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司繼
臺灣士林地方法院

拋棄繼承

臺灣士林地方法院民事裁定 113年度司繼字第2269號 聲 請 人 Ａ０３ Ａ０４ Ａ０５ Ａ０６ 上列聲請人聲請拋棄繼承事件，本院裁定如下： 　　主　文 聲請駁回。 聲請程序費用由聲請人負擔。 　　理　由 一、按繼承人得拋棄其繼承權，民法第1174條第1 項固有明文。 惟遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：直系血親卑親 屬、父母、兄弟姊妹、祖父母；前條所定第一順序之繼承人 ，以親等近者為先；第一順序之繼承人，其親等近者均拋棄 繼承權時，由次親等之直系血親卑親屬繼承；先順序繼承人 均拋棄其繼承權時，由次順序之繼承人繼承。民法第1138條 、第1139條及第1176條第5項、第6項前段分別定有明文。 二、本件聲請人Ａ０３、Ａ０４、Ａ０５、Ａ０６主張被繼承人A10於民國113 年6月27日死亡，其等自願拋棄繼承權，爰依法具狀聲明拋 棄繼承權，請准予備查等語。 三、經查，聲請人等4人為被繼承人之孫子女，有戶籍謄本及繼 承系統表在卷可稽。惟被繼承人A10死亡後，其第一順位親 等在前之繼承人即被繼承人之子女Ａ０１、Ａ０２雖已聲明拋棄繼 承，並經本院准予備查，惟仍有第一順位親等在前之繼承人 A11、A12並未聲明拋棄繼承。故被繼承人目前之合法繼承人 為A11、A12，聲請人等4人尚無繼承權存在，無從為拋棄繼 承之聲請。從而，聲請人等4人之主張為無理由，應予駁回 。 四、爰裁定如主文。 五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院提出 抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,500元。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　15　　日 　　　　　　　　　家事庭司法事務官　元成璋

2025-01-15

SLDV-113-司繼-2269-20250115-1

上訴
臺灣高等法院

兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第4446號 上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 劉維霖 選任辯護人 陳彥佐律師 上列上訴人等因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不 服臺灣新北地方法院111年度訴字第560號，中華民國111年10月1 2日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度 偵字第3830號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於無罪部分撤銷。 劉維霖犯脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，處有期徒 刑肆年。 其他上訴駁回。 事 實 一、劉維霖明知如附表一所示之高級中等學校籃球聯賽（High S chool Basketball League，下稱HBL）球員（真實姓名、年 籍資料等均詳卷），於如附表一所示之拍攝影像時間均為未 滿18歲之高中生，竟自民國110年4月間起，分別為下列行為 ： （一）為蒐集HBL球員為猥褻行為之性影像電子訊號，雖明知代 號A1、A2、A4、A6、A8至A14、A16至A24、A26、A27於拍 攝如附表一編號1至4、6至23「電子訊號數量」欄所示猥 褻行為電子訊號時，均屬未滿18歲之少年，亦可得而知A7 、A28於拍攝如附表一編號5、24「電子訊號數量」欄所示 猥褻行為電子訊號時，仍屬未滿18歲之少年，仍各基於散 布少年為猥褻行為電子訊號之犯意（A1、A2、A4、A6、A8 至A14、A16至A24、A26、A27部分），以及各基於縱使所 散布者為少年為猥褻行為電子訊號亦不違背其本意之不確 定故意（A7及A28部分），先於如附表一各編號「取得時 間」欄所示之時間，透過網際網路分享雲端硬碟連結、共 用雲端硬碟及傳送電子訊號等方式，自真實姓名年籍均不 詳之網友（無事證證明為未滿18歲之人），取得如附表一 各編號所示HBL球員為猥褻行為之電子訊號後，即儲存於 用以與同好交換分享之Google、pCloud雲端空間內，再分 別於如附表一各編號「散布時間」欄所示之時間，將所取 得之上開電子訊號，以其所有之VIVO手機一支連結網際網 路分享雲端硬碟連結、共用雲端硬碟及傳送電子訊號等方 式，散布上開球員為猥褻行為之電子訊號與真實姓名年籍 不詳之網友。 （二）另意圖為自己不法之所有，明知HBL球員之裸露生殖器、 自慰等猥褻照片、影片，在特定之同好市場上具有一定之 財產價值，竟基於詐欺得利之犯意，自110年5月間起，使 用某不詳年輕正妹之照片，在社群軟體Instagram（下稱I G）創設帳號「000000000000000」，吸引斯時已滿18歲之 HBL球員B2（真實姓名、年籍等資料均詳卷）與其聯繫， 復佯為該年輕正妹，傳送所謂其個人之性感裸露胸部及下 體等猥褻照片、影片予B2後，再向B2表示也想觀看B2裸露 生殖器之照片及影片，致B2陷於錯誤，以為劉維霖即為該 正妹本人，遂接續自行拍攝裸露生殖器、自慰等猥褻照片 六張、影片二部之電子訊號後傳送予劉維霖，使劉維霖因 而詐得具財產價值之B2為猥褻行為之照片、影片之不法利 益。　 （三）又基於恐嚇及脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意， 於110年5月14日下午8時58分許，透過IG，以帳號「00000 0000000」傳送文字訊息予A4，向其恫稱：手上有A4的猥 褻行為之電子訊號，若不出面處理，會將其所有之A4如附 表一編號3所示之猥褻行為之電子訊號交給球隊教練處理 ，讓隊友、家人、學長都知道等語，致A4因擔心若無法入 選得以上場比賽之12人會影響其未來升學，而心生畏懼， 遂於同年月16日下午2、3時許，與劉維霖相約在○○高中校 門（真實名稱詳卷）前見面；見面後，劉維霖即向A4表示 會協助處理上開外流之電子訊號，然A4必需以陪同泡溫泉 作為回報，又表示A4長得那麼好看，不如另拍攝裸露影片 給自己看以作為其不慎將自己的猥褻行為之電子訊號在外 流傳之懲罰。因A4對此猶豫、遲遲未予正面回應，劉維霖 始未能取得除附表一編號3以外之A4為猥褻行為之電子訊 號而未遂。 二、案經A4、A7、A8、A11至A14、A16至A19、B2告訴暨新北市政 府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、程序方面 一、本院審判範圍 　　按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴，但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1項、第2 項分別定有明文。原判決對被告被訴之散布少年為猥褻行為 之電子訊號罪、詐欺得利罪部分均判決有罪，對成年人故意 對少年恐嚇危害安全及脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號罪 部分判處無罪，另對於被告被訴對告訴人B2詐欺取財未遂部 分則不另為無罪諭知。上訴人即被告劉維霖對原判決諭知有 罪部分提起上訴，檢察官則對原判決諭知無罪部分提起上訴 ，故原判決關於不另為無罪諭知之詐欺取財未遂罪部分依前 揭法條規定，自不在本院審判範圍，合先敘明。 二、證據能力之說明 （一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。 １．被告於原審準備程序時辯稱：檢察官於111年2月25日第二次 開庭時即偵字卷一第415頁至第417頁、第421頁部分，是 用惡劣的口氣要我承認散布被害人A27、A28部分均成立散 布少年為猥褻行為之電子訊號罪，對我行不當訊問云云（ 見原審訴字卷一第171頁至第172頁）。惟查，經原審當庭 勘驗被告於111年2月25日就被告所散布之A27、A28猥褻行 為電子訊號，被告是否知悉A27、A28於各該電子訊號內均 屬未滿18歲少年部分之偵訊光碟，檢察官係訊問被告是否 知悉A27、A28於拍攝時仍未滿18歲等節，或係訊問被告既 然知悉A27、A28均屬HBL球員，則拍攝時之年紀仍可能未 滿18歲等問題，於訊問時口氣尚屬平和，並未以強暴、脅 迫、恫嚇或其他不正方法訊問被告等情，有原審111年7月 1日準備程序勘驗筆錄在卷可考（見原審訴字卷一第239頁 至第247頁），足見被告於111年2月25日偵訊時，並無被 告所指檢察官以惡劣口氣等不正方法令其針對A27、A28部 分亦承認散布少年為猥褻行為之電子訊號罪等情狀。 ２．被告於本院行準備程序時復主張：　　　 　　 檢察官於111年1月7日對我偵訊時，在「00:01:56至00:03 :10」，用手銬把我銬在椅子上訊問，是不正訊問；111年 2月25日傳喚B2到庭作證時，於錄音時間「00:02:45至00: 03:30」、「01:44:05至01:45:28」、「02:51:30至02:55 :30」，A18說我有恐嚇他交出束褲是不實在的，且檢察官 有逼我認罪云云。惟，經本院當庭勘驗前揭偵訊筆錄錄音 光碟，其內容為： ⑴111年1月7日 （即偵字3830號卷一，訊問筆錄第2頁即該卷第178頁） 【檔案時間00:01:56-00:03:10】 被 告：報告檢察官，因為昨天那個搜索的時候我有撞到 ，我的骨裂，這個姿勢不舒服，可不可以銬一隻 手讓我（聽不清楚）卡到，我不舒服。 檢察官：你說哪裡不舒服？ 被 告：這個因為我肋骨骨裂有狀況。 檢察官：肋骨骨裂喔？ 被 告：對。 檢察官：所以你要怎樣比較舒服？ 被 告：可不可以開一個，讓我手放開才不會卡在這個姿 勢。 檢察官：開一個喔，你是說只銬一個是不是？ 被 告：對，因為有時候會卡到，我的姿勢不舒服。 檢察官：（法警表示可以銬在椅子上）好啊好啊，把他換 成銬單手就好（指示法警解開單邊手銬）。 （法警當庭將被告雙手手銬解開，並將其右手銬在椅子上） 被 告：謝謝檢察官。 檢察官：不會。 檢察官請書記官記載「被告請求把手銬解開只銬單手，檢察官諭知把手銬解開單手...」。 法 警：你坐過來一點，這樣比較舒服。 （檢察官繼續訊問。） ⑵111年2月25日 【檔案時間00:02:45-00:03:30】 被 告：檢察官那個，因為我昨天打BNT疫苗，然後我有 心悸的狀況，我可不可以銬在那個…比較舒服一 點。 檢察官：可以啊，可以啊，讓他舒服一點。 法 警：你右手寫字嗎？ 被 告：對。 （法警當庭將被告之雙手手銬解開，改將其左手銬在椅子上） （檢察官開始訊問） ⑶同上 【檔案時間01:44:05-01:45:28】 檢察官：B2的部分，你上次也已經承認用假的IG，你是女 生的帳號騙他拍那些東西嘛。對不對？騙他拍裸 露陰莖的照片、自慰的照片？ 被 告：是他主動傳給我。 檢察官：但是他到案了，他還是堅持說是這個假的IG帳號 先傳了裸露的照片給他。 被 告：沒有，這個我要說。 檢察官：然後跟他要照片？ 被 告：對於這個他跟我說要（聽不清楚），我如果（聽 不清楚）爭執。 檢察官：這個他的說詞你有印象嗎？ 被 告：這個東西已經有點久了，那我基本上我不去跟他 爭執，如果他，我這邊誠心誠意跟他道歉。 檢察官：你跟他道歉我有跟他講。 被 告：那他有，他有？ 檢察官：他只是點個頭而已。 ⑷同上日 【檔案時間02:51:30-02:55:30】 檢察官：我剛剛問了你很多犯罪事實，當然主要是兒少性 剝削防制條例那個的散布兒少猥褻物、猥褻電子 訊號，然後還有意圖散布而持有（複述記筆錄） ，至於恐嚇部分我上次有問過你了，然後詐欺的 部分，一樣這三個主要的罪名。 被 告：針對兒少的部分，我認錯，但我不認罪，因為我 覺得。 檢察官：這樣沒有承認喔。 被 告：啊？ 檢察官：這樣沒有承認喔。 被 告：我承認，我認錯。 檢察官：認錯喔，啊就沒有認罪喔。 被 告：我認錯，但我不認罪，可是至於有沒有錯，因為 我出發的立場就是為了讓他們這些加害人徹底被 抓到，所需要的必要之惡，但如果法官認為我應 受該有的處罰，我願意欣然接受。 檢察官：到底要認還是不要認？講這麼多。 被 告：因為我不知道我有沒有犯罪，可是如果說這種東 西。 檢察官：這就是犯罪啊，你有散布就是事實了。 被 告：是，可是我就說，我是出自於好意，如果這個東 西認為我犯罪，我欣然承受。 檢察官：到底是要認還是不認啊？ 被 告：好，我認罪。 檢察官：好，「我認罪」。恐嚇，我就只剩A4的部分就好 ，A4的那個對話紀錄，「後改稱（指示記筆錄） 」，那恐嚇A4的部分呢？ 被 告：我不認啊，因為我從頭到尾都沒有惡害之告知 啊。我只是要讓他知道說，如果他真的，因為如 果真的，他真的有受到，他有懼怕的話，他為什 麼還會跟人家拍？他根本不在乎他自己的名譽啊 。他自己如果在乎他的名譽，…（聽不清楚）。 檢察官：（複述記筆錄）對話紀錄顯示不是這樣啊。你都 嗆他說「你怕到發抖，躲在棉被裡」，你都這樣 嗆他了。 被 告：我就是（聽不清楚），可是照理說，如果他說。 檢察官：沒關係，沒關係。再來詐欺B2的部分。 被 告：我跟他。 檢察官：他也要告了啦，他已經要提告了。 被 告：我認錯，我跟他認錯。 檢察官：又是不認罪是不是？ 被 告：至於我願意跟他和解。 檢察官：「我願意跟他和解」。和解還是要算啊，詐欺又 不是告訴乃論之罪。 被 告：我就說我不認為我。 檢察官：因為那個是有財產價值，這個我也跟你確認過了 。 被 告：我沒有，我不知道，我根本不知道財產價值是， 按這樣所有東西都是有財產價值的吧？ 檢察官：對，所有東西都有財產價值，（聽不清楚）。那 就對啦。 被 告：可是在我的想法。 檢察官：尤其是這種影片，而且還是好看的人的影片，不 是嗎？ 被 告：我真的願意跟他認錯，可是我覺得，我真的沒有 構成犯罪的意圖。 檢察官：那個是動機問題，不要再把動機跟那個混為一談 好不好，沒關係啊，就這樣了。 　　 經本院當庭勘驗，認檢察官於各次訊問被告之過程中口氣 平和，當被告向檢察官表示自己的二隻手均銬上手銬因此 感到不舒服或身體有不適情形要求不要銬上二隻手時，檢 察官均能在了解狀況後，立即裁示依被告要求，在不影響 戒護安全下，讓被告依舒服的姿勢應訊；而檢察官於上揭 ⑷最後一次訊問時，係針對斯時調查結果一一向被告確認 是否要對各犯罪事實認罪，在被告表示自己「認錯，不認 罪」時，檢察官尚會向被告解釋目前偵查之情況，在被告 表示仍不認罪時，檢察官僅依被告供述指導書記官如何記 載於筆錄上，並未以強暴、脅迫、恫嚇或其他不正方法訊 問被告等情，亦有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷二第 54頁至第59頁）。是被告前揭不正訊問之主張及僅要求勘 驗未具體指明其主張之主張，均不足憑採，且因被告並未 就其主張部分自白犯罪，本院亦未採此部分作為以下認定 被告犯罪之證據，先予敘明。 （二）復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159 條之5分別定有明文。本件檢察官、被告及其選任辯護人 於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之 陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷一第26 2頁至第266頁、卷二第182頁至第189頁），且迄本院言詞 辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況 ，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依 據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 （三）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述）， 並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4規定反面解釋，均有證據能力。　　　　 貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 訊據被告固坦承有上傳少年即告訴人A4、A8、A11至A14、A1 6至A19、被害人A1、A2、A6、A10、A20至A24、A26為猥褻行 為電子訊號之犯行，以及客觀上有散布告訴人A7、被害人A2 7及A28為猥褻行為電子訊號；亦有使用年輕正妹照片設立IG 帳號與B2聯繫，並取得B2裸露下體及自慰等猥褻行為之電子 訊號；復曾約A4出見面，目的是要幫A4處理其猥褻行為影像 外流等事實，惟矢口否認有何散布少年為猥褻行為之電子訊 號（即告訴人A7、被害人A27及A28部分）、詐欺得利及恐嚇 或脅迫使A4製造猥褻行為電子訊號等犯行，辯稱：就事實一 （一）部分，我取得A7、A27及A28為猥褻行為電子訊號之際 ，他們都已經滿18歲，我無法確認他們是否是在未滿18歲時 就拍攝猥褻行為電子訊號；就事實一（二）部分，我以年輕 正妹照片之IG與B2聯繫，是為了解球員如何主動搭訕、漁夫 （按：指同為蒐集此類猥褻影像之同好「釣魚者」）是如何 騙人，是B2主動找我聊天並一直以為我是正妹，想約我出來 ，但我一直在閃躲他，B2才一直主動傳給我他自己裸露下體 等電子訊號，我才會傳女性的胸部及下體等電子訊號給B2； 就事實一（三）部分，我沒有恐嚇A4，檢察官聽信A4的片面 之詞就起訴並提起上訴，檢察官應該要有積極證據等語。惟 ： （一）經查，被告明知A1、A2、A4、A6、A8至A14、A16至A24、A 26均為HBL之球員，於拍攝如附表一編號1至4、6至23「電 子訊號數量」欄所示猥褻行為電子訊號時，均為高中生， 且均為未滿18歲之少年，卻仍先於如附表一各編號「取得 時間」欄所示之時間，透過網際網路分享雲端硬碟連結、 共用雲端硬碟及傳送電子訊號等方式，自真實姓名年籍均 不詳之網友，取得如附表一各編號所示HBL球員為猥褻行 為之電子訊號後，即儲存於用以與同好交換分享之Google 、pCloud雲端空間內，再分別於如附表一各編號「散布時 間」欄所示之時間，將所取得之上開電子訊號，以其所有 之VIVO手機連結網際網路分享雲端硬碟連結、共用雲端硬 碟及傳送電子訊號等方式，散布上開少年為猥褻行為之電 子訊號與真實姓名年籍不詳之網友；另自110年5月間起， 使用年輕正妹之照片創設IG帳號「000000000000000」主 動與球員即告訴人B2聯繫，隨後B2即陸續自行拍攝裸露下 體、自慰等猥褻照片六張、影片二部之電子訊號後傳送予 被告，被告因而取得B2為猥褻行為之照片、影片；再於IG 以帳號「000000000000」傳送文字訊息予A4，向其稱：手 上有A4的猥褻電子訊號，若不出面處理，會將A4如附表一 編號3所載之猥褻電子訊號交給球隊教練處理，讓隊友、 家人、學長都知道等語，A4因擔心電子訊號外流將影響升 學，而與被告相約於110年5月16日下午2、3時許見面等情 ，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問程序、準備程序、審 理時及本院準備程序及審理時坦認無誤（見偵字卷一第19 頁至第39頁、第177頁至第186頁、第199頁至第212頁、第 405頁至第429頁，偵字卷二第13頁至第20頁，原審訴字卷 一第31頁、第164頁至第166頁、第228頁至第230頁、第23 5頁至第238頁，原審訴字卷二第85頁至第87頁、第93頁至 第96頁，本院卷一第134頁，本院卷二第200頁、第205頁 ），核與A4於警詢、偵訊及本院審理時之證述（見偵字卷 一第89頁至第93頁、第217頁至第233頁，本院卷二第108 頁至第127頁）、A7、A8、A11至A14、A16至A19、B2於偵 訊時之證述（見偵字卷二第185頁至第193頁、第31頁至第 45頁，偵字卷一第369頁至第373頁，偵字卷二第169頁至 第173頁，偵字卷一第353頁至第363頁、第251頁至第267 頁、第335頁至第338頁，偵字卷二第219頁至第223頁）、 被害人A1於警詢之指述（見偵字卷一第69頁至第72頁）、 被害人A2於警詢及偵訊之指述（見偵字卷一第73頁至第75 頁、第217頁至第233頁）、被害人A6、A9、A10、A20至A2 4、A26至A28於偵訊之指述（見偵字卷二第63頁至第73頁 、第147頁至第163頁，偵字卷一第251頁至第267頁，偵字 卷二第95頁至第123頁，偵字卷一第287頁至第307頁、第3 79頁至第387頁）、證人即○○中學副生活輔導組組長C1、 體育組長C2、生活輔導員C3等分別於警詢之證述（見偵字 卷一第83頁至第88頁、第163頁至第168頁、第169頁至第1 75頁）等均大致相符；並有原審111年聲搜字8號搜索票（ 見偵字卷一第43頁）、新北市政府警察局中和分局搜索扣 押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字卷一第47頁至第51頁） 、代號與真實姓名對照表25份（見他字限閱卷第261頁、 第213頁、第69頁，偵字限閱卷一第341頁、第335頁、第3 37頁、第177頁、第171頁、第173頁、第131頁、第133頁 、第135頁、第395頁、第397頁、第399頁、第401頁、第1 39頁、第141頁、第181頁、第167頁，偵字限閱卷二第219 頁、第221頁、第223頁、第225頁、第227頁）、臺灣新北 地方檢察署還原分析勘驗報告暨所附對話紀錄擷圖（見偵 字限閱卷二第31頁至第214頁）、被告隨身硬碟內HBL球員 遭側錄影片資料夾及檔案內容暨對應球員資料擷圖（見聲 押字限閱卷第219頁至第249頁）、被告GOOGLE帳號000000 0000000000000暱稱「谷岳峰」雲端硬碟中存放之影片與 圖片擷圖（見聲押字限閱卷第251至263頁）、被告與暱稱 「L」之通訊軟體twitter（下稱推特）對話紀錄翻拍照片 （見偵字限閱卷一第231頁至第267頁，聲押限閱卷第265 頁至第273頁）、被告與暱稱「異男一口吃」之推特對話 紀錄翻拍照片（見聲押字限閱卷第275頁至第311頁）、被 告與暱稱「LIU ANGUS」之推特對話紀錄翻拍照片（見偵 字限閱卷一第268頁至第270頁）、被告與暱稱「弟控」之 推特對話紀錄翻拍照片（見偵字限閱卷一第271頁至第287 頁）、被告與暱稱「原創」之推特對話紀錄翻拍照片（見 偵字限閱卷一第288頁至第293頁）、被告於IG使用帳號「 000000000000000」及「000000000000」之切換畫面、與B 2之聊天對話紀錄擷圖及LINE首頁擷圖（見聲押字限閱卷 第329至333、361至364頁）、被告以暱稱「美食家」與A2 7之IG對話紀錄擷圖（見偵字限閱卷一第145頁至第159頁 ）、被告以帳號「000000000000000」與B2之IG對話紀錄 翻拍照片（見聲押字限閱卷第335頁至第353頁）、臉書社 群軟體帳號暱稱「Maggie Chao」與A2之Messenger對話紀 錄（見偵字限閱卷二第215頁至第255頁）、A16與IG暱稱 「quee.npig」之對話紀錄翻拍照片（見偵字限閱卷一第2 95頁至第297頁）、被告與暱稱「...」、「LIU ANGUS」 、「原創」、「黑色」、「Straight Boys Taiwan（18禁 之圖示）」、「_kevin_yu_01_11」、「wenpei.yang」之 推特對話紀錄翻拍照片（見偵字限閱卷一第3頁至第71頁 、聲押限閱卷第325頁至第327頁）、被告與A4之IG對話記 錄（見他字限閱卷第139頁、第145頁）、被告手機中GOOG LE雲端硬碟翻拍照片（見偵字限閱卷一第187頁至第195頁 ）、被告雲端帳戶相關資訊翻拍照片（見偵字限閱卷一第 73頁至第83頁）、被告手機中pCloud雲端硬碟翻拍照片（ 見偵字限閱卷一第197頁至第205頁、聲押限閱卷第317頁 至第324頁）、被告手機中Degoo雲端硬碟翻拍照片（見偵 字限閱卷一第207頁至第220頁）、IG暱稱「Leehsin」個 人檔案擷圖（見他字限閱卷第31頁）、被告與C1之通話紀 錄譯文（見他字限閱卷第33至36頁）及通聯調閱查詢單（ 見他字限閱卷第37頁）等在卷可稽，此部分之事實首堪認 定，被告就散布少年即告訴人A4、A8、A11至A14、A16至A 19、被害人A1、A2、A6、A9、A10、A20至A24、A26為猥褻 行為之電子訊號犯行，亦堪認定。 （二）被告就如附表一編號5、23及24所示之散布A7、A27、A28 為猥褻行為電子訊號等行為構成散布少年為猥褻行為電子 訊號罪： 　１．A7、A27、A28於拍攝本案猥褻行為電子訊號之際，均係未滿 18歲之少年： 　　 A7於偵訊結證稱：被告扣案的檔案中有關我的猥褻行為影 片是我剛升高二的時候拍的等語（見偵字卷二第185頁至 第187頁）；A27於偵訊結證稱：被告扣案檔案中有關我裸 露生殖器照片共五張，都是我在未滿18歲時所拍攝的等語 （見偵字卷一第293頁、第297頁至第299頁）；A28於偵訊 結證稱：我很確定被告被扣案檔案中有關我的猥褻行為影 片及照片，都是在我未滿18歲時拍的等語（見偵字卷一第 379至385頁）。參以A7、A27及A28三人均不認識被告，且 被告與A27、A28相約見面時，被告僅分別提出A27、A28之 猥褻影片及照片予A27、A28確認，並未進一步以其持有該 等猥褻電子訊號恫嚇A27或A28，此情已據A7、A27、A28於 偵查中分別證述明確在卷（見偵字卷二第187頁，偵字卷 一第301頁、第385頁至第387頁），是被告雖持有A7、A27 、A28為猥褻行為電子訊號，但其等於被害過程，並未與 被告有直接之接觸，其等主觀上被害意識較為薄弱，是A7 、A27、A28上開證詞應無刻意構陷被告之理。再觀諸A7為 猥褻行為之影片、A27裸露生殖器之照片，所呈現之體況 均屬較為稚嫩、青澀之青少年樣貌，有照片存卷可佐（見 聲押字限閱卷第223頁、第245頁），足證A7、A27、A28於 拍攝本案如附表所示之猥褻行為電子訊號之際，均係未滿 18歲之少年，堪以認定。 　２．被告於如附表一編號23「散布時間」欄所示之時間散布A27 為猥褻行為電子訊號之際，明知該等猥褻行為電子訊號係 A27未滿18歲時所為： 　　 又被告於如附表一編號23「散布時間」欄所示之時間散布 A27為猥褻行為電子訊號之前即110年4月25日，曾與A27透 過IG聯繫，被告詢問A27此內容係何時自拍的？A27回稱係 未滿18歲時所拍攝等情，此有被告以暱稱「美食家」與A2 7之IG對話紀錄擷圖附卷可稽（見偵字限閱卷一第145頁至 第159頁之第151頁），顯見被告於斯時既已知悉其嗣後所 散布A27為猥褻行為之電子訊號，係A27於仍未滿18歲時所 拍攝等情，則被告於如附表一編號23「散布時間」欄所示 之時間散布A27為猥褻行為電子訊號，主觀上具有散布少 年為猥褻行為電子訊號之犯意甚明。被告及其辯護人猶辯 解及主張被告於散布A27為猥褻行為電子訊號，並不知情A 27仍屬未滿18歲之少年，核屬卸責之詞，洵不足採。 　３．被告於如附表一編號5、24「散布時間」欄所示之時間散布A 7、A28為猥褻行為電子訊號，具有散布少年為猥褻行為之 電子訊號罪之不確定故意： ⑴按刑法上所謂故意，可分為直接故意與不確定故意，所謂 不確定故意係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生 而其發生並不違背其本意，此為刑法第13條第2項所明定 。被告於警詢自承：我知道於硬碟及雲端空間存有猥褻影 片之人曾經都是HBL球員等語（見偵字卷一第22頁），觀 諸被告就所持有本案相關HBL球員為猥褻行為電子訊號， 均有以將個別球員分類成不同的資料夾乙情，有被告之隨 身硬碟內：HBL球員遭側錄影片資料夾、檔案內容暨對應 球員之資料（即球員介紹，含：姓名、就讀學校、年級、 球衣背號、擔任供守位置、身高、體重等詳細資料）擷圖 在卷可查（見聲押字限閱卷第219頁至第249頁），可知被 告於如附表一編號5、24「取得時間」欄所示之時間取得A 7、A28為猥褻行為電子訊號之際，已然知悉A7、A28係HBL 球員無誤。再者，被告於偵訊時復供承：我只在乎影片中 的人是不是HBL球員，並不在乎球員的年紀是不是未滿18 歲，我也無法確認球員拍的時候是否已滿18歲，因為我目 的是要取得更多被害人的證據，所以才需要持有這麼多球 員的影像，讓漁夫指定某個球員時，我就可以拿出來跟漁 夫交換；我沒有確認A28的影片是不是在他滿18歲以後拍 的，我要怎麼確認，我取得的時候只知道A28是HBL球員等 語（見偵字卷一第415頁至第417頁、第421頁）。按，依 現行我國教育體制，一般高中生之年紀介於16至18歲之間 ，此為本院職務上已知之事項，亦屬一般民眾所週知，則 被告既然知悉A7、A28係高中生，自當知悉A7、A28之年紀 係介於16至18歲等情，則被告於如附表一編號5、24「散 布時間」欄所示時間所散布之A7、A28為猥褻行為電子訊 號，自有可能係於A7、A28於未滿18歲期間所拍攝，參諸 被告僅在乎所取得並散布之猥褻行為電子訊號是否為HBL 球員所為，而非球員係於何年紀所拍攝，顯見被告對於散 布A7、A28未滿18歲之猥褻行為電子訊號，抱持倘所散布 者為少年為猥褻行為電子訊號亦無所謂之心態，足認被告 於如附表一編號5、24「散布時間」欄所示之時間散布之A 7、A28為猥褻行為電子訊號，係基於縱使該電子訊號均係 A7及A28於未滿18歲之少年之際所拍攝，亦不違背其本意 甚明。被告及其辯護人猶辯解及主張被告於散布A7、A28 為猥褻行為電子訊號，並未認知A7、A28係於未滿18歲時 所拍攝云云，亦無足取。 　⑵至於公訴意旨雖認被告就散布A7、A28為猥褻行為電子訊號 係出於直接故意而為。然，A7、A28分別係00年0月生、00 年00月生，此有其等之代號與真實姓名對照表存卷足憑（ 見偵字限閱卷二第219頁、卷一第181頁），遲至被告分別 於110年6月間、110年4月間取得A7、A28上開為猥褻行為 電子訊號之際，A7、A28均已滿18歲，復依卷內事證，查 無積極證據足以證明被告知悉取得或散布A7、A28上開為 猥褻行為電子訊號之時，明知該等猥褻行為電子訊號係於 A7、A28未滿18歲之際所為，則被告主觀上是否明知所散 布A7、A28為猥褻行為之電子訊號係於A7、A28未滿18歲所 為，並非無疑。惟此處應指明者，兒童及少年性剝削防制 條例第38條之罪，係以被害人年齡為構成要件之犯罪，不 以行為人明知被害人為兒童或少年為必要，縱然被告對於 所散布A7、A28為猥褻行為之電子訊號係於A7、A28未滿18 歲所為等節並非明知，仍不妨礙被告主觀上具有散布少年 為猥褻行為電子訊號不確定故意之事實認定，併此敘明。 （三）至於被告雖於原審及本院一再辯稱：我在網路上與漁夫聊 天的時候，漁夫問我他有猥褻檔案，我要不要交換，我無 法憑空取得，勢必得用交換方式取得，我一定要想辦法取 得這些猥褻檔案，再去通報學校請當事人提告，這才是我 散布猥褻行為電子訊號的動機，我的目的是要保護這些球 員云云。然查， 　１．C2於警詢證稱：被告說要到學校協助處理學生的事情，還有 到學校與我見面，被告問我學生承不承認有與人視訊網愛 ，我問被告要承認什麼，被告就從手機出示A1、A2、A4等 人的猥褻影片給我看，還有一些是其他學校球員的影片， 被告每每出示影片後，就時不時問「那你們想不想解決」 、「你們要怎麼解決」，我們問他該怎麼解決？他又不明 講，不斷的兜圈子，他說他可以把漁夫釣出來，或可以通 報哪些單位，但會拖延查辦時效，被告都講的很模糊，沒 有告知我們實際的作法等語（見偵字卷一第164頁至第165 頁）；C3於警詢證稱：被告到學校與我及C2談話，被告說 握有我們學生A1、A2、A4的猥褻影片，說不要讓教練知道 ，會影響球員生涯，且這件事很緊急，需要趕快處理，但 是當我們說也可以帶學生去報案時，他就以警察處理不到 源頭，他才可以處理到源頭等語勸阻我們，每出示影片後 ，就時不時說「那你們想不想解決」、「你們要怎麼解決 」，我們問他該怎麼解決，他又不明講要怎麼樣才能解決 ，不斷的兜圈子，他說他有辦法可以解決，但被告都不交 代清楚影片來源，一直說能處理但又不明講怎麼處理，當 我們提到要報警他又勸阻，因為影片在他手上這樣，家長 、學生跟校方都會很擔心等語（見偵字卷一第170頁至第1 75頁）。是由上開證人C2、C3之證述內容可知，被告於取 得該校球員即學生A1、A2、A4等人之猥褻影片後，雖有持 向學校體育組長等人告知此情並提示影片內容，但卻未將 該些猥褻影片交由校方為相應之處理，所為已與被告一再 辯稱其取得本案告訴人或被害人為猥褻行為電子訊號之目 的在通報學校以協助當事人提告之說詞相違背，是被告於 本案所為散布少年為猥褻行為電子訊號犯行之動機是否真 為協助告訴人A4、A7、A8、A11至A14、A16至A19、被害人 A1、A2、A6、A9、A10、A20至A24、A26至A28提告，而非 為逞一己之私慾，誠屬可疑。 　２．再者，被告與推特暱稱「異男一口吃」之人聯繫交換球員猥 褻行為電子訊號時，係「主動」向對方告知其握有A8、A1 7、A19、A20、A28為猥褻行為電子訊號可供交換，此有被 告與暱稱「異男一口吃」之推特對話紀錄翻拍照片在卷可 憑（見聲押字限閱卷第306頁至第310頁），且被告亦不否 認此節（見偵字卷一第181頁至第182頁），倘若被告有意 協助本案告訴人或被害人提告，為何直接以侵害本案告訴 人或被害人甚鉅之交換猥褻電子訊號之方式，取得相關「 證據」，而未採行其他對本案告訴人或被害人侵害較輕微 之手段取得，其散布球員猥褻行為電子訊號之手段已與其 所宣稱之目的背道而馳，實難認被告散布少年為猥褻行為 電子訊號之動機係在替本案告訴人或被害人蒐集證據。再 參諸被告於本案所犯散布少年為猥褻行為電子訊號行為， 係不斷以推特與其他不詳之網友以交換球員為猥褻行為電 子訊號方式取得更多其他球員為猥褻行為電子訊號，並於 取得A1、A2、A4之猥褻電子訊號後，亦未即時交付予各該 告訴人或被害人本人甚或提出於校方處理；復佐以被告聲 請傳喚之A18於本院證稱：我自己沒有和被告見過面，是 學長和A19來告訴我被告跟他們說他手上有一份在網路上 流傳私密影片的名單，裡面有我的名字，是我16、17歲讀 高一或高二時被女生要求拍好互傳的影片，學長和A19有 給我看他們與被告的對話紀錄，他們說被告說要主動幫忙 處理，但要跟我們要貼身衣物，我聽到後會比較擔心，我 怕被籃球隊退隊或沒有大學可讀，那時有請他是不是陪我 們一起去警察局處理，但他好像說不敢讓警察知道等語（ 見本院卷二第173頁至第181頁），亦可佐證被告於本案散 布少年為猥褻電子訊號之動機僅是單純為蒐集HBL球員為 猥褻行為之電子訊號甚至球員之私人物品而已，被告此部 分所辯，亦難認可採。 （四）被告確實有使用年輕正妹之照片創設IG帳號「0000000000 00000」，吸引斯時已滿18歲之球員B2與之聯繫，藉此詐 得B2為猥褻行為之照片、影片等不法利益而構成詐欺得利 罪： 　 經查，被告雖於本院否認此部分之犯行，然： 　１．被告於偵訊供承：我先在IG開始傳裸露的假照片給B2，騙B2 傳裸露下體的照片給我，我知道如果B2知道我不是照片上 的漂亮女生，B2不會傳他裸露下體的照片給我等語（見偵 字卷一第183頁）；復於原審準備程序時供承：我當初是 想了解漁夫如何去騙人以及球員如何主動來搭訕，所以主 動用年輕正妹IG追蹤B2，後來我跟B2就開始聊天等語（見 原審訴字卷一第229頁）。 　２．證人B2於偵訊具結後證稱：我與IG帳號「000000000000000 」之IG對話紀錄，是對方主動加我為好友並在IG上聯繫我 ，之後我們只有在IG上面聊，因為對方傳了比較裸露的照 片給我，也跟我要照片，我以為她是照片上的本人，我就 傳自慰的照片及影片給對方，我如果知道對方不是照片上 的女生，我不會願意傳這些照片跟影片給對方等語（見偵 字卷一第335頁至第337頁）；B2復於本院證稱：我和「00 0000000000000」在IG聯繫的細節我現在已不太記得，以 偵訊所述為準，但當時是對方先來密我的，她給我她有裸 露的照片，然後說想看我的，我才會傳我露下體的照片給 她，我平時不會跟陌生女性聊天，當時是她發訊息給我， 我就回覆，才開始聊天，我一直以為我是在跟女生聯絡， 我之前有一件類似的案件，也是被人拿我的性照片來威脅 我，當時有另個女生跟我聯絡，說被告可以幫我，叫我去 找被告，我因為不敢告訴家人此事，就跟被告聯絡，他有 陪我去報警，還說傳票可以寄他那裡，我就留被告的地址 給警方，但後來就沒下文了，當時被告有跟我要求過，如 果幫我處理影片的事要我給他我的束褲，但我沒有同意等 語（見本院卷二第157頁至第172頁）。 　３．參以B2與佯為年輕正妹之被告於IG上聊天後，B2復對佯為年 輕正妹之被告探詢「確定不給看嗎」，佯為年輕正妹之被 告即傳送裸露胸部及下體之性感照片予B2，並反要求B2「 那我要看你的」，B2即陸續自行拍攝裸露下體、自慰等猥 褻照片六張、影片二部之電子訊號後傳送予佯為正妹之被 告等情，此有被告切換使用二組IG帳號「00000000000000 0」及「000000000000」之畫面、該帳號與B2之聊天對話 紀錄擷圖及LINE首頁擷圖（見聲押字限閱卷第329頁至第3 33頁、第361頁至第364頁）、被告以帳號「000000000000 000」與B2之IG對話紀錄翻拍照片（見聲押字限閱卷第335 頁至第353頁）等附卷可憑。此外，被告於偵查中亦不爭 執係由其佯裝為女性之IG帳號先傳送裸照予B2並向其索取 照片後，B2始傳送自己裸露陰莖、自慰等電子訊號予被告 等語（見偵字卷一第417頁），核與上開被告以帳號00000 0000000000與B2之IG對話脈絡相吻合，足證被告確實有使 用年輕正妹之照片創設上開IG帳號000000000000000吸引 告訴人B2與之聯繫，復佯為該年輕正妹女性身分，傳送性 感裸露胸部及下體等猥褻照片、影片予B2，復表示欲觀看 告訴人B2裸露生殖器、自慰之照片及影片，致告訴人B2深 受吸引而陷於錯誤，陸續自行拍攝裸露生殖器、自慰等猥 褻照片六張、影片二部之電子訊號後傳送予被告，被告因 而詐得B2為猥褻行為之照片、影片電子訊號等情，實堪認 定。被告辯稱是B2主動與其聯繫並主動傳送裸露生殖器等 電子訊號，因此才傳女性胸部及下體之照片及影片給B2云 云，顯與事實不符，辯護人仍主張客觀上並沒有施用詐術 行為存在等語，均非可採。 　４．按刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪 ，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債 務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利 益（最高法院86年度台上字3534號判決參照）。查，被告 於偵查中供承：B2的私密影像，在網路上有價值，一部新 臺幣（下同）1000元左右，也可以跟別人換到其他人的影 片等語（見偵字卷一第419頁）；於原審訊問時復供承： 這些球員被拍攝之私密照片或影片，確實有些人在網路上 販賣側錄的私密影片，但本案的球員的影片目前沒有被流 出等語（見偵字卷一第201頁）；A4於本院亦證稱：就我 所知，有人在市場上買我們這種猥褻影片，也曾有人私訊 問我是否要賣我的貼身衣物等語（見本院卷二第116頁至 第11頁）；B2於本院證稱：我和被告在偵字不公開卷二第 48頁的對話，是被告跟我說有人要出5000元買我的，沒有 說明買什麼，但當時我有猥褻照片、影片在他手上等語（ 見本院卷二第169頁至第170頁）；A18於本院證稱：有聽 說有人在賣我們籃球球員的性照片、影片及貼身衣物等語 （見本院卷二第180頁）。足認被告施用上開詐術使B2傳 送其裸露生殖器、自慰等猥褻照片六張、影片二部等電子 訊號，確實在特定市場上具有財產上利益，是被告確實有 以詐術詐得B2裸露生殖器、自慰等猥褻照片六張、影片二 部等電子訊號之財產上不法利益等情，堪以認定。 （五）就被告對A4恐嚇及脅迫使斯時為少年之A4製造猥褻行為之 電子訊號犯行而未遂部分： 　１．就此部分，被告雖否認犯行，對訊及於此僅以是要幫A4乙詞 帶過，惟：─ 　　⑴A4於警詢證述：我跟被告見面聊天過程中，他一直用手撫 摸我的手臂跟背部，並且說可以幫我處理影片不讓人看到 ，但是要回報他，並且要給我一點懲罰，要求我陪他泡溫 泉，並在之後拍裸照給他，還說反正我都看過你的影片了 ，你這麼好看以後你就傳給我等語（見偵字卷一第91至92 頁）。 　　⑵A4於檢察官111年1月11日偵訊時（按：該次偵訊筆錄分別 附於偵字卷一第223頁至第235頁及他字卷第95頁至第107 頁，惟該次筆錄第9頁，漏未附於偵字卷一內，完整內容 見他字卷）證稱：被告之前先用IG密我，但我沒有理他， 後來被告透過別的學校的B2來密我，B2說有一個人要找我 ，說有我的影片，還說這個人會幫我處理，B2叫我直接回 這個人，所以我才回被告訊息；被告說他有我的影片，在 外面傳，他可以幫我把這些影片弄掉、處理掉，我不相信 ，問他可以傳給我看嗎？被告沒有傳，但說可以見面，他 親自拿給我看，我就跟他約在學校門口；見面後，他拿給 我看，我確定是我的影片，還有其他人的影片，他就說他 可以幫我處理好，不會讓任何人知道，我跟他坐在類似公 園的地方，他說他幫我處理好要有一點回報吧，回報是他 叫我陪他去泡溫泉，過程中他一直摸我的背跟手臂、大腿 ，他跟我坐一起，我不敢推開，因為影片在他手上，後來 他說要處罰我，處罰說他看過我的影片，還對我說你那麼 好看，那你就私底下拍給我看就好了，我就假裝沒有聽到 ，繼續問他怎麼處理我這個案子，他沒有說要怎麼處理， 只說他可以，他一直叫我描述我在影片裡幹嘛，叫我要老 實講，說如果我不老實就要把影片傳給學校或教練，他會 讓我沒辦法進12人，我聽他這樣說會怕影片外流，因為影 片外流會造成大家都看到我，注意到這件事，有可能會害 我沒辦法進12人，他還叫我要誠實一點，不誠實會把影片 給學校跟教練，影響我打球，當天還叫我跟他加LINE，他 是「吃貨一族」；被告說我的影片是他跟別人換來的，他 說有一群人專門在釣魚，但他沒有給我看那些釣魚的人的 對話紀錄，也沒有告訴我他們是誰等語（見他字卷第103 頁至第107頁）。 　　⑶A4於本院審理到底證述：我在偵訊時講的都是實在的，被 告觸摸我時我感覺很不舒服，也很害怕，因為影片在他手 上，他除了觸摸我還有意圖想約我去泡溫泉，還說要我回 報他、且要給我懲罰，我聽了很害怕，怕被學校、家人、 其他球員知道，怕我的名聲受損，更害怕影響我的球員生 涯，被告還說他有我的影片，我通知學校或報警的話，他 會直接把影片散布出來，我若跟他去泡溫泉，就會刪掉我 的影片；我在跟他IG的對話中會謝謝他，是因為我一開始 不知道他是否真的有我的影片，在見面前，如果我惹他生 氣，他會直接把影片丟出來；後來教練也有找我，教練說 被告有提供我的猥褻影片給他們看，教練有警告我不要再 繼續這樣子，這件事多多少少影響到我後來的升學；拍這 些影片時我還沒滿18歲，當時我以為是女生在跟我對話， 我們是用視訊，我裸露給那位女生看，被告給我看的就是 視訊的影片，不是我傳影片給別人的等語（見本院卷二第 109頁至第127頁）。 　２．被告坦承自己有和A4在○○高中門口約見面乙事（見原審訴字 卷二第91頁）。而細繹被告與告訴人A4之IG對話紀錄（見 他字限閱卷第73頁至第171頁），被告確實於與A4見面前 之對話中先向A4表示「家人知道會怎樣」？A4回稱「我覺 得不好」，被告又稱「你隊友知道你有在約嗎」，A4回答 「不知道」，被告即問A4「嚇到發抖了嗎」，A4稱「一直 抖」，被告表示「會怕就好」、「你只要不老實騙我」、 「我就交給你們教練處理」，復向A4告稱「一定要處罰啊 」、「會幫但一定要處罰」，經A4詢問要如何處罰時，被 告則回覆稱「要讓你會痛不敢再犯的」、「還是我說了算 」、「你說這個要不要處罰」、「我說到時候再說」、「 我說你現在躲起來哭」，A4稱「我還在抖」後，被告表示 「你覺得你會不會毀掉名聲，如果真的不幫你的話」等語 ，有被告與A4之IG對話紀錄翻拍照片存卷足憑（見他字限 閱卷第111頁、第121頁、第139頁、第141頁、第145頁） 。而被告與A4見面後，被告要求二人互加通訊軟體LINE好 友而改以LINE進行對話，亦有雙方之LINE對話內容附卷可 稽（見他字限閱卷第173頁至第207頁），觀其等於見面後 之對話，被告仍不斷向A4表示「看你那麼古意」、「會幫 你到底啦」，並稱騙你的人剛私我，問我有沒有新的啊， 復傳送新聞連結及截圖向A4表示，是看到有人要交換的目 錄，才會跟A4聯絡，表示自己算是有良心的吧，甚至在A4 對被告表示感謝時，被告回以「那你答應的呢」、「（A4 回：我以後不會了）不適（是）這個」、「（A4回：哪個 ）哈 忘記瞭喔」、「冬天」、「冬天才會處理完」等詞 （見同上卷第173頁、第177頁、第179頁、第185頁、第18 7頁），強烈暗示要A4陪其泡溫泉，難道忘了嗎等，在在 可佐被告確實有為了要幫A4處理可能外流之猥褻影片乙事 相約A4見面，見面後，除一再對A4表示要處罰A4外，仍不 忘提醒A4於見面時答應過需回報乙事。況被告並曾對A4告 以「你自己拍的不知道」、「那有沒有這件事情嗎」、「 那就對了」、「在（再）不老實啊」、「硬要我說出來」 、「那我就交給你們教練處理啊」、「家人知道會怎樣」 、「嚇到發抖了嗎」、「你只要不老實騙我 我就交給你 們教練處理」、「怕丟臉啊」、「曝光你還用聯賽嗎」、 「如果爆出來12人會沒有嗎」、「你覺得你會不會毀掉 名聲」等語，亦有上開被告與A4之IG及LINE對話紀錄翻拍 照片足參（見他字限閱卷第107頁、第111頁、第121頁、 第125頁、第135頁、第145頁）。再核以上揭C2、C3之證 詞，是A4證述被告有將其猥褻行為電子訊號提供予校方人 員觀看，教練知道後有對其訓誡乙情，確非虛妄。 　３．參諸同為HBL球員之不同學校球員A4、B2、A18至本院接受交 互詰問時均一致證稱：12人指的是能上場打球的12人，如 果有進12人，以後升學可以升到比較好的學校；能進12人 對當時的我來說很重要，對我們所有球員都一樣很重要； 如果猥褻照片、影片外流，可能會被籃球隊退隊或是沒有 大學讀、沒有球打，對我的影響很大等語（見本院卷二第 122頁至第123頁、第170頁、第178頁），堪認被告以上情 向A4告稱，在身為大眾目光下、尚未滿18歲的HBL球員A4 心中，確實應已受到有相當大威脅感，並擔心其猥褻行為 電子訊號若外流會損其名聲、在家人朋友間被另眼相看、 甚至因此失去繼續成為未來籃球明星之夢想，被告以加害 名譽之事恐嚇A4及脅迫使A4製造猥褻電子訊號未遂之犯行 ，亦堪認定。 （六）至被告聲請調閱臺灣臺北地方法院111年度訴字第780號案 件之相關筆錄，欲佐證其過去曾陪同B2對另加害人報案之 完整事實云云（見本院卷二第194頁）。惟，B2就此部分 已於本院審理時經被告詰問後證述在卷（見本院卷二第17 1頁至第172頁），且與本案之關聯性不足，爰駁回其聲請 不再調閱，附此敘明。 （七）綜上所述，本案事證已臻明確，被告之辯解均不足採信， 被告上開散布少年為猥褻行為電子訊號、詐欺得利、恐嚇 及脅迫A4製造猥褻電子訊號未遂等犯行，均堪認定，皆應 予依法論科。 二、論罪 （一）新舊法比較─ 　１．兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條第3項 規定於112年2月17日修正施行，只是配合同條例第2條第1 項第3款做文字修正，並未實質擴大犯罪行為態樣、未提 高或降低法定刑度，並無新舊法比較問題。 ２．兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項於112年2月15日修 正，提高法定刑（被告行為時為三年以下有期徒刑，得併 科新臺幣五百萬元以下罰金；修法後為一年以上七年以下 有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金），修正後之 規定較不利於行為人，於本案自應適用被告行為時即修正 前（106年11月29日施行）兒童及少年性剝削防制條例第3 8條第1項規定論處。 （二）罪名─ 　　　核被告： 　１．就事實一（一）所為，係犯106年11月29日施行之兒童及少 年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之 電子訊號罪（共24罪）。 　２．就事實一（二）所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪 。 　３．就事實一（三）所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段之成年人故意對少年犯刑法第305條恐嚇 罪、112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36 條第5項、第3項之脅迫使少年製造猥褻電子訊號未遂罪。 （三）被告分別於如附表一各編號「散布時間」欄所示時間先後 散布少年即告訴人A4、A7、A8、A11至A14、A16至A19、被 害人A1、A2、A6、A9、A10、A20至A24、A26至A28為猥褻 行為電子訊號之行為，以及佯以年輕正妹之IG帳號陸續詐 得告訴人B2自慰之影片及照片，各係基於同一犯意，於密 接之時間實施，而侵害同一法益，其各行為之獨立性均極 為薄弱，依一般社會健全觀念，皆難以強行分開，應視為 數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而分 別論以接續犯之包括一罪。 （四）被告就事實一（三）部分所犯之成年人故意對少年犯刑法 第305條恐嚇罪、兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項 、第3項之脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號未遂罪，係 以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從情節較重 之脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪處斷。 （五）被告脅迫使A4製造猥褻行為之電子訊號，幸因A4遲遲不願 配合而未拍攝製造，為未遂罪，爰依刑法第25條第2項規 定減輕其刑。 （六）再者，兒童及少年性剝削防制條例案件係侵害兒童及少年 身心健全發展之犯罪，不同之兒童或少年，屬於獨立之被 害客體，且被告行為時，顯然係針對各不同之HBL球員為 蒐集對象並散布，以求能獲取更多其他球員私密影像，是 其本係對於各球員為散布行為，則被告散布告訴人A4、A7 、A8、A11至A14、A16至A19、被害人A1、A2、A6、A9、A1 0、A20至A24、A26至A28為猥褻行為電子訊號之行為，不 僅犯罪對象不同，侵害法益各異，基於各別犯意為之，應 各別獨立論罪（共24罪），及與其另所犯之詐欺得利罪、 脅迫使少年製造猥褻電子訊號未遂罪，應予分論併罰。 （七）又檢察官起訴書之犯罪事實欄雖未記載被告另有於如附表 一編號4「散布時間」欄所示110年10月5日、110年12月1 日散布A6為猥褻行為電子訊號；於如附表一編號11「散布 時間」欄所示110年10月16日散布A13為猥褻行為電子訊號 ；於如附表一編號22「散布時間」欄所示110年9月17日散 布A26為猥褻行為電子訊號部分之犯罪事實，惟此等部分 與檢察官起訴之犯罪事實，既各具有上述接續犯之實質上 一罪關係，屬於法律上之同一案件，應為起訴效力所及， 本院自得併予審理，附予敘明。 （八）至被告及其辯護人雖曾於原審主張被告罹患亞斯伯格症， 致其行為及思考方式與常人有別，因被告先前有從事過籃 球經紀人之工作，在網路上看到球員猥亵影片被竊錄外流 ，擔心影像會影響到籃球員的生涯，才會基於協助被害人 的想法開始在網路上與他人交換影片，並提供給球員作為 提告之證據，始為本案犯行，由此可見被告犯案動機絕非 惡性重大，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（被告上 訴後係主張無罪，見本院卷二第204頁）。然按刑之量定 ，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此 項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及 其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與 平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（ 即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（ 最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告 散布本案告訴人及被害人為猥褻行為電子訊號予網際網路 不詳之人，助益該等電子訊號之流通，嚴重戕害少年之身 心發展以及隱私，且其散布之動機係為藉此蒐集更多HBL 球員為猥褻行為之電子訊號，其目的並非僅僅為取得證據 並協助球員報案而已，另被告再佯以年輕女性詐得告訴人 B2裸露下體、自慰之照片及影片而取得財產上不法利益等 情，均有如前述，已難被告就本案所為有情堪憫恕之事存 在，復對照106年11月29日施行之兒童及少年性剝削防制 條例第38條第1項散布少年為猥褻行為電子訊號罪之法定 刑度係二月以上、三年以下之有期徒刑，並得併科五百萬 元以下罰金，刑法第339條第2項詐欺得利罪之法定刑度則 為二月以上至五年以下、拘役、科或併科五十萬元下罰金 ，脅迫使少年製造猥褻行為電子訊號罪之法定刑為七年以 上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，因其為未 遂犯，經減輕後，最低刑度為三年六月以上有期徒刑，依 一般國民社會感情，對照其所犯可罪可判處之刑度，尚難 認本案存有情輕法重而有顯可憫恕之處，其所犯各罪自均 無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。 三、維持部分原判決及撤銷部分原判決之理由 （一）維持部分原判決： 　１．被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布 少年為猥褻行為之電子訊號罪之法定刑雖有修正，原判決 雖未及比較適用，然此部分經比較後仍從被告行為時之法 律規定，故本院認對原判決此部分不生影響。 　２．原判決以行為人之責任為基礎，審酌被告前於109年10月間 起，因散布竊錄少年或成年球員、運動員或素人猥褻或非 公開活動照片、影片，再以該等影片對被側錄之球員恐嚇 取財、詐欺取財未遂等情，經臺灣臺北地方檢察署檢察官 以110年度偵字第3507、7810、8111號起訴書提起公訴（ 被告於該案於109年12月20日羈押，於110年2月9日經交保 而出所）等情，有臺灣臺北地方檢察署檢察官前揭起訴書 （見他字卷第17至29頁）及本院被告前案紀錄表在卷可查 ，詎料被告仍不知節制自身所為，旋於110年4月間起陸續 取得本案告訴人A4、A7、A8、A11至A14、A16至A19、被害 人A1、A2、A6、A9、A10、A20至A24、A26至A28為猥褻行 為之電子訊號，即再次散布予網際網路不詳之人，且被告 係以透過網際網路分享雲端硬碟連結、共用雲端硬碟及傳 送電子訊號等方式散布，使告訴人A4、A7、A8、A11至A14 、A16至A19、被害人A1、A2、A6、A9、A10、A20至A24、A 26至A28為猥褻行為電子訊號廣為流傳，侵害其等之名譽 、隱私甚鉅，另使用佯為女性之IG帳號與告訴人B2聯繫並 詐得B2裸露生殖器、自慰之照片及影片，造成B2之權益受 損，所為殊值非難，復否認散布少年即A7、A27、A28為猥 褻行為電子訊號以及對B2詐欺得利等犯行，被告之犯後態 度明顯可議，惟考量於本院審理時一再表達其有意願與本 案告訴人或被害人商談調解以彌補其等之損害（見原審訴 字卷一第173頁），並與有意願商談調解之A9法定代理人 成立調解，復當場履行調解條件完畢等情，有調解筆錄在 卷足參（見原審訴字卷二第115頁至第116頁），堪信被告 有意彌補對本案告訴人及被害人所造成之損害，被告經診 斷罹患有適應障礙症、疑似有自閉症類群特質並因此影響 人際互動情形，因而有焦慮、憂鬱等情，此有衛生福利部 雙和醫院111年6月30日雙院歷字第1110006716號函暨所附 被告病歷（見原審訴字卷一第263頁至第271頁）、天主教 耕莘醫療財團法人耕莘醫院111年7月8日耕醫(安)醫事字 第1110004654號函暨所附被告病歷（見原審訴字卷一第27 3至366頁）可參，二技肄業之智識程度、入所前從事球員 經紀、自己一個人居住、無需扶養他人之家庭經濟生活狀 況（見原審訴字卷一第248頁）等一切具體情狀，分別量 處如附表一各編號所示之刑及就詐欺得利部分量處有期徒 刑四月，暨定應執行有期徒刑二年八月，並皆諭知如易科 罰金之折算標準。 ３．就沒收部分，復認： 　 ⑴按兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布少年為猥褻 行為電子訊號罪為刑法第235條之散布猥褻影像罪之特別 法（司法院大法官釋字第617號解釋理由書意旨參照）， 是同屬上開規範相關之沒收規定，亦同有特別法與普通法 之關係，是於特別法別無規定時，自得回歸普通法予以填 補適用。而犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項及 第2項之罪之「物品」，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之，兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項定有明文， 又對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（刑法第235 條第3項），其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附 著物」及「物品」一節觀之，是兒童及少年性剝削防制條 例第38條第3項所稱之「物品」，應係指同條第1項及第2 項所規範為猥褻或性交行為之物品本身（即圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品），該電子訊號 之附著物，自應回歸刑法第235條第3項規定予以沒收。經 查： 　 ①扣案之Kingston隨身碟（其外觀記載有64GB）一個，其 內含有A11、A13、A4、A2、A18、A19、A28、A27、A10 、A17等人為猥褻行為之電子訊號等情，有原審111年10 月6日勘驗結果在卷可憑（見原審訴字卷二第184至187 頁），屬於散布猥褻影像之附著物，依上開見解所述， 應依刑法第235條第3項之規定，於各次散布少年猥褻行 為電子訊號犯罪項下宣告沒收。 　 ②扣案之WD隨身碟一個、My Cloud Home隨身硬碟內均儲存 有本案告訴人A4、A7、A8、A11至A14、A16至A19、被害 人A1、A2、A6、A9、A10、A20至A24、A26至A28為猥褻 行為之電子訊號等情，此經被告供述明確（見原審訴字 卷二第83至84頁），並有被告隨身硬碟內HBL球員遭側 錄影片資料夾、檔案內容暨對應球員資料擷圖、原審本 院前揭勘驗結果等附卷可參（見聲押字限閱卷第219至2 46頁，原審訴字卷二第183頁），是扣案之WD隨身碟一 個以及My Cloud Home隨身硬碟均屬於散布猥褻影像之 附著物，亦應依刑法第235條第3項之規定，於各次散布 少年猥褻行為電子訊號犯罪項下宣告沒收。 　 ③扣案之蘋果主機一臺（含螢幕、鍵盤、滑鼠）以及ASUS 主機一臺，業據被告於原審供承：本案散布少年為猥褻 行為電子訊號係以扣案之手機VIVO手機為之，但所使用 之Gmail帳號0000000000000000000是自動登入的，除了 我的手機之外，我的蘋果主機以及ASUS主機都會自動登 入使用等語（見原審訴字卷二第71頁），而鑑於現今電 子科技技術發達，被告使用扣案之手機VIVO手機散布少 年為猥褻行為電子訊號等紀錄均會透過Gmail帳號登入 於蘋果主機一臺（含螢幕、鍵盤、滑鼠）以及ASUS主機 一臺內，應認扣案之蘋果主機一臺（含螢幕、鍵盤、滑 鼠）以及ASUS主機一臺均屬於散布猥褻影像之附著物， 皆應依刑法第235條第3項之規定，於各次散布少年猥褻 行為電子訊號犯罪項下宣告沒收。 ⑵供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經 查： 　 ①扣案之VIVO手機一支係被告所有並供本案全部犯行所用 之物，此據被告於警詢中及原審供承明確（見偵字卷一 第20至21頁，原審訴字卷二第71頁），應依刑法第38條 第2項之規定，於各該犯罪項下宣告沒收。 　②扣案之Google雲端帳號0000000000000000000以及OneDri ve雲端帳號0000000000000000000均係被告所設立並供 儲存散布少年為猥褻行為電子訊號之物，此經被告於偵 查中及原審均供承明確（見偵字卷一第423頁，原審訴 字卷二第72頁），並有被告與暱稱「原創」之推特對話 紀錄翻拍照片在卷可憑（見偵字限閱卷一第293頁）， 是應依刑法第38條第2項之規定，於被告各次散布少年 猥褻行為電子訊號犯罪項下宣告沒收。 　 ③扣案之IG帳號「000000000000000」係被告所設立並供對 B2詐欺得利之用之物，已如前述，應依刑法第38條第2 項之規定，於被告詐欺得利犯罪項下宣告沒收。 　４．並就不予宣告沒收部分說明： 　⑴扣案之其餘Kingston隨身碟（其外觀記載有32GB）一個， 因其內查無與本案相關之電子訊號，有原審前揭勘驗結果 在卷可查（見原審訴字卷二第187至194頁），爰不予宣告 沒收；另Kingston隨身碟一個，因員警於查扣後遺失而未 予入原審贓物庫，此部分因查無相關事證足以證明與本案 相關，亦不予宣告沒收。 　 ⑵扣案之Google雲端帳號00000000000000000000000部分，據 被告於原審供稱：與本案並無關聯等語（見原審訴字卷二 第72頁），復依卷內事證，尚乏積極證據足以證明係被告 所有並供本案犯行所用之物，其內亦查無與本案相關之電 子訊號；另IG帳號「000000000」部分，亦查無與本案相 關之事證，是均不予宣告沒收。 　 ⑶扣案之Google雲端帳號00000000000000000000000以及IG帳 號「0000000000000」部分，雖係被告所申設並供與A27聯 繫使用，此經被告於原審陳述明確（見原審訴字卷二第72 頁），並有被告以IG帳號「0000000000000」（暱稱美食 家）與A27之IG對話紀錄擷圖附卷供參（見偵字限閱卷一 第145頁至第159頁），惟與被告散布少年為猥褻行為電子 訊號犯行無涉，爰不予宣告沒收。 　 ⑷被告就事實一（一）所散布如附表一所示「告訴人或被害 人」欄為猥褻行為之電子訊號部分，原應分別依兒童及少 年性剝削防制條例第38條第3項規定宣告沒收；就事實一 （二）所詐得之B2裸露生殖器、自慰之影片及照片等不法 利益，原應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。然 因上開猥褻行為之電子訊號、裸露生殖器、自慰之影片及 照片係分別儲存於被告所有扣案之Kingston隨身碟（其外 觀記載有64GB）、WD隨身碟一個、My Cloud Home隨身硬 碟、VIVO手機一支、Google雲端帳號000000000000000000 0以及OneDrive雲端帳號0000000000000000000、IG帳號「 000000000000000」內，因上開扣案物均已諭知沒收，包 含儲存在內之上開猥褻行為之電子訊號、裸露生殖器、自 慰之影片及照片一併沒收，故上開猥褻行為之電子訊號、 裸露生殖器、自慰之影片及照片無庸再予單獨重覆宣告沒 收，併此敘明。　 ５．經核原判決之認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適；另就應 予沒收及不予沒收部分，亦予詳細敘明如上。被告上訴空 言否認此部分犯罪，並無理由，其上訴應予駁回。 （二）撤銷部分原判決： 　　　原判決對本判決事實一（三）部分認告訴人於偵訊指述不 甚具體而為被告此部分無罪之諭知，固非無見。惟檢察官 於111年1月11日對A4進行偵訊之完整筆錄係附於他字卷第 482號卷第95頁至第107頁，地檢署書記官固將該次偵訊筆 錄亦附於偵字卷一第223頁至第235頁，惟偵字卷一內漏附 該次筆錄之第9頁，即A4詳細敘述被告如何對其恐嚇、脅 迫之過程（內容業見前述），原審未詳予勾稽卷證，亦未 再曉諭檢察官聲請傳喚A4以釐清，即為被告此部分無罪之 諭知，尚有未當。檢察官執此部分請求改判有罪，為有理 由。自應由本院就此部分予以撤銷改判。 四、撤銷改判部分之量刑　　　 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告除已有前揭原判決所考 量之被告前案情節，竟仍不知檢討，利用A4年輕識淺，又係 當紅之HBL球員，一時受所謂粉絲吹捧即昏頭而拍攝如附表 一編號3所示之猥褻行為電子訊號後，被告出面以握有A4之 不雅影片、不配合可能外流等為由對A4行恐嚇、並脅迫A4再 拍攝猥褻行為電子訊號以供自己與同好觀覽之行為，造成A4 擔心受怕，身心承受巨大壓力，亦因此影響其升學與未來， 被告行為十分可惡，且迄今仍以是要保護A4為由否認犯罪， 犯後態度不佳，幸A4終未配合，始未造成更大之損害，復斟 酌A4於本院當庭表示沒辦法原諒被告之意見（見本院卷二第 125頁至第126頁），及被告二技肄業之智識程度、目前無業 、與父親同住、無需扶養他人之家庭經濟生活狀況（見本院 卷二第200頁）等一切具體情狀，爰量處如主文第二項所示 之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官檢察官曾文鐘到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 刑事第二庭 審判長法　官 遲中慧 法 官 黎惠萍 法　官 顧正德 以上正本證明與原本無異。 事實一（一）、（二）部分，不得上訴。 其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀 ，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理 由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」 。 書記官 鄭巧青 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 兒童及少年性剝削防制條例第36條 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年 以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有 期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者 ，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。 前四項之未遂犯罰之。 第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之。 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。 修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條 散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他 法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百 萬元以下罰金。 意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處二年以 下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。 查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。 中華民國刑法第305條 以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害 於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 兒童及少年福利與權益保障法第112條 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或 故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒 童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。 對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。 【附表一】 編號 告訴人 或 被害人 電子訊號數量 拍攝電子訊號時年齡 取得時間 散布時間 原判決主文 1 A1 00年0月生 1 16歲 110年10月16日前某時許 （起訴書誤載為110年10月17日） 110年10月16日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 2 A2 00年0月生 7 16歲 110年6月1日、 110年8月12日、 110年10月5日、 110年10月16日前某時許（起訴書誤載為110年10月17日，並贅載110年12月24日） 110年10月4日 110年10月16日 110年11月14日 110年11月25日 110年12月5日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 3 A4 00年00 月生 20 16、17歲 110年6月1日 110年12月5日 110年10月17日 110年11月25日 110年11月29日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 4 A6 00年0月生 21 15、16 、17歲 110年6月1日 110年10月4日 110年10月5日 110年11月25日 110年12月1日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 5 A7 00年0月生 1 17歲 （起訴書誤載為16歲） 110年6月6日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 6 A8 00年0月生 6 16歲 　　 110年9月13日 110年12月15日 110年10月16日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 7 A9 00年0月生 10 15、16 歲 （起訴書誤載為14、15歲） 110年9月13日 110年9月21日 110年10月5日 110年10月17日 110年10月16日 110年10月17日 110年11月14日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 8 A10 00年00月生 5 16歲 　　 110年5月20日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 9 A11 00年0月生 5 16歲 110年5月21日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 10 A12 00年00月生 5 (起訴書誤載為4） 16歲 110年9月13日 110年10月5日 110年10月24日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 11 A13 00年0月生 3 16歲 110年5月21日 110年10月17日 110年10月16日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 12 A14 00年0月生 3 16歲 110年6月21日 （起訴書贅載110年7月18日） 110年9月21日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 13 A16 00年0月生 1 15歲 110年9月13日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 14 A17 00年0月生 5 15歲 110年5月20日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 15 A18 00年0月生 3 16歲 110年4月20日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 16 A19 00年00月生 13 16、17歲 110年4月20日 （起訴書誤載為110年6月1日） 110年12月24日 110年10月16日 110年11月25日 110年12月15日 110年12月23日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 17 A20 00年0月生 1 15歲 110年11月24日 （起訴書誤載為 110年12月17日） 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 18 A21 00年00月生 8 13、14歲 （起訴書誤載為12、13歲 ） 110年10月5日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 19 A22 00年0月生 2 15歲 110年9月13日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 20 A23 00年0月生 34 16歲 110年9月間某日 （起訴書誤載為110年6月25日及26日） 110年10月16日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 21 A24 00年0月生 3 17歲 110年10月4日 110年10月5日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 22 A26 00年0月生 28 15歲 110年9月間某日（起訴書誤載為110年9月17日） 110年9月17日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 23 A27 00年00月生 5 16、17歲 110年4月間某日 （起訴書誤載為110年6月1日） 110年11月14日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 24 A28 00年00月生 11 16歲 　　 110年4月間某日 110年11月25日 110年12月15日 劉維霖犯散布少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號1至4、6至9所示之物均沒收。 【附表二】 編號 扣案物 1 VIVO手機一支 2 Kingston隨身碟（外觀記載有64GB）一個 3 蘋果主機一臺（含螢幕、鍵盤、滑鼠） 4 ASUS主機一臺 5 IG帳號「000000000000000」一組 6 Google雲端硬碟帳號「0000000000000000000」一組 7 OneDrive雲端帳號「0000000000000000000」一組 8 WD隨身碟一個 9 My Cloud Home隨身硬碟1個 （以下空白）

2024-12-31

TPHM-111-上訴-4446-20241231-1

家聲抗
臺灣士林地方法院

認可收養子女

臺灣士林地方法院民事裁定 112年度家聲抗字第56號 抗 告 人 Ａ０４ Ａ０５ Ａ０６ Ａ０１ Ａ０３ Ａ０２ 上 六 人 蔡孝謙律師 共同代理人 相 對 人 Ａ０８ 即被收養人 上列當事人間認可收養子女事件，抗告人等對於本院司法事務官 於民國112年8月8日所為112年度司養聲字第72號民事裁定提起抗 告，本院管轄之第二審合議庭裁定如下： 　　主　文 抗告駁回。 抗告程序費用由抗告人負擔。 　　理　由 一、相對人A10、Ａ０８於原審聲請意旨略以：收養人A10（下稱收 養人，嗣於民國112年5月27日死亡）願收養配偶A11所生之 子Ａ０８（下稱被收養人）為養子，雙方於112年5月8日訂立書 面收養契約，並經被收養人之生父A11及配偶A12之同意，而 被收養人之生母A13已死亡，爰聲請認可本件收養等語。 二、原審認收養人於112年5月8日向本院聲請認可收養，雖嗣後 於裁定認可前之112年5月27日死亡，然本件被收養人已成年 ，其與收養人間確有收養之合意，認仍有實質審酌本件收是 否符合認可收養規定之必要，爰認應續行本件之程序。考量 收養人與被收養人間因長年共同生活，存有深厚、強固之親 情連結，又本件收養查無違反收養目的，亦無免除法定扶養 義務，或對被收養人之本生父母親不利之情事，復查無民法 第1079條之4 所列收養無效原因、民法第1079條之5 所列收 養得撤銷之原因或有違反其他法律規定情形，爰准予本件認 可收養。 三、抗告人等抗告意旨略以： 　　㈠本件認可收養子女事件，被收養人已年滿45歲，非未成年 之兒童或少年，亦無家事事件法第80條第3 項所定有特別 情事而有續行程序之必要，收養人於法院認可收養前死亡 ，即應以聲請不備其他要件且不能補正，依家事事件法 第97條準用非訟事件法第30條以裁定駁回，原裁定未說明 本件究有何特別情事足認有受保護必要，認事用法顯有不 當 。縱認本件有續行之必要，被收養人於原審提出之家 事聲請狀、收養契約書、收養同意書等文件，關於A10簽 名之筆跡與過往簽名筆跡並不相符，難認有收養之真意。 　　㈡收養應以收養人與被收養人間有創設親子關係之合意始能 成立，收養人與A11結婚迄今30餘年均未為收養，且被收 養人尚有姐弟各一人，今收養人卻僅收養被收養人一人 。被收養人雖於原審稱係因其要出國，故將準備之文件先 讓收養人簽名，可見係倉促聲請而非親情上之建立，目的 在達成收養一人，即可由被收養人與其父共同繼承收養人 之財產，而排除收養人之姐妹即抗告人等，應屬有其他重 大事由足認違反收養目的。又被收養人自就讀高中即離家 求學，且收養人住院期間，被收養人探病次數屈指可數， 其配偶更自始未曾探訪。被收養人另陳報之見證書則均為 單方陳述；收養人之治喪由被收養人處理並列其為孝男， 僅為我國社會倫常，無足作為有利之認定。故收養人與被 收養人並無原裁定所認，長年共同生活、相互照顧、扶持 依靠等往來互動積累，而存有深厚、強固之親情連結之情 形，應不具有成年收養之必要性。被收養人更為避免抗告 人Ａ０４提出不利本件聲請之證據，竟擅將抗告人Ａ０４財物移 至倉儲公司、竊取抗告人Ａ０４手機，亦應綜合審酌。 　　㈢被收養人雖提出收養人簽立收養契約後之合照、住院期間 照片、臺北榮民總醫院開立之證明書，用以證明收養人係 基於自由意志而簽立，然並無證據證明上開照片之拍攝日 期，且照片中之收養人雙眼無神，而該證明書則非經醫師 專業評估所為，且作成時間與簽立收養契約相距甚遠，則 上開證物應不足證明收養契約之簽立係出於收養人自由意 志所為。被收養人另提出收養人為其與手足投保之資料、 擔任主婚人之照片，則僅能證明收養人對其等有相當關愛 ，尚不得逕認有法律上收養之意。綜上，爰提起抗告， 並聲明：⑴原裁定廢棄。⑵相對人之聲請駁回。⑶程序費用 及抗告費用由相對人負擔。 四、相對人即被收養人Ａ０８答辯略以： 　　㈠抗告人等之陳述並非屬實，收養人與被收養人從小相處、 情同母子，平日生活照片及影片皆已陳報原審，足證長年 相互照顧、扶持依靠等互動積累，存有深厚、強固之親情 連結，事實上已如母子。且自收養人生病後，都是由被收 養人與父親、手足輪流照顧至身故，抗告人等僅偶爾探視 並未照顧。112年4月24日收養人係在意識清楚下簽立收養 契約，並有被收養人之父及弟在場可證，而收養人因治療 疾病，手指力氣較小，然其在住院期間所寫字跡均與收養 契約相同。 　　㈡被收養人與收養人已於112年4月24日合意簽立收養契約 ， 並經鈞院以112年度司養聲字第72號裁定准予收養，抗告 人等如主張被收養人與收養人無收養意思，應由抗告人等 負舉證責任，而非自行臆測。至被收養人取走抗告人Ａ０４ 物品，與本件無關。 　　㈢另抗告人稱收養人遺有保管其亡父之金飾、借名登記房地 與有價證券，均未舉證，實則依收養人之遺產稅金融遺產 參考清單數額約為500萬元，被收養人於原審所稱確實無 誤；另抗告人以收養人數僅1人，進而推論收養人無與被 收養人發生親子關係之意思，亦屬有誤；又收養人於生前 以自己為要保人，為被收養人及手足投保人壽保險，以保 險作為照顧之方式；於被收養人及手足結婚時，收養人均 以母親身分擔任主婚人，而其後事亦由被收養人及手足處 理，並列孝男、孝女，均足證雙方間有深厚之親情連結。 爰為答辯聲明：⑴抗告駁回。⑵抗告費用由抗告人負擔。 五、按認可收養，係家事事件法第3 條第4 項第7 款所列之丁類 家事非訟事件。同法第四編「家事非訟程序」第一章「通則 」第80條規定：「聲請人因死亡、喪失資格或其他事由致 不能續行程序者，其他有聲請權人得於該事由發生時起10日 內聲明承受程序；法院亦得依職權通知承受程序。相對人有 前項不能續行程序之事由時，準用前項之規定。依聲請或依 職權開始之事件，雖無人承受程序，法院認為必要時，應續 行之」。揆其原因在於家事非訟事件往往影響公益，因而就 聲請人或相對人有不能續行程序之情形，特別規定由其他聲 請權人聲明或法院依職權通知承受程序，另慮及若干非訟事 件標的之關係人無處分權，在無人承受程序之情形，則由法 院審酌有無承受之必要性，決定是否依職權介入該程序。該 規定列於通則編，而非列於某種特定家事非訟事件之立法方 式 ，應係對所有家事非訟事件均有適用，最高法院104年度 台簡抗字第73號民事裁定可資參照。復按收養為身分上之契 約行為，除有當事人間書面收養契約之合意外，尚須雙方當 事人向法院提出聲請，經法院認可後，始生收養之效力。法 院之認可，為收養契約成立之生效要件，在契約生效前，當 事人一方若有反悔，拒絕收養或被收養，法院自無從予以認 可 ，最高法院88年度台抗字第130號裁定可資參照。又「收 養有無效、得撤銷之原因或違反其他法律規定者，法院應不 予認可。」、「子女被收養時，應得其父母之同意。但有下 列各款情形之一者，不在此限：㈠父母之一方或雙方對子女 未盡保護教養義務或有其他顯然不利子女之情事而拒絕同意 。㈡父母之一方或雙方事實上不能為意思表示。」、「被收 養者為成年人而有下列各款情形之一者，法院應不予收養之 認可：㈠意圖以收養免除法定義務。㈡依其情形，足認收養於 其本生父母不利。㈢有其他重大事由，足認違反收養目的。 」，民法第1079條第2項、第1076條之1 、第1079條之2 分 別定有明文。而民法第1079條之2立法意旨係以，成年收養 與未成年收養之情形不同，法院於認可收養時，對於未成年 收養係以未成年子女之最佳利益為主，成年收養則應以防止 脫法行為為主，避免成年收養時，被收養者藉收養之手段達 到免除扶養義務等脫法行為之目的。即被收養者為成年人時 ，須有意圖以收養免除法定義務或收養於其本生父母不利或 違反收養目的之情形，法院始應不予收養之認可。而收養自 法院認可裁定確定時，溯及於收養契約成立時發生效力，民 法第1079條之3 亦定有明文。經查： 　　㈠本件收養人與被收養人向本院聲請裁定認可收養事件，於1 12年5月8日繫屬本院，此有聲請狀上本院收文章可參（見 原審卷第7 頁）。又收養人已於繫屬原審後之112年5月27 日死亡，亦有原審依職權調取之除戶個人資料（見原審卷 第61頁）在卷可佐，堪以採信。雖收養人於向本院聲請認 可收養後，在原審裁定認可前死亡，而有收養人死亡致不 能續行程序之情形，然收養是否經法院認可，將影響身分 關係之形成，以及後續繼承等權利義務關係之確定，對收 養人及被收養人而言，有透過法院程序確定之必要，依家 事事件法第80條第3 項規定，應認有特別情事足認被收養 人有應受保護之必要而續行程序。 　　㈡再查被收養人業已成年，其與收養人間確有收養之合意， 並經生父A11及配偶A12同意本件聲請等情，業據收養人及 被收養人於原審提出收養契約書、出養同意書、收養同意 書、戶籍謄本等件在卷可稽（見原審卷第9 頁至第19頁） 。收養人雖於法院裁定認可前即已死亡，然其與被收養人 既已簽署收養書面契約，雙方確有收養之合意，其收養契 約即已成立至明。 　　㈢被收養人生父A11育有二子一女，被收養人為長子，收養人 自79年3月間與被收養人生父A11結婚後，被收養人及手足 即長年受收養人照顧，至被收養人成年後仍與收養人密切 相處，彼此往來互動頻繁，收養人住院期間，亦係由被收 養人及其手足到院照顧，並經被收養人到庭陳稱：伊跟收 養人相處了35年，從12歲到現在，收養人都有照顧伊和伊 的姐弟…伊稱呼收養人「媽媽」等語；被收養人生父A11到 庭證稱：早期伊等都住在同一個屋簷下…因為伊太太（即 收養人）跟伊的三個孩子互動都很好…她（即收養人）一 直都有說要收養三個小孩等語；被收養人配偶A12到庭證 稱：看收養人與被收養人的相處，就像一般媽媽和小孩相 處一樣等語明確（見原審卷第79頁至第83頁），堪認收養 人與被收養人確有成立收養之真意。抗告人等雖主張被收 養人上開提出之文書，收養人之簽名與過往不相符，收養 人與被收養人間並無收養之真意，被收養人未有與收養人 長年共同生活，收養人住院期間被收養人探病屈指可數云 云，然未提出相關事證供本院審酌，其空言主張本件認事 用法不當 ，自無可採。 　　㈣抗告人等復主張本件收養乃被收養人為繼承取得收養人之 遺產，與建立母子親情之意旨不符，屬有其他重大事由， 足認違反收養目的，應不予認可云云。惟按收養人與被收 養人間之動機只要正當，且無違背法律規定、公共秩序或 善良風俗，即難認有何不妥，本件並無被收養人之出養於 其本生父母有何不利之情事，今欲透過收養之法律體制即 成年收養之方式，使事實上已存在親子關係之權利主體間 ，產生法律上親子關係之連結效力，聲請認可收養之動機 與目的符合道德、法律上之正當性。此外，本件收養復無 民法所列收養無效、得撤銷之原因，或違反其他法律規定 足認有何違反收養之目的等情形，自應依首揭規定予以認 可，尚不能因收養而成立之親子關係，將發生財產之繼承 等法律效果，即遽認違反收養目的。 　　㈤綜上，原裁定於法尚無不合，抗告意旨仍執前詞指摘原裁 定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及書證資料，經 　　核與本件裁判結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　家事第二庭審判長法　官　詹朝傑 　　　　　　　　　　　　　　法　官　林妙蓁 　　　　　　　　　　 　　　 法　官 高雅敏 以上正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗 告狀。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳威全

2024-12-30

SLDV-112-家聲抗-56-20241230-1

訴
臺灣臺中地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決 113年度訴字第1196號 公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官 被 告 李緯宸 選任辯護人 范成瑞律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第16127號），本院判決如下： 　　主　　文 丙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有 期徒刑壹年貳月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑 期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及接 受法治教育課程肆場次。扣案如附表所示之物均沒收。 　　犯罪事實 一、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N二甲基卡西酮均屬毒 品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非 法販賣，竟與乙○○共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上 毒品以營利之犯意聯絡，由乙○○提供毒品咖啡包，丙○○受乙 ○○招募擔任販毒外務（即俗稱販毒小蜜蜂），透過通訊軟體 微信「金好運-營業中」群組販賣毒品，並由丙○○以附表編 號4所示手機作為聯絡工具，與買家聯絡交易毒品細節後， 前往與買家交易毒品，從中抽取報酬。而林聖豐因其販賣毒 品案件為警查獲後，配合警方誘捕偵查，林聖豐於民國113 年3月12日16時許與丙○○談妥交易毒品事宜後，丙○○於同日1 6時35分許，在林聖豐位於臺中市○○區○○街000號住處，以新 臺幣（下同）1萬元價格，販賣交付含有第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包30包（ 即附表編號1之20包及附表編號2中之10包）與林聖豐，旋為 警逮捕，並扣得如附表所示之物，而販賣未遂。 二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　　由 一、證據能力之說明： 　　本判決下列所引用被告丙○○以外之人於審判外之陳述，檢察 官、被告及辯護人於本院審理時對於該等證據能力均未爭執 ，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據 資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。又卷內所存經本院引用為證據之非供 述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事 訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理中坦承不諱（偵卷第25至30、137至140頁、本院卷第99、 188頁），核與證人林聖豐於警詢時之證述情節相符（偵卷 第31至34、35至36頁），並有員警職務報告（偵卷第19頁） 、微信對話紀錄截圖、對話譯文（偵卷第37至41頁）、臺中 市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第 43至47頁）、自願受搜索同意書（偵卷第51頁）、臺中市政 府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第 53至57頁）、被告之手機頁面截圖、蒐證照片、扣案物照片 （偵卷第61至106頁）、車輛詳細資料報表（偵卷第107頁） 、扣押物品清單及扣案物照片（偵卷第181、187、189、201 至202頁）在卷可稽，復有如附表所示之物扣案可資佐證， 且扣案如附表編號1、2所示毒品咖啡包，經送驗抽檢結果， 檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N二甲基卡西 酮成分，有內政部警政署刑事警察局113年7月4日刑理字第1 136080615號鑑定書（偵卷第205至207頁）、刑事案件證物 採驗紀錄表（偵卷第209頁）存卷可考，佐以附表各編號毒 品咖啡包間之外觀包裝、取得來源及時間均屬相同，堪認附 表編號1、2所示毒品咖啡包均含第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮、甲基-N,N二甲基卡西酮成分，據上足認被告之自白與事 實相符，應堪採信。 　㈡被告於偵訊及本院準備程序中均供稱：每賣1包毒品咖啡包， 我可抽成100元等語（偵卷第138頁、本院卷第99頁），足見 被告主觀上具有販賣毒品以營利之意圖無疑。 　㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。 三、論罪科刑： 　㈠按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將二種以 上之毒品攙雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），又 此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑 法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。本案被告所販賣之 毒品咖啡包，經送驗結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮、甲基-N,N二甲基卡西酮成分，業如前述，乃於同一包裝 內摻雜調合二種以上之毒品，而無從區分，自屬毒品危害防 制條例第9條第3項所稱混合二種以上毒品之情形。 　㈡又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對 於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合 其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此 種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者 誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視 之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為， 僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498 號判決意旨參照）。本案被告與林聖豐談妥交易毒品咖啡包 ，並將毒品咖啡包攜至交易現場販賣交付林聖豐，顯已著手 實行販賣毒品之構成要件行為，惟本案實係林聖豐配合員警 實施誘捕偵查，無實際買受毒品之真意，事實上不能真正完 成買賣，則被告本次販賣毒品行為，僅能論以販賣毒品未遂 罪。 　㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 。被告意圖販賣而持有毒品咖啡包之低度行為，為其販賣未 遂之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈣被告與乙○○就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共 同正犯。 　㈤刑之加重減輕事由： 　⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依毒 品危害防制條例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品罪 之法定刑，並加重其刑。 　⒉被告雖已著手販賣毒品行為之實行，惟林聖豐並無購買毒品 之真意而不能真正完成買賣，屬未遂犯，所生危害較既遂犯 輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 　⒊被告於偵查及本院審判中均自白上揭犯行，應依毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑。 　⒋被告於偵查中供稱本案毒品咖啡包係取自乙○○，檢警因而查 獲乙○○，並據乙○○自承：我於113年3月間找丙○○幫忙賣毒品 ，一開始丙○○確係找我補貨（拿取毒品之意）、對帳等語， 有臺灣臺中地方檢察署113年9月5日中檢介閏113偵16127字 第1139110092號函文（本院卷第33頁）、臺中市政府警察局 霧峰分局113年9月3日中市警霧分偵字第1130043562號函文 （本院卷第69頁）、乙○○警詢及偵訊筆錄（本院卷第149至1 56頁）在卷可憑，足認本案被告所販賣之毒品咖啡包係取自 乙○○，並因被告供出毒品來源而查獲乙○○，應依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減輕其刑。 　⒌被告具有前述刑之加重、減輕事由，應依法先加後遞減之。 　⒍至辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑（本院卷第1 13頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所 謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減 輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科 以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規 定酌量減輕其刑。查毒品戕害國民健康至鉅，販賣毒品之情 節尤重，被告明知販賣毒品為我國法律所嚴禁，猶販賣毒品 咖啡包，雖犯行止於未遂，然其販賣毒品咖啡包30包，數量 非微，對社會治安仍產生相當影響，且被告本案販賣毒品未 遂犯行，已依前開規定遞減其刑，刑度已大幅減輕，依其整 體犯罪情狀，客觀上並無縱宣告減輕後最低度刑猶嫌過重， 而情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘 地。 　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家對毒品之禁令 ，為牟利而販賣混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包，助長毒品流通，戕害國民 身心健康，且販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實 質改變，並易滋生其他刑事犯罪，影響社會秩序，所為應予 非難，惟念及被告犯後始終坦承犯行，且無前科，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡被告犯罪之動機、目 的、手段、情節、販賣毒品咖啡包數量30包、金額1萬元、 犯行止於未遂，及其自述之智識程度、職業、家庭生活與經 濟狀況（本院卷第189頁，並參本院卷第117至121頁被告進 修證明、本院卷第133頁被告在職證明）等一切情狀，量處 如主文所示之刑。 　㈦被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表存卷可考，審酌被告年僅20初歲，年紀 尚輕，難免思慮不周，致罹刑章，犯後坦承犯行，已知悔悟 ，信其經此偵審程序之教訓，應能知所警惕，而無再犯之虞 ，檢察官亦認宜予被告緩刑機會（本院卷第190頁），本院 因認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1項第1款規定，諭知緩刑如主文，以勵自新。復為使被告 深切記取教訓，並強化其法治觀念，爰依刑法第74條第2項 第5款、第8款及第93條第1項第2款規定，命其於緩刑期間付 保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供 160小時之義務勞務，且接受法治教育課程4場次。此乃緩刑 宣告附帶之負擔，倘被告違反上開緩刑負擔且情節重大，足 認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依 刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併 此敘明。 四、沒收： 　㈠扣案如附表編號1至3所示之毒品咖啡包，為被告本案販賣毒 品標的或販賣所餘，此經被告供承在卷（本院卷第99頁）， 且該等毒品咖啡包經送驗抽檢結果，含第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N二甲基卡西酮成分，已如前述，核屬違 禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又盛裝上開 毒品之外包裝袋，因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益 ，應整體視同毒品，一併沒收。至送鑑耗損之毒品因已滅失 ，自毋庸為沒收之宣告。 　㈡扣案如附表編號4所示之手機，係被告所有並供其本案販賣毒 品犯罪聯絡所用之物乙節，業據被告供述明確（本院卷第10 3頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官方鈺婷提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第十五庭　審判長法　官　洪瑞隆 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　黃奕翔 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　劉育綾 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李俊毅 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　30　　日 附錄本案論罪科刑法條： 【毒品危害防制條例第4條】 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 【毒品危害防制條例第9條】 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 　　 附表： 編號 物品名稱 數量 鑑定結果 備註 1 毒品咖啡包（黑色包裝，內含米白色粉末） 20包（含包裝袋20個） ⑴編號A1至A20，經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似。 ⑵驗前總毛重85.9公克（包裝總重14.4公克），驗前總淨重71.5公克。 ⑶隨機抽取編號A11鑑定：經檢視米白色粉末。 ①淨重2.49公克，取0.56公克鑑定用罄，餘1.93公克。 ②檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N二甲基卡西酮。 ③測得4-甲基甲基卡西酮純度約16％。 ①本院卷第25頁113年度院安保字第439號編號1 ②偵卷第205至207頁內政部警政署刑事警察局113年7月4日刑理字第1136080615號鑑定書 2 毒品咖啡包（黃色包裝，內含米白色粉末） 20包（含包裝袋20個） ⑴編號B1至B20，經檢視均為黃色包裝，外觀型態均相似。 ⑵驗前總毛重74.9公克（包裝總重17.2公克），驗前總淨重57.7公克。 ⑶隨機抽取編號B4鑑定：經檢視米白色粉末。 ①淨重3.03公克，取0.62公克鑑定用罄，餘2.41公克。 ②檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N二甲基卡西酮。 ③測得4-甲基甲基卡西酮純度約19％。 ①本院卷第25頁113年度院安保字第439號編號2 ②偵卷第205至207頁內政部警政署刑事警察局113年7月4日刑理字第1136080615號鑑定書 3 毒品咖啡包（白色包裝，內含橘色粉末） 19包（含包裝袋19個） ⑴編號C1至C19，經檢視均為白色包裝，外觀型態均相似。 ⑵驗前總毛重95.8公克（包裝總重14.82公克），驗前總淨重80.98公克。 ⑶隨機抽取編號C14鑑定：經檢視橘色粉末。 ①淨重4.04公克，取0.68公克鑑定用罄，餘3.36公克。 ②檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N二甲基卡西酮。 ③測得4-甲基甲基卡西酮純度約17％。 ①本院卷第25頁113年度院安保字第439號編號3 ②偵卷第205至207頁內政部警政署刑事警察局113年7月4日刑理字第1136080615號鑑定書 4 iPhone手機（含2張SIM卡） 1支 本院卷第29頁113年度院保字第1891號

2024-12-27

TCDM-113-訴-1196-20241227-1

重訴
臺灣臺北地方法院

侵權行為損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度重訴字第562號 原 告 A11 （姓名、年籍、住址詳卷） 訴訟代理人 林明侖律師 被 告 陳宗駿 許正諺 上 一 人 訴訟代理人 顏 寧律師 複 代理人 房佑璟律師 被 告 陳紹暐 王星澤 上列當事人間因妨害性自主罪等案件，原告提起刑事附帶民事訴 訟，請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定移送前來（ 111年度侵附民字第19號），本院於民國113年10月24日言詞辯論 終結，判決如下： 　　主　　　文 被告戊○○應給付原告新臺幣陸拾萬元，及自民國一百一十一年九 月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告戊○○、己○○、乙○○應連帶給付原告新臺幣陸拾萬元，及自民 國一百一十一年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告戊○○負擔十分之一，被告戊○○、己○○、乙○○連帶 負擔十分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項，於原告以新臺幣貳拾萬元供擔保後，得假執行； 但被告戊○○如以新臺幣陸拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行 。 本判決第二項，於原告以新臺幣貳拾萬元供擔保後，得假執行； 但被告戊○○、己○○、乙○○如以新臺幣陸拾萬元為原告預供擔保， 得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 壹、程序部分： 　　本件被告乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判 決。 貳、實體部分： 一、原告起訴主張略以： 　㈠被告戊○○前因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經臺灣 高等法院刑事庭以108年度侵上訴字第33號判決應執行有期 徒刑3年8月、4月，被告戊○○因認將長期入監服刑，欲於短 時間內獲取大量收入，詎竟計畫拍攝性交易之性私密影像， 再將該影像販售至由姓名、年籍不詳、綽號「老馬」之成年 男子自101年起經營「創意私房論壇（小圈子）」（下稱創 意私房論壇）網站（http：\\www.meitufang.net）與被告 己○○經營之觸感論壇牟利，而於108年6月23日在創意私房論 壇申設「gkc546851」帳號，於108年6月24日在觸感論壇申 設「Mio082」帳號後，自108年6月間起至109年8月25日以前 ，採用先前遭判刑案件之模式，即基於意圖營利以網際網路傳 送足使兒童少年遭受製造性剝削之虞之訊息，透過JustDatin g交友網站、包養網站及應召站「艾瑄瑄」，傳送邀約性交 易之訊息予如本院113年3月19日111年度侵訴字第9號、111 年度訴字第665號刑事判決附表三㈠所示「甲11即風33」【風 流才子系列33，〔m大系列〕M大系列最終章大奶MD超狂炮戰】 擅自外流販售影片內女主角即原告，佯稱略以：被告戊○○願 以新臺幣（下同）4萬元對價相約原告為性交易，並同時要 求將拍攝性行為過程，惟僅供其個人保存云云，惡意隱瞞前 述欲上網銷售圖利之情事，致使原告誤信雙方性行為過程影 片不會外流而同意拍攝等情（說明：前揭外流影片拍攝時間 ：109年8月20日下午2時許；地點：新北市○○區○○○○0段000號 悠逸Motel），再與經營創意私房論壇之老馬、丙○○（共犯丙 ○○業經原告撤回起訴，下稱丙○○）共同將如附表三㈠所示之 裸露全身之猥褻、性交之影片電磁紀錄、電子訊號、個人資 料及描述影片內容之帖文，透過其創意私房論壇帳號下方之 留言區，上傳至創意私房論壇之MEG甲空間，經老馬審核並 與被告戊○○商定售價後，於如附表三㈠所示創意私房論壇刊 帖時間，以「gkc546851」帳號，刊登販售如附表三㈠所示之 風流才子原創系列影片。至被告丁○○則於107年間加入創意 私房論壇成為二級會員後，知悉浮水印為創意私房論壇維持 私密特性之核心營運策略，每製作1個浮水印除可獲取10至1 5元人民幣外，因帖子數量眾多，利益回報豐厚，亦可免費 取得帖子，掌握創意私房論壇最核心之內容，而與老馬共同 基於成年人故意對少年非法利用個人資料、販賣猥褻影像、 販賣無故竊錄他人非公開活動或身體隱私部位影像、販賣少 年為性交、猥褻行為之電子訊號之犯意聯絡，為創意私房論 壇製作個別會員浮水印之不法行為。 　㈡被告戊○○又另與經營觸感論壇之被告己○○、乙○○、訴外人「 王華吉」共同基於成年人故意對少年非法利用個人資料、販 賣猥褻影像、販賣無故竊錄他人非公開活動或身體隱私部位 影像、販賣少年為性交、猥褻行為之電子訊號之犯意聯絡， 由被告戊○○草擬販售帖文之廣告文案後，再藉由觸感論壇內 留言板，通知被告己○○已可供販售消息，並利用MEG甲雲端 空間，將取得之電子訊號、電磁紀錄及日常生活影像等資訊 ，傳送予被告己○○蒐集檢視，並與被告己○○共同議定販售之 價格、模式（諸如：會員閱覽權限、置放區塊），再由被告 己○○操作觸感論壇，將上開電磁紀錄個人資料上傳至論壇所 購雲端空間，於如附表三㈠所示觸感論壇刊帖時間，以「Mio 082」帳號刊登販售如附表三㈠所示之M大系列影片。從而， 被告戊○○等人惡意散佈有關原告性私密影像之行為，業已造 成原告隱私、人格尊嚴、就業暨人際互動關係等社會連結之 毀滅性破壞，且因該等私密影片檔迄今仍持續在網路流傳著 ，衡情恐將難以完全地移除杜絕，對原告身心已然成為永久 性創傷，深受社會道德觀感莫名之惡意，亦對人性產生高度 之不信任感、不安全感，乃因此罹患混合焦慮及憂鬱情緒等 創傷後壓力症候群之症狀，需持續於精神科門診追蹤治療等 情。為此，原告爰依民法第184條第1項、第2項前段、第195 條第1項前段、個人資料保護法第29條第1項前段暨民法第18 5條之共同侵權行為連帶損害賠償法律關係就「創意私房網 站」部分，請求被告戊○○、丁○○連帶賠償300萬元之精神慰 撫金；另就「觸感論壇網站」部分，請求被告戊○○、己○○、 乙○○連帶賠償300萬元之精神慰撫金，以資慰藉等情。 　㈢為此聲明： 　　⒈被告戊○○、丁○○應連帶給付原告300萬元，及自原告111年9 月8日刑事附帶民事擴張聲明狀繕本送達最後被告之翌日 起至清償日止，按年息5％計算之利息。 　　⒉被告戊○○、己○○、乙○○應連帶給付原告300萬元，及自原告 111年9月8日刑事附帶民事擴張聲明狀繕本送達最後被告 之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 　　⒊願供擔保，請准予宣告假執行。 二、被告戊○○抗辯略以： 　㈠被告戊○○對本院113年3月19日111年度侵訴字第9號、111年度 訴字第665號刑事判決記載之犯罪事實不予爭執，然已就刑 度部分提起上訴等語置辯。 　㈡為此聲明： 　　⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 　　⒉如受不利之判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。　 三、被告丁○○抗辯略以：　　 　㈠伊所販售之影片檔女主角並未包括原告在內，自無構成所謂 不法侵權行為云云，故原告恣意請求伊應與被告戊○○連帶負 賠償責任云云，洵屬無據等語置辯。 　㈡為此聲明： 　　⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 　　⒉如受不利之判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。　 四、被告己○○抗辯則略以： 　㈠被告己○○雖同意被告戊○○、丁○○在其所經營之觸感論壇網站 內刊登影片檔販售，然伊就系爭影片檔實際內容為何毫無所 悉，故原告恣意請求伊應與被告戊○○、乙○○連帶負賠償責任 云云，即屬無據等語置辯。 　㈡為此聲明： 　　⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 　　⒉如受不利之判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。　 五、本件被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀作何聲明或陳述。　 六、本院協助兩造整理本件不爭執事項如下：（見本院卷第190 至193頁） 　㈠原告係本院111年度侵訴字第9號、111年度訴字第665 號刑事 判決代號「甲11 即風33」【風流才子系列33，〔m大系列〕M 大系列最終章大奶MD超狂炮戰】擅自外流販售影片（下稱系 爭外流影片）內主角。 　㈡兩造對於本院111年度侵訴字第9號、111年度訴字第665號刑 事判決記載之犯罪事實並無爭執。 　㈢系爭外流影片拍攝時間、地點及過程如下： 　　⒈時間：109年8月20日下午2時許 　　⒉地點：新北市○○區○○○○0段000號悠逸Motel 　　⒊過程：被告戊○○以4 萬元對價相約原告性交易，宣稱要拍 攝性行為過程，但僅供個人保存云云，隱瞞欲上網銷售之 情，使原告誤信性行為過程影片不會外流而同意拍攝。 七、茲論述本件之爭點及本院得心證之理由如下： 　㈠就「創意私房網站」部分，原告依侵權行為損害賠償法律關 係，請求被告戊○○賠償精神慰撫金60萬元，應屬有據。 　　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184條第1項前段定有明文。經查，系爭外流影 片係被告戊○○以4 萬元對價相約原告性交易，宣稱要拍攝 性行為過程，但僅供個人保存云云，隱瞞欲上網銷售之情 ，使原告誤信性行為過程影片不會外流而同意拍攝，被告 戊○○隨後將之張貼於「創意私房網站」供會員下載、瀏覽 ，並藉此從中獲利，此為兩造所不爭執，並經本院111年 度侵訴字第9號、111年度訴字第665號刑事判決確認無誤 ，被告戊○○非法散佈系爭外流影片一節，應堪認定，是原 告主張被告戊○○上揭所為有上開故意侵害原告隱私權之行 為，應堪認定。 　　⒉按不法侵害他人人格權，被害人受有非財產上損害，請求 加害人賠償相當金額慰撫金時，法院對於慰撫金之量定， 應斟酌實際加害情形，所造成影響、被害人痛苦之程度、 兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之 數額。經查，原告自陳目前在大學就讀，實習工作每月薪 資約2萬8,000元，被告戊○○為大學畢業，目前任職超商， 每月薪資2至3萬元，又兩造財產所得資料詳如財稅資訊連 結作業查詢結果（為保護當事人隱私，附限閱卷），另審 酌原告因被告戊○○上揭惡意散佈性私密影像行為，造成原 告隱私、人格尊嚴、就業及人際關係等社會連結之毀滅性 破壞，且因系爭外流影片在網路上持續存在、流竄，現實 上難以完全移除杜絕，故對原告身心實已造成難以挽回之 永久性創傷，導致原告有焦慮、憂慮等創傷後壓力症候群 之症狀，並因此原告失去對他人的信任感，原告所受之精 神上痛苦顯然非輕，並考量上揭情況，認原告就「創意私 房網站」部分，請求被告戊○○賠償精神慰撫金以60萬元為 適當，應予准許；逾此範圍之請求，則予駁回。 　㈡就「觸感論壇網站」部分，原告依侵權行為損害賠償法律關 係，請求被告戊○○、己○○、乙○○賠償精神慰撫金60萬元，應 屬有據。　 　　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責 任，民法第184條第1項前段、第185條分別定有明文。經 查，系爭外流影片係被告戊○○以4 萬元對價相約原告性交 易，宣稱要拍攝性行為過程，但僅供個人保存云云，隱瞞 欲上網銷售之情，使原告誤信性行為過程影片不會外流而 同意拍攝，被告戊○○隨後將之張貼於「觸感論壇網站」供 會員下載、瀏覽，並藉此從中獲利，此為兩造所不爭執， 應堪採信為真。被告己○○固抗辯其同意被告戊○○在其所經 營「之觸感論壇網站內」刊登影片檔販售，然其就系爭影 片檔實際內容為何毫無所悉云云，然查，「戊○○另與經營 觸感論壇之己○○、乙○○、『王華吉』共同基於成年人故意對 少年非法利用個人資料、販賣猥褻影像、販賣無故竊錄他 人非公開活動或身體隱私部位影像、販賣少年為性交、猥 褻行為之電子訊號之犯意聯絡，由戊○○草擬販售帖文之廣 告文案後，再藉由觸感論壇內留言板，通知己○○已可供販 售消息，並利用MEG甲雲端空間，將取得之電子訊號、電 磁紀錄及日常生活影像等資訊，傳送予己○○蒐集檢視，並 與己○○共同議定販售之價格、模式(如會員閱覽權限、置 放區塊)，再由己○○操作觸感論壇，將上開電磁紀錄個人 資料上傳至論壇所購雲端空間，於如附表三㈠㈡所示觸感論 壇刊帖時間，以「Mio082」帳號刊登販售如附表三㈠㈡所示 之M大系列影片」一節，業經本院以本院111年度侵訴字第 9號、111年度訴字第665號刑事判決認定無誤（見本院卷 第23頁），並為兩造所不爭執，被告戊○○既先草擬販售帖 文之廣告文案後，再藉由觸感論壇內留言板，通知被告己 ○○已可供販售消息，則被告己○○就「觸感論壇網站」張貼 販售下載之影片內容焉有可能毫不知情？被告己○○前開所 辯，顯與事理相違，不足採信。綜上，就「觸感論壇網站 」部分，原告主張依被告戊○○、己○○、乙○○有上開共同故 意侵害不法原告隱私權之行為，應為可採。 　　⒉按不法侵害他人人格權，被害人受有非財產上損害，請求 加害人賠償相當金額慰撫金時，法院對於慰撫金之量定， 應斟酌實際加害情形，所造成影響、被害人痛苦之程度、 兩造之身分地位經濟情形及其他各種狀況，以核定相當之 數額。經查，原告自陳目前在大學就讀，實習工作每月薪 資約2萬8,000元，被告戊○○為大學畢業，目前任職超商， 每月薪資2至3萬元，被告己○○為大學畢業，目前打零工， 每月薪資一萬餘元，又兩造財產所得資料詳如財稅資訊連 結作業查詢結果（為保護當事人隱私，附限閱卷），另審 酌原告因被告戊○○、己○○、乙○○上揭惡意散佈性私密影像 行為，造成原告隱私、人格尊嚴、就業及人際關係等社會 連結之毀滅性破壞，且因系爭外流影片在網路上持續存在 、流竄，現實上難以完全移除杜絕，故對原告身心實已造 成難以挽回之永久性創傷，導致原告有焦慮、憂慮等創傷 後壓力症候群之症狀，並因此原告失去對他人的信任感， 原告所受之精神上痛苦顯然非輕，並考量上揭情況，認原 告就「觸感論壇網站」部分，請求被告戊○○、己○○、乙○○ 連帶賠償精神慰撫金以60萬元為適當，應予准許；逾此範 圍之請求，則予駁回。 　㈢原告就「創意私房網站」，請求被告丁○○負連帶損害賠償責 任，核屬無據，不應准許。 　　⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按「民事訴 訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求」，有最高法院72年度台上字第4225號 民事裁判可資參照。原告主張被告丁○○就「創意私房網站 」張貼系爭外流影片一事，亦有參與，應與被告戊○○負連 帶損害賠償責任，依前揭說明，自應由原告就被告丁○○有 共同不法侵害原告隱私權之利己事實，負舉證責任。 　　⒉然查，依本院111年度侵訴字第9號、111年度訴字第665號 刑事判決記載，被告丁○○並未在「創意私房網站」張貼任 何影片，原告復未提出任何證據證明被告丁○○有與被告戊 ○○共同不法侵害原告隱私權，則其請求被告丁○○負連帶損 害賠償責任，要屬無據。 八、綜上所述，原告依侵權行為損害賠償法律關係，請求被告戊 ○○應給付原告60萬元，及自民國111年9月16日起至清償日止 ，按年息5％計算之利息，請求被告戊○○、己○○、乙○○應連帶 給付原告60萬元，及自111年10月1日起至清償日止，按年息 5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則 無理由，應予駁回。 九、兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假 執行，經核原告勝訴部分，均與法律規定相符，爰分別酌定 相當之擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲 請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明 。 十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依 民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條 ，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　民事第四庭　　法　官　李家慧 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　鍾雯芳 本院113年3月19日111年度侵訴字第9號、111年度訴字第665號刑 事判決附表三㈠（關於所涉本件原告侵權部分）： 戊○○在創意私房以帳號【gkc546851】及觸感論壇以帳號【Mio082】販售同意拍攝之影片一覽表 編號 創意私房刊帖名稱 刊帖時間 帳號【gkc546851】 觸感論壇刊帖名稱 刊帖時間 帳號【Mio082】 個人資料 時間/地點 性交易價格 被害人 風2 風流才子系列2 108年10月6日 〔m大系列〕E奶○○○○學生妹續帖 108年10月16日 生活照 風1、風2被害人相同 風3 風流才子系列3 108年10月18日 〔m大系列〕嫩嫩學生妹約砲實錄108年10月19日 生活照 風4 風流才子系列4 108年10月23日 〔m大系列〕名牌無毛妹約炮實錄 108年10月23日 生活照 甲132 風5 風流才子系列5 108年10月28日 〔m大系列〕嫩嫩學生妹實錄 108年10月16日 生活照 108年5月前 新北市○○區○○路0段00號16-17樓(台北薇米商旅) 甲W000-Z000000000未成年（未滿16歲） 風6 風流才子系列6 108年11月5日 〔m大系列〕顛峰之作人妻寂寞(11/13下架) 108年11月5日 生活照 甲1 風7 風流才子系列7 108年11月25日 〔m大系列〕○○○千金趴趴實錄 108年11月25日 生活照 甲113 風8 風流才子系列8 108年12月15日 〔m大系列〕嫩嫩學生妹實錄第三彈 108年12月14日 生活照穿制服 風9 風流才子系列9 108年12月31日 〔m大系列〕嫩嫩學生妹實錄第四彈 108年12月30日 生活照 影片穿制服 風10 風流才子系列10 109年1月5日 〔m大系列〕嫩嫩學生妹實錄第五彈 109年1月4日 生活照 影片穿制服 109年7月 風10住處 甲158 （未滿18歲） 風11 風流才子系列11 109年1月21日 〔m大系列〕嫩嫩學生妹實錄第六彈 109年1月20日 生活照穿制服 風12 風流才子系列12 109年2月6日 〔m大系列〕嫩嫩學生妹實錄第七彈 109年2月5日 生活照 甲120 風13 風流才子系列13 109年2月18日 〔m大系列〕嫩嫩學生妹實錄第八彈 109年2月18日 生活照 109年寒假 臺北市○○區○○路○段000號(寶格麗時尚旅館1601房) 甲W000-甲110430未成年（未滿16歲） 風14 風流才子系列14 109年2月25日 〔m大系列〕○○○○○○○外約 109年2月24日 生活照 甲124 風15 風流才子系列15 109年3月16日 〔m大系列〕○○○○的初體驗 109年3月16日 生活照 109年3月10日21時 新北市○○區○○路00○0號(冠君大飯店) 甲50 風16 風流才子系列16 109年3月27日 〔m大系列〕○○妹約會實錄 109年3月26日 生活照 風17 風流才子系列17 109年4月9日 〔m大系列〕○○○○○○○外約實錄 109年4月8日 生活照 108年夏天 台北市○○區○○○路0段0號(凱統大飯店) 5000元 甲14 （未滿18歲） 風18 風流才子系列18 109年5月1日 〔m大系列〕大學生石女約拍實錄 109年5月1日 生活照 風19 風流才子系列19 109年5月13日 〔m大系列〕19歲女大生1米7大隻馬 109年5月13日 生活照 風20 風流才子系列20 109年5月18日 〔m大系列〕20歲妹子約拍實錄 109年5月18日 生活照 106年至107年間 新北市○○區○○街0000號「馥例商旅」 甲13 風21 風流才子系列21 109年5月29日 〔m大系列〕○○○約拍實錄 109年5月29日 生活照 甲110824 風22 〔m大系列〕神似某小模學生妹約拍實錄 109年6月2日 生活照 風23 風流才子系列23 109年6月15日 〔m大系列〕鄰家小女孩 109年6月15日 生活照 風24 風流才子系列24 109年6月20日 〔m大系列〕童顏巨乳E奶髮型設計濕 109年6月23日 生活照 風25 風流才子系列25 109年6月28日 〔m大系列〕甄姬又來了這次口報侍候 109年6月28日 生活照 109年6月4日 江月行館(新北市○○區○○路0段000號) 詳110他字7720號卷 風26 風流才子系列26 109年7月5日 〔m大系列〕顛峰之作2　20層樓的大戰 109年7月5日 生活照 三重天台附近旅館 風27 風流才子系列27 109年7月13日 〔m大系列〕小妹妹攻略 109年7月13日 生活照 三重天台附近旅館 風28 風流才子系列28 109年7月21日 〔m大系列〕大學酷妹約109年7月21日 生活照 甲125 風29 風流才子系列29 109年7月28日 〔m大系列〕○○○○○○○小歌手淺規則 109年7月28日 生活照 風30 風流才子系列30 109年8月19日 〔m大系列〕○○○的外約 109年8月17日 生活照 風31 風流才子系列31 109年8月23日 〔m大系列〕○○○小蘿莉約炮實錄 109年8月22日 生活照 109年5月 三重天台附近旅館 9000元 甲7 風32 風流才子系列32 109年8月25日 〔m大系列〕銀當大學生調教實錄 109年8月22日 生活照 甲123 風33 風流才子系列33 109年8月26日 〔m大系列〕M大系列最終章大奶MD超狂炮戰 109年8月25日 生活照 109年8月20日下午14時許 新北市○○區○○○路0段000號悠逸Motel 40000元 甲11 風34 (風外傳) 〔m大系列〕有青才敢大聲外約實錄 109年4月24日 生活照 影片穿制服 風49 —— 〔m大系列〕媲美日本甲片的繩榑性愛拍攝台版SOD 109年3月6日 生活照

2024-12-26

TPDV-113-重訴-562-20241226-2

訴更一
臺北高等行政法院

建築執照

臺北高等行政法院判決 高等行政訴訟庭第六庭 112年度訴更一字第28號 113年11月28日辯論終結 原 告 胡廖玉英 訴訟代理人 古健琳 律師 被 告 新北市政府工務局 代 表 人 馮兆麟（局長） 訴訟代理人 陳啟聰 甘展安 黃子芸 參 加 人 吳榮臻 上列當事人間建築執照事件，原告不服新北市政府中華民國108 年9月24日新北府訴決字第1081428957號（案號：1083010602號 ）訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決駁回，原告提起上訴， 經最高行政法院廢棄原判決，發回本院更審，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： ㈠被告代表人原為祝惠美，於訴訟進行中變更為馮兆麟，茲由 其具狀聲明承受訴訟（本院卷第555頁），核無不合，應予 准許。 　㈡本件參加人吳榮臻經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核 無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形 ，爰準用民事訴訟法第385條第1項前段，依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。 二、事實概要： 參加人以新北市新店區小城段253地號土地(下稱253地號土 地)及地上既有建物(門牌號碼：○○市○○區○○路0巷0號，下稱 系爭房屋)，向被告申請拆除重建，經被告審查符合規定， 於民國107年12月28日核准108店建字第00020號建造執照（ 下稱系爭建照)及108店拆字第00006號拆除執照（下稱系爭 拆照)(系爭建照及系爭拆照，合稱系爭執照），並以108年1 月8日新北工建字第1072461969號函(下稱108年1月8日函)核 准在案。原告不服，以其係位於同巷6號房屋（毗鄰系爭房 屋）之所有權人，與系爭房屋原係基於同一建造執照、同一 筏式基礎結構所興建等情，提起訴願，經決定不受理，向本 院提起本件行政訴訟，並聲明：⒈確認被告於107年12月28日 核發之系爭拆照為違法。⒉被告於107年12月28日核發之系爭 建照及訴願決定均撤銷。經本院以108年度訴字第1817號判 決（下稱原判決）駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政 法院以111年度上字第302號判決將原判決廢棄，發回本院更 為審理(原告於113年9月25日準備程序期日及該日陳報之準 備㈡狀追加訴之聲明第3項，本院另以裁定駁回)。 三、本件原告主張： ㈠被告就系爭執照（建造執照、拆除執照）是否核發之各該應 備文件，未有鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物或設施 之位置及構造型式之調查報告文件，而與建築技術規則建築 構造編第2章基礎構造第1節第62條第1項、第2項規定有所不 符，顯見被告漏未審酌鄰近建築物之安全。被告雖陳稱參加 人於送件申請執照前已就鄰近建築物之現況為調查云云，惟 原告係於108年5月3日收受臺北市土木技師公會108年5月2日 北土技字第10830000582號函始知被告核發原處分予參加人 ，倘參加人於申請執照之初即已完成鄰近建築物現況之調查 ，何以於核發執照之後，再委請臺北市土木技師公會辦理施 工前鄰房現況鑑定案，益徵被告所辯，不足採信。再者，依 系爭房屋之使用執照（即73使字第1310號），其設計人、監 造人、事務所名稱俱為陳○○及李○○，而被告留存之平面圖說 ，則係○○建築及都市設計事務所、高○○建築師所繪製，亦徵 被告所留存之竣工圖說，非屬正確；況社團法人新北市土木 技師公會「新北市新店區小城段253地號住宅新建工程（108 店建字第00020號）施工涉及損害鄰房之安全及補強鑑定」 載稱：「申請人提供向新北市政府申請之竣工圖說，經判讀 後非本建物之圖說，故須辦理現況調查……」等語，益徵參加 人或其委請之技師依據錯誤之峻工圖說所提出之現況調查報 告，自屬錯誤之調查，惟被告未予審究，即予核發執照，難 認適法。而原告與參加人間因鄰損之侵權行為損害賠償事件 涉訟(臺灣臺北地方法院111年度建字第46號案件，下稱鄰損 訴訟案件)，參加人於鄰損訴訟案件所提出之拆除執照申請 書，其日期為108年1月16日顯然遲於被告核發系爭執照之核 准日期107年12月28日，況該拆除執照申請書上復併載明「 王○○建築師副本校對108·1·18」等字樣；而原處分卷所示之 「建築物概要表」，其印製時間為108年1月2日復又遲於被 告核發系爭執照之107年12月28日，可徵被告係於核發系爭 執照後始收受參加人所提具之文件，是否係先行發照而後為 審查，自屬有疑；又參加人於107年9月21日所提具建造執照 申請書，其上載明「公會退件107.10.26」字樣，被告卻就 已退件之申請，再為審查、核發系爭建造執照，是否如被告 所稱係依法行政云云，難認無疑；另參以原告訴訟代理人前 經最高行政法院准予閱覽部分原處分卷後，發現原處分卷所 檢附之「拆除計畫書」並未記載其製作日期或收件日期，參 加人於鄰損訴訟案件所提出之「拆除計畫書」卻係108年8月 製作，亦徵原處分卷宗所附申請文件、書圖是否均係參加人 於被告核發系爭執照前所檢送，非屬無疑。 　㈡被告雖稱103年第7次建築管理法規研討會議紀錄討論結果係 擴張解釋而僅及於獨立基礎構造，不及於本件之筏式基礎結 構。然以「獨立基礎」係指柱位落腳處進行開挖、設置大混 凝土墩，其基腳各自獨立於地盤（地基）之基礎結構；「筏 式基礎」則係將地基全部挖開，再依序排列鋼筋，並澆鑄水 泥，有基礎底板使基礎連在一起，像是把建築本體蓋在船上 ，而有均勻受力之基礎結構。倘認上揭研討會議僅係就就建 築物基礎形式為獨立基腳（獨立基礎）為討論，則「獨立基 礎」基礎構造拆除共同壁應檢附其相鄰所有權人同意書，係 因共同壁在物理上相互連接、使用上密切相鄰且彼此在安全 上休戚；反之，「筏式基礎」之基礎構造更係在物理上相互 連接、使用上密切相鄰且彼此在安全上休戚相關（蓋基礎底 板已相連成一體），縱僅拆除參加人一方建物之基礎構造， 顯不無影響系爭房屋基礎構造之可能，益徵被告就系爭建物 與參加人之鄰房係立於同一「筏式基礎」之事實，恝置不論 。況上揭103年第7次建築管理法規研討會議紀錄討論結果既 謂「……此類共同壁（含基礎構造）之拆除，除經結構技師簽 證確認結構安全無虞外，仍應檢附其相鄰所有權人同意書。 」等語，則原告之房屋與系爭房地毗鄰，均坐落台北小城社 區，且係基於同一建造執照所興建，復立於同一之筏式基礎 結構，故原告之房屋與系爭房地之地基乃一體成形，亦即系 爭房屋與系爭房地之基礎結構在物理上相互連接、使用上密 切相鄰且彼此在安全上休戚相關，原告為顧及自身財產、生 命安全並未同意參加人拆除基礎結果，而被告亦漏未考量原 告之房屋與系爭房地毗鄰，係基於同一建造執照所興建，立 於同一之基礎結構而興建，未命參加人檢具原告之同意書， 即逕核發原處分，自有未洽。再者，參加人申請拆除執照時 所檢附之說明書並未敘明系爭房屋與系爭房地係基於同一建 造執照、立於同一之筏式基礎結構所興建，況拆除系爭房地 為何對於系爭房屋無安全上顧慮之結構分析如何，亦付之闕 如，被告逕核發原處分，亦有未洽。　 　㈢依建築物拆除施工規範第14條第3項、行為時即109年6月23日 修正前新北市政府辦理拆除執照申請作業要點(下稱拆除執 照作業要點)第3點第1項第5款第2目及第3點第2項規定，申 請人於申請拆除執照時，應檢附拆除施工計畫書，俾供審查 有無害及公安或其他利害關係人之危險，並確認對於留於原 地之各項建築物或設施之保護及損傷修補措施。被告雖稱本 件參加人僅單獨申請拆除執照時，需檢附拆除施工計畫書， 於併同建築執照申請時，則無庸檢附拆除施工計畫書，容與 本件係拆除雙併建物之一部分有別。蓋申請拆除執照時，需 檢附拆除施工計畫書，係為確認對於留於原地之各項建築物 或設施之保護及損傷修補措施，於拆除全部建物並同時興建 新建物時，則無審查留於原地之各項建築物或設施之保護及 損傷修補措施之必要；惟本件雙併建物之拆除，係僅拆除雙 併建物之一部分（即鄰房），系爭建物非屬拆除範圍，依上 揭法規之規定，就系爭建物應鑑定結構安全，並提供安全支 撐或補強計畫，被告辯稱併同建築執照申請時，則無庸檢附 拆除施工計畫書，自屬對於系爭建物之結構安全，以及安全 支撐或補強計畫不為審查，益徵被告就系爭建物與鄰房係雙 併建物、立於同一筏式基礎、領有同一使用執照、結構型式 為壁式結構輔以樑作為結構支撐系統（見108杜鑑字第10810 15號會勘報告書所載）、本案原為雙併建築結構，以隔戶牆 兩側之梁筋及版筋原為對稱之配筋方式（見新北市土木技師 公會補強鑑定）之事實，未予究明。再者，系爭建物與參加 人所有之鄰房係原使用執照所載「2層1座1間、3層5座9間」 中「3層5座9間」之其中1座，非屬獨立之1幢，則鄰房之拆 除既屬就同幢建物為部分拆除，被告自應審究系爭房屋之結 構安全而不予審究，即逕為核發系爭拆除執照，顯有違誤。 　　 　㈣依新北市建築管理規則第24條第3款規定可知，敷設於建築物 之污水處理設備屬「主要設備」，建築物污水處理設備之規 劃、設計及配置為建造執照應具備事項，且為竣工後核發使 用執照之前提，被告徒以73年店使字第1310號使用執照竣工 圖上無標示污物處理設施為由置辯，可徵被告對於鄰房或系 爭房屋之現況、基礎、地下構造物或設施之位置等，並未詳 查，復未命對於鄰房或系爭房屋之地下構造物或設施之位置 等，知之甚詳之參加人提出污物設施之移除施工計畫，顯難 認被告就系爭執照之核發，無漏未審查之違誤。再者，參加 人申請系爭建造執照時，既檢附生活污水設施詳圖，顯為重 新設置新建物污水處理設備，被告就參加人將如何拆除該污 物處理設備未依法審查，自有違誤。又被告謂未核准參加人 拆除該污物處理設施云云，惟系爭建物與鄰房共用之污物處 理設施，既坐落於參加人新建物基地內，且被告亦對參加人 核發系爭建造執照，如依被告所辯，參加人縱未經核准拆除 污物處理設施，然參加人仍得依系爭建造執照就基地進行開 挖，而逕自拆除污物處理設施，亦與建築法、建築物拆除施 工規範之規定，有所未合，難認適法。 ㈤參加人所有之小城段第253地號土地，雖係於72年間辦理分割登記，惟於73年間核發使用執照後迄今未曾辦理法定空地分割或申請法定空地分割證明文件之核發，顯見72年4月1日之分割登記，僅為地政機關依土地法令所為地籍管理上之土地（地號）分割登記，非屬建築基地（法定空地）之分割，自不影響該土地有部分屬73店使字第1310號使用執照之建築基地法定空地。而依被告所出示土地登記第一類謄本，新店區小城段253地號之面積於參加人81年間取得土地所權時之面積為64.58平方公尺（計算式：142.91平方公尺×6458/14291） = 64.58平方公尺，容與臺北縣土地登記簿所載「62平方公尺」有別；又如拆除執照存根所示之「建築要項：地上001層、樓層面積：37.5」，亦與建物登記第二類謄本所示之31.68平方公尺有別；則被告提出之「建造執照圖A1-1面積計算表」中「原有使用執照（73店使字第1310號）基地扣除分割基地後建蔽率檢討」之「二、分割基地（重測前：木柵段小坑段26-9地號）各項面積：1.原基地面積= 62㎡、2.原建築面積 = 31.18㎡）」是否符合真實，即屬有疑。倘再依上揭「二、分割基地各項面積」為計算，鄰房之建蔽率為50.29%（計算式：31.18㎡ ÷62㎡ = 0.5029），已大於原使用執照之建蔽率49.34%，可徵鄰房之建築面積非無占用同使用執照之其他房屋（含系爭建物）應留設之法定空地。至被告所指「本案建蔽率檢討為48.68%＜50%……OK」乙節，其建築面積係以新店區小城段第253地號於合併同段第254、255、256、257-1地號土地後為142.91㎡之結果，以及新建物之建築面積68.92㎡為計算，該建蔽率48.68%與原使用執照之建蔽率無涉，自難據為係原有使用執照之建蔽率檢討。再以原處分卷第38頁所示之地籍套繪圖，系爭房屋坐落之小城段第252地號土地上並無建物，非屬69店建字第3887-12號建造執照（73店使字第1310號使用執照）之範圍，容與系爭房屋與鄰房為領有同一建造執照、使用執照之事實不符，被告是否因而誤認事實，亦非無疑。原告因本件而自行利用網際網路查詢地籍套繪圖之結果，發見參加人之土地已列屬108建00020建造執照之範圍，而系爭房屋所在之基地非但未列入69店建字第3887-12號建造執照（73店使字第1310號使用執照）之範圍，反而全部列屬法定空地（為綠色標記，而與紅色標記之建物有所區別），益徵被告非無誤認事實之可能。 　㈥參加人於申請系爭執照時，既未檢附法定空地分割證明文件 ，復未說明無庸檢附法定空地分割證明文件之理由，實難認 被告於系爭執照核發前已就法定空地是否重複使用乙節，詳 為審查。而被告所據以主張之內政部87年2月3日台內營字第 8610083號函（下稱87年2月3日函）並未提及法定空地應為 如何之分割，或敘明拆除原建物新建與法定空地之關聯性， 顯難執為無庸辦理法定空地分割之依據。而系爭房屋與鄰房 之一樓建築面積均為31.68平方公尺，則系爭房屋與鄰房之 雙併建築物建築面積為63.36平方公尺(計算式：31.68平方 公尺×2=63.36平方公尺)，以使用執照所載建蔽率49.34%計 算，則雙併建築物之基地面積應為128.41平方公尺(計算式 ：63.36平方公尺÷49.34%=128.41平方公尺)，惟系爭房屋之 基地面積為61.77平方公尺，鄰房未合併其地土地之基地面 積為64.58平方公尺，合計僅126.35平方公尺（計算式：61. 77平方公尺+64.58平方公尺=126.35平方公尺），足徵69店 建字第3887-12號建造執照（73店使字第1310號使用執照） 有將空地集中留設之情形；依內政部65年6月10日台內營字 第691326號函（下稱65年6月10日函)意旨，系爭房屋之建築 面積與基地面積之比例（即建蔽率）為51.28%（計算式：【 31.68平方公尺/61.77平方公尺】×100%=51.28%），顯逾原 領使用執照所載之49.34%，而有空地比率不足之情形，被告 未審究原領建造執照、使用執照之建物有空地集中留設之情 形，且經檢討新舊建築物之基地面積、建築物面積，確有空 地比率不足，即准參加人得不分割法定空地逕為新建物之建 造，自有法定空地重複使用之違誤。 　㈦「行政與技術分立原則」及簽證制度，並未限制或剝奪被告 之審查範圍與權限。再者，審查建築物工程圖樣及說明書之 人員，依建築法第34條第2項亦明定須具備一定之資歷，足 見對於建造執照之審查，非僅限於依建造執照審查表所列項 目為形式審查而已。被告徒謂依行政與技術分立制度，被告 僅能就是否即謂被告僅能就審查表之審查項目為形式審查， 自不足採。 　㈧原處分卷內所附結構安全說明書僅載稱：「該共同壁保留不 拆，拆除剩餘部份結構體完整，經結構分析無安全之顧慮。 」然遍查全卷未見可資佐證之相關事實，況卷附原領使用執 照之竣工圖說所載之建築師與事務所與原領使用執照記錄有 異，被告亦自承並未繪製單一建築單位之竣工圖說，惟未曾 命參加人補正實際建物型式及配置圖說，自無足採。被告違 法核發系爭執照，致參加人拆除鄰房，因而造成系爭建物之 基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板等，與原領使用執照核定不 符，該當建築法第73條第4項授權訂定之建築物使用類組及 變更使用辦法第8條第1款要件，而應命原告辦理「變更使用 執照」，惟時至今日已逾5年，被告猶怠未通知，被告應有 依社團法人新北市土木技師公會「新北市新店區小城段253 地號住宅新建工程（108店建字第00020號）施工涉及損害鄰 房之安全及補強鑑定」關於耐震詳細評估之結果，准原告變 更使用執照之義務，俾原告能合法使用系爭建物等語。並聲 明：⒈確認被告於107年12月28日核發之系爭拆照為違法。⒉ 被告於107年12月28日核發之系爭建照及訴願決定均撤銷。 　　 四、被告則以： 　㈠有關申請系爭執照案，被告係依73年10月26日修正之建築法 第34條第1項規定及其修正理由、內政部104年6月5日台內營 字第1040804293號令訂定「直轄市縣（市）主管建築機關審 查或鑑定建築物工程圖樣及說明書規定項目」第2點規定、 新北市建築管理規則、行為時拆除執照作業要點、內政部所 訂A13-2建築執照及雜項執照規定項目審查表、D13-1 拆除 執照審查表，形式審查參加人提出之經建築師依法簽證之書 圖文件齊全後，逐一查對並製作附表，據以作成系爭執照， 並無原告指稱之違誤。 　㈡關於原告原審主張參加人於申請核發建造執照時，並無留設 原領使用執照所定之法定空地，是否有准予法定空地分割之 證明文件，被告均未查明，違反建築法第11條（第3項）所 指法定空地不得重複使用之規定等情部分： 　⒈原告所主張之內政部65年6月10日函，係適用於領有使用執照 之建築基地，於分割後申請「增建」，惟系爭建照，係屬拆 除原領得使照之建物後並申請「新建」之行為，依內政部87 年2月3日函文意旨，得就申請基地範圍予以檢討建蔽率，無 須再依內政部65年6月10日函文規定檢討原領使用執照剩餘 基地之空地比。 　⒉本案拆除前建築物領有69店建字第3887-12號建造執照(73店 使字第1310號使用執照)，再調閱新店區小城段253地號(重 測前為安坑段木柵小段26-9地號)土地登記簿，該地號土地 於72年4月1日業已分割登記在案，依內政部87年2月3日函見 解，本案拆除原建物新建得就申請基地範圍予以檢討辦理， 經調閱本案建造執照圖A1-1面積計算表載「本案建蔽率檢討 為48.68%<50%……OK」，尚無原告主張並無留設原領使用執照 所定之法定空地，致生建照核發違反建築法第11條（第3項 ）之情事。 　⒊系爭建照建蔽率計算之依據係依建築技術規則建築設計施工 編第1條第4款、「擬定新店安坑地區細部計畫案（區段徵收 範圍及醫療專用區以外地區）」第4點規定（略以）：「本 計畫區內之已開發建築密集地區、乙種工業區等土地使用分 區，其建蔽率及容積率不得大於下列規定：㈠已開發建築密 集地區…3.已開發建築密集地區之建蔽率不得大於百分之50 ，容積率不得大於百分之160。……」。而系爭土地坐落之土 地為「擬定新店安坑地區細部計畫案（區段徵收範圍及醫療 專用區以外地區）」範圍，且使用分區為「已開發建築密集 地區」，其法定建蔽率不得大於百分之50。又，依系爭建照 面積計算表所示，作為計算建蔽率分母之基地面積為142.91 平方公尺，與系爭土地登載之面積相符，而作為計算建蔽率 分子之建築面積為68.92平方公尺。但因系爭土地內尚有參 加人所保留未拆除而與原告所有建物間之共同壁0.56平方公 尺及未拆除之違章建築0.38平方公尺，依參加人申請建照時 之新北市建照業務工作手冊107年版編號5-23規定，「基地 面積須扣除未拆除之共同壁面積」（即142.91-0.56）以作 為計算建蔽率分母，而「建築面積須加計」（即68.92+0.38 ）以作為計算建蔽率分子，兩者相除結果為48.68％，並未大 於法定建蔽率百分之50規定，是以，被告所為之系爭建照， 並無原告所指稱法定空地重複使用之違誤。　　　　 　⒋參加人申請系爭建照時，所委託之○○建築師事務所在法規未 要求下，以原告所主張之內政部65年6月10日函文檢討建蔽 率結果亦符合規定，其建蔽率＝（723.77/1468）*100％＝49.3 0％＜50％……ok!（原有建蔽率50％） 　㈢關於原告主張被告核發系爭執照應審查本件雙併建築物之污 水槽或化糞池內污水抽乾等施工計畫，如涉及主要設備部分 拆除更需檢討保留部分是否適當處置併取得共有者同意書， 被告漏未審查即核發系爭執照，於法有違等情，即非全然無 據，是否可採？及被告應否於核發系爭執照時對該拆除施工 計畫書進行審查？倘應為審查，被告有否審查部分：　 　⒈依建築法第54條第1項、新北市建築管理規則第30條第1項、 行為時拆除執照申請作業要點第3點第2項及第6點第2項、新 北市政府辦理建築工程申報開工、勘驗及拆除作業要點第3 點第1項第2款及第2項等規定可知，單獨申請拆除執照時， 應檢附拆除施工計畫書，並於開工檢附該計畫書申報備查， 倘申請拆除執照併同建造照時，無庸備具拆除施工計畫書， 須於開工檢附該計畫書申報備查，且被告係依建築法第54條 第1項規定形式審查後予以備查。 　⒉本件參加人係申請拆除執照併同建造執照案，並經被告審查 合格後於107年12月28日核發系爭執照，如前所述，參加人 於申請時依法無庸備具拆除施工計畫書，被告於審查申請案 件當下，自無須對於拆除施工計畫書進行審查。 　⒊本案縱使屬單獨申請拆除執照，依內政部對於拆除執照審查 訂定「D13-1拆除執照審查表」，被告僅就該審查表之審查 項目審查文件是否齊全，即以有無檢具應備文件之形式審查 方式辦理，以符建築法第34條行政審查項目與技術簽證範疇 分立制度。 　⒋原告主張被告未予審究建物結構安全一節，本案係屬部分拆 除，行為時拆除執照申請作業要點第3點第5項第2款規定， 需檢附建築師或專業工業技師簽證之結構安全證明或結構補 強文件，參加人提出申請拆除時，確有檢附該文件。　 　⒌內政部訂定之「建築物拆除施工規範」第9條規定各款，第1 款拆除施工準備工作，含建築物現場勘查、施工期間、第2 款承攬營造業應事先協調管線單位會同指導施工、第3款承 攬營造業應於拆除前，先研究其原有構造等規定，可證該條 規定係規範承攬營造業於拆除時應注意事項之規定，且依建 築法第34條行政審查項目與技術簽證範疇分立制度，被告僅 為監督管理，實際執行拆除仍由承造人及其所選任之技師或 建築師負其實質責任。且依內政部所訂「D13-1拆除執照審 查表」規定檢附文件，亦可證明上情。 　㈣關於原告主張縱僅拆除參加人一方建物之基礎構造，將使原 告建物之基礎構造受有影響，並破壞原告之污物處理設施， 致原告權益受害，而須由參加人檢具原告同意書，始得核發 系爭拆照部分： 　⒈依行為時拆除執照申請作業要點第3點第1項第1款第1目規定 ，申請人須提出該建物登記所有權人之同意，被告即可認定 符合該項要件，而核准拆除範圍為被告書面審查所可得知之 工程圖樣所記載構造。至被告於103年第7次建築管理法規研 討會，係與新北市建築師公會討論後，經專業評估建築基礎 之構造如為獨立基腳，申請拆除執照時，基於公共安全考量 ，被告始「擴充解釋」須檢附相鄰所有權人之同意。 　⒉系爭案件申請拆除既有建築物之基礎形式為筏式基礎，依法 本無須取得原告同意，至筏式基礎無須取得臨地建物所有權 人同意之理由，主要係被告與新北市建築師公會認定，建築 基礎之構造為獨立基腳時，切斷後縱僅拆除申請人所有建物 之基礎，基於建築專業之考量仍有公共安全疑慮，為避免後 續衍生相關施工損鄰爭議，始作成前開擴充解釋，換言之， 依內政部所訂「D13-1拆除執照審查表」，亦無規定須提出 該項同意，倘被告如無公安之考量對建築基礎之構造為筏式 基礎亦作成擴充解釋，對參加人而言亦是限制其申請之權利 。且原告迄今能就其因參加人施工損前開鄰事件所導致損害 ，係因切斷筏式基礎結構所致。 　⒊被告為確保原告建物不致受有影響，業於核准拆除執照前， 經參加人檢附專業工業技師簽證之結構安全證明及結構補強 文件，已竭盡主管建築機關應盡之監督責任，至參加人破壞 原告之污物處理設施部分，查被告核准拆除執照圖說上，並 未有該設備之記載，況本案原告之污水處理設備係埋設於參 加人所有建物下方，被告書面審查原建照早期之圖面，亦難 發現有此特殊情形，尚難以此主張被告怠於審查，且原告亦 已對參加人提起民事訴訟途徑救濟等語，資為抗辯。並聲明 ：駁回原告之訴。 五、參加人於更審後並未提出書狀，亦未到庭陳述。 六、上開事實概要欄所述之事實經過，除下述爭點外，其餘為兩 造所不爭執，並有系爭建照、拆照（原審卷第63-72頁）、 建物登記第一類謄本(原審卷第31頁)、73使字第1310號使用 執照存根及圖說(原審卷第33-43頁)、系爭建照平面圖(訴願 卷第137頁)、訴願決定書（原審卷第25-29頁）附卷可稽， 洵堪認定。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：被告核發之系 爭執照是否違法？ 七、本院得判斷之心證 　㈠原告請求撤銷系爭建照、拆照部分均當事人適格。 　⒈按行政訴訟法第4條第3項規定，行政處分相對人以外之利害 關係第三人，認為行政處分違法，致其權利或法律上利益受 損害者，亦得提起訴願及撤銷訴訟請求救濟。因此具第三人 效力之行政處分，雖然係授予處分相對人利益，為授益處分 ，然對第三人卻造成權利或法律上利益之侵害，亦屬不利益 行政處分。至第三人是否因他人之授益行政處分而權利或法 律上利益受侵害，應就所涉法律之保護對象及規範目的等因 素為綜合判斷。亦即，如法律已明確規定特定人得享有權利 ，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國 家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權 益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設 之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範 效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之 意旨時，即應許其依法請求救濟（司法院釋字第469號解釋 理由意旨參照）。查建築法係為實施建築管理所制定之規範 ，建築法第1條規定之立法意旨雖為實施建築管理，以維護 公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，惟「建築 物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許 可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條 及第98條規定者，不在此限。」「有關建築規劃、設計、施 工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之 ，並應落實建構兩性平權環境之政策。」則爲建築法第25條 第1項及第97條所規定。由是可知建造建築物應遵守相關建 築規範之目的固在保護公共利益，惟亦在確保建築物安全以 保護建築物使用人，並避免建築物發生不合建築規範之危險 而危及鄰地住戶生命、身體及財產安全而有保護該特定範圍 內人民之保護規範。再參以建築法第97條授權訂定之建築技 術規則建築構造編第62條規定：「（第1項）基礎設計及施 工應防護鄰近建築物之安全。設計及施工前均應先調查鄰近 建築物之現況、基礎、地下構造物或設施之位置及構造型式 ，為防護設施設計之依據。（第2項）前項防護設施，應依 本章第六節及建築設計施工編第八章第三節擋土設備安全措 施規定設計施工。」足見關於「鄰近建築物」之安全應於建 築物「設計」及「施工」前即為防護，上開規定除保護公共 利益外，亦在避免建築物發生不合建築規範之危險而危及鄰 近住戶生命、身體及財產安全，核亦屬保護該特定範圍內人 民之保護規範。又建築法第11條規定：「(第1項)本法所稱 建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定 空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。 (第2項)前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右 之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定 之。(第3項)應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉 ，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦 法，由中央主管建築機關定之。」建築法第11條第3項規定 法定空地不得任意分割、移轉及重複使用，旨在確保建築物 本身所占之地面及其所應留設之法定空地合乎建築法令所定 比率，除寓有維護空間景觀等公益外，雖係對建築基地之管 制，惟亦有保障該法定空地所屬建築物合乎建築法令之目的 ，亦屬保護該特定範圍內人民之保護規範。從而，依上說明 ，原告為毗鄰房地所有權人，且如使用同一建造執照，對系 爭建照之核發，自有法律上利害關係，具備訴訟權能，原告 提起本件訴訟，請求撤銷系爭建照部分，自屬當事人適格。 　⒉另關於原告請求確認系爭拆照違法部分，依照行為時拆除執 照作業要點第3點第1項規定：「申請拆除執照應備具申請書 ，並檢附下列文件向本局提出：（一）權利證明文件：1、 建築物權利證明文件或其他合法證明。2、建築物設定抵押 權等他項權利者，應檢附抵押權利人等他項權利關係人同意 證明文件；如有共同壁者，應檢附所有權人及權利關係人同 意書。……（五）其他文件：……2、如有共同壁或建物部分拆 除者，應檢附建築師或專業工業技師簽證之結構安全證明及 結構補強文件。3、建築師監拆報告書……。」又被告103年第 7次建築管理法規研討會議紀錄提案三討論結果（原審卷第1 09至111頁)：「……如共同壁（含基礎構造）在物理上相互連 接、使用上密切相鄰且彼此在安全上休戚相關，依民法相關 規定應屬共同壁兩側所有權人所共有。基於維護公共安全， 此類共同壁（含基礎構造）之拆除，除經結構技師簽證確認 結構安全無虞外，仍應檢附其相鄰所有權人同意書。」據此 可認相鄰房屋所有權人之同意書，在法規明定之情況下，為 拆除執照核發與否的要件之一。是原告依此規定主張系爭拆 照未得其同意，而循序提起行政訴訟，應可認其為法律上利 害關係人，亦具當事人適格，合先敘明。 　㈡按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政 部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。 」第34條第1項前段規定：「直轄市、縣（市）（局）主管 建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項 目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法 規定簽證負責。」其立法理由為：「明定執照之審查，主管 建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能 方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明 確劃分權責。」此即行政與技術分離原則。易言之，主管建 築機關僅就規定項目為建築物工程圖樣及說明書之審查；其 餘專業技能方面之項目，則由建築師或建築師及專業工業技 師依建築法規定簽證而負完全責任，主管建築機關則處於監 督管理地位。 　㈢行為時拆除執照作業要點第3點第1項(如前述)、同要點第2項 規定：「拆除執照未併同建築執照申請者，應一併檢附拆除 施工計畫書。」第6點第2項規定：「拆除工程進行前，申請 人應檢具申報書會同承拆人及監拆人，將開工日期、姓名或 名稱、住址及證書字號，申報本局備查；如屬拆除執照併同 建築執照或雜項執照申請之案件，應併同檢具拆除施工計畫 書。」 　㈣又行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行 政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其 判決基礎。」本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院 在此個案中，自應受最高行政法院111年度上字第302判決所 表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為 解釋法律之指針。最高行政法院判決已指明本件應調查釐清 下列事項： 　⒈本件原告主張參加人於申請核發建造執照時，並無留設原領 使用執照所定之法定空地，是否有准予法定空地分割之證明 文件，因而，是否違反建築法第11條（第3項）所指法定空 地不得重複使用之規定等情？ 　⒉觀諸行為時拆除執照作業要點第6點第2項規定，應係規範「 拆除工程進行前」之申報義務與應檢具文件，尚無從得知拆 除執照併同建築執照或雜項執照申請案件，是否於「申請執 照時」應即併同檢具拆除施工計畫書？另參以新北市建築管 理規則第30條第1項規定及行為時拆除執照第3點第2項規定 ，惟就倘屬拆除執照「併同」建築執照申請案件，應否於申 請執照時併同檢附拆除施工計畫書？又被告應否於「核發執 照時」對之進行審查？ 　⒊系爭房屋拆除執照申請書及拆除執照、變更起造人掛號審查 表（下稱掛號審查表）所示，參加人於申請拆除執照與建造 執照時，似需一併檢同拆除施工計畫書，經被告初審人員審 查確有提出後准予掛號。則原告據以主張被告核發系爭執照 應審查本件雙併建築物之污水槽或化糞池內污水抽乾等施工 計畫，如涉及主要設備部分拆除更需檢討保留部分是否適當 處置併取得共有者同意書，被告是否漏未審查即核發系爭執 照？及被告應否於核發系爭執照時對該拆除施工計畫書進行 審查？倘應為審查，被告有否審查？實際上為如何之審查？ 　⒋原告復主張被告未命參加人檢具鄰地所有權人同意書，即逕 核發系爭拆照，於法有違等情。因本件縱不拆除共同壁，惟 於具連續性結構系統及同一筏式基礎結構，而屬一體成形， 且領有同一使用執照之情況下，原告據以主張縱僅拆除參加 人一方建物之基礎構造，將使鄰地即原告建物之基礎構造受 有影響，並破壞原告之污物處理設施，已致其權益受害，而 須由參加人檢具鄰地所有權人即原告同意書，始得核發系爭 拆照乙節，是否可採？ 　㈤被告核發系爭建照，並無違反建築法第11條第3項法定空地不 得重複使用之規定： 　⒈建築技術規則建築設計施工編第1條第4款：「建蔽率：建築 面積占基地面積之比率。」、「擬定新店安坑地區細部計畫 案（區段徵收範圍及醫療專用區以外地區）」第4點規定（ 略以）：「本計畫區內之已開發建築密集地區、乙種工業區 等土地使用分區，其建蔽率及容積率不得大於下列規定：㈠ 已開發建築密集地區……3.已開發建築密集地區之建蔽率不得 大於百分之50，容積率不得大於百分之160。……」 　⒉建築法第9條第1款、第2款分別規定：「一、新建：為新建造 之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二 、增建 ：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連 接者，應視為新建。」內政部65年6月10日函略以：「建蔽 率之計算應就原領使用執照之基地面積與該基地上新舊建築 物面積及分割後之基地面積與各該基地上新舊建築物面積分 別予以審核。其中任一基地空地比率不足時即不准增建。」 係針對已領有使用執照之建築基地，於分割後申請增建者予 以管制 。從而，倘若建物領得使照並辦理土地分割後，乃 拆除原建物新建，則與上開函釋情形有別，拆除原建物新建 得就申請基地範圍予以檢討辦理(內政部87年2月3日台內營 字第8610083號函參照)。查系爭建照係屬拆除原領得使照之 建物後，並申請「新建」之行為；原告主張本案應適用上開 內政部65年6月10日函等語，揆諸前述可知，原告對上開函 適用範圍認定有誤，故其主張並不可採。 　⒊經查，參加人以253地號土地及地上既有系爭房屋，向被告申 請拆除重建，經被告審查符合規定，乃以108年1月8日函核 准在案等情，有拆除前建築物領有69店建字第3887-12號建 造執照(73店使字第1310號使用執照，原審卷第33-43頁)、 系爭執照(原審卷第63-72頁)、253地號土地登記簿(本院卷 第75頁)等附卷可證。其中，觀諸前開69店建字第3887-12號 建造執照(73店使字第1310號使用執照)、253地號土地登記 簿，該地號土地於72年4月1日業已分割登記在案。從而，本 案並非土地分割後增建，故僅就拆除原建物新建得就申請基 地範圍予以檢討辦理是否違反法定空地比率即可，無須再依 前述內政部65年6月10日函文規定檢討原領使用執照剩餘基 地之空地比；又觀諸系爭建照A1-1面積計算表載「本案建蔽 率檢討為48.68%<50%……OK」，已可得知上開建照並未超過法 定空地規定之建蔽率，是以，原告主張本件被告核發系爭建 照違反建築法第11條第3項規定，並不可採。 　⒋至於原告雖主張依被告所出示土地登記第一類謄本，新店區 小城段253地號之面積於參加人81年間取得土地所權時之面 積為64.58平方公尺，與臺北縣土地登記簿所載「62平方公 尺」有別；又如拆除執照存根所示之「建築要項：地上001 層、樓層面積：37.5」，亦與建物登記第二類謄本所示之31 .68平方公尺有別；則被告提出之「建造執照圖A1-1面積計 算表」中「原有使用執照（73店使字第1310號）基地扣除分 割基地後建蔽率檢討」之「二、分割基地（重測前：木柵段 小坑段26-9地號）各項面積：1.原基地面積= 62㎡、2.原建 築面積 = 31.18㎡）」是否符合真實，即屬有疑；若再依照 上揭「二、分割基地各項面積」為計算，鄰房之建蔽率為50 .29%，已大於原使用執照之建蔽率49.34%，原告擔心房子要 補強須申請變更使用執照，被告會認為與原有使用執照建蔽 率不符而成為違章建築等語。然而： 　⑴原告上述主張之計算式均以原有使用執照（73店使字第1310 號）為依憑，對此被告已說明：因原告建物起造時間為69年 ，當時的基地面積經歷分割、重測等，本與現在不同，不可 能以當時基地面積計算建蔽率。修繕補強不涉及增建，不會 有違章建築問題，且原告之建物將來要拆除重建的話，亦僅 會就其252地號土地檢討建蔽率，不會再回復成原來使用執 照的建蔽率狀態等語(本院卷第515-516頁)。更遑論，原告 質疑者，並非系爭房屋建蔽率，乃係原告房屋之建蔽率，均 非本案應討論範圍，合先敘明。 ⑵況系爭土地坐落之土地為「擬定新店安坑地區細部計畫案（ 區段徵收範圍及醫療專用區以外地區）」範圍，且使用分區 為「已開發建築密集地區」，其法定建蔽率不得大於百分之 50(本院卷第495頁以下)；另觀諸系爭建照A1-1面積計算表 所示，作為計算建蔽率分母之基地面積為142.91平方公尺， 與系爭土地登載之面積相符(本院卷第463頁)，至於作為計 算建蔽率分子之建築面積為68.92平方公尺，參見被告提供 之變更事項請照圖(本院卷第507頁)，以及依參加人申請建 照時之新北市政府工務局建照科業務工作手冊107年版編號5 -23規定(本院卷第509頁)可知系爭土地內尚有參加人所保留 未拆除而與原告所有建物間之共同壁0.56平方公尺及未拆除 之違章建築0.38平方公尺，則參加人依照上開編號5-23規定 ，「基地面積須扣除未拆除之共同壁面積」（即142.91-0.5 6，下稱A）以作為計算建蔽率分母，而「建築面積須加計」 （即68.92+0.38，下稱B）以作為計算建蔽率分子，因而B/A 之相除結果為48.68％，並未大於法定建蔽率百分之50規定等 情，堪以認定，此部分亦可參見被告對此計算式之具體回應 (本院卷第561頁以下；第515-516頁；被告並於該書狀即本 院卷第564頁以下探討參加人申請系爭建照，以原告所主張 之內政部65年6月10日函文檢討建蔽率，仍符合相關規定【4 9.30%<50%.】)。且原告亦陳稱關於被告前開所列計算式並 無錯誤(本院卷第515頁)。從而，系爭建照之核發並未違反 法定空地規定之建蔽率，原告主張被告提出之「建造執照圖 A1-1面積計算表」認定有誤等語，並不可採。 　㈥被告核發系爭執照，無須審查施工計畫書，亦無漏未審查事 項： 　⒈建築法第54條第1項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執 照之日起，應於6個月內開工；並應於開工前，會同承造人 及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及 承造人施工計畫書，申讀該管主管建築機關備查。」新北市 建築管理規則第30條第1項規定：「申請拆除執照應備具申 請書件向本局提出之；其未併同申請建築執照者，應一併檢 附拆除施工計畫書。」行為時拆除執照作業要點第3點第2項 亦規定：「拆除執照未併同建築執照申請者，應一併檢附拆 除施工計畫書。」及第6點第2項規定：「拆除工程進行前， 申請人應檢具申報書會同承拆人及監拆人，將開工日期、姓 名或名稱、住址及證書字號，申報本局備查；如屬拆除執照 併同建築執照或雜項執照申請之案件，應併同檢具拆除施工 計畫書。」(另可參照新北市政府辦理建築工程申報開工、 勘驗及拆除作業要點第3點第1項第2款及第2項等規定)。 　⒉原告雖主張其房地與參加人所有系爭房屋毗鄰，乃同一建照 之筏式基礎結構，被告自當審究參加人對於雙併建築物之污 水槽或化糞池內污水抽乾等施工計畫等語。然而，依前開規 定，倘若申請人單獨申請拆除執照時，應檢附拆除施工計畫 書，並於開工檢附該計畫書申報備查；倘申請拆除執照併同 建造照時，無庸備具拆除施工計畫書，須於開工檢附該計畫 書申報備查，且被告係依建築法第54條第1項規定形式審查 後予以備查。因本件參加人係申請拆除執照併同建造執照案 ，並經被告審查合格後於107年12月28日核發系爭建照，均 如前述，參加人於申請時依法無庸備具拆除施工計畫書，被 告於審查申請案件當下，自無須對於拆除施工計畫書進行審 查。 　⒊再者，原告所提及應審究內政部訂定之「建築物拆除施工規 範」第9條規定第4款云云，如細究該規範各款內容，第1款 拆除施工準備工作，含建築物現場勘查、施工期間、第2款 承攬營造業應事先協調管線單位會同指導施工、第3款承攬 營造業應於拆除前，先研究其原有構造等規定，該條規定係 規範承攬營造業於拆除時應注意事項之規定，與拆照之核發 無涉。 　⒋此外，依建築法第34條以及立法理由，既然採取行政與技術 分離原則，因而，被告即主管建築機關僅就規定項目為建築 物工程圖樣及說明書之審查；其餘專業技能方面之項目，則 由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證而負完 全責任，被告則處於監督管理地位。是以，基於行政審查項 目與技術簽證範疇分立制度，被告僅為監督管理，實際執行 拆除仍由承造人及其所選任之技師或建築師負其實質責任( 內政部所訂「D13-1拆除執照審查表」規定檢附文件，也可 證明上情)。經查，本件參加人係申請拆除執照併同建造執 照，故而，被告既然已就內政部訂定「直轄市縣（市）主管 建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書規定項目」之 附表一「建築執照及雜項執照規定項目審查表」之查核項目 及審查項目(原審卷第361至364頁)，進行相關書圖文件等查 核及審查(參加人已經依前開書圖文件提出對應之資料，見 原審卷第355至358頁，所對應之資料即產權證明文件、地基 調查報告、套繪圖等均見原處分卷；又系爭建照申請應備文 件項次6備註表示：本件未使用共同壁，免附協定書等、項 次9備註表示：本案併案辦理拆除執照，拆除執照申請人同 建築物所有權人)，核無不合(被告於本院審理時另提供附表 ，本院卷第289頁以下)；揆諸前述法理，被告既然已經形式 審查完畢，應僅就該審查表之審查項目審查文件是否齊全， 即以有無檢具應備文件之形式審查方式辦理，以符建築法第 34條行政審查項目與技術簽證範疇分立制度；其餘應由建築 師或建築師及專業工業技師依法簽證負責部分，相關簽證之 內容則由該等專業人員負責，亦有建造（雜項）執照（加強 山坡地建築管理與技術規範）檢核表在卷可稽（訴願卷第14 2、143頁)。是原告主張系爭執照並未審查拆除施工計畫書 ，而違法云云，並不可採。 ㈦參加人申請系爭拆照毋庸得到原告同意： 　⒈行為時拆除執照作業要點第3點第1項規定：「……㈤其他文件： ……2、如有共同壁或建物部分拆除者，應檢附建築師或專業 工業技師簽證之結構安全證明及結構補強文件。3、建築師 監拆報告書……。」上開作業要點規定所指涉及拆除共同壁之 情形下，應檢附相鄰所有權人之同意書，合先敘明。 　⒉原告主張主要設備部分拆除更需檢討保留部分是否適當處置 併取得共有者同意書，且系爭執照核准之拆除、建造範圍並 未及於該污物處理設施，又未取得其同意，被告漏未審查即 行核發系爭執照，於法有違等情，並提出103年第7次建築管 理法規研討會議紀錄提案三為證。然而，本院認為原告主張 並非可採： 　⑴因依本件拆除圖說載示(原審卷第97頁)，業已標示保留與鄰 房之共同壁不拆除，參加人亦出具切結書說明共同壁保留暫 不拆除(原審卷第99頁)，自與上開應檢附相鄰所有權人同意 書之規定有間。 　⑵況原告所主張被告103年第7次建築管理法規研討會議紀錄提 案三，討論結果共同壁（含基礎構造）之拆除須檢附相鄰所 有權人同意書部分，該提案三討論之問題係對於切除建築基 地內之共同壁下側部分基腳構造是否應檢附相鄰所有權人同 意書(原審卷第109至111頁)等語。然而，上開研討會議內容 係對於建築物基礎形式為獨立基腳（獨立基礎）(此可參閱 上開研討會議紀錄附件4，原審卷第113頁），而與本件基礎 形式為筏式基礎不同(原審卷第115頁、第469頁、本院卷第6 04頁)；且上開討論結果係因認為共同壁(含基礎構造)在物 理上相互連接、使用上密切相鄰，且彼此在安全上休戚相關 ，依民法相關規定應屬房屋共同壁兩側所有權人共有，故此 類共同壁(含基礎構造)之拆除，應檢附相鄰所有權人同意書 (原審卷第111頁)。然本件參加人系爭申請並不拆除共同壁 ，已如前述，更與拆除基礎構造無涉，是原告主張其房屋與 參加人所有系爭房屋，除具共同壁外，亦有共同、具連續性 之結構系統及基礎，依上開研討會議討論結果，仍應檢附相 鄰所有權人同意書云云，並不足採。 　⒊建築法第34條第1項已明定直轄市、縣（市）（局）主管建築 機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為 之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規 定簽證負責，前已敘明。被告遂依內政部對於拆除執照審查 所訂定「D13-1 拆除執照審查表」（原審卷第365頁），就 該審查表之審查項目進行審查(原審卷第359至360頁，所對 應之資料均見原處分卷；另可參本院卷第455頁以下)，核無 不合。 　㈧至於原告主張因參加人拆除行為致生相鄰房屋受有影響或損 害一事，因： 　⒈依行為時拆除執照作業要點第3點第1項第5款第2目規定：「 如有共同壁或建物部分拆除者，應檢附建築師或專業工業技 師簽證之結構安全證明及結構補強文件」，故而，因本案乃 涉及建物部分拆除，參加人本需檢附建築師或專業工業技師 簽證之結構安全證明或結構補強文件。經查，參加人提出申 請拆除時，參加人已經檢附鄧○○土木工程技師出具之說明書 略以：「……今辦理拆除、新建工程，該共同壁保留暫不拆除 ，拆除剩餘部分結構體完整，經結構分析無安全之顧慮。…… 故本工程無影響鄰房結構安全之虞」及拆除計畫書、地質鑽 探資料、補強圖說可憑(原審卷第101至107頁、原處分卷第1 4至26頁)。故而，系爭拆照內所載建築物部分拆除涉及結構 安全部分，參加人亦已提出相關證據予被告。 　⒉再者，被告既然已經依照相關法規審查參加人是否已經盡其 提出義務，並經本院認定參加人毋庸再得到鄰地所有人之同 意，被告的原處分並無違法，況拆除執照之核發是否適法， 與後續引發拆除行為致生相鄰房屋受有影響或損害等情，係 屬二事。故而，原告援引相關建築技術規則對於設計及施工 應防護鄰近建築物之安全等規定(諸如建築構造編第2章基礎 構造第1節第62條第1項、第2項規定)，主張其房屋因參加人 之拆除行為而受有損害，並提出○○工程技術顧問有限公司彭 ○○結構技師簽證之會勘報告書（原審卷第163至237頁）、社 團法人新北市土木技師公會「新北市新店區小城段253地號 住宅新建工程（108店建字第00020號）施工涉及損害鄰房之 安全及補強鑑定」節本（原審卷第451頁至459頁）等資料， 縱使屬實，亦不能遽指被告核發系爭拆照為違法。 　⒊更遑論，建築技術規則建築構造編主要關於基本規則(設計要 求、施工品質、載重、耐風設計、耐震設計)、基礎構造(通 則、地基調查、淺基礎、深基礎、擋土牆、基礎開挖、地層 改良)、磚構造(通則、材料要求、牆壁設計原則、磚造建築 物、加強磚造建築物、加強混凝土空心磚造建築物、砌磚工 程施工要求)等，均涉及建築構造之應行注意事項，尤其以 建築技術規則建築構造編第2章基礎構造第1節第62條第1項 、第2項規定：「(第1項)基礎設計及施工應防護鄰近建築物 之安全。設計及施工前均應先調查鄰近建築物之現況、基礎 、地下構造物或設施之位置及構造型式，為防護設施設計之 依據。(第2項)前項防護設施，應依本章第六節及建築設計 施工編第八章第三節擋土設備安全措施規定設計施工。」亦 提及基礎設計及「施工」應防護鄰近建築物之安全，且該設 計及施工前應先調查鄰近建築物之現況、基礎、地下構造物 或設施之位置及構造型式，為防護設施設計之依據；而第2 項再度提及前項防護設施，應依同編第8章等規定之擋土設 備安全措施規定「設計施工」，理應係屬參加人後續施工應 注意事項，而非以此要求被告在核發系爭執照時仍應審查事 項。 　⒋此外，審諸被告於原審提出原處分卷（即編為「不可閱覽」 紅色卷宗夾內資料，原告已經全面閱卷）第34頁系爭房屋拆 除執照申請書（申請人為參加人）所示（由上往下第2欄） 載明：「……遵章檢同拆除建築物圖樣（ 張）、拆除施工計 畫書……，申請核准給照。」同處分卷第168頁建造執照及雜 項執照（變更設計）、拆除執照、變更起造人掛號審查表（ 下稱掛號審查表）「十一、拆除執照」欄「55」載明（同處 分卷第168頁反面）：「拆除施工計畫說明書及拆除施工計 畫範本（加蓋騎縫章）」查核結果「有」；該頁審查表下方 備註三、載明：「拆除執照案需檢附……第十一項之各項文件 。」該審查表最下方並由被告初審人員核章准予掛號，故而 ，被告確有收受參加人的拆除施工計畫書等情，堪以認定。 然而，被告核發系爭執照毋庸審查參加人之施工計畫書，已 如前述，被告更已然解釋原處分不可閱卷的第168頁是行政 部門掛件受理案件時製訂的制式書表，僅就當事人掛件申請 時所檢附的文件，以圈叉的記號註記當事人申請時有無檢附 這些文件等語(本院卷第58頁)，核與被告110年5月11日所具 答辯狀後附被證1對照表其中第10欄的備註：「本案拆除執 照併同建築執照申請，可無需檢附拆除施工計畫書」等情相 符（原審卷第360頁，108店拆字第006號拆除執照申請應備 文件即原處分卷第7-13頁），參加人其實依法無須檢附拆除 施工計畫書，故本案僅乃申請人自行提出上開拆除施工計畫 書而已，尚難以此反推被告應負實質審查該拆除施工計畫書 有無疑義之義務。 　⒌至於原告質疑參加人提出竣工圖說其與系爭房屋之使用執照 （即73使字第1310號），其設計人、監造人、事務所名稱不 同，又建造執照申請書上也有寫到公會於107年10月26日有 退件，那為何退件後又可以重新審理？被告沒有要求參加人 做現況調查等等，此部分因參加人均已經依照上開法規提出 相關文件，被告亦已形式審查完畢，已如前述，況被告已經 澄清：上開竣工圖說(本院卷第575頁)，右下角有技師簽章 ，這些簽章的建築師跟本案當時的建築師是一樣的，原告剛 剛提到的名稱不同，應該是圖框的問題，實際上簽證負責的 建築師應該以在右下角簽章的建築師為主；另原告所提其他 事由，該時已經審認並無違法等語，已有回應原告關於設計 人、監造人、事務所名稱不同之疑問，至於何以有補正事項 ，經本院職權查得新北市政府辦理建造執照及雜項執照（含 變更設計）標準作業流程圖，本得由被告將參加人提出之申 請書製作副本由建築師核對等情，亦有參加人系爭建照申請 書(原處分卷第161頁)可參照，故並無原告所主張瑕疵。 八、綜上所述，原告所訴各節均不足採，被告核發系爭執照於法 並無違誤，訴願決定理由雖有未合，惟結論並無二致，仍應 予維持。原告猶執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由， 應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，於判決結果亦不 生影響，不再逐一論列，均附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 審判長法 官 洪慕芳 法 官 孫萍萍 法 官 周泰德 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。 三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。 四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。 得不委任律師為訴訟代理人之情形 所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 書記官　徐偉倫

2024-12-26

TPBA-112-訴更一-28-20241226-2

上易
臺灣高等法院

侵占等

臺灣高等法院刑事判決 112年度上易字第1542號 上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 曾忠信 選任辯護人 林玉芬律師 劉錦勳律師 上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院111年度 金重易字第2號，中華民國112年8月28日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第15307、24180號），提起 上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 曾忠信犯背信未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年。 　　犯罪事實 一、緣曾忠信為亮品開發股份有限公司（下稱亮品公司）、陽明 山休閒事業股份有限公司（下稱陽明山公司）之負責人，且 為悠活渡假事業股份有限公司（下稱悠活公司）、鳳翔建設 開發股份有限公司（下稱鳳翔公司）、合冠開發股份有限公 司（下稱合冠公司）之實際負責人（其中合冠公司、陽明山 公司先後於民國106年、107年間，改由張傳芳擔任負責人） 。 二、曾忠信與楊登魁於100年8月25日共同創立登信開發事業有限 公司（當時址設：臺北市○○區○○○路0段000號4樓之4），欲 在基隆市中正區長潭段之土地上投資興建及營運飯店事宜， 並由楊登魁擔任該公司負責人，嗣於101年間變更組織為登 信開發事業股份有限公司（下稱登信公司）、辦理增資事宜 ，曾忠信擔任該公司董事。 三、楊登魁於101年底過世，曾忠信自102年1月17起，就任登信 公司董事長，為受登信公司委任處理公司營運、資金運用事 務之人，竟意圖為亮品公司、鳳翔公司、陽明山公司、合冠 公司、曾忠信個人不法之利益，基於背信之犯意，未經登信 公司董事會決議，接續於附表A、附表B編號9至13（沿用原 判決之附表A、附表B，下同）所示交易日期，以資金調度借 貸為由，在無擔保還款之情況下，將附表A、附表B編號9至1 3所示登信公司款項挪用、借貸予亮品公司、鳳翔公司、陽 明山公司、合冠公司、曾忠信個人運用，並指示不知情之亮 品公司出納人員曾序霖辦理轉帳匯款事宜，而為違背任務之 行為（交易日、金額、存摺摘要、轉出帳戶、轉匯入對象、 登信公司帳載內容、後續資金流向、事後還款情形，均詳如 附表A、附表B編號9至13各欄位所載），嗣因上開各公司、 曾忠信個人均無「剩餘未還登信公司款項」，而未生損害登 信公司財產之結果，致未得逞。 四、案經登信公司訴由法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北 地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、本院審理範圍 一、公訴意旨認被告曾忠信為起訴書附表1、附表2之業務侵占犯 行。 二、原審更正起訴書附表1、附表2內容錯漏、誤載部分，重整為 原判決附表A編號1至11（另加列編號12）、附表B後，就附 表A編號1至12部分（編號12因起訴效力所及），判決被告接 續犯背信罪；另就附表B編號1至14部分，不另為無罪之諭知 。 三、嗣經檢察官就原判決附表A部分、原判決附表B編號9至13部 分提起上訴。另被告就原判決附表A部分提起上訴。 四、從而，本院審理範圍為「原判決附表A部分、原判決附表B編 號9至13部分」，先予說明。　　 貳、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院不再爭執證 據能力（見本院審判筆錄），且迄於言詞辯論終結前亦未聲 明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認 為適當，均應認於本案有證據能力。 二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不 法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有 證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、 被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。 參、本院之判斷 一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由 　㈠被告曾忠信於本案期間為亮品公司、陽明山公司之負責人， 以及悠活公司、鳳翔公司、合冠公司之實際負責人，且於10 0年間，被告與楊登魁為要在基隆市中正區長潭段517、517- 1至517-4等地號土地上投資興建及營運飯店，遂聯合其他股 東共同投資設立登信公司，由楊登魁擔任該公司負責人；嗣 楊登魁於101年底過世後，被告自102年1月17日起至105年12 月22日，擔任登信公司董事長，並實質綜理該公司營運事務 、掌控該公司財務；而登信公司先後於附表A、附表B編號9 至13所示交易日期，以資金調度為由，將附表A、附表B編號 9至13所示款項轉匯至附表A、附表B編號9至13所示帳戶，而 借貸予亮品公司、鳳翔公司、陽明山公司、合冠公司、被告 個人（轉匯入對象及後續資金流向，詳見附表A、附表B編號 9至13各該欄位所載），並以附表A、附表B編號9至13所示會 計科目入帳等事實： 　　⒈業據被告於偵訊、原審坦承客觀事實（見A2卷第301至322 頁、第295至300頁，A3卷第69至73頁，原審卷一第83至88 頁、第223至228頁，原審卷三第79至105頁、第121至127 頁，原審卷四第392至422頁）。 　　⒉並經證人即登信公司股東兼董事曾閱蓉、其父曾忠正於偵 訊、原審；證人即登信公司股東李至誠、李得成、林再林 於偵訊；證人即亮品公司管理部經理任培蘭於偵訊、原審 ；證人即亮品公司總務曾序霖於偵訊；證人即悠活公司董 事甘錫瀅於偵訊、原審，均證述明確，且互核大致相符（ 見A2卷第175至188頁、第167至171頁、第193至198頁、第 227至231頁、第235至251頁，A3卷第45至50頁、第59至61 頁，A4卷第291至297頁、第305至308頁、第311至313頁、 第413至417頁，原審卷三第279至312頁，原審卷四第10至 40頁、第76至88頁）。 　　⒊且有登信公司登記案卷、設立登記表、變更登記表、102年 1月17日、105年12月22日董事會議事錄及簽到簿、登信公 司及悠活公司、亮品公司、鳳翔公司、陽明山公司、合冠 公司之商工登記公示資料、基隆市中正區長潭段旅館新建 工程規劃設計案委任契約書、已收及未收款明細、請款單 、建築設計圖、基隆市政府（87）基府工建字第00125號 建造執照、附表、施工管理登記表、報驗紀錄表、第1次 變更設計及附表、第2次變更設計及附表、工程承攬合約 書、建築物結構工程設計委任契約書、登信開發基隆市區 長潭段旅館新建工程結構計算書（見A9卷第17至303頁，A 8卷第125至157頁、第159至444頁，A3卷第91至207頁，A4 卷第269至288頁、A5卷），及附表A、附表B編號9至13「 卷證出處」欄所示證據在卷可稽（各該證據方法出處，詳 如附表A、附表B編號9至13「卷證出處」欄所示），此部 分事實，堪予認定。 　㈡迄至101年10月31日止，登信公司股東實際繳付股款共計新臺 幣（下同）1.5億元，而該公司於100年12月19日、101年2月 16日，則以112,849,128元之價金（含仲介費、佣金等）， 陸續購入基隆市○○區○○段000○00000○00000○地號土地等情， 亦經被告及證人曾忠正、任培蘭於偵查中及原審審理時供陳 明確（見A2卷第175至188頁、第167至171頁、第193至198頁 、第201至214頁，A3卷第59至61頁，原審卷三第279至312頁 ，原審四第10至22頁）。另有該公司100年8月18日設立登記 股東繳納股款明細表、100年11月14日債權抵繳股款明細表 、股東繳納現金股款明細表、101年10月31日股東繳納現金 股款明細表、總分類帳、各該地號土地登記謄本存卷足參（ 見A8卷第179頁、第198頁、第207頁、第278頁，原審卷三第 471頁，原審卷四第63至67頁）。此部分之事實，亦堪認定 。 　㈢按公司與董事間之關係，除公司法另有規定外，應適用民法 關於委任之規定，公司法第192條第4項定有明文。受任人處 理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一 之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，民法 第535條亦有明定。被告於本案期間擔任登信公司董事長， 實質掌理該公司營運、財務及業務執行，依上開規定，自屬 受委任為告訴人登信公司處理事務之人。　　 　㈣再查： 　　⒈按刑法第342條第1項之背信罪，係指為他人處理事務之受 任人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利 益，而違背其任務之行為而言。須客觀上有為他人處理事 務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利 益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利 益之意圖。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關 係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此 始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高 法院86年度台上字第3629號判決意旨參照）。而違背他人 委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內含誠實 信用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內， 是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀 事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最 高法院91年度台上字第2656號判決意旨參照）。 　　⒉又股份有限公司之董事為自己或他人與公司為買賣、借貸 或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，公司法第22 3條定有明文。又公司法第15條第1項規定：「公司之資金 ，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、 公司間或與行號間有業務往來者。二、公司間或與行號間 有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨 值的百分之四十」。該貸款限制規定之立法目的，即在使 公司之資金能於正常經營範圍內運用，防止公司資金變相 減少，損害股東之權益。蓋公司資金不但屬於公司自有財 產，實際上亦為全體股東權益之表彰，倘任意貸放或提供 予股東或任何他人，除使公司財產減損外，亦係損害其餘 股東之權益，是為避免公司資產掏空，破壞資本充實原則 ，公司法乃規定公司得貸與資金之對象僅限於與公司間有 業務交易行為或短期融通資金必要之公司、行號，自然人 股東及其他個人均在本條項明文禁止之列。況股份有限公 司與各股東本係不同人格主體，公司名下資金運用既牽涉 全體股東權益，顯非大股東或負責人得單獨隨意支配處分 之私人財產，其理簡單易明，而被告既為悠活等5間公司 之實際負責人，且於本案期間又擔任告訴人登信公司董事 長，自應知悉告訴人登信公司資金運用，除符合公司章程 及前開公司法之規定外，不得擅自將公司資金貸與自然人 股東或個人。 　㈤另查： 　　⒈證人任培蘭⑴於偵訊時證稱：99年楊登魁透過他信賴的會計 師找我進入亮品公司，我在亮品公司擔任管理部經理的職 務。當時亮品公司的會計工作，我等是一個團隊，有我、 柯美茹、蔡佩君，所以登信開發公司的會計傳票也是由我 等3人製作。亮品公司董事長是曾忠信，曾忠信跟楊登魁 有一起投資很多公司，楊登魁有請我幫忙陽明山、登信、 阿信這些公司記帳跟處理相關事宜，在登信公司設立開始 時，亮品公司的員工也有去幫忙登信公司的經營。登信公 司設立時負責人是楊登魁，後來楊登魁在101年底過世， 就由曾忠信接任登信公司負責人。登信公司的收入來源就 是原始股東投入的資金，大約1億5,000萬元，該公司並沒 有任何的營業收入。100年至104年間，登信公司存摺及印 鑑是由曾序霖保管，曾序霖是亮品公司的出納，負責亮品 公司、登信公司的出納工作。登信公司於上揭期間，有陸 續匯款給悠活等公司與曾忠信，就匯款給悠活公司的部分 ，因為登信公司有購買一塊土地要進行開發，所以有跟悠 活公司簽立顧問合約，所以有以顧問費的名義支付悠活公 司費用，這個悠活公司都有開立發票，悠活公司負責飯店 的規畫、設計。至於登信公司匯款給其他公司及曾忠信個 人帳戶的部分，應該就是資金的調度，所謂資金調度就是 跟登信公司借款，我記得這些借款還有支付利息。顧問費 跟登信開發公司的經營有關，其他借款的部分則與登信公 司經營的業務沒有關係。部分匯出的款項之後有輾轉匯給 江淑英、吳念真企劃製作有限公司金融帳戶或用於繳交利 息貸款的部分，就是登信公司將資金借貸給其他公司，這 部分也和登信公司的業務無關。而這些資金調度的借貸款 項，確實沒有開董事會、股東會，應該是曾忠信一人決定 等語（見A2卷第193至198頁，A3卷第59至61頁）。⑵嗣於 原審證稱：我於本案期間，是在亮品公司擔任管理部經理 ，負責做帳、銀行、總務等財會方面工作。當時曾忠信是 亮品公司的董事長，他和楊登魁有互相投資好幾家公司， 除了亮品公司，還有登信、陽明山、台灣阿信、永保利等 公司，因為老闆互相交叉持股，而當時登信和陽明山公司 沒有員工，所以都是亮品的同仁們幫他們處理所有的事務 。我是幫忙登信公司處理財會工作。登信公司當時並沒有 收入，公司資金都是股本，印象中該公司實收資本額是1 億5,000萬元。公司有很多支出，最大筆的是買地，買了 基隆長潭段的地，就花了1億1,300萬元，這是最大筆的， 還有李天鐸建築師的設計費跟技師的設計費就將近1,000 萬，然後規劃設計、開會、跑照、市政府的規費、人員的 這些費用就花了6、700萬。一些傳票上，會計科目名稱記 載為暫付款的部分，對象是亮品、陽明山、合冠等公司這 個看起來是公司與公司間資金調度、周轉。A2卷第45頁的 傳票，科目是暫付款，摘要是合冠，是要向登信公司調錢 周轉，因為像楊登魁跟曾忠信他們都是股東。亮品公司在 基隆有一個建設案，因為環評的問題，該土地有拆開來歸 屬不同家公司，有立家、合冠跟亮品等公司，這3家公司 去持有那一大片地，這是法規的問題，所以實際上的股東 就是同樣的一批人，所以他們的股款會在這些公司，利用 他們所共同持有的這些公司的錢去調來調去。關於公司資 金的挪移調度，我等一定都會請示董事長曾忠信，我會跟 曾忠信報告這筆錢要移到哪裏去，然後他才會簽名。資金 調度的原因，大部分就是哪一家公司缺錢，就會跟另外一 家有錢的公司借，這種資金調度我都會請示曾忠信董事長 ，所以傳票都會給曾忠信簽。登信公司與陽明山公司、合 冠公司、鳳翔公司間並沒有業務往來。合冠與亮品一樣， 都是建設公司，悠活、陽明山公司則是飯店業。陽明山公 司後來有營業，該公司有個出霧飯店，後來蓋好，是103 年還是104年。關於登信公司資金要動支轉匯至亮品、陽 明山、合冠、鳳翔等公司時，我等會看哪一家公司缺錢的 ，看其他家公司有錢，有資金缺口的時候，我等會告訴曾 忠信，我等也會看別家有錢，我等就會請示，會切傳票， 請簽核。我等會告訴曾忠信哪邊公司有錢，可不可以調， 曾忠信就會決定是否從登信公司把錢轉到那家有缺口的公 司。101年11月到105年12月期間，亮品、合冠、陽明山等 公司都還在建設，就是在101年都還在蓋，開始動起來的 時候，營運狀況還是在燒錢的階段，所以是有很大的資金 需求。曾忠信在任職登信公司期間，對登信公司的財務支 出有決定權。登信公司為了資金調度而匯款給各家公司， 這部分與登信公司營運無關，因為登信公司當時還沒有營 運。至於吳念真企劃製作團隊，是幫亮品公司製作廣告。 關於本案中登信公司與其他公司的資金往來，其他公司向 登信公司借款的部分，曾忠信並無提供擔保品等語（見原 審卷三第279至312頁）。 　　⒉證人曾序霖於偵訊中證稱：我於本案期間是在亮品公司擔 任總務，且我實際上有幫忙處理登信公司的出納工作，負 責依照傳票去銀行辦理存匯作業，而亮品、悠活、鳳翔與 陽明山等公司的實際負責人都是曾忠信。曾忠信、楊登魁 等股東於99年間規劃成立登信公司，當時設立目的是為了 開發飯店，飯店的地址在基隆市中正區長潭段的土地，該 公司從設立迄今都沒有營業收益，起初要興建的飯店，因 楊登魁於101年12月31日過世後停滯迄今，公司資金主要 收入就是原始股東繳納之股本，除此之外沒有其他收入來 源；因為登信公司於楊登魁過世後，業務面就此停擺，所 以公司的經營決策、財務支出應是曾忠信握有決定權。登 信公司所申設玉山銀行帳號0000000000000號帳戶、新光 銀行帳號0000000000000號帳戶，其內主要款項來源就是 股東入資的款項。登信公司玉山銀行帳戶於上揭期間，有 匯款700萬元至亮品公司的新光銀行帳戶，支出目的應是 亮品公司與登信公司的借款；有些由登信公司匯款給悠活 、亮品、陽明山等公司的款項，大筆的可能是借貸，也就 是登信公司借錢給其他公司。另有匯款至曾忠信個人帳戶 的部分，則是他個人資金的調度，應該就是資金的借貸， 是登信公司借錢給曾忠信。登信公司多次匯款至其他公司 或曾忠信個人帳戶部分，並沒有經過股東會或董事會決議 ，應該是曾忠信個人所做的等語（見A2卷第235至251頁、 第227至231頁）。 　　⒊證人曾閱蓉於原審審理時證稱：我有投資登信公司，該公 司是楊登魁與曾忠信設立的，我是登信公司的董事，有實 際參與規劃的業務。但我不知道曾忠信在管理登信公司期 間，有以登信公司名義借錢給其他公司等語（見原審卷四 第22至40頁）。 　　⒋證人曾忠正於原審審理時證稱：我是鳳翔公司的登記負責 人，我知道104年10月7日鳳翔公司有向登信公司借款2,70 0萬元，就是因為當時鳳翔公司缺錢等語（見原審卷四第1 0至22頁）。 　　⒌證人李至誠於偵訊中證稱：我有擔任登信公司的董事，本 來要參與登信公司在基隆開飯店的投資案，我有投600萬 ，但因為飯店弄不起來，後來就把我的股份以450萬賣掉 。登信公司當初是要蓋飯店，當時地已經買了，也有建照 ，可是好像當初本來還想要再買旁邊的一塊小地，但這個 開發案就一直延宕在那邊。當初曾忠信在北部有3個投資 案，其中2個在台北的投資案比較大，所以登信公司這個 投資案就比較沒有受到重視，所以登信公司實質上來說並 沒有在營運。關於例行性的股東會、董事會，我印象中登 信公司有開過2次左右，但我沒有聽過曾忠信在股東會、 董事會，或是投資案開會時，報告過登信公司與悠活渡假 村、亮品公司、牡丹灣公司、阿信農場等有資金、業務的 往來，我也不清楚曾忠信挪用登信公司資金的事情等語（ 見A4卷第291至297頁）。 　　⒍證人林再林於偵訊中證稱：我認識曾忠信，曾忠信有說要 蓋飯店，所以我才投資登信公司，我曾擔任登信公司的董 事。關於股東會、董事會，登信公司有召開過1、2次，不 是很多次，我不知道登信公司與悠活公司、亮品公司、牡 丹灣公司、阿信農場、鳳翔公司等之間有無業務或資金往 來，我沒有聽過曾忠信在登信公司股東會、董事會中，提 及登信公司與上述這些公司間，有業務或資金往來的情形 ，我不知道曾忠信挪用登信公司資金的事情等語（見A4卷 第413至417頁）。 　　⒎由上開證人證詞，堪認告訴人登信公司於上揭期間內，與 陽明山、鳳翔、合冠等公司、被告個人間並無業務往來， 且告訴人登信公司尚無營業收入，而被告自楊登魁過世後 ，接任告訴人登信公司負責人，實際掌握、支配告訴人登 信公司之財務、金流，然因當時其所經營之亮品、陽明山 、合冠、鳳翔等其他公司亟需資金填補缺口，被告竟未經 告訴人登信公司董事會之決議，即擅自於附表A、附表B編 號9至13所示日期，將告訴人登信公司資金借支予前揭各 該公司、被告個人無訛。 　　⒏背信罪係以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或 其他利益」為要件，且屬「結果犯」、「實害犯」（最高 法院90年度台非字第18號判決意旨參照）。經查： 　　　被告未經告訴人登信公司董事會之決議，即擅自於附表A 、附表B編號9至13所示交易日期，將告訴人登信公司資金 借支予各該公司、被告個人，業已著手於違背任務之行為 （交易日、金額、存摺摘要、轉出帳戶、轉匯入對象、登 信公司帳載內容、後續資金流向、事後還款情形，均詳如 附表A、附表B編號9至13各欄位所載），惟因各該公司、 被告個人均無「剩餘未還登信公司款項」，而未發生損害 告訴人登信公司財產之結果，致未得逞，應屬該當於背信 未遂之要件。 　㈥另據被告於本院自白認罪（見本院卷第381、401頁），是認 被告任意性自白與事實相符，堪足採認為真實。 　㈦綜上，本案事證明確，被告之上開犯行，堪予認定，自應依 法予以論罪科刑。 二、新舊法比較之說明： 　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。又按犯罪之行 為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯； 亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重 結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯 、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯 等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均 僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之 初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪 時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結 果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法 第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度 台上第5119號判決要旨參照）。　 　㈡雖刑法第342條第1項背信罪規定，於103年6月18日修正提高 罰金刑額度，惟被告所為附表A、附表B編號9至13犯行，犯 罪時間跨越上開刑法修正施行前後，且其所為應論以接續犯 之實質上一罪（詳如後述），揆諸上揭說明，應逕行適用裁 判時法即現行刑法第342條第1項之規定論處。 三、論罪 　㈠核被告所為，係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪。 　㈡被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第2 5條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 　㈢被告利用不知情之曾序霖進行匯款轉帳之交易，以遂前述犯 行，為間接正犯。　　 　㈣公訴意旨固認被告上開所為，均係犯修正前刑法第336條第2 項之業務侵占罪。惟查： 　　⒈按侵占係特殊之背信行為，專指持有他人所有物，以不法 領得之意思，變更持有為所有，侵占入己者而言；而背信 則為一般的違背任務之犯罪。故為他人處理事務之人，若 因處理他人事務，違背任務，將持有他人之物予以侵占， 除成立侵占罪外，不另成立背信罪。但為他人處理事務之 人，如以侵占以外之方法，違背任務，損害本人之利益， 則應成立背信罪。 　　⒉經查： 　　　⑴被告係為告訴人登信公司處理事務之人，擅自以告訴人 登信公司資金借貸予其所經營之亮品、鳳翔、合冠、陽 明山等公司，已如前述。各該借款公司與告訴人登信公 司之間，就前開借款均如實記載於傳票與會計帳冊，事 後亦有陸續償還部分款項（詳見附表A「事後還款情形 」欄所示），顯見被告僅係暫時挪用公司款項，主觀上 並無將此部分財產據為己有之不法所有意圖。 　　　⑵又被告以其個人名義、亮品公司之名義，向告訴人登信 公司借貸取得附表B編號9至13所示款項，均詳實記載在 傳票與會計帳冊，且各次借款後，短則2日內，至遲1個 月餘，即如數清償各筆借款（詳見附表B編號9至13「事 後還款情形」欄所示）。參以證人任培蘭於原審證稱： 借錢當下有時候就會知道什麼時候可以還錢，因為知道 什麼時候會有收入，原則上知道之後，有時候只有借幾 天等語（見原審卷三第279至312頁），堪認被告於短期 動支附表B編號9至13所示資金時，應已可評估預測其還 款期間，難認其具有不法所有之意圖。　 　　　⑶從而，被告係以侵占以外之方法，違背其任務，損害告 訴人登信公司未遂，自應成立背信未遂罪。公訴意旨前 開認定，容有未洽，惟此部分事實與檢察官起訴之社會 基本事實同一，且經原審、本院告知此部分可能變更起 訴法條及罪名（見原審卷三第248頁，原審卷四第10頁 、第76頁、第354頁，本院卷第187頁、第379頁），業 已保障被告、辯護人之防禦權，爰依法變更起訴法條及 罪名。 　　⒊被告於上揭期間，數次將附表A、附表B編號9至13所示告訴 人登信公司資金挪用借貸予其所經營之亮品、鳳翔、合冠 、陽明山等公司及被告個人，應係基於同一不法挪用告訴 人登信公司款項之單一目的，違背其任務而生損害於告訴 人登信公司，侵害同一法益，且其先後各舉動在時間、空 間上具有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開 ，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，應論以一罪。 　　 　　⒋雖公訴意旨未就附表A編號12提起公訴，惟依編號12之「卷 證出處」欄所載之證據，可知鳳翔公司之資金往來，業由 鳳翔公司於105年11月29日支付借款期間（即自104年10月 7日至105年6月30日）所屬利息79萬1,515元至告訴人登信 公司之事實，被告此部分擅自貸借附表A編號12所示款項 予鳳翔公司，而為違背其任務之背信犯行，核與本院前開 論科之背信未遂罪，具有接續犯之實質上一罪關係，為起 訴效力所及，本院自應併予審酌。 肆、撤銷改判之理由、科刑審酌事項 一、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：背信罪係以「違背任 務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，且 屬「結果犯」、「實害犯」，被告為附表A、附表B編號9至1 3所載違背任務之行為，業已接續著手為背信行為，惟因各 該公司、被告個人均無「剩餘未還登信公司款項」，而未發 生損害告訴人登信公司財產之結果，致未得逞，自應論以背 信未遂罪，原判決關於附表A部分論以背信罪，關於附表B編 號9至13則不另為無罪諭知，均有違誤。 二、檢察官上訴主張原判決附表A之有罪部分量刑過輕乙節，因 本院認定之罪名不同，此部分尚難採酌。另檢察官上訴主張 附表B編號9至13涉犯業務侵占罪嫌，固無理由，惟經本院認 被告此部分已接續著手為背信行為，並變更起訴法條、罪名 如上。至被告上訴坦認犯行，請求從輕量刑，則有理由。再 因原判決亦有上開違誤之處，原判決自屬無可維持，應由本 院予以撤銷改判。 三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為登信公司董事長， 掌理該公司營運事務及資金運用，本應基於告訴人登信公司 與股東之最佳利益，忠實履行其受公司付託之忠實義務，而 其明知登信公司就前開旅館建案尚處在設計規劃階段，公司 資金除各該股東所繳付之股款外，別無其他營業收入，而扣 除購買土地之價金後，該公司帳上現金並非充裕，被告竟為 填補其所經營之其他公司的資金缺口，未經告訴人登信公司 之董事會決議，擅自動支出借公司資金如附表A、附表B編號 9至13所示金額，惟因各該公司、被告個人均無「剩餘未還 登信公司款項」，而未發生損害告訴人登信公司財產之結果 ，固未得逞，仍應予責難。併審及被告於本院自白認罪，業 與告訴人登信公司達成和解、給付和解金完畢（見本院卷第 409至412頁之協議書、銀行支票）等犯後態度。另考量被告 之犯罪動機、目的、手段、素行，動用告訴人登信公司資金 之多寡、影響範圍。兼衡被告於本院自陳之智識程度、家庭 生活經濟狀況（見本院卷第406頁）等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。 四、宣告緩刑部分 　㈠刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金 之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣 告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一 、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年 以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。又刑法 第76條規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑 之宣告失其效力。但依第75條第2項、第75條之1第2項撤銷 緩刑宣告者，不在此限」。 　㈡經查：被告前因違反商業會計法等案件，經法院判處罪刑、 宣告緩刑5年確定，並於112年12月19日緩刑期滿、未經撤銷 等情，有法院前案紀錄表在卷可按，依刑法第76條前段規定 ，被告刑之宣告失其效力，視為被告未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮致罹刑章，犯罪後坦承犯 行，態度良好，業與告訴人登信公司達成和解，並給付和解 金完畢，已如前述，其經此次偵審程序，當知所警惕，信無 再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，故依 刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自 新。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。 本案經檢察官黃聖提起公訴、檢察官黃耀賢提起上訴，檢察官樊 家妍到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官　許永煌 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭豫珍 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃美文 以上正本證明與原本無異。 關於附表B編號9至13部分如不服本判決，應於收受送達後20日內 向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後 20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 其餘部分不得上訴。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭威翔　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　27　　日 附錄：本案論罪科刑法條 中華民國刑法第342條 為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人 之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他 利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金 。 前項之未遂犯罰之。 【卷證對照表】： 編號 案卷 A1 108他1680卷一 A2 108他1680卷二 A3 110偵15307卷一 A4 110偵15307卷二 A5 110偵15307（甘錫瀅110年10月2日陳報資料） A6 110偵15307（曾忠信110年11月13日刑事陳報狀） A7 110偵24180 A8 法務部調查局臺北市調查處（移送書證據卷） A9 法務部調查局臺北市調查處（北防字第10843631700號函附件） A10 法務部調查局臺北市調查處（北防字第10943658260號函附件） A11 法務部調查局臺北市調查處（北防字第11043509460號函附件） 【附件】： 原判決附表A：登信公司交易明細 原判決附表B：登信公司交易明細

2024-12-26

TPHM-112-上易-1542-20241226-1

台上
最高法院

請求給付工程款

最高法院民事判決 113年度台上字第1455號 上 訴 人 立山營造事業股份有限公司 法定代理人 鄭金鴻 訴訟代理人 任 順律師 上 訴 人 益鼎工程股份有限公司 法定代理人 洪俊榮 訴訟代理人 張天界律師 王雪娟律師 陳秋華律師 上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國113年1月 19日臺灣高等法院第二審更審判決（111年度建上更二字第4號） ，各自提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於(一)駁回上訴人立山營造事業股份有限公司請求上訴 人益鼎工程股份有限公司給付工程款新臺幣參仟貳佰肆拾捌萬貳 仟捌佰貳拾肆元本息、展期管理費用新臺幣壹仟肆佰陸拾捌萬壹 仟肆佰陸拾壹元本息之訴、上訴與追加之訴，及返還不當扣款新 臺幣陸佰柒拾陸萬柒仟肆佰玖拾壹元本息之上訴與追加之訴，( 二)駁回上訴人益鼎工程股份有限公司其餘上訴及追加之訴，暨 各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。 上訴人立山營造事業股份有限公司其他上訴駁回。 第三審訴訟費用，關於駁回上訴人立山營造事業股份有限公司其 他上訴部分，由該上訴人負擔。 理 由 一、本件上訴人立山營造事業股份有限公司（下稱立山公司）主張：對造上訴人益鼎工程股份有限公司（下稱益鼎公司）於民國93年間與伊簽訂建造工程承攬契約（下稱系爭契約），將其與第一審共同被告榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）向訴外人國防大學聯合承攬之率真分案主體工程（下稱主體工程）其中景觀雜項工程項目（下稱系爭工程），以總價新臺幣（下同）1億9,450萬元交由伊承攬，約定93年11月5日開工，工期207天，預定94年5月30日完工。系爭工程於96年2月14日實際完工，同年8月15日驗收合格。益鼎公司尚積欠伊第25至27期估驗計價款（下稱估驗款）依序378萬8,903元、35萬1,630元、14萬5,480元，第一次、第二次變更設計追加工程款（下稱變更工程款）82萬7,250元、144萬1,209元，及保留款1,387萬4,825元，共計2,042萬9,297元，迄未給付。又主體工程變更設計提高建築物地下室頂版40公分（下稱主體建築高程變更），伊因此增加施作土方之挖方、整地及回填、夯實等工程（下稱系爭整地工程），得請求益鼎公司給付追加工程款1,205萬3,527元；系爭工程因變更設計影響工期，展延工期至96年2月14日，實際增加工期625天（下稱系爭展延期間），期間營建原物料價格劇烈上漲，致伊購買系爭工程所需之材料費用大幅增加，非伊訂約時所能預見，伊得請求益鼎公司補償伊物價指數調整款（下稱物調款）821萬6,947元，及因工期展延增加之管理費用（下稱展期管理費用）1,468萬1,461元；益鼎公司自應付工程款溢扣「工地清潔勞安環保費」（下稱環安費用）132萬8,163元、重複扣款「清潔點工費用」88萬2,030元、不當扣款「代僱工及租用機具費用」676萬7,491元（下合稱系爭3項扣款），伊得依不當得利法則請求返還等情，爰依系爭契約、承攬之法律關係及民法第227條之2、第179條規定，求為命益鼎公司一部給付3,962萬679元及加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。嗣於原審就物調款及展期管理費用追加依民法第227條第1項、第231條規定、就系爭3項扣款追加依承攬之法律關係，並擴張聲明求為命益鼎公司再給付2,473萬8,237元及加付自追加起訴狀繕本送達翌日起算法定利息之判決。 二、上訴人益鼎公司則以：主體建築高程變更與系爭工程之施作無涉，對造上訴人立山公司無從請求此部分追加工程款。系爭工程屬總價承包，兩造未約定展延工期應增加管理費，系爭契約第4條第4款並約明不依物價指數調整工程款，立山公司自不得依情事變更原則請求增加給付。立山公司依系爭契約施工補充說明書第10條第4項及第16條約定與其他平行廠商按每月計價款比例分擔之環安費用，與其依系爭契約第8條第11、12項須自行負擔維持其工地清潔之費用，兩者並不相同，伊於各期估驗款依約扣除立山公司應分擔之環安費用，及代僱維持其工地清潔之點工費用，並無溢扣或重複扣款情事。立山公司對伊追加請求工程款部分，已罹於2年之消滅時效等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：伊自95年1月起至96年7月止為立山公司墊支如原審更一判決附表（下稱附表）所示代僱工費用共計4,784萬9,378元，經依序與立山公司本件可請領之第12至24期工程款2,675萬8,111元、第25至27期估驗款、保留款、第一次、第二次變更工程款扣抵後，立山公司尚欠伊1,087萬6,619元等情，依系爭契約第7條第1項第4款約定，並於原審擴張反訴聲明，求為命立山公司給付1,087萬6,619元本息之判決。 三、原審以：益鼎公司於93年間與立山公司簽訂系爭契約，將其與榮工公司聯合承攬主體工程中之系爭工程，以總價1億9,450萬元交由立山公司承攬，約定93年11月5日開工，工期207天，預定94年5月30日完工。系爭工程於96年2月14日實際完工，同年8月15日驗收合格。立山公司尚有系爭工程第25、26、27期估驗款依序378萬8,903元、35萬1,630元、14萬5,480元，及第一次、第二次變更工程款、保留款依序82萬7,250元、144萬1,209元、1,387萬4,825元，共計2,042萬9,297元未領取，為兩造不爭執。次查(一)立山公司請求給付系爭整地工程款部分：主體建築高程變更，致增加全區結構房舍及雜項設施之系爭整地工程，益鼎公司係交由訴外人再福企業股份有限公司（下稱再福公司）承攬，由再福公司將土方運至回填區，回填至指定高程後，立山公司再接續施作排水溝、道路、鋪面。立山公司施作系爭工程包括路床滾壓夯實，其於施作排水溝、道路及鋪面等工程時，為測量挖出放深基腳之形狀及壓實底土，多次分層巡迴以挖方、填方及測量整地等施工順序輪流施作之工作，核屬其依系爭契約標單應施作之路床滾壓夯實工項，並非因主體建築高程變更而增加之工項。第一審囑託社團法人中華民國建築技術學會鑑定之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）亦認系爭工程因主體建築高程變更而增加之鑿地及挖填工作，益鼎公司無須給予立山公司追加價款。立山公司請求益鼎公司給付追加工程款1,205萬3,527元，尚屬無據。 (二)立山公司請求給付物調款部分：系爭契約第4條第2項、第4 項依序約定：「本工程屬總價承包，除依本契約第15條規定辦理 變更外，不得要求追加減」、「不按物價指數調整」；第15條第 1項第2款、第6款並依序約定：「總價承包之工程，除非因設計 變更或施工範圍變更，不得以任何理由辦理契約工程價款追加（ 減）或展延工期」、「乙方（立山公司）於執行本契約過程中， 倘有任一事件須追加工程費或展延工期，乙方須於該事件發生之 日起15天內向甲方（益鼎公司）申請核可，逾期不辦理視同乙方 承認無辦理追加工程費或展延工期之必要」。營造工程物價於系 爭工程開標前之8個月，較諸前10年間，已有上漲之情事，亦有 行政院主計處所編「營造工程物價指數（總指數）銜接表」可稽 。足見兩造已預見締約後工程期間將發生物價變動情事，於系爭 契約就設計或施工範圍之變更，約定以展延工期及追加工程款之 方式處理，並約明不依物價指數調整工程款。又系爭工程所需之 鋼筋、混凝土、外牆磚等材料，係由益鼎公司按設計數量提供交 由立山公司施工，為系爭契約施工補充說明書第2條第1項所約明 ；立山公司於系爭契約簽訂後，即就其餘須自備之窯燒花崗磚、 雲彩石、天然石、清碎石等石材及焊接鋼線網、PE浪管、塑膠陰 井、排水板等材料，與訴外人元山五金工業股份有限公司、新睦 豐建材股份有限公司、方智有限公司等簽約購買，並約明價格不 因訂約後物價漲跌而調整，亦有工程契約書可稽；立山公司施作 系爭工程之成本，依其與下包之各承攬廠商與承攬項目一覽表所 示，大部分為人力工資之支出，其另主張備料之大宗為水泥砂漿 ，而水泥、工資類之物價指數於94年5月至96年5月間依序為98.1 7至98.68之間、94.5至96.5之間，變動非鉅，有營造工程物價指 數列表可參。是立山公司施作系爭工程需自備之材料及支出之工 資，其物價指數於工期展延期間既無超出合理預期之劇烈變動， 自無情事變更原則之適用。兩造就系爭工程第一次、第二次變更 設計，已達成展延工期及工程款追加(減)之合意，並無按物價指 數調整工程款之合意，亦有系爭工程合約變更同意書可稽。立山 公司依民法第227條第1項、第231條第1項及第227條之2第1項規 定，請求益鼎公司給付物調款821萬6,947元，均屬無據。 (三)立山公司請求給付展期管理費用部分：系爭契約因工期展延 可能衍生管理成本，為立山公司於簽約前可得預見，其經風險評 估後與益鼎公司簽訂系爭契約，並未約定就工期展延期間得請求 增加管理費。立山公司施作系爭工程主要成本為施作人力、機具 等費用支出，惟其自94年12月間起即因未進場施作、進度落後， 經益鼎公司代為僱工、租用機具進場施作。立山公司於系爭展延 期間，既未正常進場施作，係由益鼎公司於實際施工前代為僱請 人力、租用機具，難認立山公司有因工期展延致增加支出不可預 期之人力、機具成本之情形。立山公司依民法第227條第1項、第 231條第1項及第227條之2第1項規定，請求益鼎公司給付展期管 理費用1,468萬1,461元，不應准許。 (四)立山公司請求返還系爭3項扣款部分： １、立山公司請求返還溢扣環安費用部分：系爭契約施工補充說 明書第10條第4項、第16條約定，主體工程各平行廠商施工共同 產生工程廢料、生活廢棄物、設備包裝廢棄物等之處理，由益鼎 公司統籌辦理，處理費用由各平行廠商依每月計價款之比例分攤 。益鼎公司因主體工程分案全部工地清潔及廢棄物之處理，與訴 外人騰昌企業股份有限公司（下稱騰昌公司）簽訂契約處理全部 工區廢料之清運，並依每月勞安協議組織會議紀錄由各平行廠商 分攤處理費用，立山公司對扣款亦無意見，並於會議中簽認等情 ，有益鼎公司與騰昌公司之工程契約、會議記錄、清安及廢棄物 處理費用分攤金額一覽表在卷可稽。立山公司實際計算分攤之環 安費用數額，縱高於系爭契約標單編列之金額，亦屬其依約應負 擔之給付義務。益鼎公司於各期估驗款中扣除環安費用，乃係基 於系爭契約上開約定，非無法律上之原因。立山公司主張益鼎公 司扣款超過系爭契約標單編列「工地清潔勞安環保費一式192萬4 ,556元」之金額132萬8,163元部分係屬溢扣，依不當得利及承攬 之法律關係，請求益鼎公司返還，為不足採。 ２、立山公司請求返還重複扣款清潔點工費用部分：立山公司依 系爭契約第8條第11項、第12項約定，施工期間應隨時維持自己 負責工區工地及附近環境之清潔，推行各項安全衛生及環境保護 工作，並自行負擔清潔點工費用。此項清潔點工費用與上開環安 費用，其契約依據、執行區域及內容均有不同；系爭展延期間仍 屬施工期間，立山公司應自負該項清潔點工費。益鼎公司於系爭 工程期間代僱工清運立山公司負責工區之廢棄物，按實際支出金 額扣款之清潔點工費用，係立山公司依約應自行負擔之清潔點工 費，並非立山公司與各平行廠商按每月比例分攤之環安費用，有 扣款明細及工程契約書在卷可稽，難認益鼎公司有重複扣款情事 。立山公司依不當得利及承攬之法律關係，請求益鼎公司返還重 複扣款清潔點工費88萬2,030元，核屬無據。　 ３、立山公司請求返還不當扣款代僱工及租用機具費用部分：系 爭工程施工進度落後、驗收或保固期間發現瑕疵，經限期要求立 山公司改善、修正未果時，依系爭契約第7條第1項第4款、第9條 第6項、第11條第2項約定，益鼎公司得代僱工及租用機具施作， 並就支出之費用自應付工程款中扣抵。益鼎公司依上開約定，自 95年1月至96年7月為立山公司支出代僱工及租用機具費用如下： (1)如附表A1項次1至15、附表A4項次2、附表A5項次1至4、6、附 表A6項次1至3、附表A7項次1至5、附表A8項次1至9、附表A9項次 1至7、9至12、附表A10項次3至15、19、附表A11項次1、附表A12 、A13、A14及附表二代僱工費用二項次1至4、7所示內容均屬立 山公司應施作或修繕之工程範圍，且益鼎公司確有支出代為僱工 或租用機具等費用，並按月以備忘錄通知立山公司，其中自95年 1月至同年12月，益鼎公司業於各期估驗款中辦理扣款，經立山 公司用印確認而無異議；96年1月以後部分，亦有益鼎公司提出 之統一發票及工程計價/結算單、承攬契約、工作單等可證。 (2)如附表A2所示泰勞支援費用，系爭鑑定報告以益鼎公司提出 之備忘錄及泰勞工作申請單，按出工人數及加班時數計算為455 萬7,265元；附表A3及附表A4項次1所示3000psi水泥砂漿，系爭 鑑定報告依系爭契約標單及單價分析表記載，按系爭工程施工圖 、標單工項等資料認定施工所需之數量，依益鼎公司主張各月份 使用數量，比例計算實際各月使用水泥砂漿數量，估計系爭工程 完成工作所需1：3水泥砂漿數量為919.14立方公尺，及益鼎公司 提供水泥砂漿時之單價為每立方公尺1,445元，核算此項費用為1 32萬8,157元；附表A5項次7之代僱點工工資，系爭鑑定報告以設 計圖估算板模數量，認其金額以2萬8,535元為合理。 (3)準此，益鼎公司為立山公司支出代為僱工及租用機具費用如 附表二「本院判斷」 欄所示，共計3,976萬9,228元（下稱系爭 代墊款）。至如附表A5項次5、8、9、附表A6項次4至6、附表A7 項次6、7、附表A9項次8、附表A11項次2、3所示費用及附表二代 僱工費用二項次5、6、8所示，或其內容非屬立山公司應施作之 工程範圍，或益鼎公司所舉證據不能證明其確有支出該項費用， 均不足採。益鼎公司就系爭代墊款僅於第12至24期估驗款扣抵2, 675萬8,111元，尚有1,301萬1,117元未扣款，立山公司依不當得 利或系爭契約之法律關係，請求益鼎公司給付代僱工及代租用機 具溢扣款676萬7,491元，難認有據。 (五)立山公司對益鼎公司尚有2,042萬9,297元工程款未領取，經益鼎公司以其為立山公司支出系爭代墊款而尚未扣抵之債權1,301萬1,117元，依序與立山公司起訴請求1,021萬4,648.5元、追加請求1,021萬4,648.5元之工程款為抵銷後，立山公司對益鼎公司尚有追加工程款債權741萬8,180元。立山公司於96年8月15日系爭工程驗收合格時，得請求給付工程尾款；其於96年11月20日交付益鼎公司全部保固文件後，得請求給付工程保留款。惟立山公司至107年6月27日始為追加工程款之請求，其對益鼎公司之追加工程款債權741萬8,180元已罹於2年之消滅時效，益鼎公司既依法為時效抗辯，立山公司依不當得利或承攬之法律關係，請求益鼎公司給付工程款，即無理由。益鼎公司對立山公司之系爭代墊款債權經抵銷後已無餘額可請求，其依系爭契約第7條第1項第4款約定，反訴請求立山公司給付1,087萬6,619元本息，亦無理由。故立山公司依系爭契約及承攬之法律關係，民法第490條第1項、第227條之2第1項、第227條第1項、第231條、第179條規定，請求益鼎公司給付6,435萬8,916元本息，為無理由。益鼎公司依系爭契約約定，反訴請求立山公司給付1,087萬6,619元本息，亦無理由，不應准許。爰將第一審所為益鼎公司本訴敗訴部分之判決廢棄，改判駁回立山公司之訴、上訴及追加之訴，並駁回益鼎公司其餘上訴及追加之訴。 四、關於廢棄發回部分： (一)按民法第227條之2第1項所定之情事變更原則，旨在規範契 約成立後有訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公 平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。原審係認系爭工 程原訂工期207天，預定94年5月30日完工，展延工期至96年2月1 4日，實際增加工期625天，系爭契約並無工期展延期間得請求增 加管理費之約定；立山公司自94年12月起未進場施作，由益鼎公 司自95年1月間代僱工及租用機具施作。似認立山公司自94年6月 起至同年12月展延工期之期間，尚自行施作系爭工程。果爾，立 山公司於事實審主張：系爭工程之工期由原訂工期延長為4倍之8 32天，已超出一般有經驗之承包商於投標時得合理預見之範圍， 伊因此增加工地之管理維護、水電費、人事費等成本支出等語（ 見原審卷一46頁、232頁以下、637頁以下），並提出薪資、房租 、電話費、水電費、機具租金等支出單據為證據（見外放證物） ，是否全然無據，即非無研求之餘地。原審未詳查審認，遽以前 揭理由謂立山公司不得請求益鼎公司給付展期管理費用，已有可 議。 (二)次查法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而 陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑 定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。立山 公司於事實審主張：土方平行廠商施作主體建築旁之土方回填， 與伊施作之整地及挖填，係屬不同之工項，伊並非請求土方回填 之工程款，伊自94年7月起至96年2月14日完工前，確因主體建築 高程變更而增加施作整地及挖填之工作，系爭鑑定報告僅就95年 5、6、9月及96年1月益鼎公司代僱工及租用機具費用為鑑定，顯 有疏漏；系爭工程係使用預拌1：3水泥砂漿，非3000psi水泥砂 漿，1：3水泥砂漿之單價為每立方公尺1,273元，且益鼎公司主 張之各月使用數量均未提出任何憑證，系爭鑑定報告關於附表A3 及A4項次1之鑑定結果有誤等語（見第一審卷三8頁以下、189頁 以下)；益鼎公司於事實審則抗辯：系爭鑑定報告就A2項次2至8 ，僅空泛引用附件十一，未具體說明其判斷所憑之依據及理由； 伊就A3、A4項次1提供之3000psi水泥砂漿，其價格自95年6月起 已調至每立方公尺1,695元，系爭鑑定報告以1：3水泥砂漿單一 價格每立方公尺1,455元計算，自不足採；伊就A5項次7之相關出 工均經立山公司簽認，系爭鑑定報告未審酌其實際支出金額，反 以計算方式推論，據此所為之鑑定結果不可採等語（見同上卷12 5頁以下、129頁、134頁）。攸關其本件本訴及反訴之請求是否 有據及其數額，係屬重要之攻擊及防禦方法。原審未於判決書理 由項下說明其取捨之意見，遽採上開鑑定關於系爭整地工程款及 附表A2項次2至8、A3、A4項次1、A5項次7之各項結論作為判決之 依據，亦有判決不備理由之違誤。益鼎公司得主張抵銷之代墊款 數額，既尚待事實審調查審認，原判決關於立山公司請求益鼎公 司給付工程款、返還不當扣除代墊款及益鼎公司反訴請求抵銷餘 額部分，自應併予廢棄發回。兩造上訴論旨，各自指摘原判決上 開於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。 五、關於駁回立山公司其他上訴部分：　　 原審認系爭契約已約明不依物價指數調整工程款，立山公司施作 系爭工程需自備之材料及支出之工資，其物價指數於工期展延期 間亦無超出合理預期之劇烈變動，立山公司不得請求益鼎公司給 付物調款821萬6,947元；益鼎公司並無溢扣環安費用132萬8,163 元，亦無重複扣款清潔點工費用88萬2,030元，立山公司無從請 求益鼎公司返還上開扣款，爰廢棄第一審所為命益鼎公司給付物 調款238萬9,004元本息之判決，改判駁回立山公司此部分之訴， 就逾此部分維持第一審所為立山公司敗訴之判決，駁回其上訴及 追加之訴，經核於法並無違背。立山公司上訴論旨，指摘原判決 上開於己不利部分違背法令，求予廢棄，非有理由。 據上論結，本件上訴人立山公司之上訴一部為有理由，一部為無 理由，上訴人益鼎公司之上訴為有理由。依民事訴訟法第477條 第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決 如主文。 中　　華　　民　　國 113 年 12 月 25 日 最高法院民事第九庭 　　　　 審判長法官 吳 麗 惠 法官 邱 景 芬 法官 張 競 文 法官 李 國 增 法官 鄭 純 惠 本件正本證明與原本無異 書　記　官　陳 雅 婷 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日

2024-12-25

TPSV-113-台上-1455-20241225-1

審簡
臺灣臺北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決 113年度審簡字第2662號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 周子傑 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第10170號），被告於本院審理程序中自白犯罪（113 年度審易字第2423號），經本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通 常程序，逕以簡易判決處刑如下： 　　主　文 周子傑犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑陸 月，併科罰金新臺幣拾壹萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞 役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號二至四所 示之物沒收。 　　事實及理由 一、本案事實及證據，除證據部分增列「被告周子傑於本院審理 程序之自白（見審易字卷第40頁）」之外，餘均引用檢察官 起訴書之記載（如附件）。 二、論罪科刑： 　㈠法律適用及罪數關係： 　 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第 三級毒品純質淨重5公克以上之罪、同條第2項之持有第二級 毒品罪。被告以一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依 刑法第55條規定，從一重論以持有第三級毒品純質淨重5公 克以上罪。 　㈡量刑審酌： 　　爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之 禁令，另購入而持有純質淨重逾量之第三級毒品較「5公克 」規定超過高達將近10倍，且純度甚高，更已分裝為小包裝 ，又同時持有含第二級毒品甲基安非他命成分及第三級毒品 硝甲西泮成分之錠劑，是否進而轉供販賣、轉讓，實為一念 之差而已，於施用者身心健康及社會治安潛在威脅甚高，實 難寬貸，兼衡其犯後坦承犯行之態度，併參酌其於審理時自 陳國中畢業之智識程度、未婚、現從事汽車美容工作，月薪 約新臺幣（下同）4萬至5萬元、無須扶養親人等生活狀況， 暨其持有毒品種類、數量多寡、自述之犯罪動機、目的、手 段及無前科之素行等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑 ，並分別諭知徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準，以 資懲儆。 三、沒收之說明： 　 扣案如附表編號1所示之物，經送驗結果含第二級毒品成分 （重量詳如附表），依毒品危害防制條例第18條第1項前段 之規定沒收銷燬。扣案如附表編號2至4所示之物，經送驗結 果含第三級毒品成分（重量及純度詳如附表），為違禁物， 而盛裝前開毒品之包裝袋、罐，依現行檢驗方法乃以倒取、 刮除方式為之，包裝袋、罐上仍會殘留若干粉末而無法分離 ，應整體視為違禁物，均依刑法第38條第1項之規定沒收。 至取樣化驗部分，既均已驗畢用罄而滅失，無庸諭知沒收。 其餘扣案手機、現金無證據證明與本案犯行有關，無從諭知 沒收，附此敘明。 四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454 條第2項（依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第159點， 判決書據上論結部分，得僅引用應適用之程序法條），逕以 簡易判決處刑如主文。 五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上 訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。 本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官謝祐昀到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日 　　　　　　　　　刑事第二十庭　法　官　賴鵬年 上正本證明與原本無異。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林意禎 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元 以下罰金。 持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元 以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑， 得併科新臺幣20萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑， 得併科新臺幣10萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。 附表： 編號 扣案物名稱及數量 重量 毒品成分及純度 1 綠色六角形錠劑20錠（其中1顆不完整） 淨重18.254公克，取樣0.3569公克，餘重17.8971公克。 經鑑驗含第二級毒品甲基安非他命成分，純度低於1%（不計算毒品之純質淨重）及含第三級毒品硝甲西泮成分，純度1%，純質淨重0.1825公克。 2 白色結晶22袋 毛重64.651公克（含22袋），淨重60.757公克，取樣0.0406公克，餘重60.7164公克。 經鑑驗含第三級毒品愷他命成分，純度77.4%，純質淨重47.0259公克。 3 果汁包17包（封面樣式：勾起你心中的惡字樣） 總毛重43公克，總淨重30.08公克，外觀型態均相似，編號A1至A17，其中編號A10、A11兩包，驗前總毛重5.2公克（包裝總重2.18公克）驗前總淨重3.02公克，抽樣A10鑑定，內含黃褐色塊狀物，淨重1.58公克，取樣0.93公克，餘重0.65公克。 經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約10%，推估扣案17包之純質淨重2.44公克。 4 果汁包24包（封面樣式：黑白相間圖案） 總毛重58.5公克，總淨重35.7公克，外觀型態均相似，編號B1至B24，其中B9、B10兩包，驗前總毛重5.38公克（包裝總重2.06公克）驗前總淨重3.32公克，抽樣B9鑑定，內含黃褐色塊狀物，淨重1.46公克，取樣0.92公克，餘重0.54公克。 經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約8%，推估扣案24包之純質淨重2.68公克。 附件： 臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度偵字第10170號 　　被　　　告　周子傑　男　18歲（民國00年00月0日生） 　　　　　　　　　　　　住○○市○○區○○街00巷00弄0號 　　　　　　　　　　　　國民身分證統一編號：Z000000000號 　　選任辯護人　趙立偉律師（已解除委任） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提 起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 　　　　犯罪事實 一、周子傑明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，依法不得持有；愷他命、4-甲基 甲基卡西酮、硝甲西泮係同條例第2條第2項第3款所列管之 第三級毒品，依法不得持有純質淨重逾五公克以上，竟基於 持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重逾五公克之犯意，於 民國113年3月14日前某日，在臺北市中山區林森北路某酒店 內，向真實姓名年籍不詳綽號小樂之成年男子以新臺幣5萬 元之價格購買混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品毒 品硝甲西泮成份之錠劑2包、第三級毒品愷他命22包、摻有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之果汁包41包後持有之。 嗣於113年3月14日凌晨1時10分許，周子傑駕駛車牌號碼000 -0000號租賃小客車行經臺北市大安區辛亥路2段與建國南路 2段彎道處，因形跡可疑為警攔檢盤查，經其同意搜索，於 上開小客車內查扣混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒 品毒品硝甲西泮成分之錠劑20顆(總淨重：18.254公克)、第 三級毒品愷他命22包(總淨重：60.757公克，總純質淨重：4 7.0259公克)、摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之果 汁包41包(總淨重：58.1公克、總純質淨重：5.12公克)等物 而查知上情。 二、案經臺北市政府警察局大安分局報告偵辦。 　　　　證據並所犯法條 一、證據清單及待證事實： 編號 證據名稱 待證事實 1 被告周子傑於警詢及偵訊中之供述 坦承持有扣案毒品之犯罪事實 2 臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物照片 佐證全部犯罪事實 3 交通部民用航空局航空醫務中心113年4月22日航藥鑑字第0000000號、0000000Q號毒品鑑定書 佐證扣案之綠色六角形錠劑20顆(總淨重18.254公克)送驗檢出甲基安非他命成分(純度低於1%)及硝甲西泮成分(純質淨重0.1825公克)；扣案之白色結晶22包送驗檢出愷他命成分（純質淨重47.0259公克） 4 內政部警政署刑事警察局113年7月8日刑理字第000000000號鑑定書1份 佐證扣案之果汁包41包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分(總純質淨重：5.12公克) 二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二 級毒品、第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪嫌。 被告一行為觸犯上開罪名，請論以較重之持有第三級毒品逾 五公克罪嫌。 三、扣案混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品毒品硝甲西 泮成份之錠劑20顆，請依毒品危害防制條例第18條第1項前 段規定，宣告沒收銷毀之；摻有第三級毒品愷他命22包、第 三級毒品4-甲基甲基卡西酮41包，均為違禁物，請依刑法第 38條第1項規定，宣告沒收之。 四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。 　　此　致 臺灣臺北地方法院 中　　華　　民　　國　 113　　年　　8 　　月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　檢　察　官　林婉儀 本件正本證明與原本無異 中　　華　　民　　國　 113　　年　　9 　　月　　11　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　吳昱陞

2024-12-23

TPDM-113-審簡-2662-20241223-1

抗
臺灣高等法院高雄分院

給付買賣價金等(移轉管轄)

臺灣高等法院高雄分院民事裁定 113年度抗字第253號 抗 告 人 勝山工程有限公司 法定代理人 陳建守 相 對 人 李銘豪 住○○市○○區○○路○段000巷0弄0 00號00樓 上列當事人間請求給付買賣價金等事件，抗告人對於民國113年8 月6日臺灣高雄地方法院113年度審訴字第378號裁定提起抗告， 本院裁定如下： 　　主　文 原裁定廢棄。 　　理　由 一、抗告意旨略以：兩造已於房屋買賣合約書約定由原法院管轄 ，當事人及法院均應受其拘束。又抗告人雖為法人，但並非 大型企業，亦未在其他縣市設立分公司，屬台南在地之地方 型公司，兩造前來法院應訴均支出勞費，並非只有相對人蒙 受應訴成本及不便。原法院僅以相對人應訴需花費相當勞費 ，而抗告人前往相對人住所地法院應訴，無論在組織上及人 員編制上，難認有何重大不便，即排除合意管轄之約定，逕 裁定移轉由相對人住所地法院即臺灣士林地方法院管轄，實 有不當，請求廢棄原裁定，由原法院管轄等語。 二、民事訴訟法第24條之合意管轄，如當事人之一造為法人或商 人，依其預定用於同類契約之條款而成立，按其情形顯失公 平者，他造於為本案之言詞辯論前，得聲請移送於其管轄法 院，此觀同法第28條第2項本文規定即明，揆其立法意旨係 為防止合意管轄條款之濫用，保障經濟弱勢當事人之權益。 準此，當事人之一造為法人或商人，依其預定用於同類契約 之條款，而與非法人或商人之他造成立合意管轄者，該合意 管轄之約定並非當然無效或不予適用，僅於按其情形顯失公 平時，賦與他造當事人於本案之言詞辯論前，得聲請移轉於 該事件之原管轄法院予以審理之權利，並非因而使他造當事 人於此情形即得排除原管轄法院，而依其主觀選擇其便利之 處為管轄法院。且非法人或商人之他造當事人，如認合意管 轄之定型化約款具有上開顯失公平之情形，應就此負釋明之 責。 三、經查，本件相對人向抗告人買受名為「水寮美崙」編號A11 之四層樓透天厝房屋暨其基地，抗告人為法人，且兩造簽署 之合意管轄條款係抗告人預先製作備妥之定型化契約等情（ 見原審卷第43頁買賣合約書第18條約定），固堪認定。惟兩 造均未位於高雄地區，皆因應訴產生相關程序成本，參以抗 告人所在地為台南市，資本總額為新台幣10萬元，有經濟部 商工登記公示資料查詢服務在卷可考（見本院卷第15頁）， 足見抗告人並非在台北地區設有分公司或營業處之大型企業 ，抗告人主張其屬台南在地之地方型公司等語，尚非無憑， 是衡酌抗告人之組織規模，令其前往相對人住所地應訴，亦 有不便。其次，抗告人預先擬定之合意管轄條款，並非選擇 以其應訴便利之臺灣臺南地方法院為管轄法院，而係約定以 抗告人售出之房屋所在地之高雄地區法院管轄，抗告人主張 ：選擇合意管轄法院純係以不動產所在地為主要考量，方便 承審法院就房屋進行勘驗、調查等語，應可採信。由此，亦 難認抗告人有濫用合意管轄條款，蓄意提高相對人應訴成本 之情事。據上，相對人僅以其遠赴高雄開庭路途遙遠且交通 成本甚鉅，即謂合意管轄之定型化約定有顯失公平之情形， 難認可採。至相對人另以抗告人在112年7月13日有將公司資 金移轉、形同脫產之情事，且放任售出之房屋不予修繕、未 履行驗收交屋程序云云，縱然屬實，亦與兩造合意管轄之約 定是否按其情形顯失公平之認定無涉，是相對人前開所陳， 亦無從為其有利之認定。 四、綜上所述，依兩造合意管轄之約定，原法院就本件應有管轄 權，抗告人向原法院提起本件訴訟，於法院管轄權上並無不 合，原法院依相對人聲請，裁定將本件移送臺灣士林地方法 院，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有 理由，爰由本院將原裁定廢棄。 五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日 　　　　　　　　　　　　　　民事第五庭 　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官 邱泰錄　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 高瑞聰 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 王　琁 以上正本證明與原本無異。 本件不得再抗告。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　23　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 吳璧娟

2024-12-23

KSHV-113-抗-253-20241223-1

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