %？）是」、「（問：16%如何計算，為何這麼多？）5%營業 稅是固定的，我們是交付會計師處理，書審部分，百分比部 分我不確定。以往我們加起來大約16%」、「（問：依你於 廉政署詢問時所述，本案結算工程款，是如何計算稅金？） 工程款187,251元扣除16%的營業稅及盈利事業所得稅即29,9 60.16元」、「（問：工程款187,251元部分扣除25%比例後 ，其餘款項交付李權明，你所得淨額如何？）46,813元扣除 29,960元的稅金，所得淨額為16,853元」等語（見本院卷二 第362至363頁）。可知元裕公司在無付出任何人力資源之情 況下，即可獲得技術服務費總額之25%，顯然大京公司是以 支付元裕公司技術服務費總額25%之比例金為條件而促成上 開採購契約成立，元裕公司除支出營所稅及營業稅約16%外 ，並無任何執行採購合約本身之必要支出。則元裕公司負責 人陳錦松扣除他與李權明事先約定25%款項，使元裕公司因 而取得其中46,812元（計算式：187,251元×25%，以最有利 被告原則採小數點以後無條件捨去法，下同），再扣除元裕 公司應支出的營所稅及營業稅16%後，餘額為16,852元（計 算式：187,251元×25%-187,251元×16%），屬元裕公司違背 政府採購法所獲得的不法利益，足認被告徐永煌對他主管的 101年排水疏濬清淤工程勞務採購案，確有圖得元裕公司獲 取不法利益共計16,852元。選任辯護人李平勲律師為被告徐 永煌辯稱：元裕公司得標金額357,703元，縱使不扣除借牌 費，成本至少為279,008元，通霄鎮公所僅給付18萬7251元 ，元裕公司就本規劃、設計及監造案顯屬虧損，毫無利潤等 語（見本院卷一第272頁），顯不可採。 　⑶貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，以公務員對於主管或 監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命 令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人 民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖 自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為其構成要件。 所稱「明知」違背法律等規定，自以直接故意為限。如公務 員違背法令，僅具間接故意，或因過失而誤解法令，即無圖 利之犯意，自不構成圖利罪。又圖利罪既以獲得不法利益， 為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定，自屬結果犯， 須公務員或其他私人因而獲得不法利益，始能成立圖利罪（ 最高法院101年度台上字第1391號判決參照）。本件101年排 水疏濬清淤工程勞務採購案服務工作內容，包含工程設施之 規劃、設計圖書、施工預算、規劃成果、施工諮詢、協辦機 關辦理工程發包及簽約，並提報監造計畫書，施工期間派遣 專任監造人員監督、查證、督導廠商履約及施工，並協助辦 理工程估驗、查驗、竣工等等，有通霄鎮公所提供元裕公司 提出之本件101年排水疏濬清淤工程勞務採購案企劃書在卷 可參（見原審卷㈨第224至273頁）。由上開工作內容可知， 委託規劃、設計及監造採購案，雖非如工程採購案有材料、 機具等與工程施作直接相關費用之支出，但需倚賴顧問公司 員工投入人力資源。而證人李權明於本院審理時證稱「（問 ：…採購案的服務內容，你們領到的18萬多是不是包括服務 建議書的撰寫、製作、裝訂，還有得標以後，你們要監造的 計畫跟預算書的製作，完工之後還要結算書等東西？這些是 不是你必要的支出？）是」、「（問：…派遣專任監造人員 監工，你們派誰去監工？）賴振墉」、「（問：…偵查卷中 系爭採購案專任人員賴振墉的投保資料，資料顯示賴振墉在 101年5月1日大京公司加保，但是5月14日就退保，之後元裕 公司在101年5月11日加保，一直到102年7月11日退保，大京 公司又在102年8月1日加保，104年7月1日退保，這是賴振墉 的勞保紀錄…投保薪資都是3萬3300元。對上述賴振墉的投保 資料有何意見？）沒有」、「（問：賴振墉在103年5月7日 廉政署詢問時，廉政官問他薪資大約多少，他說是薪資高低 是李權明決定的，100年月薪是4萬5000元，101年月薪4萬50 00元，102年4萬7000元，另有工作獎金累積大概2至3萬元。 對賴振墉以上所述有何意見？）沒有意見，但月薪是因為有 含投保薪資、加油的錢、過路費、誤餐費，加起來才會那麼 多」、「（問：…這段期間賴振墉的全民健康保險費及勞保 費各是若干？）…健康保險1個月1756元，勞保是1748元」、 「（問：賴振墉的薪資加上勞保、健保的費用，你們實際只 領得18萬多，這樣你們到底有無利潤？）當然是虧本，但是 因為那時候沒有工作，公司被停權沒有工作，要養員工的薪 資，就沒辦法」等語（見本院卷二第162至164頁）。可知大 京公司派遣賴振墉專任監造人員履行本件101年排水疏濬清 淤工程勞務採購案服務項目，履約時間自101年7月17日至10 1年12月31日止，共計約5.5個月，則以賴振墉勞保投保薪資 33,300元加以計算，大京公司於上開期間所支付的人事成本 共計183,150元（計算式：33,300元×5.5），已逾上開結算 金額，而元裕公司負責人陳錦松交予李權明收受的其餘款項 ，使大京公司獲有工程款140,439元（計算式：187,251元-4 6,812元），顯然少於大京公司支出的人事成本，大京公司 違法投標並未獲有不法利益，依照上開說明，被告徐永煌此 部分行為尚不生圖利之結果，雖然他有圖得大京公司不法利 益之犯意，仍無從採為不利被告徐永煌的認定。 　㈦綜上，本案被告徐永煌對他主管101年排水疏濬清淤工程勞務 採購案圖利元裕公司的犯行事證明確，可以認定。 三、被告徐永煌、李權明如何共同犯經辦公用工程收取回扣、借 用他人名義投標等情，有下列事證可以證明：　 　㈠通霄鎮公所辦理101年排水疏濬清淤工程採購案，於101年5月 10日開標，由呈品公司得標等情，有通霄鎮公所101年5月16 日決標公告在卷可證（見他797卷㈤第13至14頁）。而這項工 程是由福鶴企業社的實際負責人徐耀勇負責施作等情，已經 證人徐耀勇證述明確，並為被告徐永煌、李權明所不爭執， 此部分事實可以認定。 　㈡呈品公司如何參與101年排水疏濬清淤工程採購案之投標呢? 　⑴證人吳錫龍於偵訊時具結證稱「（問：現職為何？）呈品公 司負責人，實際上也是我負責」（見他797卷三第32頁）、 「（問：呈品公司有無參與苗栗縣通霄鎮採購案？）有參加 過，但是我不知道參加的標案為何」、「（問：既然你說有 參與通霄鎮標案，為何會不知道標案為何？）因為那些標案 的文件大都是廣豐公司的陳湘蓁拿來的，這是有人情的配合 ，我並不過問標案的内容跟標價」、「（問：何謂人情的配 合？）就是配合廣豐公司投標」、「（問：如何配合廣豐公 司投標？）一開始是徐永煌打電話給我…跟我說有一些標案 請我配合，我有跟徐永煌表示說希望可以不要由呈品公司得 標，徐永煌就跟我說就是配合而已，接著有標案時就由廣豐 公司的會計陳湘蓁來跟我聯絡，投標文件大都由廣豐公司製 作，如果有需要蓋印章的話，就由陳湘蓁打給我，我在交代 公司小姐，再由陳湘蓁把文件帶去我公司蓋印」、「〈問： 有關101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程（第 一次）是由呈品公司得標，是否也是完全未參與該標案？〉 是，沒有錯」、「（問：該標案實際執行者是誰？我不知道 ，也是陳湘蓁處理的」、「（問：針對苗栗縣通霄鎮採購案 ，你於投標時有無意願投標？）我當然沒有」、「（問：當 初是配合廣豐公司投標，為何由呈品公司得標？）所以我打 電話給徐永煌，他就跟我說沒關係，那沒問題，要我別煩惱 ，後續公司也不是由呈品公司承做，其實我是做建築，不接 土木，尤其是清淤工程，怕有黑道」、「（問：名義得標的 廠商還是你們，後續撥款怎處理？）公司收到工程款後，會 聯繫陳湘蓁，把款項交給廣豐公司，至於細節我不清楚」等 語（見他797卷㈢第32至35頁）。又於原審審理時具結證稱： 我跟徐永煌二專畢業後、退伍後，就一直有聯繫，在政府採 購法施行前，營造廠互保的配合上，我們也都有這樣的默契 ，互相配合，這次我幫徐永煌保，下次換他幫我公司保，我 得知101年排水疏濬清淤工程採購案是呈品公司得標以後， 我有打電話到廣豐公司，先是陳湘蓁或者鄭少娟接的，然後 再轉給徐永煌，我就問徐永煌「怎麼會是呈品得標」，徐永 煌就跟我說「沒問題、不要煩惱」，因為我原本以為只是投 標一下，但沒想到會得標，所以我才會特地打電話問徐永煌 等語（見原審卷㈥第206頁反面至220頁）。 　⑵查核證人吳錫龍上面的陳述，他就自己親身經歷如何參與投 標的整體過程證述清楚明確，無重大瑕疵，而且他與被告徐 永煌是相交多年的朋友，彼此間因工作關係常有配合，應無 動機誣陷被告徐永煌，所以證人吳錫龍關於他如何以呈品公 司名義配合廣豐公司參與上開採購案的陳述，可以採信。 　㈢廣豐公司如何參與101年排水疏濬清淤工程採購案之投標呢? 　⑴證人林雅芳於偵訊中具結證稱「（問：現職？）我99年7月1 日至廣豐營造有限公司擔任員エ，為工程助理…」、「（問： 呈品公司為何會前去投標？）因為廣豐公司向呈品公司借牌 去投標本案」、「（問：承上，你為何知道係廣豐公司向呈 品公司借牌？）因為本案雖為呈品公司得標，但實際上該工 程的履約是廣豐公司施做，廣豐公司再發包給徐耀勇去做」 、「（問：徐永煌是否知道本案係廣豐公司向呈品公司借牌 承攬？）知道」、「（問：為何你認為徐永煌知道？）因為 徐永煌負責廣豐公司營運的相關事宜，並會向我追蹤エ程履 約過程中所需檢送的資料是否已備齊，且就有關本案由徐耀 勇負責有關履約之事宜，我們跟徐永煌就本案相關事宜報告 時，徐永煌並沒有刻意去追問為何是徐耀勇…」、「（問： 有關本案採購標價部分，係如何填寫？）採購標價的部分都 是由徐永煌決定，再由鄭少娟填寫」等語（見他797卷㈢第19 9頁反面至200頁）。 　⑵證人陳湘蓁於偵訊時具結證稱「（問：為何廣豐公司要向呈 品公司借牌承攬101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清 淤工程？）徐永煌跟呈品的老闆是同學，所以呈品願意借給 廣豐，是看在徐永煌的面子上，所以名義上是呈品跟廣豐借 牌，但實際上是徐耀勇去施做的」、「（問：101年度通霄 鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程，是廣豐公司向呈品公 司借牌得標的？實際承做的是廣豐公司？）這件名義上是廣 豐公司向呈品公司借牌，實際施作的是徐耀勇，是借牌」、 「〈問：…101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程 ，該案表中為何有記載牌費3%?〉給呈品的牌費是3%」、「（ 問：給呈品公司的佣金是3%，給國鼎土木包工業是5%,何人 決定的?）這不是我決定的，這是徐永煌決定的」、「（以 下詢問101年度通霄鎮縣管河川暨區域排水疏濬清淤工程問 ：你剛才說『本工程是由徐耀勇拿呈品公司的大小章去領取 支票的，支票就交給呈品公司的人，…再由我與呈品公司負 責人吳錫龍之配偶李佩貞去彰化縣和美鎮的第一銀行和美分 行把現金領212萬9000元領出來，當時徐耀勇在第一銀行外 面的徐耀勇的自小客車上等待，等我返回車上後就把上開現 金中的206萬5257元放在車上給徐耀勇，後來我就坐徐耀勇 的車回廣豐公司，我下車後徐耀勇就把全數的錢帶走，我沒 有拿半毛錢。』，是否如此？）是。李佩貞跟我去領的，取 款條是他寫的，寫多少我不知道。工程款扣掉牌費，剩下的 給徐耀勇」等語（見他797卷㈤第42頁反面至43頁反面）。 　⑶查核證人林雅芳、陳湘蓁上面的陳述，分別就自己親身經歷 如何參與廣豐公司向呈品公司借牌標得101年排水疏濬清淤 工程採購案、如何由徐耀勇履約、如何領款等整體過程證述 清楚明確，無重大瑕疵；而她們2人都是廣豐公司員工，與 被告徐永煌間並無仇怨，應無動機誣陷被告徐永煌，且證人 林雅芳確於101年8月1日上午8時54分撥打電話給大京公司， 詢問「我們有一件那個呈品的，那個縣管河川的」、「那報 哪一天完工啊」，又於101年8月29日上午8時29分撥打電話 給大京公司，詢問賴振墉「欸，我的呈品好了沒？要記得拿 給我蓋章欸」等語，有通訊監察錄音及譯文在卷可證（見10 3廉查中48卷㈧第350、352頁）；況且被告徐永煌一面當著鎮 長，主管、監督公共工程相關採購案預算及執行，一面當著 廣豐公司的實際負責人，嫻熟處理廣豐公司參與政府採購案 件之投標等事務，詳如前述，所以證人林雅芳、陳湘蓁所述 上情，都可以採信。 　⑷綜上足認被告徐永煌確有指示廣豐公司相關員工辦理借用呈 品公司名義投標101年排水疏濬清淤工程採購案等事宜，並 由廣豐公司會計人員陳湘蓁陪同實際施作工程之徐耀勇一起 遠赴彰化，向呈品公司領取該採購案工程款。被告徐永煌辯 稱：本件工程因為怕流標，所以有請同仁去邀標，後來大京 公司李權明有找陳湘蓁，希望陳湘蓁找尋廠商來投標，故陳 湘蓁介紹呈品公司給李權明等語，顯與事實不符，不可採信 。至證人陳湘蓁於原審審理時證稱：我確定本案投標的押標 金是以支票支付，並非廣豐公司出的等語（見原審卷㈥第222 頁正反面），惟本件工程既以呈品公司名義得標，以支票支 付的押標金形式上當然不能提出與廣豐公司有關的支票，否 則豈非自曝違反政府採購法犯行，證人陳湘蓁此部分陳述， 自無從採為有利被告徐永煌的認定。 　㈣被告徐永煌如何透過被告李權明就101年排水疏濬清淤工程採 購案向徐耀勇收取回扣22萬元呢？詳述如下: 　⑴通霄鎮公所就101年排水疏濬清淤工程採購案，於101年9月12 日開立工程款2,126,000元之統一發票予呈品公司，呈品公 司於102年1月25日領取支票，於102年1月29日將該支票（金 額2,126,000元）存入呈品公司設於第一銀行帳號000000000 00號帳戶等情，有通霄鎮公所統一發票、第一銀行102年1月 29日存款憑條在卷可查（見廉查中48卷㈧第376、383頁）。 又呈品公司負責人吳錫龍的配偶李佩貞於102年1月31日由陳 湘蓁陪同領取第一銀行帳號00000000000號吳錫龍帳戶內現 金2,053,110元，該款是廣豐公司施工的工程款，呈品公司 沒有實際施作，故均交予陳湘蓁收受等情，已經證人李佩貞 於偵查中證述明確（見他797卷㈢第54至57頁），並有第一銀 行102年1月31日取款憑條、呈品公司之第一銀行存摺、第一 銀行102年2月5日取款憑條可查（見廉查中48卷㈧第374、378 、384頁）。 　⑵證人陳湘蓁於偵訊時具結證稱「（問：101年度通霄鎮縣管河 川暨區域排水疏濬清淤工程，是廣豐公司向呈品公司借牌得 標的？實際承做的是廣豐公司？）這件名義上是廣豐公司向 呈品公司借牌，實際施作的是徐耀勇，是借牌」、「（問： 你剛才說『本工程是由徐耀勇拿呈品公司的大小章去領取支 票的，支票就交給呈品公司的人，…由我與呈品公司負責人 吳錫龍之配偶李佩貞去彰化縣和美鎮的第一銀行和美分行把 現金…領出來，當時徐耀勇在第一銀行外面的徐耀勇的自小 客車上等待，等我返回車上後就把上開現金…放在車上給徐 耀勇，後來我就坐徐耀勇的車回廣豐公司，我下車後徐耀勇 就把全數的錢帶走，我沒有拿半毛錢。』，是否如此？）是 。李佩貞跟我去領的，取款條是她寫的，寫多少我不知道。 工程款扣掉牌費，剩下的給徐耀勇」、「（問：…是如何計 算的？）是工程款212萬6000元扣掉要給付給呈品公司的牌 費百分之3」等語（見他797卷㈤第42頁反面至43頁反面）。 查核證人陳湘蓁上開陳述，是就自己親身經歷如何處理廣豐 公司向呈品公司借牌投標本件排水疏浚清淤工程、如何領取 工程款、如何將扣除借牌費用後的餘款轉交徐耀勇的整體過 程證述清楚明確，無重大瑕疵，而且她與被告徐永煌、李權 明間並無怨隙，應無動機誣陷被告徐永煌、李權明，證人陳 湘蓁此部分陳述應具憑信性。至於證人陳湘蓁所述關於借牌 費用如何支付的細節，縱與證人李佩貞所述情節有異，惟此 部分細節對犯罪成立要件不生影響，自無從採為有利被告徐 永煌、李權明的認定。　　 　⑶證人徐耀勇於偵訊時具結證稱「我目前是福鶴企業社的實際 負責人，名義負責人是我太太張春美，我是開怪手的個體戶 …」、「〈問：(提示附件2:101年通霄清淤工程-第1次之決標 資料）…得標廠商為呈品工程股份有限公司…」、「（問：上 開工程由何人施作？）是我本人施作」、「（問：承上，係 呈品公司或何人向你聯繫施做本工程？）我都是跟廣豐公司 的林雅芳聯繁，未曾與呈品公司的人接觸過」、「（問：你 為何可以得到上開工程的施作？中間是否有無任何不法的謀 議？請詳述）大約於上開工程開標前幾天（正確時間無法確 定），大京公司老闆李權明約我在通霄鎮西濱快速道路橋下 見面（詳細地點無法確定），見面後李權明跟我說有1件通 霄公所的清疏工程，若得標後將把該工程交給我施作，但必 須給通霄鎮長徐永煌1成的回扣（賄款），我當場就答應了 李權明，但是要看了現場再決定。其後，我問林雅芳上開工 程是否有順利得標，林雅芳告訴我該工程有得標了，並且問 我是否要施作該工程，且跟我說先去看看工程施作現場，可 以的話再研究。嗣後，我主動聯絡李權明請他帶我去看上開 工程的施工現場，李權明就請大京公司的現場監工賴振墉帶 我去看現場，看完施工現場後我覺得可行，就答應他們給通 霄鎮長徐永煌1成工程款做為回扣的條件，在開工日期那天 開始施作上開工程」、「（問：為何李權明跟你說完之後， 你事後會去問廣豐公司林雅芳有無得標？）因為李權明跟我 提起後，廣豐公司林雅芳也跟我提起，所以我後來就去問林 雅芳」、「（問：承上，上開工程是否有如期峻工完成驗收 ？上開與李權明等人所期約之賄款交付是否有順利完成？過 程為何？）有，該工程如期峻工完成驗收。完成驗收後，呈 品工程公司依正常程序向通霄鎮公所請款，工程款撥發到呈 品工程公司以後，我就開立有關應得的施作工程款190萬963 9元分兩張發票給呈品公司，大約在101年8月底或9月初，我 帶著上開2張發票，開車到廣豐公司交給林雅芳。在102年農 暦年附近，我開車去廣豐公司，然後廣豐公司會計陳湘蓁開 車載我到呈品公司領錢，取回我應得的上開款項現金，再搭 乘陳湘蓁之座車回到廣豐公司，當天就駕著我的車帶著上開 款項與李權明相約在苑裡鎮公所旁的公園見面，就把原期約 給通霄鎮長徐永煌的回扣款約22萬交付給李權明，代為轉交 給徐永煌」等語（見102他797卷㈤第217頁反面至222頁、原 審卷㈧第129至142頁偵訊譯文）。查核證人徐耀勇上面的陳 述，本院考量：❶證人徐耀勇就自己親身經歷如何施作本件 排水疏浚清淤工程、如何領取工程款、如何交付1成回扣等 整體過程，證述內容清楚明確，無重大瑕疵。❷證人徐耀勇 與被告徐永煌、李權明間並無怨隙，應無動機自招偽證罪責 誣陷被告徐永煌、李權明。❸證人徐耀勇持用的門號0000000 000號行動電話，於102年1月31日中午12時許基地台位置在 苗栗縣通宵鎮，下午2時許基地台位置係在彰化縣和美鎮， 下午3時50分許基地台位置係在苗栗縣苑裡鎮等情，有中華 電信查詢資料在卷可證（見廉查中48卷㈧第364、365頁）； 又依卷附被告李權明與證人徐耀勇之通訊監察錄音譯文內容 ，102年1月31日中午12時1分，徐耀勇撥打電話予被告李權 明，徐耀勇告知當日下午1點要去彰化，被告李權明約定下 午4點約在苑裡見面等語（見本院卷一第219頁）；102年1月 31日下午2時9分，徐耀勇撥打電話予被告李權明，告知3點 半以前就會到苑裡等語（見本院卷一第219頁）；102年1月3 1日下午3時50分，徐耀勇撥打電話予被告李權明，李權明表 示3至4分鐘後抵達苑裡鎮公所前方，兩人約在該處見面等語 （見本院卷一第220頁），可知證人徐耀勇所述上開關於他 與被告李權明如何相約見面一節確屬實情。❹綜觀證人徐耀 勇於偵訊時的陳述內容，他僅針對本件排水疏浚清淤工程表 示有交付工程款之1成回扣款予李權明，惟關於檢察官訊問 提及其他標案時，他則答稱未交付賄款或回扣，並說明部分 標案因未完全取得工程款，故未交付回扣等語（見他797卷㈤ 第221頁反面），這個事證顯示證人徐耀勇當時思緒清晰， 可明確分辨各採購案，且無虛構事實或將全部罪責推諉予被 告徐永煌、李權明的情形。❺至證人徐耀勇與證人陳湘蓁、 李佩貞等人於檢察官訊問時所述上情，就他們何時前往第一 銀行領取現金、何時轉帳的時間、領款及轉帳金額等情，與 上開轉帳、領款等書證資料固有未盡相符之處，惟依一般人 的記憶能力，對於確切的日時、金錢數額等細節，會因時隔 日久而逐漸淡忘致記憶不清，尚無從執此遽為有利被告徐永 煌、李權明的認定。綜上足認證人徐耀勇於偵訊中關於他如 何負責施作以呈品公司名義標得的上開採購案、如何配合廣 豐公司員工陳湘蓁領取工程款、如何交付被告李權明工程款 1成22萬元回扣等陳述，並非虛言。 　⑷貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪， 所稱「回扣」係指經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所 有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價 款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。至於 係在公用工程由對方得標前或後所為期約，或由應給付之建 築材料費或工程價款直接提取、扣取，或由對方先另行籌措 同額款項支應，並無不同。而收受回扣並不以所交付者與約 定成數或比例完全一致為必要，亦不以工程完工或付款時扣 取為限。且所謂不法所有之認定時點，係以其收取之時，有 無正當權源而斷（參考最高法院103年度台上字第4083、439 8號、102年度台上字第4742號判決意旨）。本案被告徐永煌 擔任通霄鎮鎮長，負責決策及綜理公共工程之採購等事項， 他督辦本件101年排水疏濬清淤工程時，於工程開標前透過 被告李權明向廠商徐耀勇要約「如欲承作該清淤工程，須交 付工程款之1成」，顯然是就應給付之工程價款，向廠商徐 耀勇要約提取一定比率，圖為自己不法之所有，自屬貪污治 罪條例第4條第1項第3款所指之「回扣」。 　⑸證人徐耀勇於原審改詞證稱：我未支付22萬元回扣予被告李 權明，我除了開給呈品兩張發票，金額分別是94萬5000元、 96萬4639元外，還有配合廠商的發票，我在偵查中忘了說， 總共應該是有5張發票要報給呈品，我是5張發票一起拿給呈 品公司的，除了檢察官提示的2張統一發票外，還有配合廠 商百揚運輸、一清環保工程，明峰（音譯）工程行，偵查中 我就領到的現金，扣除檢察官提示的2張發票（共計190萬96 39元），其中的差額應該是協力配合廠商的錢，不是回扣， 這件工程的利潤大概只有幾萬元等語（見原審卷㈥第257頁反 面至258頁反面、260頁反面至262、274頁反面至278頁反面 、283頁反面至286頁），並提出4紙發票為憑（見原審卷㈢第 120至122頁）。惟證人徐耀勇如何開立金額分別為945,000 元、964,639元之統一發票2張等情，已於偵訊中證稱「（問 ：工程款212萬6000元，為何開190萬9639元發票？）林雅芳 告訴我可以得這數字，請他轉交呈品公司」等語（見他797 卷㈤第218頁反面），顯然證人徐耀勇於偵訊時並未提及本件 工程尚有「運費」、「清理水溝工程」等支出項目及統一發 票。惟證人徐耀勇是福鶴企業社的實際負責人，既負責施作 101年排水疏濬清淤工程，理當具體掌握各協力廠商如何參 與及他如何支付相關費用，依照一般常情，如果證人徐耀勇 當時就本件工程確有「運費」、「清理水溝工程」等支出項 目，並由他將「5張發票一起拿給呈品公司」，他於距離案 發時間較近的偵訊中應不致遺忘此部分關乎本件回扣案是否 成立的重大事證，豈可能於偵訊時隻字未提？他卻於原審審 理時才想起來要提出此部分事證，顯與常情有違，自難採信 。至證人徐耀勇施作本件工程所獲利潤如何，與他是否交付 回扣，顯然是二回事，此所以貪污治罪條例第4條第1項第3 款明定經辦公用工程收取回扣罪，目的在於保障公用工程之 品質，故明文嚴禁公務員就經辦的公用工程收取回扣，以免 廠商為了獲取利潤或維持成本致偷工減料降低工程品質，自 無從以承包工程的廠商最終實際獲利如何，推論該廠商是否 交付回扣。被告徐永煌辯稱：徐耀勇就上開工程無利可圖， 不可能交付22萬元回扣等語，顯不可採。 　⑹被告李權明拿了證人徐耀勇所交付的工程款1成即22萬元後， 如何處理呢？究竟交給何人呢? 　①被告李權明於廉政官詢問時供稱「〈問：101年5月間，通霄鎮 辦理101年排水疏濬清淤工程採購案（決標金額212萬6000元 ），徐永煌是否指示你向徐耀勇說明，本件工程由廣豐公司 借牌投標後及得標後，即由徐耀勇施作，但徐永煌要求徐耀 勇給付決標金額一成即22萬元的回扣，並經徐耀勇同意承攬 、給付回扣？〉徐永煌有要我向徐耀勇傳達，徐耀勇也同意 做，但我覺得這應該不是回扣，這22萬元應該是廣豐公司的 管理費」、「〈問：承上，101年排水疏濬清淤工程於101年7 月底完工，並於102年1月間通霄鎮公所撥付本案契約價金給 呈品公司後，徐耀勇於102年2月5日（按：應為102年1月31 日）取得本案貨款約200餘萬元，徐耀勇依約將回扣22萬元 交由你轉交給徐永煌？〉我確實接受徐耀勇的委託，將款項 但不確定多少錢，交給廣豐公司的人員，但不是徐永煌」等 語（見他797卷㈦第7頁反面）；又於檢察官訊問時供稱「〈問 ：101年5月間，通霄鎮辦理101年排水疏濬清淤工程（決標 金額212萬6000元），徐永煌是否指示你向徐耀勇說明，本 件工程由廣豐公司借牌投標後及得標後，即由徐耀勇施作。 但徐永煌要求徐耀勇給付決標金額1成，即22萬元的回扣， 並經徐耀勇同意承攬並給付回扣？〉他們如何標到我不清楚 ，呈品公司標到後，徐永煌找我問徐耀勇要不要做，徐耀勇 也同意做，但我覺得這應該不是回扣，這22萬元應該是廣豐 公司的管理費」、「〈問：承上，101年排水疏濬清淤工程於 101年7月底完工，並於102年1月間通霄鎮公所撥付本案契約 價金予呈品公司後，徐耀勇於102年2月5日（按：應為102年 1月31日）取得本案貨款約200餘萬元，徐耀勇依約將回扣22 萬元交由你轉交給徐永煌？〉我確實接受徐耀勇的委託，將 款項但不確定多少錢，交給廣豐公司的人員，但不是徐永煌 」等語（見他797卷㈦第175頁），並以證人身分於偵訊具結 證稱「（問：以上所說實在？）實在」、「（問：那徐永煌 在通霄鎮公所辦理101年排水疏濬清淤工程時，徐永煌是否 指示你向徐耀勇說明本件工程由廣豐公司借牌投標後及得標 後，即由徐耀勇施作，但徐永煌要求徐耀勇給付決標金額1 成，即22萬元之回扣，並經徐耀勇同意承攬並給付回扣？） 應該不是回扣，是廣豐公司的管理費，徐耀勇有交錢給我。 我再交給廣豐公司的人」等語（見他797卷㈦第175頁反面） 。 　②由被告李權明上開供述及他以證人具結後所為陳述內容，可 知被告李權明除了明白承認「呈品公司標到後，徐永煌找我 問徐耀勇要不要做，徐耀勇也同意做」、「徐耀勇有交錢給 我」等情外，並未否認他確有向證人徐耀勇傳達被告徐永煌 要求徐耀勇若要施作該清淤工程，需交付工程款之1成，且 於102年1月31日下午，在苑裡鎮公所前，收取徐耀勇交付的 現金22萬元等情，此與證人徐耀勇於偵訊時的上開陳述內容 互核相符。雖被告李權明一再聲稱：不是回扣，是廣豐公司 之管理費，是交給廣豐公司的人員，但不是徐永煌等語，惟 本件101年排水疏濬清淤工程是由通霄鎮公所發包，被告徐 永煌是該承攬契約定作人的法定代理人，代表通霄鎮公所與 得標的呈品公司簽約，並非契約當事人以外之居間或仲介人 ，於情於理於法都沒有向負責施工的徐耀勇收取「管理費」 之餘地，被告李權明所稱「不是回扣，是廣豐公司之管理費 」等語，顯然是巧立名目的飾詞。又呈品公司負責人的配偶 李佩貞將本案工程款2,126,000元扣除借牌費用72,890元後 ，餘額2,053,110元交予陳湘蓁等情，詳如前述，如確有被 告李權明所稱廣豐公司人員收受此筆所謂「管理費」，依照 他們的交款模式，由廣豐公司承辦人員陳湘蓁直接從2,053, 110元中拿取22萬元繳回廣豐公司，即可輕易履行約定，豈 需由徐耀勇交予被告李權明再輾轉交予某位廣豐公司人員？ 而且如果確有廣豐公司某位人員收受此筆所謂「管理費」， 被告李權明豈有始終不說出該人姓名之理？被告李權明收取 徐耀勇交付的現金後，他所述「交給廣豐公司的人員，但不 是徐永煌」一節，也不可採信。 　③被告李權明是大京公司負責人，他與被告徐永煌2人交誼甚篤 ，詳如前述，顯然知悉被告徐永煌實際經營的廣豐公司就通 霄鎮公所辦理的採購案依法不能投標、得標等情，他對時任 通霄鎮鎮長的被告徐永煌透過他所為上開違法借牌投標後轉 包福鶴企業社施作等行徑，已違犯刑事法律一節，自無不知 之理，竟受被告徐永煌之託，向證人徐耀勇傳達如欲施作本 件101年排水疏濬清淤工程，須給付工程款1成回扣之意，經 證人徐耀勇應允，該清淤工程即由廣豐公司借用呈品公司之 名義得標，並交由徐耀勇施作，經通霄鎮公所驗收撥款後， 他又收取徐耀勇交付的回扣現金22萬元，顯然被告李權明、 徐永煌2人彼此間有犯意聯絡，共同實施此一犯罪計畫，被 告李權明雖未全程參與，且不具本件經辦公用工程之身分， 但卻是被告徐永煌對證人徐耀勇取得上開回扣的窗口（俗稱 「白手套」），他已成為共犯之一員，自不致將此筆款項另 託他人轉交而徒留犯罪跡證，衡情被告李權明是直接將該22 萬元面交被告徐永煌。 　④綜上所述，足認被告李權明收取徐耀勇交付的現金22萬元， 並非廣豐公司收取的「管理費」，而是證人徐耀勇所述：要 給通霄鎮長徐永煌1成的回扣，且除了被告徐永煌及被告李 權明2人外，並無其他共犯，被告李權明收了徐耀勇交付的 現金22萬元後，應是再交予被告徐永煌，至為明確。證人即 被告李權明於本院前審及本院本審改詞證稱：沒有該22萬元 款項存在云云，顯與事實不符，不可採信。 　㈤綜合以上論證，本案被告徐永煌、李權明所為借牌投標、經 辦公用工程收取回扣等犯行事證明確，可以認定。　 參、論罪說明： 一、如犯罪事實欄三所示被告徐永煌的行為，構成貪污治罪條例 第6條第1項第4款之對於主管事務違法圖利罪；如犯罪事實 欄四所示被告徐永煌的行為，構成貪污治罪條例第4條第1項 第3款之經辦公用工程收取回扣罪及政府採購法第87條第5項 前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪。如犯罪事 實欄四所示被告李權明的行為，構成貪污治罪條例第4條第1 項第3款之經辦公用工程收取回扣罪及政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪。 二、檢察官起訴書雖未指明被告徐永煌圖利元裕公司一節（見起 訴書第8頁第4列），惟起訴書就被告徐永煌如何因大京公司 負責人李權明支付費用向元裕公司違法借牌投標而犯對於主 管事務違法圖利罪等犯罪事實，已詳加載明（見起訴書第8 頁第5至22列），且被告徐永煌圖利元裕公司的犯罪事實， 與起訴書載明被告徐永煌圖利大京公司部分，兩者屬事實上 一罪，本院自應逕予審究。至被告徐永煌所為對於主管事務 違法圖利罪，他明知違背政府採購法之規定，直接圖大京公 司、元裕公司之不法利益，使元裕公司獲取不法利益16,852 元；而大京公司所獲工程款140,439元，少於大京公司支出 的人事成本，大京公司違法投標並未獲有不法利益等情，詳 如前述，被告徐永煌圖利大京公司部分雖未生圖利之結果， 仍不影響被告徐永煌違法圖利犯行之成立，併予說明。 三、被告徐永煌、李權明所犯經辦公用工程收取回扣罪及意圖影 響採購結果而借用他人名義投標罪，他們借牌投標的行為顯 然是為了收取回扣，兩者間有局部同一之情形，可認被告徐 永煌、李權明是以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合 犯，應依刑法第55條規定，均從一重以經辦公用工程收取回 扣罪處斷。　 四、被告徐永煌、李權明就犯罪事實欄四所示犯行，有犯意之聯 絡及行為之分擔，就經辦公用工程收取回扣部分，被告李權 明雖不具本件經辦公用工程的身分，然因與具該身分之被告 徐永煌共同為之，依貪污治罪條例第3條規定，應與被告徐 永煌論以共同正犯，並依刑法第31條第1項但書規定，減輕 他的刑度。　　　 五、被告徐永煌所犯對於主管事務違法圖利罪，他圖得元裕公司 獲取的不法利益為16,852元，應依貪污治罪條例第12條第1 項規定，減輕他的刑度。 六、按103年6月4日修正公布，並自同年月6日起施行之刑事妥速 審判法第7條規定：自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確 定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告 之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且 情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟 程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實 上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速 審判有關之事項。查本件被告徐永煌、李權明上開犯行，經 臺灣苗栗地方檢察署檢察官提起公訴，於103年11月1日繫屬 原審法院，有卷附收文日期章足憑（見原審卷㈠第1頁），迄 今已逾8年仍未判決確定。本院考量本案因相關連犯罪事實 甚多、卷證龐雜，法律及事實上爭點相當複雜，致審理費時 ，為查證釐清真相，而與相關單位公文往返耗費時日，且此 訴訟程序之延滯，並非因被告2人之事由所致，已有侵害被 告2人受迅速審判之權利，且情節重大，依比例原則及法益 權衡原則客觀判斷，有給予適當救濟的必要，均應減輕其刑 ，並就被告徐永煌所犯對於主管事務違法圖利罪、被告李權 明所犯經辦公用工程收取回扣罪部分均依刑法第70條規定遞 予減輕。 七、被告徐永煌所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應分別論 罪，合併處罰。　　　　　 肆、撤銷改判的說明： 一、原審對被告徐永煌、李權明論罪科刑，固非無見。惟被告徐 永煌所犯對於主管事務違法圖利罪，他圖利的對象為大京公 司及元裕公司，且圖得元裕公司獲取不法利益共計16,852元 ；至大京公司雖獲有工程款140,439元，卻少於大京公司支 出的人事成本，大京公司違法投標並未獲有不法利益，詳如 前述，原審卻認被告徐永煌圖利之對象為大京公司，且認所 圖得之不法利益為技術服務費之22%即41,195元，認事有誤 。又本案繫屬第一審法院後，迄至本院宣判時為止，案件繫 屬已逾8年未能判決確定，經本院依職權審酌結果，認無可 歸責被告個人事由造成案件之延滯之情形，應依刑事妥速審 判法第7條規定，對受有罪認定之被告徐永煌、李權明均酌 量減輕其刑，詳如前述，原判決未及適用上開規定，容有未 洽。被告徐永煌、李權明上訴均否認上開犯行，雖均無理由 ，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於其 犯罪事實欄四所示被告徐永煌犯對於主管事務違法圖利部分 、及其犯罪事實欄五所示被告徐永煌、李權明犯經辦公用工 程收取回扣部分予以撤銷改判。　 二、依照刑法第57條規定，以被告的責任為基礎，考量：被告徐 永煌身為民選地方政府首長，受鎮民所託，委以鎮務，本應 盡忠職守，不徇私舞弊，卻為本案圖利犯行；他擔任通霄鎮 鎮長後，一面當著鎮長，主管、監督公共工程相關採購案預 算及執行等事項，一面當著廣豐公司的實際負責人，夥同被 告李權明在101年排水疏浚清淤工程採購案中收取回扣，牟 取個人不法利益，被告2人所為，嚴重破壞公務員應有廉潔 形象及損害人民對公務員信賴，更影響公共工程的品質，對 於公眾利益之危害甚鉅，犯罪情節重大；而被告徐永煌始終 否認犯罪，被告李權明雖然於偵訊時承認「呈品公司標到後 ，徐永煌找我問徐耀勇要不要做，徐耀勇也同意做」、「徐 耀勇有交錢給我」等情，詳如前述，但到案後始終未說出全 部實情，於原審及本院歷次審理時反而配合被告徐永煌否認 犯罪的供詞，嚴重妨害司法公正審判的效能，被告2人此部 分犯後態度實在不好；及他們2人的素行、自述的智識程度 、家庭生活狀況及其他一切情狀，分別量處如主文第2、3項 所示之刑，及宣告褫奪公權期間。 三、關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執 行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢 察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執 行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽 審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少 不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（ 最高法院108年度台抗字第489號裁定意旨參照），準此，本 案被告徐永煌上開各罪尚未確定，宜由檢察官就被告所犯數 罪全部確定後，再聲請法院裁定定其應執行刑為適當。 伍、沒收部分：　　 一、被告等行為後，刑法有關沒收之規定已於104年12月30日修 正公布，並於105年7月1日施行，依修正後即現行刑法第2條 第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時 之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用 裁判時法，而無比較新舊法問題，且貪污治罪條例亦配合於 105年6月22日修正公布，並於同年7月1日起施行，將第10條 第1項規定「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追 繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」及第3項規定「 前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以 其財產抵償之。」刪除，則關於犯貪污治罪條例之罪之沒收 ，應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收 （即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。 二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。又於數人共同犯罪時，因共同正 犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，本亦應對各共同 正犯諭知沒收。然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪 而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，如犯罪所得 已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收（ 最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。被告徐 永煌、李權明共同犯經辦公用工程收取回扣犯行，是由被告 李權明向證人徐耀勇收取22萬元後，由被告李權明轉交予被 告徐永煌等情，詳如前述，故未扣案之回扣款22萬元，屬被 告徐永煌此部分犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1、 3項諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 三、按「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列 情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而 取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得 。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」，刑法第38條之1第2項定有明文。被告徐永煌所 犯對於主管事務違法圖利罪，使參與人元裕公司獲取不法利 益共計16,852元，詳如前述，此屬參與人元裕公司明知他人 違法行為而取得，應依刑法第38條之1第2項第1款、第3項諭 知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。又參與人呈品公司於110年7月9日變更名稱為勝豐 工程股份有限公司，負責人詹勝吉，有經濟部商工登記公示 資料在卷可參（見本院卷二第65至66頁），雖經更名，惟法 人人格仍同，該公司明知係被違法借牌，因而取得借牌費用 72,890元（計算式：工程款2,126,000元扣除交予證人徐耀 勇之2,053,110元），此屬參與人呈品公司明知他人違法行 為而取得，應依刑法第38條之1第2項第1款、第3項宣告沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。 四、本案被告徐永煌所為對於主管事務違法圖利犯行，雖使參與 人大京公司獲有工程款140,439元，卻少於該公司支出的人 事成本，該公司違法投標並未獲有不法利益，詳如前述，且 無證據證明參與人大京公司有因被告徐永煌此部分犯行獲得 任何犯罪所得，故參與人大京公司之財產不予宣告沒收。 五、參與人大京公司、呈品公司經合法傳喚而不到庭，不待其陳 述逕行諭知如主文第5、6項所示。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之17、第455條之12第3項、 第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文 。 本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官簡泰宇移送併辦，檢察官 林依成到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　蔡　名　曜 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　宜　民 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭　永　玉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由 書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林　姿　妤 　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 附錄本案論罪科刑法條： 貪污治罪條例第4條 有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金： 一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。 二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。 三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數 量、收取回扣或有其他舞弊情事者。 四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。 五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利 益者。 前項第1款至第4款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第6條 有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以 下罰金： 一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。 二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。 三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。 四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。 五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規 命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對 多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定， 利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。 前項第1款至第3款之未遂犯罰之。 政府採購法第87條 （強迫投標廠商違反本意之處罰） 意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標 、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百 萬元以下罰金。 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。

2025-03-26

TCHM-112-重上更二-12-20250326-2

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臺灣高等法院

損害賠償

臺灣高等法院民事判決 113年度重上更一字第42號 上 訴 人 劉宣承 訴訟代理人 廖婉君律師 被上訴人 謝茗幀 訴訟代理人 黃敬唐律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年5月 16日臺灣新竹地方法院110年度重訴字第71號第一審判決提起上 訴，經最高法院發回更審，本院於114年2月26日言詞辯論終結， 判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分： 　　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。次 按原告訴請被告為金錢以外一定特定物之給付，同時主張被 告如不能為給付時，應給付金錢為補充請求者，此種「特定 物之代償請求」，其主位請求與補充請求兩者間有附隨關係 ，乃訴之客觀合併中有牽連關係之單純合併（最高法院94年 度台上字第2041號民事判決參照）。查上訴人於原審先位請 求被上訴人返還如附表一所示珠寶2件（下合稱系爭珠寶） ，另主張如被上訴人無法返還，備位請求被上訴人償還或賠 償系爭珠寶之價值即新臺幣（下未註明幣別者同）1365萬元 本息（原審卷二第53至54頁）。揆諸首揭說明，上訴人訴請 被上訴人為金錢以外一定特定物之給付，同時主張被上訴人 如不能為給付時，應給付金錢為補充請求，此種特定物之代 償請求，其主位請求與補充請求兩者間有附隨關係，為訴之 客觀合併中有牽連關係之單純合併。上訴人於原審誤以預備 合併之訴為聲明，嗣於本院前審更正其聲明為單純合併（本 院前審卷第74頁），乃不變更訴訟標的而更正法律上陳述， 非屬訴之變更或追加，合先敘明。 貳、實體部分： 一、本件上訴人主張： 兩造均以銷售珠寶為業，被上訴人於民 國108年12月12日向伊商借系爭珠寶，並簽署108年12月12日 估價單（單據號碼000000，下稱系爭估價單），兩造成立委 賣契約，依約被上訴人應於售出系爭珠寶後交付伊價金1365 萬元，如未售出系爭珠寶則應返還之。詎被上訴人迄未履行 前開義務，伊多次催告被上訴人履約未果，依民法第254條 規定於111年4月6日解除契約，擇一依民法第259條第1項第1 款、第6款、第179條、第184條第1項前段、第767條第1項等 規定，請求被上訴人返還系爭珠寶；如不能返還時，請求被 上訴人給付1365萬元及自111年4月7日起至清償日止，按年 息5％計算之利息（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴 人聲明不服，提起上訴，上訴人逾上開請求部分，未繫屬本 院，不贅）。並上訴聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將 系爭珠寶返還予上訴人；如不能返還時，應給付上訴人1365 萬元，及自111年4月7日起至清償日止，按年息5％計算之利 息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：伊未曾見過或受領系爭珠寶，亦未與上訴人 就系爭珠寶成立委賣或借用契約。伊係受上訴人所託，簽立 多件空白之估價單，供上訴人持向他人調借珠寶以出賣予伊 相熟之顧客，系爭估價單之內容係上訴人於伊簽名後虛偽記 載等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項（本院卷第118頁）： 　㈠兩造均以銷售珠寶為業，被上訴人在新竹市城隍廟旁西門傳 統市場內開設販售玉佩、寶石、翡翠、玉手環等玉石珠寶之 商店「桂緹行」。 　㈡上訴人依民法第254條規定，以書狀向被上訴人為解約之意思 表示，被上訴人於111年4月6日收受前開書狀。 　㈢系爭估價單一式三聯均未交付被上訴人。 四、本院之判斷： 　㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。復按民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求 。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須 具備之特別要件，負舉證責任。委任契約，係以當事人約定 ，一方委託他方處理事務，他方允為處理而成立。（最高法 院17年上字第917號判例及83年度台上字第2775號判決意旨 參照）。上訴人主張：伊於108年12月12日交付系爭珠寶予 被上訴人，委託被上訴人出售，被上訴人則簽立系爭估價單 予伊云云，既為被上訴人所否認，並以前揭情詞為辯，則上 訴人自應舉證證明有交付系爭珠寶予被上訴人，及兩造間就 系爭珠寶有委託出售之法律關係存在。 　㈡上訴人主張：伊於108年12月12日將系爭珠寶交付委託被上訴 人銷售，係提出記載如附表一所示品名、數量、金額之系爭 估價單為證（司促卷第7頁），被上訴人不否認其下方「謝 茗幀」是由其所簽，然徵諸系爭估價單僅記載品名、重量及 金額，並無任何交付被上訴人收取保管或接受委賣之用語， 是否足已證明上訴人有交付系爭珠寶並委託被上訴人出售， 已屬有疑。再徵諸上訴人主張：伊曾於附表二保管條欄所示 時間，分別交付附表二所示珠寶委由被上訴人銷售時，被上 訴人簽立保管條交付伊，嗣被上訴人未依期履行付款，並請 求延期，故簽立票面金額與珠寶價值相同之本票作為擔保， 並於估價單上簽名云云（原審卷一第81頁至第82頁、第89頁 至第139頁），則依上訴人所述兩造交易模式，並參照前開 保管條印有「茲替＿公司保管下列貨品，如有遺失毀損，本 人願照此單之總金額全額賠償...」等語，上訴人交付珠寶 委託被上訴人販售時，應會由被上訴人簽立保管條，嗣於被 上訴人逾期給付款項時，才會補簽估價單，而上訴人並未提 出被上訴人所簽之系爭珠寶保管條，則其是否確有交付系爭 珠寶予被上訴人，亦非無疑。 　㈢再觀諸兩造如附表二編號3、5、6、8等次交易之保管條簽立 日期及對應本票之發票日期均相同等情觀之，被上訴人於開 立保管單交付珠寶同時，亦簽發與交付珠寶價值相當之本票 以為擔保之用；雖附表二所示之其餘保管條與對應本票之發 票日非同日（附表二編號2及4之對應本票錯置，應係估價單 誤載所致，故應屬發票日與保管條上所載日期相同之情形） ，然附表二所示之估價單均有記載「抽票換本票」或「抽票 」等文字，若上開抽票或換票之記載屬實，亦會有先前所簽 發而遭抽取或更換之票據存在，益見上訴人於交付珠寶之同 時，應會要求被上訴人簽發與保管單所載金額相當之本票。 參以系爭估價單記載系爭珠寶金額總計高達1365萬元，遠高 於附表二所示珠寶之價值，而附表二所示較低價之珠寶既均 有對應簽發之本票，則上訴人若有交付系爭珠寶予被上訴人 ，衡情更會要求被上訴人簽發票據作為擔保，其卻未提出相 應之本票，益難認上訴人有交付系爭珠寶予被上訴人。另觀 之附表二所示估價單所載日期均係在保管條簽發日後3個月 前後，足知估價單上記載之日期並非珠寶交付日期，而係交 付珠寶約3個月後之日，則上訴人及證人廖明珊稱：上訴人 於系爭估價單上所載之108年12月12日交付系爭珠寶予被上 訴人云云（原審卷一第310頁、第319頁、第332頁），亦難 憑信，自不得逕以被上訴人在系爭估價單簽名及證人廖明珊 上開證詞，即認定上訴人確有交付系爭珠寶予被上訴人。 　㈣此外，觀之附表二所示之保管條及估價單，均有記載寶石證 書及證書號碼，上開寶石價值遠低於系爭珠寶價值，即使是 附表二編號7、8所示價值僅80萬元之「祖母綠戒」及81萬元 之「無燒紅寶」，亦各有寶石證書及證書號碼（原審卷一第 89頁、第101頁），反觀系爭珠寶卻無寶石證書，亦與上訴 人先前交易模式有異。上訴人雖稱：系爭珠寶是在泰國買的 ，只有簡易卡而已，可以補證書，因為證書太貴了，一張證 書都好幾萬，伊取得系爭珠寶之後，被上訴人馬上說她有客 戶要看可以賣，伊來不及開珠寶鑑定證明書云云（原審卷一 第153頁至第154頁）；然審酌價值高達1365萬元之系爭珠寶 竟無珠寶鑑定書，已與常情有違，又上訴人稱：系爭珠寶已 放置在與伊合夥購買系爭珠寶之黃梓銘處數年等語果若屬實 （原審卷一第217頁），更無不及取得珠寶鑑定書之理，則 上訴人前開所述悖於雙方交易習慣及常情，亦難採信。 　㈤又上訴人主張系爭珠寶係於103年12月19日支付價金680萬元 泰銖購得云云，並提出收據為證（原審卷二第15頁），然上 訴人若有支付泰銖420萬元、泰銖260萬元而取得上述收據， 衡諸680萬元泰銖至少相當於新臺幣598萬4000元（以2015年 12月間1泰銖約兌換0.88元新台幣之匯率計算，計算式：680 萬泰銖×0.88匯率），應有相關提款或匯款等支付價金之證 明，上訴人卻未為提出，亦無隨身攜帶系爭珠寶返回臺灣進 入海關之貴重財產申報，則上訴人是否有在泰國購買系爭珠 寶，亦屬有疑。雖證人黃梓銘證稱：伊將系爭珠寶作成戒指 攜帶方便，入出境時戴在手上就不用申報，伊有錢放在泰國 朋友那，購買系爭珠寶之600多萬泰銖係伊用留在泰國朋友 那裡的錢支付云云（本院前審卷第145頁），惟其並未提出 其他佐證，且就是否親自帶回系爭珠寶等節，先稱：系爭珠 寶係由伊製成戒指後帶回臺灣保管（本院前審卷第141頁） ，後又稱：系爭珠寶係上訴人帶回臺灣（本院前審卷第145 頁），前後所述不一，其證詞可信性自有疑義。參以上訴人 於原審提出系爭珠寶之照片已鑲嵌戒台，並稱：照片是泰國 那邊傳來給伊的（原審卷一第219頁、第221頁，下稱系爭照 片），是法官要伊找資料，伊再去泰國問是不是這2件，確 定後就請他們查資料寄給伊云云（原審卷一第337頁至第338 頁），則系爭珠寶照片應係由泰國賣方提供。惟上訴人稱： 泰國商家為考量客戶之便利，會將客戶購買之珠寶鑲入水鑽 銀台云云（原審卷一第217頁），惟與證人黃梓銘於本院前 審證稱：伊在珠寶市場買的是裸石，買到後會在泰國當地請 人做銀台，目的是有銀台作成戒指方便攜帶等語（本院前審 卷第145頁），存有歧異，然審酌上訴人提出之卷附泰文送 貨單及收據均係記載「真緬甸紅寶石（未經加熱）」及「哥 倫比亞祖母綠（少量注油）」等情（原審卷一第223頁、第3 59頁，原審卷二第15頁、第17頁），僅記載珠寶係裸石而未 有任何戒台之記載，足認證人黃梓銘稱係以裸石之形式購買 ，於購買後才製作戒台等情，較為真實，然若泰國賣方係以 裸石出售，則留存於泰國賣方之系爭珠寶照片應係裸石，而 非上開照片所示已鑲嵌於戒台之狀態，則上開照片是否為系 爭珠寶之照片，亦非無疑。參以系爭估價單上對系爭珠寶係 記載「無燒紅寶鑽戒」及「祖母綠鑽戒」（司促卷第7頁） ，亦與系爭照片上顯示之無鑲鑽寶石戒指不符，足認系爭照 片應非系爭珠寶之照片，上訴人既未能提出系爭珠寶之照片 或其他證明系爭珠寶存在之證據，益難認其主張有交付被上 訴人系爭珠寶等語屬實。 　㈥雖證人廖明珊證稱：系爭估價單為伊所寫，並親見被上訴人 在系爭估價單簽名後取走系爭珠寶云云。惟其另證稱：108 年12月12日兩、三天前，伊就在Line上看到系爭照片，覺得 賣相不錯，剛好客戶有能力購買，才向上訴人借去賣云云（ 原審卷一第327頁至第329頁），核與上訴人所稱：伊12月初 打算要賣的時候，找客人的方式是打電話問，這種東西伊不 會亂傳照片，因貴的東西曝光率太高價格就不好，所以伊都 是當面談，伊確定系爭照片沒有放在LINE群組上面等語（原 審卷一第341頁至第342頁），顯有不同，則倘若上訴人未以 Line傳送系爭照片或放於Line群組內，證人廖明珊自不可能 透過Line看見系爭照片後向上訴人請求系爭珠寶出售，更遑 論得因此親見上訴人交付系爭珠寶予被上訴人，其上開證詞 亦難憑採。再者，經本院勘驗與系爭估價單同本之其他估價 單，發現編號2757號估價單下方之簽名為上訴人，此有本院 勘驗筆錄及編號2757號估價單在卷可參（本院卷156頁、第1 75頁），核上訴人自行簽立系爭估價單應有就估價單上所載 珠寶為開價之意思，並無可能係委託自己出售珠寶，且依一 般交易常情，簽立估價單通常只具有開價之功能，則被上訴 人縱有簽立系爭估價單亦難逕認其有收珠寶並接受委託銷售 系爭珠寶之意思，其辯稱其簽發空白估價單係供上訴人向賣 主調貨等節，尚非無據，益難以被上訴人簽立系爭估價單等 節即逕認其有收受系爭珠寶並受託販售之情事。 　㈦上訴人所舉上開事證尚難證明其有將系爭珠寶交付被上訴人 及系爭珠寶存在等事實，自無從認定兩造就系爭珠寶有委託 銷售之法律關係存在，又上訴人既未證明被上訴人受領系爭 珠寶，被上訴人即未受有系爭珠寶之不當得利或有侵害上訴 人權利之情形，則上訴人依民法第259條第1項第1款、第6款 、第179條、第184條第1項前段、第767條第1項等規定請求 被上訴人返還系爭珠寶，及請求於不能返還系爭珠寶時給付 系爭珠寶價額，均為無理由。　　 五、綜上所述，上訴人依民法第259條第1項第1款、第6款、第17 9條、第184條第1項前段、第767條第1項等規定，請求被上 訴人返還系爭珠寶；如不能返還時，請求被上訴人給付1365 萬元及自111年4月7日起至清償日止，按年息5％計算之利息 ，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3　　　月　　26 　日 　　　　　　　　　民事第十三庭 　　　　　　　　　　　審判長法　官　林純如 　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱蓮華 　　　　　　　　　　　　　　法　官　林于人 附表一：上訴人主張系爭珠寶之內容 編號 估價單記載品名 （原審促字卷第7頁） 記載重量 （克拉） 記載金額 （新臺幣） 上訴人主張其外觀樣式 1 無燒紅寶鑽戒 5.09 1050萬元 原審卷一第219頁（即原證30） 2 祖母綠鑽戒 5.40 315萬元 原審卷一第221頁（即原證31） 附表二：上訴人提出歷來委託被上訴人銷售珠寶之情形 編號 時間 估價單 記載內容 金額（新臺幣） 保管單 簽發本票 備註 1 105年10月8日 1314號 藍寶星石戒×1，抽票換本票，本票號碼000000-000,000、000000-000,000、000000-0,000,000 230萬元（20.08克拉） 615號（日期記載：105年7月8日） 號碼：000000、000000、000000；面額：30萬元、35萬元、165萬元； 發票日期：106年1月17日、106年1月17日、106年1月5日。 原審卷一第103頁、第119頁、 第121頁、第123頁、第139頁。 2 105年9月28日 1316號 GIA鑽石（ORANGE） 0000000000 抽票換本票 本票號碼000000-0,000,000 100萬元（1.07克拉） 616號（日期記載：105年6月28日） 號碼：000000； 面額：100萬元；發票日期：105年6月10日。 原審卷一第99頁、第111頁、第135頁。 3 105年9月18日 1317號 藍寶石戒子×1，中國寶石證書00000000， 抽票換本票 本票號碼000000-0,0000,000 150萬元（12.20克拉） 617號（日期記載：105年6月18日） 號碼：000000； 面額：150萬元； 發票日期：105年6月18日。 原審卷一第97頁、第113頁、第133頁 4 105年9月8日 1318號 無燒藍寶墜×1 GRS證書 GRS0000-000000 抽票 本票號碼：000000-0,000,000 100萬元（15.48克拉） 618號（日期記載：105年6月10日） 號碼：000000；面額：100萬元； 發票日期：105年6月28日。 原審卷一第95頁、第115頁、第131頁。 5 105年8月28日 1319號 綠鑽石戒×1 GIZ 0000000000 抽票 本票號碼000000-0,000,000 250萬元（6.52克拉） 619號（日期記載：105年5月28日） 號碼：000000；面額：250萬元；發票日期：105年5月28日。 原審卷一第93頁、第109頁、第129頁。 6 105年8月18日 1321號 祖母綠戒×1 中國寶石證書 0000-000 抽票 本票號碼000000-0,000,000 162萬元（21.57克拉） 621號（日期記載：105年5月22日） 號碼：000000；面額：162萬元；發票日期：105年5月22日。 原審卷一第91頁、第107頁、第127頁。 7 105年7月18日 1322號 祖母綠戒×1 GRS證書 GRZ0000000000 抽票 本票號碼000000-000,000 80萬元（11.48克拉） 622號（日期記載：105年4月30日） 號碼：000000； 面額：80萬元； 發票日期：107年11月20日。 原審卷一第89頁、第105頁、第125頁。 8 105年11月8日 1323號 無燒紅寶×1 GRS證書 GRZ0000000000 抽票 本票號碼000000-000,000 81萬元（3.17克拉） 623號（日期記載：105年8月2日） 號碼：000000； 面額：81萬元； 發票日期：105年8月2日。 原審卷一第101頁、第117頁、第137頁。 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　王靜怡

2025-03-26

TPHV-113-重上更一-42-20250326-1

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臺灣高等法院

清償借款

臺灣高等法院民事判決 113年度上更二字第90號 上 訴 人 羅凱文 訴訟代理人 王妙華律師 被 上訴 人 李碩儒 訴訟代理人 林宏都律師 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國111年4月 29日臺灣士林地方法院110年度訴字第1162號第一審判決提起上 訴，經最高法院第2次發回更審，本院於114年2月5日言詞辯論終 結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人係伊前夫，於婚姻存續期間向伊借款 ，伊依被上訴人指示，自民國106年1月起至107年8月止，陸 續自伊或伊獨資之史達數位科技有限公司(下稱史達科技公 司）帳戶，匯款如附表所示金額至被上訴人指定如附表所示 之帳戶，共計新臺幣(下同）271萬3,971元（下稱系爭款項 ）。爰依民法第478條後段規定，求為命被上訴人返還系爭 款項及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決 ；併陳明願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人全部敗訴 之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人271萬3,971元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利 息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：伊於兩造婚姻存續期間，將收入交予上訴人 管理，並共同經營史達科技公司，故委請上訴人匯出系爭款 項，兩造就此並無消費借貸合意，上訴人訴請伊返還系爭款 項並無理由等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、上訴人依被上訴人指示匯出如附表所示之系爭款項，為兩造 所不爭執（見本院更二卷第61頁），堪認為真正。上訴人依 民法第478條後段規定，請求被上訴人返還系爭款項，則為 被上訴人所拒，茲分述如下： 　㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文。準此，消費借貸法律 關係之成立，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉 金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當 事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思 互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其 僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不 能認為有該借貸關係存在。 　㈡參諸上訴人提出兩造間之LINE對話紀錄（下稱系爭對話紀錄 ），上訴人向被上訴人表示：「目前帳戶可動金額台幣36萬 、美金9990元；地產尚欠50萬+12萬，欠實業30萬-7.8萬=22 .2萬；目前代償總金額約NT223萬，7/3陳思翰NT 24269，8/ 9許裕旻USD 10400，8/9廖政一USD 600，8/21Duncan USD 4 1600，8/24廖政一USD 10000，9/1錢瑋USD 10400；每月固 定開銷（不含水電瓦斯生活費）房租3萬、貸款1.6萬；每年 固定開銷保險5萬」、「還沒算我媽有USD10000在我們這裡 ，12月到期」等語（見原審卷第97頁），其中「7/3陳思翰N T24269」、「8/21（似為8/22之誤）Duncan USD 41600」、 「8/24廖政一USD 10000」及「9/1錢瑋USD 10400」等4筆匯 款，與附表編號2、3、4、6匯款之金額、時間及匯入帳戶大 致相符，可見上訴人依被上訴人指示匯出附表編號2、3、4 、6款項後，向被上訴人陳明其因「代償」而匯款包括該等 款項在內之情形，並未提及何原因代何人清償，上訴人並自 承不知債務人為何人及債權發生原因（見本院更二卷第90頁 ）。細繹系爭對話紀錄提及「目前帳戶可動金額」、「地產 尚欠」、「欠實業」、「每月固定開銷」、「還沒算我媽有 USD10000在我們這裡」等語，可知系爭對話紀錄乃上訴人向 被上訴人匯報財產及債務、支出狀況；輔以上訴人自承：系 爭對話紀錄前三行所稱「目前帳戶可動金額……」，指的是伊 帳戶內的錢，當時兩造是夫妻關係，伊認為這是夫妻共有； 伊匯出去的錢有部分是兩造一起買房子之賣屋款等語（見本 院更二卷第63頁、第62頁），堪認上訴人匯出前開款項之部 分來源為兩造共同財產，且其主觀上亦認係以兩造共同財產 支付，是被上訴人辯稱兩造於婚姻關係存續期間係由上訴人 管理其等共同財產，上訴人方依其指示匯出系爭款項等情， 應值採信。而系爭對話紀錄固提及「代償」一詞，惟該詞之 客觀文義僅係「代他人為清償之給付」，且從該對話前後文 觀之，上訴人向被上訴人陳述「代償」總金額及各筆款項， 僅應係向被上訴人匯報財產狀況時，提及關於支出款項之時 間、對象及金額，尚無從單憑系爭對話紀錄提及「代償」二 字，遽認兩造間已約定由被上訴人負借款返還責任。準此， 系爭對話紀錄不足作為兩造間已達成借款合意之證明，上訴 人提出其他對話紀錄亦未能證明兩造間就前開匯款有借貸意 思合致，復未提出其他事證以佐其說，其依民法第487條後 段規定，請求被上訴人返還附表編號2、3、4、6之匯款，即 屬無據。 　㈢又上訴人雖已陳明附表編號1、5、7至10之匯款，均係被上訴 人以通訊軟體傳送各該受款人帳戶資料，並指示伊匯出款項 等情（見本院更二卷第95頁至第98頁）。惟從上訴人陳述之 指示匯款經過及提出關於被上訴人指示其匯款之對話紀錄（ 見原審卷第99頁至第123頁），均僅提及被上訴人有指示匯 款帳戶、金額之行為及上訴人回覆匯款結果等情，惟無任何 關於兩造約定被上訴人應返還上訴人匯出款項之內容，自難 以該等對話紀錄認定兩造間已有借款之合意。被上訴人既否 認兩造間有返還系爭款項之約定（見本院更二卷第61頁）， 上訴人應就此事實舉證證明之，然其提出關於附表編號1、5 、7至10匯款之對話紀錄（見原審卷第99頁、第115頁至第11 6頁、第119頁、第121頁、第123頁），均不足認定兩造間有 約定返還之借款合意，上訴人未能舉證證明兩造就系爭款項 達成借貸意思表示合致之事實，上訴人依民法第478條後段 規定，請求被上訴人返還附表編號1、5、7至10之款項，亦 難認有據。 四、綜上所述，上訴人依民法第478條後段規定，請求被上訴人 給付271萬3,971元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延 利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於 法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回上訴。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核 與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。　　 六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　民事第十二庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　沈佳宜 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　翁儀齡 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　瑜 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王韻雅 附表 編號 時間 匯出戶名 金額 (新臺幣) 匯入帳戶戶名 備註 1 106/1/3 羅凱文 4萬元 梅利仙 (Chris) 2 106/7/3 羅凱文 2萬4,269元 陳思翰 3 106/8/22 羅凱文 美元4萬1,600元，換算新臺幣為126萬1,312元 崔立明 （Duncan) 被上訴人對換算匯率並無爭執(見本院更一卷第51頁） 4 106/8/24 羅凱文 美元1萬元，換算新臺幣為30萬2,700元 廖政一 同上 5 106/8/25 羅凱文 美元1萬元，換算新臺幣為30萬2,700元 史達環球實業有限公司 同上 6 106/9/1 羅凱文 美元1萬400元，換算新臺幣為31萬3,960元 錢瑋 同上 7 106/9/26 羅凱文 30萬2,030元 史達環球實業有限公司 8 106/10/12 羅凱文 7萬8,000元 林純娟 9 107/8/2 史達科技公司 2萬5,000元 吳漢峯 10 107/8/2 史達科技公司 6萬4,000元 林彥佑 合計 　　　　 271萬3,971元 臺灣高等法院民事裁定 113年度上更二字第90號 　　主　文 原判決原本及正本主文欄第二項關於「第二審訴訟費用由上訴人 負擔」之記載，應更正為「第二審及發回前第三審訴訟費用由上 訴人負擔」。 　　理　由 一、按判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得隨 時或依聲請以裁定更正之，民事訴訟法第232條第1項定有明 文。 二、經查，本院前開判決原本及正本有如主文所示之顯然錯誤， 應予更正，爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　28　　日 　　　　　　　　　民事第十二庭　 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　沈佳宜 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　翁儀齡 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳　瑜 正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳 納抗告費新臺幣1500元。但如對本件判決已合法上訴，則本裁定 不得抗告。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王韻雅

2025-03-26

TPHV-113-上更二-90-20250326-1

上更一
臺灣高等法院高雄分院

確認買賣關係不存在等

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度上更一字第28號 上 訴 人 李秀卿 李 璿 前列2人共同 訴訟代理人 張哲軒律師 被 上訴 人 高雄榮民總醫院 法定代理人 陳金順 訴訟代理人 王伊忱律師 吳欣叡律師 羅韵宣律師 上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於中華 民國112年1月18日臺灣高雄地方法院110年度訴字第210號第一審 判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於114年3月12 日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：伊於民國104年7月24日向上訴人李秀卿買受 坐落高雄市○○區○○段000○000○00000地號土地（下合稱鼎盛 段223等地號土地），於109年間發現有遭埋放巨量石棉、不 明汙泥等廢棄物（下稱系爭廢棄物）之瑕疵（下稱系爭瑕疵 ），伊於同年5月27日向李秀卿請求減少價金及損害賠償， 而對其有債權（下稱系爭債權）。詎李秀卿於同年6月17日 將坐落高雄市○○區○○段00000地號土地（下稱系爭土地）通 謀虛偽出售與其姪女即上訴人李璿（下稱系爭買賣契約）， 並於同年7月8日辦畢所有權移轉登記（下稱系爭登記），伊 自得請求確認上訴人就系爭買賣契約之債權及所有權移轉之 物權法律關係不存在，並代位李秀卿請求塗銷系爭登記。縱 上訴人非通謀虛偽而為買賣，李璿明知李秀卿出售系爭土地 有害伊之債權，伊亦得請求撤銷系爭買賣契約之債權行為及 所有權移轉物權行為暨塗銷系爭登記等情。爰先位依民法第 242條、第113條規定，聲明：㈠確認上訴人間就系爭土地於1 09年6月17日所為買賣關係，及於109年7月8日所為所有權移 轉關係均不存在；㈡李璿應將上開土地於109年7月8日所為之 所有權移轉登記應予塗銷。備位依民法第244條第1項、第2 項、第4項規定，聲明：㈠上訴人間就系爭土地於109年6月17 日以買賣為原因所為之買賣債權行為及於109年7月8日所為 之所有權移轉物權行為，應予撤銷；㈡李璿應將前項土地於1 09年7月8日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷 。 二、上訴人則以：李秀卿交付鼎盛段223等地號土地並無瑕疵， 被上訴人無系爭債權存在；李璿於106年間即在系爭土地興 建房屋，並與李秀卿約定日後移轉該地所有權，上訴人所為 系爭買賣契約之債、物權行為非通謀虛偽意思表示，亦非詐 害債權行為等語，資為抗辯。 三、原審認被上訴人先位請求為有理由，判如上開先位聲明所示 ，上訴人不服，提起上訴，前經本院判決駁回上訴人之上訴 ，經最高法院廢棄發回本院，上訴人為上訴聲明：㈠原判決 廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明： 上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項： 　㈠被上訴人前於104年7月24日與李秀卿簽訂協議價購契約書， 約定由被上訴人以1億6365萬1050元向李秀卿購買鼎盛段223 　　等地號土地，李秀卿於104年12月將該土地交付與被上訴人 ，並辦妥所有權移轉登記。 　㈡被上訴人於109年5月27日寄發新興郵局存證號碼第1323號存 證信函以鼎盛段223等地號土地下埋藏廢棄物通知李秀卿， 經李秀卿以同年6月4日呂富田律師事務所函回覆，被上訴人 於同年6月16日聲請對於李秀卿財產於2億3000萬元範圍內假 扣押，經原法院以109年度全事聲字第13號裁定准許。 　㈢李秀卿與李璿間為姑姪關係，李秀卿於109年7月8日將系爭土 地以同年6月17日成立買賣為原因，向高雄市政府地政局三 民地政事務所辦理所有權移轉登記予李璿。 　㈣李秀卿於移轉系爭土地後，名下別無其他財產。 　㈤被上訴人於109年8月14日調閱土地不動產登記謄本暨異動索 引時，始知悉上開買賣及所有權移轉行為。 　㈥被上訴人於109年9月2日對李秀卿提起減少價金等訴訟，現繫 屬原法院以109年度重訴字第278號案件審理中。 　㈦被上訴人對李秀卿提起違反廢棄物清理法等刑事告訴，經臺 灣高雄地方檢察署檢察官以110年度他字第164號案件偵查中 ，就涉嫌廢棄物清理法部分為不起訴處分，另侵害債權部分 則以111年度偵字第254號起訴書提起公訴，經原法院以112 年度易字第275號刑事判決李秀卿犯毀損債權罪，處有期徒 刑1年，緩刑5年，並應於判決確定後1年內，支付被上訴人 賠償金4千萬元；李秀卿提起上訴，經本院刑事庭以113年度 上易字第503號刑事判決，將上開原判決撤銷，另諭知李秀 卿犯損害債權罪，處有期徒刑1年2月。緩刑5年，並應於判 決確定後1年內，向被上訴人支付4仟萬元。 　㈧兩造間除本件訴訟外，尚有原法院110年度重訴字第52號確認 買賣關係不存在案件(當事人李秀卿、吳Ｏ遠，現由本院111 年度重上字第77號審理)、臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地 院）110年度重訴字第22號確認買賣無效案件(當事人李秀卿 、李璿，現由本院111年度重上字第130號審理)。原法院、 橋頭地院均判決上訴人敗訴。上訴人不服提起上訴，均經本 院判決駁回上訴，尚未確定。 　㈨李秀卿出售予被上訴人鼎盛段223等地號土地中遭發現埋藏大 量石綿、黑色污泥廢棄物。依據訴外人世久營造探勘股份有 限公司（下稱世久公司）/旭宗工程股份有限公司（下稱旭 宗公司）共同承攬所出具之證明書記載：「…進行第一階段 結構開挖時，於地號223、224-1、228-1等地號土地中挖出 石棉廢棄物共計3379.55公噸，並於228-1及228地號土地中 挖掘黑色汙泥廢棄物共256.33公噸，又上開工程進行第二階 段開挖時又於223地號土地中挖掘出石棉廢棄物1302.4公噸 ，特此證明」。 五、本件爭點： 　㈠被上訴人是否為李秀卿之債權人？被上訴人提起本件訴訟有 無確認利益？ 　㈡被上訴人先位主張買賣契約及所有權移轉登記行為，均為通 謀虛偽意思表示，是否可採？被上訴人代位塗銷所有權移轉 登記，有無理由？ 　㈢被上訴人備位請求撤銷上訴人間就系爭土地成立之買賣及所 有權移轉行為，及李璿應塗銷系爭登記，是否有據？ 六、本院之論斷：　　 　㈠被上訴人是否為李秀卿之債權人？被上訴人提起本件訴訟有 無確認利益？ 　⒈按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安狀態，能以確認判決除去者而言，縱認所求確 認為他人間之法律關係，亦非不得提起。 　⒉被上訴人主張向李秀卿所購買鼎盛段233等地號土地，109年 間興建「健康照護大樓」時，於挖掘發現該土地埋有約5895 噸系爭廢棄物乙節，業據被上訴人提出協議價購契約書、被 上訴人與世久公司間之議價決標紀錄、決標公告、世久公司 與旭宗公司共同承攬健康照護大樓興建工程工務所出具109 年6月17日證明書、高雄市政府環境保護局109年7月27日審 查核准變更事業廢棄物清理計畫書案函、109年7月事業廢棄 物清理計畫書、世久公司與旭宗公司110年2月2日證明書、 施工範圍內黑土及石綿分布範圍圖（見原審審訴卷第29至61 頁、第199至201頁；下稱審訴卷），足徵被上訴人向李秀卿 所買受鼎盛段223等地號土地，確發現遭埋放事業廢棄物之 瑕疵，且依該挖掘數量，既接近6千噸，客觀上堪認該土地 無可能於短時間內遭人所盜埋廢棄物，且如欲進行掩埋如斯 大量之廢棄物，除需動用多數大型機具及各類搬運車輛外， 更將進行大規模之開挖。 　⒊李秀卿係於104年12月間將鼎盛段223等地號土地點交予被上 訴人，為兩造所不爭執。被上訴人隨對該土地施以圍籬工程 ，以防止他人進入，並定期派人巡查，其後於106年6月間將 該土地舖蓋瀝青柏油以供停車場使用等情，有圍籬工程結算 驗收證明書、巡查紀錄表暨照片、停車場興建土建工程結算 驗收證明書及停車場完工照片在卷可憑【見本院112年度上 字第92號（下稱前審）卷第153至171頁】，上訴人對被上訴 人於106年6月間即於鼎盛段223等地號土地上鋪設柏油興建 停車場之事實亦不爭執（見本院卷第262頁），復經證人即 任職被上訴人補給室採購組組長汪金豪於系爭另案證述：巡 查紀錄是正確的，我們補給室是負責財產管理，原則上每個 月會巡察一次，巡察紀錄都是我們辦公室職員，並由我們工 務部門於105年左右設置圍籬工程，該土地緊鄰醫院旁邊， 除了每個月巡察外，偶而還會去巡察，所以在交給被上訴人 起至109年健康照護大樓開始施工期間，不可能有遭人破壞 圍籬埋放廢棄物，我本身也會去看，因為這土地是我買的等 語（見前審卷第311至319頁）。另證人即世久公司職員亦即 健康照護大樓興建工程工地主任周佳隆於另案所陳證：該廢 棄物埋藏於地表下方2至5米，挖出來數量很多，開挖時間約 一個半月到兩個月之間（原審卷三第81至97頁），是被上訴 人既於購入鼎盛段223等地號土地後，未久即架設圍籬，並 定期派人巡查，在如前述因其後遭開挖出之廢棄物數量龐大 及掩埋深度，不可能於極短時間內完成開挖並進行掩埋、回 填，且勢將動用各類大型機具；另上述土地緊鄰被上訴人院 區，距離未遠，此經證人即被上訴人工務室技術師張明裕證 述：這塊土地在我們動物實驗室後面，土地公廟對面，距離 行政中心即院長室那邊大約一、兩百公尺左右等語明確（見 本院卷第290頁），復有空照示意圖可佐（見本院卷第303、 439頁），如他人欲於該處掩埋廢棄物，並進行大規模開挖 ，被上訴人衡情自無未曾發現之理，是前揭廢棄物應無係於 被上訴人購入後，再遭他人任意掩埋入上開土地內之可能。 　⒋況被上訴人於本院審理期間，再提出自105年1月18日起至108 年12月20日逐月之土地巡查紀錄表及巡查照片為證（見本院 卷第305至385頁）。上訴人雖稱上開土地巡查紀錄表及照片 於原審及前審均未提出，非無可能係事後製作，不足採信等 語。惟證人即原任職於被上訴人補給室之劉惠林到院證稱： 我於110年2月調職到護理部，之前從94年7月到調動前都在 補給室擔任不動產管理技工，被上訴人於本院審理時提出的 巡查報告是我製作，照片也是我拍的，印章是我的，製作巡 查報告是我在補給室時的工作職掌，巡查內容及相關規定是 退輔會的規定；我每個月要找一天時間去巡查不同院區不動 產的狀況，作成類似的巡查報告，也就是說每個不動產我每 個月都要巡查一次，新購入的土地更是我們每個月的巡查重 點，所作成的巡查報告要作成公文書歸檔在補給室，同時也 是上級視察重點。之前這份完整的巡查報告資料在一審或前 審，沒有提出給律師是因為我調離開，新接辦的人員不了解 我之前的工作，他也沒有詢問我所以才未能提出；而土地之 後當員工停車場，使用到發包興建大樓後才廢除停車場，停 車場出入口有做鐵閘門，也有上鎖，鑰匙是工務室保管，興 建停車場之後該鐵閘門有保留，但是在另外一邊做自動控制 的入口，員工要登錄並掃瞄車號才能進入，而土地巡查期間 ，外人不可以進入，從未發現有人去盜埋大量的廢棄物、而 且醫院的警衛室也會去系爭土地巡查等語（見本院卷第292 到295頁）。而觀被上訴人所提出之照片，其中包括購入前 述土地後，興建安全圍籬施作工程告示牌（本院卷第313頁 ）、圍籬興建完畢後照片（本院卷第321、323頁）、裝設鐵 閘門後之照片（本院卷第327頁）、安全圍籬曾遭破壞及修 復後照片（見本院巻第331、333頁）、興建停車場初時及完 工後照片（見本院卷337、345、349頁）等，係不同時期所 拍攝之照片，衡情難以事後再予偽作。況證人劉惠林所證述 需定期巡查被上訴人所有土地，係依據國軍退除役官兵輔導 委員會土地管理作業要點第5條所定，有被上訴人所提出之 前揭要點可佐（見本院卷第405至411頁），是被上訴人既為 公務機關，就上開土地既有勘察土地現況及利用情形，並需 列冊，自無不依規定辦理之理，證人劉惠林之上開證述，自 屬實在可信。又另一證人即被上訴人工務室技術師張明裕亦 證述：購地過程跟購地後管理是由高雄榮總補給室負責，購 入後我們就發包請廠商把土地用鐵製安全圍籬圍起來，在路 口有做管制閘門，就是如原審卷一247頁照片所示閘門，有 上鎖管制出入，長官有要求每個月巡檢，一直到開挖興建照 護中心後都當停車場使用等語（見本院卷第290至第291頁） 。證人張明裕就購地後管理及使用所為證述，核與證人劉惠 林相同，在其等證述亦與照片所示客觀情狀相符之情形下， 證詞自均可採。被上訴人於104年12月份取得鼎盛段233等地 號等土地後，既旋即於次年即105年1月興建安全圍籬，此除 經證人劉惠林、張明裕證述明確外，復有安全圍籬施作工程 公告現場照片及圍籬完工後照片可稽（見原審卷一第233、2 41、247、251、253、257頁、前審卷第211、225、229、231 、233、237、243頁）；而上訴人既不爭執被上訴人其後於1 06年6月間，即再於鼎盛段233等地號土地上興建員工停車場 （見本院卷第262頁），是該員工停車場如遭他人開挖掩埋 ，當有被上訴人所屬員工向上反應，被上訴人當無毫無知悉 ，甚且不加以阻止之理，益證被上訴人主張該等廢棄物係土 地交付前即已存在乙節，可堪採信。 　⒌上訴人雖辯稱依被上訴人於另案所提出福地公司之地質鑽探 報告，於福地公司107年2月前鑽探前並無系爭廢棄物存在云 云。惟查，被上訴人委託福地公司進行鑽探，其目的係為確 認上開土地如欲作為工程基地，其結構及土壤性質為何，以 供建築師設計建築物基礎結構之用，此觀福地公司所出具之 調查報告，其說明欄即載明：為瞭解本工程基地之地質分佈 狀況及結構分析與基礎施工上所需之土壤工程性質，而進行 地質鑽探及檢驗分析工作；報告内容依建築物基礎構造設計 規範分為紀實與分析（見本院卷第95頁），且僅施鑽14孔（ 見本院卷第100頁），並僅進行一般物理性質試驗，包括（ 土壤）顆粒大小分析、當地密度、天然含水量、比量（見本 院卷第103頁）等情即明，又觀福地公司取樣，其鑽孔深度 至少逾20公尺，甚至有達39公尺者（見本院卷第102頁）， 而其取樣係於完成進尺及清孔工作至預定取樣深度，將取樣 器放至鑽孔底部後，再次量測取樣深度無誤，進行取樣（見 本院卷第99頁），而取樣後進行檢驗分析，於土壤剖面各層 次工程參數中，其上已載明：「0～3m（公尺）『回填』磚塊、 卵礫石、柏油塊、灌漿物等」（見本院卷第108頁），顯見 鼎盛段223等地號土地之中，於福地公司進行鑽探前，存在 遭掩埋大量廢棄物，且掩埋深度與證人周佳隆前揭所證述廢 棄物距地表下方位置約略相當等情。然福地公司係載明遭掩 埋磚塊、卵礫石、柏油塊、灌漿物等，形式上似與其後被上 訴人開挖出之系爭廢棄物種類略有不同，且如前所述，福地 公司係為就鼎盛段223等地號土地地質分佈狀況、結構分析 、基礎施工所需之土壤工程性質等而進行地質鑽探及檢驗分 析，所針對者係土壤性質及種類、土壤緊實狀態、含水量及 土壤單位平均等，並不及於其他，即包括遭掩埋廢棄物之種 類分析，此觀上開福地公司於土壤剖面各層次工程參數分析 項下，僅分列由上而下各層分別為：1.棕灰色粉土質細砂， 夾黏土薄層；2.灰色粉土質黏土；3.灰色粉土質細砂，夾黏 土薄層；4.灰色粉土質黏土，夾粉土質細砂薄層；5.灰色粉 土質細砂，夾黏土薄層；6.灰色粉土質黏土；7.灰色粉土質 細砂／砂質粉土互層；8.黃棕色砂岩，偶夾泥岩。並分析出 各層次之土壤緊密狀態，自然平均含水量及土壤單位重等資 訊（見本院卷第108至109頁），僅於1.棕灰色粉土質細砂、 夾黏土薄層部分順道載明前揭遭掩埋廢棄物之事實，但未有 任何檢驗數據即明。福地公司並於本院另案回覆稱：前所製 作之地基調查報告書主要是分析建築物所處地盤之承載力及 沉陷量評估，及地下室開挖方法之分析及建議等建管單位規 定之事項，報告中會忠實記錄地層狀況，本案於分析報告內 於土壤剖面描述中有描述0～3m（平均值）為回填磚塊、卵礫 石、柏油塊、灌漿物等，由於地層鑽進過程中，每隔1.5尺 施作標準貫入試驗及劈管取樣，所取出之數個銅圈土樣，每 一土樣直徑僅約3.5公分，長度7.0公分，發現之回填物所記 錄者僅為易於辨認之上述物質，除非有特別要求要針對某廢 棄物予以調查，否則所發現數量較少之其他回填物則以「其 他雜物」等說明，至於是否有石棉瓦等廢棄物則在現場施鑽 過程中並無特別描述之，或是無發現等現象，如要確實了解 是否有某種物質，則以採用連續取樣之方式為佳，但此種方 式非本案之工作内容等語，有福地公司114年2月21日（114 ）地工字第002號函可佐（見本院卷第463至464頁）。是由 福地公司上開函文，可知福地公司受上開委託鑽探檢驗之目 的及取樣之方法，非係針對有無廢棄物進行採樣，自不會對 上開遭掩埋之廢棄物進行分析，故方粗略記載為「0～3m（公 尺）『回填』磚塊、卵礫石、柏油塊、灌漿物『等』」；且由取 樣方式，有極大可能未能採得完整遭掩埋廢棄物之完整資訊 ，惟既已粗略載明有遭掩埋廢棄物之事實，上訴人稱於福地 公司107年2月前鑽探前無系爭廢棄物存在云云，自無可取。 　⒍又上訴人稱被上訴人先前曾於鼎盛段233等地號土地周邊開挖 水溝，並開工設置停車場，惟均未發現廢棄物，故無法證明 廢棄物係於被上訴人購買前即存在云云。惟查，依被上訴人 所述，其興建停車場時，僅單純整地鋪設柏油，沒有開挖土 地等語，而上訴人除開挖水溝部分外，對被上訴人僅單純鋪 設柏油部分未有爭執（見本院卷第263頁）。至開挖水溝部 分，依被上訴人所述，水溝開挖地點處本來就有一個土溝， 是當地居民排水用，後來因鋪設停車場，故只是加上混凝土 ，且該位置也不是後來發現石棉的位置等語。而證人張明裕 證述：開挖水溝部分是原來既有的水溝，本來想要廢掉，但 對面居民抗議，高雄市水利局說不能廢，也有來會勘，因為 不能廢掉，上面要做停車場，所以水溝要用RC做起來，避免 之後做停車場產生問題，所以作成RC水溝。我們有稍微拓寬 加深，加深是做了RC底，大概比原來水溝向下挖了一米多， 做RC底，沒有挖到廢棄物，下面都是爛泥巴，就是沿著原來 水溝的位置，所以有一部分貫穿我們基地。原來的水溝沒有 蓋子，就是一條泥土溝，而本院卷第279頁的圖，A3、A16這 條看起來應該是當時水溝的位置，剩下的都是連續壁。挖水 溝的部分沒有挖到任何石棉，都是泥巴，而原來水溝寬度無 法確定，後來開挖寬度大概兩米多，是包含原來水溝的位置 ，最後完成的水溝大約一米多，旁邊是做斜坡，實際完成幾 米要回去看圖面才能確定等語（見本院卷第296至297頁）， 被上訴人並提出高雄市政府水利局就鼎盛段224、224-2土地 之會勘紀錄，其上結論亦載明：會勘地點之排水明溝，經現 場勘查目前仍具有地區之排水功能，原則不得任意廢止，不 得任意變更既有之排水現況等語（見本院第413至417頁）， 是證人張明裕上揭證述，即屬可採。由證人張明裕上開證述 ，可知被上訴人僅係將原鼎盛段233等地號土地上之土溝， 進行加深加寬，而土地內之廢棄物，掩埋者為免遭他人發現 ，在掩埋數量龐大之情形下，除將深度開挖以利掩埋深度外 ，衡情亦會避免於原有溝渠位置進行開挖掩埋，避免改變原 有地貌。況由福地公司前揭報告，既已足證明鼎盛段233等 地號土地內遭人掩埋廢棄物，自不能以被上訴人曾於其上修 築水溝，惟未發現有廢棄物，即逕認被上訴人於購買土地前 無廢棄物存在。上訴人此部分之辯詞，同無足取。 　⒎而被上訴人購買上揭鼎盛段233等地號土地，既係日後為興建 「健康照護大樓」，且於購入後即對該土地施以圍籬工程， 再於其上興建停車場，衡情當無可能先自行開挖土地供他人 掩埋廢棄物，日後於欲開始興建「健康照護大樓」時，再耗 鉅資移除所掩埋之廢棄物，故自可排除前述土地內之廢棄物 係被上訴人掩埋之情形。　 　⒏綜上，鼎盛段233等地號土地內既遭他人掩埋大量廢棄物，且 非被上訴人購入後方遭他人或被上訴人自身所掩埋，而係被 上訴人購入前即存在，從而，被上訴人主張其因清理埋設於 鼎盛段223等地號土地之事業廢棄物需須支出清運、處理費 用因此受有損害，對於李秀卿有減少買賣價金及損害賠償之 請求權存在，為李秀卿之債權人，應屬可採。又被上訴人於 109年5月27日以存證信函通知李秀卿土地埋設有廢棄物，並 告知將依民法第354條、第359條規定請求減少買賣價金及損 害賠償，李秀卿於受請求之際，將土地售予李璿，上訴人就 土地買賣之債權及物權行為是否真實存在，自對被上訴人能 否實現其前開請求權之私法地位極具影響，此不安之狀態得 藉確認判決加以除去，揆諸首揭說明，應認有確認利益。 　㈡被上訴人先位主張買賣契約及所有權移轉登記行為，均為通 謀虛偽意思表示，是否可採？被上訴人代位塗銷所有權移轉 登記，有無理由？　 　⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定 有明文。所謂通謀而為虛偽意思表示，係指表意人與相對人 相互明知為非真意之表示而言，亦即表意人之相對人知表意 人非真意，並就表意人非真意之表示相與為非真意之合意。 而通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行為，因此 主張他人間之法律行為係本於通謀虛偽意思表示，就該積極 事實之存在，依舉證責任分配法則，自應由主張者一方負舉 證責任，不得任意轉換由他方就其法律行為非出於通謀虛偽 意思一事負舉證之責，惟不負舉證責任一方仍有真實完全陳 述義務。當事人就利己之待證事實，雖無直接證據足資證明 ，惟茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經 驗法則及論理法則已足推認其因果關係存在者，自無不可， 非以直接證明要件事實為必要（民事訴訟法第282條規定參 照）。又是否通謀虛偽意思表示常存在於表意人與相對人間 ，難為第三人所知悉，致有舉證之困難，法院自非不得依第 三人所主張且經證明之間接事實，在符合經驗法則及論理法 則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要(最高法院105 年度台上字第432號判決意旨參照)。是以，第三人如已證明 間接事實，且依經驗法則及論理法則，足以推認表意人與相 對人通謀而為虛偽意思表示情事，該意思表示及法律行為即 屬自始、確定、當然無效。 　⒉被上訴人主張經發現鼎盛段223等地號土地埋有大量廢棄物後 ，即於109年5月27日寄發存證信函予李秀卿請求減少價金， 李秀卿於同年6月4日委任律師函覆表示不知上情之意，難以 同意返還價金，並於109年6月17日除將系爭土地售予李璿， 復於同日將所有坐落高雄市○○區○○段000○00000○000○00000 地號，同以買賣為原因移轉登記與李璿；另將所有坐落高雄 市○○區○○段○○段000○0○000○0地號土地及其上同小段000建號 即門牌號碼高雄市○○區○○街000號建物（下合稱陽明段不動 產），亦以買賣為原因移轉予吳Ｏ遠。李璿及吳Ｏ遠分為李秀 卿之姪女（李秀卿與李璿之父訴外人李Ｏ豐為兄妹）、外甥 （李秀卿與吳Ｏ遠之母即訴外人李Ｏ昇為姊妹），並陸續於同 年7月間辦畢前開土地之所有權移轉登記，李秀卿名下除前 該土地外，別無其他財產，為兩造所不爭執。足見李秀卿於 受通知，而明知與被上訴人間就鼎盛段223等地號土地因存 有廢棄物瑕疵，恐遭被上訴人請求高額賠償之情形下，於收 受存證信函之密接時間內，在同日分將數筆不動產售予近親 ，並旋即辦理所有權移轉登記完畢，此與一般不動產交易， 因金額鉅大，往往經相當時間進行磋商之常情迥異，由經驗 法則，反較與一般急欲脫產免遭債權人追索債務之舉相類， 被上訴人主張上訴人間就前開不動產無買賣之真意，自非無 據。 　⒊李秀卿就出售土地之緣由，或稱不便提供而迴避未答，繼稱 向地下錢莊借錢，方有出售不動產還債之需求云云（見前審 卷第287頁），甚更稱因遭他人感情詐騙，投資其他項目云 云（見前審卷第27頁）。而按當事人就其提出之事實，應為 真實及完全之陳述。且當事人對於其請求及抗辯所依據之原 因事實，應為具體之陳述，以保護當事人之真正權利及維持 國家之法律秩序，此觀民事訴訟法第195條第1項規定及其修 正理由、第266條第3項規定自明。雖當事人違反真實陳述義 務者，並非因此即生舉證責任倒置或舉證責任轉換效果，應 視該當事人在現實上是否處於知悉該事實或容易取得相關資 訊之狀態，以利法院於該當事人未為陳述時，就全辯論意旨 及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。本院認李 秀卿為土地原所有人，並依所述係因需款孔急方於短期出售 名下所有土地，倘李秀卿前開陳述為實，依其處在眾訴纏身 之際，經本院前審審理時屢屢闡明確認時，攸關自己及至親 之權益，就自李璿、吳Ｏ遠所取得資金流向，提出相關舉證 予以釐清，當屬易事，但李秀卿於原審、前審及本院均未為 具體明確說明（參見前審卷第97頁、第187頁、第287頁）， 顯然違反前開真實陳述義務之規定。 　⒋李秀卿雖稱李璿前於106年間即在系爭土地上興建房屋，渠等 多年前即約定日後移轉土地，使房屋土地產權一致，且該土 地為公共設施保留地，價值本即較低云云。然系爭土地位於 高雄市三民區鼎盛段，面積108.9平方公尺，依109年度公告 現值每平方公尺為2萬2401元，系爭土地公告現值為243萬94 69元（見審訴卷第123頁）。依上訴人間買賣契約所約定價 金為165萬元，未及公告現值七成，此情核與不動產交易之 多數情形買賣價金高或相當於公告現值之常情有違，亦與上 訴人於109年7月8日向地政機關申請登記時所持買賣契約所 載買賣價金為2,439,500元（見審訴卷第135至144頁）未合 。至於上訴人所辯土地為公共設施保留地之廣場用地，爾後 將由政府徵收，土地所有人難以長期規劃，其上並建有房屋 ，一般人均不會購買，非得以一般市價視之云云。惟依土地 徵收條例第30條：「被徵收之土地，應按照徵收當期之市價 補償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰 非公共設施保留地之平均市價補償其地價。前項市價，由直 轄市、縣（市）主管機關提交地價評議委員會評定之。」規 定，系爭土地應以市價視之，且如前論，李秀卿在知悉被上 訴人對其有所請求之情況下，於短時間折價出售之行為，謂 其確有出售之真意誠難置信，應屬虛偽始較符常情與經驗法 則。 　⒌此外，參以上訴人所抗辯李璿係分以165萬元、773萬元向李 秀卿購買系爭土地、左東段土地，總計應付價金達938萬元 。而依勞工被保險人投保資料所載（見原審卷一第357至359 頁），李璿為**年生，於購買系爭土地時年甫30歲，其自99 年加入勞保，每月投保薪資僅1萬餘元至3萬餘元不等，顯見 李璿無足夠資力向李秀卿購買上開土地。李璿雖辯稱購地價 金源自母林Ｏ珍、父李Ｏ豐，李Ｏ豐前因信用債務問題，久未 使用銀行帳戶，均將現金存放家中，李Ｏ豐前於108年3、4月 以存放家中之現金500萬元、400萬元、300萬元借貸訴外人 張Ｏ淋，總計借貸1200萬元，後李璿購地需款，李Ｏ豐乃要求 張Ｏ淋於109年6月16日匯款100萬元至林Ｏ珍國泰世華銀行帳 戶，後於109年7月13日以訴外人洪Ｏ峯名義匯款400萬元至李 璿及林Ｏ珍國泰世華銀行帳戶，並於109年10月16日匯款303 萬元至林Ｏ珍帳戶云云。然查： 　⑴依卷附李Ｏ豐107年至109年間之電子閘門財產歸戶資料所示， 李Ｏ豐於該期間並無任何收入，名下亦無任何財產，李Ｏ豐是 否有資力借款1200萬元予張Ｏ淋，非無疑義，況衡諸事理， 常人焉有將1200萬元鉅額現金置放家中，使自身財產甚或人 身自由處於高風險狀態下，後再陸續以交付高額現金方式借 貸款項之理，李璿此一抗辯顯悖於常情，並非可採。 　⑵復佐以上訴人所不爭執之李璿國泰世華銀行及李秀卿玉山銀 行、高雄銀行109年6月至8月往來明細資料（見前審卷第337 頁），李璿國泰世華銀行帳戶於同年6月17日開立本行支票2 00萬元予李秀卿，雖經林Ｏ珍於同年6月19日轉帳100萬元至 李璿國泰世華銀行帳戶，該國泰世華銀行再於同年6月23日 轉開本行支票200萬元與李秀卿；惟李秀卿其後於同年7月1 日、3日、10日、20日、27日、28日及同年8月3日、4日、7 日、19日於玉山銀行或高雄銀行分以現金提領45萬元（7月1 日）、45萬元（7月3日）、200萬元（7月10日）、110萬元 （7月10日）、35萬元（7月20日）、30萬元（7月20日）、4 00萬元（7月27日）、60萬元（7月28日）、250萬元（8月3 日）、480萬元（8月4日）、180萬元（8月7日）、173萬元 （8月19日），而李璿則於同年7月7日、8日、13日、21日、 8月7日、13日，遭他人以現金存入48萬元（7月7日）、45萬 元（7月8日）、300萬元（7月13日）、80萬元（7月21日） 、480萬元（8月7日）、300萬元（8月13日），並於109年7 月21日、8月13日再以本行支票給付265萬元、173萬元予李 秀卿等情，是核李璿前開帳戶存、提領數額及日期恰與李秀 卿帳戶領款數額及日期大致相近等情，該金流確有啟人疑竇 之慮，無法僅憑該交易逕為有利上訴人之認定，自難認李秀 卿已實質自李璿處取得系爭土地之買賣對價。 　⒍本件雖無直接證據足可認定上訴人就系爭土地之買賣及所有 權移轉行為，係基於通謀虛偽所為，然經相互勾稽李秀卿於 收受存證信函後，於短時間內且即於同一日將名下所有不動 產出售至親，李秀卿無法確切提出其所稱在外債務之資金需 求相關事證，其以折讓方式出售，並不合理，倘謂李秀卿前 舉與被上訴人將對其行使損害賠償求償無相關，實難憑信， 而李璿用以給付系爭土地之資金來源亦有疑問，足認被上訴 人所主張上訴人就系爭土地之買賣及所有權移轉行為，均係 出於通謀虛偽之意思表示，洵屬可採。 　⒎按表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示 無效；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可 得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，為民法第87條 第1項、第113條分別定有明文。上訴人就系爭土地既係通謀 虛偽買賣，則上訴人就該土地之買賣及所有權移轉登記行為 均為無效，李秀卿自得依民法第113條規定，請求回復登記 為李秀卿所有，惟因李秀卿怠於行使權利，被上訴人主張依 民法第242條規定代位李秀卿請求李璿塗銷登記，核屬有據 。被上訴人就先位所為請求既有理由，本院就其備位依民法 第244條第1項、第2項規定，請求撤銷上訴人間就系爭土地 所為買賣及所有權移轉登記行為，暨李璿應塗銷登記，無庸 再為審酌。 七、綜上所述，被上訴人先位依民法第87條第1項前段、第242條 規定，請求確認上訴人間就系爭土地於109年6月17日所為買 賣關係，及於109年7月8日所為所有權移轉登記之物權關係 均不存在，並請求李璿應塗銷登記，應予准許。原審為被上 訴人先位勝訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已明 ，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決 之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　民事第六庭　　 　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭宜芳　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐彩芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李怡諄　　　 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　梁雅華　　　 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。

2025-03-26

KSHV-113-上更一-28-20250326-1

抗更一
臺灣高等法院臺南分院

聲明異議

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　 114年度抗更一字第1號 抗 告 人 即 受 刑人 陳信宇 上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣臺南地方法院中 華民國113年10月7日所為113年度聲字第1782號裁定，提起抗告 ，裁定後經最高法院發回更審，本院裁定如下： 　　主　文 原裁定撤銷，發回臺灣臺南地方法院。 　　理　由 一、原裁定意旨詳如附件一。 二、抗告意旨詳如附件二。 三、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當 者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條 定有明文。所謂「諭知該裁判之法院」，係指對被告之有罪 判決，於主文內宣示主刑、從刑或沒收之法院；於數罪併罰 定應執行刑之裁定，則指該裁定應執行刑之法院。倘聲明異 議誤向其他無管轄權之法院為之，其聲請為不合法，應由程 序上駁回，無從為實體上之審查（最高法院113年度台抗字 第1159號裁定意旨參照）。 四、查抗告人即受刑人（下稱抗告人）前因犯妨害性自主等案件 ，經臺灣士林地方法院以112年度審侵訴字第9號判決判處有 期徒刑6月(共11罪)，其中不得易科罰金部分即有期徒刑6月 (共7罪)部分定應執行有期徒刑2年6月，得易科罰金部分即 有期徒刑6月(共4罪)部分定應執行有期徒刑1年4月，嗣經臺 灣高等法院及最高法院分別以113年度侵上訴字第6號、113 年度台上字第2623號判決上訴駁回確定，後移由臺灣士林地 方檢察署檢察官以113年度執字第3921、3922號指揮執行， 再經該署囑託臺灣臺南地方檢察署(下稱臺南地檢署)以113 年度執助字第1356、1357號代為執行等情，有上開刑事判決 書及法院前案紀錄表附卷可憑，並經本院調閱臺南地檢署11 3年度執助字第1356、1357號執行卷宗確認無訛，堪認上情 屬實。故本件抗告人既是對上開案件之檢察官執行指揮聲明 異議，依刑事訴訟法第484條之規定及前開實務見解，自應 向「諭知該裁判之法院」即臺灣士林地方法院為之。抗告人 誤向無管轄權之原審法院聲明異議，其聲請自為不合法，應 由程序上駁回，無從為實體上之審查，原審疏未注意及此， 逕為實體認定而駁回聲明異議，尚有違誤，抗告意旨雖未指 摘及此，惟原裁定既有前開違誤，自應由本院將原裁定撤銷 ，並為兼衡當事人之審級利益，爰將本案發回原審法院另為 適法之處理。 據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段規定，裁定如主文。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　郭玫利 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王美玲　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林臻嫺 以上正本證明與原本無異。 不得再抗告。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉素玲 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日

2025-03-25

TNHM-114-抗更一-1-20250325-1

重上更一
臺灣高等法院

給付違約金

臺灣高等法院民事判決 113年度重上更一字第106號 上 訴 人 陳俊弘 訴訟代理人 蔡家瑋律師 上 訴 人 西北工業股份有限公司 法定代理人 陳俊樑 訴訟代理人 鄧湘全律師 洪國華律師 上列當事人間請求給付違約金事件，兩造對於中華民國109年7月 13日臺灣新北地方法院108年度重訴字第681號第一審判決各自提 起上訴，經最高法院發回更審，本院於114年3月4日言詞辯論終 結，判決如下： 　　主　　　文 一、原判決除確定部分外，關於駁回陳俊弘下列第二項之訴及該 部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均 廢棄。 二、西北工業股份有限公司應給付陳俊弘新臺幣參萬玖仟玖佰零 伍元，及自民國一一二年五月十八日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。 三、陳俊弘其餘上訴駁回。 四、西北工業股份有限公司之上訴駁回。 五、第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用 ，由陳俊弘負擔十分之六，餘由西北工業股份有限公司負擔 。 六、本判決第二項所命給付，於陳俊弘以新臺幣壹萬肆仟元供擔 保後得假執行。但西北工業股份有限公司如以新臺幣參萬玖 仟玖佰零伍元為陳俊弘預供擔保，得免為假執行。　　 　　事實及理由 一、陳俊弘主張：伊前將門牌號碼新北市○○區○○街0巷00之0號房 屋（下稱系爭房屋）出租予西北工業股份有限公司（下稱西 北公司），租期自民國90年6月1日起至105年5月31日止，月 租新臺幣（下同）10萬元，並自95年起每年調漲5%，調漲後 之租金數額如附表一所示（下稱系爭租約）。詎西北公司於 租期屆滿後，未拆除系爭房屋3樓隔間及未將2、3樓陽台鑿 空部分復原，並在屋外築牆封住1樓門窗及樓梯間出入口， 及將通往頂樓之出入口以鐵皮封閉，違反系爭租約第6條承 租人應按原狀遷空返還房屋之約定，應給付違約期間以租金 5倍計算之違約金。西北公司自105年6月1日起至113年12月3 1日止已違約105個月，爰依系爭租約第6條約定，一部求為 判命西北公司給付違約金1701萬2353元，及其中684萬1320 元自108年11月15日起，其中735萬4419元自112年5月18日起 計算之法定遲延利息（原審就此部分判命西北公司應給付陳 俊弘701萬2153元，及其中684萬1320元自108年11月15日起 ，其餘17萬1033元自112年5月18日起計算之法定遲延利息。 陳俊弘及西北公司各自對其敗訴部分提起上訴。其餘未繫屬 本院者，不予贅敘）。陳俊弘於本院之上訴及答辯聲明為： ㈠原判決除確定部分外，關於駁回陳俊弘下列第㈡項之訴部分 及該部分假執行之聲請均廢棄；㈡西北公司應給付陳俊弘100 0萬元，及其中718萬3386元自112年5月18日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行；㈣西 北公司之上訴駁回。 二、西北公司則以：包括系爭房屋在內共4棟相連門牌號碼依序 為新北市○○區○○街0巷00之0號、00之0號（系爭房屋）、00 之0號、00之0號房屋係伊之創始人即陳俊弘之父陳順旺、母 賴燕雪興建並供伊無償使用。系爭租約係陳俊弘擅自蓋用伊 當時董事長賴燕雪印章製作而成，兩造無租賃合意。系爭房 屋3樓隔間及2、3樓陽台鑿空、4樓頂樓增建均於租約作成前 已存在，該頂樓非出租範圍；伊之法定代理人陳俊樑在系爭 房屋外與陳俊弘等兄弟姐妹共有之土地上設置水泥牆，與系 爭租約無涉，陳俊弘不得請求伊回復原狀，且伊曾通知陳俊 弘於108年8月8日點交系爭房屋，陳俊弘拒絕點交，可歸責 於陳俊弘，況陳俊弘請求之違約金過高，應予酌減等語，資 為抗辯。於本院之答辯及上訴聲明：㈠陳俊弘之上訴駁回；㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行；㈢原判決除 確定部分外，關於命西北公司給付部分及該部分假執行之宣 告均廢棄；㈣上開廢棄部分，陳俊弘在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。　 三、陳俊弘以系爭租約租期屆滿為由，請求西北公司返還系爭房 屋，經原法院以105年度訴字第2300號判決陳俊弘勝訴，本 院以107年度上易字第734號判決駁回西北公司之上訴，最高 法院以108年度台上字第1159號裁定駁回西北公司之上訴確 定等情，為兩造所不爭執（見本院前審卷三第36頁，本院更 一卷第175頁），並有前開裁判在卷可稽（見原審卷第53至7 5頁），堪信為真實。陳俊弘依系爭租約第6條約定，請求西 北公司給付違約金1701萬2353元本息，為西北公司否認，並 以前揭情詞置辯。茲分述如下： 　㈠兩造間確有簽訂系爭租約： 　⒈所謂爭點效，乃法院於前訴訟之確定判決理由中，就訴訟標 的以外當事人主張之重要爭點，本於辯論結果而為判斷者， 除有顯然違背法令、新訴訟資料足以推翻原判斷、原判斷顯 失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益差異甚大等情形外， 應解為在同一當事人間、就與該重要爭點有關所提起之本訴 訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相 反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。 　⒉西北公司否認系爭租約效力，辯稱：租約係陳俊弘未經當時 董事長賴燕雪同意而蓋用其印章製作，或為減稅而簽訂云云 。惟陳俊弘於原法院板橋簡易庭起訴請求西北公司給付自99 年1月起至6月止之租金共76萬5768元本息，經原法院以99年 度板簡字第1085號宣示判決筆錄命西北公司如數給付，有該 筆錄影本可稽（見本院前審卷一第263至280頁），西北公司 聲明不服提起上訴，經原法院合議庭認定系爭租約上之西北 公司及法定代理人賴燕雪之印文均為真正，西北公司不能證 明上開印文係遭他人盜用，應認為系爭租約為真正等情，以 99年度簡上字第292號判決駁回陳俊弘之上訴確定（下稱前 案），有該判決影本及確定證明書可佐（見本院前審卷一第 281至289頁）。前案本於兩造舉證、辯論之結果於判決理由 中判斷系爭租約為真正，認定陳俊弘得請求西北公司給付租 金，其所為判斷並無顯然違法、顯失公平，且西北公司亦未 提出足以推翻前案判斷之新訴訟資料，自應認系爭租約之真 正於兩造間已生爭點效，則西北公司於本件有關系爭租約之 爭訟，不得就租約之真正為相反之主張，本院亦不得作相反 之判斷。參以陳俊弘另曾多次以西北公司未給付租金為由， 提起給付租金訴訟，均獲勝訴判決（參附表二所示），復以 系爭租約租期屆滿為由，請求西北公司返還系爭房屋，亦獲 勝訴判決等情，為兩造所不爭執（見本院前審卷三第35至36 頁），並有相關裁判可稽（見原審卷第137至143、145至189 、191至215、217至219頁、本院前審卷一第263至289、291 至311、313至343、345至364頁），益徵西北公司關於租約 非真正之抗辯，不足憑採，應認兩造確實訂有系爭租約。　 　㈡西北公司自105年6月1日起至108年8月8日止，有遲延返還系 爭房屋之違約情事： 　⒈債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出 時起，負遲延責任；在債權人遲延中，債務人僅就故意或重 大過失，負其責任，民法第234條、第237條分別定有明文。 查系爭租約於105年5月31日屆滿，陳俊弘以系爭租約租期屆 滿為由，訴請西北公司返還系爭房屋，並獲勝訴判決確定， 復於108年7月18日以返還房屋確定判決為執行名義，聲請原 法院執行處點交系爭房屋，西北公司以存證信函通知陳俊弘 於同年8月8日點交，惟陳俊弘當日拒絕受領等情，為兩造所 不爭執（見本院前審卷三第36頁、本院更一卷第213頁）， 並有郵局存證信函及回執在卷可佐（見本院前審卷一第113 至119頁），可見西北公司自105年6月1日起，遲延返還系爭 房屋，惟於108年8月8日已依債之本旨提出給付，而為陳俊 弘拒絕受領，西北公司自斯時起即毋庸負遲延返還系爭房屋 責任。準此，西北公司自105年6月1日起至108年8月8日止， 應負遲延返還系爭房屋責任，逾上開期間，則無庸負遲延責 任。 　⒉陳俊弘雖主張：西北公司有下列未依系爭租約第6條約定回復 系爭房屋原狀之情事，應認西北公司自108年8月8日迄今， 仍負遲延返還系爭房屋責任云云，惟為西北公司否認。經查 ： 　⑴關於未拆除系爭房屋3樓隔間，且未將2、3樓陽台鑿空部分復 原部分：　 　　證人即西北公司前廠長賴正源於本院證稱：伊自65年間至10 7年間受僱於西北公司，西北公司約於67年間遷至板橋，房 子蓋好時，就已經設計好各樓層，3樓是作辦公室使用，現 場有辦公室隔間；有看過3樓陽台破洞，是伊於80年間擔任 廠長前就設置的，可載運貨物到4樓頂等語（見本院前審卷 三第10至12頁），可見系爭房屋3樓隔間及2、3樓陽台鑿空 部分係系爭租約簽訂前即已存在之狀態，西北公司就該部分 自回復原狀義務。陳俊弘據此主張西北公司未回復原狀云云 ，要無可採。 　⑵關於將通往頂樓之出入口以鐵皮封閉部分： 　①查系爭房屋於64年興建完成，原為3層鋼筋混凝土造建物，有 該屋登記謄本在卷可稽（見原審卷第305頁），參以賴正源 證稱：伊在80年至90年間擔任西北公司廠長，頂樓增建物約 在85至90年間由董事長賴燕雪興建，差不多半年蓋完，伊當 時是監工，公司所需原物料採購都是向西北公司請款。頂樓 蓋好後，1樓放機器，2樓是裝配區，3樓是辦公室，4樓是倉 庫。頂樓出入口大約107年左右堵住，因兄弟鬩牆，陳俊樑 下令用鐵皮封住，當時伊也是監工等語（見本院前審卷三第 10至14頁），核與證人游清輝於本院證稱：頂樓增建物即4 樓及雨遮是伊在89年左右興建，因為頂樓漏水，賴燕雪找伊 興建，大概是老董事長就是賴燕雪的先生過世後蓋的，蓋的 時間不超過半年，是伊跟賴正源討論怎麼蓋，估價單拿給賴 正源，蓋好後也是由賴正源驗收。樓梯往頂樓的門也是賴正 源叫我用鍍金鐵板封的等語（見本院前審卷三第31至34頁） 相符，堪認頂樓增建物係於兩造簽訂系爭租約前即已興建完 成。又系爭房屋各樓層均有獨立門戶可至1樓出入口，頂樓 增建物係自4建物頂樓女兒牆往上興建鐵皮牆面及屋頂，包 覆整個頂樓區域，作為工廠倉庫區使用，鐵皮牆面有窗戶， 頂樓增建物有門戶、電梯可出入，構造、使用上均可與各樓 層建物區別，系爭房屋往頂樓原有兩片鐵門，現已被鐵皮牆 面封住等情，有勘驗筆錄、現場圖及現場照片附卷可參（見 本院前審卷二第355至380頁），足見頂樓增建物有獨立出入 口及用途，得為單獨所有權之標的，並不屬系爭房屋之一部 分。　　 　②頂樓增建物係西北公司出資、興建於4建物頂樓之獨立建物， 業如上①所述，自應由西北公司取得該增建物之所有權，而 該增建物早於系爭租約簽訂前即由西北公司使用，顯不在系 爭租約約定之承租範圍，且西北公司雖於租期屆滿後以鐵皮 將通往頂樓之出入口封住，然該鐵皮係設置在頂樓增建物內 ，有現場照片可佐（見本院前審卷二第237至238頁），非屬 系爭租約所約定之承租範圍，縱陳俊弘因此而無法進入頂樓 而有礙其使用系爭房屋，亦與系爭租約無涉。陳俊弘據此主 張西北公司未回復原狀云云，洵無可採。 　⑶關於在屋外築牆封住1樓門窗及樓梯間出入口部分： 　①查西北公司在系爭房屋外之土地上築牆堵住系爭房屋1樓門窗 及樓梯出入口乙節，雖有現場照片可稽（見本院前審卷一第 445至447頁、卷二第230至232、366頁），然其築牆位置係 在系爭房屋外之土地上，該土地並非系爭租約之租賃標的物 ，西北公司租期屆滿後應按原狀遷空返還者僅為系爭房屋， 不包括屋外土地，縱認西北公司在屋外土地所築牆面有妨礙 系爭房屋之使用收益，然與其是否依系爭租約履行返還房屋 之義務無涉。陳俊弘據此主張西北公司未回復原狀云云，尚 無足採。 　②陳俊弘雖主張：西北公司所築牆面分別位於系爭房屋1樓樓梯 間，及1樓平台與2樓陽台間之上下空間處，應屬系爭房屋範 圍云云，並提出系爭房屋之建物測成果圖及照片為證（見本 院更一卷第239、337至340頁）。惟依上開照片所示，西北 公司所築牆面至多係與系爭房屋原有牆面或1樓樓梯間出入 口貼合，足見上開牆面係占用屋外土地，而未占用系爭房屋 內部空間，陳俊弘主張上開牆面所占用之空間亦屬系爭租約 範圍，要難採信。 　⑷從而，陳俊弘主張西北公司有未依系爭租約第6條約定回復系 爭房屋原狀之情事云云，尚屬無據。　 　㈢陳俊弘得請求違約金705萬2058元： 　⒈違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債務 不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行 請求損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權效力之強 制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並 得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又約定之違約金額 是否過高，前者目的在於填補債權人因債權不能實現所受之 損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、社會經 濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以 債權人實際所受之積極損害及消極損害為主要審定標準；後 者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人 違約時之一切情狀斷之。是損害賠償預定性違約金及懲罰性 違約金，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡酌當事 人約定之違約金額是否過高時，自應先就該違約金之約定予 以定性，作為是否酌減及其數額若干之判斷。又違約金，除 當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民 法第250條第2項前段亦有明文。 　⒉系爭租約第6條約定：「乙方（即西北公司）於租期屆滿時， 除經甲方（即陳俊弘）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋 誠心按照原狀遷空交還甲方……如不即時遷讓交還房屋時，甲 方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日 止……」，有系爭租約在卷可稽（見原審卷第19頁），並未明 定為懲罰性違約金，又系爭租約第12條雖約定：「乙方如有 違約情事，致損害甲方權益時願聽從甲方賠償損害」（見原 審卷第20頁），然並未特定違約項目及損害賠償金額，僅係 重申承租人債務不履行之損害賠償責任，非關違約金之約定 ，則第6條約定解釋上應認係指承租人未履行租約期滿後按 原狀返讓房屋義務所生損害賠償總額預定之違約金。陳俊弘 主張：系爭契約第6條應為懲罰性違約金性質，否則第12條 形同具文云云，尚無可採。 　⒊系爭租約第3條約定自95年起每年租金額調漲5%（見原審卷第 18頁），則自105年1月起，每月租金為17萬1033元（計算式 詳見附表一）。又西北公司於租期屆滿後至108年8月8日以 前仍占有系爭房屋，並未遷讓返還予陳俊弘，陳俊弘自得依 系爭租約第6條約定，請求西北公司給付自105年6月1日起至 108年8月8日止之違約金。審酌陳俊弘因西北公司於租期屆 滿時，未依約遷讓返還系爭房屋，致陳俊弘受有無法管領使 用系爭房屋之損害，而承租人未如期遷讓致出租人無法使用 收益房屋所受損害，依社會通念為相當於租金之金額等一切 情況，認系爭租約第6條約定承租人應按每月租金數額5倍計 算之違約金，實屬過高，應酌減為倘系爭租約繼續有效，陳 俊弘迄至西北公司返還系爭房屋止得收取之租金數額，方屬 妥適。準此，陳俊弘請求自105年6月1日起至108年8月8日止 之違約金共705萬2058元（計算式詳如附表三），為有理由 ，逾此範圍之請求，不應准許。 　⒋西北公司辯稱：陳俊弘主張之租金數額違反系爭租約文意，1 05年度租金應為每月15萬5000元云云。惟查，系爭租約第3 條約定：「租金每個月新台幣壹拾萬元正……自民國95年起每 年調漲5%」（見原審卷第18頁），可見系爭租約之租金自95 年起，每年租金係以前年度租金之1.05倍計算，則105年度 每月租金即為17萬1033元，且陳俊弘訴請西北公司給付如附 表二所示各期租金並經法院判准之金額，均與附表一所示各 年度租金相符，益徵陳俊弘主張之租金數額應無不當，西北 公司此部抗辯，洵不足採。 四、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條 分別定有明文。查西北公司應給付陳俊弘違約金705萬2058 元，為未定期限之金錢債務，則陳俊弘依前開規定，請求其 中684萬1320元自108年11月15日（即起訴狀繕本送達翌日， 見原審卷第91頁）起，其餘21萬738元自112年5月18日起計 付法定遲延利息，核屬有據。　　 五、綜上所述，陳俊弘依系爭租約第6條約定，請求西北公司給 付705萬2058元，及其中684萬1320元自108年11月15日起， 其餘21萬738萬元自112年5月18日起，均至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請 求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回陳 俊宏3萬9905元（計算式：705萬2058元－701萬2153元＝3萬99 05元），及自112年5月18日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息，尚有未合，陳俊弘指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示，並 為准免宣告假執行之諭知。原審就上開其他應准許部分，判 命西北公司如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假 執行，及就不應准許部分，為陳俊弘敗訴之判決，並駁回其 此部分假執行之聲請，均無不合，兩造此部分之上訴，均無 理由，應分別予以駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，陳俊弘之上訴為一部有理由，一部無理由，西北 公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450 條、第78條、第79條、第463條、第390條第1項、第392條第 2項，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　民事第八庭　　 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　邱育佩 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許炎灶 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭俊德 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林虹雯 附表一：各年度租金額 年　　度 漲幅計算 每月租金金額 95 10萬元×1.05 10萬5000元 96 10萬5000元×1.05 11萬250元 97 11萬250元×1.05 11萬5762元 98 11萬5762元×1.05 12萬1550元 99 12萬1550元×1.05 12萬7628元 100 12萬7628元×1.05 13萬4009元 101 13萬4009元×1.05 14萬710元 102 14萬710元×1.05 14萬7745元 103 14萬7745元×1.05 15萬5132元 104 15萬5132元×1.05 16萬2889元 105 16萬2889元×1.05 17萬1033元 附表二：陳俊弘歷次請求西北公司給付租金之訴訟： 編號 請求給付租金之起迄時間 法　　　院　　　案　　　號 審　　理　　結　　果 1 99年1月至99年6月 原法院99年度板簡字第1085號 陳俊弘全部勝訴 原法院99年度簡上字第292號 西北公司之上訴駁回 2 100年5月至100年10月 原法院100年度板簡字第1560號 陳俊弘全部勝訴，西北公司未上訴 3 100年11月至101年6月 原法院101年度板簡字第400 號 陳俊弘全部勝訴 原法院101年度簡上字第267 號 西北公司撤回上訴 4 101年7月至102年4月 原法院102年度板簡字第277號 陳俊弘全部勝訴 原法院102年度簡上字第367號 西北公司之上訴駁回 5 102年5月至105年11月 原法院102年度板簡字第20號 陳俊弘全部勝訴 附表三：違約金金額 年度 每月租金金額 （元以下四捨五入） 違約期間 相當租金金額 計算式（元以下四捨五入） 105 17萬1033元 105年6月1日至同年12月31日 119萬7231元 17萬1033元×7＝119萬7231元 106 17萬9585元 106年1月1日至同年12月31日 215萬5020元 17萬9585元×12＝215萬5020元 107 18萬8564元 107年1月1日至同年12月31日 226萬2768元 18萬8564元×12＝226萬2768元 108 19萬7992元 108年1月1日至同年8月8日 143萬7039元 19萬7792元×（7＋8/31）＝143萬7039元 合　　　　　　 計 705萬2058元

2025-03-25

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臺灣高等法院

返還借款

臺灣高等法院民事判決 113年度重上更三字第14號 上 訴 人 威望國際股份有限公司 法定代理人 陳主望 訴訟代理人 葉慶元律師 卓翊維律師 江丞堯律師 被上訴人 張心望 訴訟代理人 陳彥希律師 殷玉龍律師 曾大中律師 上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國104年1月 30日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第409號第一審判決提起上 訴，經最高法院第三次發回更審，本院於114年1月7日言詞辯論 終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決關於命上訴人給付逾美金貳萬壹仟貳佰元本息，及該部分 假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔二十分之一， 餘由被上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：上訴人因資金需求，由其法定代理人陳主望 代向伊借款，伊乃於民國98年12月16日、25日，向訴外人即 伊父親張聖原調借現金，分別匯款美金（下同）9萬5,500元 、30萬元（均含各10元之匯費），合計39萬5,500元（下稱 系爭款項）至上訴人所有大眾商業銀行敦化分行帳戶（帳號 ：000000000000，下稱系爭帳戶），而與上訴人間成立金錢 消費借貸關係。如認兩造間無消費借貸合意，上訴人收受系 爭款項後，已作為公司經營之用，係無法律上之原因受有利 益，致伊受有損害。又伊當時雖擔任上訴人總經理，但並無 為上訴人籌措資金之義務，伊因上訴人之資金需求而匯款予 上訴人，亦屬無因管理而對張聖原負有債務。爰依消費借貸 、民法第179條、第176條第1項及第177條第1項規定，擇一 求為命上訴人給付39萬5,500元本息之判決，並願供擔保， 請准宣告假執行。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服 ，提起上訴。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：被上訴人偽造不實之外國片商Studio Solutio ns Group（下稱SSG公司）發票，挪用伊公司款項40萬4,034 .81元，被上訴人將系爭款項匯至系爭帳戶，係回補前開挪 用之部分金額，伊收受系爭款項，並非基於消費借貸關係， 況兩造間就系爭款項之消費借貸「金額」部分並未達成合意 ；伊收受系爭款項亦非無法律上原因；又被上訴人非為伊管 理事務，而負有系爭款項之債務，自亦非屬無因管理。被上 訴人另偽造不實之SSG公司發票，將該公司就Miramax Libra ry（下稱米拉梅庫存片）之授權金80萬元提高為150萬元， 致訴外人英屬蓋曼群島商威望國際娛樂股份有限公司（下稱 英屬威望公司）匯款150萬元予SSG公司，而溢付SSG公司70 萬元。另英屬威望公司未取得電影「詭屋」之授權，卻因被 上訴人背信之行為而分別於100年8月16日支出授權金2萬8,3 00元，於101年4月30日支出授權金12萬元、12萬1,000元， 再加計依被上訴人於100年5月30日所開立之發票（下稱A發 票）支出授權金5萬2,500元，合計額外支出32萬1,800元授 權金。英屬威望公司已將該2筆對被上訴人之損害賠償債權 讓與伊，伊已通知被上訴人，並為抵銷之意思表示。經抵銷 後，被上訴人對伊已無債權存在等語，資為抗辯。上訴聲明 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 三、經查，上訴人為英屬威望公司轉投資設立之子公司，英屬威 望公司取得電影授權後，交由上訴人在台發行，上訴人於95 年7月10日設立，被上訴人自95年7月10日起至101年6月間， 為上訴人及英屬威望公司之總經理；上訴人於97年10月3日 匯款40萬4,034.81元予SUMMER STORM公司，張聖原於98年12 月16日、同年月25日，分別匯款9萬5,500元、30萬元（各扣 除10元之匯費後，分別入帳9萬5,490元、29萬9,990元）至 上訴人所有系爭帳戶等情，為兩造所不爭（見本院卷二第97 頁），堪信為真。 四、被上訴人主張依消費借貸、民法第179條、第176條第1項及 第177條第1項規定，擇一請求上訴人給付系爭款項，為上訴 人所否認，並以前詞置辯。經查： 　㈠兩造間就系爭款項成立借貸契約： 　　⒈查證人即上訴人外聘之記帳人員林秋蘭證稱：因當時上訴 人有資金缺口，系爭款項是被上訴人調進上訴人的錢等語 （見第239號卷二第274-276頁）。及上訴人法定代理人陳 主望於另案偵查中稱：伊是上訴人公司董事長，被上訴人 是總經理及股東，被上訴人在業務範圍內可以做的決定， 他可以自己做，被上訴人之業務範圍包含向國外廠商簽約 、企劃等，伊跟被上訴人之接觸就是他說上訴人沒錢，要 伊跟財務人員做溝通，希望上訴人儘速支付，伊大部分時 間都在威盛電子股份有限公司（下稱威盛公司），當時擔 任40幾間公司之董事或董事長，對上訴人實際業務不算十 分清楚，伊一個月只去上訴人公司址一次，只停留2、3小 時等語（見臺灣臺北地方檢察署〈下稱臺北地檢署〉101年 度偵字第21958號卷四之102年1月31日偵訊筆錄第3-5頁， 臺北地檢署104年度偵續一字第54號卷三第199-200頁）。 再觀諸被上訴人所提出其於98年12月11日寄送予上訴人財 務人員吳振宇（Jerry Wu）及陳主望（Timothy Chen）之 電子郵件，被上訴人稱：「這兩部片子我搶了快半年，終 於在昨天搶到，都是有可能破5千萬（元）甚至更高的電 影。這個我們得快點把Deposit（即訂金）付了，不然我 怕會出狀況，因為我是從八大手上搶過來的；我不確定我 們Cayman（指英屬威望公司）還有多少錢，請你（指吳振 宇）告訴我，差額部分我會自己想辦法先墊，我這些一定 會賣的年度大片。如果可能的話，等Tim Approve（指陳 主望同意），是否可以請你（指吳振宇）先幫我儘快處理 ？」，並詢問陳主望：「please approve the payment i f you have no problem with it.（中譯：如果你對付款 沒意見，請同意之）」，陳主望回稱：「YES（即同意） 」（見原審卷一第63頁）；又吳振宇曾於100年10月18日 寄送電子郵件予被上訴人，向其詢問有關上訴人積欠MG（ 指Minimum Guarantee，電影授權金）情形，並詢問被上 訴人有無匯款水單可提供？被上訴人於翌（19）日以電子 郵件函覆稱：水單由於年代久遠而無法找到，希望以其匯 出銀行帳戶交易紀錄代替，並製作表格說明上訴人對其欠 款總金額為94萬500元，其中備註欄載明：「（12/11/09 ）『Loan』from Sun-Yran Chang's Account $95,500 to C atchPlay Taiwan（中譯：從張聖原帳戶出借9萬5,500元 予上訴人）」、「（12/29/09）『Loan』from Sun-Yran Ch ang's Account $300,000 to CatchPlay Taiwan（中譯： 從張聖原帳戶出借30萬元予上訴人）」等語，被上訴人嗣 於100年11月15日將上開表格內容傳送予陳主望，而吳振 宇及陳主望於收到上開表格後，均未表示反對系爭款項為 借款予上訴人之說法，陳主望更於同年11月15日回覆稱： 「Got it（中譯：收到了）」（見司促卷第9頁）；被上 訴人於100年11月21日至101年1月7日期間，持續向陳主望 催討上開借款債務，陳主望以電子郵件先後於100年11月2 1日、同月23日、12月11、12、25日及101年1月7日均僅表 示會盡力想辦法，而未否認有借款之事（見同上卷第10-1 4頁）。又被上訴人身為上訴人總經理兼股東，其為上訴 人墊付向國外片商購買電影授權金及公司營運所需資金， 並未與常情相違，而上訴人法定代理人陳主望因身兼同集 團多家公司董事長、董事，無法事必躬親，乃就上訴人電 影發行業務之資金缺口，概括授權被上訴人先行為上訴人 墊付，與被上訴人成立消費借貸關係，且被上訴人確曾為 上訴人墊付向國外片商購買電影授權金及公司營運所需資 金，陳主望除未否認被上訴人所稱系爭款項為其出借予上 訴人之說法外，亦未否認被上訴人向其催討借款，另參以 上訴人自承系爭款項有進入系爭帳戶，充作上訴人營運使 用等語（見原審卷三第14頁反面），可認兩造就系爭款項 已成立消費借貸關係。　　 　　⒉上訴人雖辯稱：被上訴人前於97年10月3日挪用伊公司款項 40萬4,034.81元，本件被上訴人將系爭款項匯至系爭帳戶 ，係為回補先前挪用之部分金額，況兩造間就系爭款項之 消費借貸金額尚未達成合意云云。惟查，若被上訴人係為 回補97年間挪用公司款項40萬4,034.81元，則系爭款項應 與挪用款項金額一致，以避免他人發覺；又上訴人自承： 伊集團於100年8月起，聘請外部經理人查核被上訴人，於 100年底至101年初進行查帳作業等語（見本院110年度重 上更二第120號〈下稱更二〉卷二第385頁），則被上訴人豈 有於上訴人開始查帳前2年即主動回補系爭款項，並以上 開電子郵件於100年11月15日至101年1月7日間多次向陳主 望催討請求返還借款之可能，是上訴人此部分所辯，與常 情相違，洵不足採。另參酌上開陳主望於100年11月23日 之電子郵件內容（見司促卷第114頁），陳主望既表示原 以為借款金額100萬元係指新臺幣等語，可知陳主望已知 悉被上訴人有為上訴人墊付系爭款項之情事；及證人林秋 蘭證稱：威盛公司每年都會派人來查上訴人財務狀況，伊 會提供帳冊供他們檢查等語（見本院重上卷二第276頁及 背面），而張聖原分別於以98年12月16日、25日匯款9萬5 ,500元、30萬元，以當時匯率1：32.328、1：32.274計算 （見本院卷二第256-257頁之中央銀行全球資訊網2009年 新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率網路列印資料），系 爭款項折合新臺幣為1,276萬9,524元【計算式：95,500×3 2.328＋300,000×32.274】，金額非低，上訴人之帳戶無故 多出上開鉅款，威盛公司派人查上訴人財務時理當會發現 ，然上訴人並未釋明其或威盛公司曾向張聖原或被上訴人 查詢匯款原因，可徵上訴人確實知悉系爭款項為被上訴人 所出借，是上訴人辯稱未就系爭款項之消費借貸「金額」 達成合意，尚難憑採。 　　⒊綜上，兩造間就系爭款項成立消費借貸關係，被上訴人依 此請求上訴人返還借款39萬5,500元，即屬有據。又被上 訴人依消費借貸關係對上訴人之請求，與依民法第179條 、第176條第1項及第177條第1項規定之請求係屬選擇合併 ，請求法院擇一為勝訴判決，本院既已認定被上訴人依消 費借貸關係之請求為有理由，自無庸再就其餘訴訟標的為 裁判。 　㈡上訴人得以其受讓英屬威望公司之米拉梅庫存片損害賠償債 權中之10萬5,000元，抵銷被上訴人之請求： 　　⒈查被上訴人於100年5月30日寄發電子郵件予SSG公司法定代 理人Johhny Lin（下稱林緯）稱：「Johnny, this is th e invoice for 1.5M. I tried to move things around to make the max payment in each wire, seems to me that under current regulation, 1.5M is the limit f or avoid extra censorship/auditing in film and cop yrights field. The lionsgate one still have some a mount short in this batch, but I want to reserve y our fee first.（中譯：附上150萬元之發票。我試著調 整項目使每次匯款金額達到最大，在我看來依現在的威望 集團內部規定，在電影及著作權方面150萬元是能夠避免 額外查核匯款金額的上限，這次匯款Lionsgate部分仍有 不足，但我想先付你的費用）」等語（見原審卷一第127 頁），並檢附其上記載：「米拉梅庫存片：80萬元」、「 SSG Advanced fee（1 out of 3）（下稱預付款）：10萬 元」、「The Beaver NOD：7萬5千元」、「Lionsgate-Gr eat Hope Springs, Cabin in the Woods（下稱詭屋）, Seeking a Friend, Nurse 3D, What to Expect, Thrill er 5, See if I care, Fred 3D, Good Deeds, Rapture- Palooza Dep（下合稱系爭10部影片，就詭屋、Fred 3D合 稱系爭2部影片，其餘合稱系爭8部影片）：52萬5千元」 、總金額為150萬元之發票（即A發票，見同上卷第129頁 ）；又被上訴人於同年月31日寄發電子郵件予吳振宇及陳 主望稱：「…please make sure we will have this wire out today, otherwise we will be cancelled, the de al is not easy to get, and they are Miramax, just like Studio company, not like regular indie licens or which we can delay. Tim（指陳主望）will get you Cher's（指王雪紅） signature on this. Tim please help on Cher's signature. Thanks.（中譯：今日必須 將此筆款項匯出，否則我們會被取消授權，這是很難取得 的交易，他們是米拉梅，是那種大廠，不是我們可以遲延 的一般授權商。陳主望會給你王雪紅就本案的簽名。請陳 主望幫忙取得王雪紅的簽名，謝謝）」等語（見同上卷第 122頁），並檢附其上記載：「米拉梅庫存片：150萬元」 之發票（下稱B發票，見同上卷第123頁）；及英屬威望公 司台灣分公司於智慧財產法院102年度民著訴字第6號事件 審理中所提出SSG公司製作之英屬威望公司付款明細表記 載：100年5月30日付款「米拉梅庫存片：80萬元」、「預 付款：10萬元」、「The Beaver ：7萬5,000元」、「系 爭10部影片：52萬5,000元」（見原審卷二第82頁）等情 ，可認英屬威望公司給付予SSG公司之150萬元係包括⑴米 拉梅庫存片之授權：80萬元、⑵預付款：10萬元、⑶The Be aver之授權：7萬5,000元、⑷系爭10部影片之授權：52萬5 ,000元。 　　⒉又SSG公司與上訴人於100年5月20日簽訂之授權契約（下稱 B契約）約定上訴人於同年月30日支付150萬元，並有SSG 公司法定代理人林緯及上訴人代表即被上訴人等2人簽名 於其上（見本院107年度重上更一字第108號〈下稱更一〉卷 第267、275頁），且B契約約定之金額150萬元與A發票、B 發票、英屬威望公司付款明細表均相同，及英屬威望公司 確實於100年5月31日匯款150萬元予SSG公司（見原審卷一 第126頁之玉山商業銀行匯出匯款交易憑證）等情，應認B 契約為有效之契約，亦徵英屬威望公司給付予SSG公司之1 50萬元確實包括⑴米拉梅庫存片之授權：80萬元、⑵預付款 ：10萬元、⑶The Beaver之授權：7萬5,000元、⑷系爭10部 影片之授權：52萬5,000元。 　　⒊上訴人抗辯總金額為80萬元之授權契約（下稱A契約）方屬 實在，B契約為被上訴人所偽造；其應支付⑴米拉梅庫存片 授權金80萬元，也已支付，⑵預付款係被上訴人捏造的項 目，⑶其於98年10月16日已經支付The Beaver之授權金12 萬5,000元，⑷其雖於102年10月15日經美國法院判決確認 取得Great Hope Springs、Seeking A Friend、What to Expect等3部影片之授權，但業經被上訴人另以媒體發展 公司名義公開於101年11月9日至102年1月1日上映，其餘7 部影片未取得授權，是英屬威望公司溢付70萬元予SSG公 司等語（見本院卷二第95頁）。惟查，A契約上僅有SSG公 司法定代理人林緯之簽名，並無上訴人法定代理人或代表 之簽名（見原審卷一第104頁），已難認A契約已成立，又 B契約業經本院認定為有效契約，如前所述，上訴人又始 終無法就A契約為真實及B契約係偽造乙節舉證以實其說， 是上訴人辯稱A契約方屬實在，尚無可取。次查，被上訴 人主張英屬威望公司給付予SSG公司之150萬元包括⑴米拉 梅庫存片授權金（80萬元）、⑵預付款（10萬元）、⑶The Beaver授權金（7萬5,000元）、⑷系爭10部影片授權金（5 2萬5,000元），此乃不利於上訴人之事實，則上訴人於10 8年2月20日以書狀表示除系爭2部影片外，其餘系爭8部影 片均不爭執已取得授權發行（見本院更一卷第213頁）， 是除系爭2部影片之授權外，其餘不利於上訴人之事實已 生自認之效力（民事訴訟法第279條第1項規定參照）；就 ⑴米拉梅庫存片授權金（80萬元）部分，上訴人自承其應 支付，並已支付（見本院卷二第95頁）；而上訴人僅空泛 辯稱⑵預付款係被上訴人捏造的項目，⑶其於98年10月16日 已經支付The Beaver之授權金12萬5,000元云云，並未證 明此部分自認與事實不符，依法不得撤銷自認（民事訴訟 法第279條第3項規定參照）；又上訴人所提出之美國法院 判決為declaratory judgement（即確認判決、宣告式判 決），法官雖判決英屬威望公司與SSG公司之間就經銷授 權契約存在隱名代理關係，及代理範圍限於該判決附表A 、B所示電影（見本院更一卷二第117-122頁），惟該判決 全文並未提及英屬威望公司之證據資料，較似英屬威望公 司與SSG公司就確認內容達成共識後，由法官以該判決確 認其等共識之判決，是該美國法院判決無法證明上訴人所 為之自認與事實不符（民事訴訟法第279條第3項規定參照 ），上訴人辯稱以該美國法院判決撤銷自認，難以可取， 從而，上訴人就英屬威望公司給付予SSG公司之150萬元包 含⑴米拉梅庫存片、⑵預付款、⑶The Beaver影片權利金、⑷ 系爭8部影片之授權乙節，既經自認，此部分事實即無庸 證明，本院亦應受拘束。再者，被上訴人迭稱：SSG公司 於收到150萬元後，按A發票所載明細抵充英屬威望公司應 付之授權金，英屬威望公司並未受有損害等語（見原審卷 二第28頁，本院重上卷三第47頁），及被上訴人提出之SS G公司授權英屬威望公司影片清單僅有Great Hope Spring s,　Seeking a Friend, What to Expect等3部影片，未 見其餘影片之授權（見本院更一卷二第126、130、131、1 36、138、140頁），可見英屬威望公司支付150萬元予SSG 公司後，仍須待SSG公司按A發票所載明細抵充系爭10部影 片之授權金後方能取得授權，而被上訴人始終無法證明SS G公司已將系爭2部影片授權予英屬威望公司，是上訴人辯 稱英屬威望公司未取得系爭2部影片之授權，溢付SSG公司 系爭2部影片之授權金等語，應屬可採。又被上訴人雖主 張上訴人取得詭屋之授權云云，並提出CATCHPLAY+官網為 證（見本院卷一第331頁）；惟查，上訴人於104年5月間 成立子公司Asia Play Inc.、威亞數位娛樂、Asia Play Taiwan台灣威亞數位科技，建立自有國際影音平台CATCHP LAY+（見本院卷一第465-466頁之公司網路資料），是CAT CHPLAY+非英屬威望公司所有，則無論上訴人自承取得詭 屋之播映權（見本院卷二第128頁），或CATCHPLAY+官網 上顯示可觀看詭屋，其等取得詭屋之授權均與英屬威望公 司無涉，是上訴人辯稱英屬威望公司未取得詭屋之授權， 溢付SSG公司此部分之授權金等語，應為可取。 　　⒋上訴人已證明英屬威望公司受有溢付SSG公司系爭2部影片 授權金之損害，然無法證明數額，爰依民事訴訟法第222 條規定，審酌一切情形，及系爭10部影片之授權金合計為 52萬5,000元，認1部影片以5萬2,500元計算，應屬適當。 是上訴人主張英屬威望公司受有10萬5,000元【計算式：5 2,500元×2】之損害，其並將此部分對被上訴人之損害賠 償債權讓與伊，伊已通知被上訴人，並為抵銷之意思表示 等語，洵屬有據。 　㈢上訴人得以其受讓英屬威望公司額外支出電影「詭屋」授權 金26萬9,300元，抵銷被上訴人之請求： 　　⒈上訴人抗辯英屬威望公司未取得詭屋之授權，然張心望背 信分別於100年8月16日支出授權金2萬8,300元，於101年4 月30日支出授權金12萬元、12萬1,000元，再加計賠償依A 發票所支出之授權金5萬2,500元，合計支出32萬1,800元 ，應負賠償責任等語。查英屬威望公司未取得「詭屋」之 授權，業經本院認定如前，是英屬威望公司無須支付「詭 屋」授權金2萬8,300元、12萬元、12萬1,000元（見本院 重上卷二第31、39頁），上訴人主張英屬威望公司受有26 萬9,300元【計算式：28,300＋120,000＋121,000】之損害 ，並將此部分對被上訴人之損害賠償債權讓與其，其已通 知被上訴人，並為抵銷之意思表示等語，自屬有據。另本 院認定英屬威望公司未取得詭屋之授權，被上訴人應賠償 英屬威望公司此部分之損害為5萬2,500元，英屬威望公司 讓與該債權予上訴人，並經上訴人為抵銷之意思表示（見 本判決事實及理由欄、四、㈡、⒋），是上訴人再抗辯應扣 除A發票所支出之授權金5萬2,500元，即屬重複扣除，並 無可取。 　　⒉又上訴人事後取得詭屋之播映權（見本院卷二第128頁）， 或CATCHPLAY+於官網上顯示可觀看詭屋，均與英屬威望公 司無涉等節，業經本院認定如前（見本判決事實及理由欄 、四、㈡、⒊），英屬威望公司既未自SSG公司取得詭屋之 授權，其對被上訴人即有上開損害賠償債權26萬9,300元 ，其讓與該債權予上訴人，上訴人並為抵銷抗辯，為有理 由。 　㈣綜上，被上訴人依消費借貸關係請求上訴人返還借款39萬5,5 00元，為有理由，惟上訴人得以其受讓英屬威望公司之米拉 梅庫存片損害賠償債權中之10萬5,000元、英屬威望公司額 外支出電影「詭屋」授權金26萬9,300元為抵銷抗辯，則上 訴人尚應返還被上訴人借款為2萬1,200元【計算式：395,50 0－105,000－269,300元】。 五、綜上所述，被上訴人依消費借貸法律關係規定，請求上訴人 給付2萬1,200元，及自支付命令送達翌日即102年2月27日（ 見司促卷第27頁）起至清償日止，按年息5％週年計算之利息 ，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予 駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，並改 判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴 人如數給付，及命供擔後為准、免假執行之宣告，核無違誤 ，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由 ，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3　　月　　25　　日 　　　　　　　　　民事第二十五庭 　　　　　　　　　　　審判長法　官　潘進柳 　　　　　　　　　　　　　　法　官　林祐宸 　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊惠如 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　書記官　張永中

2025-03-25

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臺灣高等法院臺中分院

確認優先購買權不存在

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度重上更一字第14號 上 訴 人 楊本源 訴訟代理人 楊杰霖律師 被 上訴人 賴易聰 訴訟代理人 楊榮富律師 複 代理人 蔣志明律師 上列當事人間請求確認優先購買權不存在事件，上訴人對於中華 民國111年5月30日臺灣臺中地方法院111年度訴字第157號第一審 判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於114年3月4日言詞 辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用 之裁判均廢棄。 確認被上訴人就臺灣臺中地方法院109年度司執字第132220號強 制執行事件，上訴人拍定之門牌號碼臺中市○區○○路000巷00號之 未辦保存登記建物（權利範圍8分之4）其中占用臺中市東區○○○ 段00-0地號土地面積104平方公尺部分之優先購買權不存在。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之7 ，餘由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、上訴人主張：伊以新臺幣（下同）11,321,019元拍定買得原 審法院109年度司執字第132220號強制執行事件（下稱系爭 執行事件）標的物，即如附表所示之土地（合稱系爭土地， 分稱00、00-00地號土地）、門牌號碼臺中市○區○○路000巷0 0號之未辦保存登記建物（下稱系爭建物或00號建物，與系 爭土地合稱系爭房地）。被上訴人以其為系爭土地共有人， 向執行法院表示優先承買。系爭房地原均為訴外人盧長康、 盧瓊秋共有，嗣分別移轉予不同人，伊為系爭建物共有人， 且系爭建物有一部分坐落於其所有之而毗鄰系爭土地之同段 00-0地號土地（下稱00-0地號土地，與系爭土地合稱系爭3 筆土地）上，一部分坐落於系爭土地上，依民法第425條之1 規定，伊對系爭建物依土地法第104條第1項後段及同法第34 條之1第4項定，有優先購買權，依同法第104條第1項前段規 定，對系爭土地亦有優先購買權，並優先於被上訴人依同法 第34條之1第4項規定之優先購買權。詎執行法院准許上訴人 優先購買如附表所示之系爭房地，使伊在私法上之地位有受 侵害之虞，爰求為確認被上訴人就如附表所示之系爭房地之 優先購買權不存在等語（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人 不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認被上 訴人就系爭執行事件，上訴人所拍定之系爭房地之優先購買 權均不存在。 二、被上訴人則以：系爭建物可區分為「前棟」（坐落系爭土地 ）、「後棟」（坐落00-0地號土地），前、後棟建築年代不 同，構造上及使用上各自獨立，分屬不同產權。上訴人於10 7至108年間僅向訴外人盧鴻慶、盧月薰、姚盧美玉、林素霞 等4人（下合稱盧鴻慶等4人，分稱其姓名），購得後棟之事 實上處分權，未取得前棟之事實上處分權，上訴人就系爭土 地無法定租賃權存在。伊為系爭土地之共有人，應有部分各 3分之1，依土地法第34條之1第4項規定，對系爭土地有優先 購買權；另依同法第104條第1項後段規定，對系爭建物前棟 亦有優先購買權。本件並無數優先購買權競合之情形，縱有 該情形，應以伊之優先購買權為優先等語置辯。並答辯聲明 ：上訴駁回。 三、得心證之理由： 　㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 　　所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件上訴 人主張其為系爭房地之拍定人和優先購買權人，因被上訴人 於系爭執行程序行使優先購買權，致上訴人私法上之地位有 受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，是上 訴人提起本件訴訟確認被上訴人無優先購買權，即有確認利 益，先予敘明。　　 　㈡系爭執行事件就訴外人陳石溪所有如附表所示系爭房地進行 拍賣（執行債權人：台中商業銀行股份有限公司；執行債務 人：廖香蓮、陳俊伯、陳石溪之遺產管理人），系爭拍賣公 告及臺中市中山地政事務所105年12月8日測量之建物測量成 果圖（下稱系爭建物測量成果圖），記載系爭建物為一層樓 之未辦保存登記建物，面積285.95平方公尺，前棟BO、CO、 DO坐落在系爭土地上，後棟AO（拍賣公告記載104平方公尺 ，稅籍記載面積105.35平方公尺）占用鄰地同段00-0地號土 地，上訴人以11,321,019元於110年10月22日得標；被上訴 人為系爭土地之共有人，應有部分為3分之1，經執行法院通 知後行使優先購買權等情，為兩造所不爭執（見本院卷第72 頁不爭執事項⒈⒉⒊、第322頁），並有系爭拍賣公告及系爭建 物測量成果圖（見原審卷第19頁、第187頁）在卷可憑，復 據本院調閱系爭執行事件卷宗查核屬實，堪信真實。 　㈢系爭00、00-00地號土地（即重測前臺中市○○○段000○000地號 土地）原為訴外人盧阿江所有，37年6月30日以繼承登記為 原因，移轉登記予盧瓊秋、盧長康2人共有；嗣於50年1月10 日以分割為原因登記為盧瓊秋、盧長康2人之應有部分各為2 分之1。另00-0地號土地（即重測前臺中市○○○段00000地號 ），亦於50年1月10日以分割為原因登記為盧瓊秋、盧長康2 人之應有部分各為2分之1。而在分割前之49年12月5日，盧 瓊秋及盧長康約定交換土地（見所登記之原因發生日期）， 而於50年2月13日，盧瓊秋、盧長康將系爭3筆土地應有部分 為互相交換之登記，由盧瓊秋取得系爭土地單獨所有權，由 盧長康取得00-0地號土地單獨所有權。至此，盧瓊秋與盧長 康即各自取得系爭土地與00-0地號土地單獨所有。又盧瓊秋 旋於單獨取得系爭土地所有權之同日再移轉登記予訴外人李 徐玉英，李徐玉英再於同年9月27日移轉登記予訴外人張賢 宗，故自50年9月27日以後，系爭土地與00-0地號土地分別 由張賢宗、盧長康單獨所有等情，為兩造所不爭執（見本院 卷第318頁），並有系爭3筆土地之土地登記舊簿在卷可稽（ 見原審卷第103至110頁)。足見系爭土地與00-0地號土地， 業經盧瓊秋、盧長康於50年2月13日基於消滅共有關係之意 思，各自取得單獨所有權，系爭土地並經盧瓊秋於同日出售 ，已寓有將來各自處分管理之意。 　㈣00號建物於26年12月1日即裝表供電，盧瓊秋之系爭土地應有 部分2分之1於49年9月16日遭查封登記時（嗣於同年10月21 日撤銷查封登記），00○號土地登記謄本上記載其地址為上 開門牌號碼等情，有臺灣電力公司台中區營業處111年4月11 日函，及系爭土地之土地登記舊簿在卷可稽（見前審卷第11 9頁、原審卷第103、108頁），雖可推認當時有00號建物之 存在。惟因系爭建物最早之房屋稅籍資料始於57年3月7日（ 見原審卷第91頁），最早之航照圖資料在62年9月15日（見 鑑定報告第36頁），故無從得知該00號建物位在系爭3筆土 地上之何處。參以系爭土地與00-0地號土地，已由盧瓊秋、 盧長康於49年12月5日約定，於於50年2月13日登記交換為各 自單獨所有，而改變原來土地使用權限；再佐以兩造不爭執 系爭建物自49年之後應有整修（見本院前審卷第348至349頁 ），被上訴人於本院亦主張26年存在之00號建物有拆除改建 （見本院卷第272頁），上訴人亦主張不排除26年存在之00 號建物有拆除後再興建之可能（見本院卷273頁），尚難認2 6年存在之00號建物與目前之系爭建物具備同一性，自無從 據以判斷系爭建物是否即僅為單一所有權客體。　　 　㈤系爭建物可區分為前、後棟2個各自獨立之房屋，前、後棟各 為不同之所有權客體：　 　⒈按建築物如已足避風雨，可達經濟上使用目的，且具構造上 及使用上之獨立性，即屬獨立之建築物，得為所有權之客體 。所謂構造上之獨立性，係指建築物有屋頂、四周牆壁或其 他相鄰之構造物，以與土地所有權支配之空間區隔遮斷或劃 清界線，得以明確標識其外部範圍之獨立空間。而所謂使用 上之獨立性，乃指建築物得作為一建築物單獨使用，有獨立 之經濟效用者而言（最高法院106年度台上字第941號判決意 旨參照）。 　⒉系爭土地與00-0地號土地，業經盧瓊秋、盧長康基於消滅共 有關係之意思，各自取得單獨所有權，已寓有將來各自處分 管理之意，已如前述。依據臺中市建築師公會112年3月20日 鑑定報告（下稱鑑定報告，隨卷外放），乃參照行政院農業 委員會林務局（現改制為農業部林業及自然保育署）自62年 迄88年之航照圖、現場勘驗，並攝有系爭建物多角度及室內 建材各項狀況之多幀照片，顯示系爭建物為一層樓之未辦保 存登記建物，總面積285.95平方公尺，一部分坐落於系爭土 地（即前棟），其北側有00○號土地上目前由被上訴人所有 之門牌同巷00-0號房屋；另部分面積104平方公尺坐落00-0 地號土地（即後棟），其北側緊鄰同地號土地上目前由上訴 人所有之同巷00-0號房屋，亦有系爭建物測量成果圖可稽， 並為兩造所不爭執（見本院前審卷第109頁、本院卷第319頁 ）。上開前、後棟各有客廳、臥室、廚房、餐廳、浴廁，各 具獨立之主出入口及對外通路，前棟通往○○○000○、後棟通 往同路000○，前、後棟建物北端以木石磚造之共同壁毗鄰， 南側空地在前、後棟間留有早期圍牆水泥柱（見鑑定報告第 72頁）；前、後棟之屋頂形式亦不相同，前棟有1個較高的 屋脊，後棟則有2個較低的屋脊（見鑑定報告第58頁）。再 者，依上訴人與盧鴻慶等4人簽立之建築改良物所有權買賣 移轉契約書，購買建物坐落基地僅為00-0地號土地（見原審 卷第69至71頁），盧鴻慶等4人事實上亦僅將後棟交付上訴 人占有使用，未將前棟交付等情，為上訴人所不爭執（見本 院卷第318至319頁）。已可見前、後棟分別坐落不同土地， 並各具構造上及使用上之獨立性，而得為各別之處分標的。 　⒊依本院於113年5月30日會同兩造及臺中市建築師公會黃錫洲 建築師至系爭房地履勘之結果，雖見後棟臥室A有一個主樑 延伸到前棟臥室D，屬同一根木頭，但該後棟臥室A之主樑並 非前棟臥室D之主樑，且前後棟主樑（屋頂最高點）無論高 度、位置均不同，有勘驗筆錄及照片在卷可按（見本院卷第 99至145頁）。且相較於後棟之材質均為土竹牆（純土造） ，前棟之材質則僅有部分為土竹牆（純土造），其他部分則 為木石磚造及鋼鐵造，亦有臺中市建築師公會113年6月18日 部分修正鑑定書附卷可按（下稱修正鑑定報告，見本院卷第 159至169頁）。又前、後棟之間設有分棟牆，位置如鑑定報 告第15、16、18、19、21、22、24、25頁平面圖中藍色虛線 ，及修正鑑定報告（本院卷161、163、167、169頁）平面圖 中藍色虛線所示等情，亦為兩造所不爭執（見本院卷第321 至322頁），均足證系爭建物前、後棟縱留有部分早年殘存 之建物建材，但於57年設立稅籍時，系爭建物已明顯區隔出 前棟與後棟，而為各自獨立及各自管理之物，加以前棟於10 5年間再自行增建稅籍所列C0、D0部分之建物（見原審卷第3 1頁），與後棟全然無涉，益徵系爭建物實非張賢宗與盧長 康共同興建之單一所有權建物。至於系爭建物之房屋稅籍資 料雖將前、後棟列為同一門牌，於57年3月7日記載由張賢宗 、盧長康共有，應有部分各2分之1（見原審卷第91頁），惟 此僅為行政上課徵稅捐之依據，尚難僅憑稅籍登記，作為房 屋所有權或事實上處分權之唯一證明。綜上，前、後棟各具 構造上及使用上之獨立性，各為獨立之建築物，堪認各為不 同之所有權客體。 　㈥系爭執行事件拍賣標的關於系爭建物之部分為前棟，不及於 後棟： 　⒈系爭建物之房屋稅籍資料最早雖記載由張賢宗、盧長康共有 ，惟實際上為前、後棟各自獨立之建物，已如前述。而系爭 土地由張賢宗於50年9月27日取得單獨所有權，嗣於69年8月 19日以買賣為原因移轉予陳石溪；00-0地號土地由盧長康於 50年2月13日取得單獨所有權，嗣於63年3月12日以買賣為原 因移轉予訴外人盧魏密，有系爭3筆土地之土地登記舊簿在 卷可稽（見原審卷第96至97、101至102、105至106頁），並 為兩造所不爭執（見本院卷第72至73頁不爭執事項⒋⒏）。綜 合系爭建物與系爭3筆土地之前揭資料，參互以觀，可認前 棟（當時尚不含稅籍所列C0、D0部分）係張賢宗於57年以前 於其單獨所有之系爭土地上改建或新建之獨立建物，後棟則 係盧長康於57年以前於其單獨所有之00-0地號土地改建或新 建之獨立建物。 　⒉系爭建物房屋稅籍原於57年3月7日登記為盧長康、張賢宗各 應有部分2分之1，嗣由盧魏密與陳石溪各2分之1，再於89年 6月27日由盧魏密之繼承人即盧鴻慶4人與陳石溪共有各2分 之1，終由被上訴人於107、108年間取得盧鴻慶4人應有部分 而與陳石溪共有等情，為兩造所不爭執（見原審卷第91、87 至88頁，及本院卷73頁不爭執事項⒌）。參以盧長康於63年3 月12日將00-0地號土地以買賣為原因移轉予盧魏密，可推知 系爭建物其中盧魏密之應有部分2分之1係與00-0地號土地一 併來自於盧長康，其餘陳石溪之應有部分2分之1係來自於張 賢宗。而系爭建物於57年實際上為前、後棟2筆獨立建物， 分別由張賢宗、盧長康為所有權人，已如前述，對照系爭建 物房屋稅籍資料，可知陳石溪受讓自張賢宗者為前棟，與先 後為盧長康、盧魏密、盧鴻慶4人及被上訴人所有或有事實 上處分權之後棟無涉。準此，系爭執行事件拍賣之標的除陳 石溪所有之系爭土地應有部分外，關於系爭建物部分，實為 陳石溪為事實上處分權人之前棟，與被上訴人為事實上處分 權人之後棟無關。 　㈦被上訴人得就系爭土地及系爭建物前棟行使優先購買權： 　⒈按土地法第104條第1項規定，基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權；房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。又違章建築雖因違反行政上建築管理規則致無從辦理所有權移轉登記，然並非不得為交易、讓與之標的；且依土地法第104條第1項規定意旨，亦無囿限於業經保存登記（所有權第一次登記）之房屋始有其適用（最高法院89年度台上字第575號判決意旨參照）。次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制。民法第425條之1第1項亦有明定。另按所謂「土地及房屋同屬一人」，包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內（最高法院108年度台上字第1884號判決意旨參照）；所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形（最高法院99年度台上字第1723號判決意旨參照）。 　⒉承前所述，57年起系爭土地及系爭建物前棟均為張賢宗所有，符合前述「土地及房屋同屬一人」之情況。就系爭土地部分，張賢宗於69年8月19日以買賣為原因移轉登記予陳石溪，陳石溪於87年7月30日將其中所有權應有部分3分之1以買賣為原因移轉登記予訴外人張志銘，張志銘於105年10月31日將上開應有部分3分之1移轉登記予被上訴人，於系爭執行事件拍賣時，由陳石溪與被上訴人依應有部分3分之2及3分之1之比例共有等情，為兩造所不爭執（見本院卷第73頁不爭執事項⒏、第270頁）；系爭建物前棟部分則經張賢宗讓與事實上處分權予陳石溪，於系爭執行事件拍賣時，陳石溪為單獨事實上處分權人，與系爭建物後棟無關。惟因陳石溪在移轉系爭土地應有部分予張志銘時，未併將系爭建物前棟辦理移轉予張志銘，致系爭執行事件拍賣時，系爭土地為陳石溪與被上訴人共有，系爭建物前棟事實上處分權人仍為陳石溪1人，依民法第425條之1第1項規定，系爭土地與系爭建物前棟之間有租賃關係存在。故被上訴人為系爭土地共有人，於系爭建物前棟拍賣時，自得依土地法第104條第1項後段規定，對於系爭建物前棟行使優先購買權。 　⒊又按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同 或單獨優先承購，同法第34條之1第4項定有明文。被上訴人 為系爭土地共有人，於系爭土地拍賣時，自得依上開規定， 對於系爭土地行使優先承購權。 　⒋上訴人雖主張其得依土地法第104條第1項前段對系爭土地行 使優先購買權，並得依同條項後段及同法第34條之1第4項規 定對系爭建物行使優先購買權。惟系爭建物前、後棟各為獨 立之所有權客體，已如前述，上訴人既非系爭土地所有人， 亦非系爭建物前棟之事實上處分權人，自無從以其為00-0地 號土地所有人或系爭建物後棟事實上處分權人之身分，就系 爭土地及系爭建物前棟行使前開優先承購權，亦對被上訴人 就系爭土地及系爭建物前棟得行使之優先承購權不生影響。 是上訴人請求確認被上訴人就系爭土地及系爭建物前棟之優 先購買權不存在，自屬無據。 　㈧至於系爭建物後棟，被上訴人表明非在其行使優先購買權之 範圍（見本院卷第323頁），惟因系爭拍賣公告就系爭建物 記載之樓層面積為一層285.95平方公尺，權利範圍8分之4， 並未顯示系爭建物係有前、後棟各自獨立所有權客體之實 際狀況，致上訴人私法上之地位，有因遭誤認系爭建物為單 一所有權客體而受侵害之危險，就此部分仍有確認利益。又 系爭拍賣公告備考欄記載系爭建物「部分占用00-0地號面積 104平方公尺」，未引用105年系爭測量成果圖所載後棟之10 5.35平方公尺（見原審卷第19、187頁、系爭執行卷第119、 444頁），是依系爭拍賣公告之記載，上訴人請求確認被上 訴人就上訴人於系爭執行事件所拍定之系爭建物其中占用00 -0地號土地面積104平方公尺部分之優先購買權不存在，自 屬有據。 　㈨綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就系爭執行事件，上訴 人所拍定之系爭建物其中占用00-0地號土地面積104平方公 尺部分之優先購買權不存在，為有理由，應予准許；逾此部 分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗 訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，應予維持，上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回此部分之上訴。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經 　　本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要 　　，附此敘明。 五、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 　　主文。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　　審判長法　官　黃綵君 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　高士傑 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宗賢 正本係照原本作成。 上訴人得上訴。被上訴人不得上訴。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)。 上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律 師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事 訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分 應一併繳納上訴裁判費。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　金珍華 　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　 　　 附表： 編號 土地地號或 建物門牌號碼 面積 (平方公尺) 權利 範圍 備　註 1 臺中市○區○○○段00地號 246 2/3 2 臺中市○區○○○段00000地號 98 2/3 3 臺中市○區○○路000巷00號 285.95 4/8 未辦保存登記。部分占用鄰地即同段00-0地號土地，占用面積104平方公尺。

2025-03-25

TCHV-113-重上更一-14-20250325-1

重上更一
臺灣高等法院

清償借款

臺灣高等法院民事判決 113年度重上更一字第146號 上 訴 人 陳照潤 訴訟代理人 黃重鋼律師 林詠嵐律師 魏士軒律師 謝和軒律師 被上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司 法定代理人 林衍茂 訴訟代理人 鄭安佑 王希平 上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國112年5月 31日臺灣臺北地方法院111年度重訴字第865號第一審判決提起上 訴，經最高法院發回更審，本院於114年2月25日言詞辯論終結， 判決如下： 　　主　　　文 原判決關於主文第十三項命上訴人於新臺幣1200萬元之限額內， 與明暘商業股份有限公司、陳紀宇負連帶清償責任部分，暨主文 第十五項至二十七項該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢 棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一審關於上開廢棄部分、第二審及發回前第三審(除確定部分 外)訴訟費用均由被上訴人負擔。 　　事實及理由 一、被上訴人主張：原審被告明暘商業股份有限公司（下稱明暘 公司）邀同其法定代理人即原審被告陳紀宇（下稱其名，與 明暘公司合稱明暘公司等2人）、黃素貞（下稱其名，與明 暘公司等2人合稱明暘公司等3人）、上訴人為其連帶保證人 ，依序於新臺幣（下未載幣別者，均同）9,500萬元、4,800 萬元、1,200萬元之限額內，就明暘公司對伊現在（包括過 去所負現在尚未清償）及將來所負之債務，包括因借款、透 支、貼現、買入光票、墊款、承兌、委任保證、開發信用狀 、進出口押匯、票據、保證、信用卡契約、應收帳款承購契 約、衍生性金融商品交易契約及特約商店契約，與明暘公司 負連帶償還責任。明暘公司於民國103年10月9日向伊借款1, 200萬元（下稱系爭1,200萬元借款），約定借款期間20年， 按伊定儲指數月指標利率，加碼年息1.58%機動計息，依年 金法按月攤還本息，逾期時，以逾期6個月內及逾期超過6個 月各按放款利率10%及20%加計違約金，詎其未依約履行，尚 欠763萬8,527元及如原審判決主文第2項所示利息、違約金 （下稱系爭1,200萬元借款餘額）；於109年8月7日向伊借款 1,500萬元，約定借款期間1年，按系爭利率加碼年息1.2%機 動計息，並按月繳息及到期還本（下稱系爭1,500萬元借款 ），逾期時按系爭標準加計違約金，詎其未依約履行，尚欠 1,500萬元及如原審判決主文第1項所示利息、違約金（下稱 系爭1,500萬元借款餘額）；於109年9月16日與伊簽訂美金8 0萬元之外銷貸款契約（下稱系爭外銷貸款契約），得於110 年8月3日前分批循環動用，按伊外幣牌告利率減碼年息3.3% 計息，到期償還本息，逾期時按系爭標準加計違約金，並自 109年9月25日起至110年1月22日止多次動用，惟未依約清償 ，尚欠如原審判決主文第3至12項所示本金及利息、違約金 （下稱系爭外銷貸款餘額）等語。爰依消費借貸及連帶保證 之法律關係，求為命上訴人於1,200萬元之限額內與明暘公 司等2人負連帶清償責任之判決；願供擔保請准宣告假執行 【被上訴人其餘請求（包括系爭1,200萬元借款餘額部分經 本院112年度重上字第589號〈下稱前審〉判決廢棄，駁回被上 訴人在原審之訴及假執行之聲請，被上訴人不服提起第三審 上訴，經最高法院113年度台上字第374號決駁回此部分上訴 確定之請求），已告確定，未繫屬本院，不予贅述】。答辯 聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：明暘公司為購買如附表所示之不動產(下稱系 爭三重房地)，曾於103年10月9日向被上訴人申請1,200萬元 之房貸借款(下稱系爭三重房地貸款或系爭即系爭1,200萬元 借款)，並在系爭三重房地設定最高限額抵押權為擔保，伊 已於109年7月間向被上訴人表明不再擔任系爭1,200萬元借 款以外之連帶保證人，且經被上訴人同意終止，並於111年3 月間由被上訴人經辦（承辦人）潘玟璇請伊簽署1,200萬元 限額之連帶保證書（下稱系爭連帶保證書），置換舊有7,02 5萬元限額之連帶保證書，並由潘玟璇於系爭連帶保證書倒 填日期為系爭1,200萬元借款發生日即103年10月9日(應係誤 載為1日)，以確認伊擔保之範圍僅有系爭1,200萬元借款債 務，不受額外追索，並非被上訴人主張係為調整擔保金額為 1,200萬元始與伊簽署系爭連帶保證書。又參系爭1,500萬元 借款、系爭外銷貸款契約為短期商業貸款，每年均需重新簽 署換約文件即貸款契約書（借據）、擔保本票、商業貸款連 保書及授信約定書，而上訴人於106年至108年間均有於換約 文件之連帶保證人欄位簽名，然109年8月7日、109年9月16 日之換約文件則改由黃素貞於連帶保證人欄位簽名，被上訴 人顯已同意自109年7月間起將系爭1,500萬元借款、系爭外 銷貸款契約之連帶保證人更為黃素貞；再參被上訴人對明暘 公司等3人及上訴人聲請支付命令時，於民事聲請支付命令 狀之附表，亦僅將上訴人列為系爭1,200萬元借款之連帶保 證人，未列為其他項目之連帶保證人，益證兩造確已於109 年7月間達成上訴人退出系爭1,200萬元借款以外債務之連帶 保證關係之合意。兩造簽署系爭連帶保證書之真意為確認伊 擔保範圍僅剩系爭1,200萬借款，被上訴人自應本於金融專 業及保護客戶權益之立場，提供特定借款保證契約予伊簽署 ，卻使用固有一般定型化契約，有違誠信原則，且違反兩造 真意，加重伊責任，使伊拋棄權利或限制行使權利，對伊有 重大不利益，顯失公平，依民法第247條之1規定，應屬無效 。是上訴人僅就系爭1,200萬元借款負連帶保證人責任，且 因系爭1,200萬元借款餘額業經明暘公司部分清償及指定為 應抵充之債務後，已無餘額，故上訴人對被上訴人已無清償 責任。從而被上訴人請求上訴人於1,200萬元之限額內與明 暘公司等2人負連帶清償責任，為無理由等語，資為抗辯。 上訴聲明：如主文所示。 三、兩造不爭執事項（見前審卷第70至71頁、第251頁、本院卷 第140頁）。 　㈠陳紀宇係明暘公司之法定代理人，上訴人係陳紀宇之兄長， 黃素貞係上訴人及陳紀宇之母。 　㈡明暘公司前邀同陳紀宇、上訴人為連帶保證人，而於103年10 月9日向被上訴人借貸系爭1,200萬元借款，嗣經陸續清償， 原尚欠系爭1,200萬元借款餘額，復因系爭三重房地經強制 執行，系爭1,200萬元借款餘額業已全部獲償。 　㈢明暘公司前邀同陳紀宇、黃素貞為連帶保證人，於109年8月7 日向被上訴人借貸系爭1500萬元借款，嗣經陸續清償，尚欠 系爭1,500萬元借款餘額。 　㈣明暘公司前邀同陳紀宇、黃素貞為連帶保證人，於109年9月1 6日與被上訴人簽訂美金80萬元之外銷貸款契約，嗣經明暘 公司陸續在上開額度內陸續動用及清償結果，尚欠系爭外銷 貸款餘額。 　㈤系爭連帶保證書係陳照潤於111年3月簽署。 　㈥原審卷第137至151頁係被上訴人與上訴人於111年3月簽署系 爭連帶保證書前，上訴人與被上訴人承辦人潘玟璇之通訊軟 體對話紀錄。 四、本院之判斷： 　㈠陳照潤就明暘公司債務負連帶保證責任之範圍為何？ 　⒈按解釋契約，須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約 之文字，除契約文字已表示當事人真意，而無須別事探求外 ，應於文義上及論理上詳為推求，並通觀契約全文，斟酌訂 立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資 料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價 值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎（最高法院112年度台 上字第1605號判決意旨參照）。 　⒉被上訴人主張上訴人應就1,200萬元額度內，就系爭1,200萬 元借款、系爭1,500萬元借款、系爭外銷貸款契約負連帶保 證責任云云，上訴人則辯稱其於109年7月間向被上訴人表示 不再繼續擔任除系爭1,200萬元借款以外貸款之連帶保證人 ，改由黃素貞取代之，被上訴人並同意等語，經查，上訴人 自從109年7月起即未有簽署系爭1,500萬元借款、系爭外銷 貸款契約(美金80萬元)之換約文件【即本票(被上訴人自承 系爭1,500萬元借款係短期貸款，作業實務上不會簽訂借據 ，有本票作為證明等語，見本院卷第167頁)及借據、系爭外 銷貸款契約】擔任連帶保證人，而係由黃素貞與明暘公司負 責人陳紀宇共同擔任本票發票人或契約連帶保證人，上訴人 則僅在1,200萬元限額內簽署系爭連帶保證書，並倒填日期 為103年10月1日即系爭1,200萬元借款(以系爭三重房地擔保 設定最高限額抵押權)發生之日期，有被上訴人提出之歷年 換約之系爭1,500萬元借款本票、借據、系爭外銷貸款契約 、系爭連帶保證書、系爭1,200萬元借款借據在卷可證(見原 審卷第27至40頁、本院卷第169至176頁、原審卷第239至240 頁、本院卷第155至165頁、原審卷第17至19頁)，如上訴人 簽署系爭連帶保證書時，保證範圍包括系爭1,500萬元借款 、系爭外銷貸款契約債務，則何以109年度換約之借據、系 爭外銷貸款契約之連帶保證人欄及本票之共同發票人欄均未 有上訴人簽署，而僅有新加入之黃素貞與原債務人明暘公司 、陳紀宇簽署上開文件擔任連帶保證人或共同發票人，並同 時簽署連帶保證書(見原審卷第13、15頁)，且上訴人在111 年3月間簽署系爭連帶保證書時，尚有倒填日期為103年10月 1日即系爭1,200萬元借款簽署之時情形，復參以證人即被上 訴人之本件承辦人潘玟璇於原審證稱，當時上訴人寄回來的 系爭連帶保證書日期並沒有填寫，103年10月1日是因為要與 借據上借款時點相符，黃素貞加入，上訴人就沒有再簽新約 等語(見原審卷第517至518、519頁)，及被上訴人提出之系 爭1,200萬元借據仍係103年10月9日那份(見原審卷第19頁) ，可知亦確無換約情事，是已得認定上訴人簽署系爭連帶保 證書係為擔保系爭1,200萬元借款，兩造意思表示已達成合 致，被上訴人此部分主張，已有違事理。 　⒊被上訴人雖復主張伊在徵提黃素貞作為連帶保證人(4,800萬 元)後，始降低上訴人之連保證額度至1,200萬元，並非限縮 上訴人僅就單一債務即系爭1,200萬元即三重房地貸款負保 證責任，伊僅調降上訴人連帶保證額度，非更改其連帶保證 之內容等語云云。惟查，潘玟璇與明暘公司法定代理人陳紀 宇間之109年7月6日通訊軟體對話紀錄顯示：潘玟璇(下稱潘 )：「早安！這次換約的連保人還是要陳照潤ㄡ！」陳紀宇（ 下稱宇）：「把他換掉吧！我嫂子真的很麻煩…」；潘：「 保證人確定了嗎？」；宇：「換我媽媽（即黃素貞）確定哥 哥(即上訴人)嫂嫂不配合」，潘：「好！我照做，但沒辦法 幫忙ㄡ！」「有心理準備就好，到時別對我唸」（見原審卷 第537、539頁），與嗣後上訴人僅就1,200萬元額度並限定 系爭三重房地貸款日期為連帶保證人，且未與系爭1,500萬 元借款、系爭外銷貸款契約之109年換約文件上簽署連帶保 證人或共同發票人情節相符，雖潘玟璇在上開最後對話中雖 表示同意照做，然其又表示沒辦法幫忙時，勿怪罪等語，被 上訴人並據以主張潘玟璇對於明暘公司之授信案最終由何人 擔任保證人並無決定權云云，惟查事後系爭1,500萬元借款 、系爭外銷貸款契約部分於109年7月間的確加入黃素貞為連 帶保證人，並就明暘公司全部債務在4,800萬元內簽署連帶 保證書(見原審卷第15頁)，且與潘玟璇與上訴人於111年3月 15日之通訊軟體對話顯示，潘：「跟Jeff(即陳紀宇)共保三 重房子的貸款額度1,200萬，只是跟Jeff分開簽連保書，因 為Jeff還有其他債務，如果大哥要跟他簽同一張很有可能被 追索超逾1200萬的部分，媽媽只有保1,500萬週轉金跟外銷 貸款，所以也是各別簽一張，...你簽了1,200萬元的連保書 ，『剛好就吻合的您只擔保三重房子的借據』，比較不會產生 額外讓人追索的情況，。。 Jeff跟媽媽的也分開了，『媽媽 沒保三重跟其他不動產』，『Jeff自己的連保書上也有三重房 貸的金額再加上其他的』」（見原審卷第145至147頁）情況 相符，可見依上開事實證明被上訴人確實仍依陳紀宇(Jeff) 及上訴人之要求達成，即陳紀宇仍就明暘公司所有相關債務 為連帶保證人，更換連帶保證人為黃素貞，媽媽黃素貞就系 爭1,500萬元、系爭外銷貸款契約(美金80萬元)等債務在4,8 00萬元範圍內為擔保(4,800萬元並核已足擔保本息)，而不 包括系爭1,200萬元借款即系爭三重房地貸款部分，上訴人 則僅擔保系爭1,200萬元即三重房地貸款，三人擔保責任各 別分開而有所不同，即無證人潘玟璇在上開對話所稱恐事後 事與願違而預告勿追責之疑慮發生，況若如被上訴人所主張 其係因新加入黃素貞，上訴人始降至1,200萬元擔保明暘公 司全部債務云云，則黃素貞及上訴人擔保金額分別為4,800 萬元、1,200萬元，而明暘公司相關債務達7,000餘萬元(見 原審卷第119頁分配結果彚總表)，增加黃素貞為連帶保證人 ，反而不足以擔保明暘公司全部債務，實有違常情，故實情 應係上開三人各別擔保不同債務所致，益證上訴人僅就系爭 1,200萬元即系爭三重房地債務負連帶保證之責，明暘公司 債務之連帶保證範圍，因被上訴人自109年起同意改由黃素 貞就系爭1,500萬元借款、系爭外銷貸款契約擔任連帶保證 人，並已足額擔保，上訴人連帶保證責任即不及於系爭1500 萬元借款、系爭外銷貸款契約債務之故。　 　⒋雖上訴人於111年3月間簽署系爭保證書前，潘玟璇與上訴人 對話時，潘稱：「我是想再多拖2、3（天）再寄出，寄出時 先把您7000多萬的連保書抽出來，等總行債管發現時再說遺 漏了補寄過去……」、「（上訴人問：我成了唯一保人？)不 是！是只保1200萬」、「目前我手上有您的簽屬（署）最新 的連保書金額是七千多萬，為了避勉（免）您被追索7000多 萬才讓您重簽」、「……您覺得我提出一張您保1200萬元的連 保書您比較有利還是我提一張您跟Jeff（即陳紀宇）的共同 簽7000多萬的連保書有利」（見原審卷第141、143、147頁 ）等語，惟潘亦稱：「您簽了1200萬元的連保書剛好就吻合 的您只擔保三重房子的借據（即系爭1,200萬元借款），比 較不會產生額外讓人追索的情況」等語，則上訴人簽署系爭 連帶保證書，固係為抽換其原簽署限額7,000多萬元之連帶 保證書，然已限定係系爭1,200萬元借款即系爭三重房地貸 款債務之限額內，負連帶清償責任。是以證人潘玟璇嗣後於 原審證稱：「（陳照潤）保證範圍是依連帶保證書所載明的 ……僅是1200萬的連帶保證人……因為當時債務高達8000多萬…… 就是把他的連帶保證額度降下來……當時陳照潤寫借據時也有 同時寫連帶保證書……額度比1200萬更多。連帶保證書額度除 了三重房貸(即系爭1,200萬元借款）外，『還包括其他』」等 語（見原審卷第518、519頁），顯係事後依系爭連帶保證書 定型化契約條款內容而回答，而無視兩造之簽署系爭連帶保 證書之真意(詳後述)，應不足採。又系爭1,200萬元借款借 據雖已記載上訴人為連帶保證人（見原審卷第19頁），然依 潘玟璇與陳紀宇之上開對話，潘：「跟Jeff(即陳紀宇)共保 三重房子的貸款額度1,200萬，只是跟Jeff分開簽連保書， 因為Jeff還有其他債務，如果大哥要跟他簽同一張很有可能 被追索超逾1200萬的部分」(見原審卷第145頁)，可知上訴 人既僅擔保系爭三重房地貸款，故潘玟璇始要求原連帶保證 書均有置換之必要，上訴人應與陳紀宇分開簽署，避免上訴 人遭到系爭三重房地貸款以外之追索，並將系爭連帶保證書 日期倒填日期為系爭房地貸款原簽署日期，是111年3月重新 簽署系爭連帶保證書之目的，自係要表彰上訴人僅擔保系爭 1,200萬元即系爭三重房地貸款之情，且係上訴人配合潘玟 璇要求而簽署，自無法如被上訴人主張上訴人既於103年在 系爭1,200萬元借款借據上連帶保證人欄簽署，即認其再於1 11年3月簽署系爭連帶保證書無必要或違常情云云。 　⒌被上訴人續主張上訴人從未以書面通知被上訴人有授予代理 權予陳紀宇洽商議定，被上訴人不知上訴人與陳紀宇之間對 話，無從探知上訴人真意云云。然查，潘玟璇為被上訴人之 承辦人，並負責與陳紀宇、上訴人商議明暘公司債務擔保問 題，即屬有權代理，且依上開潘玟璇與陳紀宇之對話內容， 雖無直接證據證明上訴人有授權陳紀宇處理連帶保證之書面 資料，但陳紀宇已明確告知潘玟璇有關上訴人不願再擔任連 帶保證人，改由媽媽黃素貞之意思，潘玟璇亦已理解陳紀宇 之表達內容，並表示願意照做，只是當下不確定能否達成， 而事後潘玟璇與上訴人之上開對話中，潘玟璇在對上訴人解 釋系爭連帶保證書之擔保範圍時，亦表示上訴人僅就擔保系 爭1,200萬元借款債務，潘玟璇甚至在系爭連帶保證書上倒 填至系爭1,200萬元借款簽訂日期(因潘玟璇於原審證述，上 訴人簽署系爭連帶保證書時，並未填日期)，已如前述，是 雖無上訴人與陳紀宇間之授權對話或書面，然從上開二則對 話內容及事證，已足知陳紀宇對潘玟璇所為意思表示內容， 確為上訴人之真意，並透過潘玟璇而為被上訴人所知悉，最 後並達成意思表示合致，而呈現陳紀宇、黃素貞、上訴人分 別不同擔保責任及範圍，即無被上訴人所稱未授權商議及無 法知悉上訴人真意之情，雖被上訴人亦主張證人潘玟璇係證 述此僅為提醒上訴人系爭1,200萬元借款之記憶，並與借據 上之借款時點相符等語，惟查系爭連帶保證書係在111年3月 間重新簽署之事實，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈤)，可 知係重新簽署新連帶保證書，即自111年3月間起僅就1,200 萬元負擔保責任，而系爭1,500萬元借款、系爭外銷貸款契 約均已由陳紀宇、黃素貞在109年8、9月間簽署，證人潘玟 璇並於原審證稱，重簽一份應該是借新還舊等語(見原審卷 第518頁)，則若上訴人簽署系爭連帶保證書係為明暘公司全 部債務在1,200萬元範圍內為擔保，豈有獨遷就系爭1,200萬 元借款之原簽署日期，而非就系爭1,500萬元借款、系爭外 銷貸款契約原簽署日期(即106年，見本院卷第155至165頁) 或新簽署日期(109年)為填寫，顯然被上訴人亦係有意單就 系爭1,200萬元借款令上訴人負連帶保證責任，而非僅係提 醒上訴人之意，且證人潘玟璇所證述借據一節，顯然單指系 爭1,200萬元借據而言，自應認兩造實係合致上訴人就系爭1 ,200萬元借款簽訂系爭連帶保證書無訛。 　⒍被上訴人再主張系爭連帶保證書係記載上訴人就明暘公司現 在及將來所負之一切債務，以1,200萬元為限額負連帶保證 責任，上訴人對此等文字不可能無法理解，不能依上訴人主 觀之認定為準而曲解，被上訴人未曾與上訴人合意僅對系爭 1,200萬元借款即系爭三重房地貸款負連帶保證責任云云。 經核系爭連帶保證書與陳紀宇、黃素貞簽署之連帶保證書內 容可知，均屬一般定型化契約，但系爭連帶保證書擔保金額 除恰與系爭1,200萬元借款相同外，甚至潘玟璇事後亦將上 訴人簽署日期倒填為系爭1,200萬元借款簽署日期，已如前 述，亦符合上訴人之要求，表示被上訴人在與上訴人交涉商 議中已同意上訴人之要求，則上訴人實無從自系爭連帶保證 書之一般定型化契約條款中理解其所擔保債務乃明暘公司全 部債務之1,200萬元範圍內，而非系爭1,200萬元借款，進而 要求修改條款，是揆諸首開最高法院判決意旨，應探求兩造 簽署系爭連帶保證書真意，而不能拘泥於系爭連帶保證書之 定型化契約一般條款文字，是斟酌上訴人簽署系爭連帶保證 書前陳紀宇與潘玟璇之對話、事後上訴人與潘玟璇之對話、 系爭連帶保證書擔保金額、日期、明暘公司債務歷年擔保模 式變化、證人潘玟璇之證言、契約簽訂常情、擔保額是否符 合被上訴人利益及歷年簽約文件等事證，認兩造簽署系爭連 帶保證書之真意係上訴人擔保範圍系爭1,200萬元借款即系 爭三重房地貸款部分，而被上訴人未調整定型化契約性質之 系爭連帶保證書條款，而加重上訴人一方之責任，對上訴人 顯失公平，依民法第247條之1規定亦屬無效，是被上訴人此 部分主張，自無可採。　 　⒎綜上，上訴人僅就明暘公司之系爭1,200萬元即系爭三重房地 貸款債務負連帶保證責任。被上訴人主張上訴人應就包括系 爭1500萬元借款、系爭外銷貸款契約之明暘公司債務於1200 萬元限額內負連帶保證責任云云，即屬無據。 　㈡被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求上訴人就 明暘公司之債務負連帶保證責任，有無理由？ 　⒈按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，民法第742條第1 項定有明文。而所謂保證人得主張主債務人所有之抗辯，係 指主債務人所有與主債務自身之發生、消滅或履行有牽連關 係之抗辯 (如主債務有不法事由，或當事人無行為能力等原 因而發生，或因清償及其他原因而消滅等) ，因其效力當然 及於有從屬性之保證債務。 　⒉查上訴人僅就明暘公司之系爭1,200萬元即系爭三重房地貸款 債務負連帶保證責任，不就其他債務負連帶保證責任，業如 前述。而就系爭1,200萬元借款債務，明暘公司原雖尚欠被 上訴人如系爭1,200萬元借款餘額，然嗣因系爭三重房地經 強制執行，系爭1,200萬元借款餘額業已全部獲償等情，為 兩造所不爭執（見不爭執事項㈡）。明暘公司就系爭1,200萬 元借款債務既已全部清償，揆諸上開規定及說明，上訴人就 明暘公司之連帶保證責任已消滅，自無被上訴人就明暘公司 之系爭1,200萬元借款、系爭1,500萬元借款、系爭外銷貸款 契約債務對被上訴人在1,200萬元範圍內負連帶保證責任之 情。 五、綜上所述，被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請 求上訴人於1,200萬元之限額內，與明暘公司、陳紀宇負連 帶清償責任部分，為無理由，不應准許。原審判命上訴人就 原判決主文第十三項命上訴人於新臺幣1200萬元之限額內， 與明暘公司、陳紀宇如原判決主文第一至十二項債務負連帶 清償責任部分，並就原判決主文第十五項至第二十七項為附 條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本 院廢棄改判如主文第二項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　民事第十七庭 　　　　　　　　　　　審判長法　官　黃雯惠 　　　　　　　　　　　　　　法　官　林佑珊 　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴嘉慧 正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉美垣　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 附表: 土地 新北市○○區○○段○○段00000地號 房屋 新北市○○區○○○0段000巷00號1樓(0000建號)

2025-03-25

TPHV-113-重上更一-146-20250325-1

金上更一
臺灣高等法院

損害賠償

臺灣高等法院民事判決 112年度金上更一字第4號 上 訴 人 歐鴻英 陳秀鑾 鄭碧玲 林心翎 共 同 訴訟代理人 張致祥律師 複 代理人 王紫倩律師 林聖凱律師 被 上訴人 林若崴 訴訟代理人 朱從龍律師 盧永和律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年3月 11日臺灣宜蘭地方法院109年度重訴字第83號第一審判決提起上 訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於114年1 月21日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及命上訴 人歐鴻英、林心翎負擔訴訟費用部分之裁判，均廢棄。 二、被上訴人應給付上訴人歐鴻英新臺幣貳佰伍拾伍萬捌仟元、 林心翎新臺幣壹佰零貳萬元、陳秀鑾新臺幣陸佰貳拾參萬肆 仟肆佰元、鄭碧玲新臺幣伍拾壹萬元，及均自民國一○九年 十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。 三、本院上開所命各項給付，被上訴人與原審被告張金素任一人 為給付，在給付範圍內另一人同免責任。 四、第一審訴訟費用關於廢棄改判部分及第二審訴訟費用，均由 被上訴人負擔。 五、本判決主文第二項所命給付部分，於上訴人歐鴻英、林心翎 、陳秀鑾、鄭碧玲依序各以新臺幣捌拾伍萬參仟元、參拾肆 萬元、貳佰零柒萬玖仟元、壹拾柒萬元為被上訴人供擔保後 ，得為假執行；但被上訴人如各以新臺幣貳佰伍拾伍萬捌仟 元、壹佰零貳萬元、陸佰貳拾參萬肆仟肆佰元、伍拾壹萬元 依序為上訴人歐鴻英、林心翎、陳秀鑾、鄭碧玲預供擔保， 得免為假執行。 　　事實及理由 壹、程序部分： 　　按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基 礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款 、第3款分別定有明文。查，上訴人於原審先位以被上訴人 與原審共同被告張金素、陳淑燕、陳澄玄、曾陳惠美共同非 法吸金經營銀行業務及違反多層次傳銷管理法為由，依民法 第184條第1項前段、後段、第2項及第185條規定，請求被上 訴人與張金素、陳淑燕、陳澄玄、曾陳惠美連帶給付上訴人 歐鴻英新臺幣(下同)255萬8000元、陳秀鑾623萬4400元、鄭 碧玲51萬元，及均自109年10月18日起加計法定遲延利息， 另連帶給付林心翎148萬5000元及自109年10月7日起加計法 定遲延利息；備位依民法第179條、第197條第2項規定，請 求被上訴人給付歐鴻英255萬8000元本息、林心翎148萬5000 元本息、陳秀鑾623萬4400元本息、鄭碧玲51萬元本息。原 審判命張金素給付歐鴻英255萬8000元、林心翎102萬元、陳 秀鑾623萬4400元、鄭碧玲51萬元，及均自109年10月18日起 加計法定遲延利息，駁回上訴人其餘請求。上訴人不服，就 其敗訴部分聲明不服，提起上訴，林心翎並減縮備位聲明請 求被上訴人給付147萬元本息，經本院前審為上訴人敗訴之 判決。上訴人不服，提起第三審上訴，最高法院就上訴人先 位請求敗訴部分發回本院審理，備位之訴一併移審。上訴人 於更審程序中，撤回其先位之訴之上訴，僅就備位之訴聲明 不服，並撤回依民法第197條第2項之請求，再以被上訴人侵 占上訴人所交付之投資款為由，追加依民法第184條第1項前 段規定為同一聲明之請求；另林心翎減縮請求被上訴人102 萬元自109年10月18日起加計法定遲延利息(見本院卷一第77 -79頁、卷二第229頁、第369頁、第398頁、第537-538頁)。 經核林心翎減縮請求其法定遲延利息部分，係屬減縮應受判 決事項之聲明；至上訴人於本院更審程序追加之訴與原訴， 均係主張被上訴人將其等投資馬勝集團之款項挪為己用，應 返還其等所給付投資款所由生之同一基礎事實，均合於上開 規定，應予准許。 貳、實體部分：　　 一、上訴人主張：張金素係馬勝集團之臺灣地區負責人，被上訴 人為張金素之下線即曾陳惠美所招攬之馬勝集團成員，馬勝 集團宣稱係美國上市公司，以可獲得與本金顯不相當之高額 紅利為誘因，推銷「馬勝基金」、「皇家股票」等投資方案 ，招攬不特定人投資，伊等因被上訴人之遊說，同意投資馬 勝集團，乃分別於附表所示日期，各以匯款或交付支票之方 式交付投資馬勝集團之款項(下稱馬勝投資款)予被上訴人( 詳如附表所示)，經兩造彙算後，歐鴻英、林心翎、陳秀鑾 、鄭碧玲依序各交付255萬8000元、102萬元、623萬4400元 、51萬元之馬勝投資款予被上訴人收受。詎伊等向原審法院 聲請調得被上訴人之宜蘭縣宜蘭市農會(下稱宜蘭農會)、台 灣中小企業銀行(下稱台灣企銀)、中華郵政公司(下稱郵局) 等帳戶交易明細後，始發現被上訴人收受馬勝投資款後，其 帳戶內並無相對應之金額轉帳至其上線曾陳惠美之帳戶，且 馬勝集團於104年5月28日遭偵辦見報時，伊等之馬勝投資款 尚存在被上訴人之帳戶內，惟被上訴人竟未退還上開馬勝投 資款，顯見俱遭被上訴人侵占或花用等情。爰依民法第179 條規定，求為命被上訴人給付歐鴻英255萬8000元、林心翎1 02萬元、陳秀鑾623萬4400元、鄭碧玲51萬元，及均自109年 10月18日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判 決(未繫屬本院者，不予贅敘)。並於本院追加依民法第184 條第1項前段規定，為同一聲明之請求。 二、被上訴人則以：上訴人所交付如附表編號1-14、16、18-19 所示之馬勝投資款，伊或以自己之紅利點數轉入上訴人之馬 勝集團帳戶，或向訴外人購買馬勝集團點數轉予上訴人，或 以現金交由上線曾陳惠美購買點數(詳如附表所示)，皆已用 於投資馬勝集團，上訴人亦取得相對應之紅利點數，並無留 為己用之情。至於歐鴻英分別於104年5月8日、104年5月22 日、104年6月8日各匯款10萬元、10萬元、2萬5000元(即附 表編號15、17、20)予伊，然此3筆匯款之目的並非為投資馬 勝集團，而歐鴻英與伊間之周轉往來等語，資為抗辯。 三、原審就前揭之訴為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴後，並於本院追加依民法第184條第1項規定為請求。上訴 聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第㈡㈢項之訴部分及該部分假 執行之聲請，均廢棄。㈡被上訴人應給付歐鴻英、林心翎、 陳秀鑾、鄭碧玲依序為255萬8000元、102萬元、623萬4400 元、51萬元，及均自109年10月18日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息。㈢上開所命各項給付，被上訴人與原審 被告張金素任一人為給付，在給付範圍內另一人同免責任。 ㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴 及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告 免為假執行。 四、上訴人主張其等分別於附表所示日期，各以匯款或交付支票 之方式，交付如附表「金額」欄所示款項予被上訴人，歐鴻 英、林心翎、陳秀鑾、鄭碧玲交付被上訴人之金額，依序共 計255萬8000元、102萬元、623萬4400元、51萬元等情，為 被上訴人所不爭執(見本院卷二第518頁)，並有卷附之台灣 土地銀行匯款申請書、宜蘭農會無摺交易明細單、台灣企銀 存款憑條、郵政匯票申請書、中國信託匯款申請單、臺灣銀 行匯款申請書、被上訴人之宜蘭農會、台灣企銀、宜蘭郵局 帳戶之交易明細表可憑(原審補字卷第23-25頁、第55頁、第 60-65頁、原審卷一第331-351頁、第356-398頁)，堪信為真 實。 五、得心證之理由： 　㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第 179條定有明文。次按主張不當得利請求權存在之當事人， 對於該請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他造係無法 律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付 而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的 。惟此一消極事實本質上難以直接證明，因此，倘主張權利 者對於他造受利益，致其受有損害之事實已為證明，他造就 其所抗辯之原因事實，除有正當事由外，應為真實、完全及 具體之陳述，以供主張權利者得據以反駁，俾法院憑以判斷 他造受利益是否為無法律上原因。換言之，他造抗辯並為真 實、完全及具體陳述後，仍應由主張權利者舉證證明他造所 抗辯之原因事實為不實，始盡其舉證責任。倘他造抗辯之原 因事實，前後矛盾不一，且不符合經驗法則，自難認其已盡 真實、完全及具體之陳述義務。此時，法院得依全辯論意旨 及調查證據之結果，並本諸他造未盡上述陳述義務之間接事 實，依不違背經驗法則之自由心證，認定原告就關於給付係 欠缺給付目的之事實已盡證明責任(最高法院107年度台上字 第1196號判決意旨參照)。　　 　㈡上訴人給付附表所示款項予被上訴人之目的係為投資馬勝集 團： 　⒈上訴人主張：伊等給付被上訴人如附表編號1-14、16、18-19 所示之金額，目的係為投資馬勝集團，為被上訴人所不爭執 (見本院卷二第519頁)；參以被上訴人於臺灣宜蘭地方檢察 署(下稱宜蘭地檢)109年度偵續字第5至9號案件(下稱系爭偵 查案件)自陳：伊之下線要投資馬勝集團有兩種方式支付投 資款，一係直接將投資款匯入馬勝集團設於紐西蘭之帳戶， 一係由伊下線以現金或匯款方式交予伊，因伊上線為曾陳惠 美，故伊再將投資款交付予曾陳惠美，伊係透過銀行轉帳或 以現金交付予曾陳惠美等語(見原審卷二第15頁、第60頁)， 可明上訴人將附表編號1-14、16、18-19所示之馬勝投資款 交付予被上訴人之目的，係因上訴人為投資馬勝集團，而被 上訴人為其等之上線，方將款項交付予被上訴人，再由被上 訴人將投資款交付予其上線曾陳惠美，以獲取馬勝集團之紅 利點數。 　⒉被上訴人雖抗辯歐鴻英所匯附表編號15、17、20所示之金錢 ，並非投資馬勝集團之款項，應係資金周轉往來云云(見本 院卷一第365-367頁)。然查，被上訴人係分別於105年9月20 日、106年2月7日依序借款30萬元、2萬元予歐鴻英，有上訴 人提出之陳報狀暨存簿影本在卷可憑(見原審卷一第352-353 頁)。而歐鴻英係分別於104年5月8日、104年5月22日、104 年6月8日將附表編號15、17、20所示之金額，匯至被上訴人 之宜蘭農會0000000000號帳戶，足見附表編號15、17、20之 給付之目的，並非為清償歐鴻英對被上訴人之借款債務。又 被上訴人於本院陳稱：伊並未向歐鴻英借款，伊與歐鴻英之 金錢往來，除了投資馬勝集團以及上開借款外，並無其他金 錢往來等語(見本院卷三第32頁)；佐以被上訴人於系爭偵查 案件中稱：上訴人刑事告訴補充四狀附表R2所示之投資款( 包含附表編號15、17、20，見宜蘭地檢107偵字第5867號卷 二第251頁)，均交由伊轉交予張金素或陳淑燕等語(見原審 卷二第54頁)；歐鴻英於系爭偵查案件亦稱：伊不清楚為何 各交付10萬元、10萬元、2萬5000元，伊相當信任被上訴人 ，被上訴人計算好伊應付金額後，伊依據被上訴人指示匯款 等語(見宜蘭地檢107偵字第5867號卷一第15頁背面-第16頁) ，可見歐鴻英所匯如附表編號15、17、20之款項，確係交付 予被上訴人用以投資馬勝集團。是被上訴人抗辯附表編號15 、17、20所示款項並非投資馬勝集團云云，並無足採。 　㈢被上訴人並未將附表所示款項交付予其上線曾陳惠美： 　　上訴人主張：被上訴人並未將附表所示之金額交付予其上線 曾陳惠美，再由曾陳惠美交付予其上線陳淑燕或張金素，而 係被上訴人自行留用等語，並據提出被上訴人、曾陳惠美於 系爭偵查案件之偵查筆錄、曾陳惠美之新光銀行交易明細為 憑。經查： 　⒈被上訴人於系爭偵查案件稱：伊曾向上訴人表示馬勝公司有 提供紐西蘭之銀行帳戶供匯款，可以直接匯款給公司，或透 過伊轉交，上訴人認為國外匯款手續費貴，且不會匯款，因 此透過伊轉交投資款，伊再以現金方式將款項交付予張金素 、陳淑燕；伊上線為曾陳惠美，因曾陳惠美係伊妹妹之婆婆 ，因此不想扯進曾陳惠美，曾陳惠美告知伊係將款項交付予 張金素、陳淑燕，故伊先前方稱將款項交付予張金素、陳淑 燕，伊實係將投資款交予曾陳惠美等語(見原審卷二第36-37 頁、第60頁)；參以曾陳惠美於系爭偵查案件亦陳稱：因被 上訴人不認識陳淑燕，故被上訴人之投資款係交付予伊，伊 轉交予陳淑燕或張金素，再由陳淑燕或張金素交付予馬勝集 團，馬勝集團再撥付點數，伊再轉點數給被上訴人；被上訴 人表示其交付之投資款有包含其他人之投資款，但伊不清楚 包含哪些人等語(見原審卷二第63頁、第65-66頁)；上情並 經宜蘭地檢109年度偵續字第5至9號案件採認，有卷附上開 偵查案件不起訴處分書可憑(見原審卷一第87-89頁)，可明 被上訴人原自陳上訴人所交付之馬勝投資款，已交由其上線 曾陳惠美，再由曾陳惠美轉交予陳淑燕或張金素，復由陳淑 燕或張金素將款項交予馬勝集團，上訴人係以此方式投資馬 勝集團。 　⒉然據曾陳惠美於系爭偵查案件稱：馬勝集團於104年5月26日 爆發後，被上訴人即未再交付投資款予伊等語(見本院前審 卷一第174頁)；復核諸曾陳惠美於原審提出之新光銀行帳戶 明細，被上訴人係以其台灣企銀宜蘭分行00000000000號帳 戶將投資馬勝集團之款項，匯至曾陳惠美之新光銀行000000 0000000號帳戶，最後1次匯投資款予曾陳惠美之日期為103 年4月29日，有卷附曾陳惠美註記之新光銀行交易明細、台 灣企銀宜蘭分行110年1月26日函(見原審卷一第315-326頁、 第356頁)，可明被上訴人最後一次交付投資款予其上線曾陳 惠美係於103年4月29日。而上訴人將附表所示款項交付予被 上訴人之時間，係自103年5月26日起至104年6月8日，皆晚 於103年4月29日，足認被上訴人並未將上訴人交付之馬勝投 資款交予曾陳惠美，再輾轉交予馬勝集團。是上訴人主張被 上訴人並未將馬勝投資款交付其上線曾陳惠美等語，應為可 採。 　㈣被上訴人未盡真實、完全及具體之陳述義務：　 　⒈按當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述，對於其 請求及抗辯所依據之原因事實，應為具體之陳述，以保護當 事人之真正權利，此觀民事訴訟法第195條第1項、第266條 第1項第3款、第2項第2款及第3項規定自明。準此，當事人 就他造提出之事實，縱不負舉證責任，惟其現實上倘已知悉 或並非不能知悉該事實，仍不為真實及完全陳述者，法院斟 酌全辯論意旨及調查證據之結果時，即應就該情事予以審酌 ，據以認定事實之真偽。準此，被上訴人既未將上訴人之馬 勝投資款交付予其上線曾陳惠美，則被上訴人就其收受之馬 勝投資款流向，即負有真實完全之陳述義務。　 　⒉被上訴人於原審固陳稱：上訴人要成為會員需要點數，上訴 人怕麻煩，且國外匯款有手續費，上訴人因此將款項匯入伊 之帳戶，而馬勝集團每月會給予會員點數，上訴人匯款至伊 帳戶後，伊會將自己點數給上訴人，若伊之點數不夠，伊會 向其他夥伴換取點數等語(見原審卷一第187頁)，惟經原審 命被上訴人提出上訴人取得點數之來源及支付現金之紀錄後 ，被上訴人則陳稱因其並未特別記載，且距上訴人之匯款時 間已久，難以記得係向何人購買點數，只記得大多數點數係 向曾陳惠美購買，並提供匯款予曾陳惠美之交易明細等語( 見原審卷一第289-294頁)，然該等匯款紀錄均係於103年4月 29日之後，要難證明被上訴人於103年4月29日以後，仍有將 上訴人交付之馬勝投資款交付予曾陳惠美，業如前述，可見 被上訴人於原審之陳述並非真實。　 　⒊嗣被上訴人於本院雖提出附表以說明上訴人之馬勝投資款流 向，然核諸附表「上訴人之匯款金額」、「上訴人所需點數 」、「被上訴人提供點數」、「被上訴人匯出金額」等欄位 (詳見附表)，其中附表編號3至9、11-14、16、18部分，被 上訴人用以購買點數之金額及取得之點數，與上訴人匯款之 金額及所需點數並不相符，而被上訴人雖稱部分係以自己的 點數移轉予上訴人，部分向他人購買點數，然被上訴人之下 線眾多，其他投資人亦有向被上訴人購買點數，此情參諸系 爭偵查案件不起訴處分書即明(見本院卷一第139-156頁)， 則被上訴人自己投資馬勝集團究竟獲取多少點數，有多少點 數可移轉予其下線，歷次移轉給其下線之點數又各為何，均 未見被上訴人說明，僅泛稱有移轉自己之點數予上訴人，要 難認被上訴人已為完全、真實陳述。 　⒋再者，被上訴人稱歐鴻英已於103年5月26日成為馬勝集團之 會員，故歐鴻英再次於103年6月30日、103年9月22日、103 年10月27日購買點數時(即附表編號2、3、5)，得成為自己 之推薦者，因此可獲取推薦獎金、組織獎金，並自當次投資 金額抵扣，然歐鴻英嗣後於104年2月26日(即附表編號12)購 買點數時，卻無推薦獎金、組織獎金得為抵扣；尤有甚者， 陳秀鑾於103年10月5日即已成為馬勝集團會員，惟其事後歷 次匯款予被上訴人購買點數(即附表編號6至11、13、14、16 )，卻無適用相同之獎勵規定，有卷附之獎金規定可憑(見原 審卷一第296頁)，可明被上訴人所為陳述與客觀事證有未相 合之處。 　⒌另被上訴人於系爭偵查案件陳稱：伊有將林心翎交付之款項 交給公司，林心翎要投資美金3萬元，就要有相對應之點數 ，如果沒有就必須跟公司拿，需要給公司錢，因伊幫林心翎 註冊，所以伊必須有美金3萬元之點數，公司將點數給伊， 伊幫林心翎註冊，伊再將金錢交付予公司；伊係將投資款交 給曾陳惠美，伊之上線係曾陳惠美，因曾陳惠美對伊稱會再 將款項交給陳淑燕與張金素，故伊先前稱係將錢交給張金素 或陳淑燕等語(見原審卷二第54-55頁、第60頁)；經原審調 閱被上訴人之宜蘭農會帳戶往來明細後，於本院審理時則改 稱係以自己之點數移轉予林心翎，故林心翎所匯款項即係被 上訴人移轉點數之對價(見本院卷一第367頁)。然林心翎係 於104年5月26日匯款予被上訴人，被上訴人於107年11月29 日接受偵訊時，對於林心翎之匯款有無交予馬勝集團乙節， 衡情應較本院審理時為清楚，此情由被上訴人於原審陳稱距 離上訴人匯款時間已久，難以記得向何人購買點數等語益明 (見原審卷一第289頁)。復參以被上訴人於本院進行當事人 訊問程序時陳稱：伊在系爭偵查案件稱林心翎所匯款項係交 予馬勝公司購買點數，於本院時則稱係伊先移轉點數予林心 翎後，林心翎再匯款予伊，伊無法解釋為何先後陳述不一等 語(見本院卷三第35-36頁)，可見被上訴人所為陳述，與經 驗法則不符。　　 　⒍又鄭碧玲於104年5月22日匯51萬元予被上訴人，應購得之點 數為1萬7000點，被上訴人自承其點數不足1萬7000點，故向 其他人購買點數予鄭碧玲(見附表編號18「說明」欄)，惟被 上訴人匯出向他人購買點數之金額遠低於鄭碧玲所匯金額， 依被上訴人所列之匯出金額，僅向他人購得7830點點數，其 餘點數何來並未見其說明。而依被上訴人所言，其帳戶點數 於104年5月22日已不足鄭碧玲所需之1萬7000點，故陸續於1 04年5月22日、104年5月23日、104年5月25日、104年5月26 日向他人購買點數，共計7830點點數(見本院卷一第367頁) ，則被上訴人於104年5月26日應無3萬點點數可移轉予林心 翎。佐以被上訴人於本院進行當事人訊問程序時陳稱：伊無 證據可證明有將林心翎、鄭碧玲之匯款購買馬勝集團點數等 語(見本院卷三第34頁)，足見被上訴人係事後依其帳戶之匯 款明細為拼湊，其所言並非實在。 　⒎被上訴人雖抗辯：歐鴻英、林心翎均有與伊前往香港開立傳 承信託帳戶，將馬勝集團點數轉換為ROGP股權，以及歐鴻英 曾領取過紅利，故歐鴻英、林心翎確有取得相對應之點數云 云。惟查，被上訴人於系爭偵查案件陳稱：馬勝集團於104 年間遭偵辦後，馬勝集團網頁有公告未到期之分紅及本金， 可以1股美金0.3元價格取得ROGP股票作為賠償，但須投資者 親自至香港開戶，逾期未辦理，視同放棄補償權利，伊即詢 問其他投資人一起去等語(見原審卷二第16-17頁)；參以歐 鴻英於本院陳稱：被上訴人係向伊表示馬勝集團會給ROGP股 權補償，伊開立信託帳戶係為將來交由被上訴人代為買賣RO GP股權，被上訴人告知伊開立信託帳戶需要準備水電單、護 照影本及美金500元，伊係將上開文件及美金500元交由被上 訴人辦理等語(見本院卷三第33-34頁)；林心翎於本院陳稱 ：伊投資兩天後即爆發馬勝集團詐騙之新聞，被上訴人告知 伊可將原來投資點數轉換為股票，故伊有前往香港，伊係依 照被上訴人所言準備水電單、護照影本及美金500元，嗣交 由被上訴人辦理開戶等語(見本院卷三第33-34頁)，可明歐 鴻英、林心翎對於馬勝集團公告可將原來投資點數轉換為股 票一節並不知情，係經被上訴人告知及邀約，歐鴻英、林心 翎方與被上訴人前往香港欲開立信託帳戶，惟開立信託帳戶 不須提出有馬勝集團點數之證明，亦毋庸於開戶當場查看歐 鴻英、林心翎之馬勝集團帳戶，故無得以歐鴻英、林心翎有 前往香港開立信託帳戶一情，推認其等確有取得相對應之點 數。 　⒏至於被上訴人雖曾匯款至歐鴻英指定至帳戶，然歐鴻英於系 爭偵查案件已表明：伊並未與被上訴人對過帳，因伊與被上 訴人係20幾年老友等語(見宜蘭地檢107偵字第5867號卷一第 16頁背面)；佐以被上訴人於原法院另案返還借款事件中稱 ：投資馬勝集團之回收，係由馬勝集團將點數撥付至歐鴻英 之帳戶等語(見原法院106年度訴字第499號卷第88頁)，可明 投資馬勝集團之獲利，向來係由馬勝集團將點數撥至投資人 帳戶，然被上訴人係不定期將金額匯予歐鴻英(見原審卷一 第263頁)，且未曾與歐鴻英對帳，自難僅憑被上訴人稱係交 付紅利，即認歐鴻英交付之投資款均已取得相對應點數。被 上訴人抗辯歐鴻英、林心翎已取得相對應之馬勝點數云云， 亦無可採。　　 　㈤準此，上訴人交付之馬勝投資款既係交由被上訴人投資使用 ，被上訴人自始即知馬勝投資款之流向，然依被上訴人自系 爭偵查案件以來，迄至本院發回更審程序所為之陳述，被上 訴人原係陳稱已交由其上線曾陳惠美輾轉交予馬勝集團，迨 原審調閱被上訴人之宜蘭農會、台灣企銀、郵局帳戶交易明 細後，被上訴人方改稱係向第三人購買點數，顯有前後供述 不一致之情事；嗣經本院請被上訴人逐項說明後，被上訴人 就各開款項之用途，仍有上開㈣所述不明之處，難認已為完 全、真實之陳述，上訴人即無從就被上訴人所為之陳述(如 被上訴人原有之點數為何、期間曾移轉過多少點數予何人、 受領款項之第三人亦同為馬勝集團之投資者等節)，舉證證 明被上訴人所抗辯之原因事實為不實。是以，本院依全辯論 意旨及調查證據之結果，並本諸被上訴人未盡其陳述義務之 間接事實，認上訴人已證明其給付欠缺給付目的。則上訴人 主張被上訴人受領馬勝投資款係無法律上之原因而受有利益 ，致其等受有損害等語，應可採信。故上訴人依民法第179 條規定，請求被上訴人給付歐鴻英255萬8000元、林心翎102 萬元、陳秀鑾623萬4400元、鄭碧玲51萬元，應為有理由。 　　 　㈥按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支 付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息 ；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段 及第203條分別定有明文。本件上訴人依民法第179條規定， 請求被上訴人應給付歐鴻英255萬8000元、林心翎102萬元、 陳秀鑾623萬4400元、鄭碧玲51萬元，核屬無確定期限之債 權，且係以支付金錢為標的。則上訴人主張被上訴人應自起 訴狀繕本於109年10月6日送達於被上訴人(見原審卷一第37 頁)後之109年10月18日起至清償日止，計付法定遲延利息， 即屬有據。 　㈦末按不真正連帶債務，係指數債務人以同一目的，本於各別 之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人其中 一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務而言。本件上 訴人依民法第179條規定，請求被上訴人應給付歐鴻英255萬 8000元本息、林心翎102萬元本息、陳秀鑾623萬4400元本息 、鄭碧玲51萬元本息，與原審被告張金素應依民法第179條 規定，給付歐鴻英255萬8000元本息、林心翎102萬元本息、 陳秀鑾623萬4400元本息、鄭碧玲51萬元本息，係以同一目 的，本於各別之發生原因，對上訴人各負全部給付之義務， 因被上訴人與張金素其中1人為給付，他債務人即應同免其 責任之債務。是上訴人主張被上訴人應與張金素負不真正連 帶債務之責，亦屬有理。　　 　㈧又上訴人依民法第179條規定請求既為有理由，則上訴人依民 法第184條第1項規定，為同一請求是否有理由，即毋庸審酌 ，附此敘明。　　　　　　 六、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付 歐鴻英255萬8000元、林心翎102萬元、陳秀鑾623萬4400元 、鄭碧玲51萬元，及均自109年10月18日起至清償日止，按 週年利率百分之5計算利息。原審就此部分為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。又兩 造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別 酌定相當擔保金額准許之。　　 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由。爰判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　民事第二十四庭 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭顏毓 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳容蓉 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊雅清 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項 但書或第2項所定關係之釋明文書影本。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃炎煌

2025-03-25

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