Know99判決書

搜尋結果：蔡慧娟

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詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 111年度上易字第1904號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告林森泰選任辯護人李永然律師黃斐旻律師沈曉玫律師上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第477號，中華民國111年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第4600號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。林森泰無罪。　　　　　　理　由一、公訴意旨暨補充理由書（109年度蒞字第10563號）略以：　㈠被告林森泰係建築師暨林森泰建築師事務所負責人，其受達欣開發股份有限公司（下稱達欣公司，址設臺北市○○區○○○ 路0段00號12樓）委任，負責該公司信託登記在元大商業銀行股份有限公司名下之新北市新店區新坡段398、398-1、39 8-2、398-6、455、455-5、456、457、513地號等9筆山坡地之建築規劃設計及申請取得建築執照等工作，林森泰建築師事務所將相關申請程序中所必要之「水土保持計畫」及「加強山坡地雜項執照審查報告書」撰擬及送審事宜，委託薪宇工程顧問有限公司（下稱薪宇公司）負責人暨具有水土保持工程技師資格之鄧鳳儀偕同負責，該基地之地形測量與申請認定現有巷道等作業，則由林森泰建築師事務所委託莊天文擔任負責人之全方工程有限公司（下稱全方公司）辦理，而全方公司則將現地測量作業分包予名揚測量工程有限公司（下稱名揚公司）負責人陳松良（於民國107年5月間死亡）辦理。　㈡又建築技術規則建築設計施工編第13章「山坡地建築」第260 條規定：「本章所稱山坡地，指依山坡地保育利用條例第三條之規定劃定，報請行政院核定公告之公、私有土地。」，同規則第261條第1款規定：「本章建築技術用語定義如左：一、平均坡度：係指在比例尺不小於一千二百分之一實測地形圖上依左列平均坡度計算法得出之坡度值：(一) 在地形圖上區劃正方格坵塊，其每邊長不大於二十五公尺。圖示如左：(二) 每格坵塊各邊及地形圖等高線相交點之點數，記於各方格邊上，再將四邊之交點總和註在方格中間。圖示如左：… (三) 依交點數及坵塊邊長，求得坵塊內平均坡度 (Ｓ ) 或傾斜角 (θ)，計算公式如左：… (四) 在坵塊圖上，應分別註明坡度計算之結果。圖示如左：…（按：圖示略）」，同規則第262條第1項第1款規定：「山坡地有下列各款情形之一者，不得開發建築。但穿過性之道路、通路或公共設施管溝，經適當邊坡穩定之處理者，不在此限：一、坡度陡峭者：所開發地區之原始地形應依坵塊圖上之平均坡度之分布狀態，區劃成若干均質區。在坵塊圖上其平均坡度超過百分之三十者。但區內最高點及最低點間之坡度小於百分之十五，且區內不含顯著之獨立山頭或跨越主嶺線者，不在此限。」，同規則第262條第3項規定：「第一項第一款坵塊圖上其平均坡度超過百分之五十五者，不得計入法定空地面積；坵塊圖上其平均坡度超過百分之三十且未逾百分之五十五者，得作為法定空地或開放空間使用，不得配置建築物。但因地區之發展特性或特殊建築基地之水土保持處理與維護之需要，經直轄市、縣（市）政府另定適用規定者，不在此限。」。次按新北市政府工務局104年3月9日新北工建字第10403 63836號函略以：「…有關建築技術規則山坡地專章所涉原始地形之認定及執行方式，…為統一本市原始地形認定執行之行政審查作業，…以每一宗基地坵塊圖均採同一方式、方向、位置、大小等，套疊88年原始地形圖及現況實測地形（一千二百分之一）圖，檢討排除兩造圖說任一坵塊不得開發建築之範圍。…」。是依前述規定及函示，針對山坡地建築，以上開法定方法在原始及現況實測地形圖上劃定邊長不大於 25公尺之正方格坵塊計算平均坡度後，如某坵塊在原始或現況實測地形圖上之平均坡度超過30%者，即不得開發建築，另平均坡度超過30%且未逾55%者，雖得作為法定空地或開放空間使用，惟仍不得配置建築物。　㈢被告明知應如實取得現況實測地形圖，並依上開法定方法劃定坵塊計算平均坡度，如平均坡度超過30%之坵塊，即不得配置建築物。被告於分析、設計過程中，發覺主要開發範圍中有相當比例之坵塊平均坡度超過30%，經一再嘗試不同坵塊畫設方式，包括調整坵塊邊長、角度、位置，甚將非屬達欣公司所有之建築基地範圍外、現供人車通行使用之較為平坦道路畫入坵塊計算平均坡度後，仍有部分坵塊平均坡度超過30%，且橫亙在基地之中，不利建築設計配置及地下室開挖，並勢必增加施工成本；為求日後銷售時賣相較佳及節省建築成本，竟意圖為自己及第三人不法之利益，基於行使業務上登載不實文書及詐欺得利之犯意，於104年11月初某日時許，竄改現況實測地形圖之等高線位置，續交由不知情之薪宇公司人員製作該建築基地主要範圍平均坡度均未超過30 %之坡度分析圖即「加強山坡地雜項執照審查報告書」內之「圖1-4(2)坡度圖(現況地形)」等不實業務文書，將之納入「加強山坡地雜項執照審查報告書」內，該竄改等高線位置後之不實地形圖同時作為相關圖說文件之底圖，至少有如附表1所示文件，續由被告於105年1月20日持上開業務上所製作之不實文書，向建築主管機關新北市政府工務局申請建造執照（含雜項工作物）而行使之，使新北市政府工務局暨所屬承辦人員陷於錯誤，於106年9月28日核發106店建字第335 號建造執照（含雜項工作物），足生損害於新北市政府工務局核發建築執照之正確性，達欣公司因此獲取新北市政府工務局核發建築執照之不法利益，被告則陸續取得建造執照掛號及核發之費用（即第三、四期之勞務費用）共新臺幣（下同）720萬元。達欣公司、被告與合作廠商人員於不詳日期，完成、取得如附表2編號1所示地形圖（下稱第1時期地形圖）；於101年3月間某日，完成、取得如附表2編號2所示地形圖（下稱第2時期地形圖）；於103年1月8日，完成、取得如附表2編號3所示地形圖（下稱第3時期地形圖），依照此時期之地形圖，編號分別為A2、A3、A4、A13、A15、A17、A 18、A19、A20、A42等10個坵塊之平均坡度，均超過30%且未逾55%（註：坵塊編號係參照上開建案建造執照申請圖說上所自行編定之編號。另檢察官指揮檢察事務官進行坡度分析之計算過程，詳參卷內之108年12月27日「臺灣臺北地方檢察署檢察事務官勘驗分析報告」；分析結果詳見他卷八第37 7頁，圖上坵塊中藍色數字為14至22者，即表示平均坡度超過30%且未逾55%）；於104年11月初某日，以第3時期之地形圖為基礎，局部挪移等高線位置，而完成如附表2編號4所示地形圖（下稱第4時期地形圖；關鍵之等高線挪移情形，詳見附件4-3-2所示，其中藍線表示調整前、橘線表示調整後），此時上述10個坵塊之平均坡度均調整至30%以下（坡度分析之計算過程，詳參卷內之108年12月27日「臺灣臺北地方檢察署檢察事務官勘驗分析報告」；分析結果詳見他卷八第379頁，圖上坵塊中藍色數字小於12者，即表示平均坡度在30%以下）；續完成如附表2編號5所示之定稿地形圖（下稱第5時期地形圖），並據以製作相關建築設計圖說文件，向新北市政府工務局申請建造執照。　㈣綜上，被告以上開製作不實圖說文件之手法，將編號分別為A 2、A3、A4、A13、A15、A17、A18、A19、A20、A42等10個坵塊之平均坡度，自超過30%且未逾55%之區間，均不實降低至 30%以下之區間，而假造其所得配置建築物之範圍，續進行建築設計（參見附件5-3，橘色框示範圍係實際配置建築物範圍，黃色框示範圍係依照真實坡度分析結果應屬不得配置建築物之範圍），並申請取得建造執照（註：平均坡度超過 30%且未逾55%者，雖不得配置建築物，惟仍得作為法定空地或開放空間使用，故不影響容許興建之總樓地板面積，但仍影響得否配置建築物之範圍，而影響建築設計內容、賣相及施工成本）。經臺灣臺北地方檢察署持法院核發之搜索票至達欣公司、林森泰建築師事務所、薪宇公司等處執行搜索，扣得相關圖說文件及電子檔，經分析比對後，而查悉上情。因認被告涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書及同法第339條第2項之詐欺得利等罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。三、公訴意旨認被告所為涉犯行使業務上登載不實文書、詐欺得利等罪嫌，無非是以被告於偵查中之供述、證人即達欣公司員工王裕翔、江志恩、證人即薪宇公司負責人鄧鳳儀、證人即全方公司負責人莊天文、證人即名揚公司測量人員張祐維、陳大玲、證人即臺北市政府工務局大地工程處審查管理科科長方偉、證人即臺北市建築管理工程處建照科科長洪崇嚴於偵查中之證述，以及107年8月8日修正前新北市建築管理規則第25條、108年2月22日修正之臺北市建築管理自治條例第23條、新北市政府工務局106店建335號建造執照案卷共5 宗之掃描電子檔光碟、檢察官指揮檢察事務官勘驗之108年9 月16日、9月19日、9月23日、12月27日勘驗報告及附件等為其主要論據。四、訊據被告堅決否認有何行使業務上登載不實文書、詐欺得利犯行，辯稱：我自行委託陳松良做基地測量，我沒有調整等高線，我就提供陳松良交付的等高線圖給鄧鳳儀進行坡度分析完成附件5-1坡度圖，並申請本案建照。另現有巷道的認定圖附件3-1，是業主達欣公司委託全方公司莊天文所製作建築線許可的道路證明，是要附在建照中證明基地面前的道路使用情況，與前述聲請建照許可的等高線不相干。其餘扣案地形圖都是達欣公司江志恩持有，與本案建照無關，且起訴書附表2附件3-1註明「圖面標示測量日期為103年1月8日」，而本案測量時間為104年11月，可見被告自無竄改附件3 -1之必要性等語。其辯護人為其辯稱：被告並無不當調移原判決附圖一所示附件5-1底圖之等高線位置，亦無動機需要不當調移前述等高線位置。本建案實存有全方公司所提供於 103年1月8日所測繪完成系爭附件3-1之等高線圖，以及陳松良於104年間測量完成之現況地形圖，二份不同時期地形測量之圖說。本件申請建造執照所提出之等高線為被告自行委託陳松良之測量公司進行測量，並於偵訊時提出左上角有內政部核准的二維碼（00000-00000000000)之影印大圖一張。系爭坵塊圖需由專業之水保技師依據法令規範進行坵塊之方向、位置、大小之調整，來進行建案之分析規劃，被告斷無法於水保技師尚未進行坵塊分析前即可預先調移等高線位置來符合平均坡度之計算，益徵被告斷無違法調整等高線位置之動機及犯行甚明。申請建造執照所應檢附之現況地形圖，必須要能反映申請當時之地形現狀，以便後續進行坵塊圖計算及坡度分析，而被告本於專業進行簽證，始於104年1月20 日接受達欣公司委任後，再自行委託陳松良於104年間進行本案基地地形之測量，並未採用達欣公司自行委託案外人全方公司於委託前即已測量完成之地形圖作為建築線指定所附底圖之等高線（即附件3-1，測繪日期：103年1月8日），實無違誤之處，亦無涉犯偽造文書之犯行甚明等語。五、經查：　㈠被告就本案受託業務，委託薪宇公司負責人暨具有水土保持技師資格鄧鳳儀偕同負責。該基地之現地測量作業委託名揚公司，該公司負責人陳松良(已歿)負責地形測量，被告將現況地形圖續交由薪宇公司人員製作該建築基地主要範圍平均坡度均未超過30％之坡度分析圖即「加強山坡地雜項執照審查報告書」內之「圖1-4(2)坡度圖（現況地形）」等業務文書，將之納入「加強山坡地雜項執照審查報告書」內，上開地形圖作為相關圖說文件之底圖會同如起訴書附表1所示文件，續由被告於105年1月20日持上開業務上所製作之文書，向建築主管機關新北市政府工務局申請本案建照（含雜項工作物），使新北市政府工務局於106年9月28日核發本案建照。另達欣公司申請認定「398、398-1、398-2、398-6、398- 7、403(部分)、404、453(部分)、454(部分)、455、455-3 、455-4、455-5、456、456-2、457、513地號」為現有巷道等作業部分，則由達欣公司委託莊天文擔任負責人之全方公司辦理非都市土地現有巷道認定申請案，莊天文將經新北市政府工務局養工處105年1月18日新北工養字第1053441410號核准的道路文件核准函文及現況計畫圖暨地籍套繪圖交給被告，由被告附在新北市政府工務局辦理建造申請的文件等事實，為被告所不爭執(見原審易字卷一第377至378頁)，核與證人鄧鳳儀、莊天文、江志恩、王裕翔於偵訊及審理時證述 (見他字卷六第15、16、144、271至275頁、原審易字卷三第 103、107、114至118、123、189至192頁)、證人即名揚公司員工陳大玲於偵訊時證述(見他字卷七第127至129頁)相符、並有達欣公司與林森泰建築師事務所簽立之委任契約書1份( 見偵字卷第85至91頁）、支票2張、全方公司請款單、估算單、統一發票、上開函文(他字卷七第51至63頁、置卷外「1 09偵4600被告3/23庭陳圖表」袋)、本案山坡地新建工程水土保持計畫書及加強山坡地雜項執照設計及簽證契約書、本案建地住宅新建工程加強山坡地雜項執照審查報告書(他字卷六第53至85頁、第89至97頁)、本案建照電子檔在卷可佐，上開事實首堪認定。　　　　㈡本案之爭點乃被告是否有於104年11月初某日，以第3時期之地形圖（即附件3-1）為基礎，局部挪移等高線位置，而完成如附表2編號4所示地形圖（即第4時期地形圖）？並進而完成第5時期地形圖，據以製作相關建築設計圖說文件，向新北市政府工務局申請建造執照。茲分述如下：　⒈證人即全方公司負責人莊天文於偵查中證稱：「（問：從你提供的光碟內容來看，有部分參考座標資料的EXCEL檔日期是102年12月，可否說明受託測量日期與該檔的關係？）我回去再確認一下。」、「（問：有沒有其他陳述？）我現在依我提供的圖檔判斷，實際測量時間可能是103年1月。我提供給建築師的圖檔就是我今天提出來的，只有提供這一份資料給建築師」等語（見他字卷七第10頁、第11頁）；其復於偵查中結證稱：「（問：前次詢問時，有關地形圖測繪時間、交付圖檔給委託業主的時間為何，你表示要再查證確認，現可否說明之？）…測量業務我們是委託名揚測量公司，他們是把外業的部分測好，我們再做後續整理和圖面的表示。所以這案件我們是陸陸續續做的。精準的時間是103年年初開始做，到104年年中結案」等語（見他字卷七第71頁），足見莊天文於偵查中提呈之附件3-1之等高線圖，有部分參考座標資料的EXCEL檔日期是102年12月，又圖面係記載「測繪日期：103年1月8日、測量單位：全方工程有限公司」，有新北市政府工務局養工處105年1月18日新北工養字第1053 441410號核准的道路文件核准函文及現況計畫圖暨地籍套繪圖6份可佐（置於卷外紙袋），又全方公司係受達欣公司委託辦理非都市土地現有巷道認定申請，全方公司乃委託名揚公司測繪附件3-1之等高線圖，有全方公司估算單影本、統一發票影本、請款單影本、達欣公司開立予全方公司之支票影本、全方公司開立予名揚公司之支票影本在卷可佐（見他字卷七第57頁至65頁），足認全方公司受達欣公司委託辦理非都市土地現有巷道認定申請，進而委託名揚公司測繪之附件3-1之等高線圖，確實為103年1月8日所測繪完成甚明。觀諸全方公司之估算單其上說明明載：「1.以上報價含稅不含建照、坡審、水保現況地形圖之測量技師簽證費及現場會勘地政事務所指界規費（每筆地號400元）」等語，足明本件委託僅限於非都市土地現有巷道認定申請等作業部分。再參酌證人莊天文於偵查中證稱：「（問:除前述地形圖外，你有無受託就該地辦理其他地形圖的測量、繪製工作？）沒有，我們只有這一次，案子只有這一案。我的業務就是到把核准函申請下來」、「（問：所提供地形測量圖檔是否只有1 個版本，或者是否有不同版本？）從頭到尾只有一個版本等語(他字卷七第70、71頁），足證全方公司受委託之業務範圍是向新北市政府工務局養工處申請現有巷道及指定建築線，而所謂「從頭到尾只有一個版本」等語，亦僅限於莊天文參與之現有巷道認定申請程序甚明。又證人莊天文雖證稱：是林森泰建築師委託給我的，印象中是在103年底左右這段期間被告找我測量等語（見他字卷七第9頁），然證人莊天文於同次偵訊時供稱：我現在依我提供的圖檔判斷，實際測量時間可能是103年1月等語，前後證詞互核可知，莊天文對於何時接受委託先證稱是103年12月底，其後又改稱是103年 1月，足認莊天文之記憶模糊，而全方公司出具之估算單其上載明業主為達欣開發業務部，與其證詞亦不相符，故本院認其證稱係被告委託之證詞可信度較低，不予採信。　　⒉被告是否有委託名揚公司為系爭基地之現地測量作業？　⑴被告於偵查中供稱：依照與達欣公司之合約，申報費用有12 項其中（三）建築線指定的項目，是由業主自己委託的，達欣公司委託時就有附了等高線圖給我，該圖是業主自己委託測量公司做的（庭呈新北市政府工務局公告104年11月27日新北工養字第10431335451號整份公文)，此份公告裡面所附的現有巷道認定就有基地的等高線圖，就是上開我所說達欣公司自己找測量公司測的，另外委託書中（二）現況補作測量及簽證是我以25000元委託陳良鋒（按：應為陳松良）的測量公司測量的，他測量的結果就是我申請核准也就是工務局106店建字335號建造執照所附的現況等高線圖，我今日有帶該等高線的影本來，該影本的左上角有內政部核淮的二維瑪（00000-00000000000)(庭陳影印大圖一張），從上開二張圖看來等高線圖略有不同，但不是修改等語（見偵字卷第 78頁），被告主張其有自行委託名揚公司測量。　⑵證人莊天文證稱：陳松良在107年5月在嘉義監理所發生公安事件等語（見他字卷七第9頁），故名揚公司負責人陳松良已於107年5月間死亡，被告是否確有另行委託名揚公司測量，已無從傳訊陳松良釐清。觀之林森泰建築師事務所與達欣公司間之委任契約書，其中附件一中之三、申報費用部分，明確記載「現況補做測量及簽證40萬」、「建築線指定業主已自行委託」等語，有前揭委任契約書在卷可佐（見本院卷一第130頁），被告主張系爭基地確實存在「現況補做測量及簽證：40萬」、「建築線指定：業主已自行委託」二次不同之現況測量委任，尚非無據。　⑶台北市土木技師公會113年7月5日北土技字第1132002848號鑑定意見書載明（見該鑑定書第5頁）：「1.同一位置的土地之地形，在不同年度經由相同或不同單位進行測量，有可能得出不同的等高線圖。2.同一位置的土地之地形，在同一年度經由不同單位進行測量，亦有可能得出不同的等高線圖。 3.同一位置的土地之地形，若經人為之整坡，或是氣候、地震等天然因素，造成雨水沖刷、土石流、山崩、地滑等因素，確實會造成地表之土石遭移除或堆積，使地形地貌發生變化。當測繪之地形圖比例尺愈大，測繪所得之地形圖成果差異也愈大。4.一般而言，進行地形測量作業時，需由已知基本控制點引測至附近後以測量儀器（如經緯儀、全站儀、平板儀…等）測得各地形要點，以內插法求得等高程點，最後連接繪製成等高線。因此地形圖之精度與測點數多寡、地形要點位置、測量人員經驗等因素相關。故實際測量過程中，確實有可能因不同之測量人員設點測量，而得出不同等高線圖。」由上可知，被告自行委託名揚公司為現況測量如果屬實，雖被告與全方公司各自委託名揚公司測量，但因測量時間不同，即使是同一測量單位，亦可能測量結果不同，故自無法僅以附件3-1之等高線圖與被告用以申請建造執照所附之現況等高線圖有所不同，遽認被告有以第3時期之地形圖（即附件3-1）為基礎，局部挪移等高線位置。　　⑷證人即名揚公司之員工陳大玲於偵查中證稱：（問：〈提示10 5年1月18日新北市政府工務局新北工養字第1053441410號函後附現有巷道認定圖〉是否知道公司曾受託進行圖示之新店區新坡一街測量案，你負責何工作？）我應該是有參與，我跟老闆兩人一組去測量的。咖啡色道路及粉紅色山坡地基地部分是同時一起測的。我不記得何時測的。沒有印象粉紅色基地部分曾先後去測了兩次，我們在測的時候一次就會詳細測好，頂多是回來發現有些數據比較奇怪或不夠的地方才會再回去補測。本案應該是沒有發生後來業主又要求補測粉紅色基地詳細等高線而又再回去補測的情形。這種地方儀器進去很辛苦，我們一定盡量一次完成所有工作，不會分次完成等語（見他字卷七第127、128頁），雖然陳大玲證述附件3- 1等高線圖係其與陳松良一同進行現場測量，並由陳松良繪圖，且其不曾因業主要求再度補測基地之等高線等語，然附件3-1等高線圖之測量委託業主係全方公司，陳大玲所述均係關於附件3-1現有巷道認定部分，並未及於被告是否有另外委託名揚公司測量之部分，故尚難以證人陳大玲之證詞認定被告未自行委託名揚公司測量，陳大玲之前揭證詞尚不足作為不利被告之認定。　⒊新北市政府就山坡地坡度分析，其中現況地形圖並無規定必須採用現有巷道認定圖中的現況地形圖：　⑴新北市政府有關現有巷道認定，依據新北市政府城鄉發展局都計測量科說明：依據建築法第48條及新北市建築管理規則第7條規定：起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路、市區道路、公路、現有巷道或廣場者，應向本府申請指定建築線。其中鄰接現有巷道部分則須依據本規則第3條所稱定義並依據第9條標準辦理現有巷道認定後再指定建築線。新北市建築管理規則第8條規定，申請指定建築線，應檢附書圖、文件之種類及製作規定如下：（3）實測現況圖：應就測繪範圍之實測成果，以比例尺五百分之一製作，並標明地形、鄰近現有建築物、道路及溝渠。…（7）基地為非都市土地者，應檢附複丈成果圖及私有土地所有權人同意書，且其地籍套繪圖及實測現況圖都，應由建築師或得從事測量或道路調查業務之技師查覈簽證；一併申請認定現有巷道時應檢附通行時間證明文件。　⑵新北市政府有關山坡地坡度分析，依據新北市政府辦理新山坡地建築審查要點第三點：「山坡地可開發建築範圍認定及檢討方式如：（一）原始地形（1）以中華民國88年（含以前）之地形圖為認定者，並經本土農業局查復無違反水土保持相關法規之查報取締及違規之紀錄。（2）經本府農業局查復有紀錄在案者，應採用各區域實施建築管理當時之圖資為認定。（3）依法聲請整地之雜項執照並取得雜項使用執照者，或依法辦理市地重劃完竣者，以核定之坡度（坵塊）分析及地形為原始地形認定。（二）現況實測地形圖等高線應為一公尺一條，圖幅比例不得小於一千兩百分之一。（三）地形檢討應依施工篇第十三章山坡地建築簽證檢討坵塊分析，採十公尺坵塊邊長計算平均坡度，以同一方向、大小、角度分析檢討原始地形與現況地形之坵塊，並將原始地形與現況地形分析後之坵塊圖以坡級疊圖，排除不可開發建築之坵塊範圍，並套繪建築物、水土保持設施及道路（通路）。　　　　⑶建築技術規則設計施工篇第262條第3項規定：第一項第一款坵塊圖上其平均坡度超過百分之五十五者，不得計入法定空地面積；坵塊圖上其平均坡度超過百分之三十且未逾百分之五十五者，得作為法定空地或開放空間使用，不得配置建築物。但因地區之發展特性或特殊建築基地之水土保持處理與維護之需要，經直轄市、縣（市）政府另定適用規定者，不在此限。　⑷依據新北市政府工務局110年1月20日新北工建字第110013731 6號函說明三、另重申山坡地現況實測地形圖，應依內政部公告各科技師執業範圍規定，由測量技師簽證負責。　　⑸綜上，新北市政府規定現有巷道認定所需之現況地形圖，係申請建築執照指定建築線所需檢附之書圖、文件，並無涉山坡地坡度分析。另新北市政府規定山坡地可開發建築範圍認定及檢討時，為排除不可開發建築之坵塊範圍，故需檢討原始地形及現況地形之坵塊，其中現況實測地形圖，規定應依內政部公告各科技師執業範圍規定，由測量技師簽證負責。因此，新北市政府就山坡地坡度分析，其中現況地形圖並無規定必須採用現有巷道認定圖中的現況地形圖，此有台北市土木技師公會113年7月5日北土技字第1132002848號鑑定意見書可佐（鑑定書外放，見該鑑定書第6頁至第10頁）。　⑹由上可知，被告主張其另行委託名揚公司測量現況地形圖，以供山坡地坡度分析使用，尚無違法或不當之處，自無從以此推論被告有以第3時期之地形圖（即附件3-1）為基礎，局部挪移等高線位置之行為。　⒋同一等高線圖，調整坵塊方向、位置、大小進行不同之坡度分析，分析結果各個坵塊之平均坡度是否均會相同？　　台北市土木技師公會113年7月5日北土技字第1132002848號鑑定意見書載明（見該鑑定書第3頁）：「　　1.當同一等高線圖，調整坵塊方向、位置、大小進行不同之坡度分析，分析結果各個坵塊之平均坡度不盡相同。　　2.有關以坵塊進行坡度分析之方式，於水土保持技術規範第二十五條、建築技術規則建築設計施工編第261條均有規定。　　3.依據水土保持技術規範第二十五條：坡度之計算方法，有實測地形圖者採坵塊法，無實測地形圖者得採等高線法。方法如下：　　　坵塊法：　　　⑴在地形圖上每十公尺或二十五公尺畫一方格坵塊。　　　⑵每方格（坵塊）各邊與地形圖等高線相交點之點數，註於各方格邊上，再將四邊之交點數總和註在方格中間。　　　⑶依交點數與方格邊長，以下列公式求得坵塊內平均坡度（S）或傾斜角（Θ）。　　　　S= (nπ△h/ 8L) ×100% 　　　　式中S：坡度（方格內平均坡度）（%）　　　　　　△h：等高線間距（公尺）　　　　　　L：方格（坵塊）邊長（公尺）　　　　　　n：方格內等高線與方格邊線交點總數和　　　　　 π：圓周率（3.14）　　4.據此可知，在同一等高線圖中，雖有相同之等高線間距（ △h），但經調整坵塊之方向、位置、大小（L）後，將導致坵塊各邊與地形圖等高線相交點之點數產生改變，四邊交點數總和亦隨之改變（n）。在坵塊邊長（L）、交點數總和（n）不同情況下，依S=〔nπ△h/8L〕×100%公式計算所得之各個坵塊內平均坡度（S）值，將得到不同之結果。」，由前揭鑑定意見可知，當同一等高線圖，調整坵塊方向、位置、大小進行不同之坡度分析，分析結果各個坵塊之平均坡度不盡相同，則被告僅須依法調整坵塊方向、位置、大小進行不同的坡度分析即可，何需甘冒追訴之風險，以第3時期之地形圖（即附件3-1）為基礎，局部挪移等高線位置？　　　⒌基地經由水保技師進行坡度分析後，是否才會知悉各坵塊坡度分析之結果？亦即在未進行坡度分析前，單由等高線圖觀之，是否無法得知坡度分析結果？　　台北市土木技師公會113年7月5日北土技字第1132002848號鑑定意見書載明（見該鑑定書第4頁）：「1.基地若位於有地形變化之處，則必須經由坡度分析後，才能知悉各坵塊坡度分析之結果。2.除非基地是位於無地形變化之處，否則在未進行坡度分析前，單由等高線圖觀之，是無法得知坡度分析結果。3.依據水土保持技術規範第二十五條，或建築技術規則建築設計施工編第261條所列之坵塊內平均坡度S=（nπ△ h/ 8L) ×100%計算公式可知，坵塊內平均坡度（S）值係由：坵塊邊長（L）、坵塊內等高線與方格邊線玄點總數和（n ）、等高線間距（△h）等變數所組成，故需經專業計算及分析後，方能知悉各坵塊坡度分析之結果。」由此可知，單由等高線圖觀之，是無法得知坡度分析結果，需經專業計算及分析後，方能知悉各坵塊坡度分析結果，故被告實無從單純借由調整等高線而達成其所需要之坡度分析結果，既如此，被告有何動機及必要以第3時期之地形圖（即附件3-1）為基礎，局部挪移等高線位置？　⒍證人即水土保持技師鄧鳳儀證稱：這個個案的地形測量部分是由建築師直接提供給我，他當時提供電子檔給我，用AUTO CAD電子檔給我的。坡度計算方式是依照水土保持規範第25 條規定的坵塊法計算，坵塊的大小是25公尺，計算方式就是畫一個25乘以25正方形，跟等高線重疊，重疊後等高線跟每個坵塊交疊的點數算出，按照法規規定的公式計算出坡度。建照坡度分析是依照建築技術規則第261條的規定計算，跟上面方法不同，計算方式如上，只是坵塊採用25公尺以下。本案採用15.8公尺，選擇使用15.8公尺是我們技師跟建築師互相討論對這一塊基地最有利的方式，基本上新北市政府有規定，我們坵塊必須平行道路，坵塊不可以超過道路的對面，我們依據基地的縱深，以不超過道路對面取得平衡數字。依據原始地形的地形，是五公尺一條，如果我們劃設坵塊大小有包覆到兩條等高線，計算出的坡度會超過30%，如果只有包覆到一條等高線，就會小於30%。所以我們會選擇適當的大小盡可能讓每個坵塊只包覆到一條等高線。所以我們當時以83年原始地形等高線的間距來取捨這個坵塊的大小等語（見他字卷六第16至19頁）。建築技術規則建築設計施工編第261條第1項第1款規定，地形圖上區劃正方格坵塊，其每邊長不大於25公尺。亦即水土保持技師在區劃正方格坵塊時，只需每邊長不大於25公尺即可，每邊長幾公尺可依其需要擇定。參以台北市土木技師公會113年7月5日北土技字第113 2002848號鑑定意見（見該鑑定書第3頁）：「1.當同一等高線圖，調整坵塊方向、位置、大小進行不同之坡度分析，分析結果各個坵塊之平均坡度不盡相同。」綜合上揭資料可知，被告在鄧鳳儀為山坡地坡度分析前，即提供現場測量圖電子檔予鄧鳳儀，被告無法事先預知鄧鳳儀規劃之坵塊之方向、位置、大小，要如何得以調移等高線而變動坵塊編號A2、 A3、A4、A13、A15、A17、A18、A19、A20、A42共10個坵塊之平均坡度？　⒎被告雖曾於偵查中供稱：現況圖的等高線我是請測量公司測量，我雖然沒去現場，但結果回來，我會跟測量公司討論等高線圖的合理性，所以開會有很多修正圖，修正圖正確的就是我最後申請的那一份。我有去移動等高線位置等語（見他字卷十第44頁），然被告其後之供述即推翻此陳述，而人之記憶有可能因時間久遠而模糊或扭曲，而被告之自白依刑事訴訟法第156條第1項之規定，必須與事實相符者才得為證據，且依同法條第2項，仍應調查其他必要之證據，以察被告之自白是否與事實相符，而本院審究檢察官所提出之證據，對於被告是否確有調整附件3-1之等高線，尚有所懷疑，已如前述，本院查無其他證據得以佐證被告之前揭自白與事實相符，被告前揭自白尚難以作為不利被告之證據。　㈢綜上，檢察官所為之舉證尚無法讓本院形成被告確有公訴意旨所指之行使業務登載不實文書犯行之有罪確信，而公訴意旨係以被告有行使業務登載不實文書犯行為前提而認被告亦犯詐欺得利犯行，故本院自亦無法形成被告確有詐欺得利犯行之有罪心證，應諭知被告無罪。　六、撤銷原判決之理由：　　原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：本院業已詳列證據並析論理由認定如前，原審認事用法即有違誤，被告不服原判決，否認犯罪提起上訴為有理由，應由本院撤銷原判決，並諭知被告無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣高等檢察署檢察官王盛輝到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第六庭審判長法　官　鄭富城　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉力旗　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭峻豪以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡慧娟中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日

2024-11-29

TPHM-111-上易-1904-20241129-1

上訴

臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4188號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告賴鵬羽上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院113年度審金訴字第888號，中華民國113年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第54663號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、審理範圍：　㈠上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。故科刑事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。　㈡本案僅檢察官提起上訴，檢察官於本院明確表示僅就原判決之定執行刑部分提起上訴（見本院卷第154頁），依前揭㈠之法條及說明，本院審理範圍限於原判決關於定執行刑部分，不及於原判決所認定事實、罪名、沒收及各罪之刑度部分，本院以原審判決書所載之事實、罪名及各罪之刑度為基礎，審究原審所定執行刑是否妥適。二、檢察官上訴意旨略以：本件原審判決所定應執行之刑，在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，固合於外部性界限，然觀之被告前後多達7次之犯行，而原審每罪各量處宣告刑總計為8年2月，與其所定之應執行刑1年10月有明顯之差距，恐使被告心存犯行越多次，刑期折抵越多越划算之僥倖心態，恐難達到刑罰個別預防及一般預防之效果，更有違刑罰之公平性，原審所定之應執行刑應難對被告有懲儆之效。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。三、上訴駁回之理由：　㈠按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30 年，刑法第50條第1項前段及第51條第5款分別規定甚明。而執行刑之酌定，係法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，亦無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則或整體法律秩序之理念者，即不得任意指為違法或不當（最高法院113年度台抗字第157 2號裁定意旨參照）。　　　㈡本院審酌被告所犯如原判決所示之三人以上共同詐欺取財罪（7罪）犯行，被告均係擔任領款車手，而犯罪類型、動機、手段相同或類似，犯罪時間在111年8月1日至同月2日間，時間密接，責任非難重複之程度較高，是原審已兼衡罪責相當原則，而為整體之非難評價後，定其應執行刑為有期徒刑 1年10月，並未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，裁量之刑度有所減輕，符合法律授與裁量之恤刑目的，亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念，依前揭說明，即不得任意指摘為違法或不當。檢察官之上訴係對原審定執行刑裁量職權之適法行使，再為爭執，其上訴為無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣高等檢察署檢察官王盛輝到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第六庭審判長法　官　鄭富城　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉力旗　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭峻豪以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡慧娟中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日

2024-11-29

TPHM-113-上訴-4188-20241129-1

交上易

臺灣高等法院

過失傷害

臺灣高等法院刑事判決 113年度交上易字第305號上訴人即被告李輝雄選任辯護人陳憲鑑律師上列上訴人因過失傷害案件，不服臺灣士林地方法院113年度交易字第35號，中華民國113年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第17448號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於量刑部分撤銷。前揭撤銷部分，李輝雄處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。　　理　由一、審理範圍：　㈠上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。故科刑事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。　㈡本案被告李輝雄提起上訴，於本院明確表示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院卷第64頁），依前揭㈠之法條及說明，本院審理範圍限於原判決關於被告所處之刑部分，不及於原判決所認定事實、罪名、沒收部分，本院以原審判決書所載之事實及罪名為基礎，審究其諭知刑度是否妥適。二、被告上訴意旨略以：被告年事已高，漸有老年痴呆症等，且被告已與告訴人蔡馥宇和解，並已依約給付完畢，告訴人同意從輕量刑，並予緩刑，有臺灣臺北地方法院調解筆錄可佐，請審酌上情，予以從輕量刑，並給予緩刑等語。三、撤銷原判決關於量刑部分之理由：　　原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告業已與告訴人和解，並已依約給付完畢等情，有臺灣臺北地方法院調解筆錄影本可佐（見本院卷第19頁），此為原審所未及斟酌之情事，原審量刑基礎已有改變，被告上訴有理由，爰撤銷原判決之量刑，另為適當之量刑。四、量刑及緩刑：　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貿然騎乘在人行道上，因而肇致本件交通事故，使告訴人受有上開傷害，確實具有相當之可非難性，惟告訴人未注意車前狀況，亦有過失；參以被告遲至本院審理始坦承犯行之犯後態度，及被告已與告訴人和解，並賠償告訴人之損害，告訴人並表示同意被告上訴後之二審判決，從輕量刑，並予緩刑等語，有臺灣臺北地方法院調解筆錄影本可佐；兼衡被告自述小學畢業之教育程度，已婚、子女已成年，其目前為兒子扶養之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。　㈡被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，審酌被告因一時失慮，雖於偵查、原審中均未坦承犯行，然其僅對原審判決之量刑部分提起上訴，已在本院審理時坦承犯罪，足認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，應知所警惕，無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經臺灣高等檢察署檢察官王盛輝到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第六庭審判長法　官　鄭富城　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉力旗　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭峻豪以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡慧娟中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日

2024-11-29

TPHM-113-交上易-305-20241129-1

交上易

臺灣高等法院

過失傷害

臺灣高等法院刑事判決 113年度交上易字第223號上訴人即被告陳奕安上列上訴人因過失傷害案件，不服臺灣士林地方法院112年度交易字第180號，中華民國113年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第13291號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實一、陳奕安於民國111年12月6日上午10時34分許，駕駛車牌號碼00 0-0000號自用小客車，沿臺北市大同區長安西路由西往東方向行駛，行經該路段與太原路之交岔路口時，欲右轉彎進入太原路時，本應注意右轉彎時，應注意右側並行之車輛，且依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意，貿然右轉，適亦有未注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施之蔡福隆騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，沿同路段同向自其右後方行駛至該處，見狀閃避不及，蔡福隆所騎乘機車左側車身與陳奕安所駕駛之車輛右側車身發生碰撞，蔡福隆因而人車倒地，並受有左踝脛骨、腓骨遠端粉碎性骨折等傷害。嗣陳奕安於犯罪未發覺前，主動報警並坦承為肇事者而自首接受裁判，始悉上情。二、案經蔡福隆訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　由壹、證據能力部分：一、刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞之同意，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已於準備程序或審判期日明示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵時，該被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自不宜准許當事人事後任意撤回同意或再事爭執。惟如當事人已明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據後，又聲明撤回該同意或對該被告以外之人於審判外陳述之證據能力復行爭執，倘審理事實之法院尚未進行該證據之調查，應生准予撤回之效力；非謂一經同意之後，一概不許予以撤回或再事爭執（最高法院 109年度台上字第3257號判決意旨參照）。二、本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面供述），檢察官同意作為證據（見本院卷第114、116頁），被告於本院主張：告訴人講話與事實不符，道路交通事故調查報告表記載事故位置為機車專用道有誤，應是在交岔路口，交通事故現場圖將我的行車路線畫成一個弧線，但我是在車道上一路偏右行，國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）附設民眾診療服務處之診斷證明書及三軍總醫院113年8 月15日院三醫勤字第1130053864號函，均與告訴人蔡福隆之病歷摘要有出入等語（見本院卷第114、116、240、243頁），顯然均係爭執證明力，而非爭執證據能力，且其於原審均明確表示同意作為證據（見112年度交易字第180號卷〈原審交易卷〉第26、119至122頁），況原審業已完成本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述之證據調查，揆諸前揭判決意旨，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，自無准許被告於本院再事爭執之餘地，又本院審酌該等證據作成時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。三、其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。貳、得心證之理由：一、訊據被告固坦承有於上開時、地與告訴人發生車禍，致告訴人受有上開傷害等情，惟矢口否認有何過失傷害犯行，辯稱：我是前車，告訴人在我右後方，兩車不是處於並行狀態，如果告訴人欲超車，應自左側超車，不應該從右側違規超車，我在碰撞前3秒，我有先注意後方及右側有無車輛，交通安全法規所載的安全措施我都做了，我沒有過失；依我提供的現場照片，告訴人的左膝蓋本來就有受傷包紮，車禍當時沒有外傷、流血，而且粉碎性骨折之骨折處外觀勢必充血，會痛到滿地哀號，但車禍後告訴人仍平靜坐在現場，又依三軍總醫院附設民眾診療服務處111年12月20日診斷證明書僅記載「左踝脛骨腓骨骨折」，該院出院病歷摘要單、放射性報告等，亦未記載告訴人有粉碎性骨折，而且告訴人於111 年12月21日出院當下為「一般骨折病情穩定，無院內感染或其他併發症」，係於出院休養3個月後變成「左踝脛骨、腓骨遠端粉碎性骨折」、出院休養5個月變成「手術後傷口感染及鋼釘存留」，再者，告訴人於111年12月1日至112年10 月17日醫療費收據自費項目中，有特殊材料費的單據明細，均係與本件車禍無關之醫療項目，所以告訴人的傷勢與本件車禍無因果關係等語。經查：　　　㈠被告於上開時、地駕駛上開自用小客車沿臺北市大同區長安西路由西往東方向行駛，行經該路段與太原路交岔路口，欲右轉彎進入太原路時，與沿同路段同向自其右後方騎乘上開普通重型機車行駛至該處之告訴人發生碰撞，告訴人因而倒地，並受有上開傷害之事實，業經被告於原審準備程序坦承不諱（見原審交易卷第25頁），復經告訴人於警詢及本院審理時證述明確（見112年度偵字第13291號卷〈下稱偵卷〉第9 至11頁，本院卷第249至250頁），並有道路交通事故談話紀錄表、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、道路交通事故肇事人自首情形紀錄表、現場監視器畫面截圖、三軍總醫院附設民眾診療服務處112年3月7日診斷證明書、三軍總醫院113年3月11日院三醫資字第1130014679號函暨告訴人病歷在卷可稽（見偵卷第31、79、81、85、87、89 至91、95、101、103頁，原審交易卷第49至66頁），是此部分事實，首堪認定。　　　㈡按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況及兩車並行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第94條第3 項定有明文。查被告於警詢時自承其考有汽車駕駛執照（見偵卷第18頁），自應知悉上開道路交通安全規則之規定。又依卷附道路交通事故調查報告表㈠所示，案發當時天氣晴、日間、柏油路面乾燥無缺陷、視距良好（見偵卷第89頁），且被告於原審審理時亦供承：我在靠右的過程中，有發現右後方有一台機車，是告訴人的機車，我在跟告訴人機車碰撞前，車輛沒有停止，我認為我的汽車跟告訴人的機車在並行時，告訴人應該要讓我右轉；我已注意到後方機車靠近，我有放開油門並輕踩煞車，做隨時可以煞停之準備，還禮讓後方機車可以超車通過等語（見原審交易卷第124至125、119 頁），可知被告無不能注意之情事。而依上所述，被告沿臺北市大同區長安西路由西往東方向行駛，行經該路段與太原路交岔路口，仍貿然右轉，造成告訴人機車見狀煞避不及發生碰撞，因而人車倒地，受有上開傷害，自應負過失責任。本件車禍經送臺北市車輛行車事故鑑定會，該鑑定會亦認被告駕駛自用小客車右轉彎未注意其他車輛，為肇事主因；嗣送臺北市車輛行車事故鑑定覆議會，該鑑定覆議會再認被告駕駛自用小客車右轉彎未注意其他車輛為肇事原因，有上開鑑定會112年6月2日鑑定意見書、上開鑑定覆議會112年8月7 日覆議意見書附卷足參（見偵卷第137至143、151至154頁），是被告應就本件車禍負過失責任甚明。至起訴書雖未明確指出被告違反上開規定，惟依起訴書所載之犯罪事實，應認被告違反上開規定至明，附此敘明。　㈢被告辯稱其係前車，告訴人在其右後方，兩車不是處於並行狀態等語。惟查，告訴人於警詢明確證稱：當時要行經長安西路與太原路口時，被告駕駛自用小客車在我左側（同行的），突然右轉太原路等語（見偵卷第10頁），並有現場有現場監視器錄影畫面截圖在卷可佐（偵卷第101、103頁），堪認被告之汽車與告訴人之機車確係並行之車輛，並非前後車輛，是被告此部分辯解顯與客觀事實不符，難以採信。　㈣被告辯稱依道路交通管理處罰條例第47條規定，汽車駕駛人超車時在前行車之右側超車，或超車時未保持適當之間距，應處以罰鍰，是以如告訴人欲超車，應自我的車輛左側超車，不應自右方違規超車等語。惟按所謂信賴原則，指行為人在社會生活中，於從事某種具有危險性之特定行為時，如無特別情事，在可信賴被害者或其他第三人亦會相互配合，謹慎採取適當行動，以避免發生危險之適當場合，倘因被害者或其他第三人之不適當行動，而發生事故造成損害之結果時，該行為人不負過失責任。依此一原則，汽車駕駛人應可信賴參與交通行為之對方，亦將同時為必要之注意，相互為遵守交通秩序之適當行為，而無考慮對方將會有違反交通規則之不當行為之義務，是以當汽車駕駛人對於防止危險發生之相關交通法令之規定，業已遵守，並盡相當之注意義務，以防止危險發生，即可信賴他人亦能遵守交通規則並盡同等注意義務，若因此仍發生交通事故，自得以信賴原則為由免除過失責任（最高法院84年度台上字第5360號、88年度台上字第1852號、102年度台上字第2077號判決意旨參照）。是交通刑事法令所謂信賴原則之適用，應以自身並未違規為前提。經查，依現場監視器畫面截圖（見偵卷第101至103頁，本院卷第75至77頁），可知告訴人原在被告右後方，後來行駛到與被告之自用小客車並行，無論告訴人是否意在繼續往前完全超越被告（即所謂自右方超車），被告都應先與之保持並行之安全間隔，而非遽然駕駛自用小客車右偏，以致發生兩車擦撞之車禍，是被告駕車既有違規行為，依上開說明，尚無從免除其過失刑責，是被告此部分主張，並非可取。　㈤被告辯稱告訴人於車禍當時左膝蓋本來就有受傷包紮，當時告訴人沒有外傷、流血或充血，而且三軍總醫院附設民眾診療服務處111年12月20日診斷證明書僅記載「左踝脛骨腓骨骨折」，該院出院病歷摘要單、放射性報告等，亦未記載告訴人有粉碎性骨折，告訴人係於出院休養3月、5月後才分別變成「左踝脛骨、腓骨遠端粉碎性骨折」、「手術後傷口感染及鋼釘存留」，況告訴人於111年12月1日至112年10月17 日醫療費收據自費項目中，有特殊材料費的單據明細，係與本件車禍無關之醫療項目，所以告訴人之傷勢與本件車禍無因果關係等語。惟查，告訴人於本院審理時明確證稱：我在本件車禍前左腳沒有舊傷，我當時說我有點退化，但還不至於受傷成這樣等語（見本院卷第250頁），參以告訴人於111 年12月6日本件車禍後，先至臺北馬偕紀念醫院看診，旋於同日下午16時35分因家住三軍總醫院附近，且有認識骨科醫師，所以自行轉入三軍總醫院急診求診，並經該院醫生確認告訴人左側近端骨折及腓骨骨折，而施以左下肢長腿單片石膏固定等情，有三軍總醫院急診護理評估表、急診醫護生命徵候紀錄在卷可稽（見原審交易卷第55至57頁）；又告訴人於三軍總醫院附設民眾診療服務處111年12月20日診斷證明書病名欄記載「左踝脛骨腓骨骨折」、112年3月7日診斷證明書病名欄記載「左踝脛骨、腓骨遠端粉碎性骨折」、112 年10月17日診斷證明書病名欄記載「左踝脛骨、腓骨遠端粉碎性骨折術後併傷口感染及鋼釘留存」等語（見本院卷第81 至85頁），經三軍總醫院以113年8月15日院三醫勤字第1130 053864號函說明：上開111年12月20日及112年3月7日診斷證明書，病名不同之處為後者較詳細描述骨折部分及型態，後續因骨折術後有傷口紅、腫、熱及痛等感染問題，再次接受手術清創傷口及拔除鋼釘，係屬骨折受傷所造成之併發症等語（見本院卷第163頁），堪認告訴人上開傷勢確為本件車禍所導致，是被告此部分辯解，顯屬事後卸責之詞，尚不足採。　㈥被告稱自告訴人機車倒地之方向，可知係告訴人故意撞被告車輛等語，並提出交通學報文章佐證（見原審交易卷第139 至141頁），惟縱使被告提出之交通學報為真且研究內容為正確，自該內容可知汽、機車碰撞時，機車倒地之方向往左或往右均有可能，並無僅能倒向何側之內容，且卷內亦無本案機車或汽車何者車速較快之確實證據，難認被告之推論有理，復查無其他告訴人欲超車及故意撞被告之證據，是被告此部分辯解，尚不足採。被告復辯稱：我的反應時間只有1 秒，無充足時間可煞停等語。惟被告於原審審理時自承其有注意到後方機車靠近，從而有放開油門並輕踩煞車，做隨時可以煞停之準備，還禮讓後方機車可以超車通過等語（見原審交易卷第119頁），復於本院供稱：發生碰撞前3秒，我有先注意後方及右側有無車輛，然後打方向燈及煞車，交通安全法規所載安全措施能做的我都做了等語（見本院卷第245 頁），足認被告於發生碰撞前，已有充足之反應時間，被告此部分所辯與真實不符，不足採信。　㈦被告雖辯稱原審筆錄記載「我認為我的汽車跟告訴人再並行時告訴人應該要禮讓我右轉」，係曲解被告陳述之真意，而誤導車禍責任之歸屬等語。惟查，被告於原審經審判長詢問其認為其的汽車跟告訴人的機車在並行時，誰應該要讓誰先行？被告答稱：告訴人應要讓我右轉等語（見原審交易卷第 125頁），被告雖稱原審筆錄曲解其意，然被告亦自陳：我於原審113年4月25日開庭時，法官有問我轉彎車是否該禮讓直行車時，我當下回答是，法官反問我那你還說你自己沒有過失？我當下猶豫了很久，想到先前出庭有引用交通部98年 2月5日交路字第0980017407號函示內容記載，二汽車係先後於同向同一車道行駛，前後車應依同規則第94條規定行駛，其行駛至交岔路口之行車秩序，並無前車轉彎時應禮讓後車直行之規定，所以我回答改成否等語（見本院卷第19至21頁），可見被告改口後之供述，確係經過其深思熟慮之結果，原審並未曲解其真意而錯誤記載筆錄。而且，原審113年4月 25日審判筆錄已記載被告答稱：在同向同一車道沒有要讓直行車先行等語，又原審審判長於該程序進行事實及法律辯論時，再詢問被告有何辯解時，被告亦明確答稱：同向同一車道問題，右轉彎不需要禮讓直行車等語（見原審交易卷第12 5、127頁），益徵原審筆錄並未曲解被告之真意，是被告此部分主張，實非可取。　㈧又汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第94條第3項亦有明文。依上開證據所示，亦足認告訴人蔡福隆騎駛上開機車未依規定注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，且當時天氣晴、日間、柏油路面乾燥無缺陷、視距良好，並無不能注意之情事，惟縱告訴人於本件車禍發生與有過失，亦不能免除被告應負之過失責任。　㈨綜上所述，本案事證明確，被告之辯解為卸責之詞，不足採信。被告犯行堪以認定，應依法論科。　二、被告聲請調查㈠告訴人於111年12月6日在馬偕紀念醫院之急診紀錄、X光片影像紀錄及和腿部疾病相關之病歷摘要及紀錄等，以釐清告訴人因本件車禍而受傷之實際情形；㈡告訴人於111年12月22日至112年10月17日之所有就診紀錄，以釐清告訴人於112年8月16日再次到三軍總醫院住院之原因；㈢三軍總醫院就告訴人111年1月1日至112年10月17日醫療費收據自費項目中所載特殊材料費，以及告訴人111年12月6日放射線報告所載Sponntaneous osteonecrosis of knee,SONK （告訴人自行翻譯為膝關節自發性骨壞死），是否與本件車禍受傷有關等語。惟查，告訴人確因本件車禍受有左踝脛骨、腓骨遠端粉碎性骨折等傷害，業經本院認定如前，而且三軍總醫院已說明111年12月20日診斷證明書病名欄記載「左踝脛骨腓骨骨折」、112年3月7日診斷證明書病名欄記載「左踝脛骨、腓骨遠端粉碎性骨折」，病名不同之處為後者較詳細描述骨折部分及型態；告訴人於112年8月16日至112年8 月26日住院，係因骨折術後有傷口紅、腫、熱及痛等感染問題，再次接受手術清創傷口及拔除鋼釘，係屬骨折受傷所造成之併發症等語，有三軍總醫院以113年8月15日院三醫勤字第1130053864號函附卷可參（見本院卷第163頁），是此部分待證事實均已臻明確，並無調查之必要。三、論罪：　㈠核被告所為，係犯刑法第284條第1項過失傷害罪。　㈡被告於肇事後，於有偵查權限之機關或公務員發覺其犯罪前，即向前往現場處理之員警表明其為肇事人，此有臺北市政府警察局道路交通事故肇事人自首情形記錄表附卷可佐（見偵卷第95頁)，嗣並接受裁判，符合自首要件，爰依刑法第6 2條前段規定減輕其刑。　四、上訴駁回之理由：　　原審同前開有罪認定，以被告罪證明確，犯刑法第284條第1 項過失傷害罪，又被告肇事後自首，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並以行為人責任為基礎，審酌被告右轉時未注意右側並行車輛，貿然右轉，致生本案交通事故，致告訴人受有上開傷害，所為實有不該，兼衡告訴人未注意車前狀況並隨時採取必要安全措施同為肇事原因，有臺北市車輛行車事故鑑定覆議意見書附卷可參（見偵卷第154頁），暨被告並無犯罪前科、告訴人代理人之科刑意見、告訴人所受傷害、被告違反義務之程度、被告自述之大學畢業智識程度、未婚、在眼鏡行工作，月收入3萬元、曾與告訴人談過和解但未談成，已賠償9萬5,000餘元（見原審交易卷第126頁）等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告不服原判決，猶執前詞否認犯罪提起上訴，本院業已析論理由並詳列證據認定如上，其上訴為無理由，應予駁回。　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣高等檢察署檢察官王盛輝到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第六庭審判長法　官　鄭富城　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉力旗　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭峻豪以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡慧娟中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日

2024-11-29

TPHM-113-交上易-223-20241129-1

上訴

臺灣高等法院

詐欺等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第1570號上訴人即被告李風錡上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112年度審訴字第898號，中華民國113年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第10807號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第16415號、臺灣臺中地方檢察署112 年度偵字第5752號、第9353號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決關於量刑部分撤銷。上開撤銷部分，李風錡處有期徒刑壹年貳月。　　理　由一、審理範圍：　　㈠上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。故科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。　㈡經查，本件原判決判處被告李風錡涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、修正前洗錢防制法第14 條第1項之一般洗錢罪，茲被告提起第二審上訴，業於本院審理時明確表示僅針對量刑部分提起上訴（見本院卷第179 頁），依前揭㈠之法條及說明，本院審理範圍限於原判決所處之刑部分，不及於原判決所認定事實、罪名及沒收部分，本院以原審判決書所載之事實及罪名為基礎，審究其諭知刑度是否妥適。　　二、被告上訴意旨略以：請從輕量刑，讓被告能早日返鄉等語。三、新舊法比較：　㈠刑法第339條之4之加重詐欺罪，在詐欺犯罪危害防制條例民國113年7月31日制定公布、同年8月2日施行後，其構成要件及刑度均未變更，而詐欺犯罪危害防制條例所增訂之加重條件（如第43條第1項規定詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣5百萬元、1億元以上之各加重其法定刑，第44條第1項規定並犯刑法第339條之4加重詐欺罪所列數款行為態樣之加重其刑規定等），係就刑法第339條之4之罪，於有各該條之加重處罰事由時，予以加重處罰，係成立另一獨立之罪名，屬刑法分則加重之性質，此乃被告行為時所無之處罰，自無新舊法比較之問題，而應依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地（最高法院113年度台上字第3358號判決意旨參照）。㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。而同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35條第2項亦有明定。有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，則為有期徒刑減輕方法，同法第66條前段規定甚明，而屬「加減例」之一種。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之，此為最高法院統一之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。至於易科罰金、易服社會勞動服務等易刑處分，因牽涉個案量刑裁量之行使，必須已決定為得以易科罰金或易服社會勞動服務之宣告刑後，方就各該易刑處分部分決定其適用標準，故於決定罪刑之適用時，不列入比較適用之範圍。又洗錢防制法於113年7月31日修正公布，修正前洗錢防制法第14條第3項規定：「前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」該項規定係 105年12月洗錢防制法修正時所增訂，其立法理由係以「洗錢犯罪之前置重大不法行為所涉罪名之法定刑若較洗錢犯罪之法定刑為低者，為避免洗錢行為被判處比重大不法行為更重之刑度，有輕重失衡之虞，參酌澳門預防及遏止清洗黑錢犯罪第3條第6項增訂第3項規定，定明洗錢犯罪之宣告刑不得超過重大犯罪罪名之法定最重本刑。」是該項規定之性質，乃個案宣告刑之範圍限制，而屬科刑規範。以修正前洗錢防制法第14條第1項洗錢行為之前置重大不法行為係刑法第3 39條之4第1項第1款、第2款之加重詐欺罪為例，其洗錢罪之法定本刑均為7年以下有期徒刑，其宣告刑雖應受刑法第339 條之4第1項法定最重本刑之限制，但仍同為有期徒刑7年，此應列為法律變更有利與否比較適用之範圍。再者，關於自白減刑之規定，於112年6月14日洗錢防制法修正前，同法第 16條第2項（下稱112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2 項）係規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」112年6月14日修正後、113年7月31日修正前，同法第16條第2項（下稱113年7月31日修正前洗錢防制法第16 條第2項）則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」113年7月31日修正後，則移列為同法第23條第3項前段（下稱現行洗錢防制法第23條第3項前段）「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」歷次修正自白減刑之條件顯有不同，而屬法定減輕事由之條件變更，涉及處斷刑之形成，亦同屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象（最高法院113年度台上字第2720號判決意旨參照）。　　㈢查本件原審判決後，所適用之洗錢防制法已於113年7月31日修正公布，除第6條、第11條外，其餘修正條文均於同年0月 0日生效施行。修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後則移列為同法第19條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。」並刪除修正前同法第14條第3項宣告刑範圍限制之規定。而依原判決之認定，被告洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣（下同）1億元，且被告僅於原審審理時坦認洗錢犯行（見112年度審訴898號卷第130、139頁），雖以行為時即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項規定最有利於被告，然被告僅能適用112 年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項之規定，應減輕其刑，且上揭112年6月14日修正前洗錢防制法減刑規定係屬必減之規定，依前開說明，應以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量，經綜合比較結果，舊法之處斷刑範圍為有期徒刑1月以上6年11月以下，新法之處斷刑範圍則為有期徒刑6 月以上5年以下，應認現行洗錢防制法之規定較有利於被告，特此敘明。　㈣本案不適用詐欺犯罪危害防制條例第47條：　⒈按公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）第15條第1項規定：「任何人之行為或不行為，於發生當時依內國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重於犯罪時法律所規定。犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。」其前段及中段分別規定罪刑法定原則與不利刑罰溯及適用禁止原則，後段則揭櫫行為後有較輕刑罰與減免其刑規定之溯及適用原則。而上述規定，依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條規定「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」。又廣義刑法之分則性規定中，關於其他刑罰法令（即特別刑法）之制定，或有係刑法之加減原因暨規定者，本諸上述公政公約所揭示有利被告之溯及適用原則，於刑法本身無規定且不相牴觸之範圍內，應予適用。是以，被告行為後，倘因刑罰法律（特別刑法）之制定，而增訂部分有利被告之減輕或免除其刑規定，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用該減刑規定。次按詐欺犯罪危害防制條例第47條規定所指詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕刑責規定，並因各該減輕條件間及上開各加重條件間均未具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自無須同其新舊法之整體比較適用，而應依刑法第 2條第1項從舊從輕原則，分別認定並比較而適用最有利行為人之法律，尚無法律割裂適用之疑義。又被告犯刑法加重詐欺罪後，因詐欺犯罪危害防制條例制定後，倘有符合該條例第47條減刑要件之情形者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務（最高法院11 3年度台上字第3358號判決意旨參照）。　　⒉惟詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」其前段規定之立法說明：為使犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，「同時」使詐欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之路。是行為人須自白犯罪，如有犯罪所得者，並應自動繳交犯罪所得，且所繳交之犯罪所得，須同時全額滿足被害人所受財產上之損害，始符合上開法條前段所定之減刑條件。參照同條例第43條規定，詐欺獲取之財物或財產上利益達500萬元者，量處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金。達1億元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科3億元以下罰金。其立法說明，就犯罪所得之計算係以①同一被害人單筆或接續詐欺金額，達500萬元、1億元以上，或②同一詐騙行為造成數被害人被詐騙，詐騙總金額合計500萬元、1億元以上為構成要件。益見就本條例而言，「犯罪所得」係指被害人受詐騙之金額，同條例第47條前段所規定，如有「犯罪所得」自應作此解釋。再以現今詐欺集團之運作模式，詐欺犯罪行為之既遂，係詐欺機房之各線機手、水房之洗錢人員、收取人頭金融帳戶資料之取簿手、領取被害人受騙款項之「車手」、收取「車手」所交付款項之「收水」人員等人協力之結果，因其等之參與犯罪始能完成詐欺犯行，其等之參與行為乃完成犯罪所不可或缺之分工。法院科刑時固應就各個共犯參與情節分別量刑，並依刑法沒收規定就其犯罪所得為沒收、追徵之諭知，惟就本條例而言，只要行為人因其所參與之本條例所定詐欺犯罪行為發生被害人交付財物之結果，行為人即有因其行為而生犯罪所得之情形，依民法第185條共同侵權行為損害賠償之規定，本應由行為人對被害人之損害負連帶賠償責任，從而行為人所須自動繳交之犯罪所得，應為被害人所交付之受詐騙金額。否則，若將其解為行為人繳交其個人實際獲得之犯罪報酬，則行為人僅須自白犯罪，並主張其無所得或繳交與被害人所受損害顯不相當之金錢，即符合減刑條件，顯與本條立法說明，及本條例第1條所揭示「防制及打擊詐騙危害，預防與遏止不當利用金融、電信及網路從事詐欺犯罪並保護被害人，保障人民權益」之立法目的不符，亦與憲法保障人民（被害人）財產權之本旨相違，自難採取。又此為行為人獲得減刑之條件，與依刑法沒收新制澈底剝奪犯罪所得之精神，宣告沒收其實際犯罪所得，並無齟齬，且係行為人為獲減刑寬典，所為之自動繳交行為（況其依上開民法規定，本即應對被害人之損害負連帶賠償責任），與憲法保障人民（行為人）財產權之本旨亦無違背。是以，詐欺犯罪危害防制條例第47條之「犯罪所得」應解為被害人所交付之受詐騙金額（最高法院113年度台上字第3589號判決意旨參照）。　⒊經查，被告僅於原審審理時坦認犯行，復於本院就原審認定犯罪事實部分表示不上訴（見112年度審訴898號卷第130、1 39頁，本院卷第178至179頁），且未於本院審理時自動繳交告訴人所交付之全數受詐騙金額，是尚難依詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定減輕其刑甚明。　　四、撤銷改判之理由及量刑：　㈠原審認被告犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件原審判決後，洗錢防制法已於113年7月31日修正公布，除第6條、第1 1條外，其餘修正條文均於同年0月0日生效施行，經比較新舊法，被告應論以現行洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，該罪之法定刑已有變更，此為原審所未及審酌之部分，是原審此部分略有疏漏。被告上訴主張從輕量刑等語，因原判決有上開疏漏之處，量刑基礎已有不同，是原判決關於量刑部分即屬無從維持，應由本院將原判決關於被告宣告刑部分，予以撤銷改判。㈡爰以行為人責任為基礎，審酌現今社會詐欺犯罪層出不窮，手法日益翻新，政府機關為追查、防堵，耗費資源甚多，民眾遭詐騙，畢生積蓄化為烏有之事件亦屢見不鮮，被告貿然將其所申辦之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶資料交付予詐欺集團為不法使用，並參與提領款項工作，使告訴人遭騙之款項迅速流至詐欺集團上游，嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，破壞人際間之信任關係，復製造金流斷點，使執法機關不易查緝，徒增告訴人求償及追索遭詐騙金額之困難，所為實值非難，兼衡被告於本案犯罪結構中，係受詐欺集團成員指揮之角色，並非核心地位之涉案情節，被害對象僅1人、告訴人遭騙金額，被告於原審審理時坦承犯行，復於本院審理時表示對原審認定之犯罪事實不上訴，惟迄未與告訴人達成和解或賠償損害，暨被告自陳為高職肄業，離婚，有1個未成年子女需共同扶養，由前妻照顧，另案入監執行前從事汽車美容，月收入3至4萬元（見本院卷第182頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲戒。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。　本案經臺灣高等檢察署檢察官王盛輝到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第六庭審判長法　官　鄭富城　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉力旗　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭峻豪以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡慧娟中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日

2024-11-29

TPHM-113-上訴-1570-20241129-1

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第4003號上訴人即被告葉佳旻選任辯護人林庭暘律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第1312號，中華民國113年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第11092號、第1431 7號、第45125號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、審理範圍：　㈠上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。故科刑事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。　㈡本案被告葉佳旻提起上訴，於本院明確表示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院卷第115頁），依前揭㈠之法條及說明，本院審理範圍限於原判決關於被告所處之刑部分，不及於原判決所認定事實、罪名、沒收部分，本院以原審判決書所載之事實及罪名為基礎，審究其諭知刑度是否妥適。二、被告上訴意旨略以：被告案發當時並非畏罪自殺，而係因為想起過去的日子對家人的虧欠，一時情緒失控才自裁，顯見被告有悔悟之心，有終局放棄繼續犯罪的意思。再者，被告客觀犯行雖係毒品危害防制條例規定之製造毒品，然被告係從外面購買毒品為混參行為，其惡性程度相較其他以精密化學加工提煉方式之高度技術性製造毒品不同，且本案毒品並未流入市面，就社會危害性較低。又被告就讀高職餐飲科，服役時擔任伙房掌廚工作，被告在法務部○○○○○○○○○工廠從事中餐、麵點、烘焙的訓練，被告計畫執行期間考取丙級餐飲證照、出監後考取乙級執照，並計畫出監後從事會客菜及自助餐行業。請審酌上情，予以酌減其刑，讓被告早日回歸社會，以照顧家庭，並彌補對家人的虧欠等語。三、上訴駁回之理由：　㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。　㈡原審審理結果，以被告對原判決事實欄一所載犯罪事實坦承不諱，並有原判決所引之相關證據附卷可參（見原判決第2 頁第27行至第3頁第3行），本案事證明確，認定被告所為係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，毒品危害防制條例第9條第3 項，屬刑法分則加重，被告所為應依犯罪事實之最高級別毒品即第三級毒品所定之法定刑論處，並加重至二分之一。被告與原審同案被告翟信瑋為共同正犯，又被告自民國112年2 月間起迄同年月18日為警查獲時止，係基於製造第三級毒品而混合二種以上毒品之單一犯意所為接續製造毒品咖啡包之行為，應論以接續犯，並說明被告偵查中及原審審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，被告前揭加重及減輕事由，依法予以先加後減，又被告本案犯行經上開減刑後，刑度已大幅降低，顯無情輕法重之情，而無刑法第59條酌減其刑規定之適用。復以行為人責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取所需，竟為賺取不法利益，共同為本案製造毒品犯行，應予非難，惟衡酌被告坦承犯行之犯後態度，及犯罪動機、目的、手段、本案犯行經過之參與程度、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。經核原審之量刑尚無逾越法定刑度之情事，亦無明顯濫用裁量權而有過重之情形，難認有何不妥之處。　㈢被告雖執前詞上訴請求從輕量刑，惟審酌被告製造第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，經依毒品危害防制條例第9 條第3項之規定加重其刑後，最輕法定本刑為7年1月以上有期徒刑，再經適用同條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑為有期徒刑3年6月15日，參以被告本案經警扣案之毒品咖啡包多達300包、7,309包，數量甚多（見原判決附表一編號1、3），其犯罪之情狀及社會侵害性非低，則原審僅量處有期徒刑3年10月，屬低度量刑，顯已寬待，且本案之量刑因子並未變動，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難認原判決之量刑有何不當或違法，是被告之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣高等檢察署檢察官王盛輝到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日　　　　　　　　　刑事第六庭審判長法　官　鄭富城　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉力旗　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭峻豪以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡慧娟中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日

2024-11-29

TPHM-113-上訴-4003-20241129-1

上訴

臺灣高等法院

洗錢防制法等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5439號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告 NGUYEN TAT LAM（中文姓名：阮必林越南國籍）上列上訴人因洗錢防制法等案件，不服臺灣新竹地方法院113年度金訴字第309號，中華民國113年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第13367、13813、15524、 22116號、113年度偵字第2407、2896、2905號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、公訴意旨略以：被告NGUYEN TAT LAM（中文姓名：阮必林，下稱被告）依其社會經驗，應有相當之智識程度，知悉金融機構帳戶之提款卡及密碼為個人信用之表徵，任何人均可自行到金融機構申請開立存款帳戶、提款卡，並無特別之窒礙，並可預見將帳戶提款卡及提款密碼等金融帳戶資料交付或提供他人使用，可能因此供不法詐騙集團用以詐使他人將款項匯入後，再加以提領之用，以達到不法詐騙集團隱瞞資金流向及犯罪所得之本質、來源、去向、所有權、處分權或其他權益，竟仍基於幫助詐欺及幫助洗錢之不確定故意，於民國112年4月間，在不詳處所，將其所申辦之中華郵政股份有限公司新竹三姓橋郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）之提款卡及密碼等資料提供予某詐騙集團使用。嗣該詐欺集團取得上開郵局帳戶資料後，即共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，以假投資真詐財之方式，詐騙如附表所示之人，致其等均陷於錯誤，而依指示於如附表所示時間，匯款如附表所示之金額至上開郵局帳戶內，以此方式掩飾及隱匿犯罪所得之來源及去向，因認被告涉犯刑法第30條第1項、（修正前）洗錢防制法第14條第1項之幫助洗錢罪及刑法第30條第1項、第339條第1項之幫助詐欺取財罪嫌等語。二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠被告於偵查中不利於己之供述；㈡告訴人王妤月、楊宜修、王偉丞、陳和慶、蘇雅茹於警詢中之指訴及被害人林淑貞、呂宗翰於警詢中之證述；㈢告訴人王妤月提供之LINE對話紀錄暨Instagram 留言擷圖、被害人林淑貞提供之交易明細擷圖、存摺影本、被害人呂宗翰提供之LINE對話紀錄暨匯款紀錄擷圖、告訴人楊宜修提供之網路轉帳紀錄擷圖、存摺影本及交易明細、告訴人王偉丞提供之網路交易成功擷圖、LINE對話紀錄擷圖、告訴人陳和慶提供之LINE對話紀錄暨投資網站擷圖、告訴人蘇雅茹提供之LINE對話紀錄擷圖、轉帳交易擷圖各1份；㈣上開郵局帳戶客戶基本資料、歷史交易清單各1份等，為其論據。四、訊據被告固坦承上開郵局帳戶為其所申設，該帳戶確於上開時間，遭真實姓名年籍不詳從事詐欺之人利用為收取及提領向告訴人、被害人等詐得款項之用等事實，惟堅詞否認有何幫助洗錢、幫助詐欺取財之犯行，辯稱：上開郵局帳戶是我在學生時使用的，後來工作改成銀行的薪資帳戶，郵局的我就沒有用了，越南名字「THANG」綽號「阿勝」的朋友（下稱阿勝）跟我借用郵局帳戶，我有交給他且跟他說郵局的帳號密碼，阿勝有還我，後來郵局提款卡跟著錢包一起遺失，之後我接到警察通知我說詐騙，我有跟警察說明我提款卡遺失，並想到阿勝知道我密碼，我便詢問他，他那時否認，但我把交易明細給他看，他才承認他有使用等語。五、經查：　㈠上開郵局帳戶為被告所申辦，而真實姓名年籍不詳之人及其所屬詐欺集團成員於取得該郵局帳戶後，即以假投資真詐財之方式，詐騙如附表所示之人，致其等均陷於錯誤，並依指示於如附表所示時間，匯款如附表所示之金額至上開郵局帳戶內，旋遭詐欺集團成員提領一空等情，業據告訴人王妤月、楊宜修、王偉丞、陳和慶、蘇雅茹於警詢中之指訴及被害人林淑貞、呂宗翰於警詢中之證述明確（13367號偵卷第11 頁至第12頁、22116號偵卷第15頁、2407號偵卷第5頁至第6 頁、2896號偵卷第14頁至第15頁、2905號偵卷第9頁至第10 頁、13813號偵卷第17頁至第18頁、15524號偵卷第4頁至第5 頁），且有告訴人王妤月提供之與詐騙集團成員之通訊軟體 LINE對話紀錄暨社群軟體Instagram留言擷圖、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、桃園市政府警察局中壢分局興國派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表；被害人林淑貞提供之網路匯款明細擷圖、郵政存簿儲金簿封面影本、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、高雄市政府警察局苓雅分局成功路派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受（處）理案件證明單；被害人呂宗翰提供之與詐騙集團成員之通訊軟體LINE對話紀錄暨匯款紀錄擷圖、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、花蓮縣警察局新城分局北埔派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單；告訴人楊宜修提供之網路轉帳紀錄擷圖、兆豐銀行存摺封面影本、羅東分行客戶歷史交易明細查詢表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、宜蘭縣政府警察局三星分局三星派出所受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單；告訴人王偉丞提供之網路交易成功擷圖、與詐騙集團成員之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、高雄市政府警察局三民第二分局覺民路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表；告訴人陳和慶提供之與詐騙集團成員之通訊軟體LINE對話紀錄暨投資網站擷圖、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、新竹市警察局第一分局西門派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單；告訴人蘇雅茹提供之與詐騙集團成員之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖、轉帳交易擷圖、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、臺中市政府警察局霧峰分局內新派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單各1份在卷可稽（13367號偵卷第13頁至第15頁、第26頁至第29頁；13813號偵卷第14頁、第20頁至第23頁、第25頁、第29頁背面；1552 4號偵卷第9頁至第14頁、第17頁至第37頁；22116號偵卷第2 2頁至第29頁；2407號偵卷第7頁、第9頁至第12頁、第18頁至第19頁；2896號偵卷第16頁、第19頁至第24頁、第26頁至第27頁；2905號偵卷第17頁至第20頁、第23頁背面至第24頁、第29頁、第31頁背面、第35頁），另有中華郵政股份有限公司112年6月6日儲字第1120198633號函暨開戶基本資料、變更資料及客戶歷史交易清單（查詢期間：112年2月1日至1 12年6月1日）、112年11月8日儲字第1121248596號函附查詢變更資料、警示帳戶剩餘款項返還申請暨切結書、郵政跨行匯款申請書影本、客戶歷史交易清單（查詢期間：109年5月 28日至112年11月5日）各1份附卷可佐（13367號偵卷第30頁至第36頁、第51頁至第61頁），復為被告所不爭執（本院卷第195頁），此部分事實，堪予認定。　㈡按刑法並無過失幫助之存在，是以從犯之成立，須有幫助之故意，亦即必須認識正犯之犯罪行為而予幫助者，始足當之　　。且刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，使其犯罪易於達成而言，故幫助犯之成立，不僅須有幫助他人犯罪之行為，且須具備明知他人犯罪而予以幫助之故意，始稱相當。查目前臺灣社會詐欺盛行，詐欺集團成員取得他人帳戶資料的可能原因多端，或因帳戶持有人因有利可圖而主動提供，或因無意間洩漏，甚或因遭詐騙、脅迫始提供，皆不無可能，並非必然出於幫助詐欺集團成員詐取財物及洗錢故意而為。如行為人提供金融帳戶資料予他人時，主觀上並無共犯或幫助詐欺犯罪或洗錢的認識，自難僅憑被害人遭詐騙的款項是轉入或匯入行為人帳戶，即認應構成共同或幫助詐欺取財及洗錢犯行。且有關詐欺取財及洗錢犯罪成立與否，自不得僅以行為人所持有的帳戶資料是否交付他人、交付後有無淪為犯罪集團使用、有無提領行為而為斷，尚須衡酌被告所辯提供帳戶資料的原因是否可採，並綜合行為人的素行、教育程度、財務狀況與行為人所述情節的主、客觀情事，本於推理作用、經驗法則，以為判斷行為人主觀上有無共同或幫助犯詐欺取財及洗錢的犯意。　　㈢被告就其郵局帳戶為何遭他人利用致生本案結果，其於警詢中先稱：我於111年4月間去7-11超商買東西…錢包放在置物箱上，後來公司叫我去辦居留證及工作證，我才發現錢包不見了，當下就去移民署重新辦居留證，並因為薪轉問題掛失華南銀行帳戶，郵局的因帳戶內沒錢且沒有在使用，就沒有去掛失等語（2896號偵卷第6頁至第7頁、2905號偵卷第7頁至第8頁、22116號偵卷第12頁至第13頁）；於偵查中陳稱：我於109年就學時，打工單位叫我開郵局帳戶，之前很常作為匯款使用，後來到佳邦公司實習就沒有用郵局帳戶，111 年5月間，遺失居留證、健保卡、華南銀行提款卡、郵局提款卡，這些證件放在皮夾一起遺失，我有去移民署掛失居留證，也有去華南銀行掛失提款卡，但郵局提款卡還沒有遺失前有借「阿勝」使用，我不確定是不是「阿勝」拿的，所以跟警察說遺失等語（13367號偵卷第45頁至第46頁）；於原審準備程序及審理供稱：那個郵局帳戶是我在學生時使用的，後來工作後改成銀行的薪資帳戶，郵局的就沒有用了，我朋友「阿勝」跟我借用郵局的帳戶我有交給他，也有跟他說郵局的帳號密碼，「阿勝」用完有還我，後來郵局提款卡跟著錢包一起掉了，之後我就接到警察通知我說詐騙，我有跟警察說明我提款卡遺失了，那時候才想到「阿勝」知道我密碼，我有詢問我「阿勝」，但那時候他否認，但我把帳戶明細給他看，他才承認他有使用，他也把那張郵局提款卡賣給別人，這是我於112年10月30日在地檢署作完筆錄以後，我詢問「阿勝」的，這邊還有聊天紀錄，聊天紀錄是越南語，我不知道「阿勝」現在在哪裡，因為發生這件事情以後，「阿勝」就把我的帳號封鎖了，現在也聯絡不上「阿勝」等語（原審卷第63頁、第194頁、第249頁）。被告就關於郵局帳戶資料由第三人使用之原由，雖因時間經過致部分細節有所模糊，然關於本案重要之點，即曾將其郵局帳戶借給同為越南籍之男子「阿勝」使用，並告知其提款卡密碼之供述內容大致相符，尚無齟齬。　　㈣被告郵局帳戶之使用情形，第一階段自109年5月28日開戶後至110年8月間，於每月10日左右均有1筆「憑證轉帳」或「跨行匯入」存入，期間也均正常分次小額提領使用至下一次款項匯入，與一般人日常生活使用銀行帳戶之方式大致相符，其後在110年8月20日使用郵局帳戶餘額僅剩6元後，該帳戶相當時間均無款項進出處於靜止狀態；第二階段自111年1 月起至111年6月止，該帳戶又開始有款項進出，然使用方式與之前截然不同，均於同日匯入款項後立刻提領，且僅有在 111年1月6日、同年3月13日、4月12日、4月28日共4次存入、提領款項；第三階段則自111年9月13日起至112年4月12日止，期間高達數十次同日匯入款項後立刻提領之情形，金額在1千元至3萬元金額間不等，且均為金融卡感應交易；嗣於 112年4月14日起即開始有被害人匯款至被告郵局帳戶，有中華郵政股份有限公司112年11月8日儲字第1121248596號函附查詢變更資料、警示帳戶剩餘款項返還申請暨切結書、郵政跨行匯款申請書影本、客戶歷史交易清單附卷可參（查詢期間：109年5月28日至112年11月5日，13367號偵卷第51頁至第61頁）。互核被告自述該郵局帳戶原先為其薪轉帳戶，而其自110年年底轉換工作後，薪轉帳戶變更為華南商業銀行即未再使用郵局帳戶；其後111年2月至3月間有借郵局提款卡予「阿勝」使用，「阿勝」用完亦有歸還，迨於111年5月份發現提款卡遺失等語，確實與郵局帳戶之交易明細資料顯示內容相符，即第一階段為被告薪轉帳戶、第二階段則為被告偶爾借予他人短暫使用、第三階段則為被告以外之人在合理規範內使用，雖被告稱借予「阿勝」使用之時間有些許誤差，自難據此逕認被告知其郵局帳戶借給「阿勝」使用後，主觀上得以預見該帳戶會遭利用作為詐騙集團收取贓款之犯罪工具。　　㈤被告為88年出生之越南籍人士，於107年4月至111年2月間在臺灣就讀大學，於本案案發當時年紀尚輕且社會歷練並非豐富，其於原審供稱：其於111年1月起跟「阿勝」住一起時，「阿勝」說他沒有在公司實習，帳戶被鎖不能用，朋友匯款需要可以提款的ATM卡，所以才跟我借，111年1月6日、111 年3月13日、111年4月12日、111年4月28日匯入之款項均為阿勝所使用，他都是單次使用完就還給我，我再借給他，該帳戶除了「阿勝」以外我沒有借給任何人使用等語（原審卷第251頁至第252頁、第254頁至第255頁），衡情被告與「阿勝」均為越南來臺求學或工作而具有同鄉之誼，斯時更為同居共處之室友，他鄉遇舊，被告因此信任「阿勝」有使用帳戶之需求，進而出借本案郵局帳戶供其收取友人匯款，尚難認有悖常情，被告辯稱曾將該帳戶借予「阿勝」使用且有告知密碼等語，實非無憑。又被告在臺使用金融帳戶之用途均係作為薪轉而應公司要求開戶，業如前述，是其於錢包遺失之際，選擇補辦在臺工作、生活所必須之居留證、健保卡、華南銀行提款卡，而因郵局帳戶內沒有餘額且鮮少使用故未掛失補辦提款卡，亦難認有違事理，自亦不得因此即推斷被告故意將郵局帳戶之提款卡交付第三人使用。　　㈥細譯被告與阿勝之抖音社群軟體對話紀錄，被告問：你怎麼撿到我的錢包，卻不還給我，還用我的提款卡，你賣掉還是怎麼樣，我今天去做筆錄，警察檢查出來是你在用，我也很驚訝，你如果看到簡訊，就給我交待一個理由…「阿勝」回答：警察怎麼說？被告稱：現在警察知道你在販賣…真正詐騙的人已經被抓了…（並傳送影片），「阿勝」回答：被抓的是這個人嗎？被告稱：對，有好幾個人…為什麼把我的卡賣掉？「阿勝」回答：我沒賣。被告問：那你把我的卡給誰，警察看的到是誰在使用，他們想問是你賣掉還是給誰，他們想看我是否說謊，因為這個卡是我的名字，你之前跟我借卡，我沒拒絕過你…阿勝回答：我再問看看是誰？被告稱：好，你去問，是不是你拿我的卡給別人，然後那個人把我的卡賣掉？阿勝回答：被抓2個月了是嗎？知道那個人叫什麼名字嗎？被告又稱：你可以回答我嗎？我現在為了這件事，飯都吃不下、睡不著，你別這樣對我好嗎？「阿勝」回答：我如果出面也沒什麼用啊等語，有被告與「阿勝」間對話紀錄在卷可佐（原審卷第119頁至第139頁），由上開對話可知，倘「阿勝」並未取得被告郵局帳戶提款卡，怎需關注「警察怎麼說」、為何出言「被抓的是這個人嗎」，且如非「阿勝」確實有使用提款卡，何必立刻表示：「我沒賣」、「我再問看看是誰」、「被抓2個月了是嗎？知道那個人叫什麼名字嗎」、「我如果出面也沒什麼用啊」，是被告辯稱曾將郵局帳戶提款卡借予「阿勝」使用且有告知密碼，其後帳戶遺失由「阿勝」取得使用等語，應非全然無據。　㈦另被告稱：若你能證明你只是把卡賣掉，頂多被遣返，「阿勝」回答：我沒有賣掉，要怎麼證明？被告又問：若你真的跟這件事無關，那你怎麼知道這樣問呢？「阿勝」回答：那我來問問我朋友，看看他知不知道是誰…我現在就沒錢回去，護照處理費跟罰款，你就說你把銀行卡弄丟就好…我現在自首他們會把我帶走啦！要坐牢啦！我只有做幾百塊交易而已，算什麼詐騙啊！警察有看到我用卡了啊，但是我只有交易幾百塊而已，你借我卡，我就去領錢而已，你的卡賣給別人還是怎樣，我哪知道等語，有被告與阿勝之對話紀錄在卷可佐（原審卷第143頁、第149頁至第153頁、第157頁至第15 9頁、第165頁、第181頁）。益證「阿勝」確實取得被告郵局帳戶提款卡並供為己用，且因與被告溝通未果，而自身缺錢返鄉，又擔心牢獄之災，甚至打算誣陷被告，被告於111 年1月至6月間均與「阿勝」同住，而該郵局帳戶提款卡既係被告於同年5月間在租屋處附近遺失，實無法排除「阿勝」有取得該提款卡之機會，況卡片遺失後，該帳戶仍有正常金流往來長達10月餘，顯與一般詐騙集團取得人頭帳戶後，趁帳戶遭檢警凍結之前盡速匯入大批贓款並提領一空之情況大相逕庭，則被告辯稱「阿勝」知悉該郵局帳戶提款卡密碼，而該提款卡為「阿勝」所取得使用等語，顯非無稽。依上說明，無從僅因被告遺失郵局帳戶提款卡後沒有掛失、沒有報警，即認其已預見該等帳戶將被使用於詐取他人財物、掩飾或藏匿犯罪所得以避免追訴處罰，進而有幫助詐欺取財、幫助洗錢之不確定故意。　　㈧再者，被告為外國人，因就學之故始來我國，並未自幼或長期生活於我國，故相較於我國國民而言，對於詐欺集團相關可能之作為，警覺性自然較低，無從逕以我國國民之常情觀之。又被告之郵局帳戶提款卡及密碼，係其在我國就學打工時的匯款帳戶，嗣因轉至另外公司實習工作，另行申請華南銀行帳戶供薪資轉帳使用，即未使用郵局帳戶提款卡，而未及時發覺郵局帳戶提款卡遺失，進而及時掛失，固有疏忽，逕認其主觀上確有本件幫助洗錢及幫助詐欺取財之不確定故意，無從以檢察官上訴所指本件情形與國內一般詐欺、洗錢之情形相類似，即認定被告犯罪。　㈨綜述，公訴意旨所稱被告所涉幫助犯詐欺取財及幫助犯一般洗錢等犯行，公訴人所提出之證據，至多僅得證明本案郵局帳戶為詐欺集團使用，待詐欺告訴人、被害人等匯入款項後，遭他人提領之事實，然檢察官所提出之證據尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依無罪推定及有疑唯利被告之原則，本院即無從對被告涉犯幫助犯詐欺取財及幫助犯一般洗錢罪為有罪之認定，應為無罪之諭知。　六、據上，原判決據此為被告無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴猶執前詞指摘原審判決認事用法有所違誤，無非係就原審依職權所為之證據取捨及心證裁量，重為爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。　　　七、退併辦：　臺灣新竹地方檢察署檢察官以113年度偵字第13150號移送併辦意旨書，就被告提供本案帳戶另涉其他幫助洗錢等案件部分，認係犯幫助詐欺取財及幫助一般洗錢犯行，且與本案係想像競合犯之裁判上一罪關係，移送本院併案審理。惟本案既經本院維持原審無罪判決，併案審理部分即無所謂起訴效力所及之裁判上一罪關係，本院無從予以審理，應退回由檢察官另行依法偵處。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉兆菊　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡慧娟中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日附表：編號告訴人/ 被害人匯款時間匯款金額（新臺幣）偵查案號㈠王妤月 112年4月16日14時48分許 1萬元 112年度偵字第13367號㈡林淑貞 112年4月16日14時59分許 2萬元 112年度偵字第13813號㈢呂宗翰 112年4月16日14時33分許 1萬元 112年度偵字第15524號㈣楊宜修 112年4月17日17時5分許 10萬元 112年度偵字第22116號㈤王偉丞 112年4月14日20時37分許 14萬7,067元 113年度偵字第2407號㈥陳和慶 112年4月16日15時40分許 5萬元 113年度偵字第2896號㈦蘇雅茹 112年4月16日15時50分許 4萬9,000元 113年度偵字第2905號 112年4月16日15時51分許 6,000元

2024-11-27

TPHM-113-上訴-5439-20241127-1

上易

臺灣高等法院

妨害名譽

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1887號上訴人即被告林志成指定辯護人本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣臺北地方法院113年度易字第286號，中華民國113年8月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署112年度調院偵字第4490號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　事　實林志成、王子維（所犯傷害罪，業據原審判決確定）於民國112 年9月8日下午1時30分許，在臺北市○○區○○○路0段000號之SOGO百貨復興館，雙方因進電梯碰撞而發生爭執。林志成進而基於公然侮辱之單一犯意，接續於上開不特定人得以共聞共見之電梯內，以：「幹你娘」、「狗男女」、「你推著這嬰兒要一起去死嗎？」、「詐騙集團來SOGO買東西啊」、「裝有錢啊」等不雅言語辱罵王子維，足以貶損王子維之人格尊嚴與社會評價。　　理　由壹、程序部分：一、本院審理範圍：　　對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。被告林志成被訴妨害名譽等案件，經原審就公然侮辱犯行為有罪之判決，另原判決理由欄六所涉誹謗犯行不另為無罪之諭知。被告就原審判決有罪部分提起上訴，依上開規定，有關係而經原審於理由中說明不另為無罪諭知部分，不在上訴範圍，本院應以原審判決有罪部分為審理範圍。二、證據能力：　㈠當事人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。　㈡本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。　　貳、實體部分：一、認定犯罪事實之證據及理由：　　訊據被告林志成固坦認於上揭時地，與告訴人王子維因進電梯碰撞而發生爭執，然否認有何公然侮辱犯行，辯稱：告訴人一進電梯撞到我，我還跟他說抱歉，告訴人在電梯內先打我，之後又打到電梯外面，告訴人之配偶張瀞尹於原審作證所述不實，我未辱罵告訴人云云。辯護人則辯稱：本案電梯內監視錄影僅有影像沒有錄音，不能推論被告有罵告訴人的行為；證人張瀞尹與告訴人是夫妻，證人證詞偏頗性會比較高；而電梯內是否符合公然的條件是有商榷餘地，被告無本件公然侮辱犯行云云。經查：　㈠被告林志成、告訴人王子維於112年9月8日下午1時30分許，在臺北市○○區○○○路0段000號之SOGO百貨復興館，雙方因進電梯碰撞而發生爭執。上揭事實為被告、告訴人所不否認（原審卷第66頁），復有案發現場SOGO百貨復興館監視器錄影畫面截圖照片在卷可證，此部分事實，堪予認定。　㈡證人張瀞尹於原審證稱：當天與王子維前往SOGO百貨復興館，搭乘上樓之電梯時，可能是我與告訴人有撞到被告，被告就很兇地向告訴人說「撞到人不會道歉喔」，然後就辱罵告訴人「幹你娘」、「狗男女」、「要推兒子一起去死」、「詐騙集團」等語；告訴人一開始沒有回嘴，但因為被告講到我與告訴人之小孩，告訴人才動手打被告，當時電梯內還有另外一位不認識之女性，出電梯後被告還是不斷辱罵等語（原審卷第93至95頁）。核與證人即告訴人王子維於原審證稱：案發當日我與太太張瀞尹前往SOGO百貨復興館，進電梯上樓時應該是有不小心碰到被告，被告比了一個手勢，我想說沒有甚麼事情就沒有多想，後來被告就拍了我一下說「撞到人不用道歉喔」、「你眼睛瞎了喔」等語，當時電梯內還有另外1名女性，我與該名女性以及張瀞尹互相看著沒講話，後來被告就突然對我罵稱「你推著你兒子是要去死喔」、「狗男女」等詞，我受不了就抓被告衣領打他，出電梯之後被告繼續罵「狗男女」、「幹你娘」、「推著兒子要去死」、「詐騙集團來SOGO買東西裝有錢」等語大致相符（原審卷第 88至91頁）。並有下述案發當日電梯內監視器錄影畫面勘驗內容可佐，況張瀞尹與告訴人於原審作證時係隔離詰問（原審卷第86至95頁），而兩人證述案發主要情節，大致相符，且張瀞尹於原審已具結擔保證述真實性，其證述自足憑採。被告及辯護人僅以張瀞尹為告訴人配偶，遽認其證述偏頗不可採，難認有據。　㈢原審勘驗案發當日電梯內監視器錄影畫面，雖該畫面無聲音，然仍可見於電梯內被告將身體靠近王子維作勢叫罵，且出電梯後被告仍持續與王子維發生爭執等情（原審卷第85頁）。自被告於電梯內外均有激烈叫罵動作等勘驗結果，可證告訴人與張瀞尹所證稱，被告該日於電梯內及電梯外有對告訴人辱罵「幹你娘」、「狗男女」、「你推著這嬰兒要一起去死嗎？」、「詐騙集團來SOGO買東西啊」、「裝有錢啊」等語，尚非無據。雖該電梯內監視器錄影畫面無聲音，然從勘驗過程中被告與告訴人、張瀞尹相互動作以觀，佐以被告供述及告訴人、張瀞尹2人於原審證述，堪認被告於上開電梯內與告訴人爭執時，於當時情境下，確有以上開言語辱罵告訴人。自無法監視器錄影畫面無聲音，即遽認不可作為本案證據。　㈣又被告辯稱其該日僅有向被告王子維道歉，並未有辱罵王子維之行為，然依據原審上揭勘驗結果及證人證述內容可知，被告在電梯內即激動作勢叫罵，甚至出電梯後亦持續與王子維爭吵，此與被告所辯稱之情節大相逕庭，自不足採信。　㈤刑法第309條第1項規定所處罰之公然侮辱行為，係指依個案之表意脈絡，表意人故意發表公然貶損他人名譽之言論，已逾越一般人可合理忍受之範圍；法院經權衡該言論對他人名譽權之影響，及該言論依其表意脈絡是否有益於公共事務之思辯，或屬文學、藝術之表現形式，或具學術、專業領域等正面價值，於個案足認他人之名譽權應優先於表意人之言論自由而受保障者。是法院就個案言論，論以系爭規定之公然侮辱罪者，除須依個案之表意脈絡判斷，認定表意人公然貶損他人名譽之言論，已逾越一般人可合理忍受之範圍外，更應審慎權衡他人名譽權所受影響，與該言論可能具有之價值，於個案足認他人之名譽權應優先於表意人之言論自由而受保障，即與憲法保障言論自由之意旨無違（憲法法庭113年憲判字第3號、第4號判決意旨參照）。從被告上揭語意脈絡視之，乃明確針對告訴人所為之惡意攻訐，逾越一般人可合理忍受之範圍，且該等言行依其表意脈絡，並無益於公共事務之思辯，亦不屬文學、藝術之表現形式，復不具學術、專業領域等正面價值理由，足認告訴人之名譽權應優先於被告之言論自由而受保障。　　　㈥按刑法上之公然侮辱罪，祗須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即行成立。所謂侮辱，係以使人難堪為目的，以言語、文字、圖畫或動作表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度，即足當之；是否符合侮辱之判斷，應顧及行為人之年齡、教育程度、職業與被害人之關係及社會整體之價值觀等情狀。查「幹你娘」、「狗男女」、「你推著這嬰兒要一起去死嗎？」、「詐騙集團來SOGO買東西啊」、「裝有錢啊」等詞，依社會通念及一般人之認知，係有輕衊、不屑，貶損他人人格之意。社會通念及口語意義上，係對他人人格之貶損辱詞，及對他人道德負面評價，足以令人感到難堪、不快，被告所為自足以減損告訴人之人格尊嚴與社會評價。　㈦而所謂「公然」之要件，祇以不特定人或特定多數人得以共見共聞之狀況為已足，自不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度（司法院院字第2033號解釋、司法院大法官釋字第145號解釋參照）。依被告供述：出電梯後現場SOGO百貨復興館8樓員工都有看到等語（112年度偵字第 36782號卷第15頁），且上開場所之電梯為百貨公司之電梯，任何人均可自由進出搭乘，自屬公開場所，係不特定多數人均得以共見共聞之地點，確合「公然」之要件無疑。辯護人辯稱電梯內是否符合公然的條件是有商榷餘地云云，自難憑採。　㈧綜上所述，本件事證明確，被告公然侮辱犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪　㈠核被告所為，係犯刑法第309條第1項公然侮辱罪。　㈡被告上開公然侮辱行為，時間、地點密切接近，係於密切接近之時間內實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性皆極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，應論以接續犯之單純一罪。　　　　　三、原審以被告犯公然侮辱罪，予以論罪科刑，以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人在電梯內有碰撞糾紛，竟以事實欄所示言語辱罵告訴人，貶損告訴人人格與社會評價；考量被告犯後否認犯行，未與告訴人達成和解等犯後態度，以及被告前已有多次公然侮辱之前科，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，素行非佳；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、自述之家庭經濟狀況及智識程度等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴猶執陳詞否認犯罪，所為辯解均經指駁如前，洵屬無據。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官　邱滋杉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉兆菊　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡慧娟中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或9千元以下罰金。以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。

2024-11-27

TPHM-113-上易-1887-20241127-1

上易

臺灣高等法院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第1288號上訴人即被告徐亷成上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度審易字第1877號，中華民國113年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度毒偵字第2128號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由一、上訴人即被告徐亷成所提刑事獨立上訴狀固有指定送達代收人（見本院卷第17、21頁），惟該送達代收人之地址位於桃園市桃園區境內，顯非屬本院所在地，而不合於刑事訴訟法第55條第1項後段規定，是本判決仍應向被告為送達，合先敘明。二、審理範圍：　㈠按刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」又刑事訴訟法第348條第3項之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。　㈡檢察官未對原審判決提起上訴，被告對原審判決全部提起上訴，惟嗣於本院審理中，被告就原審判決關於施用第二級毒品部分，撤回上訴，有被告於本院準備程序之供述及撤回上訴聲請書附卷可憑（見本院卷第90、95頁），是原審判決關於被告施用第二級毒品部分自不在本院審理範圍。　㈢又被告於本院明確表示就原審判決關於施用第一級毒品部分只針對量刑上訴（見本院卷第90、122頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍限於原判決關於被告施用第一級毒品所處之刑部分，不及於原判決所認定事實、罪名部分，本院以原審判決書所載之事實及罪名為基礎，審究其諭知被告施用第一級毒品罪之刑度是否妥適。三、被告上訴意旨略以：被告犯後坦承不諱，且本案對社會危害微小，又被告父親剛過世，母親剛從醫院回家，被告為家中經濟支柱，若入監服刑將導致家中經濟陷入困境，請輕判並給予易科罰金等語。四、上訴駁回之理由：　㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。㈡原審審理結果，以被告對施用第一級毒品犯行坦承不諱，並有原判決所引之相關證據在卷可參（見原判決第3頁第19至2 3行），本案事證明確，認定被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，被告持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，又起訴書已載明被告係施用毒品之累犯，而該累犯之罪名係包含被告於本件之施用第一級毒品罪相同之罪名，被告上開構成累犯之事實亦經原審法院於審理時提出該項事實命檢察官及被告表示意見在案，復有本院被告前案紀錄表附卷可稽，依司法院大法官釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660 號裁定意旨為個案情節審酌後，足認被告本次施用第一級毒品犯行確有「刑罰反應力薄弱」之情狀，加重最低本刑對其人身自由所為限制自無過苛之侵害，是認應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。爰審酌被告尿液中所含鴉片類代謝物之濃度（其中嗎啡濃度為7136ng/ml），被告於最近一次觀察、勒戒完畢後已係第三犯施用第一級毒品罪，（有本院被告前案紀錄表附卷可稽）等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核原審之量刑尚無逾越法定刑度之情事，亦無明顯濫用裁量權而有過重之情形，難認有何不妥之處。㈢被告上訴執前詞請求輕判及給予易科罰金等語，並於本院審理時提出其父親之死亡證明書、母親之國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書為佐（見本院卷第97、99頁)。惟查，原審已審酌如前所述被告犯罪情狀及前科紀錄等一切情狀，又被告所犯本罪，符合累犯加重要件，依毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定本刑，為6月以上5年以下有期徒刑，如依刑法第47條第1項累犯規定加重本刑至二分之一，則加重後之處斷刑範圍為7月以上7年6月以下有期徒刑，而原審量處有期徒刑8月，係在上開累犯加重後之處斷刑範圍內，且已屬低度量刑，核其量刑尚屬妥適，並無違法、不當。至原審量刑時雖未及審酌上開死亡證明書、診斷證明書，然經與本案其他量刑因子綜合考量後，本院認尚不足以動搖原審判決量刑之妥適性，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難認原判決量刑有何不當或違法。從而，被告上訴請求從輕量刑，實非可採。㈣綜上，被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣高等檢察署檢察官王盛輝到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日　　　　　　　　　刑事第六庭審判長法　官　鄭富城　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉力旗　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭峻豪以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡慧娟中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日

2024-11-22

TPHM-113-上易-1288-20241122-1

上訴

臺灣高等法院

兒童及少年性剝削防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3544號上訴人即被告張志強選任辯護人胡世光律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第1526號，中華民國113年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第50493號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文原判決撤銷。張志強犯以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝性影像罪，共貳罪，各處有期徒刑參年柒月。應執行有期徒刑肆年柒月。扣案如附表所示之物沒收。　　事　實一、張志強與AE000-Z000000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ女）前係同居之男女朋友，AE000-Z000000000（民國000年00 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）係Ｂ女之女兒，渠等先前同住在張志強位在桃園市○○區居所（地址詳卷），彼此間具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。嗣張志強明知Ａ女為未滿12歲之兒童，竟基於違反未成年人之意願使之被拍攝性影像之犯意，分別於112年8月間某日及112 年8月31日晚間，在上開居所Ａ女房間內，見Ａ女裸身躺在床上睡覺，遂在Ａ女不知情之情形下，分別持自己之手機偷拍Ａ女裸露胸部、祼露臀部等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部分之性影像。嗣經Ａ女之姊姊AE000-Z000000000B（真實姓名年籍詳卷，下稱Ｃ女）查看張志強手機時，發現手機內有上開性影像（含數位照片及影片），遂告知Ｂ女後報警處理，始查悉上情。二、案經Ａ女、Ｂ女訴由桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　理　由一、證據能力：　㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、上訴人即被告張志強及其辯護人均表示同意作為證據（見本院卷第126、171頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。　㈡其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。二、得心證之理由：　　上開事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱（112年度偵字第50493號卷，下稱偵字卷，第13至 15、91至93頁；原審112年度訴字第1256號卷，下稱原審卷，第105至107、148至149頁、本院卷第124、175頁），核與證人即告訴人Ａ女、Ｂ女、證人Ｃ女於警詢時之證述（偵字卷，第39至50頁）大致相符，並有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、翻拍手機照片（偵字卷，第51 至55頁；112年度偵字第50493號保密卷，下稱保密卷，第65 至69頁）在卷可稽，並有前開手機扣案可佐，足認被告所為上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信。從而，被告本件犯行事證已臻明確，均應予依法論科。三、論罪：　㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與Ａ女之母（即Ｂ女）前係同居之男女朋友關係，具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，被告對Ａ女所為本案犯行，應屬家庭成員間故意實施不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，本案自應依兒童及少年性剝削防制條例之罪刑規定論罪科刑。　㈡新舊法比較：　　被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定於113年8月7日修正公布，立法者考量行為人無故重製兒童或少年之性影像者，所造成之侵害程度不亞於拍攝、製造兒童或少年性影像之行為，乃於該項增訂無故重製之行為亦為本條項之犯罪行為，法定刑則未修正，故修正之法律並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定。　㈢按稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。刑法第10條第 8項定有明文。兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性交猥褻影像罪，其所指「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1 項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人） ……不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」（最高法院110年度台上字第3486號、111年度台上字第3725號及112年度台上字第1975號判決意旨參照）。查，本案告訴人Ａ女為兒童，被告於Ａ女睡覺之際，持手機拍攝、錄影Ａ女裸露胸部、祼露臀部等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部分之性影像，足認Ａ女處於不知被拍攝之狀態，被告實已剝奪Ａ女是否同意被拍攝性影像之自由，依上開說明，被告所為具有妨礙意思決定之作用，無異壓抑Ａ女之意願，而使其形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，自屬修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所指「違反本人意願之方法」。綜上，被告之行為已該當修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之構成要件無訛。　㈣核被告所為，均係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36 條第3項之以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝性影像罪。「有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」，刑法第315條之1第2款定有明文。而刑法業於112年2月8日修正公布施行（除第91條之1條文自112年7月1日施行外），本次公布之刑法係增訂「妨害性隱私及不實性影像罪」專章及第 319條之1至第319條之6條文，並修正第10條及第91條之1條文。其中就刑法第10條增訂第8項有關性影像之定義並增訂違反之處罰條文為刑法第319條之1，該條第1項規定「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑」。參酌刑法319條之1 以下之妨害性隱私及不實影像罪章之立法理由，該等條文旨在強化隱私法益之保障，維護個人生活私密領域最核心之性隱私，是刑法第319條之1第1項規定相對於刑法第315條之1 第2款規定，屬隱私權保障層升之法規競合「特別關係」，應優先適用刑法第319條之1第1項之罪，而排除刑法第315條之1第2款之適用，又修正前兒童及少年性剝削防制條例第36 條第3項，係針對被害人為兒童及少年所為之特別規定，與刑法第319條之1第1項亦屬法規競合之特別關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用，從而，被告自無庸再論以刑法第315條之1第2款或同法第319條之1第1項之罪，併予敘明。　　　㈤被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　㈥又修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝性影像罪，係以被害人為兒童所設之特別處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。　㈦按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝性影像罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機及與被害人之關係不一，犯罪情節未必相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查，被告以違反本人意願之方法，使告訴人Ａ女被拍攝性影像，然其攝錄過程並未使用暴力手段，其惡性及犯罪情節，顯與暴力毆打、強逼拍攝性影像之手段尚有重大差異，雖Ａ女向本院表示其不願意原諒被告（見本院卷第176頁），然被告犯後自始坦白認錯，復已成立和解，並已全數給付款項，此有和解書、原審辦理刑事案件電話查詢紀錄表（偵字卷第95頁、原審卷第29頁）在卷可參，倘依修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定，科以最低法定刑，仍有情輕法重之憾，堪認被告犯罪之情狀，顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告之犯行均酌量減輕其刑。四、撤銷原判決之理由：　㈠被告上訴意旨略以：　⒈依修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1至3項規定觀之，依法條文義，上揭各罪係依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符比例、罪刑相當原則。故該條第1項規定：拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於兒童或少年「知情同意」而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之。倘行為人以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合於修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定。若行為人之手段，係強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法者，則屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項之罪。至「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。最高法院110年度台上字第4573號判决提出之見解，並說明參酌前述修正前兒童及少年性剝削防制條例第1條、第2條第1項規定，可知引誘或以強暴、脅迫違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造等加重處罰行為，應係在兒童及少年「知情」而為猥褻或性交之情形所為，俾符立法規範意旨。進言之，在如何適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪之構成要件上，上述最高法院實務見解已提出為符該法規範之立法意旨，判斷違反本人意願之方法，應係指行為人使未滿18歲之人被拍攝、製造之加重處罰行為，係在兒童及少年「知情」而為猥褻或性交之情形所為。　⒉細繹最高法院107年度台上字第1133號判決意旨內容之犯罪事實，均係行為人明知被害人均為未滿18歲之少年，竟未徵得其等同意，分別於宿舍內，逕以桌上型電腦連接視訊鏡頭或鑰匙圈型針孔攝影機，偷拍竊錄行為人本人與被害人等人之性愛過程，使被害人等人被拍攝性交行為影片，並將之儲存在電腦主機硬碟等情，上開情節雖係被害人於完全不知情之情況下而被拍攝性交行為之電子訊號，依此事實觀察，均可見行為人有與被害人為「互動」之行為，而於該互動行為中，欺瞞被害人，令被害人不知行為人有偷錄其與行為人性行為之行為存在，因行為人有與被害人互動，因而彰顯出其「使」被害人被拍攝之關係，與本案情節係被告乘Ａ女睡著不知情之情況下，拍攝Ａ女猥褻影像，雙方並無任何互動行為，兩者完全不同，得否直接援引為本案情節之適用，顯非無疑。　⒊再者，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項既以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法等不同行為態樣，則依法條結構觀之，與同條第1項之區別，應視行為人是否違反被害人意願為斷，亦若非在同條第3 項所指強暴、脅迫、藥劑、催眠術、詐術或其他違反本人意願之方法下為之時，自應依同條第1項論罪科刑。上開「其他違反本人意願之方法」雖係為至少與上開招募等行為等同，否則動輒科以3年以上有期徒刑，顯然過於苛酷。又本案被告係趁A女熟睡之際偷拍，顯然與上開招募等行為有間。是以，本案應論處修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪。　⒋原審量刑過重，請審酌被告前為Ａ女母親Ｂ女之同居人，因一時好奇，思慮不周，拍攝Ａ女裸體睡覺之照片，並無其他犯罪意圖，事後亦未曾散布上開照片，且被告於拍攝後早已刪除照片，復於事後均坦承犯行，並積極與Ｂ女達成和解且支付和解金完畢。被告素行甚佳，曾多次捐款慈善團體，足見被告樂善好施，有回饋社會之心。又被告現年近七旬，因發生此事後懊悔不已，且因年邁之故，患有攝護腺及腿部深層靜脈栓塞等病症，並於113年5月21日使用多波光雷射行經尿道攝護腺挽除手術，且於本案發生後因極度懊悔，致使其恐慌及失眠，是被告身體狀況極差，已如風中殘燭，若入監服刑，必定會老死在監獄當中，難收刑罰教化之效，請依刑法第59條減輕其刑，從輕量刑並給予緩刑之宣告等語。　㈡本院認被告之行為應論以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝性影像罪，已如前述，被告上訴意旨認修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，判斷違反本人意願之方法，應係指行為人使未滿18歲之人被拍攝、製造之加重處罰行為，係在兒童及少年「知情」而為猥褻或性交之情形所為，而本案被告與被害人Ａ女並無「互動」之行為，應論以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪等語，係自行對修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項加上法律所無之限制，不足採信，其主張為無理由。　　　　　㈢原審因予論罪科刑，固非無見，惟修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之法定刑為7年以上有期徒刑，原審適用刑法第59條之規定減輕其刑後，至少應就被告所犯2罪各判處有期徒刑3年6月，然原審判決就被告所犯2罪均判處有期徒刑3年5月，低於法定刑度，適用法律有所違誤，故被告上訴主張本案應論以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36 條第1項之罪及原審判決過重等語，均不足採，其上訴為無理由，然原審判決既有前揭違誤，自應由本院撤銷改判。五、量刑：　　　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為滿足一己私慾，以違反本人意願之方法攝錄告訴人Ａ女裸露之性影像，其為老不尊，所為實值非難。惟考量被告近10年來並無犯罪科刑紀錄，曾多次捐款慈善團體，素行尚可，其犯後自始坦承犯行，並與告訴人Ｂ女成立和解，且全數給付款項，然被害人Ａ女向本院表示其不原諒被告等語，復兼衡被告犯罪之動機係因一時好奇，及其高中畢業之智識程度，未婚，無須扶養之對象，目前無業，生活靠存款及朋友接濟，其患有攝護腺及腿部深層靜脈栓塞等病症，並有恐慌及失眠之情形等一切情狀，就其所犯2罪均量處如主文第2項所示之刑。復基於罪責相當原則，審酌被告係以相同手法犯相同之罪，行為時間亦接近，此部分責任非難之重複程度相對較高，再考量各罪之犯罪動機、目的、所生危害，兼衡所犯各罪所反映被告之人格特性、刑事政策、犯罪預防等因素，而為整體非難評價，就被告本案所犯各罪，定其應執行刑如主文第2項所示。又被告不符合「2年以下有期徒刑」之緩刑要件，其請求為緩刑之宣告，於法未合，附此敘明。　六、沒收：　㈠沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。兒童及少年性剝削條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項前段分別定有明文。　㈡經查，扣案如附表所示之智慧型手機（含SIM卡2張）1支，係供被告持以攝錄告訴人Ａ女性影像，為被告所有，且係被告用以拍攝本案性影像之犯行所用之工具，業已認定如上，是上開物品，自應依同條例第36條第7項前段，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。另所拍攝之上開性影像（含數位照片、影片）存於如附表所示之智慧型手機（含SIM卡2張）上，不另重複沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案臺灣高等檢察署檢察官王盛輝到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日　　　　　　　　　刑事第六庭審判長法　官　鄭富城　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉力旗　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭峻豪以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蔡慧娟中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　22　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。前四項之未遂犯罰之。第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。　附表：物品名稱數量智慧型手機（門號：0000000000號；IMEI：000000000000000號；含SIM卡2張） 1支

2024-11-22

TPHM-113-上訴-3544-20241122-1