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金上訴
臺灣高等法院臺中分院

違反期貨交易法等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 113年度金上訴字第1547號 上 訴 人 即 被 告 程彥嘉 選任辯護人 洪翰今律師 上列上訴人因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院11 1年度金訴字第2409號，中華民國113年8月7日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第40357號），提起上訴 ，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 程彥嘉犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨 經理事業罪，處有期徒刑陸月；又犯業務侵占罪，處有期徒刑拾 月。 未扣案之犯罪所得新臺幣490萬6600元沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、程彥嘉原為安聯人壽保險業務員，曾經招攬其高中老師吳暉 皓購買投資型保險商品，但投資結果賠錢，程彥嘉明知未經 主管機關即金融監督管理委員會發給期貨經理事業之許可證 照，依法不得經營期貨經理事業，不得經營接受特定人委任 代操委託資金，不得有關期貨交易為分析、判斷，不得並基 於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之期貨經理業務 ，竟基於非法經營期貨經理業務之犯意，於民國（下同）10 8年7、8月間與吳暉皓約定，由吳暉皓提供新臺幣（下同）5 10萬元之資金委由其代為操作期貨交易，並約定每月給付5 萬1000元獲利予吳暉皓，其餘如果有獲利則作為程彥嘉報酬 。吳皓輝遂於108年8月7日，將510萬元之款項匯入程彥嘉申 設之中國信託商業銀行000-000000000000號帳戶(下稱系爭 中國信託帳戶）供程彥嘉操作期貨交易，吳皓輝並向程彥嘉 索討書面合約書作為憑據，程彥嘉遂提供書面委任代客操作 交易契約讓吳皓輝簽名確認。 　㈠程彥嘉取得上開510萬元後，明知該等款項係吳暉皓所有、全 數均係委託代操期貨之用，卻僅於附表一、二所示之時間， 以系爭帳戶及其申設之玉山商業銀行（下稱玉山銀行）000- 0000000000000號帳戶，將合計452萬4052元之款項（玉山銀 行之款項來源係程彥嘉於108年8月14日自系爭中國信託帳戶 轉入），轉入其在XM交易平台開設之帳號0000000號帳戶內 操作黃金及外匯等期貨交易，另有差額57萬5948元沒有投入 期貨平台操作，由程彥嘉意圖自己不法所有，業務侵占之。 　㈡從108年8月至10月代操期間，前後共投入452萬4052元，營運 期間大部分操作都虧損，僅於附表三所示之時間取得XM交易 平台退還保證金合計64萬2543元，但程彥嘉僅於附表四所示 之時間，將合計19萬3400元之款項匯至吳暉皓申設之中國信 託000-000000000000號帳戶及元大商業銀行（下稱元大銀行 ）000-0000000000000000號帳戶。因為投入本金幾乎虧光， 程彥嘉應不能依照原本約定（每月超過5萬1000元以外的利 潤分歸程彥嘉）分享獲利，如果本金還有剩餘的話，也應歸 屬委託人吳暉皓。程彥嘉最後108年11月8日將剩餘保證金退 出平台之後，總計尚有差額44萬9143元並未向吳暉皓告知， 程彥嘉接續上述業務侵占之不法犯意，將差額44萬9143元侵 占入己。程彥嘉前後接續侵占102萬5091元（未投入操作之 本金57萬5948元+已退還保證金差額44萬9143元＝102萬5091 元），嗣因吳暉皓追問投資情形，程彥嘉以系爭帳戶因欠稅 遭政府限制金流出入等理由搪塞，吳暉皓始察覺上情。 二、案經吳暉皓訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力之說明： 一、本判決下列引用之供述證據（含文書證據），被告程彥嘉、 檢察官於準備程序均同意有證據能力（本院卷第143頁）， 且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時 之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之 作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有 證據能力。 二、本判決所引用之非供述證據，查無有何違反法定程序作成或 取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行 物證、書證之調查程序，自得採為證據。 貳、認定事實所憑之證據與理由: 一、訊據被告否認犯罪，辯稱:當初跟老師（告訴人吳皓輝）簽 委託契約，我也是不懂內容，我的想法是幫老師把保險賠的 錢賺回來，所以才去做這件事情，我有將契約拍照給他，他 沒有跟我要書面。我沒有期貨證照及經理許可，我不承認非 法代操，我也不知道這是違法的。510萬元全部投入期貨平 台了，我不承認有差額。我提出「上證六」就是投入美金1 萬元、1萬元之證據，我是用現金轉入這個平台。我在幫老 師操作之前我就有投1萬元美金在裡面了。附表三退回保證 金有部分是我自己的獲利，在投入老師510萬元之後，我們 兩個人的獲利混在一起了，我不承認有侵占老師的退還保證 金，該給老師的我都給老師了，其他一部分獲利是我自己的 。我有兩個帳號0000000 、0000000 ，都是我的英文名字， 我是先用0000000這個帳戶在操作的，操作3個月了，後來因 為老師的事情才開了0000000的帳戶，我把我原本的獲利轉 到0000000，把0000000的盈餘都歸零平倉，0000000就是後 來用老師的錢扣款。我另外開0000000的帳戶時，XM平台也 沒有跟我要求要用什麼新的帳戶來扣款（準備程序）。「上 證六」是108年8月23日、108年8月26日由我太太到中國信託 中港分行（臺灣大道與忠明南路口）匯款各1萬元美金，是 我太太把她的嫁妝現金換成美金匯入，我確實有匯入資金（ 114年2月19日審理筆錄）。我沒有侵占老師的錢，我那時候 想法是要把前面虧的錢賺回來，我有受他委任510萬元代操 作期貨交易（114年3月12日審理筆錄）。 二、辯護人為被告辯護:被告與告訴人是師生關係，因為之前告 訴人買保單虧損了約500萬元，被告才想說用投入期貨平台 的方式幫告訴人賺回來，平台的獲利出金也都是再投入平台 ，被告沒有侵占這些獲利出金。「上證六」1 萬元、1萬元 美金就是原審漏算的兩筆投入金額，加入這兩筆就是516萬 元，超過告訴人吳暉皓給的510萬元。被告協助代操並不是 經營事業，也不是「業務」，這只是無償的幫助，沒有營利 意圖，不構成期貨交易法的罪責（準備程序）。原審所列附 表漏了「上證6」這兩筆入金，這是被告請他太太匯款的（1 14年2月19日審理筆錄）。被告已經將回饋金都再投入XM平 台操作，確實是沒有獲利。原審附表漏算「上證6」的投入 兩筆共2萬元美金，所以吳暉皓給的510萬元已經全部用於XM 交易平台。雖然我們找不到這兩筆資金如何匯入XM平台，但 確實有這兩筆投入紀錄，被告操作已經全部虧損，至今也沒 有犯罪所得，請給被告無罪判決（114年3月12日審理筆錄） 。 三、經查： 　㈠被告原為安聯人壽保險業務員，其並未取得期貨經理事業之 許可執照，仍於108年7、8月間與告訴人約定，由告訴人提 供510萬元之資金，委由其代為全權操作，並按月給付5萬10 00元獲利予告訴人，其餘如有獲利作為被告之報酬，故二人 並簽訂委任代客操作外幣保證金交易契約，告訴人遂於108 年8月7日匯款510萬元至系爭中國信託帳戶等情，為被告供 承在卷（見交查卷第25至26頁、偵卷第17頁、原審卷第33至 34、37頁），核與證人即告訴人於檢察事務官詢問時之證述 情節大致相符（見交查卷第23至25頁），並有委託代客操作 外幣保證金交易契約、新臺幣存提款交易憑證、系爭帳戶交 易明細附卷可稽（見交查卷第15至21、131頁），此部分事 實堪以認定。 　㈡被告雖辯稱:不知道代操期貨要有許可，我不承認違法。然刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」，被告自己曾是安聯人壽的保險業務員，保險業務員也需要專業證照，保險公司也要經過許可才能營業，被告不可能不知道證券期貨代操也需要專業證照及許可。期貨交易法第112條第5項「有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：...五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。」，而關於上述「期貨經理事業」的定義，參照行政院金融監督管理委員會制定之「期貨經理事業管理規則」之第2條「期貨經理事業得經營下列業務：一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經主管機關核准之有關業務。」，及同規則第3條「本規則所稱全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務。」，期貨經理事業是一種需要許可執照的行業，依據期貨交易法第82條第1項規定「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。」，被告沒有期貨證照也沒有期貨經理事業許可，竟接受告訴人吳暉皓510萬元全權委託代操，並由被告自行參照期貨商品行情下單買或賣期貨，符合上述非法期貨經理事業之定義。 　㈢然被告於檢察事務官詢問時供自承：告訴人匯510萬元到系爭 帳戶，我將這些錢全部操作黃金期貨，投資標的也有選過澳 幣、歐元期貨，但以黃金期貨為主，設定之槓桿比例大概2％ 至3％，我是在108年8月至10月將告訴人的錢全部入到XM平台 操作期貨，但到第2至3個月就幾乎全部虧損，我提出之交易 紀錄就是用告訴人的510萬元操作黃金期貨及其他期貨之紀 錄，ITEM是投資標的，GOLD就是黃金期貨等語（見交查卷第 25、27頁），核與證人即告訴人於檢察事務官詢問時亦證稱 ：被沒有跟我說明操作模式，只有說是國外期貨等語相符（ 見交查卷第24頁），且觀諸被告提供予告訴人之XM平台對帳 單，記載交易帳號為0000000，投資標的（Item）有Gold、u sdjpy（美金日幣）、eurusd（歐元美金）、audusd（澳幣 美金）等（見偵卷第24至120頁），實與被告自承操作標的 包含黃金期貨、外幣期貨相符。查被告與告訴人簽立之委託 代客操作外幣保證金交易契約，前言謂：緣甲方（即告訴人 ）已與乙方（即被告）或822（000000000000）（下稱他帳 戶行）簽訂外幣保證金交易契約書，並於乙方或他帳戶行開 立一個外幣保證金交易帳戶，專供代客操作之相關收付及結 果之用等語，其附件三記載交易槓桿倍數為1：100，交易種 類及條件有Gold、usdjpy、eurusd、audusd等（見他卷第15 、19頁）。參以被告於原審時供稱：我在XM交易平台進行交 易時，事實上不涉及資產之實物交付，只就價格差異進行結 算等語（見原審卷第24頁），益見被告為告訴人代操的就是 期貨交易無訛，被告確實從事期貨經理行業。 　㈣差額57萬5948元沒有投入期貨平台操作，侵占部分: 　1.依據系爭中國信託帳戶交易明細（見他卷第131至140頁）， 告訴人於108年8月7日匯入510萬元後，被告自108年8月13日 至108年10月16日，將附表一所示合計391萬9450元之金額投 入XM交易平台（即交易明細備註xmgloba及國外交易手續費 ，註記V扣款者），有扣款紀錄已可證明確實有投入期貨平 台交易。 　⒉被告於108年8月14日，將告訴人匯入510萬元款項中之63萬元 ，轉入被告申設之玉山銀行000-0000000000000號帳戶內， 並隨後於附表二（108年8月14日至108年8月23日）時間投入 XM交易平台（即交易明細上商店名稱為xmglobal及國外交易 服務費者），此有玉山銀行000-0000000000000號帳戶交易 明細、簽帳卡交易明細（見他卷第131至140頁、交查卷第39 至40頁、原審卷第107至109頁）為證。被告將63萬元轉入玉 山銀行帳戶後，實際扣款金額僅60萬4602元，剩餘2萬餘元 又轉回系爭中國信託帳戶內。 　⒊被告108年8月7日取得告訴人委託510萬元後，雖曾於108年8 月14日將110萬元轉入自己中華郵政帳戶，但是由108年8月2 1日、108年9月5日將63萬元、48萬元（合計111萬元）轉回 被告中國信託系爭證戶內，所以這部份不涉及期貨代操投入 金額問題（見交查卷第37頁中華郵政明細、他字卷第4967號 卷第133-134頁中國信託帳戶明細）。 　⒋被告上訴後雖提出「上證六」二頁0000000號帳戶期貨平台操作紀錄，主張自己另有2019年8月23日20：33入金1萬美元、2019年8月26日03：07 入金1萬美元，主張自己另有將約62萬元新臺幣投入期貨操作。然此兩頁紀錄上記載「CLOSED TRANSCTIONS」「TYPE:balance」各1萬元美元，即先前開倉交易都賠錢，故此時反向投入各1萬美元交易平倉，這僅是交易平倉的紀錄，並不是現金扣款紀錄。而且這個交易時間「2019年8月23日20：33、2019年8月26日03：07」並不是台北時間，該 2019年8月23日（週五）深夜，及2019年8月26日（周一）凌晨，對應臺灣扣款時間為何也不清楚。而且期貨交易都是信用交易，交易之前就需要存入一定「原始保證金」才能交易，如果操作結果屢屢賠錢，導致保證金水位降低，還需要補足保證金到原始保證金水位。原審卷內也有XM平台的網路中文版說明，也是需要補足原始保證金與追加保證金才能下單開倉位（原審卷第208-210頁）。就算被告在不詳國家的上述時間，操作下單平倉各1萬美金，也不一定會立即從臺灣的系爭中國信託帳戶扣款，而是先從原始保證金中扣款。經本院曉諭被告應提出從臺灣扣款的紀錄才能證明實際投入交易，被告陳稱是於108年8月23日、108年8月26日，由被告的太太王品豔在中國信託銀行中港分行臨櫃辦理美元匯款（見114年2月19日審理筆錄），經本院向中國信託銀行中港分行查詢，經該銀行函覆稱，並無王品豔身分證字號之人在於上述時間的外匯交易紀錄（本院卷第231頁）。又經本院向中央銀行外匯局查詢，從108年1月1日以來，並無王品豔此身分證字號之人以美元匯往國外之紀錄，只有以日圓匯往國外之紀錄（本院卷第227頁）。故被告提出上證六操作紀錄，也只能證明該次是從期貨保證金裡面扣款，而不是從臺灣的銀行端扣款，被告也沒有另外再匯款美金2萬元投入期貨平台操作之事實，故被告此項抗辯不能成立。 　⒌據上小結，被告取得上開510萬元後，僅投入452萬4052元到X M期貨交易平台，另有差額57萬5948元沒有投入期貨平台操 作，由被告業務侵占之。 　㈤被告代客操作結果: 　⒈在被告接受代客操作之前，被告僅以自己的資金累計投入33, 909元新臺幣（如附表五），被告並沒有多少投資期貨的經 驗，卻為告訴人代操510萬元投資期貨。 　⒉依據系爭中國信託帳戶交易明細，XM交易平台自108年9月20 日至108年11月8日，陸續將附表三所示合計64萬2543元之金 額退回系爭帳戶（即交易明細備註xmgloba，註記V退款者） 。且依據被告提供之XM交易平台對帳單，被告自108年8月27 日發生美金14萬0981.88元之鉅額損失後，XM交易帳戶一直 處於累積損失超過10萬元之狀態（截至108年11月8日之累積 損益情形詳見附表五），所以108年9月20日以後應該沒有獲 利可以回饋給被告，被告領回的應該都是退還保證金，而不 是獲利。既然附表三這些都是退還保證金，也應該屬於告訴 人所有。 　⒊依據系爭帳戶交易明細、告訴人申設之中國信託000-0000000 00000號帳戶交易明細、轉帳明細、告訴人申設之元大銀行0 00-0000000000000000號帳戶交易明細（見他卷第131至140 頁、原審卷第97至98、111-2、125至126頁），被告有將附 表四所示合計19萬3400元之金額匯至告訴人申設之上開中國 信託帳戶及元大銀行帳戶。　 　⒋一審判決裡雖記載108年10月21日被告將200,000元匯入到告 訴人大銀行000-0000000000000000號帳戶，作為被告回饋期 貨利益給告訴人金額之一。但是告訴人接獲原審判決後，向 本院提出反對意見，並陳稱「我元大有兩筆各10萬元被告的 匯款，這是被告曾經說他媽媽要動手術，要借錢，我帶他到 臺灣大道元大銀行現金提領，當天元大提領上限是15萬元， 他要20萬元，我還到中國信託提款6萬，共借給他20萬元， 我是108年2月27日借給他，108年10月21日這兩筆錢根本不 是操作的獲利，而是被告清償。」（114年2月19日審理筆錄 ，同見本院卷第129頁告訴理由狀），告訴人並提出108年2 月27日銀行提款21萬元之紀錄（本院卷第209頁）為證，被 告也不爭執這20萬元是借款還款之關係，故此20萬元並非被 告代客操作的利潤回饋。 　⒌被告從XM交易平台有退回64萬2543元保證金（附表三），而 被告自始至終僅將19萬3400元匯給告訴人（附表四），所以 尚有44萬9143元沒有退還告訴人，而由被告接續業務侵占之 。 　㈥準此，被告取得告訴人匯入之510萬元後，有差額57萬5948元 沒有投入期貨平台操作，且XM交易平台退回保證金之後，被 告有44萬9143元差額沒有歸還給告訴人，上述兩項差額進入 被告系爭中國信託帳戶裡，而觀諸系爭中國信託帳戶交易明 細，裡面也有很多被告的生活花費開銷（加油、百貨公司、 電信費用），上述差額經被告各種生活花銷使用了。另觀諸 被告與告訴人間之通訊軟體對話紀錄，告訴人追問投資情形 時，被告曾向告訴人表示系爭中國信託帳戶因欠稅遭政府限 制不能有金流流出國外或流進來（見他卷第23、25、39頁） ，且被告於偵查中亦提出法務部行政執行署臺中分署108年1 2月16日中執癸108年綜所稅執字第00000000號執行命令為證 （見交查卷第87頁），然上開執行命令係在108年12月16日 始核發，又僅扣押被告2萬3000元之存款債權，而系爭中國 信託帳戶交易明細顯示，該帳戶於告訴人108年8月7日匯入 後，至108年11月8日接受XM交易平台最後1次退款，仍有頻 繁之交易往來（見他卷第136至140頁），並無不能動用資金 之情事，顯見上開執行命令並不會妨礙被告將差額款項歸還 給告訴人。但是告訴人為掩飾犯行，以不實謊言欺瞞告訴人 ，顯見被告已經將上開102萬5091元金額侵占入己。 　㈦刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，行為人受委託人全權委託代委託人為期貨操作買賣交易，並以之營利，且不論是否「專營」、「達於一定規模」，均無礙其經營該等業務行為之成立，俾免出現管理及規範上之漏洞，而危害投資人權益及擾亂期貨市場秩序（最高法院110年度台上字第5202號判決參照）。被告是保險業務員，且曾經向告訴人招攬保險，告訴人吳暉皓於本院審理中證稱「被告當初來學校看我好幾年，在幾年之後我有退休的意願，剛好被告就推薦說他們公司有產品，..被告即推薦他們公司有一款投資型保單，獲利是6％，剛好利息36萬元，所以每個月可以支付我3萬元的退休費用，就從這個開始。這個保險總共要600萬元，所以我一開始現金就先付300萬元，之後每年要60萬元，還要再5年，所以總共要湊到600萬，但我大概繳到540萬元的時候，『安聯』就出事情了。（問:出什麼事情？）就是那時候被告後來就慫恿我說：『老師，這樣子你的負擔很重，要不要去信貸？』，就是他帶著我去星展銀行做了信貸。『安聯』的應該是業務襄理也都是被告找的，信貸貸了180％，他就幫我放進去『安聯』又投資了另外的投資型保單，那標的物都是被告選的，那之後他又跟我說：『老師，可以保單借款』，保單借款再成立新的保單，這樣子一直成立好多張保單，甚至最後他又慫恿我說：『老師，你可以去房貸』，把我的房子拿去貸款貸了340萬元，繼續又成立新的保單，從保單裡面又去保單借款，又成立新的保單，一直這樣子循環，大概應該有五、六張之多。...保單借款、保單借款這樣加起來有超過千萬元。（有虧損超過500萬元嗎？）對。（既然虧損這麼多，為什麼你還要給被告510萬元來投資這個XM平台？）..所以那時候就把所有的保單解約，解約之後拿到的錢，當然我後面還有信貸跟房貸的利息要去繳，所以後面這一筆被告就跟我說：『老師，我之前自己私下有在玩這個外匯操作』，他投資多少都有賺多少，所以他就是在引導我，我後來解約拿到的錢，為了還房貸跟信貸這些利息，他就是慫恿我可以讓他幫我操作這些，所以我才會為了還房貸跟信貸這些利息的金錢，再把510萬元由他來幫我操作，過程是這樣子，有這些緣由。」（本院審理筆錄），被告是先因業務招攬告訴人買投資型保單，後來又衍生信貸、房貸，一再保單借款造成虧損超過500萬元，被告索性建議告訴人將保險解約，轉過來這個XM期貨平台。被告因為保險業務才取得告訴人的信賴，並且深入了解告訴人現在手上有多少資金可以調度投資。而刑法上所有的「業務」認定範圍，都包括「利用業務上機會」（最高法院70年度台上字第2481號刑事裁判參照），被告雖然不是XM期貨交易平台的業務員，但被告利用告訴人對被告的信任，勸誘告訴人全權委託被告代操期貨，也是構成「業務」關係無誤。 　㈧被告未經主管機關許可，擅自接受告訴人委託，收受告訴人 之510萬元款項，全權代操期貨交易，並約定可從中分得獲 利，自屬非法經營期貨經理事業。又被告雖未經主管機關許 可即擅自經營期貨經理事業，欠缺合法經營之形式條件，然 確實是因為保險業務衍生到期貨業務，利用保險客戶對其之 信任勸誘投資，揆諸上開說明，自仍應構成刑法上所謂之業 務，而被告因受告訴人委託而收受告訴人之款項，即為被告 基於業務上關係所持有之物，被告易持有為所有之意思侵占 入己，自屬業務侵占行為。　 四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。　　　　 參、所犯罪名、罪數: 一、被告行為後，刑法第336條第2項規定固於108年12月25日修 正公布施行，並於000年00月00日生效，惟修正後規定僅係 將依刑法施行法第1條之1第2項規定換算之罰金數額結果明 定於刑法，並無較有利或不利於被告之情形，非屬刑法第2 條第1項所稱之「法律有變更」，應依一般法律適用原則， 適用裁判時法即修正後規定，先予敘明。 二、核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經 營期貨經理事業罪，及刑法第336條第2項之業務侵占罪。公 訴意旨認被告涉犯普通侵占罪云云，容有誤會，惟起訴之基 本社會事實同一，且原審及本院業於審理時告知被告可能涉 犯業務侵占罪，爰依法變更起訴法條予以審理。 三、是被告接受告訴人委託，反覆從事全權委託期貨交易業務之 犯行，係基於其同一違法經營期貨經理事業之犯意所為，其 所為非法經營期貨經理事業罪，應論以集合犯之包括一罪。 四、被告多次侵占告訴人款項之行為，係基於單一之犯罪目的， 在密接之時地為之，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯之 包括一罪。 五、被告所犯上開非法經營期貨經理事業罪、業務侵占罪，犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。 肆、撤銷之理由、本院量刑、沒收: 一、原審經過實質審理，而為被告有罪之判決，固非無見。但原 審認定被告曾於「108年10月21日、將200,000元匯入到告訴 人元大銀行000-0000000000000000號帳戶，作為被告回饋利 潤給告訴人」金額之一。但是告訴人接獲原審判決後，向本 院表示不同意，並主張這是被告108年2月27日向告訴人借用 醫藥費，這筆20萬元是還款性質，並提出108年2月27日提領 21萬元現金提領紀錄為證。被告聽聞告訴人的說法後，也不 爭執，故此20萬元並非被告代客操作的利潤回饋，而是借用 醫藥費後還款之性質，原審附表四之計算已經錯誤，連動被 告業務侵占範圍之計算，並影響最後對違反期貨交易法沒收 範圍的計算，故原審判決此處稍有瑕疵，應由本院撤銷後， 重新判決如上。 二、本院重新審酌:期貨交易業務與國家經濟秩序之關係直接重 大，且金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉 由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質， 而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與 經營及從業人員之資格，本件被告沒有期貨證照，也未經許 可擅自經營期貨經理事業，所為破壞國家金融交易秩序，損 及期貨交易業務之專業性。且從系爭中國信託帳戶扣款紀錄 顯示，被告過去只有投入新臺幣3萬餘元的期貨操作經驗， 根本是期貨菜鳥，竟然向告訴人（被告的高中老師）拿了新 臺幣510萬元投入期貨交易，反正輸掉都算成是告訴人的損 失，被告還一概否認犯罪，這種不負責任的態度，明顯違反 期貨交易法規定專業許可的精神。又審酌被告在操作期間， 種種不透明的作為，利用業務上之機會侵占告訴人之財物， 侵占金額不少，所為實無可取，又審酌被告為大學畢業、甫 離職、已婚有二女需其扶養照顧（見原審卷第199頁）之智 識程度及生活狀況，及被告否認犯行，未賠償告訴人損害， 犯後態度不佳等一切情狀，就其所犯二罪分別量處如主文第 二項所示之刑，以示懲儆。 三、行為人若未經許可，擅自經營期貨經理事業，因而募集之資 金，即屬為了犯罪而獲取之財產利益，全部募集所得資金均 應視為犯罪所得，除已實際合法發還被害人者外，均應予以 沒收；況經營期貨經理事業既係受他人全權委託以從事期貨 交易，顯係運用募得資金從事財務操作以投資獲利，而對於 所募得之款項具有事實上之處分支配權，該募得之款項自屬 刑法第38條之1第1項所指之犯罪所得（最高法院113年度台 上字第66號判決參照）。本件被告向告訴人收取之510萬元 款項，除事後已返還（如附表四）告訴人19萬3400元者外， 其餘之490萬6600元或投入被告所控制之XM交易帳戶，或留 存在系爭帳戶內供己花用，屬被告因違反期貨交易法犯行而 取得，且具有事實上處分權之犯罪所得，該等犯罪所得雖未 扣案，仍應依刑法第38條第1項前段、第3項規定宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至 於被告所侵占之102萬5091元金額，因已包含在上開宣告沒 收追徵之金額內，自毋庸重複宣告沒收追徵，併此敘明。　 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官許萬相到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　陳慧珊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李進清 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉明松 以上正本證明與原本無異。 業務侵占部分，不得上訴。 期貨交易法部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提 出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內 向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪宛渝 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 附表一：被告以系爭中國信託帳戶投入XM交易平台之金額 編號 時間 交易名稱 金額（新臺幣） 1 108年8月13日 xmgloba 236,498 108年8月13日 國外交易手續費 3,547 2 108年8月14日 xmgloba 314,110 108年8月14日 國外交易手續費 4,712 3 108年8月14日 xmgloba 31,4110 108年8月14日 國外交易手續費 4,712 4 108年8月14日 xmgloba 234,368 108年8月14日 國外交易手續費 3,516 5 108年8月15日 xmgloba 314,110 108年8月15日 國外交易手續費 4,712 6 108年8月16日 xmgloba 314,550 108年8月16日 國外交易手續費 4,718 7 108年8月19日 xmgloba 312,010 108年8月19日 國外交易手續費 4,680 8 108年8月20日 xmgloba 313,910 108年8月20日 國外交易手續費 4,709 9 108年8月21日 xmgloba 313,590 108年8月21日 國外交易手續費 4,704 10 108年8月28日 xmgloba 313,310 108年8月28日 國外交易手續費 4,700 11 108年8月30日 xmgloba 31,4160 108年8月30日 國外交易手續費 4,712 12 108年9月4日 xmgloba 251,120 108年9月4日 國外交易手續費 3,767 13 108年9月11日 xmgloba 312,600 108年9月11日 國外交易手續費 4,689 14 108年10月16日 xmgloba 3,080 108年10月16日 國外交易手續費 46 合計 3,919,450 附表二：被告以玉山銀行帳戶投入XM交易平台之金額 編號 時間 交易名稱 金額（新臺幣） 1 108年8月14日 xmglobal 31,396 108年8月14日 國外交易服務費 470 2 108年8月14日 xmglobal 31,396 108年8月14日 國外交易服務費 470 3 108年8月14日 xmglobal 31,396 108年8月14日 國外交易服務費 470 4 108年8月14日 xmglobal 31,396 108年8月14日 國外交易服務費 470 5 108年8月16日 xmglobal 31,283 108年8月16日 國外交易服務費 469 6 108年8月16日 xmglobal 31,283 108年8月16日 國外交易服務費 469 7 108年8月16日 xmglobal 31,283 108年8月16日 國外交易服務費 469 8 108年8月16日 xmglobal 31,283 108年8月16日 國外交易服務費 469 9 108年8月19日 xmglobal 31,364 108年8月19日 國外交易服務費 470 10 108年8月19日 xmglobal 31,364 108年8月19日 國外交易服務費 470 11 108年8月19日 xmglobal 31,364 108年8月19日 國外交易服務費 470 12 108年8月19日 xmglobal 31,364 108年8月19日 國外交易服務費 470 13 108年8月20日 xmglobal 31,365 108年8月20日 國外交易服務費 470 14 108年8月20日 xmglobal 31,365 108年8月20日 國外交易服務費 470 15 108年8月20日 xmglobal 31,365 108年8月20日 國外交易服務費 470 16 108年8月20日 xmglobal 31,365 108年8月20日 國外交易服務費 470 17 108年8月21日 xmglobal 31,348 108年8月21日 國外交易服務費 470 18 108年8月21日 xmglobal 31,348 108年8月21日 國外交易服務費 470 19 108年8月21日 xmglobal 31,348 108年8月21日 國外交易服務費 470 合計 604,602 附表三：XM交易平台退還保證金情形 編號 時間 金額（新臺幣） 1 108年9月20日 92,691 2 108年9月25日 61,972 3 108年10月18日 152,925 4 108年10月18日 91,755 5 108年11月8日 152,000 6 108年11月8日 91,200 合計 642,543 附表四：被告匯款給告訴人情形 編號 時間 匯款金額 （新臺幣） 匯入帳戶 卷證出處 1 108年9月16日 51,000 中國信託000-000000000000號帳戶 原審卷第97頁 2 108年10月22日 51,000 元大銀行000-0000000000000000號帳戶 原審卷第125頁 3 108年11月15日 91,400 元大銀行000-0000000000000000號帳戶 原審卷第126頁 合計 193,400 附表五（告訴人匯入資金之前，被告以自己的資金操作期貨的結 果） （系爭中國信託帳戶內，扣款與出金紀錄） 編號 時間 交易名稱 扣款金額（新臺幣） 出金紀錄（新臺幣） 1 108年1月30日 xmgloba 9,268 108年1月30日 國外交易手續費 139 108年2月13日 xmgloba出金 9,232 2 108年3月13日 xmgloba 18,544 108年3月13日 國外交易手續費 278 3 108年3月28日 xmgloba 927 108年3月28日 國外交易手續費 14 4 108年8月6日 xmgloba 3111 108年8月6日 國外交易手續費 47 5 108年8月7日 xmgloba 1558 108年8月7日 國外交易手續費 23 合計 累計投入 33,909 出金 9,232 （期貨交易平上記錄損益結果） 對帳單日期 當日損益（美金） 累積損益（美金） 偵卷出處 108.8.8 129.27 129.27 第25頁 108.8.9 1446 1575.27 第26頁 108.8.11 0 1575.27 第27頁 108.8.12 2806.3 4381.57 第28頁 　　　 平台紀錄上累計盈餘4381.57元美金 附表六（告訴人108年8月7日匯入510萬元後，第一筆扣款是108 年8月13日，故此後的盈虧才能算是被告代客操作的結果） 對帳單日期 當日損益（美金） 平台紀錄上累積損益（美金） 偵卷出處 108.8.13 31561.2 35942.77 第29頁 108.8.14 -20 35922.77 第30頁 108.8.15 848 36770.77 第31頁 108.8.16 -28018 8752.77 第32頁 108.8.19 10654.4 19407.17 第34頁 108.8.20 6648 26055.17 第33頁 108.8.21 0 26055.17 第35頁 108.8.22 5944.08 31999.25 第36頁 108.8.23 0 31999.25 第37頁 108.8.26 -140981.88 -108982.63 第38頁 108.8.27 900 -108082.63 第39頁 108.8.28 2070 -106012.63 第40頁 108.8.29 -20479 -126491.63 第41頁 108.8.30 -1128.52 -127620.15 第42頁 108.9.3 -2437 -130057.15 第43頁 108.9.4 551.96 -129505.19 第44頁 108.9.5 -846 -130351.19 第45頁 108.9.6 2538 -127813.19 第46頁 108.9.9 -2800.32 -130613.51 第47頁 108.9.10 -2400 -133013.51 第48頁 108.9.12 6836 -126177.51 第49頁 108.9.16 0 -126177.51 第50頁 108.9.18 4716 -121461.51 第51頁 108.9.19 -223.25 -121684.76 第52頁 108.9.25 100 -121584.76 第53頁 109.9.27 -211 -121795.76 第54頁 108.9.30 93.2 -121702.56 第55頁 108.10.1 -16.32 -121718.88 第56頁 108.10.2 -147.68 -121866.56 第57頁 108.10.3 -251.5 -122118.06 第58頁 108.10.4 -160.63 -122278.69 第59頁 108.10.7 749 -121529.69 第60頁 108.10.8 -75.84 -121605.53 第62頁 108.10.9 -825.51 -122431.04 第61頁 108.10.10 429.93 -122001.11 第63頁 108.10.11 1447.81 -120553.3 第64頁 108.10.15 -634 -121187.3 第65頁 108.10.16 1363 -119824.3 第66頁 108.10.17 350 -119474.3 第67頁 108.10.18 -111.49 -119585.79 第68頁 108.10.21 -1753.39 -121339.18 第69頁 108.10.22 -519.28 -121858.46 第70頁 108.10.23 2537.22 -119321.24 第71頁 108.10.24 2521 -116800.24 第72頁 108.10.25 7064.65 -109735.59 第73頁 108.10.28 -10931.01 -120666.6 第74頁 108.10.29 -2019 -122685.6 第75頁 108.10.30 4380 -118305.6 第76頁 108.10.31 9044 -109261.6 第77頁 108.11.1 321 -108940.6 第78頁 108.11.4 2045 -106895.6 第79頁 108.11.5 -20727.02 -127622.62 第80頁 108.11.6 -2059.89 -129682.51 第81頁 108.11.7 386 -129296.51 第82頁 108.11.8 -453.35 -129749.86 第83頁 108年11月8日帳面累積虧損12萬9749.86美元，但是其中有被告以自己資金投資期間之累計盈餘4381.57元美金。故被告代操告訴人資金之實際績效虧損13萬4131.43美元，若乘以31元，約當虧損415萬8074.33元新臺幣。

2025-03-26

TCHM-113-金上訴-1547-20250326-1

上易
臺灣高等法院臺中分院

損害賠償

臺灣高等法院臺中分院民事判決 113年度上易字第316號 上 訴 人 謝秋珍 訴訟代理人 蘇靜怡律師 上 訴 人 蕭奕貞 視同上訴人 高耀國 馮淑茹 被 上訴 人 曾麟雅 訴訟代理人 林尚瑜律師(法扶律師) 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年4月 30日臺灣臺中地方法院110年度訴字第169號第一審判決提起上訴 ，被上訴人並為訴之追加，本院於114年3月19日言詞辯論終結， 判決如下： 　　主　文 一、原判決關於命上訴人謝秋珍、蕭奕貞、視同上訴人高耀國、 馮淑茹連帶給付逾「新臺幣106萬4000元，及高耀國自民國1 10年1月21日起、馮淑茹自110年1月21日起、謝秋珍自110年 1月13日起、蕭奕貞自110年1月24日起，均至清償日止，按 年息5%計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟 費用之裁判，均廢棄。 二、上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。 三、其餘上訴駁回。 四、第一審、第二審訴訟費用由上訴人、視同上訴人連帶負擔97 %，餘由被上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，共同被 告中之一人對於第一審命其連帶給付之判決提起上訴者，倘 其提出非基於其個人關係之抗辯為有理由，其訴訟標的對於 共同被告之各人即屬必須合一確定，依民事訴訟法第56條第 1項第1款規定，其上訴之效力及於未提起上訴之其他共同被 告（最高法院86年度台上字第3524號裁定意旨參照）。查本 件被上訴人以上訴人謝秋珍、蕭奕貞及原審共同被告高耀國 、馮淑茹共同對被上訴人為侵權行為為由，對其等提起連帶 給付之訴，經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴 ，並以曾給付被上訴人數期借款利息，及被上訴人同一債權 已有多種執行名義保障，故其本件請求無訴之利益等為辯， 此屬非基於其個人關係之抗辯，並經本院認為部分有理由（ 詳如後述），則謝秋珍、蕭奕貞提起上訴之效力應及於未提 起上訴之高耀國、馮淑茹，爰將之併列為視同上訴人。 二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結 者者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條 第1項第2、7款分別定有明文。本件被上訴人原主張高耀國 、馮淑茹、謝秋珍、蕭奕貞(下稱高耀國等4人)共同違反保 護他人法律即銀行法之規定，向伊吸收資金後未還款，致生 損害於伊，而依民法第184條第2項、第185條規定請求高耀 國等4人連帶賠償新臺幣（下同）110萬元本息。被上訴人嗣 於本院審理時，一併主張高耀國等4人係故意不法侵害伊之 財產權，且係以背於善良風俗之方法加損害於伊，而追加依 第184條第1項前段、後段之規定為同一請求，核其係本於相 同證據與基礎事實追加請求權基礎，且無礙被上訴人之防禦 及訴訟之終結，揆諸上開說明，應予准許。　　　 三、視同上訴人高耀國、馮淑茹經合法通知，均未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上 訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。　 貳、實體方面： 一、被上訴人主張：高耀國、馮淑茹為夫妻，高耀國自民國94年 起成立SMART資產管理團隊(下稱SMART團隊，未設立任何公 司登記)，負責統籌、操控及指揮SMART團隊之營運，馮淑茹 則自95年6月起協助高耀國經營SMART團隊，負責簽發支票給 付借款者約定之利息、歸還到期本金、收受投資款項等財務 事項。謝秋珍於96年7月間、蕭奕貞於100年5月間加入SMART 團隊，謝秋珍為旗下業務組組長之一，蕭奕貞則配置於謝秋 珍組內，2人均擔任招攬下線成員之業務工作。高耀國等4人 明知非依銀行法組織設立登記之銀行，不得經營收受存款業 務，且不得以收受借款、投資或使加入為股東或其他名義， 向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付 與本金顯不相當之利息或其他報酬，詎基於違反銀行法之犯 意聯絡，由蕭奕貞親手繪製標榜「愈存愈輕鬆」之解說、遊 說投資手稿予被上訴人，表示SMART團隊有與花旗、匯豐、 摩根大通等金融業合作投資，一年有20至25%之獲利，投資S MART團隊保證能收取高額利息等語，招攬遊說被上訴人參與 借款投資，被上訴人乃自103年3月3日起第一次交付借款10 萬元予蕭奕貞，於103年10月3日第一次收到半期利息4500元 ，之後至107年9月16日止，被上訴人又陸續交付多筆借款予 蕭奕貞，期間蕭奕貞有簽發本票予被上訴人作為還款擔保。 嗣高耀國、馮淑茹於107年10月1日遭查獲後，被上訴人即未 能再取得任何借款本息，而受有共計110萬元本金未能領回 之損害。高耀國等4人共同故意不法侵害被上訴人，致被上 訴人受有財產上損害110萬元，爰依民法第184條第1項前段 、後段或同條第2項，併依第185條規定，擇一請求高耀國等 4人連帶賠償110萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之法定遲延利息。 二、上訴人、視同上訴人之抗辯：　　 　㈠謝秋珍抗辯：伊並非SMART團隊之創辦人，伊不認識被上訴人 且未曾與其接觸，亦未招攬或收受其金錢，伊不曾因被上訴 人借款給高耀國或蕭奕貞而獲有任何利益，更非高耀國開立 票據擔保還款之共同發票人或背書人。關於SMART團隊之會 計即訴外人○○○將伊編為「秋珍組」組長，係○○○為便於管理 統計發放代理費或佣金，自行所為分類及分組，其列為各組 組長之人僅是最早與高耀國認識，並非與組員間有何關聯。 伊對被上訴人主動積極借款予高耀國一事毫無影響力，無法 僅因伊被○○○編為「秋珍組」組長或領有組織獎金，即認伊 與被上訴人所受損害有相當因果關係，或伊有何故意、過失 或幫助高耀國之侵權行為。　　 　㈡蕭奕貞抗辯：伊未曾招攬或遊說被上訴人投資，反係被上訴 人主動表示想要借貸金錢予高耀國之SMART團隊以賺取利息 ，故被上訴人係自主決定利用伊名義借款給高耀國，伊僅代 其轉交款項給高耀國，並非借款之收受人。且伊曾於被上訴 人提前解約時，額外付利息給被上訴人，甚至將高耀國給付 給伊之介紹費回饋給被上訴人，伊不曾因被上訴人借款給高 耀國而獲取利益，反而受有無法取回借款本金之損害及承擔 高耀國部分借款債務之不利益，被上訴人所受無法取回借款 本金110萬元之損害，與伊之間實無相當因果關係。另被上 訴人已對伊聲請本票裁定，就同一債權已有多種執行名義可 保障，故其本件請求並無訴之利益。　　 　㈢高耀國抗辯：伊已於108年4、5月間協助債權人聲請支付命令 ，使債權人可隨時對伊為強制執行，蕭奕貞亦於108年5、6 月間併同自己及被上訴人之債權，對伊聲請支付命令確定， 被上訴人之債權已包含在該確定支付命令範圍内，被上訴人 透過蕭奕貞可隨時對伊聲請強制執行，故被上訴人應無再對 伊提訴之必要。 　㈣馮淑茹抗辯：最初「SMART團隊」僅係為出國旅遊湊團同行稱 呼之代號，非任何法人組織。高耀國因操作外匯保證金買賣 有所獲利，借款予高耀國者能獲得較優利息，此訊息經分享 後，借款予高耀國理財操作者漸多，有債權人表示可否額外 給予介紹人服務費，乃加入介紹者得領服務費，後帶入「佣 金」、「業績」、「獎金」、「業務」概念，原服務費即為 「佣金、獎金」，借款金額即為「業績」，介紹人作為「業 務」之借款利息較優。伊僅協助高耀國開立票據等内勤事務 ，未與高耀國共同管理經營SMART團隊，亦未自SMART團隊領 取任何佣金或報酬，且非被上訴人之介紹人，亦未收受被上 訴人出借款項，自非侵權行為人。另被上訴人本件請求包含 在蕭奕貞對高耀國所取得之支付命令範圍内，被上訴人已可 透過蕭奕貞可對高耀國聲請強制執行。　 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及追加之訴均駁回。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。　 四、上訴人與被上訴人不爭執事項(本院卷二第205至206頁)： 　㈠臺灣臺中地方法院109年度金重訴字第2275號(下稱系爭刑案) 刑事判決認定高耀國、馮淑茹、○○○3人共同犯銀行法第125 條第1項後段之非法經營銀行業務罪之犯罪事實(本院卷一第 338至343頁)。 　㈡被上訴人於103年3月3日第一次交付款項10萬元予蕭奕貞，約 定借款期間為1年期以13個月計，於104年4月3日期滿，利息 為9%即9000元，被上訴人於103年10月3日收到半期利息4500 元、於104年4月收到半期利息4500元【見本院卷二第153頁 蕭奕貞製作之執行表(下稱系爭執行表)，次序1上方記載首 次半期到期日期為103年10月3日，本院卷一第131頁上方之 首次半期利息4500元支票之發票日亦為103年10月3日，回溯 7個月即借款日103年3月3日；另依同頁下方4500元第2次半 期利息支票之發票日104年4月3日，回溯13個月即借款日103 年3月3日】，之後至107年9月16日止(見本院卷一第129頁被 上訴人調查筆錄、第143頁蕭奕貞所提附表編號6)，被上訴 人又陸續交付多筆款項予蕭奕貞，期間蕭奕貞有簽發如原審 卷二第89至95頁之本票予被上訴人作為還款擔保，被上訴人 有取得數次本金與利息。嗣高耀國、馮淑茹於107年10月1日 遭查獲後，被上訴人即未再取得任何款項本金與利息。被上 訴人如系爭執行表次序6至10所示5筆合計110萬元之款項本 金迄今未能領回。　　 五、本院之判斷： 　㈠查高耀國、馮淑茹為夫妻，高耀國自94年起成立SMART團隊， 負責統籌、操控及指揮SMART團隊之營運，馮淑茹則自95年6 月起協助高耀國經營SMART團隊，負責簽發支票給付予借款 者約定之利息、歸還到期本金、收受投資款項等財務事項， 高耀國、馮淑茹所為係共同犯銀行法第125條第1項後段之非 法經營銀行業務罪等事實，業經系爭刑案一審判決認定在案 (見本院卷一第338至343頁)，上訴人與被上訴人對此部分事 實亦不爭執，且高耀國於系爭刑案檢察官訊問時供稱：伊每 月大約需要3000至4000萬元去支付到期的利息和本金，至10 7年10月1日調查局搜索時，估計未到期的借款本金約8至10 億元等語(本卷卷二第93頁)；馮淑茹於系爭刑案調查局詢問 時亦供承：伊自95年6月間離職回家幫忙先生高耀國處理SMA RT團隊帳務務迄今，負責記錄本金利息發放，票據開立及財 務收還款登載等財務事項（臺中地檢106年度偵字第18623號 卷二第135頁背面）；復有107年10月1日調查局在臺中市○○ 區○○路0段000號4樓之4執行搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品 收據、扣押物品目錄表、手繪現場圖（臺中地檢106年度偵 字第18623號卷二第18至22頁），外匯收入明細表、匯入外 匯保證金投資平台畫面照片（臺中地檢106年度偵字第18623 號卷二第105、182至185頁），高耀國開立予謝秋珍之支票 （臺中地檢106年度偵字第18623號卷二第43至45、113至114 頁背面）等系爭刑案證據可資佐證。足見高耀國、馮淑茹夫 妻所營SMART團隊，有以借款名義，向多數人收受款項或吸 收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他 報酬，所為係長期性、組織性、計劃性之大規模非法吸金行 為。 　㈡雖系爭刑案一審判決認定謝秋珍、蕭奕貞未與高耀國、馮淑 茹共同非法吸金，而予判決無罪，惟經檢察官提起上訴後， 現由本院刑事庭以112年度金上訴字第2929號審理中，尚未 確定（見本院卷一第334-3、4頁之前案紀錄表），且按獨立 民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束；刑事判決 所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束 ，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，與 為刑事判決相異之認定，不得謂為違法(最高法院48年台上 字第713號及41年台上字第1307號判決先例參照)，故上訴人 縱經刑事一審判決無罪，仍無拘束本件獨立民事訴訟裁判之 效力，本院應依調查證據之結果，本於自由心證，判斷事實 之真偽。經查： 　⒈謝秋珍、蕭奕貞確有長期以SMART團隊業務人員身分對外招攬 鉅額借款之事實，有SMART團隊業務人員100年至107年間各 年度之業績金額統計表為證(見原審卷一第377至398、469頁 螢光筆標示處)；又其等因招攬借款而長期領取高額佣金之 事實，亦有「秋珍組」105年7月至107年6月之各月份定息佣 金月報可憑(原審卷一第399至468頁)；參以謝秋珍於系爭刑 案調查局詢問時供承：我於97年借錢給高耀國時，只有領取 利息及2%左右佣金，約100、101年間才開始領取獎金，助理 ○○○都有按月發放佣金、組織獎金給我。因為我比較早進入S MART團隊，只要是我介紹的人就會歸到我名下的組別。我都 是負責自己的業績，個人業績若能達到高耀國要求的標準， 高耀國就會招待出國旅遊，或者達到特定績效的級距，高耀 國也會用獎金獎勵等語（本院卷一第293至295頁）；高耀國 於本院證稱：被上訴人有到我公司，所以我認識她。她拿錢 來借我，是蕭奕貞介紹的。蕭奕貞是我很久以前在保險界認 識的朋友，蕭奕貞知道我有借款需求，所以引介被上訴人借 款給我。蕭奕貞有幫我招攬借款，我會給她借款金額百分之 1到3的車馬費(亦稱為介紹費或佣金)，就被上訴人的借款， 蕭奕貞亦有取得百分之1到3的車馬費。組織獎金的計算方式 是我設計的，謝秋珍與蕭奕貞都知道此遊戲規則等語（本院 卷二第7至12頁）；證人即SMART團隊之助理○○○於本院亦證 稱：原審卷一第414頁之「秋珍組」106年12月定期佣金月報 表是我製作的，關於該表「12月組織獎金」所載計算式的意 思，以蕭奕貞為例說明，若被上訴人第一次透過蕭奕貞介紹 借款100萬元給高耀國，就是新件，這個月蕭奕貞如果沒有 舊件到期，總共只有做這件，她這個月新件業績就是100萬 元，所以謝秋珍就可以拿到100萬元x6%x3%的組織獎金。因 為謝秋珍在106年12月尚有其他符合新件業績的人，就是該 表所載的「淑雅」、「肅妮」，所以淑雅的100萬元、肅妮 的1020萬元，也會加計進去，所以該月謝秋珍總共可以領到 2萬1960元的組織獎金等語（本院卷二第16至17頁）；復有 蕭奕貞親手繪製標榜「愈存愈輕鬆」之解說、遊說投資手稿 (原審卷二第87頁)、蕭奕貞名片（臺中地檢105年度他字第6 893號卷第9頁）、SMART團隊活動委員會會議紀錄（蕭奕貞 為成員並有簽名，見本院卷二第69至75頁）、蕭奕貞製作之 系爭執行表(本院卷二第153頁)、蕭奕貞簽發予被上訴人作 為還款擔保之10紙本票(原審卷二第89至95頁)、被上訴人與 蕭奕貞對話訊息截圖（原審卷二第99至157頁）可稽，足見 謝秋珍、蕭奕貞非屬單純借款予高耀國之被害人，而係貪圖 高額佣金、獎金，長期為SMART團隊招攬鉅額資金，共同參 與高耀國、馮淑茹夫妻所營SMART集團非法吸金之運作，且 被上訴人係於謝秋珍、蕭奕貞在同一業務組情況下參與SMAR T團隊期間，經蕭奕貞招攬借款予高耀國。 　⒉再如不爭執事項㈡所示，被上訴人於103年3月3日第一次交付 款項10萬元予蕭奕貞，約定借款期間為1年期以13個月計， 於104年4月3日期滿，利息為9%即9000元，被上訴人於103年 10月3日收到半期利息4500元、於104年4月收到半期利息450 0元，之後至107年9月16日止，被上訴人又陸續交付多筆款 項予蕭奕貞，且有取得數次本金與利息。嗣高耀國、馮淑茹 於107年10月1日遭查獲後，被上訴人即未再取得任何款項本 金與利息。被上訴人如系爭執行表次序6至10所示5筆合計11 0萬元之款項本金迄今未能領回。又依系爭執行表(本院卷二 第153頁)所載，被上訴人除領取上述共9000元之利息外，另 於105年5月25日、105年6月12日、106年1月24日分別領取90 00元之利息，故被上訴人先後合計領取3萬6000元利息，之 後始因高耀國、馮淑茹遭查獲，未再取得利息，而受有扣除 利息後本金未能領回之損害。 　㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人 共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；造意人 及幫助人，視為共同行為人，民法第184條第1項、第185條 第1項前段、第2項分別定有明文。是民事上之共同侵權行為 ，並不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在 客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所 謂行為關連共同，即足以成立共同侵權行為（最高法院99年 度臺上字第529號判決意旨參照）。次按除法律另有規定者 外，非銀行不得經營收受存款業務；所稱收受存款，係指向 不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付 相當或高於本金之行為；而以借款、收受投資、使加入為股 東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金 ，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他 報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5-1條、第 29-1條分別定有明文，準此，行為人如以前揭方法向不特定 之多數人收受款項或吸收資金，且非銀行未經許可經營前揭 業務者，即與前開規定之構成要件相當。是以，違法收受款 項或吸收資金，悖離維護經濟金融秩序目的及保障社會投資 大眾權益，自屬民法第184條第1項後段行為，且被上訴人因 高耀國等4人上開共同不法行為而交付款項，致受有損失， 該損失與高耀國等4人前揭背於善良風俗不法行為間具有相 當因果關係，則被上訴人依民法第184條第1項後段、第185 條第1項前段規定，請求高耀國等4人連帶負損害賠償責任， 自屬有據。 　㈣按關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件。 損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院 19年上字第2316號判決先例意旨參照）。又基於同一原因事 實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受 之利益，為民法第216條之1所明定。又損害賠償，除法律另 有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失 利益為限，民法第216條第1項亦有明文。故同一事實，一方 使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受 之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害 ，始應由債務人負賠償責任。承前述，被上訴人固有110萬 元之借款本金未能領回，惟其合計已領取3萬6000元利息， 此部分應予扣除，則被上訴人所受損害應為106萬4000元（ 即110萬元－3萬6000元＝106萬4000元），是其請求高耀國等4 人連帶賠償106萬4000元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起 即高耀國自110年1月21日起、馮淑茹自110年1月21日起、謝 秋珍自110年1月13日起、蕭奕貞自110年1月24日起（送達證 書附在原審卷一第59至65頁），均至清償日止，按年息5%計 算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。至於被上訴人逾 此範圍之請求，因未能證明其受有損害，無論係依民法第18 4條第1項前段、後段或同條第2項，所求均無理由，應予駁 回。 　㈤又按票據為文義證券及無因證券，票據行為一經成立發生票 據債務後，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其 基礎之原因關係各自獨立，執票人行使票據上權利未獲清償 前，本得另依基礎原因關係對債務人為同一經濟目的請求， 是上訴人所辯：被上訴人已對蕭奕貞取得本票裁定，就同一 債權已另有執行名義可保障，本件並無訴之利益云云，自無 可採。至於視同上訴人所辯：被上訴人本件請求已包含在蕭 奕貞對高耀國所取得之支付命令範圍内，被上訴人透過蕭奕 貞可對高耀國聲請強制執行一節，核屬蕭奕貞對高耀國債權 之行使，該支付命令之效力非及被上訴人，被上訴人之損害 亦未因此實際受償，蕭奕貞對高耀國之請求或執行，自不妨 害被上訴人本件損害賠償權利之行使，故視同上訴人此部所 辯並無理由。 　㈥本件被上訴人請求有理由部分，本院已依民法第184條第1項 後段之規定為被上訴人勝訴之判決，則被上訴人另本於民法 第184條第1項前段、第2項之法律關係所為同一請求，自無 庸審酌，併此敘明。 六、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項後段、第185條規 定，請求高耀國等4人連帶給付106萬4000元之本息，為有理 由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原 審就超過上開應准許部分，為高耀國等4人敗訴之判決，並 為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，並改判 如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命高耀國 等4人如數給付，及命供擔後為准、免假執行之宣告，理由 雖有不同，結論則無二致，上訴意旨就此部分指摘原判決不 當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據 ，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列， 併予敘明。 八、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由，爰判決 如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　民事第八庭　　審判長法　官　黃裕仁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉惠娟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡建興 正本係照原本作成。 不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　詹雅婷 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日

2025-03-26

TCHV-113-上易-316-20250326-1

訴
高雄高等行政法院

解職

高雄高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第一庭 113年度訴字第392號 民國114年3月5日辯論終結 原 告 邱鼎鈞 訴訟代理人 王志文 律師 複 代理 人 陳俊銘 律師 被 告 臺東縣政府 代 表 人 饒慶鈴 訴訟代理人 白濙慈 林孟燁 上列當事人間解職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中 華民國113年7月9日113公審決字第000290號復審決定，提起行政 訴訟，本院判決如下︰ 　　主 文 一、原告之訴駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 　　原告應民國111年公務人員高等考試三級考試人事行政職系 人事行政科及格，經實務訓練期滿後，由被告人事處派代自 112年3月14日起擔任該處組織企劃科薦任第6職等至第7職等 科員，並經銓敘部112年4月24日部管二字第0000000000號函 審定先予試用，核敘薦任第6職等本俸1級385俸點。嗣原告 經試用期間6個月，於112年9月13日試用期滿，經被告人事 處評定其試用成績不及格，以原告有公務人員任用法（下稱 任用法）第20條第2項第5款所定「其他不適任情形有具體事 實」情事，依任用法第20條第6項規定，以112年11月23日東 人企字第0000000000號令（下稱原處分），核定原告自同日 解職，解職未確定前先行停職。原告不服，提起復審，遭決 定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明︰ (一)主張要旨︰ 1、依公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）111年5月11日 公評字第0000000000號函附公務人員考試錄取人員實務訓練 成績考核作業手冊（下稱實務訓練手冊）規定，實務訓練期 滿之考績委員會召開前，須預留至少5日準備時間給受訓人 員，而實務訓練期間與試用期間，均係職前積累實務經驗與 熟悉事務操作之過渡期間，性質相同，應援用上述準備時間 。但被告於112年10月16日考績委員會召開前4日，始通知原 告列席陳述意見，致原告未能於陳述意見前尋求專業人士協 助，違反上述實務訓練手冊及行政程序法第102條、第104條 規定之正當法律程序。 2、被告未依任用法第20條第1項規定，於試用期內指派專人負 責指導原告，就原告所負責之EAP（員工協助方案）業務， 被告也未指派專人提供EAP業務訓練，任由原告自行摸索， 致學習效果不佳，事後逕以辦理EAP業務屢有錯誤為由，將 原告解職，原處分即有違反上述規定之違誤。 3、任用法第20條第2項第5款「不適任情形」之概括規定，必須 與第1至4款例示規定事由之程度相當，方可適用。原告試用 期內，曾獲嘉獎1次，並無年終考績列丁等、記大過、累積 曠職達3日等事由，核與上述前4款例示情形相差甚遠，應無 同條項第5款「不適任情形」，被告適用第5款規定將原告解 職，即有判斷上瑕疵。 4、原告受科長指示從彈性出勤改為打卡出勤後，未再有過早退 ，嗣後雖有數次打卡紀錄異常，但以「申請忘刷卡」處理打 卡問題之作法，有經過科長許可，並無未報告科長逕自申請 忘刷卡之情事，被告認定原告有差勤觀念不正確、不遵守差 勤規定之不適任事實，顯然有違誤。 5、試用人員成績考核表所記載之下列事實有錯誤，被告基於此 錯誤之事實認定而為恣意判斷，即有違誤： (1)工作表現欄第一「承辦業務，事不關己」第1點部分，記載 ：「經科長協調後，施工日期定於7/27進行……惟時值邱員（ 即原告）及本處同仁參加國家考試監場會議期間，顯見其再 犯相同問題，對於承辦業務，認為事不關己……」，並非事實 。 (2)工作表現欄第四「理解力差，邏輯不通」第1點部分，記載 ：原告走路異常緩慢，甚至形容其速度比年長者落後；第2 點部分，記載：「辦理分區巡迴理財講座……故決定已報名之 102人全數納入，確定後，邱員卻轉而詢問是否開放現場報 名……」，並非事實。 (3)發展潛能欄第一「缺乏基本文書處理能力」部分，記載：「 ……欠缺word、excel等文書處理作業系統基本操作能力」、 「畢業於數位媒體設計學系，製作簡易海報時，未見任何排 版，更遑論設計……」，並非事實。 (4)發展潛能欄第五「缺乏人際互動及溝通協調能力」第2點部 分，記載：「惟邱員連同辦公室同仁都無法完全識別，時常 發生不知處內同仁叫什麼名字……之情形」，並非事實。 (二)聲明︰復審決定及原處分均撤銷。 三、被告答辯及聲明︰ (一)答辯要旨︰ 1、實務訓練手冊作業之建議事項記載之5日準備時間，係針對 公務人員考試錄取人員之「實務訓練」成績考核事宜，非以 試用期滿之原告為適用對象。況任用法及行政程序法未明文 規定應於考績委員會開會前何日通知陳述意見，被告於會議 召開前4日通知原告列席且給予閱覽試用成績考核紀錄表， 已經符合正當行政程序。 2、被告人事處組織企劃科林姓科員擔任原告實務訓練之輔導員 時，已將EAP工作事項交接給負責承辦的原告並作說明。嗣 於原告試用期間，則指派組織企劃科長白濙慈給予業務上專 人指導，且曾在112年5月3日、24日分別函知原告參加EAP業 務訓練，可見原處分無違任用法第20條第1項規定。 3、試用人員成績考核表所列嘉獎1次，其敘獎事由為「組隊參 加健康走跳『兔給樂』-112年臺東縣政府暨所屬機關員工健康 促進體育活動，辛勞得力，圓滿完成任務。」此次體育活動 所簽敘獎額度計有記功1次2人、嘉獎2次4人、嘉獎1次50人 ，而原告於前述體育活動期間所執行工作為協助被告人事處 組隊參賽，並非其個人之整體工作表現。 4、原告確有出勤異常，差勤觀念不正確，且不遵守被告差勤規 定情形，難謂以無曠職紀錄即作為免責依據。又原告欠缺基 本文書處理能力，就組織企劃科之5名同事，仍無法識別全 員，有缺乏人際互動及溝通協調能力之事實。另原告試用期 間，工作不力致稽延公務，顯然無法勝任其職務。被告人事 處依試用人員成績考核表各項目，詳述原告有不適任之具體 事實，參照考核表中事件紀錄、考績委員會及面談中單位主 管之陳述，可見原告確有工作表現不佳、效率不彰、稽延公 務等缺失，且經多次輔導仍未見改善之情形，已具任用法第 20條第2項第5款規定應為試用成績不及格之情事，其所作成 之解職未確定前先行停職之原處分，認事用法並無違誤。 (二)聲明︰原告之訴駁回。 四、爭點︰被告以原告試用期滿，經認定有不適任情形，考核試 用成績不及格，依任用法第20條第1項、第2項第5款規定， 核定原告解職，有無違誤？ 五、本院的判斷︰ (一)前提事實︰ 　　如事實概要欄所載等情，經兩造分別陳述在卷，並有被告人 事處112年4月17日東人企字第0000000000號令（復審卷第66 頁）、銓敘部112年4月24日部管二字第0000000000號函（原 處分卷第1頁）、原告公務人員履歷表（第91頁）、原處分 （第39頁）及復審決定書（第43頁）附本院卷為證，可信為 真實。 (二)應適用的法令︰ 1、任用法 (1)第10條第1項：「各機關初任各職等人員，除法律別有規定 外，應由分發機關或申請舉辦考試機關就公務人員各等級考 試正額錄取，依序分配訓練，經訓練期滿成績及格人員分發 任用……。」 (2)第20條第1至6項：「（第1項）初任各官等人員，未具與擬 任職務職責程度相當或低一職等之經驗6個月以上者，應先 予試用6個月，並由各機關指派專人負責指導。試用期滿成 績及格，予以實授；試用期滿成績不及格，予以解職。（第 2項）試用人員於試用期間有下列情事之一者，應為試用成 績不及格：一、有公務人員考績法相關法規所定年終考績得 考列丁等情形之一。二、有公務人員考績法相關法規所定1 次記1大過以上情形之一。三、平時考核獎懲互相抵銷後， 累積達1大過以上。四、曠職繼續達2日或累積達3日。五、 其他不適任情形有具體事實。（第3項）前項第5款所定不適 任情形，應就其工作表現、忠誠守法、品行態度、發展潛能 、體能狀況等項目予以考核，並將其具體事實詳實記載。（ 第4項）試用人員於試用期滿時，由主管人員考核其成績， 經機關首長核定後，依送審程序，送銓敘部銓敘審定；其試 用成績不及格者，於機關首長核定前，應先送考績委員會審 查。（第5項）考績委員會對於試用成績不及格案件有疑義 時，得調閱有關平時試用成績紀錄及案卷，或查詢有關人員 。試用成績不及格人員得向考績委員會陳述意見及申辯。（ 第6項）試用成績不及格人員，自機關首長核定之日起解職 ，並自處分確定之日起執行，未確定前，應先行停職。」 2、公務人員考試法第21條第1項：「公務人員各等級考試正額 錄取者，按錄取類科，依序分配訓練，訓練期滿成績及格者 ，發給證書，依序分發任用。……。」 3、任用法施行細則第20條第2項：「本法第20條第4項所稱試用 人員於試用期滿時，由主管人員考核其成績，經機關首長核 定後，依送審程序，送銓敘部銓敘審定，指試用人員於試用 期滿時，由主管人員考核其成績，填寫試用人員成績考核表 依程序經機關首長核定後，機關應填具公務人員試用期滿成 績銓敘審定書表，依送審程序，送銓敘部銓敘審定。」 (三)按公務人員考試錄取後，應先分配訓練，經訓練期滿成績及 格，始得分發任用（參照公務人員考試法第21條第1項、任 用法第10條第1項規定），此係實務訓練階段。於實務訓練 期滿及格後，經分發初任公務人員，則另設有試用制度，原 則上應先予試用6個月，試用期滿成績及格，始予以實授， 倘成績不及格，則予以解職（參照任用法第20條第1項規定 ），則係試用階段。此項試用制度之設計目的，旨在評估公 務人員是否能勝任其職務，藉以淘汰不適任者，以確保公務 人員在正式任職前具備必要的工作經驗和能力，維持公務機 關的運作效率和服務品質，並作為實授委派職務之依據。關 於試用成績不及格之情事，任用法第20條第2項第1至第4款 分別訂有明確事由作為判斷標準，第5款則規定為「其他不 適任情形」，且有具體事實。該第5款所稱「其他不適任情 形」，為不確定法律概念，作為試用期滿成績是否及格之考 核標準，係屬具有高度屬人性之評定，依任用法第20條第3 項明文規定之判斷標準，應就工作表現、忠誠守法、品行態 度、發展潛能、體能狀況等項目予以考核，據以評定其成績 是否及格。又依任用法第20條第4項至第6項及其施行細則第 20條第2項規定，試用人員於試用期滿時，應由主管人員依 上開各項目考核其成績，並填寫試用人員成績考核表，如考 核試用成績不及格者，應先送考績委員會審查，再送由機關 首長核定。類此考評工作，富高度屬人性，試用機關主管人 員、考績委員會及機關長官對試用人員之成績考核，具有判 斷餘地（最高行政法院101年度判字第358號判決意旨參照） 。是以，行政法院就用人機關此類高度屬人性評定之處分， 應採取較低的審查密度，僅就①判斷是否出於錯誤的事實認 定或不完全的資訊。②法律概念涉及事實關係時，涵攝有無 明顯錯誤。③對法律概念的解釋有無明顯違背解釋法則或牴 觸既存的上位規範。④判斷是否有違一般公認的價值標準。⑤ 判斷是否出於與事物無關的考量，而違反不當聯結禁止原則 。⑥判斷是否違反法定的正當程序。⑦作成判斷的行政機關， 其組織是否合法且有判斷權限。⑧判斷是否違反法治國家應 遵守的原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第 382號、第462號、第553號解釋理由參照）予以審查，且僅 於行政機關的判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始予以撤 銷或變更。倘司法審查結果，未發現上述各項情事之違誤， 對行政機關之判斷自應予以尊重。 (四)被告認定原告於試用期間有不適任情形之具體事實，考核其 試用成績不及格，並無違誤： 1、原告參加111年公務人員高等考試三級考試人事行政職系人 事行政科及格，於111年11月14日分配至被告人事處組織企 劃科，進行實務訓練，於112年3月13日訓練期滿。嗣於112 年3月14日分發擔任被告人事處組織企劃科員，初任公務人 員，先予試用6個月期間，至112年9月13日試用期滿。於此6 個月試用期間，由直屬科長負責指導，並由其他資深同事從 旁提供輔導，經多次教導原告陳核簽案辦理公文，重點解說 簽核內容，刪改調校公文擬稿及工作計畫方式，發現原告欠 缺規劃業務及創意思考能力後，逐步簡化其工作難易度。嗣 因發現原告各項工作表現未達及格標準，於112年6月20日由 人事處長張文馨等人進行面談，瞭解其工作上問題，告知應 加強改進作為，並將持續觀察至試用期滿進行考核。此外， 被告人事處亦針對「基本工作態度」「人際互動情形」「電 腦文書工具知能」等項目，對原告積極輔導，協助原告提昇 工作效能，惟改善成效有限，最終採行調整工作難易度方式 ，請其專辦有明確規定之考績會獎勵案件及難度較低之財產 管理業務。迄試用期滿後，針對原告「112年5月至8月平時 考核期間工作表現不佳」進行檢討，於112年9月28日由科長 白濙慈進行面談，瞭解其工作表現不佳之原因，並據以考核 其各工作項目之紀錄等級（7項考核項目中，除「領導協調 能力」未予考核外，「工作知能及公文績效」「創新研究及 簡化流程」「服務態度」「年度工作計畫」等4項均列為最 差之E級，其餘2項為「品德操守」列C級、「語文能力」列A 級）等情，有112年6月20日、112年9月28日公務人員面談紀 錄表（第81-100頁、第116-137頁）、試用期間各項積極輔 導作為紀錄（第109-113頁）、平時成績考核紀錄表（第114 頁）附原處分卷為證。 2、原告試用期滿後，其直屬主管人員即組織企劃科科長白濙慈 參酌原告於上述試用期間之指導、面談、輔導等紀錄，就工 作表現、忠誠守法、品行態度、發展潛能、體能狀況等項目 考核結果，評定原告有不適任情形之具體事實，詳載於112 年10月2日製作之「試用人員成績考核表」，略為：(1)於「 工作表現」項目記載：「……二、品質粗糙，重複犯錯：1.文 書處理總是不斷再犯相同錯誤……是類簡易文書有許多例稿及 範例參考……歷經科長多次檢查更正後仍會再犯業經指正之錯 誤，顯見其工作品質粗劣……。三、按表操課，有做就好：…… 辦理EAP愛屋及烏關懷業務，常遇同仁或主管電話通報或詢 問相關適用規定，後續詢問原告洽詢單位、同仁及實際情形 時，僅能獲得……含糊答案。……五、工作稽延，不以為意：原 則為每月召開一次之考績委員會，原訂8月最後一週召開…… 自8月中旬起經科長及副處長多次提醒，惟至9月最後一週仍 未召開……。」(2)於「忠誠守法」項目記載：「一、重視權 益，漠視規範：……原告屢經同仁反映有遲到早退情事……發現 其對於出勤規定有個人解讀方式，但與實際差勤規定不一致 ……。二、上班摸魚……上班時間常有不在座位上的情形……常有 無故離開2、30分鐘等狀況……。」(3)於「品行態度」項目記 載：「一、服容不整：5/15（一）下午穿著拖鞋、短褲於本 處辦公室外……以手機講私人電話約2小時……。二、無責任感 ：1.身為研習、活動承辦人……規劃時便將應由自己負責之工 作內容分配給其他同仁……。2.工作延誤……檢討工作常藉各種 說詞合理化個人行為，或逕以『不知道』、『不會做』、『我錯 了』等用語規避工作……。」(4)於「發展潛能」項目記載：「 一、缺乏基本文書處理能力：欠缺word、excel等文書處理 作業系統基本操作能力……。二、缺乏學習態度：辦理業務不 求甚解，不詳閱來文計畫，即使已要求其詳細閱讀後再討論 ，討論時仍可明顯發現其未閱讀內容……。五、缺乏人際互動 及溝通協調能力：……身為員工協助方案承辦人……連同辦公室 同仁都無法完全識別，時常發生不知處內同仁叫什麼名字…… 等情形。」(5)於「體能狀況」項目記載：「稱有眼疾，頻 繁用藥……」(6)於「總評欄」記載：「工作品質粗糙、學習 態度不佳、基本文書處理能力低下、專業能力缺乏且未能從 經驗中學習成長，各項表現均未符合本職工作應有要求，無 法勝任職務……。」等語，有上揭試用人員成績考核表（原處 分卷第16-21頁）在卷可證，並有記載「出勤紀律」（第22 頁）、「員工協助方案問卷滿意度調查」（第24頁）、「『 守』護你-112年考試分發新進人員與認輔員交流關懷活動」 （第25頁）、「設備汰換」（第28頁）、「考績委員會」（ 第29頁）、「公文布告清單」（第31頁）等事項之事件紀錄 附原處分卷可參，互核相符合，足認原告確有上述不適任情 形之具體事實。 3、主管科長認原告有不適任情形之具體事實，評定其試用成績 不及格之考核結果，送由考績委員會審議，經審酌原告出席 接受詢答申辯之意見陳述後，決議原告具任用法第20條第2 項第5款不適任情形，核予試用成績不及格（投票結果：同 意核予不及格5票，不同意0票），經人事處長核定，被告以 原處分通知原告解職，有被告人事處暨所屬人事機構112年1 0月16日112年第5次考績委員會會議紀錄（原處分卷第38-58 頁）附卷可證。 4、依上述審查結果，足認被告考核原告試用成績作業程序合於 評定程序暨任用法第2條規定「公務人員之任用，應本專才 、專業、適才、適所之旨，初任與升調並重，為人與事之適 切配合。」之本旨，亦無任何法定程序上之瑕疵或對事實認 定之違誤，且未有不遵守一般公認價值判斷之標準或與事件 無關之考慮，復無違反行政法之原理原則或有何其他項情事 之違誤，則其考核原告試用成績不及格之判斷，自應予以尊 重。從而，被告依任用法第20條第2項第5款、第6項規定作 成原處分，尚無違誤。 (五)原告下列主張，均無可採： 1、原告雖主張依保訓會111年5月編修之實務訓練手冊所載，召 開實務訓練期滿之考績委員會，應至少於5日前書面通知受 訓人員，此項規定於試用期滿之考績委員會亦有適用。然被 告召開112年10月16日考績委員會前，於4日前始通知原告， 未達5日標準之準備時間，違反上述實務訓練手冊及行政程 序法第102條、第104條規定之正當法律程序云云。惟查： (1)按行政機關作成限制性行政處分前，固應給予當事人陳述意 見機會，惟究應於幾日前通知，使其享有合理之準備時間， 行政程序法並無規定。如個別行政法規亦無特別規定，行政 機關自得本於職權及案情需要予以審酌，倘無使當事人不知 調查事項而為突襲性調查詢問情形者，即難謂違法。經查， 任用法及其相關子法，就試用期滿之考績委員會應於召開幾 日前通知試用人員出席乙節，並無規定。又原告於試用期間 之112年06月20日、112年9月28日，就其工作表現未達及格 標準乙節，先後2次經主管長官實施個別面談，有上開面談 紀錄表（原處分卷第81、116頁）為證。依面談紀錄內容， 已給予明確之告誡，則原告對於試用期滿之成績考核，可能 遭受考核成績不及格之不利處分，應已有大概之認識。嗣被 告於112年10月12日通知原告列席同年月16日人事處暨所屬 人事機構112年度第5次考績委員會陳述意見，有被告人事處 開會通知單（第33頁）、原告出席回執單（第34頁）、試用 成績考核說明紀錄確認書（第80頁）附原處分卷為證。是以 ，原告因先前2次面談已有遭考核試用成績不及格之心理認 知情況下，被告於召開考績委員會前4日之通知，足認已給 予原告合理之準備時間，不生突襲性調查詢問之不利情形， 尚無違反行政程序法第102條、第104條規定之正當法律程序 。況原告於復審程序，委請律師先後提出4份復審書，載明 主張原處分違法之意見，足認原告於復審程序終結前已獲有 陳述意見之機會，依行政程序法第114條第1項第3款及第2項 規定，縱認作成原處分前有未給予陳述意見機會之瑕疵，已 因嗣後於復審程序補正而治癒（參照最高行政法院111年度 上字第363號、112年度上字第408號判決意旨）。 (2)原告援引之保訓會111年5月編修之實務訓練手冊「1.2實務 訓練成績考核作業流程圖」（本院卷第58頁）、「3.3考績 委員會審（復）議作業事項」（本院卷第73頁），固有載明 至少應於考績委員會召開5日前書面通知受訓人員，給予充 分準備時間之程序規定。惟保訓會此項作業手冊之規定，並 無法律之授權依據，僅屬行政規則性質。再者，此作業手冊 係針對考試錄取人員（受訓人員）於實務訓練期滿所召開之 考績程序，屬實務訓練階段之規定，然本件爭執者，係試用 人員於試用期滿所召開之考績程序，則屬試用階段，兩者係 不同階段之考績程序，尚難援引適用之。故原告此部分主張 ，並無可採。 2、原告另主張自科長指示從彈性出勤改為打卡出勤後，即未再 有上班早退情形，後來雖有數次打卡紀錄異常，但以「申請 忘刷卡」處理打卡問題之作法，均有獲科長許可，並無被告 所指差勤觀念不正確之不適任情形云云。惟查，原告於試用 期間，常有上班早退（例如：08：00進、13：10進、17：00 出）、上下班未刷卡情形，參加府內研習結束後，則有未進 辦公室即逕行離開之情形，雖經主管勸導改善，原告仍自行 定義加班規定，自行解釋中午12：00以後尚未離開辦公室之 時間，均屬加班時間等情，有上開「出勤紀律」之事件紀錄 （原處分卷第22-23頁）在卷為證。又上述試用人員成績考 核表之「忠誠守法」項目，詳載：「一、重視權益，漠視規 範：本府施行自主管理出勤免打卡措施，惟邱員屢經同仁反 映有遲到早退情事，經多次溝通勸導其個人出勤狀況後，發 現其對於出勤規定有個人解讀方式，但與實際差勤規定不一 致，故於112年5月30日專簽自6/1（四）起恢復出勤打卡， 逕由系統判定出勤是否正常」等語（原處分卷第18頁），核 與恢復出勤刷卡簽稿會核單（原處分卷第138頁）、原告112 年6月1日至11月23日出勤刷卡紀錄（原處分卷第141頁）、1 12年5月29日至10月15日差勤紀錄截圖（原處分卷第66-68頁 ）、被告新到職人員應辦理事項暨刷卡時間計算規則（原處 分卷第142-143頁）所載內容，大致相符合，足認原告確有 上述記載之差勤觀念不正確、不遵守差勤規定之不適任具體 事實。原告主張其以「申請忘刷卡」為由，登錄上班打卡異 常之理由，均有獲科長許可乙節，縱認屬實，仍無從推翻上 述不利原告事實之存在。 3、原告又主張於試用期間，被告未指派專人負責指導，且未針 對EAP業務提供訓練，逕以承辦業務活動犯錯為由，給予最 嚴厲之解職處分，違反任用法第20條第1項「各機關應指派 專人負責指導」試用人員之規定云云。惟查： (1)原告於112年3月14日至112年9月13日試用期間內，係由代理 科長廖芳甫及嗣後就任之科長白濙慈，先後負責指導原告， 逐一修改原告所報送擬稿資料之文字，有被告製作之訓練及 試用期間積極輔導作為（第109頁）、上述試用人員考核表 所載：「指導人員職稱及姓名：科長白濙慈」（第16頁）附 原處分卷可查。再者，原告112年6月20日接受人事處處長面 談時，自承：「新科長教我全盤性的思考、整體瞭解案件後 思考可能問題，再去詢問承辦人員、主管、同仁或是參考舊 案」「另外是粗心的問題，先前芳甫科長（代理）有教過我 ，發現我不想加班想趕快下班」（原處分卷第81頁）「在科 長的訓練下，有開始漸漸瞭解」（原處分卷第82頁）「我起 步可能就忘東忘西、常出錯、不會寫公文，可是科長教的我 都盡量記起來下次改進」（原處分卷第86頁）等語，大致相 符，足認原告試用期間內，確有由前後2任科長專人負責指 導其各項業務學習，並無違反任用法第20條第1項規定。 (2)被告人事處組織企劃科科員林瑀萱擔任原告實務訓練期間之 輔導員時，已將EAP工作內容交接給負責承辦之原告，有EAP 承辦人承辦業務交接事項（本院卷第275頁序號欄2）可查。 　　參照原告111年11月29日便簽，提及：「承辦過臺東縣政府 暨所屬各機關學校111年推動員工協助方案實施計畫，包含『 一起培養幸福力』系列心理健康講座……等員工關懷服務」「 皆如移交清冊內流程學習辦理」「日後遇各類職掌業務時， 均將參考本交接清冊流程……學習辦理，並適時請教同事及科 長」（本院卷第273頁）等語，足見原告於實務訓練期間， 就EAP業務已受有相當訓練。嗣試用期間內，被告分別於112 年5月3日、24日發函通知原告參加「員工協助方案入門班- 推動成效績優標竿分享及實務案例探討（遠距）第2期」「 員工協助方案進階班-個案關懷處理」訓練等情，有被告112 年5月3日府人企字第0000000000號函（第282、284頁）、被 告112年5月24日府人企字第0000000000號函（第285、287頁 ）附本院卷為證，足認自原告實務訓練期間至試用期間止， 被告均有持續提供原告EAP業務之相關課程訓練，並指派輔 導員及科長給予專人指導，核無「未就EAP業務提供訓練， 卻用以考核」之情形。原告此部分主張，與事實不合，尚無 可採。 4、原告主張任用法第20條第2項第5款「不適任情形」之概括規 定，須和同條項前4款例示規定之年終考績列考丁等、記大 過、曠職之程度相當，始能適用。然原告並無與同條項前4 款所例示相當之事由，更曾獲嘉獎1次，原處分卻適用同條 項第5款規定將原告解職，顯有違誤云云。按司法者解釋法 律，應探求立法者之意思，倘法律文義已明白表示立法者意 思，並無模糊不明確或存有2種以上解釋可能性時，司法者 即無作不同解釋之空間。任用法第20條第2項第5款所定「不 適任情形」，依同條第3項規定，應就其「工作表現、忠誠 守法、品行態度、發展潛能、體能狀況」等項目予以考核， 可知立法者之明白意思，係要求機關應依具體事實就所訂各 項目予以考核，再據以總合評價試用成績是否及格，此與前 4款規定以單一事項為評定標準，明顯不同，核無以性質相 似始構成「不適任情形」之規範意旨。至原告獲嘉獎1次之 敘獎事由，係因參加被告員工組隊之體育活動，此次組隊參 加之被告員工共50餘人，均獲嘉獎1次以上之獎勵，顯見並 非因試用期間職務上工作表現優異而獲獎勵，尚難以其獲此 獎勵即謂無不適任情形。原告之主張，持其主觀歧異見解之 解釋方法為據，其解釋結果核與立法者之明白意思有違，即 非可採。 5、原告雖主張試用人員成績考核表就「原告主張要旨欄5(1)-5 (4)」之記載內容，均非事實，原處分有基於錯誤事實的認 定、恣意判斷而作成之違誤云云。惟查：(1)依112年6月20 日面談紀錄之對話內容（原處分卷第91頁），可知原告擬稿 公文之法規名稱、條文發生錯誤，遭科長敘明理由退回，原 告仍未仔細查證，後續與科長討論時，亦未先行查閱相關規 定，致生一再錯誤之情形，被告據此認定原告有「再犯相同 問題，對於承辦業務，認為事不關己」之具體事實，並無事 實認定錯誤之情形。(2)依112年6月20日面談紀錄之對話內 容，原告參加政府採購法相關課程後，竟產生「明年辦理採 購業務，希望不要進監獄」之想法，並以此回答詢問人（原 處分卷第85頁）。另原告在辦公室走路特別慢，令同仁擔心 其有健康問題，但在其他處所則速度正常，就此不合理情形 ，原告卻以曾遭勸導動作太快，致工作常常出錯，所以要放 慢速度走路（原處分卷第86頁），可知原告有未針對問題脈 絡思考，致有脫離常軌之不合理思惟情形。又原告明知巡迴 理財講座之報名人數，已超過預定人數，且參加者已逾場地 容納量，竟以考量資源最大利用化為由，建議開放現場報名 ，顯非合理作法。從而，被告依上述事件之基礎，認定原告 有「理解力差，邏輯不通」之具體事實，亦無違誤。(3)依 「守」護你-112年考試分發新進人員與認輔員交流關懷活動 之事件紀錄（原處分卷第26頁），載明於112年8月2日召開 行前會議，發現原告文書處理能力極弱，所整理之手機號碼 資料，未經排版作業。另依提供原告積極輔導作為之紀錄， 載明發現原告對word、excel等軟體作業工具不熟悉，無法 應用於工作上，除隨時教導操作外，並要求原告參加訓練課 程等情（原處分卷第110頁）；載明科長先行規劃好各場次 研習地點後，再交由原告執行，然發現就報名資料整理、領 據、工作分配表、海報製作等各項工作，均仍出現諸多問題 （原處分卷第113頁）等情。從而，被告依此認定原告有「 缺乏基本文書處理能力」之具體事實，並無錯誤。(4)依被 告提供原告積極輔導作為之紀錄（原處分卷第110頁），載 明發現原告與辦公室同仁間，有人際互動不足情形，很少主 動了解他科室同仁辦理之業務項目，仍需仰賴同事主動告知 等情，則被告據此認定原告有「缺乏人際互動及溝通協調能 力」之具體事實，尚非無據，難認其事實認定有何錯誤情形 。原告此部分主張，亦無可採。 (六)綜上所述，原告之主張，均無可採。原處分及復審決定，並 無違誤。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件判決基 礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟 酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此 說明。 六、結論︰原告之訴無理由。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 審判長法官 李 協 明 法官 邱 政 強 法官 孫 奇 芳 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 書記官 祝 語 萱

2025-03-26

KSBA-113-訴-392-20250326-1

訴
臺灣臺中地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第1100號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 林浩堂 指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵緝字第1528號），本院判決如下： 　　主　　文 林浩堂共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。 　　犯罪事實 一、林浩堂（LINE暱稱：阿堂）與陳冠宇（涉嫌違反毒品危害防 制條例部分，經臺灣高等法院臺中分院以112年度上訴字第1 587號判刑確定）均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例 第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣或持有 ，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由林 浩堂於民國111年6月2日12時35分許，以暱稱「龍龍 000-00 0-00-0-彰化」，在LINE BAND網路通訊軟體之「S-L吸冷呼 熱H-F」公開群組內，發布「中部需要商品可私」之暗示毒 品交易訊息，以此方式招攬不特定人與其等交易，經執行網 路巡邏之警員發現上開訊息，遂於111年6月14日晚間6時27 分許，喬裝買家與林浩堂聯繫，約定以新臺幣（下同）6000 元之價格，交易第二級毒品甲基安非他命2公克，林浩堂旋 將喬裝買家之員警所使用之通訊軟體LINE帳號傳送給陳冠宇 ，由陳冠宇使用通訊軟體LINE暱稱「Brian」與喬裝買家之 員警約妥交易地點、價格後，再由陳冠宇（起訴書誤載為暱 稱林浩堂之人，應予更正）將第二級毒品甲基安非他命2包 放置在臺中市○○街0○0號窗溝內，由陳冠宇與喬裝買家之員 警聯繫，約定在臺中市○區○○街0號旁之巷子內等候，嗣於當 日晚間10時25分許，陳冠宇旋即上前與喬裝買家之員警交易 ，陳冠宇收受價款6000元後（查獲後已返還），告知喬裝買 家之員警上開第二級毒品甲基安非他命之放置位置，經警當 場查獲並扣得如附表一所示之物，因員警自始無購買之真意 而未遂。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力： 　㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料 愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本 案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能 力，被告林浩堂及其辯護人於本院準備程序時表示沒有意見 並同意有證據能力等語（見本院卷第44頁），被告與其辯護 人、檢察官復未於言詞辯論終結前為任何爭執或聲明異議， 本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之 情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故 認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第15 9 條之5規定，均具有證據能力。 　㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執 各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性 ，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據 。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院準備程序、審理時 均坦承不諱（見偵緝卷第51-52頁；本院卷第43、120頁）， 並經證人陳冠宇於警詢時、偵查中、本院審理時證述明確， 另有如附表二所示書證附卷可參（卷頁均詳見附表二所示） ，及如附表一所示之物扣案可佐，足認被告前開任意性自白 與事實相符，堪可採信。 　㈡按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增 減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得 實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證 ，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認 非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否 認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差 」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸 毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣 之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒 被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是 認其有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理 法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。證人陳冠宇於偵查 中證稱略以：「（問：【提示105至108頁對話紀錄】這 是 你跟警察的對話，為何你會問警察阿堂要賣的金額？）這 題我拒絕回答。改稱：【阿堂】私底下有跟我聊，以視訊方 式，當時有講說東西都是在我這邊，他叫我拿給警方，原 本是有說收到錢會分給他，但因為被抓就沒有，之前也沒有 跟他一起販毒過」等語（見偵卷第153-154頁），復於本院 審理時證稱略以：「（問：經警方查證【阿堂】即被告林浩 堂，你當時有無跟被告用視訊討論收到毒品的錢要如何給他 ？）沒有。（問：那你為何會這樣回答？是你隨便說的？） 不是，那對話上面是這樣子。（問：你現在對該對話還有無 印象？）沒有印象。（問：你的意思是你回想不起來，但你 看到該對話紀錄，你認為裡面說的是若有收到錢要分給【阿 堂】？）是。（問：你現在想不起來，但你看到該對話紀錄 內的語意如此表示，你才會這樣回答？）是。（問：但實際 上因為被現場逮捕，所以也不可能分給林浩堂？）對。」等 語（見本院卷第112-113頁），與被告於本院審理時供稱略 以：意圖營利部分不爭執，但我確實沒有分得任何具體所得 ，因為陳冠宇現場就已經被逮捕了等語（見本院卷第116頁 ）互核相符，是被告與陳冠宇確實具有販賣第二級毒品以營 利之意圖至為顯然，且其與陳冠宇之間，查無具有特別深刻 之情誼，倘被告並無從中賺取價差、量差或貪圖取得其他小 利，豈有甘冒被查緝而科以重刑之風險，竟刊登暗示販賣毒 品廣告，轉介喬裝買家之員警與陳冠宇交易毒品而涉犯販賣 毒品重罪之必要，依據上開說明，足認被告主觀上應具有營 利之意圖甚明。 　㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行應堪認定，應予以依法 論科。 三、論罪科刑： 　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣 第二級毒品未遂罪。 　㈡被告與陳冠宇間，就販賣第二級毒品未遂罪之實行有犯意聯 絡、行為分擔，應論以共同正犯。 　㈢被告與陳冠宇共同著手於販賣第二級毒品行為，因喬裝買家 之警員無購毒真意而不遂，為未遂犯，衡其所為實際上未致 生毒品流通之結果，情節較既遂者輕微，依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。 　㈣被告於偵查中、本院準備程序及審理時均坦認本案犯行，是 被告就上開所犯既曾於偵查及審判中自白，應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。 　㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」此規定旨在鼓勵毒品下游者具 體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正 犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒 品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事 證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之 發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告雖供稱本 案毒品來源係陳冠宇，惟經本院函詢新北市政府警察局新莊 分局及臺灣臺中地方檢察署，前者回覆略以：本分局查獲被 告涉嫌販賣毒品一案，係因證人陳冠宇供述其所販賣之毒品 來源為被告因而查獲，被告雖供稱渠販賣之毒品來源為證人 陳冠宇，然被告並無提供相關事證，無法確認被告所述為真 ，故未另行通知證人陳冠宇再次製作筆錄後另案移送等語， 有新北市政府警察局新莊分局113年11月11日新北警莊刑字 第1134003050號函及存卷可佐（見本院卷第55頁)；後者則 回覆稱：本署查獲上手陳冠宇，並非由被告之供述而查獲等 語，有臺灣臺中地方檢察署113年10月16日中檢介字113偵緝 1528字第11391271570號函為憑（見本院卷第53頁)，均難認 陳冠宇之查獲與被告之供述有何因果關係，與毒品危害防制 條例第17條第1項規定之要件不合，無從依該規定減輕或免 除其刑。 　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品禁令 ，為牟私利，與陳冠宇相互分工，利用網際網路散布訊息之 方式販賣第二級毒品，誠值非難，然本案販賣金額非鉅，與 大、中盤毒梟之行為不法程度尚屬有別，幸而渠等販賣第二 級毒品行為止於未遂，尚無毒品實際流通之犯罪危害程度； 另考量被告犯後坦承犯行，暨其自陳之教育程度、職業、家 庭生活及經濟狀況（見本院卷第121頁）等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以資懲儆。 四、沒收部分： 　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第 1項前段定有明文。查被告否認本案有實際取得任何報酬， 喬裝買家之警員於查獲時、地所交付之6000元亦已返還予員 警，卷內復無證據顯示被告有因本案販賣第二級毒品未遂犯 行獲取任何犯罪所得，爰不予以宣告沒收或追徵價額。 　㈡至扣案如附表一編號1、2所示之物，業經本院以111年度訴字 第2092號就陳冠宇所涉之罪諭知沒收（銷燬）確定在案，（ 沒收之部分未經提起上訴），此有前開刑事判決書1份附卷 可稽（見本院卷第95-102頁），客觀上顯無重複沒收（銷燬 ）之虞及必要性，自毋庸再於被告本案販賣第二級毒品未遂 之罪名項下宣告沒收（銷燬），併予說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官陳永豐、陳燕瑩到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　李昇蓉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周莉菁 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳映佐 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇文熙 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 附錄論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表一： 編號 扣押物品名稱 數量 所有人 備註 出處 1 第二級毒品甲基安非他命 (總毛重:2.6518公克，驗前淨重1.9797公克，驗餘淨重1.9778公克) 2包 陳冠宇 ①臺北榮民總醫院111年7月22日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書 ②另案已宣告沒收銷燬，本案不再宣告沒收銷燬。 ①左列鑑定書(見偵671號卷第57頁) ②新北市政府警察局新莊分局111年度安保字第956號扣押物品清單(見偵671號卷第58頁) 2 手機IPHONE8(金) 1支 陳冠宇 ①IMEI:000000000000000 ②另案已宣告沒收，本案不再宣告沒收。 見偵671號卷第71頁 附表二： 證據名稱 甲、書證部分： 一、臺中地方檢察署113年度偵字第671號卷宗 1.新北市政府警察局新莊分局刑事案件報告書(見偵671號卷第17-19頁) 2.112年6月19日指認犯罪嫌疑人紀錄表-指認人陳冠宇(見偵67 　1號卷第41-43頁) 3.新北市政府警察局新莊分局偵查隊112年6月19日影像特徵比對系統比對名冊(見偵671號卷第45頁) 4.通訊軟體LINE暱稱「阿堂」、FB暱稱「林還真」及FB暱稱「陳冠宇」網頁截圖畫面(見偵671號卷第47-56頁) 5.臺北榮民總醫院111年7月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書暨新北市政府警察局新莊分局111年度安保字第956號扣押物品清單(見偵671號卷第57-58頁) 6.台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北2022/06/28濫用藥物檢驗報告(見偵671號卷第59頁) 7.新北市政府警察局新莊分局福營派出所111年6月14日員警職務報告(見偵671號卷第61頁) 8.新北市政府警察局新莊分局111年6月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據-受執行人陳冠宇(見偵671號卷第67-73頁) 9.111年6月15日勘查採證同意書-陳冠宇(見偵671號卷第75頁) 10.新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表-陳冠宇(見偵671號卷第77頁) 11.新北市政府警察局新莊分局查獲毒品初步檢驗報告書(見偵671號卷第79頁) 12.新北市政府警察局新莊分局查獲毒品鑑驗證明書(見偵671號卷第81頁) 13.新莊分局福營派出所(網路巡查頁)LineBand(見偵671號卷第83-90頁) 14.新莊分局福營派出所查獲陳冠宇販賣二級毒品安非他命案現場交易譯文(見偵671號卷第91頁) 15.被告使用暱稱「龍龍000-000-00-0-彰化」之帳號在LINE BAND網路通訊軟體之「S-L吸冷呼熱H-F」公開群組内發送訊息之照片及與員警之對話紀錄截圖畫面(見偵671號卷第93-94頁) 16.員警與被告之LINE對話紀錄截圖畫面(見偵671號卷第95-104頁) 17.員警與證人陳冠宇之LINE對話紀錄截圖畫面(見偵671號卷第105-108頁) 18.查獲現場照片(見偵671號卷第109-111頁)　 二、本院113年度訴字第1100號 19.臺中地方檢察署113年10月16日中檢介字第113偵緝1528字第11391271570號函(見本院卷第53頁) 20.新北市政府警察局新莊分局113年11月11日新北警莊刑字第1134003050號函(見本院卷第55頁) 乙、被告以外之人筆錄： 一、證人陳冠宇 1.陳冠宇111.6.15警詢筆錄(見偵671號卷第27-34頁)　　　 2.陳冠宇112.6.19警詢筆錄(見偵671號卷第35-40頁)　 3.陳冠宇111.12.22準備程序筆錄(見偵671號卷第139-145頁) 4.陳冠宇113.3.4偵訊筆錄(見偵671號卷第153-154頁)(具結)

2025-03-26

TCDM-113-訴-1100-20250326-1

勞簡上
臺灣臺北地方法院

給付工資差額等

臺灣臺北地方法院民事判決 112年度勞簡上字第32號 上 訴 人 林建宏 訴訟代理人 詹晉鑒律師 被 上訴人 志沛企業有限公司 法定代理人 李鴻英 上列當事人間請求給付工資差額等事件，上訴人對於民國112年7 月12日本院112年度勞簡字第55號第一審判決提起上訴，本院於 民國114年3月12日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、上訴人起訴主張：伊自民國83年10月24日起受僱於被上訴人 ，擔任印刷手職務，自91年4月1日起至111年間之每月投保 薪資為新臺幣（下同）38,200元。詎被上訴人為逼迫伊退休 ，達到減少給付退休金之目的，自110年4月起，羅織伊工作 績效不佳之事由，在未得伊同意下，單方、片面表示調降伊 職務為印刷助手，每月減薪1萬元，該降職、減薪處分不合 法，則被上訴人本應按月給付伊工資38,200元，卻自110年4 月至111年12月均短少給付，總計短少給付工資265,880元（ 計算式：38,200元－各該月份實領工資）。又伊已在被上訴 人處工作達25年以上，之前每年均領取年終獎金34,000元， 然被上訴人片面以伊工作績效不佳為由，於109、110、111 年度僅給付年終獎金各12,000元，每年度均短少給付22,000 元，總計短少給付年終獎金66,000元（計算式：22,000元×3 ＝66,000元）。為此，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第21 條第1項前段、第22條規定提起本件訴訟，請求被上訴人給 付331,880元及遲延利息等語。 二、被上訴人則以：上訴人原職務為印刷手，薪資結構為一般薪 資24,000元、其他（津貼）4,000元、印刷手津貼2,300元， 共30,300元，另加計印刷獎金及如有延長工時之延長工時工 資，後因上訴人時常藉故休息，短則30分鐘，長至1小時以 上，造成印刷機台無主要操作人員而閒置無法生產，公司主 管及負責人已多達10次以上當面口頭規勸要求改善，上訴人 仍未改善，有使用機台印刷績效不佳、不良率高之不能勝任 工作之情形，伊方於110年4月起將上訴人職務調整為印刷助 手，調整職務時有跟上訴人說，上訴人當場並未表達反對意 見，其薪資結構變為一般薪資24,000元、其他（津貼）4,00 0元，共28,000元加計生產獎金，而上訴人自110年5月後受 領印刷助手之敘薪，均未曾向被上訴人提出抗議。上訴人受 僱期間之平均月薪資並未達38,200元，而勞工保險係依投保 薪資分級表投保，投保薪資分級表係以級距之方式劃分，勞 工實際受領薪資與投保金額有所差距，不應以投保薪資反推 勞工工資，應以上訴人實際受領金額認定工資，上訴人主張 其每月薪資為38,200元，自不足採。依勞基法第10條之1規 定，可知雇主於合理範圍內有對勞工調職之權利，上訴人有 任意怠工行為，且經長期規勸未果，造成印刷機台無法運作 生產、配置助手閒置無法工作，上訴人工作績效低於被上訴 人營運需求甚多，被上訴人基於企業經營之考量，乃將上訴 人職務調整為責任及工作量較低之印刷助手，且因上訴人不 再主責操作印刷機台，也不再擔負機台印刷生產績效之責， 故其受領薪資當然不同，不能僅以工資總額減少，即認被上 訴人係片面減薪或對上訴人工資條件為不利益之變更。至於 上訴人雖稱被上訴人未事先給予其辯駁、改正機會，然被上 訴人曾以口頭溝通之方式勸告上訴人改善，期間長達1年以 上，上訴人實有充分時間、機會可向其主管或管理階層人員 陳述其意見或說明其工作表現。又被上訴人發放年終獎金， 係考量該年度經營情形，並獎勵員工工作表現，難認年終獎 金為具勞務對價性質之工資，且兩造間並無給付年終獎金之 約定或合意，被上訴人發放年終獎金僅係依據一般社會通念 、過年發紅包之習俗，單純係恩惠性給與，是上訴人於109 至111年度雖工作表現不佳，惟伊仍每年度恩惠性給與年終 獎金12,000元等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決，而駁回上訴人之訴。上訴人 就其敗訴部分全部聲明不服提起上訴，並聲明：㈠、原判決 廢棄；㈡、被上訴人應給付上訴人331,880元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上 訴人答辯聲明則為：上訴駁回（贅載駁回假執行之聲請及願 供擔保，請准宣告免為假執行）。 四、上訴人自83年10月24日起受僱於被上訴人，擔任印刷手職務 ，嗣於110年4月經被上訴人調整職務為印刷助手，現仍在職 中。上訴人自91年4月1日起至111年間之每月投保薪資為38, 200元。上訴人於108年1月至111年12月期間所受領之薪資如 被上訴人所提之薪資明細所示（原審卷第155至163頁）。被 上訴人於108年度發放年終獎金34,000元與上訴人；於109、 110、111年度各發放年終獎金12,000元與上訴人。上訴人先 後於110年6月22日及8月27日向新北市政府勞工局申請勞資 爭議調解，並各於同年8月2日及9月7日進行調解，惟因兩造 意見不一致，而調解不成立等情，為兩造所不爭執（見本院 卷二第139至140頁），並有勞工保險被保險人投保資料表、 獎金條、存摺、薪資明細、新北市政府勞工局調解紀錄在卷 可查（見原審卷第25至35頁、第89至95頁、第153至163頁、 本院卷二第21至23頁），堪信此部分之事實為真實。 五、得心證之理由 ㈠、按工資由勞雇雙方議定之。工資應全額直接給付勞工。但法 令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。勞基法第21 條第1項前段、第22條第2項分別定有明文。另按當事人主張 有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規 定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277 條規定甚明。經查，上訴人主張兩造約定工資為38,200元， 固提出勞工保險投保資料表為證（見原審卷第25頁），然依 被上訴人提出之108年迄112年4月上訴人工資清冊，上訴人 每月工資均未達38,200元（見原審卷第169至177頁），是上 訴人以38,200元扣除實際領取之工資請求此部分差額，即難 憑信。至上訴人雖提出108年至111年度薪資條影本為證（見 原審卷第97頁），主張加計年終獎金、特別休假未休折算工 資（下稱特休工資）後，每月約定工資超過38,200元云云， 然年終獎金不屬工資性質，詳如後㈢、所述，而特休工資之 發放，係雇主依勞基法第38條第1項規定給予勞工之特別休 假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主固應發給工 資，然此特休工資與勞僱雙方每月約定之工資不同，勞工可 能全數休畢，亦可能因雇主基於企業經營上之急迫需求或勞 工個人因素未休畢而於年底折算工資發給，尚難認特休工資 屬勞僱雙方每月約定工資之範圍內，上訴人此部分主張尚非 可採。另上訴人提出之綜合所得稅各類所得資料清單（見原 審卷第113至123頁）僅得證明上訴人自被上訴人公司受領之 所得總額，然無法證明所得是否為工資性質，以及兩造間每 月約定工資數額，自無從憑此為有利於上訴人之證明。 ㈡、復按，勞基法於104年12月16日增訂第10條之1規定：「雇主 調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原 則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的 。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他 勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及 技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協 助。五、考量勞工及其家庭之生活利益」。又按，雇主調動 勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合勞基法第10 條之1規定之5款原則，立法意旨係雇主調動勞工應受權利濫 用禁止原則之規範，其判斷之標準應視調職在業務上有無必 要性、合理性。又勞工違反勞動契約（或工作規則），其行 為縱該當於應受懲戒處分情節，雇主如不行使其依勞動契約 （或工作規則）之懲戒權，改以調整勞工職務，以利企業團 隊運作，增進經營效率，難認不符企業經營之必要性及調職 合理性。另勞工擔任不同工作，其受領之工資當有所不同， 不得僅以工資總額減少，即認雇主對工資條件為不利益之變 更，而應具體就工作內容為實質比較，以資判斷（最高法院 112年度台上字第2212號判決要旨參照）。經查： 　1.關於110年4月起被上訴人公司給付之工資少於110年4月前之 緣由，被上訴人公司抗辯：係因上訴人告長年不能勝任工作 ，始自110年4月起將上訴人降職為印刷助手等語，雖為上訴 人否認，然觀諸證人即上訴人主管張建焜證稱：「我們是觸 控螢幕的加工廠，技師要操作印刷機，助理是在印刷機旁邊 協助，一條線一個技師三個助理，因為原告(即上訴人，下 同)從任職以來產能比較少，我們公司有六條線，一樣的東 西，別人印一天，原告要印兩天。在110年4月之前約有一整 年，已經有跟原告說請他加油，是我跟原告說的，我是接收 老闆的指令，另外有一位葉先生也會跟原告說。我說如果再 這樣下去要請你把職缺讓出來，讓有產能的員工做。這是長 久以來的問題。跟機器無關，我自己也下去操作過，十年前 原告就有抱怨過機器的問題，當時也有換過機器。」等語（ 見原審卷第251頁）、證人即原告同部門同事彭月嬌亦證述 ：「原告工作情形不佳，因為原告都比較不印，動作慢，貨 趕不出來。」等語（見原審卷第254頁），可知由主管及其 他同事陳述原告平日之工作情形，上訴人於110年4月前確有 不能勝任工作之情事，且依張建焜、彭月嬌之證詞，被上訴 人公司於110年4月將上訴人降職為印刷助手前，亦有多次提 醒上訴人加快速度，但因上訴人聽不進去而未改善（見原審 卷第252、254頁）。佐以被上訴人公司提出之工作日報表（ 見本院卷一第89至111頁），可知上訴人操作機台時之刷數 確實少於其他人，經勸導亦未改善。是被上訴人公司基於企 業經營所須，將上訴人之職務由印刷手調整為印刷助手，揆 前說明，其調職為合法，且上訴人因職務調整為印刷助手， 其受領之工資隨之調降(未給付印刷手津貼、印刷獎金等， 見原審卷第106頁)，亦難認屬不利益之變更。　　　 　2.上訴人又主張：刷數係依主管排定之數量、張數而定，與印 刷手無關；被上訴人提出之報表是公司事後繕打，原始報表 是用手寫的；實際工作分配未依照生產預定表計畫進行，可 見被上訴人對於安排工作非以生產預定表為客觀標準，而係 由主管視每日情況自行安排，被上訴人對上訴人已心生不滿 ，故刻意安排較少分量之工作，且110年1月26日上訴人印製 之品項與訴外人陳美妃不同，無法逕為比較，被上訴人所提 證據顯無法證明上訴人工作表現不佳；被上訴人主張上訴人 工作態度不佳怠惰，上訴人代表人不在現場，為片面之詞； 證人任職被上訴人公司，恐受被上訴人影響，證詞顯不可信 ；彭月嬌於原審證稱：希望今天出庭，不要有秋後算帳之行 為，也不要有小動作，可見員工是迫於生計壓力而「被自願 」表達公司立場；又被上訴人未以正式公告要求上訴人改善 ，亦未提出具體方案予上訴人執行，逕將上訴人調離原職， 調職行為顯非適法云云。惟查： 　⑴依張建焜證稱：「（法官問：原告說印刷生產是依主管排定 之數量、張數而定，刷數低怎麼會是印刷手的責任？是否如 此？）固然不能全用刷數來判斷，有的時候要換不同的版， 有的時候是一版到底，因為如果大家都是印相同的東西，原 告的產能就是比別人少。」、「…如果依照我剛剛所述，大 家的基礎都是一樣的話，原告的產能就是比別人低。…」等 語（見原審卷第252、253頁），彭月嬌亦證稱：「（法官問 ：原告說印刷生產是依主管排定之數量、張數而定，刷數低 怎麼會是印刷手的責任？)工作上是證人張建焜在排，但工 作態度也要好，也要印的多」、「(法官問：張建焜在排印 刷時是否會故意原告比較少工作?)不會，證人張建焜不會亂 排，固定某一批是你在印的就會給你印」、「（原告問：我 的刷數少就是因為主管排給我的張數就是少？）例如：品名 是03315 ，客戶下60，這批如果經常是原告在印的就會給原 告印，不可能客戶下60，讓原告印100。主管並沒有把下比 較少單的客戶給原告印。」等語（見原審卷第255至256頁） ，參以張建焜為上訴人主管，彭月嬌為上訴人同事，其等對 上訴人之工作情況應甚為明瞭，且均係經隔離訊問而為前揭 證詞，互核無違，堪以採信，益見上訴人不能勝任工作之情 。況且，倘上訴人可勝任印刷技師之工作，被上訴人公司何 需花半年時間，耗費經營成本訓練員工趙辛蒂接手上訴人工 作，此由張建焜證稱：「(法官問：原告被降職後，誰接他 的工作?)廠內原本就有訓練一位員工趙辛蒂...。趙辛蒂一 開始的產能沒有那麼大，後來大約半年也是跟其他產線差不 多一樣。」等語即明。從而，即令刷數係依主管排定之數量 、張數而定、印製品項不能逕為比較、未依印刷生產預定表 計畫進行、被上訴人刻意安排較少分量之工作，然此均是因 上訴人不能勝任工作所致，又報表縱為事後繕打，亦無礙證 人張建焜、彭月嬌證述上訴人不能勝任工作之情，上訴人前 揭主張均難憑為有利於其之認定。至彭月嬌於原審證稱：希 望今天出庭，不要有秋後算帳之行為，也不要有小動作等語 ，惟彭月嬌之證述是有利於被上訴人公司，被上訴人公司對 其顯無秋後算帳之理由，況彭月嬌亦未具體陳明所指涉之對 象為何，上訴人執此謂員工是迫於生計壓力而「被自願」表 達公司立場，並非可採。 　⑵再本件被上訴人公司是以調整上訴人職務之方式增進經營效 率，並非行使懲戒權，且被上訴人公司已符合企業經營之必 要性及調職合理性，詳如前述，則揆前說明，自無需制定工 作規則、踐行公告、給予具體改善計畫及方法，上訴人指摘 被上訴人所為不符相當性原則、正當程序原則、懲戒程序公 平性，足見被上訴人所為降職、減薪處分不合法云云，要屬 無據。況且，上訴人援引之臺灣高等法院108年度勞上易字 第114號民事判決，其原因事實與本件有別，仍無從憑為有 利於上訴人之認定。 　⑶至上訴人雖提出其於113年6月24日與被上訴人法定代理人工 作衝突之影片，以證明是被上訴人公司法定代理人反覆批評 上訴人代工，未予上訴人表達意見之機會。惟此影片至多僅 證明上訴人與被上訴人法定代理人於本件繫屬二審後發生衝 突之情，無從以此遽謂被上訴人於109、110年間刻意安排較 少分量之工作，或所為不符正當法律程序之證明。　　　 ㈢、又按，勞基法第2條第3款規定，工資係勞工因工作而獲得之 報酬，工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實 物等方式給付之獎金、津貼，暨其他任何名義經常性給與均 屬之。是工資係勞工勞動之對價，如為勞務性給與及經常性 給與性質即屬工資。主管機關唯恐不明確，特於勞基法施行 細則第10條明定11款名義之給與排除在「經常性給與」之外 ，規定「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與 係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎 金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、 節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節 、中秋節給與之節金。…」等語，故所謂工資係指勞工因工 作而獲得之報酬，換言之，工資之認定應以是否屬於勞工因 提供勞務而由雇主獲致之對價而定，亦即工資須具備「勞務 對價性」要件，而於無法單以勞務對價性明確判斷是否為工 資時，則輔以「經常性給與」與否作為補充性之判斷標準。 至於雇主具有勉勵、恩惠性質之給與，並非勞工工作之對價 ，與經常性給與有別，應不得列入工資範圍內（最高法院85 年度台上字第1342號判決意旨參照）。查： 　1.依被上訴人法定代理人陳稱：「…年終獎金只是獎勵。」、 「年終獎金依照所得稅法就是要報在所得裡面，跟是否為工 資性質無關，那是酬謝的性質。」等語（見原審卷第108、2 57頁），足見被上訴人公司年終獎金之發放，是考量該年度 經營情形並兼具鼓勵員工工作表現之特性，無論上訴人前一 年度如何對被上訴人公司作出貢獻，如被上訴人公司經營成 果不佳，或上訴人於被上訴人公司發放年終獎金時不在職， 即不符合年終獎金之發放條件，難認年終獎金具備勞務對價 性，而是被上訴人公司於每年年度終了時，對於包括上訴人 在內之受僱人發給之恩惠性給與，並非工資。 　2.上訴人雖主張：依兩造約定，被上訴人公司先前每年均固定 發放年終獎金34,000元，且年終獎金有計入所得稅清單之所 得額云云，然被上訴人公司係依所得稅法第14條規定申報上 訴人之所得，而上述所得稅法之薪資範圍與勞基法工資之範 圍不同，無從單憑被上訴人公司將年終獎金計入上訴人所得 ，即遽認年終獎金具工資性質；再上訴人未舉證證明兩造有 約定給付年終獎金之具體數額，難認兩造就給付年終獎金乙 節有何合意。另參酌我國社會發展下，企業發放勞工之年終 獎金屬恩惠性給與，不具工資之性質，縱有於每年農曆年前 發放之經常性，亦不因此而使恩惠性給與變更為工資性質， 故難認年終獎金之發放為勞動習慣或兩造間勞動條件之默示 合意，上訴人此部分主張，無足憑採。　　　　　 六、綜上所述，上訴人依勞基法第21條第1項前段、第22條規定 ，請求被上訴人公司給付110年4月至112年5月工資差額265, 880元及109、110、111年度年終獎金差額66,000元，暨前揭 金額之法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌 後，認與判決結果無影響，爰不另一一論述，併予敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　勞動法庭　　審判長 法　官　溫祖明 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　劉娟呈 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　蕭涵勻 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　林立原

2025-03-26

TPDV-112-勞簡上-32-20250326-1

清
懲戒法院

懲戒

懲戒法院判決 114年度清字第4號 移 送 機 關 臺北市政府 代 表 人 蔣萬安 被 付懲戒 人 張維書 臺北市政府警察局刑事警察大隊 　　　　　　　　　　　　　　配屬萬華分局小隊長 上列被付懲戒人因懲戒案件，經臺北市政府移送審理，本院判決 如下： 主 文 張維書降貳級改敘。 事 實 壹、臺北市政府移送意旨： 被付懲戒人張維書有公務員懲戒法第2條第1款所定事由，並 有懲戒之必要，爰移送懲戒。其應受懲戒之事實及證據，分 述如下： 一、被付懲戒人有如本判決理由欄一所載之違失行為，經臺灣臺 北地方檢察署（以下簡稱臺北地檢署）檢察官，以111年度 偵字第7108號起訴書（以下簡稱臺北地檢署起訴書）提起公 訴，並經臺灣臺北地方法院（以下簡稱臺北地院）111年度 訴字第968號刑事判決(以下簡稱臺北地院刑事判決)以被付 懲戒人為公務員假借職務上之機會，共同犯個人資料保護法 第41條之非公務機關非法利用個人資料罪，處有期徒刑1年 ，緩刑3年，並應於判決確定日起6個月內向公庫支付新臺幣 (下同)5萬元確定。爰依公務員懲戒法24條第1項但書規定， 移送審理。 二、證據（均影本在卷，各1件）： ㈠、臺北市政府警察局111年2月23日北市警政字第1113000331號 函（含附件）。 ㈡、臺北地檢署起訴書。 ㈢、臺北地院刑事判決（含該判決已於112年7月19日確定復函） 。 ㈣、內政部警政署108年4月26日警署人字第1080081766號函。 貳、被付懲戒人經合法通知，未提出答辯。 參、本院依職權調取臺北地院111年度訴字第968號刑事案件全卷 電子卷證及被付懲戒人之人事履歷資料明細表。 理 由 一、被付懲戒人為臺北市政府警察局刑事警察大隊配屬萬華分局 (下稱萬華分局)之小隊長，為依法令服務於國家機關而具有 法定職務權限之公務員，明知其本身並非公務機關，對於姓 名、出生年月日、住居所及照片等個人資料保護法第2條第1 款所列個人資料，應以特定目的並符合個人資料保護法第19 條、第20條所定之情形，始得為蒐集或處理及利用。詎其於 民國110年12月10日任職期間，僅因友人吳正誠請託，並未 徵得陳皇吟同意，即與吳正誠共同基於非法利用個人資料之 犯意聯絡，由被付懲戒人先於110年12月10日ll時19分2秒、 19分31秒、21分l0秒、21分24秒，在其擔任萬華分局偵查隊 之偵辦刑案勤務時，利用辦公室之公務電腦，登入內政部警 政署警政知識聯網單一簽入應用系統之「刑案資訊系統」及 「智慧分析決策支援系統」後，在「用途」欄輸入「偵辦刑 事案件」之不實事由，藉此查得陳皇吟之國民身分證統一編 號、生日、戶籍地址及戶政照片等個人資料。嗣即抄寫陳皇 吟之戶籍地址及拍攝其戶政照片，以通訊軟體LINE通知及傳 送予吳正誠而洩漏上開國防以外之秘密。嗣因吳正誠將該查 詢所得之戶政照片檔案以行動電話簡訊傳送予陳皇吟，陳皇 吟發現該戶政照片影像下方載有「張維書、萬華分局偵查隊 、2021/12/l0」之浮水印，因而查悉上情。 二、經查，上開違失事實業經被付懲戒人於刑事案件偵查、審理 時坦承不諱，並有證人陳皇吟、吳正誠之證述、陳皇吟之陳 情函、照片簡訊及手機截圖、被付懲戒人之警察人員人事資 料簡歷表、電腦資料查詢紀錄簿、臺北市政府警察局萬華分 局偵查隊68人勤務分配表、員警出入及領用槍枝彈藥、無線 電機行動電腦登記簿、被付懲戒人與吳正誠間通訊軟體LINE 之對話紀錄附於刑案偵查及審理卷可稽。且被付懲戒人上開 違失行為，業經臺北地檢署檢察官提起公訴，臺北地院判處 被付懲戒人如本判決事實欄壹之一所載之罪刑確定，亦有上 開臺北地院刑事判決及函文足佐。則被付懲戒人上述違失行 為之事證，至為明確。 三、查被付懲戒人所為，除觸犯刑罰外，並有違修正前公務員服 務法第4條第1項規定公務員應絕對保守政府機關機密、第6 條公務員應誠實、謹慎，不得有足以損害名譽之行為等規定 。且該法於111年6月24日修正施行，上開規定僅酌作文字修 正及條次變更，惟實質內涵並無不同，依一般法律適用原則 ，應逕行適用修正公布施行後同法第5條第1項及第6條之規 定，亦屬公務員懲戒法第2條第1款所定執行職務之違失行為 。且核其所為，將導致公眾喪失對其職務之尊重與執行職務 之信賴，為維持公務紀律，自有予以懲戒之必要。又本件被 付懲戒人雖未答辯，惟依據移送機關提供之相關證據資料， 已足認事證明確，依公務員懲戒法第46條第1項但書規定， 不經言詞辯論而為判決。爰審酌被付懲戒人身為警察人員， 未能誠信、謹慎執行公務，僅因受人請託，即假借職務上之 機會，侵犯他人資訊隱私權，損害機關形象、政府信譽。惟 考量被付懲戒人之查詢行為僅有一次，其行為所生之損害及 影響有限，且事後坦承違失，行為後之態度尚稱良好，及於 本件發生之前歷年績效良好，暨公務員懲戒法第10條各款所 列事項等一切情狀，判處如主文所示之懲戒處分。 據上論結，依公務員懲戒法第46條第1項但書、第55條前段、第2 條第1款、第9條第1項第5款，判決如主文。 中 華 民 國 114 年 3 月 25 日 懲戒法院懲戒法庭第一審第二庭 審判長法 官 張祺祥 法 官 周占春 法 官 黃麟倫 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於送達後20日內，以判決違背法令為理由，向 本院提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應記載原判決所違背 之法令及其具體內容、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具 體事實）。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院 補提理由書，如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正， 由本院逕以裁定駁回上訴。 中 華 民 國 114 年 3 月 25 日 書記官 張品文

2025-03-25

TPPP-114-清-4-20250325-1

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第734號 上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 陳耀堃 選任辯護人 李殷財律師 鄧敏雄律師 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士 林地方法院112年度訴字第261號，中華民國112年12月29日第一 審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第4932、1 5038號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於陳耀堃犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂罪部 分及定應執行刑部分，均撤銷。 陳耀堃被訴犯成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂罪部分無罪 。 其他上訴駁回。 　　犯罪事實 一、陳耀堃前為新北市政府警察局汐止分局偵查隊小隊長，知悉甲基安非他命、愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款公告列為第二級、第三級毒品，愷他命並經行政院於公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，其為達新北市政府警察局偵防犯罪績效評核計畫中為掃蕩青少年毒品犯罪所設「青春專案」中之績效標準，竟與盧沛宸（經判決有罪確定，詳後述）基於轉讓第二級毒品、第三級毒品暨偽藥之犯意聯絡，共同謀議由陳耀堃提供金錢予盧沛宸購買毒品後，利誘少年到場並無償提供第二級、第三級毒品予少年施用，再由陳耀堃帶員前往查獲以提升績效，盧沛宸因而在收受陳耀堃所交付款項後，購入如附表所示之第二級、第三級毒品，於民國105年7月29日以每人新臺幣（下同）1,500元車馬費替友人慶生之誘因，邀約當時未滿18歲之少年高○○及其少年友人詹○○、吳○○、林○○、陳○○、徐○○、呂○○、黃○○、駱○○、張○○、李○、黃○○、林○○、賴○○、王○○、吳○○共16人（年籍均詳卷），於105年7月29日17、18時許，至位在新北市○○區○○路000號好樂迪KTV店000號包廂，提供含有第三級毒品即偽藥之愷他命粉紅色粉末1包、含有愷他命之香菸、含有愷他命之白色粉末1包（如附表編號2至4）供現場少年施用，且在該包廂廁所內轉讓含有第二級毒品甲基安非他命之透明結晶2包（如附表編號1）予詹○○，再另將含有第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮之金色鋁箔包裝褐色粉末4包、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮之灰白色結晶體（如附表編號5、6）交付詹○○放入包包內，以此方式無償提供在場之詹○○及其餘未滿18歲之少年施用毒品及偽藥（最終僅詹○○有施用，其餘少年均未及施用）。同日19時15分許，盧沛宸見已有少年施用毒品，遂聯繫陳耀堃至上址臨檢（盧沛宸則在警方臨檢時即先離開），並當場在好樂迪KTV店000包廂內查獲如附表編號2至4所示毒品，另在詹○○所攜帶之包包內查獲如附表編號1、5、6所示毒品。經詹○○、高○○供出毒品上游，乃循線通知盧沛宸到案說明。嗣盧沛宸經檢察官以轉讓第二級毒品犯嫌提起公訴後，於原審法院107年度訴字第26號案件107年5月9日審理時，供出係依陳耀堃指示轉讓毒品予青少年施用，始查獲上情（盧沛宸所涉犯行經本院108年度上訴字第2104號判決判處有期徒刑7月，並經最高法院以109年度台上字第4317號判決駁回上訴確定）。 二、案經盧沛宸告發臺灣士林地方檢查署檢察官偵查起訴。 　　理　由 甲、有罪部分（即上訴駁回部分）： 壹、程序部分： 一、按不起訴處分已確定，有發現新事實或新證據之情形，得對 於同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條第1項第1款定有 明文。所謂新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉或未曾 發現之證據，即足當之，不以於處分確定後始新發生之事實 或證據為限。亦即此之新證據，不論係於不起訴處分前，未 經發見，至其後始行發見者，或不起訴處分前，已經提出未 經檢察官調查、斟酌者均屬之，且以可認被告有犯罪嫌疑者 為已足，並不以確能證明犯罪為必要。是如經檢察官就其發 現者據以提起公訴，法院即應予以受理，而為實體上之裁判 （最高法院110年度台上字第4166、4167號判決意旨參照） 。被告如事實欄所示犯行，固曾經臺灣士林地方檢察署檢察 官於108年7月29日以108年度偵字第9253號號為不起訴處分 ，然檢察官復以發現新事實、新證據對被告提起公訴。觀諸 本案起訴書證據清單中所列：被告於110年2月19日及同年12 月15日偵訊中供述交付現金予盧沛宸要轉交詹○○（士檢109 偵8604卷第124頁，士檢110他2422卷第117頁），及證人盧 沛宸於108年4月29日及109年11月25日偵訊中證述被告交付 現金請其轉交詹○○乙情（桃檢107他5349卷第96頁，士檢109 偵8406卷第69頁）（見起訴書第3至4、5至6、13頁），係上 開不起訴處分前已存在，然未經檢察官調查斟酌，或檢察官 於不起訴處分後始發現之新事實、新證據，是檢察官於112 年4月11日對被告提起公訴，合於刑事訴訟法第260條第1項 第1款規定，法院自應予以受理，而為實體上之裁判。被告 及辯護意旨主張應為不受理判決，並非可採。 二、證據能力： 　㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明定，本案證人盧沛宸於偵訊時之證述，雖屬傳聞證據， 辯護人於本院亦表示爭執證據能力，但查證人盧沛宸於偵訊 時業已具結，合於法定要件，且核其陳述時之外在環境及情 況，並無顯不可信之情況，被告亦未主張及釋明有何顯有不 可信之情況，揆諸前述刑事訴訟法第159條之1第2項規定， 自應認具證據能力。又證人盧沛宸已於原審審理程序中到場 具結證述，並接受被告、辯護人之詰問，本院於審判期日， 已就上開證人之檢察官偵訊筆錄依法提示、告以要旨，賦予 被告充分辯明之機會，已為合法完足之調查，是證人盧沛宸 於檢察官偵訊時之證述，得作為判斷依據。 　㈡此外，本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外 所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本 院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作 成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過 低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至 非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據 能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力 。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實之證據及理由： 　　訊據被告固不否認105年7月20日至28日之間有陸續匯款4萬1 ,500元予盧沛宸，並於105年7月29日交付3萬元現金，106年 4月給盧沛宸8萬元律師費用、107年5月交付4萬予盧沛宸要 轉交詹○○等事實，惟矢口否認有何與盧沛宸共同轉讓第二級 、第三級毒品及偽藥之犯行，辯稱：這件是盧沛宸提供我情 資，讓我去查獲，我並沒有教唆他去栽毒，我提供給他的金 錢，是因為她的年紀沒有辦法去認識這些未成年少年，所以 她要去找一些有認識未成年少年的人，她需要去跟人家交際 交陪，去請人家吃東西也好、請人家吃毒品也好，所以這些 錢是她要去交際交陪的費用，這些錢並不是要給她去買毒品 用的。我匯錢給盧沛宸，是因為線民提供線索給警察，她在 那個時候跟我說她要去交際交陪，我也相信她，況且少年毒 品這種情資並不是每個線民都有辦法提供的，應該是說我非 常相信她，還有就是她以前報線都很準，所以在那個時候我 相信她不會是騙我。這些我匯給她的錢都是她要求的，這些 數額都是她要求的，不然我不可能在有一天一次匯5,000， 又一次匯了1萬，如果我需要匯給他1萬5,000，我就一次匯 給他1萬5,000，這些錢就是她要求說她需要去跟人家交際， 其實警察跟線民就是互相，人跟人也是這樣子，她之前那麼 大力幫助我，在我能力範圍內，我金錢一定盡力幫忙她云云 。經查： 　㈠事實欄所示盧沛宸購入如附表所示第二級、第三級毒品後， 於105年7月29日以每人1,500元車馬費替友人慶生之誘因， 邀約當時未滿18歲之少年高○○及其少年友人詹○○等共16人， 於105年7月29日17至18時許，至位在新北市○○區○○路000號 好樂迪KTV店000號包廂，提供如附表編號2至4所示之愷他命 供現場少年施用，且在該包廂廁所內轉讓如附表編號1所示 甲基安非他命予少年詹○○，再另將附表編號5、6所示金色鋁 箔包裝褐色粉末4包、灰白色結晶體交付詹○○放入包包內， 而無償提供在場之詹○○及其餘未滿18歲之少年施用毒品及偽 藥（最終僅詹○○有施用，其餘少年均未及施用）；嗣於同日 19時15分許，盧沛宸聯繫被告至上址臨檢，並當場在好樂迪 KTV店000包廂內查獲如附表編號2至4所示毒品，另在詹○○所 攜帶之包包內查獲如附表編號1、5、6所示毒品等情，業據 盧沛宸於另案（盧沛宸被訴105年7月29日轉讓毒品案件）審 理時及偵訊、原審審理中供述明確，核與證人高○○（士檢10 6偵12029卷二第48至52頁、士檢107他2342卷二第33至39頁 、士檢111偵15038卷三第87至103、107至123頁）、詹○○（ 士檢111偵15038卷四第275至281、283至297頁、士檢106偵1 2029卷一第41至44頁、卷二第48至52頁）、吳○○（士檢106 偵12029卷一第29至32頁、士檢111偵15038卷四第13至17頁 ）、林○○（士檢111偵15038卷三第49至53頁）、陳○○（士檢 111偵15038卷二第11至15頁）、徐○○（士檢111偵15038卷四 第41至45頁）、呂○○（士檢111偵15038卷二第41至46頁）、 黃○○（士檢111偵15038卷三第183至187頁）、駱○○（士檢11 1偵15038卷四第121至125頁）、張○○（士檢111偵15038卷四 第157至161頁）、李○（士檢111偵15038卷三第139至143頁 ）、黃○○（士檢111偵15038卷二第71至76頁）、林○○（士檢 111偵15038卷四第197至201頁）、賴○○（士檢111偵15038卷 三第11至15頁）、王○○（士檢111偵15038卷四第239至243頁 ）、吳○○（士檢111偵15038卷四第335至339頁）於偵查時所 述相符。證人詹○○於查獲時採集之尿液，經檢出愷他命、甲 基安非他命陽性反應，其餘青少年之尿液則未檢出毒品反應 ，亦有台灣檢驗科技股份有限公司105年8月15日濫用藥物檢 驗報告、新北市政府警察局汐止分局毒品犯罪嫌疑人尿液採 驗作業管制紀錄在卷可考（士檢106偵12029卷二第2至20頁 ）。此外，另有新北市政府警察局汐止分局105年7月29日搜 索扣押筆錄、高○○自願受搜索同意書、在場人清冊、扣押物 品目錄表、新北市政府警察局汐止分局現場勘查照片附卷可 稽（士檢106偵12029卷一第122至137、141頁），而扣案毒 品經鑑驗後分別檢出第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品 愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮之 成分，有附表備註欄所示鑑定書在卷可按。又盧沛宸被訴10 5年7月29日成年人對未成年人轉讓第二級毒品、轉讓偽藥等 犯行，原經原審法院107年度訴字第26號判決無罪，嗣經本 院108年度上訴字第2104號撤銷原判決，改判處有期徒刑7月 ，並經最高法院以109年度台上字第4317號判決駁回上訴確 定，以上事實堪以認定。 ㈡關於本案發生經過，盧沛宸於原審審理時證稱：我與被告相 識，是因我的毒品藥頭李宗諭曾遭被告抓過，最後交保金共 10萬元是我出的，當時被告跟我說藥頭要去執行了，若沒有 按時執行會遭通緝，我的交保金可能會領不回來，最後我有 配合被告去抓我的藥頭，因此交保金有領回，所以開始跟被 告有聯絡；105年7月間，當時只有擔任被告之線民，被告打 電話說缺「青春專案」青少年毒品案件的績效，並拿錢給我 ，要我去購買甲基安非他命或愷他命提供青少年施用，此外 當時「金剛」還未列入毒品，被告說以「金剛」這個新興毒 品招攬；被告跟我說要績效，就先匯錢給我要我去買毒品， 我在7月29日帶去汐止分局，待了約5個小時聯絡青少年，他 們都是臺北人從臺北坐車到汐止好樂迪，被告將我載到好樂 迪，我先到現場待著提供毒品，被告要我時間差不多時打微 信給他，他預備上來臨檢時，就要我離開，所以查獲時我不 在現場，被告也沒有要追究或移送我的意思，只在新北市少 年隊要調查時要我去接受調查，並說為了安全先買走我的手 機，他說就算到時有事也可以易科罰金，他會幫我繳；案發 當時我在診所上班，月薪2萬多元，而之後在瑞芳分局還因 為持有毒品被查獲，是被告幫我解決將我從瑞芳分局帶出來 ，所以我才願意幫忙被告；當時我與被告通電話，被告跟我 說若讓詹○○承認第二級毒品是自己帶去的，這樣我頂多就是 轉讓第三級毒品，可以易科罰金，我才會主動去找詹○○串供 ，並要被告假裝成律師回答微信的對話，到現場開庭時，也 有準備被告給我讓我轉交給詹○○的錢，後來才供出被告指使 之事，之後一審我是被判無罪，但上訴後被改判7個月，且 認定我與被告共同犯案等語綦詳（原審卷第309至327頁）， 核其所述，就聽從被告指示購毒栽贓青少年之原因、購買毒 品種類、供出本案之原因等節，與其在另案（其被訴105年7 月29日轉讓毒品案件）審理時（原審法院107訴26卷一第174 、197頁、卷二第57至59、109頁，本院108上訴2104卷第64 至66、125至126頁）、偵訊中（士檢107他2342卷第259至26 4、335至338頁，桃檢107他5349卷第72至73、96至97頁，士 檢110他2422卷第11至15、117至121頁）多次陳述內容大致 相符。 ㈢依下列事證，足以補強證人盧沛宸證述之可信性： 　⒈被告於105年7月20日、23日、24日、25日、28日、31日、8月 6日陸續以其申設之華南銀行帳號000000000000號帳戶分別 匯款1,500元、5,000元、5,000元、1萬5,000元（同一日分 別匯1萬元、5,000元）、1萬5,000元、1萬元、1萬元至盧沛 宸之中華郵政00000000000000號帳戶內（原審卷第239至243 、271至272頁），被告復供稱於105年7月29日有在汐止分局 拿現金3萬元給盧沛宸（士檢107他2342卷一第344至346頁， 士檢110他2422卷第113頁，原審卷第384頁）。 　⒉盧沛宸經檢察官起訴後，在第一審（原審法院107年度訴字第 26號）審理期間之107年5月9日審判期日，證人詹○○作證時 ，原應盧沛宸之請求而翻供（即：詹○○在偵訊中證稱其105 年7月29日為警在包包內查獲之甲基安非他命及毒品咖啡包 是盧沛宸所轉讓的，然其107年5月9日作證時改稱上開毒品 是其自己帶去的），但復因審判長當庭詢問其在偵訊中是否 作偽證，審判長並應其之要求命盧沛宸暫退庭後，其方承稱 ：作證之前，盧沛宸有過來找我並且求我幫她，我剛剛才說 毒品是我自己帶去的，但其實毒品是盧沛宸提供給我的等語 （原審法院107訴26卷一第138至173頁），此與前揭㈡證人盧 沛宸之證述相吻合。盧沛宸亦是自107年5月9日詹○○作證後 ，在當日當庭始供出係應被告要求購毒轉讓青少年之事（原 審法院107訴26卷一第173至174頁）。 ⒊又關於前開⒉詹○○翻供之事： 　　⑴盧沛宸在107年5月9日審判期日前，曾與被告討論讓詹○○翻 供事宜，盧沛宸並要求被告配合扮演律師與其對話，讓其 可以拿對話內容給詹○○看，以取信詹○○，此情為被告所自 認（原審法院107訴26卷二第239至240頁，107他2342卷一 第3至4頁），並有其2人間107年4月27日微信對話紀錄在 卷可憑（原審法院107訴26卷二第161至176頁係盧沛宸手 機之截圖，士檢107他2342卷一第6至11頁係被告手機之截 圖）。 　 ⑵證人盧沛宸於偵訊中證述：開庭（107年5月9日）前被告交 付現金請其轉交詹○○作為翻供之代價（桃檢107他5349卷 第96頁），被告亦坦承有於107年5月交付4萬元現金予盧 沛宸要轉交詹○○（士檢109偵8604卷第124頁，士檢110他2 422卷第117頁）。 　 ⑶盧沛宸與被告之對話錄音譯文中，也有提到改口供的錢之 事（士檢109偵8604卷第86頁）。 　 ⑷由上可見被告積極參與詹○○107年5月9日在盧沛宸被訴（10 5年7月29日轉讓毒品）案件中翻供之事。 　⒋在案發後被告與盧沛宸、其母之對話錄音譯文（原審法院107 訴26卷二第97至99頁），及被告與盧沛宸之對話錄音譯文（ 士檢109偵8604卷第86頁）中，亦可證明被告有表示願意支 付盧沛宸律師費、易科罰金費、安家費等費用。 　⒌參酌被告於另案（盧沛宸被訴105年7月29日轉讓毒品案件） 審理時到庭證稱：105年7月29日前盧沛宸就有答應要給我線 索，後來盧沛宸就說快要有眉目了，到了當天我就請盧沛宸 先到汐止分局，之後大約晚餐時間，盧沛宸說她的朋友已經 到了，我就開車載盧沛宸到好樂迪KTV店，之後再晚一點， 盧沛宸就用電話告訴我好樂迪KTV店000號包廂內有青少年在 開趴，有使用毒品，因為盧沛宸提供我這個線索，所以我才 跟隊上員警一同前往臨檢，我們過去的時候盧沛宸已經離開 000號包廂等語（原審法院107訴26號卷二第214至215、221 至222、225、230至233、235至236頁），此與盧沛宸稱：當 天是被告載我到好樂迪KTV店等語；我曾問被告是否要在臨 檢時留在現場，被告叫我離開等語相符（原審法院106訴26 卷一第192頁，原審卷第320頁），並有新北市政府警察局汐 止分局107年3月12日新北警汐刑字第1073427899號函及所檢 附105年7月29日汐止分局執行搜索在場執行員警一覽表（原 審法院107訴26卷一第71至76頁）在卷可憑，足認盧沛宸有 於105年7月29日晚間，自汐止分局搭乘被告所駕駛之警車前 往好樂迪KTV店並進入000號包廂，其後於同日稍晚被告接獲 盧沛宸之通知後，即率同汐止分局員警至好樂迪KTV店臨檢 ，並於000號包廂內查獲前開少年，斯時盧沛宸業已離開000 號包廂，故盧沛宸並未一併遭查獲。尤其，被告於另案中稱 ：（問：105年7月29日盧沛宸為何要去汐止分局？）因為我 前幾天陸續匯給她錢，我們都是用電話聯絡，她一直在電話 中跟我說快要有眉目了，快要有消息、結果了。（問：為什 麼當天要去？）我怕她跑了，因為我陸陸續續給她這麼多錢 ，照匯款紀錄看起來至少有4萬以上等語（原審法院107訴26 號卷二第231至232頁），更徵被告明知其支付予盧沛宸之款 項顯然與本案有關。綜上各情，足認證人盧沛宸之證述確具 可信性無訛。 　㈣被告所辯不可採之理由： 　⒈被告及其辯護人雖質疑盧沛宸歷次供述前後不一且時序混亂 ，認其所述不足採信且係攀誣被告云云。然盧沛宸係於本案 發生1年後之106年7月17日，始在新北市政府警察局少年警 察隊接受警詢調查，其被起訴後，則於107年5月9日審理時 方供出係應被告要求購毒轉讓青少年等情，距本案發生已近 2年之久，且其本身為毒品人口，接觸各類毒品之經驗甚多 ，是其在無任何相關資料參照之情形下接受多次重覆訊問， 縱有對於案發時購買毒品種類等細節有所遺忘或記憶不清， 亦屬人情之常，尚難以其就細節陳述之瑕疵即逕認其所述盡 皆不實。又盧沛宸陳述係因被告之協助，其得以拿回幫藥頭 繳的交保金，還有其在105年12月15日被新北市政府警察局 瑞芳分局（下稱瑞芳分局）釣魚查獲毒品的案件中（其在查 獲毒品時在現場），被告有幫忙，所以在詹○○翻供（即前述 107年7月9日翻供）失敗前，其仍因感謝被告而未全盤托出 ，是難因其就購毒細節等所述前後不一，即認係攀誣被告。 至於本院依被告之聲請，傳喚證人即105年12月15日當時任 職於瑞芳分局之承辦（吳美慧毒品案件）員警張嘉維到庭， 證人張嘉維雖證稱：當時查獲吳美慧身上有毒品，有將在場 包含吳美慧共2女1男帶回瑞芳分局偵查隊，後來除了吳美慧 外的人，其就直接讓他們離開了，因為他們沒有犯罪；當時 其沒有接到任何關說電話或有人來關切這個案件等語（本院 卷第262至269頁），辯護人因而主張：從證人張嘉維之證述 可確認被告沒有去干涉瑞芳分局偵辦吳美慧毒品案件。然查 ，參酌被告於另案（盧沛宸被訴105年7月29日轉讓毒品案件 ）審理時到庭證稱：盧沛宸打給我，跟我說她沒事可以走了 ，我去瑞芳分局門口接她等語（原審法院107訴26號卷二第2 43至245頁），可見盧沛宸確曾於105年12月15日因涉及毒品 案件被帶到瑞芳分局，後來被告有前去瑞芳分局門口接盧沛 宸離開，是盧沛宸稱其對被告心存感謝，尚不違常情。縱使 證人張嘉維證述沒有接到任何關說電話或有人來關切這個案 件等語，並不足憑以認盧沛宸所述係不可信。 　⒉被告及其辯護人另主張「青春專案」是以單位敘獎，並無個 別獎勵規範，被告並無將業績攬於自身之必要，應無犯罪動 機乙節。惟被告已自承：每個分局的警察都有績效壓力等語 （原審卷第382頁），案發時擔任汐止分局員警之廖柏銘亦 於偵訊中證稱：105年7月29日之情資是由當時的小隊長即被 告接洽，當天下午有個女生（即盧沛宸）進辦公室，都跟被 告在一起待了數小時，傍晚時被告通知我們和另1組偵查隊 說要抓少年吸毒，便由被告分配勤務安排2台車出發停在好 樂迪，我們在車上等他通知再到門口會合，當時有青春專案 ，我聽承辦少年業務的人說隊上績效不好，有缺績效，因為 7月29日查獲這件，我們績效沒有墊底等語甚詳（士檢107他 2342卷一第323至327頁），而新北市政府警察局汐止分局11 0年3月24日新北警政字第0000000000號函亦稱：該次青春專 案汐止分局係配屬250分，專案執行初期汐止分局得分了了 ，受上級關切壓力甚大，至專案結束，汐止分局也僅得分23 5分未達配屬核分，係向新莊分局商借20分致達配分所須等 情（士檢109偵8064卷第128至129頁），均可證當時汐止分 局確有青春專案之績效壓力存在，身為小隊長之被告自然責 無旁貸，否則不需主動向盧沛宸蒐集線報並指揮查緝，辯護 意旨辯稱被告並無本案犯罪動機云云，並非可取。至辯護意 旨辯稱被告平常十分幫助線民云云，與本案無直接關連，且 本案被告所交付之金錢係為購毒之用，業經本院認定如前， 自難執此對被告為何有利之認定。 　㈤被告雖聲請傳喚證人即105年7月間汐止分局之分局長林富助 、偵查隊長葉倉池、小隊長唐志興，以證明105年7月間被告 是否有績效壓力。然上開事實，已有前開證人廖柏銘之證述 等事證可佐，無再傳喚證人林富助等人之必要。被告另聲請 傳喚證人唐志興、黃志銘（汐止分局交通分隊小隊長），待 證事實：偵查隊員彼此間亦有「借分」之事實存在，被告不 需為了擔憂績效、核分不足而教唆盧沛宸購買毒品轉讓予少 年。惟此待證事實與本案並無直接關連，本院認亦無傳喚之 必要，附此敘明。 ㈥綜上所述，證人盧沛宸之證述有前揭補強證據足以擔保其真 實性，堪值採信，被告所辯則無非飾卸之詞，洵非足取，事 證明確，被告以上犯行堪以認定。 二、論罪與刑之加重： 　㈠論罪之說明： 　⒈被告行為後，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第9條第1 項雖於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行，將 原規定「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規 定加重其刑至二分之一。」修正為「成年人對未成年人販賣 毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之 一。」，然此修正與本案被告所犯轉讓毒品犯行並無影響， 不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則適用裁判時之 現行法規定。 ⒉按甲基安非他命為安非他命類藥品，除係毒品條例第2條第2 項第2款所規定之第二級毒品外，亦經行政院衛生署分別以6 8年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第30 1124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於 75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄 未變更，顯係經該署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定 ，自同屬藥事法所規範之禁藥。行為人明知甲基安非他命而 轉讓者，除成立毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外 ，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪 行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法 優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。藥事法 第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得 併科5,000萬元以下罰金），雖較毒品條例第8條第2項轉讓 第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併 科70萬元以下罰金）為重，然因成年人對未成年人為轉讓行 為時，毒品條例第9條第1項，另有加重其刑至2分之1之特別 規定，又轉讓毒品者與受讓毒品者係屬對向犯罪之結構，亦 即轉讓毒品者實非故意對受讓毒品者犯罪，故成年人轉讓毒 品予兒童或少年，自不構成故意對兒童或少年犯罪之情事， 若適用藥事法，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段加重其刑規定之適用。是毒品條例第8條第2項依 同條例第9條第1項規定加重規定處罰，其法定本刑已較藥事 法為重，自應依毒品條例第9條第1項、第8條第2項之規定處 斷。 　⒊按愷他命係毒品條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並 經行政院於91年2月8日以臺衛字第0910005385號公告為管制 藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，依藥事法第39 條之規定，應向行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）申 請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原 料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依 同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生 福利部核准，不得轉售或轉讓；且藥物之製造，應依藥事法 第57條之規定辦理。因衛生福利部迄今僅核准藥品公司輸入 愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷他命均為注射液型態，業經行政院衛生署管制藥品管理 局（已改制為衛生福利部管制藥品管理署）98年6月25日管 證字第0980005953號函告周知。本案被告無償轉讓之愷他命 ，係供詹○○等人以吸食粉末之方式施用，顯見被告轉讓之愷 他命非屬注射製劑形態，自非合法製造，復無從證明係自國 外走私輸入（倘係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則該等愷 他命應屬國內違法製造之偽藥無疑。又毒品條例第8條第3項 轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有 處罰轉讓愷他命行為之規定，故行為人明知愷他命為偽藥而 轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開2罪，屬法條競合 ，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而 藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑（7年以下有期徒刑 ，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品條例第8條第3項轉 讓第三級毒品罪之法定刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬 元以下罰金）為重，縱係成年人對未成年人為轉讓行為，依 毒品危害防制條例第9條規定加重其刑至2分之1，仍以藥事 法第83條第1項之法定刑較重（適用藥事法不再依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，同前 所述），依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條 第1項轉讓偽藥罪處斷。 　㈡查詹○○、高○○、吳○○、林○○、陳○○、徐○○、呂○○、黃○○、駱○ ○、張○○、李○、黃○○、林○○、賴○○、王○○、吳○○於案發時未 滿18歲，又被告與盧沛宸共同謀議之內容即為查緝未成年人 之毒品案件，自已知悉盧沛宸轉讓對象為未成年人。是核被 告所為，係犯毒品條例第9條第1項、第8條第2項之成年人對 未成年人轉讓第二級毒品罪（轉讓甲基安非他命部分）、毒 品條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓第 三級毒品罪（轉讓第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西 酮、氯甲基卡西酮予詹○○部分）、藥事法第83條第1項之轉 讓偽藥罪（轉讓愷他命予詹○○部分）、藥事法第83條第4項 、第1項之轉讓偽藥未遂罪（轉讓愷他命予詹○○以外之少年 部分）。被告轉讓前持有第二級毒品之低度行為，應為其轉 讓之高度行為所吸收，不另論罪。又藥事法因無處罰持有偽 藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，是被告轉讓愷他命 前持有該偽藥，其持有偽藥部分並無因吸收而不另論罪之情 形，併予敘明。 　㈢被告與盧沛宸就前開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。 　㈣被告同時轉讓第二級、第三級毒品、偽藥予詹○○，及轉讓偽 藥予其他多名未成年人未遂，為一行為觸犯數罪名之想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以毒品條例第9條第1 項、第8條第2項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。 　㈤被告係成年人，對未成年人轉讓第二級毒品，應依毒品條例 第9條第1項規定加重其刑。 三、上訴駁回之理由： 　　原審以被告與盧沛宸共同犯成年人對未成年人轉讓第二級毒 品罪，事證明確，審酌被告身為刑警，本負有偵查犯罪、維 護社會治安及善良風俗之職責與使命，卻僅為達成機關內部 績效之要求，罔顧警務人員之倫理，提供資金予盧沛宸購買 毒品無償轉讓提供未成年人施用，所為不僅嚴重傷害全民對 警察執法公正之形象，更無從達成「青春專案」執行之目的 ，反而加速毒品擴散至校園及未成年人之間，對於未成年人 身心健全發展、社會秩序、善良風俗等公共利益均造成危害 ，犯後復否認犯行；兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手 段、於本案角色分工，及其智識程度、家庭生活、經濟狀況 等一切情狀，量處有期徒刑10月，經核除論罪部分漏未論以 毒品條例第9條第1項、第8條第3項之成年人對未成年人轉讓 第三級毒品罪及藥事法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥未遂 罪，尚有微瑕（惟不影響依想像競合犯應從一重論以成年人 對未成年人轉讓第二級毒品罪之結論），應予補充如上外， 認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。本件檢察官上訴雖指原 審量刑過輕，惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律 賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依 職權自由裁量之事項，原審量刑已以行為人之責任為基礎， 並審酌被告犯罪所生危害、否認犯行之犯後態度等刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，所量處有期徒 刑10月，核與被告所犯之罪責程度相當，並未過輕，是檢察 官上訴指摘原判決量刑不當，並不可採。又被告上訴仍執前 詞否認犯行，然其所辯並不足採，業經本院指駁如前，是其 上訴指摘原判決違誤，亦不足取。綜上，檢察官及被告之上 訴均無理由，應予駁回。 乙、無罪部分（即撤銷改判部分）： 一、公訴意旨略以：被告與盧沛宸（所涉犯行經本院111年度上 訴字第2645號判決判處有期徒刑5月，並經最高法院112年度 台上字第1416號判決駁回上訴確定）共同基於轉讓第二級毒 品、轉讓第三級毒品暨偽藥之犯意聯絡，由被告提供金錢， 由盧沛宸購買毒品後，利誘少年到場並無償提供第二級毒品 、第三級毒品暨偽藥予少年施用，再由陳耀堃帶員查獲，為 下列犯行：於105年7月19日15至16時許，由盧沛宸邀約未成 年人黃○○及未滿18歲之吳○○、曹○○、陳○○等人，至址設新北 市○○區○○路000號好樂迪KTV店000包廂，復無償將第二級毒 品甲基安非他命、第三級毒品暨偽藥愷他命各1包放置於上 址桌上，任由在場之人取得施用，嗣黃○○、吳○○、曹○○、陳 ○○等人，以粉末摻入香菸吸食之方式施用愷他命，尚未及施 用甲基安非他命前，於同日16時15分許，由盧沛宸聯繫被告 至上址臨檢，當場在好樂迪KTV000包廂內扣得甲基安非他命 （驗餘淨重0.6448公克）、愷他命（驗餘淨重2.6310公克） 各1包，因認被告此部分涉犯毒品條例第9條第1項、第8條第 2項、第5項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂罪、藥 事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。 二、公訴意旨認被告涉有成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂 罪及轉讓偽藥犯行，係以共犯盧沛宸之供述、證人黃○○、吳 ○○、曹○○、陳○○之證述、尿液檢驗報告、新北市政府警察局 汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品及現場 照片、盧沛宸提供之Google時間軸資料、盧沛宸名下門號於 105年7月19日之通聯紀錄等為其主要論據。訊據被告堅決否 認有何與盧沛宸共同轉讓甲基安非他命、愷他命之犯行，辯 稱：105年7月19日這件的線索來源並不是盧沛宸，而是潘秋 生，當天盧沛宸也未先到汐止分局來，盧沛宸係挾怨報復所 為指訴等語。 三、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156條第2項定有明文。立法意旨是考量共同被告、共犯間 不免存有事實或法律上利害關係，因此推諉、卸責於他人而 為虛偽自白之危險性不低，故對於其自白之證據價值予以限 制。而此所謂必要之證據（即學理上所稱之補強證據），係 指除共犯之自白外，其他足以證明其關於犯罪事實供述真實 性之別一證據而言。 四、經查： 　㈠依證人黃○○、吳○○、曹○○、陳○○之證述、尿液檢驗報告、新 北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣案毒品及現場照片等證據，祇能證明盧沛宸於105年7月19 日15至16時許，有在新北市○○區○○路000號好樂迪KTV店000 包廂內，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品暨 偽藥愷他命予黃○○等未成年人之事實（轉讓甲基安非他命尚 屬未遂）。又盧沛宸提供之Google時間軸資料、盧沛宸名下 門號於105年7月19日之通聯紀錄，至多僅能證明盧沛宸於10 5年7月19日12至15時許，在當時位於伯爵山莊的汐止分局附 近。本件公訴意旨所指：「被告與盧沛宸基於轉讓毒品之犯 意聯絡，由被告提供金錢予盧沛宸購買毒品」乙情，固經盧 沛宸陳稱：被告在當天或前一天給我現金等語在卷（桃檢10 7他5349卷第96頁背面，109偵8604卷第67頁，110他2422卷 第117頁），但被告否認此情，卷內亦僅有被告於105年7月2 0日後匯款予盧沛宸之事證，查無其他證據足以補強盧沛宸 此部分所為不利於被告之證詞，依前開說明，既乏補強證據 以擔保共犯即盧沛宸此部分證詞之真實性，尚難僅憑其單一 證述，即遽認被告有公訴意旨所指於105年7月19日與盧沛宸 共同成年人對未成年人轉讓第二級毒品未遂、轉讓偽藥之犯 意聯絡及行為分擔。 　㈡此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴人所指於1 05年7月19日與盧沛宸共同成年人對未成年人轉讓第二級毒 品未遂、轉讓偽藥犯行，此部分公訴人所提證據，並未達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有上開犯行之 程度，無足說服本院形成被告有罪之心證，此部分既不能證 明被告犯罪，自應諭知無罪判決。 五、原審未察，遽就此部分對被告從一重論以成年人對未成年人 轉讓第二級毒品未遂罪暨科刑，尚有違誤，被告上訴否認此 部分犯罪，為有理由，檢察官上訴指原審此部分判處被告有 期徒刑8月過輕，則無理由，應由本院將原判決關於此部分 撤銷，並為被告無罪諭知如主文第2項所示。且原審就此部 分與上開上訴駁回部分定其應執行之刑，就定應執行刑部分 ，即無可維持亦應一併撤銷。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官胡原碩提起公訴，檢察官薛雯文提起上訴，檢察官 侯靜雯到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第三庭　　審判長法　官　張惠立 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖怡貞 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　戴嘉清 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高建華 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第8條 轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一百萬元以下罰金。 轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺 幣七十萬元以下罰金。 轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬 元以下罰金。 轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元 以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院 定之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。 因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 五百萬元以下罰金。 第一項之未遂犯罰之。 附表： 編號 項目 數量 備註 1 含有第二級毒品甲基安非他命之透明結晶（驗餘淨重分別為0.9916公克、0.9519公克） 2包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（106偵12029卷一第146頁） 2 含有第三級毒品愷他命之粉紅色粉末（驗餘淨重0.4636公克） 1包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（106偵12029卷一第144頁） 3 含有第三級毒品愷他命之香菸 10支 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書（106偵12029卷一第143及145頁） 4 含有第三級毒品愷他命之白色粉末（驗餘淨重0.5100公克） 1包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（106偵12029卷一第148頁） 5 含有第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮之金色鋁箔包裝褐色粉末（驗餘淨重7.2425公克） 4包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（106偵12029卷一第147頁） 6 含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮之灰白色結晶體（驗餘淨重0.0432公克） 自詹○○包包內蒐集為1包 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（106偵12029卷一第149頁）

2025-03-25

TPHM-113-上訴-734-20250325-1

金上訴
臺灣高等法院臺中分院

加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 114年度金上訴字第202號 上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 徐偉傑 上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院112 年度金訴字第2367號中華民國113年11月22日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第41223號），提起上訴 ，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　理　由 一、本案上訴及審理範圍 　　按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布施行、 同年月00日生效，規定：「（第1項）上訴得對於判決之一 部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理 者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。」是上訴權人就下級審判決聲明不服 提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下， 擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分」等部分 單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實處 於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查 範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除 與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生 裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於下級審法 院就「刑」、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當 ，而不及於其他。本案係由檢察官提起上訴，被告徐偉傑（ 下稱被告）未提起上訴，檢察官於本案審理時表示僅就原判 決之量刑部分上訴，撤回對於原判決其他部分之上訴，此有 本院審判筆錄及撤回上訴聲請書等在卷可稽（本院卷第50至 51頁、第57頁）；依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告被 告「刑」之部分有無違法不當進行審理；至於原判決就此部 分以外之犯罪事實、論罪及沒收等其他認定或判斷，既與刑 之量定尚屬可分，且不在檢察官明示上訴範圍之列，即非本 院所得論究，先予指明。 二、關於刑之減輕事由 　㈠本案詐欺集團成員已對告訴人林政男施用詐術，而被告將偽 造之工作證與現金取款收據提供予共同被告陳振翃，陳振翃 業已前往並到達本案面交地、行使偽造之工作證與現金取款 收據予告訴人，欲向告訴人取款等行為，是被告及本案詐欺 集團成員顯均已著手於加重詐欺取財、洗錢等犯罪行為之實 行，因告訴人之孫林峻賢發覺阻攔並報警當場逮捕陳振翃而 未遂，是本件已著手於犯罪行為之實行，因他人阻攔而未能 實現犯罪結果，犯罪階段係屬未遂，其所生危害較既遂犯輕 ，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。 　㈡按113年7月31日制定公布之詐欺犯罪危害防制條例第47條規 定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪 所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警 察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持 、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」，上 開規定為特別法新增分則性之減刑規定，尚非新舊法均有類 似規定，自無從比較，若具備上開條例減刑之要件，應逕予 適用（最高法院113年度台上字第4262號判決意旨參照） 　　。被告於偵查中及歷次審理中均自白犯行，且無犯罪所得， 是被告所論處之三人以上共同犯詐欺取財罪，應依詐欺犯罪 危害防制條例第47條前段規定，減輕其刑，並遞減輕之。　 　㈢次按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂 從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科 刑一罪。其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑 ，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成 立犯罪，論罪時必須輕重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足。然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意 旨參照）。被告就本案洗錢之犯罪事實，於偵查中、原審及 本院審理時均坦承不諱，又無任何犯罪所得，合於洗錢防制 法第23條第3項前段之規定，原應對被告減輕其刑；又犯組 織犯罪防制條例第3條之罪，偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文，被 告於偵查及審判中，均坦承其加入詐欺集團擔任取款車手之 參與犯罪組織犯行，合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段 於偵查及歷次審判中均自白減輕其刑之規定，本應依上開規 定減輕其刑；惟其所犯之一般洗錢罪、參與犯罪組織罪，均 係想像競合犯之輕罪，本案已從一重之3人以上共同詐欺取 財未遂罪處斷，參照前開判決意旨，尚無從逕依上開規定減 輕其刑，惟法院於量刑時，仍併予審酌上開減刑事由。　 三、上訴駁回之理由 　㈠檢察官上訴意旨略以：本案被告為未遂犯，被害人未因此受 財產損害，被告既無犯罪所得可以繳交，依最高法院113年 度台上字第3589號判決意旨，自不符合詐欺犯罪危害防制條 例第47條前段規定，原審依上開條例第47條前段規定對被告 減輕其刑，其認事用法尚有未合，請將原判決撤銷，更為適 當合法之判決等語。 　㈡本院查： 　⒈按詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵 查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所 得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押 全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組 織之人者，減輕或免除其刑。」該條第1項前段「自動繳交 其犯罪所得」之範圍，因：①詐欺犯罪危害防制條例第47條 第1項前段立法說明一已明文該規定之目的，係為使「詐欺 犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，同時使詐欺被害人可以 取回財產上所受損害……透過寬嚴併濟之刑事政策，落實罪贓 返還。」等語，除損害狀態之回復外，同時亦將詐欺犯罪追 訴之效率與節省司法資源作為該法所欲追求之目標。是關於 該段「其犯罪所得」之範圍，解釋上不宜以被害人取回全部 所受損害作為基礎，否則勢必降低行為人自白、繳交犯罪所 得之誘因，尤其在行為人自己實際取得支配財物遠低於被害 人所受損害之情況下；②依刑法第66條前段規定之減輕其刑 範圍，原得依行為人之自白對於該詐欺犯罪發現與案件儘早 確定之貢獻、繳交犯罪所得對於使被害人取回所受損害之程 度等項目，綜合評估對於前揭立法目的達成之績效作為指標 ，彈性決定減輕其刑之幅度，當不致造成被告輕易取得大幅 減輕其刑寬典之結果，並達到節省訴訟資源與適當量刑之目 的；➂且銀行法第125條之4第2項、證券交易法第171條第5項 、貪污治罪條例第8條第2項均有相類似立法體例，針對此種 具有隱密性、技術性且多為智慧性犯罪，不易偵查及發覺， 且證據資料常有湮沒之虞，為早日破獲犯罪、追查其他共犯 ，降低對社會大眾、金融秩序之危害，因此以此方式鼓勵行 為人自新並節省司法資源，因此於解釋時不宜過苛，以免阻 嚇欲自新者，而失立法原意（最高法院112年度台上字第808 號判決意旨參照），是實務上多數見解對於上開規定所謂自 動繳交犯罪所得之解釋，係指繳交行為人自己實際所得財物 之全部，或自動賠償被害人，而毋庸宣告沒收犯罪所得之情 形，並不包括其他共同正犯之所得在內（最高法院103年度 台上字第2436、105年度台上字第251號、107年度台上字第1 286、2491、3331號、110年度台上字第2439、2440號、 111 年度台上字第2959號、113年度台上字第736號判決意旨參照 ）。詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段既係依相同立 法模式而為規定，其關於犯罪所得範圍之解釋上自應一致， 以符憲法第7條平等原則之旨。經查，被告所犯刑法第339條 之4第1項第2款之罪，為詐欺犯罪危害防制條例所定之詐欺 犯罪，且被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，尚未 領到任何犯罪所得，已如前述，亦無積極證據足認被告獲有 犯罪所得，依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段「如有犯罪 所得」之法條用字，顯係已設定「有犯罪所得」及「無犯罪 所得」兩種情形而分別規範其對應之減輕其刑要件，本案被 告既未取得犯罪所得，即無自動繳交其犯罪所得之問題，是 以原審就被告本案適用詐欺犯罪條例第47條前段之規定減輕 其刑，核無不當。　 　⒉次按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法 第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非 漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加 重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當 情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予 尊重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第70 33號判例意旨參照）。查原審就被告本案所為參與犯罪組織 罪、三人以上共同詐欺取財未遂、一般洗錢未遂及行使偽造 私文書、特種文書犯行，已參酌原判決理由欄貳、㈧、㈨所 示理由（原判決第7至9頁），並具體斟酌刑法第57條各款所 列情形，且未逾法定刑之範圍，復未濫用自由裁量之權限， 亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一 端之情形，量刑尚屬妥適。 　⒊檢察官上訴意旨持最高法院113年度台上字第3589號判決內容 為由，以前揭情詞指摘原判決適用詐欺犯罪危害防制條例第 47條前段規定為不當，固有其見地，惟此涉及審判者對法律 解釋適用之歧異，原審所為論述及法律適用既非毫無所本， 自不宜僅以對於法律解釋、見解之不同，在未有成熟之統一 見解前，遽行認定原審適用該條規定減輕被告刑責為不當。 是以，本院認檢察官本件上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　 本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官張永政提起上訴，檢察官 許景森到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　 　　　　 刑事第九庭　　審判長法　官　石馨文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宏瑋 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳茂榮 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　盧威在 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日

2025-03-25

TCHM-114-金上訴-202-20250325-1

金訴
臺灣臺南地方法院

詐欺等

臺灣臺南地方法院刑事判決 113年度金訴字第2972號 公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官 被 告 黃士㦤 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第255 80號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述， 經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後， 裁定改依簡式審判程序審理，判決如下： 　　主　文 乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年；扣案之代購 數位資產契約壹張，沒收。 　　事實及理由 壹、程序部分： 一、本件係經被告乙○○於準備程序為有罪之表示，而經本院裁定 以簡式審判程序加以審理（本院卷第33頁），依刑事訴訟法 第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限 制證據能力之相關規定；並得依同法第310條之2準用第454 條之規定製作略式判決書（僅記載「證據名稱」），合先敘 明。 貳、實體部份： 一、本件犯罪事實及證據，除為下述更正及補充外，其餘均引用 附件起訴書之記載： 　㈠犯罪事實一原載：「與甲○○簽立代購數位資產契約」等語， 更正為：「與甲○○簽立代購數位資產契約1張」等語。 　㈡證據並所犯法條欄二原載：「又被告係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷」等語，更正為：「又被告係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷」等語【業經公訴檢察官當庭更正（本院卷第32頁）】。 　㈢證據部分補充：被告於本院之自白（本院卷第33、36、38頁 ）。　　 二、新舊法比較： 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。依此，若犯罪時法律之刑並未重於裁判 時法律之刑者，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時之 刑，但裁判時法律之刑輕於犯罪時法律之刑者，則應適用該 條項但書之規定，依裁判時之法律處斷。此所謂「刑」者， 係指「法定刑」而言。又主刑之重輕，依刑法第33條規定之 次序定之、同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高 度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35條第1 項、第2項分別定有明文。另按刑法及其特別法有關加重、 減輕或免除其刑之規定，依其性質，可分為「總則」與「分 則」二種。其屬「分則」性質者，係就其犯罪類型變更之個 別犯罪行為予以加重或減免，使成立另一獨立之罪，其法定 刑亦因此發生變更之效果；其屬「總則」性質者，僅為處斷 刑上之加重或減免，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不 受影響。再按所謂法律整體適用不得割裂原則，係源自本院 27年上字第2615號判例，其意旨原侷限在法律修正而為罪刑 新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則， 不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用 。但該判例所指罪刑新舊法比較，如保安處分再一併為比較 ，近來審判實務已改採割裂比較，而有例外。於法規競合之 例，行為該當各罪之構成要件時，依一般法理擇一論處，有 關不法要件自須整體適用，不能各取數法條中之一部分構成 而為處罰，此乃當然之理；但有關刑之減輕、沒收等特別規 定，基於責任個別原則，自非不能割裂適用，要無再援引上 開新舊法比較不得割裂適用之判例意旨，遽謂「基於法律整 體適用不得割裂原則，仍無另依系爭規定減輕其刑之餘地」 之可言。此為受本院刑事庭大法庭109年度台上大字第4243 號裁定拘束之本院109年度台上字第4243號判決先例所統一 之見解（最高法院113年度台上字第3672號判決意旨參照） 。經查： 　㈠關於刑法加重詐欺取財罪及詐欺犯罪危害防制條例部分： 　1.被告於113年5月13日為本案犯行後，詐欺犯罪危害防制條例 於113年7月31日經總統以華總一義字第11300068891號公布 ，並於同年8月2日施行。該條例第43條規定：「犯刑法第三 百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺 幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺 幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新 臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新 臺幣三億元以下罰金。」該條例第44條第1項、第2項分別規 定：「犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下 列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一犯同條 項第一款、第三款或第四款之一。二在中華民國領域外以供 詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。前項 加重其刑，其最高度及最低度同加之。」本案被告所犯詐欺 犯罪係刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財 罪，不符上述詐欺犯罪危害防制條例第43條及第44條第1項 各款之加重要件，不構成該條例第43條前段、或第44條第1 項之罪，不生新舊法比較適用問題，應適用刑法第339條之4 第1項第2款規定予以科刑。 　2.就刑之減輕事由法律變更部分： 　①因刑法詐欺罪章對偵審中自白原先並無減刑規定，故就詐欺 罪而言，詐欺犯罪危害防制條例第47條所定：「犯詐欺犯罪 ，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其 犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得 以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺 犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」為修正前之詐欺取財罪 章所無，依刑法第2條第1項但書之規定，此項修正有利於被 告，本案被告所犯刑法加重詐欺罪因刑法本身並無自白減輕 其刑規定，是其若具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適 用。 　②至於該條第1項前段「自動繳交其犯罪所得」之範圍，因⓵詐 欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段立法說明一已明文該 規定之目的係為使「詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定 ，同時使詐欺被害人可以取回財產上所受損害……透過寬嚴併 濟之刑事政策，落實罪贓返還。」等語，除損害狀態之回復 外，同時亦將詐欺犯罪追訴之效率與節省司法資源作為該法 所欲追求之目標。是關於該段「其犯罪所得」之範圍，解釋 上不宜以被害人取回全部所受損害作為基礎，否則勢必降低 行為人自白、繳交犯罪所得之誘因，尤其在行為人自己實際 取得支配財物遠低於被害人所受損害之情況下；⓶依刑法第6 6條前段規定之減輕其刑範圍，原得依行為人之自白對於該 詐欺犯罪發現與案件儘早確定之貢獻、繳交犯罪所得對於使 被害人取回所受損害之程度等項目，綜合評估對於前揭立法 目的達成之績效作為指標，彈性決定減輕其刑之幅度，當不 致造成被告輕易取得大幅減輕其刑寬典之結果，並達到節省 訴訟資源與適當量刑之目的；⓷且銀行法第125條之4第2項、 證券交易法第171條第5項、貪污治罪條例第8條第2項均有相 類似立法體例，針對此種具有隱密性、技術性且多為智慧性 犯罪，不易偵查及發覺，且證據資料常有湮沒之虞，為早日 破獲犯罪、追查其他共犯，降低對社會大眾、金融秩序之危 害，因此以此方式鼓勵行為人自新並節省司法資源，因此於 解釋時不宜過苛，以免阻嚇欲自新者，而失立法原意（最高 法院112年度台上字第808號判決足供參考），是實務上多數 見解對於上開規定所謂自動繳交犯罪所得之解釋，係指繳交 行為人自己實際所得財物之全部，或自動賠償被害人，而毋 庸宣告沒收犯罪所得之情形，並不包括其他共同正犯之所得 在內（最高法院110年度台上字第2439、2440號、111年度台 上字第2959號、113年度台上字第736號判決可資參照）。詐 欺犯罪危害防制條例第47條第1項前段既係依相同立法模式 而為規定，其關於犯罪所得範圍之解釋上自應一致，以符憲 法第7條所定平等原則之旨。 　③因被告所犯之刑法第339條之4第1項第2款之罪，為詐欺犯罪 危害防制條例所定之詐欺犯罪，且被告已於偵查及本院審理 時均自白犯行不諱（偵二卷第38至39頁、本院卷第33、36、 38頁），再參以被告供稱：已拿到報酬新臺幣（下同）3750 元等語（本院卷第38頁），且被告已繳交犯罪所得，有本院 收據1份附卷可參（本院卷第42頁），依上開關於詐欺犯罪 危害防制條例第47條前段「犯罪所得」之說明，自得依該規 定減輕其刑。 　㈡關於洗錢防制法部分： 　　被告於113年5月13日為本案犯行後，洗錢防制法業於113年7 月31日修正公布，並於同年8月2日起生效施行： 　1.修正前洗錢防制法第14條第1項、第3項原規定：「有第二條 各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五 百萬元以下罰金。」、「前二項情形，不得科以超過其特定 犯罪所定最重本刑之刑。」，修正後洗錢防制法第19條第1 項則規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年 以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物 或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期 徒刑，併科新臺幣5,000萬元以下罰金。」，並刪除修正前 洗錢防制法第14條第3項規定。 　2.修正前洗錢防制法第16條第2項原規定：「犯前四條之罪， 在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之洗 錢防制法第23條第3項則規定：「犯前四條之罪，在偵查及 歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者 ，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部 洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑。」。 　3.是新舊法比較後，在洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1 億元之情形，依修正前洗錢防制法第14條第1項、第3項規定 ，所得科刑之最高度有期徒刑為7年；修正後規定最高度有 期徒刑為5年，依刑法第35條第1項、第2項、第3項前段規定 ，修正後規定最高度有期徒刑之刑度較輕，較有利被告。又 查，關於自白減刑規定部分，修正前洗錢防制法第16條第2 項規定僅需被告於「偵查及審判」中自白即有適用，相較於 現行洗錢防制法第23條第3項有關自白減刑部分，係以偵查 及歷次審判中均自白，如有所得並自動繳交全部所得財物為 要件，現行洗錢防制法第23條第3項並未對被告較為有利， 依刑法第2條第1項前段規定，本應適用修正前之洗錢防制法 第16條第2項減輕其刑。惟被告已從一重以加重詐欺取財罪 處斷，即無從再割裂適用洗錢防制法上開減輕其刑之規定， 應依刑法第57條規定於量刑時加以審酌。 三、論罪科刑： 　㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共 同詐欺取財罪及修正後之洗錢防制法第19條第1項後段之一 般洗錢罪。被告與「奧特曼」及本案詐欺集團其他成員（無 證據足認係未成年人）之間，就上開犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。 　㈡被告所犯三人以上共同詐欺取財罪、洗錢罪間，係一行為觸 犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以犯三人以上共同詐欺 取財罪。 　㈢刑之減輕： 　1.加重詐欺自白減輕部分： 　　查被告於偵查中及本院審理中均自白上開加重詐欺犯行，且 已繳交犯罪所得，業如前述，應依詐欺犯罪危害防制條例第 47條前段規定，減輕其刑。 　2.想像競合犯輕罪是否減輕之說明： 　　按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從 一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑 一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑， 而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立 犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名 ，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量 刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法 第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而 不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定 刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併 評價在內（最高法院108年度台上字第4408號判決意旨參照 ）。被告就洗錢行為，業於偵查中及本院審理時均自白不諱 ，本得依修正前洗錢防制法第16條第2項減輕其刑，惟被告 就加重詐欺取財及洗錢等犯行，係從較重之加重詐欺取財罪 論處，故就被告想像競合犯洗錢輕罪得減刑部分，本院於依 照刑法第57條量刑時，將併予審酌，附此敘明。 　㈣爰審酌現今社會上詐欺風氣盛行，詐欺集團已猖獗多年，無 辜民眾遭詐騙之事時有所聞，不僅使受害者受有財產法益上 之重大損害，對於社會上勤勉誠實之公共秩序及善良風俗更 有不良之影響。而被告不思以正途賺取所需，竟從事系爭詐 欺集團車手之工作，除使告訴人甲○○受有高達75萬元之財產 損害外，並使該詐欺集團成員得順利取得上開贓款，增加司 法單位追緝之困難而助長犯罪歪風，實屬不該，惟念被告犯 後坦承犯行，並已與告訴人達成調解，有本院114年度南司 附民移調字第74號、114年度附民字第481號調解筆錄1份附 卷可參（本院卷第59頁），並審酌被告之犯罪動機、目的、 手段、於本案之分工情形，暨考量其於本院自陳之智識程度 、家庭經濟生活狀況（本院卷第39頁）及法院前案紀錄表所 載之素行（本院卷第43至46頁）等一切情狀，量處如主文所 示之刑，以資警惕。 　㈤告訴人雖於上開調解筆錄上載稱如被告依約定給付賠償金後 ，同意給予被吿緩刑之諭知，惟被吿於113年間已因詐欺案 遭法院判處6月以上有期徒刑在案，有法院前案紀錄表1份附 卷可參（本院卷第44頁），是本院不宜為緩刑之宣告。惟被 告已與告訴人就民事賠償事宜達成調解，倘如被告日後未遵 期履行，告訴人亦得持與確定判決有同一效力之調解筆錄作 為執行名義，對被告之財產聲請強制執行，被告當應依照上 開調解筆錄記載之內容，確實履行，切勿自誤，附此敘明。 四、沒收： 　㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。是有關沒收應逕行適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較適用，合先敘明。 　㈡按犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項，定有 明文。查，扣案之代購數位資產契約8張（警卷第33頁）， 其中1張係被吿為取信於告訴人、交給告訴人收執之物（警 卷第7至11頁），係被吿供本案詐欺犯罪所用，業經被告供 承在卷（警卷第4頁），核屬供犯詐欺犯罪所用之物，不問 何人所有，應依詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項之規定 ，予以宣告沒收。至於其餘扣案之代購數位資產契約7張， 無證據資料證明與本案犯行有關，自無庸為沒收之諭知，併 此敘明。 　㈢次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項 分別定有明文。查，被告因本案取得之犯罪所得3750元（75 00000.5％＝3750），已自動繳交，業如前述，自無庸依刑法 第38條之1第1項、第3項等規定宣告沒收或追徵。 　㈣再按被告行為後，原洗錢防制法第18條關於沒收洗錢之財物 或財產上利益之規定業已修正移列至第25條，並就原第18條 第1項內容修正為第25條第1項：「犯第19條、第20條之罪， 洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之。」是有關沒收之規定，自應適用裁判時即修正後洗錢防 制法第25條第1項規定。然由該法之修正之立法理由稱：『考 量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪，為減少犯罪行為人僥倖心理 ，避免經查獲之洗錢之財物或財產上利益（即系爭犯罪客體 ）因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象，爰於第 一項增訂「不問屬於犯罪行為人與否」，並將所定行為修正 為「洗錢」』等語，應係指有查獲犯罪客體始有上開法規之 適用，但被告收取前開款項後，已轉交本案詐欺集團其他成 員，卷內並無證據證明被告有實際取得或朋分該筆款項，該 筆款項並非被告所得管領、支配，被告就本案所隱匿之洗錢 財物不具實際掌控權，自無從依洗錢防制法第25條第1項規 定沒收，併予敘明。 五、依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第1項、第310 條之2、第454條第2項，判決如主文。 六、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴書 狀。　　　 本案經檢察官翁逸玲提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　刑事第一庭　法　官　陳淑勤 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊雅惠 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 （修正後）洗錢防制法第19條： 有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併 科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺 幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元 以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 刑法第339條之4： 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 【卷目索引】： 1.臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字第1130483187號卷宗【警卷】。 2.臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第16967號卷宗【偵一卷】。 3. 臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第25580號卷宗【偵二卷】。 4.臺灣臺南地方法院113年度金訴字第2972號卷宗 【本院卷】。 【附件】： 臺灣臺南地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第25580號 　　被　　　告　乙○○ 　男　23歲（民國00年0月00日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○里00鄰○○○路 　　　　　　　　　　　　　0段00巷00弄00號4樓 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 上列被告因詐欺案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯 罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、黃士懿於民國113年4月間，加入由真實姓名年籍不詳、通訊 軟體TELEGRAM暱稱「奧特曼」等成年人所組成3人以上以實 施詐術為手段，具持續性及牟利性之有結構性詐欺集團組織 (所涉參與組織犯罪條例案件部分，業經臺灣臺南地方法院 以113年度金訴字第1642號判決)，擔任向被害人收取詐欺款 項之「車手」。黃士懿所屬詐欺集團之不詳成員，共同基於 三人以上共同詐欺取財、洗錢之犯意聯絡，先由某不詳詐欺 集團成員自113年5月初，在不詳地點，透過通訊軟體LINE向 甲○○佯稱：可利用美金操作之方式來節稅，並投資黃金期貨 方式獲利云云，致甲○○陷於錯誤，依指示於113年5月13日17 時30分許，在臺南市○○區○○路000號交付新臺幣(下同)75萬 元予乙○○，乙○○則依「奧特曼」之指示，於上開時間駕駛車 牌號碼000-0000號自小客車，前往上開地點，自稱為外務員 ，與甲○○簽立代購數位資產契約，並向甲○○收取75萬元後， 交予某不詳詐欺集團成員，進而隱匿詐欺犯罪所得或掩飾其 來源，並獲有0.5%之報酬。嗣經甲○○發覺遭騙報警處理，為 警循線查悉上情。 二、案經甲○○訴由臺南市政府警察局歸仁分局報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢及偵查中均坦承不諱， 核與告訴人甲○○於警詢之供述相符，並有代購數位資產契約 、臺南市政府警察局歸仁分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、 告訴人與詐欺集團成員通訊軟體LINE對話紀錄截圖81張附卷 可參，足認被告自白與事實相符，被告犯嫌應堪認定。。 二、核被告乙○○所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以 上共同詐欺取財罪嫌、洗錢防制法第19條第1項後段一般洗 錢罪嫌。被告與其所屬詐欺集團成員間，就上開犯行有犯意 聯絡及行為分擔，請論以共同正犯。又被告係以一行為同時 觸犯上開數罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從 一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。扣案之代購數位 資產契約1份，係被告犯罪所用之物，請依刑法第38條第2項 前段宣告沒收。被告供承其犯本案獲得之報酬為3,750元， 請依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，如於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，則請依刑法第38條之1第3項規定， 追徵其價額。 三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　致 臺灣臺南地方法院 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　 月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　翁　逸　玲 本件正本證明與原本無異 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12 　 月　　 6　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　丁　銘　宇 附錄本案所犯法條全文： 洗錢防制法第19條 有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑， 併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新 臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千 萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條之4 犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年 以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。

2025-03-25

TNDM-113-金訴-2972-20250325-1

上訴
臺灣高等法院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 114年度上訴字第715號 上　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官 上　訴　人　 即　被　告　周鈞賢　 選任辯護人　呂承翰律師 　　　　　　朱星翰律師 上　訴　人　 即　被　告　林偉雄　 　　　　　　 選任辯護人　潘允祥律師（法扶律師)　　　　　 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 桃園地方法院113年度訴字第528號，中華民國113年12月27日第 一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第19294 、20144號，移送併辦案號：同署113年度偵字第30428號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於周鈞賢刑之部分撤銷。 上開撤銷部分，周鈞賢處有期徒刑陸年拾月。 其他上訴(即林偉雄部分)駁回。 事實及理由 一、本案審理範圍　 　㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。 ㈡原判決依想像競合之例，從一重論處上訴人即被告周鈞賢犯 毒品危害防制條例第4條第1項之共同運輸第一級毒品罪，判 處有期徒刑7年10月，並諭知沒收；被告林偉雄則犯毒品危 害防制條例第4條第6項、第1項之共同運輸第一級毒品未遂 罪，判處有期徒刑7年7月，並諭知沒收。 　⒈檢察官於其上訴書指摘「…原判決認為仍有情輕法重之處，而 依刑法第59條規定再次減輕其刑；然被告2人明知第一級毒 品海洛因在我國為政府嚴加查緝之違禁物…原審判決認事用 法容有未洽…」（見本院卷第44頁），本院審理時亦當庭表 明「上訴範圍僅就原審之量刑提起上訴，對於罪名及事實部 分均不爭執。沒收部分均不上訴（含毒品沒收銷燬及犯罪所 得）。」等語（見本院卷第185頁）。 　⒉被告周鈞賢於其刑事申（按：應為聲）請上訴狀則記載：「… 被告認有情輕法重之憾…」（見本院卷第51頁），本院審理 時委請律師回答（就量刑上訴。就原審認定的事實、罪名沒 有爭執。沒收部分沒有爭執。），亦表明同意律師所述之上 訴範圍等語（見本院卷第186頁）。 　⒊被告林偉雄於本院審理時委請律師回答（被告僅就量刑上訴 ，對原審認定之犯罪事實、罪名及沒收均不爭執。），亦表 明同意律師所述之上訴範圍，並再次表達「是要量刑上訴。 」等語（見本院卷第186、193頁）。 　　揆以前述說明，本院僅就原判決有罪部分之量刑妥適與否進 行審理，原判決之犯罪事實、罪名、沒收及不另為無罪之諭 知部分，則非本院審理範圍，並援用該判決記載之事實、證 據及理由（如附件）。 二、上訴意旨 　㈠檢察官上訴意旨略以： 　　原判決以被告林偉雄所參與部分，僅係來臺領取已運輸入境 之本案毒品行李箱進而將之運輸轉交接應之人，且被告2人 之犯罪情節衡非國際運輸毒品集團要角指揮跨國運輸毒品， 或親自攜帶大量毒品入境等情形可相比擬，即令依毒品危害 防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項減輕其刑，最低法 定刑為有期徒刑15年以上20年以下有期徒刑，仍有情輕法重 之處，而依刑法第59條規定再次減輕其刑；然被告2人明知 第一級毒品海洛因在我國為政府嚴加查緝之違禁物，對於人 體健康及社會治安均有強烈戕害，竟僅因貪圖個人金錢利益 ，置國家法治、社會安全、他人健康家庭於不顧，為本案運 輸第一級毒品進口之犯行。再者，被告周鈞賢並不認識林偉 雄，充其量只是配合警方辦案，如何能供出？故不適用毒品 危害防制條例供出上游規定；被告林偉雄則於偵查及原審時 皆辯稱：暱稱「阿樂」叫我帶黃金，…我不知道裡面是毒品 等語，仍矢口否認前開犯行，尚難認其犯罪情狀在客觀上非 不可憫恕。被告2人相較其他個案，均明顯判刑較輕，請撤 銷原判決，另為更適當合法判決等語。 ㈡被告周鈞賢上訴意旨略以： 　　本案共犯林偉雄，確係因被告周鈞賢之供述而查獲，原審未 審酌此部分事實，亦未交代理由，量刑認有情輕法重之憾， 請依毒品危害防制條例第17條第1、2 項及刑法第59條規定 ，撤銷原判決，予以減刑等語。 　㈢被告林偉雄上訴意旨略以：　 　 被告林偉雄對原審認定之犯罪事實、罪名及判決沒收部分均 不爭執，請審酌本案毒品早經桃園機場臺北關查獲，並未外 流，對社會未有重大危害，其係受到運毒集團利用，貪圖小 利才會來臺前往飯店欲領取毒品行李箱，僅參與後階段之運 輸毒品行為，主觀上對於毒品是自國外運輸入境一事並不知 情，且其未見過本案共犯周鈞賢，亦未曾以通訊軟體與之聯 絡。又被告林偉雄無前科，於本案僅居於邊緣性角色，相較 運毒集團主謀或專業毒梟，其犯罪情狀顯較輕微，且其於偵 查、原審雖否認主觀上有運輸毒品之不確定故意，但對於來 臺及來臺後之行蹤均有明確交代，亦自願同意員警之搜索， 節省司法資源，避免案情晦暗不明，並於羈押期間潛心悔過 ，現於二審認罪，可見犯後態度良好，未來無再犯之可能， 若仍科予法定重刑，有情輕法重、過於嚴苛之嫌，客觀上足 以引起一般人之同情，而有堪可憫恕之處，請參酌刑法第57 、59條再減刑，並從輕量刑等語。 三、刑之減輕事由 　㈠刑法第25條 　　被告林偉雄已著手於運輸毒品而障礙不遂，為未遂犯，爰依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 　㈡毒品危害防制條例第17條 　⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，旨在鼓勵毒品下游者能翔實供出其上游供應者之具體事證，以利進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，遏止毒品泛濫及擴散。查被告周鈞賢於入關後為警查扣攜帶行李中之第一級毒品海洛因後，配合員警從機場一直到飯店都按照上游指示拍照視訊以示貨物安全入境，且上游懷疑周鈞賢在機場的時間 過久，疑遭查獲，仍不斷測試，包含命周鈞賢跑步過馬路， 搭計程車繞到台北101，甚至購買隔日機票，及使其在機場 拍照隔日要回香港，最後才取得上游信任而同意要派人來領 貨，但因為周鈞賢遲未回到香港，林偉雄除經向櫃台詢問這 批貨外，覺得事有蹊蹺又聽上手指示到另一飯店明日大飯店 入住才遭查緝，並積極配合員警與上游派人前來取貨等情業 經證人即內政部警政署航空警察局刑警隊隊長陳綿宗於本院 審理中結證在卷(見本院卷第188至191頁)，以及內政部警政 署航空警察局114年2 月24日航警刑字第1140006355號函附 卷足考（本院卷第147頁）。被告周鈞賢與上游周旋過程亦 有原審勘驗筆錄及附件附卷可憑(見原審卷一第342至355頁) 。觀諸越洋運輸毒品來台，上游多以通訊方式操控而未以真 實面目示之，在台自應有上游指定之共同正犯收受，但因其 犯罪模式，往往難能完全得悉其姓名、年籍等資訊，倘無親 自運輸者之配合，無從查獲取貨共同正犯，是在跨國運輸毒 品案件，運輸者倘已提供上游可得特定資訊，積極配合偵查 機關，因而查獲共同正犯，認應有上開規定之適用。則本案 被告周鈞賢運輸第一級毒品抵台後，供出上游聯繫之可得特 定資訊，配合員警不斷與上游聯絡並通過測試降低戒心，終 得上游信任而派人取貨，員警因而查獲共同正犯林偉雄，依 前開說明，應認有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。 惟被告周鈞賢跨越多國、地區將本案第一級毒品海洛因攜入 我國，且毒品重量純質淨重已逾3.5公斤，依其犯罪之過程 及情節，認不予適用免除其刑。又第一線負責偵緝之刑警隊 長詳述被告周鈞賢上揭供述配合查得上游指派之之共同正犯 ，俱詳前析，臺灣桃園地方檢察署114 年2 月24日桃檢亮正 113 偵19294字第1149023349號函（本院卷第149頁）認非因 被告周鈞賢之供述而查獲林偉雄等語，尚有誤會。 　⒉毒品危害防制條例第17條第2項 　⑴被告周鈞賢於偵查及法院審理就運輸第一級毒品海洛因犯行 表示認罪或承認罪名(見偵19294卷第86頁、原審卷一第34、 498、499頁及本院卷第171、203頁)，應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑。 　⑵被告林偉雄於偵查供稱：「我真的沒運送毒品，我真的不知 道那是毒品」及原審歷次審理中供陳：「我否認檢察官起訴 書所載之犯罪事實及罪名...」、「(對於檢察官起訴書及移 送倂辦意旨書所載之犯罪事實及罪名有何意見?)我否認... 」(見偵20144卷第101頁及原審卷一第50頁、卷二第35頁)， 並未就運輸第一級毒品海洛因未遂部分自白，要無前述規定 之適用。　　　 ㈢按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（見法務部立法說明）。而運輸第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科3,000萬元以下罰金，其罪刑至為嚴峻，然縱同為運輸毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤或中盤毒梟者，亦有因遭人遊說一時貪圖小利而受大盤或中盤毒梟利用充為毒品交通者，其運輸行為犯罪情狀之嚴重程度自屬有異，而運輸第一級毒品所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科3,000萬元以下罰金，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自得依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處。 ⒈被告周鈞賢運輸數量達3.5公斤之第一級毒品海洛因入境台灣，如非及時查獲，勢將嚴重破壞我國公共秩序及國民健康造成，衡其輾轉自香港經馬來西亞攜入上開毒品，參與程度非輕，雖就整體犯罪計畫而言，尚非居於運輸海洛因犯行之主導地位，自應有相當之非難。而其經上開毒品條例第17條第1、2項遞減輕其刑，難認仍有情輕法重之憾，認已無適用刑法第59條規定之必要。 ⒉被告林偉雄固為本案運輸第一級毒品未遂犯行，惟其所參與部 分，僅係來臺領取已運輸入境之本案毒品行李箱進而將之運 輸轉交接應之人，其犯罪情節衡非國際運輸毒品集團要角指 揮跨國運輸毒品，或親自攜帶大量毒品入境等情形，可相比 擬。被告林偉雄之犯罪動機，係為賺取1萬元報酬，惡性尚非 重大不赦。而被告林偉雄所犯毒品危害防制條例第4條第1項 運輸第一級毒品罪之法定刑已如前述，然同為運輸毒品之人 ，其犯罪情節既未必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑同為無期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金 ，縱本案被告林偉雄犯行屬未遂，經減輕後，可科處最低刑 度仍為15年以上20年以下有期徒刑，並得併科1,500萬元以 下罰金，不可謂不重。被告林偉雄因一時貪念，致罹前開重 典，其犯罪情狀在客觀上容可憫恕，爰就林偉雄部分依刑法 59條規定，予以酌量遞減輕其刑。 　㈣按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第 4條第1項規定在「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、 數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱 適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」之個案適用 範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲。前開憲法法庭判決 之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上開違憲 之範圍為限，尚不得類推適用或比附援引於其他販賣或運輸 毒品罪（最高法院 113 年度台上字第 4813 號判決意旨參 照）。查本案被告二人所犯為「運輸」第一級毒品罪，依首 揭判決意旨，認無從於適用刑法第59條後，再予類推適用前 引憲法法庭判決意旨減刑，附此敘明。　 四、撤銷改判(即被告周鈞賢宣告刑部分)之理由　　 　㈠原判決就被告周鈞賢之量刑，固非無見。惟被告周鈞賢有毒 品危害防制條例第17條第1項之減刑事由，原審未予調查適 用，尚有未洽。被告周鈞賢上訴主張有前開供述而查獲共同 正犯之減刑，為有理由，檢察官上訴主張之周鈞賢量刑過輕 ，認不足採。原判決就周鈞賢科刑部分有上開未洽之處，即 屬無以維持，應由本院就周鈞賢之刑撤銷改判之。 　㈡爰審酌運輸毒品為萬國公罪，現代國家無不採嚴厲手段防止 其氾濫、擴散，被告周鈞賢不思以正當方式賺取財物，貪圖 利益，共同運輸、私運第一級毒品入境，所運輸重量達驗餘 淨重3,514.35公克，惟毒品甫輸入我國境內即經查獲，幸未 流入市面，且其於偵審中坦承犯行之犯後態度，兼衡其自述 高中肄業之智識程度、從事打零工自由業、月薪約港幣6,00 0至1萬元，支付母親及弟弟相關費用之智識程度及家庭經濟 生活等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 五、駁回上訴(即被告林偉雄部分)之說明 按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為違法。是上訴法院僅能於量刑法院所為基 於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當 而畸輕畸重時始能介入；原審就刑法第57條量刑情況擇定與 衡酌有其裁量空間，在合理限度內，自不能任意否定。原判 決業已斟酌審酌被告林偉雄貪圖利益共同運輸第一級毒品未 遂，否認犯行之態度，於本案毒品運輸之角色分工及參與本 案情節、智識程度等刑法第57條各款所列情狀，為被告量刑 之基礎，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，且認被告有 刑法第59條之適用，而於法定刑內量處，亦無違法之處，所 為量刑並無不當。另被告林偉雄雖於本院坦承犯行（見本院 卷第168、203頁），惟衡諸被告坦認之時間，原審經適用前 開法定減輕事由後所為量刑與最低法定刑有期徒刑7年6月相 差無幾，本院認被告上開認罪尚不足變動量刑基礎。是檢察 官上訴認原審就被告林偉雄之量刑過輕，被告林偉雄上訴主 張原判決量刑過重且有適用毒品危害防制條例第17條第2項 規定云云，認均無理由，此部分上訴均應予駁回。 據上論斷，刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第373條、 第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官曾耀賢提起公訴及移送併辦，檢察官江亮宇提起上 訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 刑事第二十庭 審判長法　官 吳淑惠 法　官 張明道 法　官 吳定亞 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃芝凌 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。 懲治走私條例第2條 私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣3百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及 管制方式： 一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。 二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。 三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。 四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。 五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。 　　　　　　　　　 附件： 　　　 　　臺灣桃園地方法院刑事判決 113年度訴字第528號 公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官 被　　　告　周鈞賢　 選任辯護人　朱星翰律師 　　　　　　呂承翰律師 被　　　告　林偉雄　 選任辯護人　吳家輝律師（法扶律師）　 選任辯護人 陳懿璿律師（法扶律師）　　　　 上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴 （113年度偵字第19294、20144號）及移送併辦（113年度偵字第 30428號），本院判決如下： 主 文 周鈞賢共同運輸第一級毒品，處有期徒刑7年10月。 林偉雄共同運輸第一級毒品未遂，處有期徒刑7年7月。 扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬。 扣案如附表編號2至4所示之物均沒收。 未扣案之林偉雄犯罪所得港幣5,000元沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 周鈞賢、林偉雄均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款 所規範之第一級毒品，不得運輸，周鈞賢另明知海洛因為行政院 依懲治走私條例第2條第3項授權公告之管制進出口物品，不得私運 進口，又其等均預見約定或收受高額報酬為他人代運物品，包裹 內可能夾藏毒品，惟周鈞賢仍基於縱使所運輸、私運之毒品為第 一級毒品海洛因亦不違背其等本意之不確定故意，而林偉雄則基 於縱所運輸之物屬第一級毒品海洛因亦不違其本意之不確定故意 ，分別為以下行為： 一、周鈞賢為獲取港幣（下同）3萬元之報酬，於民國113年初某 時，在香港加入通信軟體Whatsapp暱稱「阿樂」、「光仔」 、「16888」等人之國際運毒集團，並與前開人等共同基於 運輸第一級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，由「光仔 」、「16888」指派周鈞賢運輸海洛因毒品至臺灣飯店，再指 派他人至臺灣飯店領取該等毒品，以交付臺灣接應之人。周鈞 賢隨即於113年4月14日12時15分許，依指示搭乘長榮航空公 司BR-218班機，自馬來西亞吉隆坡託運裝有第一級毒品海洛因 之如附表編號2所示行李箱1個抵臺，計畫入住臺北市○○區○○路0 段00號0樓之西門大飯店，並欲將該行李箱交旅館櫃臺保管。嗣周 鈞賢於同日17時40分許，抵達桃園國際機場第二航廈入境時 ，經財政部關務署臺北關（下稱臺北關）關員攔檢而查獲該行 李箱內裝有如附表編號1所示之海洛因，且扣得如附表編號2 、3所示之物，並移請內政部警政署航空警察局（下稱航警 局）進行調查。 二、林偉雄為獲取1萬元之報酬，於113年3月間，在香港加入通信 軟體Whatsapp暱稱「阿樂」、「光仔」、「16888」等人之國 際運毒集團。嗣林偉雄及上開運毒集團成員均不知上開由周 鈞賢自馬來西亞吉隆坡運輸來臺之海洛因已遭查獲，仍共同 基於運輸第一級毒品之犯意聯絡，由「光仔」、「16888」指 派林偉雄至臺灣飯店領取前開海洛因毒品，以交付在臺灣接應之 人。林偉雄遂於113年4月15日12時30分許，自香港機場搭乘國 泰航空CX400號班機抵達桃園國際機場入境我國臺灣地區， 並在機場申辦新門號插入附表編號4之手機，且於該手機通 訊軟體內之「台灣之星」群組中，由該群組內暱稱「家輝貓 」、「26888」等運輸毒品成員指揮林偉雄，林偉雄即依「家 輝貓」、「26888」等人之指示前往上揭西門大飯店，詢問飯 店櫃臺人員欲領取原應由周鈞賢運輸來臺而內藏有上開海洛 因之行李箱，以便將之運輸交付與該集團所指定之不詳人士 。經西門大飯店櫃臺人員通知航警局，林偉雄隨即為在場監控 之警員循線在臺北市○○區○○路00號明日大飯店151號房查獲而不 遂，並扣得如附表編號4所示之物。 理 由 壹、認定事實之證據及理由 一、被告周鈞賢部分 (一)上開犯罪事實，業據被告周鈞賢坦承不諱（偵19294卷第83- 87頁、訴字卷第498頁），並有臺北關113年4月14日北稽檢 移字第1130100608號函附扣押貨物收據及搜索筆錄各1份、 被告周鈞賢手機通話紀錄翻拍照片、航警局搜索扣押筆錄及 扣押物品目錄表、刑案現場照片、扣案物照片、交通部民用 航空局航空醫務中心毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實 驗室鑑定書等各1份存卷可稽（偵19294卷第27-31頁、第51- 52頁、第61-65頁、第73-76頁、第123頁、第143-146頁、第 159頁；偵30428卷第59-67頁）。 (二)衡諸被告周鈞賢自承：我有問對方能不能在旁邊觀看包裹過 程，但是對方說不行，且我在拿到行李箱的時候，是在馬來 西亞的某個酒店的地下停車場內，1輛車子的後行李箱拿到 ，那輛車子上沒有人，我覺得很奇怪等語（偵19294卷第86 頁；訴字卷一第34-35頁）。由上開供述內容可知，雖可認 被告周鈞賢應知「阿樂」、「光仔」、「16888」等人所要求 運送之行李箱內藏有毒品及管制物品，惟依卷內事證，尚無 充分之積極證據證明受安排指揮、分工地位較低之被告周鈞 賢，是在明知上開行李箱內所藏之違禁物即為海洛因之情形 下為運輸行為，而無法逕認其具有運輸第一級毒品之直接故 意，惟被告周鈞賢既已懷疑內藏物可能是毒品之情況下，仍 接受「阿樂」等人之指揮而攜帶海洛因入境我國，除對所運 送入臺者為管制物品此節具有直接之確定故意外，就運輸第 一級毒品部分亦具有不確定故意，足堪認定，公訴意旨就此 部分認被告周鈞賢具運輸第一級毒品之直接故意，尚有誤會 。 (三)綜上，被告周鈞賢之任意性自白核與事實相符，堪以採信。 故本案事證明確，被告周鈞賢犯行洵堪認定，應依法論科。 二、被告林偉雄部分 訊據被告林偉雄就其受「阿樂」、「光仔」、「16888」、「 家輝貓」、「26888」等人之指示自香港搭機來臺，並在西 門大飯店欲領取本案行李箱，以交付其他接應之人等事實，於偵 查、本院審理時固坦承不諱，惟矢口否認有何運輸第一級毒 品未遂之犯行，均辯稱：「阿樂」叫我帶黃金，我在來臺灣 之前有問群組裡面的人說會不會是毒品，他們說不是，我不 知道裡面是毒品云云。辯護人則為其辯護稱：林偉雄主觀上 始終都堅信自己是運輸黃金，同案被告雖然有被查獲運輸毒 品的犯罪結果，但林偉雄既然並不知悉行李內是毒品，不能 認為林偉雄具有運輸毒品的不確定故意；再者，林偉雄沒有 接觸到行李，還沒有進入運輸的著手階段就已經被警察逮捕 ，況且同案被告所運輸含有毒品之行李箱也已經被警方之查 獲，因此林偉雄也不可能達到運輸的目的，應論以不能犯， 請為無罪判決等語。經查： (一)被告林偉雄於113年3月間加入「阿樂」、「光仔」、「16888 」等人之國際運毒集團，約定事成之後可獲得報酬共1萬元 ，嗣被告林偉雄依指示於同年4月15日12時30分許，自香港機 場搭機來臺，並受同集團「台灣之星」群組中「家輝貓」、 「26888」指揮前往上揭西門大飯店詢問櫃臺人員欲領取本案行 李箱，然尚未領得即遭查獲等情，除據被告林偉雄坦承不諱（ 偵20144卷第21-27頁、第97-102頁；訴字卷一第50-52頁） 外，並有證人即西門大飯店櫃台人員賴煌旻於警詢時之證述 、前揭臺北關函附扣押貨物收據及搜索筆錄、刑案現場照片 、扣案物照片、毒品鑑定書各1份、被告林偉雄手機對話紀 錄翻拍照片、航警局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、西門 大飯店現場監視器聲音譯文及影像擷圖等各1份存卷可稽（ 偵19294卷第51-52頁、第61-65頁、第73-76頁、第91-93頁 、第123頁、第143-146頁、第159頁；偵20144卷第31-35頁 、第41-45頁、第51-59頁；偵30428卷第129-133頁），故此 部分之事實，首堪認定。 (二)被告林偉雄有運輸第一級毒品之不確定故意： 1、按刑法第13條第2項規定：「行為人對於構成犯罪之事實， 預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」學理 上或稱間接故意、不確定故意、未必故意。亦即行為人對於 構成犯罪之事實（包含行為與結果），預見其發生，而此發 生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」。此所 謂「預見」乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如 何之行為，將會有一定結果發生之可能（最高法院104年度 台上字第155號判決意旨參照）。次按我國暫行新刑律第13 條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列 處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯 人所知者，從其所犯」嗣後制定現行刑法時，以此為法理所 當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀 上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」之適用 ；倘與行為人主觀上所認識者無異，即無適用之可能。易言 之，客觀之犯罪事實與不確定故意之「預見」無異時，即不 符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無該法則適用之 餘地（最高法院100年度台上字第1110號判決意旨參照）。 2、被告林偉雄雖以前詞置辯，惟其亦自承：我在臉書看到1個 賺快錢的工作，「阿樂」就用MESSENGER跟我聯繫，跟我說要 不要帶黃金出入境賺錢，我問他是不是真的黃金，還是有其 他東西，他說他們是專業走私黃金的集團，但他說不可以打 開看行李的內容；我不知道「阿樂」的真實姓名和身分，也 沒見過他，我信賴他單方所述的內容，因為我為了賺錢願意 走私；而我本次來臺灣前，「光仔」有匯款總共5,000元給 我，且事成之後還有報酬5,000元；「16888」幫我購買來臺 機票和酒店住宿，我自己沒有付錢，他叫我上飛機之後就把 我和他的對話紀錄，還有跟這件事情有關的對話全部刪除； 我有懷疑過來臺灣領的東西有可能是毒品，才會問對方是不 是毒品，但我跟群組那些人不認識等語（偵20144卷第22頁 、第24-25頁、第99頁；訴字卷一第50-51頁、第303頁、第4 61-462頁、訴字卷二第35-36頁）。 3、依被告林偉雄所述，可見其經「阿樂」告知運送黃金後，因 懷疑運送物可能為毒品，不僅詢問「阿樂」亦再向運毒集團 群組內之其他人確認，顯示被告林偉雄對於運送行李之內容 並非黃金而是毒品之可能性，心存高度疑慮，卻又在與「阿 樂」等人毫無信賴關係之情形下，無端相信運送之內容物為 黃金，此節已與常情不符。此外，被告林偉雄於本案來臺僅 負責領取行李及轉交給指定之人之工作，即可獲取總計1萬 元港幣之報酬及免負擔機票與住宿費用，相較其自陳先前約 1,000至1,300元港幣之日收入，工作時間、內容之長短難易 與可獲得之利益間明顯不成比例，而被告林偉雄於案發時， 年已31歲，學歷為高中三年級肄業，從事裝修及工地技術工 ，係有相當社會經驗及智識正常之成年人，足有能力判斷該 項領取轉交行李之工作，具有高度之違法風險性，參諸被告 林偉雄前開對行李內容物為毒品之疑慮，益徵其有運輸毒品 之不確定故意甚明。 4、再者，被告林偉雄本案犯行可得之利益，雖少於被告周鈞賢 可得者，惟被告周鈞賢係負責將毒品行李箱自境外帶入臺灣 境內，須通過機場安檢，所面臨被查獲之風險更高，故運輸 毒品集團約定給予被告周鈞賢相對較高之報酬，單就運毒集 團與2被告間之「委託關係」而言，並無不合理，故尚無據 此部分而為有利被告林偉雄認定之餘地。 5、況且，倘被告林偉雄確信所要運送行李之內容物為黃金，則 黃金係有市價之貴重物品，其當非不知，故其至少應有權主 張要求查看、清點黃金之數量並設法存證，以避免運送後發 生品質或數量有誤差之爭議，而有需負擔賠償責任導致得不 償失之風險，卻於「阿樂」告知不可打開看行李內容後，猶 願意承擔運送工作。尤其，現今網路資訊發達，跨境運輸黃 金或運輸毒品來臺之處罰輕重情形，可輕易查悉，而被告林 偉雄對於運送物可能為毒品乙事，既然心存疑慮，在不能查 看行李內容之前提下，為免萬一遭查獲且確為毒品時，能有 相關聯絡、討論資料用以自清，本諸常理更應將其與「阿樂 」、「16888」等人間之對話紀錄留存，然被告林偉雄竟反 其道而行，將所有對話紀錄全數刪除以滅證。是凡此均已堪 認被告林偉雄為圖顯與工作內容不成比例之高報酬，選擇配 合運毒集團以隱密、迂迴方式之運輸海洛因規劃流程，對運 輸第一級毒品顯有不確定故意。 6、基上所述，被告林偉雄有運輸第一級毒品不確定故意，其與 辯護人之辯詞，難以採信。又公訴意旨雖認為被告林偉雄為 直接故意，惟依前所述，本院認尚無積極證據得證明被告林 偉雄主觀上已達運輸第一級毒品直接故意之程度，故公訴意 旨就此部分，尚非允洽，併予指明。 (三)被告林偉雄於本案之行為屬障礙未遂： 1、按刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險 者，不罰。」即學理上所稱不能未遂，係指已著手於犯罪之 實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；雖與一般障 礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足 當之。而有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一 般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸 客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為 判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘 非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對 法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍屬障礙未遂，非 不能未遂。又於跨境運輸毒品之情形，倘有行為人已著手申 請海關放行起運，則在其後始本於（境內）共同運輸毒品犯 意出面領貨之他行為人，因毒品客觀上仍遭扣押在海關而未 經起運，固不能論以運輸毒品既遂罪，但此無非係偵查機關 採行之查緝手段所致，顯非出於行為人重大無知之誤認，況 客觀上毒品確實存在，難謂全無侵害法益之危險，自屬障礙 未遂，而非不能未遂（最高法院113年度台上字第3542號判 決意旨參照）。而所謂「重大無知」係指行為人誤認了自然 的因果法則，而非單純錯認了事實情狀而已。故如誤認菊花 茶可墮胎此種自然法則上絕無可能之情形，始屬重大無知； 若誤以為槍有子彈上膛而開槍，或持槍對人員已事先走避之 屋內開槍，因而未發生殺人之結果，則均僅是偶然誤認事實 。 2、被告林偉雄所加入「阿樂」、「光仔」、「16888」等人之運 輸毒品集團，雖與被告周鈞賢加入之集團應屬同一，惟卷內 並無相關事證足以證明被告林偉雄知悉、參與「前階段自馬 來西亞將本案毒品運輸來臺之運毒、走私犯行」之過程，依 罪疑有利於被告原則，被告林偉雄與「阿樂」、「光仔」、 「16888」間有犯意聯絡及行為分擔者，僅及於「後階段運 毒犯行」之國內運輸部分，並不及於「前階段之國外運輸及 私運管制物品進口」部分（詳後述）。本案被告林偉雄被查 獲經過，係裝有海洛因之本案毒品行李箱運送入境我國後， 經臺北關查覺有異而移請航警局處理，惟整體過程中，倘稍 有疏察，即有被領取而侵害國民身心健康之危險。嗣警員請 西門大飯店櫃台人員形式上繼續處理往後之本案毒品行李箱 交寄及待領取流程，藉由本案毒品行李箱以查緝毒品之上游 與共犯，以致於被告林偉雄客觀上雖無從完成「後階段運毒 犯行」而未對法益進一步造成侵害，然仍有前述侵害法益之 危險，依上開說明，其犯行屬障礙未遂。 3、辯護人雖為被告林偉雄辯護如前，惟被告林偉雄既如前述基 於運輸毒品之不確定故意，向飯店櫃檯人員詢問欲領取本案 行李箱，其雖不知同案被告及本案毒品已遭查獲，然此不過 為被告林偉雄對仍可依照指示領得毒品行李箱之事實發生偶 然誤認，並無任何誤解自然因果法則之情形存在，顯與前述 之不能未遂要件有間，故辯護人前開辯解自無可採。 (四)綜上所述，本案事證明確，被告林偉雄之犯行堪以認定，應 依法論科。 貳、論罪科刑 一、核被告周鈞賢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運 輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品 進口罪。 二、核被告林偉雄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1 項之運輸第一級毒品罪未遂罪。公訴意旨就運輸毒品部分認 係成立既遂犯，尚有未洽，又因此僅屬犯罪進程之變更，所 起訴之既遂犯中更已包含階段式保護法益同一之未遂犯在內 ，故毋庸變更起訴法條，且經被告林偉雄之辯護人就此罪名 於辯論時為被告辯護，尚無礙被告及其辯護人之防禦權。 三、被告周鈞賢持有第一級毒品之低度行為，應為其運輸第一級 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其以一運輸行為，同 時觸犯運輸第一級毒品罪、私運管制物品進口罪，為想像競 合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處 斷。 四、被告周鈞賢與「阿樂」、「光仔」、「16888」等運毒集團之 成年成員間，就運輸第一級毒品、私運管制物品進口犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而被告林偉雄與「阿樂 」、「光仔」、「16888」、「家輝貓」、「26888」等運毒 集團之成年成員間，就運輸第一級毒品犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，亦為共同正犯。 五、前述移送併辦案件，與本案經起訴部分之犯罪事實相同，為 同一案件，為起訴效力所及，本院自應併予審究。 六、有無適用刑之減輕事由之說明： (一)被告周鈞賢部分 1、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」被告周鈞 賢於偵查及本院審理時均就本案發生之事實經過為自白，業 如前述，符合自白之要件，應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑。 2、按運輸第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑 者，得併科3,000萬元以下罰金，其罪刑至為嚴峻，然縱同 為運輸毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有係大盤或中盤毒梟者，亦有因遭人遊說一時貪圖小利而受 大盤或中盤毒梟利用充為毒品交通者，其運輸行為犯罪情狀 之嚴重程度自屬有異，而運輸第一級毒品所設之法定最低本 刑卻同為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科3,000萬 元以下罰金，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以低於 法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自得依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑，以符合罪刑相當原則。至憲法法庭112年憲判字第13號 判決意旨固係針對販賣第一級毒品案件，認販賣第一級毒品 案件，若情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定 酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，亦可依 該判決意旨再予減輕其刑。而運輸、販賣第一級毒品罪既同 係規定於毒品危害防制條例第4條第1項，即難謂於行為人犯 運輸第一級毒品罪時，不得審酌憲法法庭112年憲判字第13 號判決意旨而為妥適量刑，合先敘明。經查，被告周鈞賢本 案運輸數量非少之海洛因入境，固可能對社會秩序及國民健 康造成嚴重危害，然本案毒品於抵臺即遭海關人員查獲，實 際上並未擴散或流入市面，且就整體犯罪計畫而言，被告周 鈞賢尚非居於運輸海洛因犯行之主導地位，僅因貪圖報酬而 甘冒風險運輸毒品，其所扮演角色具有高度可替代性，惡性 及犯罪情節與自始謀議策劃、大量且長期走私毒品以謀取不 法暴利之毒梟有別，是衡酌被告周鈞賢實際犯罪之情狀、犯 後態度，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，最 低法定刑仍係有期徒刑15年以上，在客觀上實足以引起一般 人之同情，有情輕法重之憾，犯罪情狀不無可憫恕之處，本 院斟酌及此，爰就其所犯上開之罪，依刑法第59條規定予以 酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡，而遞減之。另被 告周鈞賢所犯乃屬跨國走私運輸毒品之犯罪型態，其所共同 運輸第一級毒品海洛因之純度極高，重量非微，兼之本院經 以上開規定遞減其刑後，已有大幅減輕之情，當無縱適用刑 法第59條規定酌減其刑後，猶情輕法重而致罪責與處罰不相 當之情形，從而與前揭112年憲判字第13號判決意旨尚屬有 別，而無予適用之餘地，故辯護人為被告周鈞賢就此部分之 辯護主張，尚無可採。 (二)被告林偉雄部分 1、被告林偉雄已著手於運輸毒品而障礙不遂，為未遂犯，爰依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 2、按犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有 明文。查被告林偉雄固為本案運輸第一級毒品未遂犯行，惟 其所參與部分，僅係來臺領取已運輸入境之本案毒品行李箱 進而將之運輸轉交接應之人，其犯罪情節衡非國際運輸毒品 集團要角指揮跨國運輸毒品，或親自攜帶大量毒品入境等情 形，可相比擬。被告林偉雄之犯罪動機，係為賺取1萬元報酬 ，惡性尚非重大不赦。而被告林偉雄所犯毒品危害防制條例 第4條第1項運輸第一級毒品罪之法定刑已如前述，然同為運 輸毒品之人，其犯罪情節既未必盡同，法律科處此類犯罪， 所設之法定最低本刑同為無期徒刑，得併科新臺幣3,000萬 元以下罰金，縱本案被告林偉雄犯行屬未遂，經減輕後，可 科處最低刑度仍為15年以上20年以下有期徒刑，並得併科1, 500萬元以下罰金，不可謂不重。被告林偉雄因一時貪念，致 罹前開重典，其犯罪情狀在客觀上尚非不可憫恕，爰依刑法 59條規定，就被告林偉雄所為犯行，予以酌量遞減輕其刑， 方屬公允衡平。 七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視國家杜絕毒品 犯罪之嚴刑峻令，且不思以正當方式賺取財物，貪圖利益， 被告周鈞賢共同運輸、私運第一級毒品入境，被告林偉雄共 同運輸第一級毒品未遂，將助長毒品擴散、勢必嚴重危害國 民身心健康及社會治安，本應嚴懲，考量被告周鈞賢犯後尚 能坦承犯行，被告林偉雄則否認犯行之態度，以及本案毒品 甫輸入我國境內即經查獲，幸未流入市面，再參以被告2人 於本案毒品運輸之角色分工不同、參與本案情節深淺相異， 兼衡其等本案之犯罪動機、目的、手段、素行、扣案毒品數 量及純度、行為時年紀，被告周鈞賢自陳高中肄業之智識程 度、從事打零工自由業、月薪約6,000至1萬元，被告林偉雄 高中肄業之智識程度、從事裝修及工地工作、月薪約1,000 至3,000元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 參、沒收部分 一、按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之， 毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案 如附表編號1所示之毒品含有第一級毒品海洛因成分等情， 有附表編號1備註欄之證據可參，應依上開規定，皆沒收銷 燬之。至裝放本案毒品之包裝袋因與毒品難以完全析離，且 無析離之實益及必要，是上開各該包裝袋應與毒品視為一體 ，併予沒收銷燬之。而鑑驗時用罄之海洛因，因已滅失，爰 不另諭知沒收銷燬。 二、又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查， 附表編號2所示之物係用以藏放本案毒品，而附表編號3、4 所示之手機則分別為被告2人所有，並用於聯繫運毒集團成 員而為本案犯行所用乙情，業經被告2人供認在卷（訴字卷 一第192-194頁），復有前揭卷附手機畫面截圖可佐，均應 依上開規定宣告沒收。 三、被告林偉雄自陳來臺灣前已收受5,000元港幣之報酬等語（訴 字卷一第53頁），為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第 38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告周鈞賢則供稱尚 未收到報酬，本院亦查無其他證據可資證明其已領得報酬， 且檢察官亦未對被告周鈞賢聲請沒收犯罪所得，自毋庸宣告 沒收或追徵，併予敘明。　 肆、被告林偉雄不另為無罪諭知部分　 一、公訴意旨另以：被告林偉雄與同案被告周鈞賢，加入「阿樂」 、「光仔」、「16888」等人之國際運毒集團，共同基於運 輸第一級毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，而共同為前 述「前階段跨境運毒、走私犯行」因認被告林偉雄涉犯毒品 危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品、懲治走私條例 第2條第1項之私運管制物品進口等罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。 三、經查，被告林偉雄雖供承其加入「阿樂」、「光仔」、「1688 8」等人之Whatsapp群組，並受指示來臺領取本案行李箱及 轉交給接應之人，然被告林偉雄就本案毒品行李箱係自國外 運輸入境臺灣乙節是否知情，並非全然無疑。且參以被告於 本院訊問及審理時，一再供稱其未見過或聽過同案被告周鈞 賢，亦不曾與之聯絡等語（訴字卷一第51頁、第303-304頁 ），而同案被告周鈞賢於本院訊問時亦證稱：我在馬來西亞 的時候，因為進去紐西蘭需要入境證件，當時因為對方要找 另外一個人去，跟我說這個人不會用，叫我幫忙把那個人的 入境證件弄好，我只記得那個人的樣子，有看過他的照片， 但是不是林偉雄我已經忘記名字了等語（訴字卷一第36頁） ，又觀諸前揭卷附被告林偉雄及同案被告周鈞賢手機內尚留 存之微信群組對話紀錄截圖、聯絡人紀錄，確均未見其等2 人有在同一群組內參與對話或相互連絡等相關內容。則倘被 告林偉雄既與同案被告周鈞賢並不相識，且其等間亦無直接 接觸、聯絡管道，或成立相關通訊軟體群組以相互溝通、聯 繫本案毒品行李箱運輸事宜，則是否可認被告林偉雄亦有知 悉及參與「前階段跨境運毒、走私犯行」部分？要非無疑。 依罪疑有利於被告及無罪推定原則，應認被告林偉雄有犯意 聯絡及行為分擔之部分，僅及於「後階段運毒犯行」又上開 公訴意旨部分倘成立犯罪，依起訴書所載，與前述被告林偉 雄有罪部分，有事實上一罪（毒品危害防制條例第4條第1項 之運輸第一級毒品罪）、想像競合犯之裁判上一罪（懲治走 私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪）之關係，基於一 行為不二判之憲法誡命，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官曾耀賢提起公訴，檢察官江亮宇到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 刑事第十庭 審判長法　官 林大鈞 法 官 徐漢堂 法 官 李信龍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　王亭之 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 附錄論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 懲治走私條例第2條 私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣3百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及 管制方式： 一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。 二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。 三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。 四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。 五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品 之進口、出口。 附表： 編號 扣案物 備註 1 海洛因磚10塊 ㈠交通部民用航空局航空醫務中心113年4月15日航藥艦字第1131739號毒品鑑定書(113偵19294第123頁) ㈡鑑驗結果：米白色粉末1袋。實稱毛重2.3690公克(含1袋)，淨重0.2990公克，取樣0.0017公克，餘重0.2973公克，檢出第一級毒品海洛因成分。 ㈠法務部調查局濫用藥物實驗室113年5月9日調科壹字第11323908720號鑑定書(113偵19294第159頁) ㈡鑑驗結果：送驗塊磚檢品10塊，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重3,514.43公克(驗餘淨重3,514.35公克，空包裝總重216.78公克)，純度75.91%，純質淨重2,667.80公克。 2 黑色行李箱1個 為裝載上開海洛因磚10塊之用。 3 黑色iPhone 11智慧型手機一支 1.門號：+000 00000000、+000 000000000 2.IMEI：000000000000000、000000000000000 3.為被告周鈞賢所有。 4 黑色小米智慧型手機一支 1.門號：0000000000 2.IMEI：000000000000000、000000000000000 3.為被告林偉雄所有。

2025-03-25

TPHM-114-上訴-715-20250325-1

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