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毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度訴字第385號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告張憶中陳姿伶上二人共同指定辯護人翁旭紳律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第13908號、113年度偵字第13909號），本院判決如下：　　主　文丙○○犯如附表一編號1至4所示之罪，各處如附表一編號1至4所示之刑及沒收。得易服社會勞動之有期徒刑部分（即附表一編號1 及4），應執行有期徒刑陸月。不得易科罰金及易服社會勞動之有期徒刑部分（即附表一編號2及3），應執行有期徒刑柒年陸月。丁○○犯如附表一編號4所示之罪，處如附表一編號4所示之刑。　　事　實一、丙○○與丁○○於案發時係情侶。丙○○知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列之第一級與第二級毒品，依法不得販賣、持有，且其等均知悉甲基安非他命同屬藥事法所稱之禁藥，未經許可，不得轉讓，竟分別為下列行為：　㈠丙○○基於轉讓禁藥之犯意，於附表一編號1所示時間、地點，以如所示之方式，無償轉讓甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）予劉文澎1次。　　㈡丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號2所示時間、地點，以如所示之方式、價格販賣甲基安非他命並無償轉讓海洛因（無證據證明淨重達5公克以上）予陳威成1次。　　㈢丙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號3所示時間、地點，以如所示之方式、價格販賣海洛因予陳威成1次。　㈣另丙○○、丁○○共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，於附表一編號4 所示時間、地點，以如所示之方式，無償轉讓甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上）予劉文澎1次。二、嗣警方於民國113年4月18日12時29分許，持本院核發之搜索票先至丁○○位於高雄市○○區○○路00號之戶籍地執行搜索，再於同日14時10分許至丙○○位於高雄市○○區○○路0號之戶籍地執行搜索，當場扣得如附表二編號1至9所示之物，進而查悉上情。三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察　　署檢察官偵查起訴。　　理　由一、證據能力　　本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述(含書面陳述)，檢察官、被告丙○○、丁○○及其等辯護人於本院審理時，均同意有證據能力(訴卷第121、279頁)，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，認均有證據能力。至本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由　㈠上開事實，業據被告丙○○、丁○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱(警卷第11至34、117至125頁，偵卷第127至130、1 39至141、143至144頁，訴卷第115至122、260、278至279頁 )，核與證人即購毒者劉文澎、陳威成於警詢及偵查中之證述大致相符(警卷第151至157、181至188頁，偵卷第81至84 、119至122頁)，並有113年3月7日被告丙○○與陳威成交易蒐證畫面照片6張、被告丁○○與劉文澎轉讓毒品蒐證畫面照片6 張（警卷第23至29頁）、本院113年度聲搜字第653搜索票、 113年4月18日高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄 (高雄市○○區○○路00號、高雄市○○區○○路0號)、扣押物品目錄表(警卷第65、67至71、75、77至81頁)、扣押物品清單、扣押物品照片(偵卷第155、157、181、185、211、223頁，訴卷第85、87、125至127、151頁)、法務部調查局濫用藥物實驗室113年5月22日調科壹字第11323909870號鑑定書（下稱法務部調查局鑑定書，偵卷第179頁）、高雄市立凱旋醫院113年5月8日高市凱醫驗字第84474號濫用藥物成品檢驗鑑定書（下稱凱旋醫院鑑定書，偵卷第183頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊毒品初步檢驗報告單、毒品初步檢驗照片（警卷第85至86頁）等件在卷可稽，並扣得如附表二編號 1至9所示之物。另就被告丙○○如附表一編號2、3所示販賣毒品主觀犯意部分，其於本院審理時已供稱：本案販毒均是為了賺取價差等語明確（訴卷第118至119頁），足認其主觀上確有營利之意圖。是以，被告2人之任意性自白與事實相符，均堪採信。　㈡從而，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑　㈠查甲基安非他命除屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品外，另因其屬安非他命類之藥品，業經改制前行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號函重申公告禁止使用在案，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓。是以，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6 項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台非字第217 號判決意旨參照）。　㈡罪名及罪數　⒈被告丙○○部分　　核被告丙○○就附表一編號1、4所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。就附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同法第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。就附表一編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。　⒉被告丁○○部分　　核被告丁○○就附表一編號4所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。　⒊被告丙○○、丁○○就附表一編號4所示轉讓禁藥之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。　⒋被告丙○○販賣第一級毒品、第二級毒品，以及轉讓第一級前，分別持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，各為其後販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論持有第一級毒品、第二級毒品之罪名。至被告丙○○、丁○○分別於附表一編號1 、4所示時、地轉讓禁藥甲基安非他命予劉文澎以前持有甲基安非他命之行為，與其後之轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，該低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即被告此部分持有禁藥之行為並未構成犯罪。　⒌被告丙○○就附表一編號2所為，係販賣第二級毒品甲基安非他命予陳威成，並同時無償轉讓第一級毒品海洛因予陳威成施用，被告丙○○係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以販賣第二級毒品罪處斷。　⒍又被告丙○○所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，自應論以數罪而予併罰。　㈢刑之減輕事由：　⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命，雖擇較重之藥事法第 83條第1項轉讓禁藥罪論處，然仍有毒品危害防制條例第17 條第2項規定之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決要旨參照）。查被告丙○○、丁○○就轉讓甲基安非他命犯行，於偵查中及本院審理時均自白不諱，業如前述，是此部分雖從一重適用藥事法第83條第1項規定處斷，揆諸上開說明，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。而本件被告丙○○就附表一編號2至3所示之犯行，亦已於偵查及審判中自白認罪，故依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各減輕其刑。　⒉犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而該規定所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑；又所稱「因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告或犯罪嫌疑人具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員得因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。經查：　⑴本院就偵查機關是否有因被告丙○○之供述而查獲本案附表一編號2、3之海洛因毒品上游林隆慶（綽號：牛），及查獲附表一編號1、2、4之甲基安非他命毒品上游LINE暱稱「圓」之女子乙事函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊後，其函覆稱：被告指證上游藥頭林隆慶，本大隊業已查獲並於113年7 月15日以高市警刑大偵00000000000號刑事案件報告書移請臺灣高雄地方檢察署偵辦，被告指證另一上游LINE暱稱「圓」，因無法相關資料可資查辦，故未查獲到案等語，有高雄市政府警察局刑事警察大隊113年9月4日高市警刑大偵16字第11372291500號函在卷可查（訴卷第143頁）。　⑵被告丙○○提供之上開情資，未能使檢警得以查獲各次販賣、轉讓甲基安非他命之毒品上游所涉相關犯行，自與上開規定之要件不符，故無從據以減輕其刑。而被告丙○○就有關販賣、轉讓海洛因來源為林隆慶一情，已於警詢時供承在卷(警卷第32頁)，檢警並因而查獲林隆慶有於附表一編號2、3所示時間前販賣第一級毒品海洛因予被告丙○○之事實，有高雄市政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書在卷可稽（訴卷第145至148頁），堪認被告丙○○已就附表一編號2、3示無償轉讓第一級毒品、販賣第一級毒品之犯行供出毒品來源，使檢警得以查獲林隆慶之犯行，自應依毒品危害防制條例第17 條第1項之規定減輕其刑。　⑶按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照）。查被告丙○○就附表一編號2所示犯行，於偵查中及本院審理時均已自白轉讓第一級毒品之犯行，且亦已供出其取得第一級毒品海洛因之來源，均如前述，依前開毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定原應遞減輕其刑，然被告丙○○所犯轉讓第一級毒品罪係屬想像競合犯其中之輕罪，並從一重論處販賣第二級毒品罪，故就上開部分減刑事由，由本院於依刑法第57條規定量刑時一併審酌。　㈣量刑　　本院審酌被告丙○○知悉海洛因及甲基安非他命、被告丁○○知悉甲基安非他命對於人體戕害程度甚高，竟仍漠視上開物質之危害性而分別為附表一編號1至4所示犯行，其行為已嚴重危害國民身心健康及社會風氣，長遠觀之，亦足以提高社會負成本，對於社會層面之影響自不容忽視，被告2人所為均應嚴予非難，復審酌被告丙○○、丁○○每次販賣或轉讓之海洛因、甲基安非他命價量非大，以及被告2人始終坦承犯行，兼衡被告2人於本院審理時自陳之智識程度及家庭生活狀況( 訴卷第289頁)、被告丙○○關於附表一編號2所示轉讓第一級毒品犯行符合毒品危害防制條例第17條第1、2項之減刑規定等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑。又刑法第51條關於數罪併罰定執行刑係採限制加重原則，經審酌被告丙○○ 所為4次犯行，除是否有對價關係外，其餘犯罪手法尚無重大差異，且犯罪時間尚稱集中，故就被告丙○○前開行為不法內涵予以整體評價後，爰就附表一編號1、4及附表一編號2 、3各定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。　㈤至辯護人雖具狀為被告丁○○辯護稱：請求科以緩刑等語(訴卷第124頁)。經查：被告丁○○曾因施用第二級毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以109年度簡字第428號判處有期徒刑3月確定，並於109年10月26日易科罰金執行完畢等節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（訴卷第323頁），已不符緩刑要件，自不得宣告緩刑，附此敘明。四、沒收：　㈠扣案如附表二編號1所示之毒品甲基安非他命2包，經抽驗其中1包係含有第二級毒品甲基安非他命之成分，有凱旋醫院鑑定書在卷可稽（偵卷第183頁），而依被告丙○○於警詢所述，可認該2包毒品來源同為「圓」之女子，且另1包毒品經員警以試劑初驗結果，亦呈現安非他命陽性反應，有高雄市政府警察局刑事警察大隊毒品初步檢驗報告單可查，堪認該包毒品確亦含安非他命成分，同屬違禁物，其包裝袋部分與內含之違禁物毒品難以析離，俱應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，於被告丙○○最後所犯如附表一編號1所示之罪刑項下宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品甲基安非他命因已滅失，不另宣告沒收銷燬。　㈡扣案如附表二編號2所示之毒品海洛因1包，經送驗結果，確含有第一級毒品海洛因之成分，有法務部調查局鑑定書在卷可稽（偵卷第179頁），屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告丙○○最後所犯如附表一編號3所示之販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬之，至上開包裝袋，均因無法與其內毒品完全析離，且無析離實益，可認同屬違禁物，爰依上開規定，併予沒收銷燬之。至送驗耗損部分之毒品海洛因因已滅失，不另宣告沒收銷燬。　㈢扣案如附表二編號4所示之物，係被告丙○○所有且為販賣或轉讓毒品所準備之分裝工具，均屬供犯罪預備之物，爰依刑法第38條第2項規定，於被告丙○○所犯如附表一編號1至4所示之罪刑項下宣告沒收。　㈣扣案如附表二編號5所示之物，係被告丙○○所有且為販賣或轉讓毒品所用之秤重工具，衡以本案情節，可認業經使用，核屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告丙○○所犯如附表一編號1至4所示之罪刑項下宣告沒收。　㈤扣案如附表二編號6所示之物，被告丙○○於本院審理時自承有用於本案聯絡等語（訴卷第119頁），屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告丙○○所犯如附表一編號1至4所示之罪刑項下宣告沒收。　㈥至扣案如附表二編號3、7至9所示之物，尚無積極證據證明與被告2人於本案所為之犯行有關，故均不予以沒收。　㈦末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項各定有明文。查被告丙○○於附表一編號2 、3所示時、地，各係以附表一編號2、3所示價格，分別將甲基安非他命、海洛因販賣予陳威成，故被告丙○○因販毒所取得之各該對價，均屬被告丙○○之犯罪所得，且曾為被告丙 ○○取得實際管領力，縱未扣案，揆諸上開規定，本院就上開各次之犯罪所得於被告丙○○所犯如附表一編號2、3所示之罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官陳宗吟、甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26 　日　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　陳芸珮　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張瀞文　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王冠霖以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊琇晴附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。附表一：編號交易對象交易方式（新臺幣）交易所得（新臺幣）行為人偵查中自白情形宣告刑交易時間 (民國) 交易對象指述情形交易地點 1 劉文澎 113年4月16日20時之前某時，劉文澎以通訊軟體LINE與丙○○聯繫，要求丙○○無償提供第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方談妥後，丙○○於左列時間、地點，將少量甲基安非他命無償轉讓予劉文澎。無警詢（警卷第29至30頁）、偵訊（偵卷第128頁）丙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。扣案如附表二編號4至6所示之物均沒收，附表二編號1所示之物沒收銷燬。 113年4月16日20時至21時之間(起訴書誤載為20至19時，應予更正) 警詢（警卷第186至187頁）、偵訊（偵卷第82至83頁）高雄市○○區○○路0號之丙○○住處 2 陳威成 113年3月7日16時55分前某時，陳威成以通訊軟體LINE與丙○○聯繫關於購買第二級毒品甲基安非他命及要求丙○○無償提供第一級毒品海洛因事宜，談妥交易條件後，丙○○於左列時間、地點，交付重量不詳之甲基安非他命1包並向陳威成收取甲基安非他命之價金3,000元，同時無償轉讓微量海洛因1包予陳威成。 3,000元警詢（警卷第23至26頁）、偵訊（偵卷第128至129頁）丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年。扣案如附表二編號4至6所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 113年3月7日 16時55分許警詢（警卷第153至156頁）、偵訊（偵卷第121至122頁）高雄市○○區○○路00號前 3 陳威成丙○○於113年4月16日19時至20時前某時，以通訊軟體LINE與陳威成聯絡毒品交易事宜而談妥交易條件後，丙○○於左列時間、地點，交付重量不詳之海洛因1包並收取價金。 3,000元警詢（警卷第11-34頁）、偵訊（偵卷第129頁）丙○○犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表二編號4至6所示之物均沒收，附表二編號2所示之物沒收銷燬。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 113年4月16日19時至20時之間警詢（警卷第155至156頁）、偵訊（偵卷第121至122頁）高雄市○○區○○路000號之大寮捷運站附近 4 劉文澎 113年3月7日19時2分前某時，劉文澎以通訊軟體LINE與丙○○聯繫，要求丙○○無償提供第二級毒品甲基安非他命事宜，雙方談妥後，於左列時間、地點，先由丙○○將少量之甲基安非他命交付予丁○○，丁○○再依丙○○指示將上開甲基安非他命拿至左列地點屋外，並無償轉讓予劉文澎。無 ⒈丙○○：　警詢（警卷第26頁）、偵訊（偵卷第143至144頁） ⒉丁○○：　警詢（警卷第120至123頁）、偵訊（偵卷第140至141頁）丙○○共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案如附表二編號4至6所示之物均沒收。丁○○共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。 113年3月7日 19時2分許警詢（警卷第187頁）、偵訊（偵卷第83頁) 高雄市○○區○○路00號外附表二：編號扣案物品名稱及數量說明 1 毒品甲基安非他命2包 ⒈原扣押物品目錄表編號A-1、編號B-1，毛重分別為6.415公克、14.1公克。 ⒉檢驗結果：　外觀呈現白色結晶，2包隨機抽取1包檢驗(編號A-1)，檢驗前毛重6.415公克，檢驗前淨重4.972公克，檢驗後淨重4.953公克。檢出第二級甲基安非他命成分，單包純度約70.63％，檢驗前純質淨重約3.512公克。 2 毒品海洛因1包 ⒈原扣押物品目錄表編號A-2。 ⒉檢驗結果：　外觀呈現粉塊狀，淨重1.36公克（驗餘淨重1.35公克，空包裝重0.48公克），純度45.33%，純質淨重0.62公克，檢驗含第一級毒品海洛因成分。 3 毒品吸食器1組 ⒈原扣押物品目錄表編號A-3。 ⒉與本案無關，且非違禁物 4 毒品夾鏈袋1包 ⒈原扣押物品目錄表編號A-4。 ⒉係被告丙○○所有且為販賣或轉讓毒品所準備之分裝工具，屬供犯罪預備之物。　 5 電子磅秤1台 ⒈原扣押物品目錄表編號A-5。 ⒉係被告丙○○所有且為販賣或轉讓毒品所用之秤重工具，屬供犯罪所用之物。　 6 廠牌IPHONE 11手機1支 ⒈原扣押物品目錄表編號A-6。 ⒉IMEI：000000000000000、含SIM卡 ⒊係被告丙○○所有且為販賣毒品聯絡之工具，屬供犯罪所用之物。 7 廠牌OPPO手機1支 ⒈原扣押物品目錄表編號A-7。 ⒉IMEI：000000000000000、無SIM卡 ⒊係被告丙○○所有，無證據證明與本案有關。 8 廠牌IPHONE 11 PRO手機1支 ⒈原扣押物品目錄表編號A-8。 ⒉IMEI：000000000000000、含SIM卡、螢幕破損 ⒊係被告丁○○所有，無證據證明與本案有關。 9 廠牌SAMSUNG手機1支 ⒈原扣押物品目錄表編號A-9。 ⒉IMEI：不詳、無SIM卡 ⒊係被告丁○○所有，無證據證明與本案有關。卷宗簡稱對照表簡稱卷宗名稱警卷高雄市政府警察局刑事警察大隊刑大高市警刑大偵16字第11370997600號偵卷高雄地檢署113年度偵字第13908號訴卷本院113年度訴字第385號

2024-12-26

KSDM-113-訴-385-20241226-1

台上

最高法院

請求給付工程款

最高法院民事判決 113年度台上字第1455號上訴人立山營造事業股份有限公司法定代理人鄭金鴻訴訟代理人任順律師上訴人益鼎工程股份有限公司法定代理人洪俊榮訴訟代理人張天界律師王雪娟律師陳秋華律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國113年1月 19日臺灣高等法院第二審更審判決（111年度建上更二字第4號），各自提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於(一)駁回上訴人立山營造事業股份有限公司請求上訴人益鼎工程股份有限公司給付工程款新臺幣參仟貳佰肆拾捌萬貳仟捌佰貳拾肆元本息、展期管理費用新臺幣壹仟肆佰陸拾捌萬壹仟肆佰陸拾壹元本息之訴、上訴與追加之訴，及返還不當扣款新臺幣陸佰柒拾陸萬柒仟肆佰玖拾壹元本息之上訴與追加之訴，( 二)駁回上訴人益鼎工程股份有限公司其餘上訴及追加之訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。上訴人立山營造事業股份有限公司其他上訴駁回。第三審訴訟費用，關於駁回上訴人立山營造事業股份有限公司其他上訴部分，由該上訴人負擔。理由一、本件上訴人立山營造事業股份有限公司（下稱立山公司）主張：對造上訴人益鼎工程股份有限公司（下稱益鼎公司）於民國93年間與伊簽訂建造工程承攬契約（下稱系爭契約），將其與第一審共同被告榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）向訴外人國防大學聯合承攬之率真分案主體工程（下稱主體工程）其中景觀雜項工程項目（下稱系爭工程），以總價新臺幣（下同）1億9,450萬元交由伊承攬，約定93年11月5日開工，工期207天，預定94年5月30日完工。系爭工程於96年2月14日實際完工，同年8月15日驗收合格。益鼎公司尚積欠伊第25至27期估驗計價款（下稱估驗款）依序378萬8,903元、35萬1,630元、14萬5,480元，第一次、第二次變更設計追加工程款（下稱變更工程款）82萬7,250元、144萬1,209元，及保留款1,387萬4,825元，共計2,042萬9,297元，迄未給付。又主體工程變更設計提高建築物地下室頂版40公分（下稱主體建築高程變更），伊因此增加施作土方之挖方、整地及回填、夯實等工程（下稱系爭整地工程），得請求益鼎公司給付追加工程款1,205萬3,527元；系爭工程因變更設計影響工期，展延工期至96年2月14日，實際增加工期625天（下稱系爭展延期間），期間營建原物料價格劇烈上漲，致伊購買系爭工程所需之材料費用大幅增加，非伊訂約時所能預見，伊得請求益鼎公司補償伊物價指數調整款（下稱物調款）821萬6,947元，及因工期展延增加之管理費用（下稱展期管理費用）1,468萬1,461元；益鼎公司自應付工程款溢扣「工地清潔勞安環保費」（下稱環安費用）132萬8,163元、重複扣款「清潔點工費用」88萬2,030元、不當扣款「代僱工及租用機具費用」676萬7,491元（下合稱系爭3項扣款），伊得依不當得利法則請求返還等情，爰依系爭契約、承攬之法律關係及民法第227條之2、第179條規定，求為命益鼎公司一部給付3,962萬679元及加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定利息之判決（未繫屬本院者，不予贅敘）。嗣於原審就物調款及展期管理費用追加依民法第227條第1項、第231條規定、就系爭3項扣款追加依承攬之法律關係，並擴張聲明求為命益鼎公司再給付2,473萬8,237元及加付自追加起訴狀繕本送達翌日起算法定利息之判決。二、上訴人益鼎公司則以：主體建築高程變更與系爭工程之施作無涉，對造上訴人立山公司無從請求此部分追加工程款。系爭工程屬總價承包，兩造未約定展延工期應增加管理費，系爭契約第4條第4款並約明不依物價指數調整工程款，立山公司自不得依情事變更原則請求增加給付。立山公司依系爭契約施工補充說明書第10條第4項及第16條約定與其他平行廠商按每月計價款比例分擔之環安費用，與其依系爭契約第8條第11、12項須自行負擔維持其工地清潔之費用，兩者並不相同，伊於各期估驗款依約扣除立山公司應分擔之環安費用，及代僱維持其工地清潔之點工費用，並無溢扣或重複扣款情事。立山公司對伊追加請求工程款部分，已罹於2年之消滅時效等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：伊自95年1月起至96年7月止為立山公司墊支如原審更一判決附表（下稱附表）所示代僱工費用共計4,784萬9,378元，經依序與立山公司本件可請領之第12至24期工程款2,675萬8,111元、第25至27期估驗款、保留款、第一次、第二次變更工程款扣抵後，立山公司尚欠伊1,087萬6,619元等情，依系爭契約第7條第1項第4款約定，並於原審擴張反訴聲明，求為命立山公司給付1,087萬6,619元本息之判決。三、原審以：益鼎公司於93年間與立山公司簽訂系爭契約，將其與榮工公司聯合承攬主體工程中之系爭工程，以總價1億9,450萬元交由立山公司承攬，約定93年11月5日開工，工期207天，預定94年5月30日完工。系爭工程於96年2月14日實際完工，同年8月15日驗收合格。立山公司尚有系爭工程第25、26、27期估驗款依序378萬8,903元、35萬1,630元、14萬5,480元，及第一次、第二次變更工程款、保留款依序82萬7,250元、144萬1,209元、1,387萬4,825元，共計2,042萬9,297元未領取，為兩造不爭執。次查(一)立山公司請求給付系爭整地工程款部分：主體建築高程變更，致增加全區結構房舍及雜項設施之系爭整地工程，益鼎公司係交由訴外人再福企業股份有限公司（下稱再福公司）承攬，由再福公司將土方運至回填區，回填至指定高程後，立山公司再接續施作排水溝、道路、鋪面。立山公司施作系爭工程包括路床滾壓夯實，其於施作排水溝、道路及鋪面等工程時，為測量挖出放深基腳之形狀及壓實底土，多次分層巡迴以挖方、填方及測量整地等施工順序輪流施作之工作，核屬其依系爭契約標單應施作之路床滾壓夯實工項，並非因主體建築高程變更而增加之工項。第一審囑託社團法人中華民國建築技術學會鑑定之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）亦認系爭工程因主體建築高程變更而增加之鑿地及挖填工作，益鼎公司無須給予立山公司追加價款。立山公司請求益鼎公司給付追加工程款1,205萬3,527元，尚屬無據。 (二)立山公司請求給付物調款部分：系爭契約第4條第2項、第4 項依序約定：「本工程屬總價承包，除依本契約第15條規定辦理變更外，不得要求追加減」、「不按物價指數調整」；第15條第 1項第2款、第6款並依序約定：「總價承包之工程，除非因設計變更或施工範圍變更，不得以任何理由辦理契約工程價款追加（減）或展延工期」、「乙方（立山公司）於執行本契約過程中，倘有任一事件須追加工程費或展延工期，乙方須於該事件發生之日起15天內向甲方（益鼎公司）申請核可，逾期不辦理視同乙方承認無辦理追加工程費或展延工期之必要」。營造工程物價於系爭工程開標前之8個月，較諸前10年間，已有上漲之情事，亦有行政院主計處所編「營造工程物價指數（總指數）銜接表」可稽。足見兩造已預見締約後工程期間將發生物價變動情事，於系爭契約就設計或施工範圍之變更，約定以展延工期及追加工程款之方式處理，並約明不依物價指數調整工程款。又系爭工程所需之鋼筋、混凝土、外牆磚等材料，係由益鼎公司按設計數量提供交由立山公司施工，為系爭契約施工補充說明書第2條第1項所約明；立山公司於系爭契約簽訂後，即就其餘須自備之窯燒花崗磚、雲彩石、天然石、清碎石等石材及焊接鋼線網、PE浪管、塑膠陰井、排水板等材料，與訴外人元山五金工業股份有限公司、新睦豐建材股份有限公司、方智有限公司等簽約購買，並約明價格不因訂約後物價漲跌而調整，亦有工程契約書可稽；立山公司施作系爭工程之成本，依其與下包之各承攬廠商與承攬項目一覽表所示，大部分為人力工資之支出，其另主張備料之大宗為水泥砂漿，而水泥、工資類之物價指數於94年5月至96年5月間依序為98.1 7至98.68之間、94.5至96.5之間，變動非鉅，有營造工程物價指數列表可參。是立山公司施作系爭工程需自備之材料及支出之工資，其物價指數於工期展延期間既無超出合理預期之劇烈變動，自無情事變更原則之適用。兩造就系爭工程第一次、第二次變更設計，已達成展延工期及工程款追加(減)之合意，並無按物價指數調整工程款之合意，亦有系爭工程合約變更同意書可稽。立山公司依民法第227條第1項、第231條第1項及第227條之2第1項規定，請求益鼎公司給付物調款821萬6,947元，均屬無據。 (三)立山公司請求給付展期管理費用部分：系爭契約因工期展延可能衍生管理成本，為立山公司於簽約前可得預見，其經風險評估後與益鼎公司簽訂系爭契約，並未約定就工期展延期間得請求增加管理費。立山公司施作系爭工程主要成本為施作人力、機具等費用支出，惟其自94年12月間起即因未進場施作、進度落後，經益鼎公司代為僱工、租用機具進場施作。立山公司於系爭展延期間，既未正常進場施作，係由益鼎公司於實際施工前代為僱請人力、租用機具，難認立山公司有因工期展延致增加支出不可預期之人力、機具成本之情形。立山公司依民法第227條第1項、第 231條第1項及第227條之2第1項規定，請求益鼎公司給付展期管理費用1,468萬1,461元，不應准許。 (四)立山公司請求返還系爭3項扣款部分：１、立山公司請求返還溢扣環安費用部分：系爭契約施工補充說明書第10條第4項、第16條約定，主體工程各平行廠商施工共同產生工程廢料、生活廢棄物、設備包裝廢棄物等之處理，由益鼎公司統籌辦理，處理費用由各平行廠商依每月計價款之比例分攤。益鼎公司因主體工程分案全部工地清潔及廢棄物之處理，與訴外人騰昌企業股份有限公司（下稱騰昌公司）簽訂契約處理全部工區廢料之清運，並依每月勞安協議組織會議紀錄由各平行廠商分攤處理費用，立山公司對扣款亦無意見，並於會議中簽認等情，有益鼎公司與騰昌公司之工程契約、會議記錄、清安及廢棄物處理費用分攤金額一覽表在卷可稽。立山公司實際計算分攤之環安費用數額，縱高於系爭契約標單編列之金額，亦屬其依約應負擔之給付義務。益鼎公司於各期估驗款中扣除環安費用，乃係基於系爭契約上開約定，非無法律上之原因。立山公司主張益鼎公司扣款超過系爭契約標單編列「工地清潔勞安環保費一式192萬4 ,556元」之金額132萬8,163元部分係屬溢扣，依不當得利及承攬之法律關係，請求益鼎公司返還，為不足採。２、立山公司請求返還重複扣款清潔點工費用部分：立山公司依系爭契約第8條第11項、第12項約定，施工期間應隨時維持自己負責工區工地及附近環境之清潔，推行各項安全衛生及環境保護工作，並自行負擔清潔點工費用。此項清潔點工費用與上開環安費用，其契約依據、執行區域及內容均有不同；系爭展延期間仍屬施工期間，立山公司應自負該項清潔點工費。益鼎公司於系爭工程期間代僱工清運立山公司負責工區之廢棄物，按實際支出金額扣款之清潔點工費用，係立山公司依約應自行負擔之清潔點工費，並非立山公司與各平行廠商按每月比例分攤之環安費用，有扣款明細及工程契約書在卷可稽，難認益鼎公司有重複扣款情事。立山公司依不當得利及承攬之法律關係，請求益鼎公司返還重複扣款清潔點工費88萬2,030元，核屬無據。　３、立山公司請求返還不當扣款代僱工及租用機具費用部分：系爭工程施工進度落後、驗收或保固期間發現瑕疵，經限期要求立山公司改善、修正未果時，依系爭契約第7條第1項第4款、第9條第6項、第11條第2項約定，益鼎公司得代僱工及租用機具施作，並就支出之費用自應付工程款中扣抵。益鼎公司依上開約定，自 95年1月至96年7月為立山公司支出代僱工及租用機具費用如下： (1)如附表A1項次1至15、附表A4項次2、附表A5項次1至4、6、附表A6項次1至3、附表A7項次1至5、附表A8項次1至9、附表A9項次 1至7、9至12、附表A10項次3至15、19、附表A11項次1、附表A12 、A13、A14及附表二代僱工費用二項次1至4、7所示內容均屬立山公司應施作或修繕之工程範圍，且益鼎公司確有支出代為僱工或租用機具等費用，並按月以備忘錄通知立山公司，其中自95年 1月至同年12月，益鼎公司業於各期估驗款中辦理扣款，經立山公司用印確認而無異議；96年1月以後部分，亦有益鼎公司提出之統一發票及工程計價/結算單、承攬契約、工作單等可證。 (2)如附表A2所示泰勞支援費用，系爭鑑定報告以益鼎公司提出之備忘錄及泰勞工作申請單，按出工人數及加班時數計算為455 萬7,265元；附表A3及附表A4項次1所示3000psi水泥砂漿，系爭鑑定報告依系爭契約標單及單價分析表記載，按系爭工程施工圖、標單工項等資料認定施工所需之數量，依益鼎公司主張各月份使用數量，比例計算實際各月使用水泥砂漿數量，估計系爭工程完成工作所需1：3水泥砂漿數量為919.14立方公尺，及益鼎公司提供水泥砂漿時之單價為每立方公尺1,445元，核算此項費用為1 32萬8,157元；附表A5項次7之代僱點工工資，系爭鑑定報告以設計圖估算板模數量，認其金額以2萬8,535元為合理。 (3)準此，益鼎公司為立山公司支出代為僱工及租用機具費用如附表二「本院判斷」欄所示，共計3,976萬9,228元（下稱系爭代墊款）。至如附表A5項次5、8、9、附表A6項次4至6、附表A7 項次6、7、附表A9項次8、附表A11項次2、3所示費用及附表二代僱工費用二項次5、6、8所示，或其內容非屬立山公司應施作之工程範圍，或益鼎公司所舉證據不能證明其確有支出該項費用，均不足採。益鼎公司就系爭代墊款僅於第12至24期估驗款扣抵2, 675萬8,111元，尚有1,301萬1,117元未扣款，立山公司依不當得利或系爭契約之法律關係，請求益鼎公司給付代僱工及代租用機具溢扣款676萬7,491元，難認有據。 (五)立山公司對益鼎公司尚有2,042萬9,297元工程款未領取，經益鼎公司以其為立山公司支出系爭代墊款而尚未扣抵之債權1,301萬1,117元，依序與立山公司起訴請求1,021萬4,648.5元、追加請求1,021萬4,648.5元之工程款為抵銷後，立山公司對益鼎公司尚有追加工程款債權741萬8,180元。立山公司於96年8月15日系爭工程驗收合格時，得請求給付工程尾款；其於96年11月20日交付益鼎公司全部保固文件後，得請求給付工程保留款。惟立山公司至107年6月27日始為追加工程款之請求，其對益鼎公司之追加工程款債權741萬8,180元已罹於2年之消滅時效，益鼎公司既依法為時效抗辯，立山公司依不當得利或承攬之法律關係，請求益鼎公司給付工程款，即無理由。益鼎公司對立山公司之系爭代墊款債權經抵銷後已無餘額可請求，其依系爭契約第7條第1項第4款約定，反訴請求立山公司給付1,087萬6,619元本息，亦無理由。故立山公司依系爭契約及承攬之法律關係，民法第490條第1項、第227條之2第1項、第227條第1項、第231條、第179條規定，請求益鼎公司給付6,435萬8,916元本息，為無理由。益鼎公司依系爭契約約定，反訴請求立山公司給付1,087萬6,619元本息，亦無理由，不應准許。爰將第一審所為益鼎公司本訴敗訴部分之判決廢棄，改判駁回立山公司之訴、上訴及追加之訴，並駁回益鼎公司其餘上訴及追加之訴。四、關於廢棄發回部分： (一)按民法第227條之2第1項所定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。原審係認系爭工程原訂工期207天，預定94年5月30日完工，展延工期至96年2月1 4日，實際增加工期625天，系爭契約並無工期展延期間得請求增加管理費之約定；立山公司自94年12月起未進場施作，由益鼎公司自95年1月間代僱工及租用機具施作。似認立山公司自94年6月起至同年12月展延工期之期間，尚自行施作系爭工程。果爾，立山公司於事實審主張：系爭工程之工期由原訂工期延長為4倍之8 32天，已超出一般有經驗之承包商於投標時得合理預見之範圍，伊因此增加工地之管理維護、水電費、人事費等成本支出等語（見原審卷一46頁、232頁以下、637頁以下），並提出薪資、房租、電話費、水電費、機具租金等支出單據為證據（見外放證物），是否全然無據，即非無研求之餘地。原審未詳查審認，遽以前揭理由謂立山公司不得請求益鼎公司給付展期管理費用，已有可議。 (二)次查法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。立山公司於事實審主張：土方平行廠商施作主體建築旁之土方回填，與伊施作之整地及挖填，係屬不同之工項，伊並非請求土方回填之工程款，伊自94年7月起至96年2月14日完工前，確因主體建築高程變更而增加施作整地及挖填之工作，系爭鑑定報告僅就95年 5、6、9月及96年1月益鼎公司代僱工及租用機具費用為鑑定，顯有疏漏；系爭工程係使用預拌1：3水泥砂漿，非3000psi水泥砂漿，1：3水泥砂漿之單價為每立方公尺1,273元，且益鼎公司主張之各月使用數量均未提出任何憑證，系爭鑑定報告關於附表A3 及A4項次1之鑑定結果有誤等語（見第一審卷三8頁以下、189頁以下)；益鼎公司於事實審則抗辯：系爭鑑定報告就A2項次2至8 ，僅空泛引用附件十一，未具體說明其判斷所憑之依據及理由；伊就A3、A4項次1提供之3000psi水泥砂漿，其價格自95年6月起已調至每立方公尺1,695元，系爭鑑定報告以1：3水泥砂漿單一價格每立方公尺1,455元計算，自不足採；伊就A5項次7之相關出工均經立山公司簽認，系爭鑑定報告未審酌其實際支出金額，反以計算方式推論，據此所為之鑑定結果不可採等語（見同上卷12 5頁以下、129頁、134頁）。攸關其本件本訴及反訴之請求是否有據及其數額，係屬重要之攻擊及防禦方法。原審未於判決書理由項下說明其取捨之意見，遽採上開鑑定關於系爭整地工程款及附表A2項次2至8、A3、A4項次1、A5項次7之各項結論作為判決之依據，亦有判決不備理由之違誤。益鼎公司得主張抵銷之代墊款數額，既尚待事實審調查審認，原判決關於立山公司請求益鼎公司給付工程款、返還不當扣除代墊款及益鼎公司反訴請求抵銷餘額部分，自應併予廢棄發回。兩造上訴論旨，各自指摘原判決上開於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由。五、關於駁回立山公司其他上訴部分：　　原審認系爭契約已約明不依物價指數調整工程款，立山公司施作系爭工程需自備之材料及支出之工資，其物價指數於工期展延期間亦無超出合理預期之劇烈變動，立山公司不得請求益鼎公司給付物調款821萬6,947元；益鼎公司並無溢扣環安費用132萬8,163 元，亦無重複扣款清潔點工費用88萬2,030元，立山公司無從請求益鼎公司返還上開扣款，爰廢棄第一審所為命益鼎公司給付物調款238萬9,004元本息之判決，改判駁回立山公司此部分之訴，就逾此部分維持第一審所為立山公司敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴，經核於法並無違背。立山公司上訴論旨，指摘原判決上開於己不利部分違背法令，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴人立山公司之上訴一部為有理由，一部為無理由，上訴人益鼎公司之上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項、第481條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 12 月 25 日最高法院民事第九庭　　　　審判長法官吳麗惠法官邱景芬法官張競文法官李國增法官鄭純惠本件正本證明與原本無異書　記　官　陳雅婷中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　2 　　日

2024-12-25

TPSV-113-台上-1455-20241225-1

司促

臺灣臺北地方法院

支付命令

臺灣臺北地方法院民事裁定 113年度司促字第14406號聲請人即債權人達觀鎮A7區管理委員會法定代理人葉俊麟上列聲請人聲請對相對人銀冠崴發支付命令事件，本院裁定如下：　　主　文聲請駁回。聲請程序費用新臺幣伍佰元由聲請人負擔。　　理　由一、按支付命令之聲請，應表明請求之原因事實。民事訴訟法第 511條第1項第3款定有明文。所謂表明請求之原因事實，除應敘明聲請人何以對相對人有得聲請支付命令之請求權外，併應提出所述原因事實之相關釋明資料，俾使法院得即時形式判斷應否核發支付命令。又按支付命令之聲請，不合於第 511條之規定，法院應以裁定駁回之。同法第513條第1項亦規定甚明。二、本件聲請人以相對人銀冠崴為門牌號碼「新北市○○區○○路00 ○0號」建物（下稱系爭建物）之所有權人且自民國112年11 月起至113年10月止欠繳管理費為由聲請核發支付命令，惟聲請人所提之建物登記第一類謄本載明系爭建物已於民國11 3年9月12日變更所有權人，是本院於民國113年11月15日命聲請人於裁定送達7日內補正系爭建物之所有權異動索引以查明變更前之所有權人為何人，該裁定於同年11月21日送達聲請人，然聲請人逾期仍未補正，本院無從認定相對人銀冠崴是否曾為系爭建物之所有權人，應認聲請人未盡請求原因事實釋明之責，其聲請於法不合，應予駁回。三、依首開規定裁定如主文。四、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法事務官提出異議，並繳納裁判費新臺幣1,000元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日　　　　　　　　　民事庭司法事務官　黃菀茹

2024-12-20

TPDV-113-司促-14406-20241220-3

訴

臺灣桃園地方法院

損害賠償等

臺灣桃園地方法院民事判決 113年度訴字第1193號原告黃國榮訴訟代理人何政謙律師被告黃廉道訴訟代理人李麗君律師（法扶律師）上列當事人間請求損害賠償等事件，於民國113年12月3日言詞辯論終結，本院判決如下：　　主　　　文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序方面　　按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴原聲明求為：（一）被告應給付原告自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。（二）請求精神慰撫金新臺幣（下同）30萬元。（二）請求攝影機拆除之判決。嗣經原告於民國113年9月11日具狀更正其聲明求為：「（一）被告應將門牌號碼桃園市○○區○○路0 00巷00弄00○0號房屋如附件一（即本院卷第63至79頁現場照片所示，裝設位置分別如本判決附表）編號A1、編號A2、編號A3、編號A4、編號A5、編號A6、編號A7、編號A8所示監視器拆除，並將門牌號碼桃園市○○區○○路000巷00弄00號房屋如附件一編號A9、編號A10所示監視器拆除。（二）被告應給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（三）原告願供擔保請准宣告假執行。」之判決（本院卷第56頁），核原告所為上開更正，屬補充、更正事實上或法律上之陳述，合於上開規定，先予敘明。貳、實體方面一、原告主張：被告係原告之侄子，被告住在門牌號碼桃園市○○ 區○○路000巷00弄00○0號房屋（下稱系爭56之1號房屋），原告住在隔壁門牌號碼桃園市○○區○○路000巷00弄00號房屋內（下稱系爭58號房屋），另門牌號碼桃園市○○區○○路000巷0 0弄00號房屋（下稱系爭56號房屋）係作為兩造家人共用之廚房及原告配偶停車之用，上開3棟房屋為訴外人即原告母親黃林春蘭所有，且未辦保存登記。被告未經原告同意，遂分別於如附表所示之時間，在如附表所示之位置裝設監視器（下稱系爭監視器），系爭監視器拍攝方向均能攝錄原告及家人之生活舉止、日常作息及交往狀況等私領域，且24小時監控拍攝，此舉將使原告及家人於上開私領域之生活作息完全暴露於被告得隨時監控攝錄之狀態下，甚者，原告及家人只要行經監視器攝錄範圍，監視器即開始啟動警報聲響，嚴重影響原告及家人之居住生活作息，致原告及家人均不堪其擾，被告所為嚴重侵害原告之隱私權，原告自受有精神上之痛苦，已達情節重大之程度，爰依民法第18條第1項前段規定，請求被告應將如附表所示之監視器拆除，並依民法第18 條第2項、第184條第1項前段、後段、第195條第1項前段規定，請求被告賠償原告隱私權受侵害之精神慰撫金30萬元等語。並聲明：如上開更正後之聲明。二、被告則以：原告為被告之叔，原告居住在系爭58號房屋，被告與祖母黃林春蘭共同住在系爭56之1號房屋，系爭56號房屋則係黃林春蘭白天活動或偶爾休息之處，上開房屋均屬黃林春蘭所有。被告於6至7年前，經黃林春蘭告知原告要毆打她，後經法官及社工建議裝設監視器自保，嗣被告與黃林春蘭之系爭56之1號房屋遭宵小入侵致使財物損失，警方亦建議裝設監視器防範，系爭56號、系爭56之1號房屋亦被原告趁家中無人時入侵破壞，或常有物品遺失之狀況，上開房屋屋外廣場未裝設大門或阻擋物，圍牆不高，地處偏僻，基於居住安全考量，有裝設監視器之必要，原告又常向黃林春蘭借錢、辱罵、言語怒吼或破壞物品洩憤，原告又會以言語暴力趕離、阻擋來訪親友或他人，黃林春蘭基於上開原因，始於6至7年前，請被告幫忙裝設監視器，監視器之裝設有正當事由及必要，且被告為重度視覺障礙，原告指稱被告監控原告及家人應屬無稽，又系爭監視器裝設位置均非設置於原告居住之房屋，拍攝角度均未拍攝系爭58號房屋內部或私人活動範圍，且監視器倘若警報聲響如有影響原告，亦會同時影響被告，況警報功能有提醒屋主或威嚇功能，難認屬於侵權行為，原告請求拆除系爭監視器及請求精神慰撫金30萬元均無理由等語，資為抗辯。並聲明：（一）請求駁回原告之訴及假執行之聲請。（二）如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。三、本院得心證之理由（一）原告主張如附表所示之位置，裝設有系爭監視器一節，業據原告提出位置圖及現場照片在卷可稽（本院卷第61至79 頁，且為被告所不爭執，應堪信為真。（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。是侵權行為之成立，需行為人主觀上有故意或過失、客觀上有不法行為，且該不法行為與他人權利受損害間有相當因果關係，始能成立。而依民事訴訟法第277條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」之規定，原告主張被告有構成侵害其權利之行為，自須就侵權行為之上開構成要件負舉證之責任。準此，原告主張被告擅自裝設系爭監視器侵害原告之隱私權等語，既為被告所否認，自應由原告舉證證明系爭監視器係被告所裝設暨原告之隱私權有受侵害之利己事實，負舉證之責任。（三）經查，細繹卷附原告所提出之位置圖及現場照片可知，系爭監視器所裝設之地點分別位於被告所居住之系爭56之1 號房屋屋外及系爭56號房屋，依原告之主張，系爭56之1 號房屋為被告及其家人所居住，原告住在系爭58號房屋，系爭56號房屋為兩造及家人、黃林春蘭所共同使用，足見系爭監視器所裝設之地點，均非原告之私人活動範圍。次就系爭監視器所拍攝之方向觀之，編號A1至A6監視器所拍攝之方向均係屋外公共空間；編號A7監視器拍攝方向雖可能拍攝到系爭58號房屋2樓陽臺，然系爭58號房屋2樓陽臺無窗戶遮蔽，本屬開放空間，難認原告在該處有何合理之隱私期待；編號A8則係設置在系爭56之1號房屋內，編號A 9、A10設置在系爭56號房屋內，縱原告有前往該等處所祭拜、使用之必要，該等處所本非原告所私人居住之空間，難認原告就該處有何合理之隱私期待。是以，系爭監視器拍攝方向無一對準原告居住之系爭58號房屋內部，縱有拍攝到原告行止、活動之畫面，亦屬原告之公開活動，要無侵害原告隱私權可言。（四）至原告主張其經過監視器開始啟動警報聲響，嚴重影響原告及家人之居住生活作息云云，惟原告就警報聲確有影響其居住生活作息一節，未見其提出積極證據以實其說，況此亦與隱私權之侵害無涉，是難以原告此部分主張，即認該警報聲侵害原告之隱私權，並達到情節重大之程度，難認原告此部分主張有據。四、綜上所述，原告就其主張系爭監視器之設置導致其隱私權有受侵害之利己事實，既未能舉證以實其說，則原告依民法依民法第18條第2項、第184條第1項前段、後段、第195條第1 項前段規定，請求被告拆除系爭監視器並賠償非財產上損害即精神慰撫金30萬元，洵無理由，不應准許，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。五、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日　　　　　　　　　民事第四庭　法　官　陳昭仁正本係照原本作成。　　　　　　　　　如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李思儀附表：編號裝設位置裝設時間備註 A1 系爭56之1號房屋1樓騎樓天花板右側。 112年間裝設，113年換新。依現場照片所示為面對系爭56之1號房屋方向1樓天花板右方外側。 A2 系爭56之1號1樓房屋騎樓天花板左側。 112年7月間。依現場照片所示為面對系爭56之1號房屋方向1樓落地門窗左上方。 A3 系爭56之1號房屋1樓外牆。 113年間。 A4 系爭56之1號房屋1樓外牆。 113年間。 A5 系爭56之1號房屋1樓屋後走道。 113年過完年後。 A6 系爭56之1號房屋1樓屋後走道。 113年過完年後。 A7 系爭56之1號房屋2樓陽臺。 113年過完年後。 A8 系爭56之1號房屋2樓佛堂。數年前。 A9 系爭56號房屋共用廚房內。 113年間。 A10 系爭56號房屋車庫內。 112年間裝設，113年換新。

2024-12-20

TYDV-113-訴-1193-20241220-1

訴

臺灣臺中地方法院

返還定金

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度訴字第660號原告巨逸營造股份有限公司法定代理人林財源訴訟代理人羅閎逸律師田美娟律師陳瑞斌律師被告中日鉦泰機電有限公司法定代理人邱鈴方訴訟代理人黃秀惠律師複代理人廖偉辰律師上列當事人間請求返還定金事件，本院於民國113年11月14日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　文壹、原告之訴及假執行之聲請均駁回。貳、訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序部分：　　按前後兩訴是否同一事件，應依當事人、訴訟標的及訴之聲明等三要素判斷之。又除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。次按債權人就數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，僅為一部分請求，其既判力之客觀範圍自雖以債權人於其訴所聲明者為限度，惟債權人究竟為一部請求或全部請求，仍應依請求之內容判斷之（最高法院109 年度台抗字第158號裁判意旨參照）。查本件原告前向本院對本件被告提起解除契約等訴訟，經本院以112年度訴字第2 798號審理（下稱前事件），前事件之當事人、訴之聲明均相同，惟原告於前事件之訴訟標的，先位依民法第494條、第256條等規定解除契約，再依民法第259條第2款，請求被告與訴外人邱世璁連帶返還原告新臺幣（下同）508萬290元之定金，備位依民法第511條規定終止或類推適用民法第354 條及第359條規定，終止或解除契約，再依民法第179條請求被告應連帶給付508萬290元之定金。而原告於本件則依民法第249條第3款，請求被告一部返還一倍之508萬290元定金。故原告於本件之聲明請求被告給付之金額與前事件聲明請求被告之金額雖相同，惟請求權基礎及請求金額之範圍（一為定金本身，一為加倍返還之定金）迥異，參諸上開條文及最高法院裁判意旨，本件與前事件非同一事件，被告辯稱本件係重複起訴，請求駁回云云，容有誤會。貳、事實部分：一、原告主張：原告於民國110年1月22日與被告簽訂安裝地點位於臺中市外埔區甲東路33巷大甲巨匠傳承建案（下稱大甲建案）現場之「電梯材料買賣合約書」及「電梯工程承攬合約書」（下稱大甲電梯買賣契約及大甲電梯承攬契約，合稱大甲電梯契約），與安裝地點位於彰化縣○○鎮○○段00地號土地鹿港巨匠傳奇建案（下稱鹿港建案）現場之「電梯材料買賣合約書」及「電梯工程承攬合約書」（下稱鹿港電梯買賣契約及鹿港電梯承攬契約，合稱鹿港電梯契約），向被告訂購 38台電梯，其中6台安裝於大甲建案，另32台安裝於鹿港建案，並由訴外人邱世璁就被告之契約責任擔任連帶保證人。原告依約於110年5月27日給付387萬720元之材料定金及96萬 7680元之承攬定金，含稅後共計508萬290元之定金（下稱系爭定金）予被告，被告遂開立發票日為同日之同額本票2紙（下稱系爭本票）交付原告，系爭本票背後手寫約定記載：「本票為材料定金，保證貨到工地暨失效應無償退還乙方」、「本票為承攬定金，保證貨到工地暨失效應無償退還乙方」等內容，用以保證貨到工地及依約履行施作工程之義務。詎料，被告於111年5月間先施作大甲建案之電梯6台，因安裝不良及品質缺失，於111年9月至11月間多次發生故障關人、油壺軌道完全沒有機油、UPS電線未接線等情，原告多次通知被告修補均無法修繕完備，持續發生故障，嚴重延宕原告交屋時程，影響原告信譽。原告於112年1月4日請被告說明，始發現被告之電梯均為雜牌零件組裝之「拼裝電梯」，維護團隊為委外之「民利機電工業有限公司」，根本不清楚電梯施工及內部拼裝情形，難以排除故障，顯見並無被告簽約前所稱之「一條龍服務」，截至112年1月10日，大甲建案之6台電梯仍有「測試UPS作動時內門刀無法重新開啟導致著床水平失敗」、「A7電梯走行異音」、「車廂調整完，導致開門刀與乘場耦合輪間隙不良，因走行會造成故障，先行關機待修」等缺失，足見被告已給付之工作確有瑕疵，且已逾相當期限無法修補完成，亦未具備雙方約定之服務品質(即獨立之電梯安裝及維修維護服務團隊一條龍服務)。被告先前所交付關於大甲建案之6台電梯既有上開瑕疵、債務不履行情形，經原告終止或解除鹿港電梯契約，被告自無從履行上開貨到工地及依約履行施作工程之義務，而屬可歸責被告之事由，原告自得依民法第249條第3款規定，一部請求被告返還1倍之系爭定金。爰聲明：㈠被告應給付原告508萬290元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：大甲電梯契約與鹿港電梯契約係兩不相同之獨立契約，自無從以大甲電梯契約之瑕疪問題，主張解除鹿港電梯契約，況大甲電梯契約亦經原告2次驗收完成，並無原告所指謫之上開瑕疪、債務不履行情形，原告主張有可歸責被告事由，致被告無從履行上開貨到工地及依約履行施作工程之義務，依民法第249條第3款規定，請求被告返還1倍之系爭定金，顯無理由，應予駁回。並聲明如主文所示。三、本院於113年6月20日言詞辯論庭經兩造同意，簡化本件爭點為：被告是否具可歸責事由，致原告解除或終止鹿港電梯契約，被告自無從履行上開貨到工地及依約履行施作工程之義務，原告得依民法第249條第3款請求被告返還1倍之系爭定金？並以前事件判決對上開爭點所為之認定有爭點效適用（見本院卷第49、50頁）。參、得心證之理由：一、按民法第249條第3款規定之加倍返還定金，以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行為其前提，與民法第259 條第2款規定之附加利息償還所受領之金額，須以解除契約為前提者不同，兩者不能同時併存。倘被上訴人合法行使法定解除權，主張兩造間系爭買賣契約已經解除，則除依民法第259條規定請求回復原狀，若有其他損害，並得依同法第2 60條規定請求損害賠償外，能否併依民法第249條第3款規定請求上訴人加倍返還定金，非無研求之餘地（最高法院91度台上字第2027號判決意旨參照）。二、查前事件判決以：「按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。查被告尚未就鹿港電梯契約之32台電梯運至工程地點現場及為相關安裝施作，經認定如前，則原告主張其得依上開規定，任意終止鹿港電梯承攬契約，當屬有據。原告民事準備二暨爭點整理狀中，已明確主張依民法第511條規定終止鹿港電梯承攬契約，被告並於113年6月3日言詞辯論程序自承已收受原告民事準備二暨爭點整理狀繕本送達，則應認關於鹿港電梯承攬契約，於113年6月3日發生終止之效力，又因鹿港電梯買賣契約與鹿港電梯承攬契約有相互依存關係，則鹿港電梯買賣契約亦併同發生終止效力，即關於鹿港電梯契約於113年6月3日終止，契約並向後失效。又因被告尚未就鹿港電梯契約為電梯交付及安裝，則被告受有原告於110年5月27日所支付之契約第一期款共508萬290元（即系爭定金），當無任何法律上原因，而構成民法上不當得利，原告主張其得依民法第179條規定，請求被告返還系爭定金，為有理由。…被告固辯稱：原告已給付之系爭定金，應依民法第248、第249條等規定由被告沒收云云。按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立；定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，民法第248條、第249條第 2款定有明文。惟鹿港電梯契約已因原告行使民法第511條之任意終止權而向後失效，則原告已無須對被告負擔履行契約義務，自無所謂「不能履行」之情形（最高法院65年度台上字第781號民事裁判意旨參照），則被告所辯亦不可採。」等內容（見本院卷第105至107頁），前事件判決以前揭理由，就本件兩造合意簡化爭點所為判斷，認鹿港電梯契約已因原告行使民法第511條之任意終止權而向後失效，則原告已無須對被告負擔履行契約義務，自無所謂「不能履行」之情形，駁回被告依民法第249條第2款沒入系爭定金之主張，基於訴訟上誠信及程序權保護之原則，於本件發生爭點效，兩造及法院應受拘束，自應認原告主張依民法第249條第3款請求被告返還1倍之系爭定金，因被告已無須對原告負擔履行契約義務，無所謂「不能履行」之情形，核與民法第249條第3款之要件不符，原告上開主張，自屬無據。肆、綜上所述，原告依民法第249條第3款規定，請求被告返還1 倍之系爭定金，顯無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為已逸脫兩造合意之爭點範圍，均不足以做為本判決之認定依據，爰不逐一論列，附此敘明。陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日　　　　　　　　　　　民事第一庭　　法　官　廖聖民正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　曾惠雅

2024-12-19

TCDV-113-訴-660-20241219-1

重訴

臺灣高等法院

侵權行為損害賠償

臺灣高等法院民事判決 113年度重訴字第12號原告 A6 （真實姓名及住址詳卷） A7 同上 A36 同上 A44 同上 A68 同上 A81 同上共同訴訟代理人蘇奕全律師複代理人陳孝賢律師鄭羽翔律師被告朱○宸莊○睿上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（112年度附民字第1021號），本院於民國113年11月27日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、被告應連帶各給付原告如附表之D欄所示金額，及均自民國1 12年9月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。三、訴訟費用由被告連帶負擔6％，餘由原告依附表之F欄所示比例負擔。　　四、本判決第一項所命給付，於原告各以如附表之E欄所示金額供擔保後，得假執行。但被告如各以如附表之D欄所示金額為原告預供擔保，各得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。　　　　　　　　　　事實及理由一、原告主張：被告朱○宸係YouTube網站直播主，被告莊○睿係其助理（以下分稱姓名，合稱被告），二人共同以人工智慧及深偽（Deepfake)技術，將自網路下載之伊等網紅、藝人之臉部影像合成於日系丙V女優，製作擬真性極高之猥褻影片（下稱換臉影片），上傳並儲存至朱○宸之GOOGLE DRIVE 雲端空間，並自民國109年7月19日起，以朱○宸註冊之「台灣網紅挖面」推特（Twitter）帳號，提供眾多換臉影片之宣傳短片，並以Telegram之通訊軟體群組，招攬公眾以購買或付費註冊為會員之方式，提供線上瀏覽該換臉影片，伊遭被告換臉上傳之影片片數各如附表之丙欄所載。伊均為有大量粉絲、具影響力之網紅，該換臉影片於網路流傳，致伊易遭人誤認拍攝性隱私影片，顯侵害伊之名譽權，爰依民法第 184條第1項、第185條、第188條、第195條規定請求慰撫金。並聲明：㈠被告應連帶各給付伊新臺幣（下同）500萬元，及均自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、被告抗辯：對於原告主張伊製作、上傳換臉影片，致侵害原告名譽權之事實均不爭執，惟原告請求金額過高，伊無資力賠償。答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不法侵害他人之名譽，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第195條第1項前段分別定有明文。又民法上名譽權有無受損害，應以社會上對其人評價是否貶損作為判斷之依據；以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。經查：　㈠原告主張被告共同製作合成其臉部影像之猥褻影片，招攬公眾付費而得於線上觀覽等情，為被告所不爭執，業如前述，被告上開行為，亦經本院刑事庭以111年度上訴字第3787號判決認定違反個人資料保護法等罪，處有期徒刑在案，有該判決在卷可參（本院卷第9至28頁）。觀之被告招募會員、播放換臉宣傳短片之推特（Twitter）帳號名稱為「台灣網紅挖面」，因此加入之付費觀覽者固不致誤認換臉影片之演員為原告本人，惟網路影片極易複製、廣佈而難以查證來源，致社會大眾易於瀏覽該擬真性極高之換臉影片後，誤信原告為猥褻影片之演出者，而降低原告之社會評價。是原告主張其名譽權受侵害，請求被告連帶賠償其慰撫金，即屬有據。　㈡本院審酌原告固主張其等為具影響力、有大量粉絲之網紅，惟經本院闡明，仍未提出有關其身分、經歷、社會廣知程度及資力等相關證明，爰參酌上開刑事案件卷載原告現職各如附表之B欄所示（見刑事卷附真實姓名對照表暨勘驗紀錄表）；原告於112年度所得各如附表之C欄所示，有本院限閱卷附稅務資訊連結作業查詢結果可佐；及被告總上傳之原告換臉影片片數各如附表之丙欄所示，原告名譽權受侵害之情節有別等情，認其等各得請求如附表之D欄所示之慰撫金。四、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第195條第1項前段規定，請求被告連帶各給付原告如附表D欄所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日即112年9月8日（本院112年度附民字第1021號卷第11至13頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。又其另依民法第188條規定為請求部分，於同一事實範圍內，不能獲更有利之判決，無再予審酌之必要，併此敘明。另兩造就本判決第一項所命給付，均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。　　　　　五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　 18 　　日　　　　　　　　　民事第一庭　　　　　　　　　　　　審判長法　官　石有爲　　　　　　　　　　　　　　法　官　林晏如　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾明玉　　　　附表　　原告編號丙：被告總上傳片數 B：原告現職 C：原告112年度所得 D：本院認定原告得請求之慰撫金 E:原告供擔保金額 F：原告負擔訴訟費用比例 A6 3片實況主 9萬餘元 20萬元 6萬7000元 17％ A7 4片實況主 76萬餘元 20萬元 6萬7000元 17％ A36 3片 YOUTUBER 41萬餘元 20萬元 6萬7000元 17％ A44 5片 YOUTUBER 7千餘元 25萬元 8萬4000元 15％ A68 11片實況主 78萬餘元 50萬元 16萬7000元 14％ A81 10片 YOUTUBER 71萬餘元 50萬元 16萬7000元 14％正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳盈璇

2024-12-18

TPHV-113-重訴-12-20241218-1

金訴

臺灣臺北地方法院

銀行法

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金訴字第34號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告洪健祥選任辯護人邱邦傑律師（法律扶助律師）沈晉瑋律師（法律扶助律師）被告零若沂義務辯護人蕭筑云律師被告鄭書甫選任辯護人郭志偉律師被告顏嘉葰選任辯護人許朝昇律師（法律扶助律師）被告陳韋廷選任辯護人林智群律師上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9268號、110年度偵字第11737號、110年度偵字第24890號、 110年度偵字第29818號），本院判決如下：　　主　文壹、主刑部分：一、洪健祥共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。二、零若沂共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣拾萬元。三、鄭書甫共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。四、顏嘉葰共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年貳月。五、陳韋廷共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年陸月。貳、沒收部分：一、洪健祥、零若沂、鄭書甫、顏嘉葰扣案已繳回如附表三編號 1至4所示犯罪所得均沒收。二、陳韋廷未扣案如附表三編號5之犯罪所得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。　　三、扣案如附表四所示之物均沒收。　　事　實一、洪健祥、零若沂、鄭書甫、顏嘉葰、陳韋廷（下稱洪健祥等 5人）知悉除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟基於非法經營辦理臺灣地區與大陸地區之新臺幣與人民幣匯兌業務之單一集合犯意聯絡，由洪健祥先於民國 107年5月11日起，在社群網站Facebook（下稱臉書）「米米克亞中國臺灣海空運」社群及通訊軟體「Line」主頁上刊登可以協助兌換人民幣並儲值至支付寶等相關訊息，並創立「 Line@」官方帳號「純淨麥草」，用於提供匯兌資訊予有意兌換人民幣之客戶，而獨自非法經營匯兌業務，嗣零若沂、鄭書甫加入後，便與洪健祥共同管理上開社群，3人即以虛擬貨幣交易、請大陸地區人士供應人民幣等方式，儲值人民幣至大陸地區之支付機構「支付寶」，或將人民幣匯款至客戶指定之大陸地區金融機構帳戶，而共同非法經營匯兌業務。後因零若沂、鄭書甫離開，洪健祥即尋得顏嘉葰加入共同管理上揭社群及官方帳號，且顏嘉葰在其人民幣不足時即找陳韋廷提供，並由洪健祥、顏嘉葰、陳韋廷儲值人民幣至大陸地區之支付機構「支付寶」，或將人民幣匯款至客戶指定之大陸地區金融機構帳戶，而共同非法經營匯兌業務（洪健祥等5人分別以附表二之金融機構帳戶收取換匯客戶支付之新臺幣共計434萬8986元以賺取匯差；又換匯客戶匯款時間、金額、帳戶、取得人民幣金額及收款帳戶等節詳如附表一所示）。二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。　　　　理　由甲、證據能力（以下理由欄卷證出處之卷宗代碼均詳參如附件「卷宗代碼對照表」）：壹、關於被告陳韋廷於110年1月13日偵查中之自白部分：一、被告陳韋廷及其辯護人雖主張：「被告陳韋廷於110年1月13 日在面對檢察官訊問時已堅持表明自身並無違反銀行法關於地下匯兌之規定，然檢察官卻以『有罪偏見』訊問被告陳韋廷，造成被告陳韋廷恐懼，且未給予被告陳韋廷與辯護人足夠討論案情之時間，致被告陳韋廷在檢察官節節逼迫下，而為非任意之自白」（甲1卷第467-474頁、甲2卷第187、193-19 4頁）。二、按任意性，指被告之意思決定與意思活動之自由，不得以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法予以影響。故關於詐術或「不正方法」，由於因果關連性之故，具決定性的並非是疑似存有不正方法之狀態，而是該所謂之不正方法，是否導致決定自由遭受影響。而「要脅」或「威嚇」等，與「曉示」或「告誡」等，兩者應加以區別，後者是一種分析教示，雖不能昧於事實地否認詢（訊）問人之目的不在於為取得被告之自白或不利陳述，然亦不能偏狹地否定曉以法定事項之勸諭認罪，實兼具促使被告能注意諸如自白、窩裡反等罪責減免權利之目的，蓋「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。被告得請求前項公務員，為有利於己之必要處分」，仍為訊問者之法律誡命。次按刑事訴訟法第156條第1項規定以不正方法取得之被告自白不具證據能力，其所指不正方法之一「利誘」，即約定給予利益，誘使被告自白，一般固係指關於刑事責任之利益，例如：緩刑、減輕或免除其刑等，然如訊問或詢問人員，係就法律本即形諸明文之減免其刑等利益，以適當之方法曉諭被告，甚或積極勸說，使被告因而坦承犯行，苟未涉有其他不法，要難解為係上開規定所稱之「利誘」（最高法院100年度台上字第2539號判決意旨參照）。三、經查，經本院當庭勘驗被告陳韋廷110年11月13日偵查訊問之錄音光碟，當日被告陳韋廷在接受檢察官訊問前，雖辯護人先表示「因為我警詢不在，請檢察官讓我跟當事人談話後了解狀況再做答辯」，惟檢察官仍就被告陳韋廷是否涉及本案地下匯兌相關犯罪事實為訊問，並向其確認「對於觸犯非銀行經營匯兌業務是否認罪？」，然因被告陳韋廷沈默未答，檢察官則稱「還是我這樣好了，我先問一下律師的意見。大律師，你有什麼意見？」，辯護人即表示「我可不可以先跟當事人談一下，我跟他分析，我覺得有些，他就沒有跟律師討論過，他也不曉得他到底要怎麼，如果基本上，我覺得溝通之後他可能會比較清楚他現在的狀況，他比較好做出判斷。因為事實上該問的檢座剛都問過了，我想沒有什麼就是再改口的問題，而是我現在要讓他知道現在的狀況是怎麼樣，那認罪或不認罪的利弊得失我總是要讓他知道，我想當事人還是，他知道這些事情之後，他比較好去做判斷」，嗣經檢察官同意，辯護人即與被告陳韋廷暫出庭外約8分鐘，後檢察官再向被告確認是否認罪，被告陳韋廷便自白犯行，並表明「就價格部分，其大部分係以臺灣銀行買入及賣出人民幣之中間價格報給顏嘉葰，並從中賺取價差」等情，有本院勘驗筆錄可證（甲1卷第438-463頁）。四、後被告陳韋廷於110年1月15日警詢即再次自白稱「就獲利部分，通常我跟顏嘉葰是以臺灣銀行當天牌告匯率的中間價來議價，顏嘉葰頂多跟我殺價0.01至0.03不等。如果要說我有獲利的話，就是我提供的匯率扣掉臺灣銀行的買入價加上銀行會收取的手續費就是我的獲利」、「我想再請求檢察官體諒台灣跟大陸兩邊經商金錢週轉困難之原因，能夠從輕量刑」（A5卷第13-14頁），而仍為不利之陳述。從而，辯護人於偵查時，先在庭聽聞被告陳韋廷答辯後，經檢察官同意與被告陳韋廷於庭外討論案情，嗣被告陳韋廷即當庭認罪，更於數日後之警詢坦認犯行，可見其係在與辯護人充分討論始數度自白，且縱檢察官有勸諭被告陳韋廷認罪而獲減輕其刑之意，亦係其本於一併注意有利及不利被告情形之法律誡命，並無違法之處，衡諸社會通念，殊難謂係非法之不正手段，是認被告陳韋廷110年1月13日偵查中自白係出於自由意志，具有任意性無訛，該自白具有證據能力，辯護人上開主張，即不足採。貳、本件當事人、辯護人對於本判決所引用其餘下述被告5人以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，均有證據能力。參、本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。乙、得心證之理由：壹、訊據被告洪健祥（A1卷第21-34頁、A3卷第101-107頁、A2卷第35-39頁、第155-160頁、甲2卷第179頁）、零若沂（A12 卷第13-29頁、第229-232頁、甲2卷第179頁）、顏嘉葰（B3 卷第129-131頁、A3卷第203-231、293-298頁、A7卷第327-3 30頁、甲2卷第179頁）於警詢、偵查及審理時就上揭事實均坦承犯行，被告鄭書甫於審理中就上開事實坦承犯行（甲2 卷第179頁）。被告陳韋廷則否認有何違反銀行法犯行，並辯稱：「洪健祥、零若沂、鄭書甫我都不認識，也沒有交集，我只認識顏嘉葰，我完全不知道洪健祥在臉書、Line上刊登可以協助兌換人民幣並儲值至支付寶等相關訊息。我雖然也有換錢，但是向顏嘉葰換，是葉書綸介紹給我的，我想換錢是因為我在大陸經商，有人民幣想要換成新臺幣，所以我找顏嘉葰換，我也有借顏嘉葰人民幣，然後顏嘉葰用新臺幣還我，顏嘉葰跟我借人民幣是因為他說他在做淘寶，需要人民幣。我有提供自己的帳戶，但是沒有收到錢，我另外有提供顧修銘的帳戶收新臺幣，是因為我幫顧修銘做虛擬貨幣搬磚，我已經登入顧修銘的網路銀行帳戶，為了方便，我就以顧修銘的網路銀行帳戶為主收新臺幣，我只是調度人民幣給顏嘉葰的客戶，並沒有經營地下匯兌」；其辯護人則主張「若被告陳韋廷為本案地下匯兌集團之一份子，被告陳韋廷自可與該集團換匯，怎會因誤信其他地下匯兌業者而受詐騙；又換匯客戶阮彥哲匯款至前開顧修銘帳戶時，即依顏嘉葰等人指示於備註欄記載『還款』，且顏嘉葰扣案筆電之資料亦載明陳韋廷為客戶，可證顏嘉葰有向被告陳韋廷借人民幣，被告陳韋廷僅為換匯客戶，其未與顏嘉葰共同經營本案匯兌業務」等語。貳、被告洪健祥、零若沂、鄭書甫、顏嘉葰所涉上開犯罪事實，業據其等坦承不諱，並有證人即如附表一之證人即換匯客戶證述明確，復有如附表一之「證據」欄位所載證據在卷可憑，是認其等自白與事實相符，堪以採信，被告洪健祥、零若沂、鄭書甫、顏嘉葰此部分犯行已堪認定。另就起訴書附表誤繕而應更正之處，均詳如附表一「起訴書附表誤載之處」欄所載，附此敘明。　參、被告陳韋廷雖以前詞為辯，然查：一、附表一之換匯客戶係透過「米米克亞中國臺灣海空運」或「純淨麥草」等社群或Line官方帳號與顏嘉葰等人聯繫換匯事宜，顏嘉葰在其人民幣不足時，即找陳韋廷提供人民幣，並指示換匯客戶匯款新臺幣至陳韋廷所持有之顧修銘中國信託銀行帳號000000000000號帳戶，後則由陳韋廷儲值人民幣至大陸地區之支付機構「支付寶」，或將人民幣匯款至客戶指定之大陸地區金融機構帳戶（換匯客戶匯款時間、金額、取得人民幣金額、換算匯率、人民幣收款帳戶等節詳如附表二編號4所載）等情，除有前揭事證可佐，亦為被告陳韋廷所承認，故此部分事實，已堪認定，是本件應審究者為：被告陳韋廷是否與顏嘉葰、洪健祥共同非法經營匯兌業務，而負責提供人民幣予換匯客戶？抑或如其所辯，其僅係將人民幣兌換為新臺幣之客戶，並無共同非法經營匯兌業務之意。二、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均有參與。故共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。又共同正犯不以在實施犯罪行為前具共同犯罪之意思為必要，於他人實施犯罪中途，基於共同之意思而參與實施者，即所謂事中共犯，亦得成立共同正犯。三、被告陳韋廷確與顏嘉葰、洪健祥共同非法經營匯兌業務：　㈠被告陳韋廷於110年1月13日偵查及同年1月15日警詢中均自白稱「對於涉犯非銀行經營匯兌業務部分認罪」、「顏嘉葰需要人民幣時會來問我，我會向顏嘉葰報匯率是多少」、「就獲利部分，通常我跟顏嘉葰是以臺灣銀行當天牌告匯率的中間價來議價，顏嘉葰頂多跟我殺價0.01至0.03不等」（甲1 卷第438-463頁、A5卷第13-14頁），已可見其確自白有與顏嘉葰共同非法經營匯兌業務而獲利，此核與證人即同案被告顏嘉葰於偵查及審理所證「我需要人民幣時，會告訴陳韋廷需要的數量，陳韋廷會告知換匯的匯率，之後我會根據陳韋廷給我的報價再加一點點利率上去來獲利」（A7卷第328頁、甲2卷第20-21、31頁），足認被告陳韋廷會先報價給被告顏嘉葰以決定其獲利為何，被告顏嘉葰則加上其利潤後向客戶開價，並由客戶逕依被告顏嘉葰指示將新臺幣匯至被告陳韋廷持有之上開顧修銘帳戶，則倘被告陳韋廷僅偶一提供人民幣予被告顏嘉葰協助換匯，被告顏嘉葰理應指示客戶將新臺幣匯至其持有帳戶，並自行將新臺幣匯給被告陳韋廷，以確保其能取得該次換匯之利潤，惟被告顏嘉葰卻命客戶直接匯款給被告陳韋廷，致被告顏嘉葰需每次另向被告陳韋廷索取換匯利潤，此即與為常情顯不相符。況依附表二所示，被告陳韋廷自108年11月11日起至109年2月29日止，多次與顏嘉葰配合而提供人民幣長期合作，甚證人顏嘉葰於偵查及審理中即明確證稱「我不會把自己的獲利分給陳韋廷」（A7卷第328頁、甲2卷第31頁），顯然2人因長期合作而會定時結算彼此獲利，使顏嘉葰能確實從中取得報酬，足認被告陳韋廷有與顏嘉等人共同非法經營匯兌業務。　㈡再者，證人顏嘉葰於警詢、審理中即證稱「在向被告陳韋廷調度人民幣時，被告陳韋廷會要求先收款（即需先將新臺幣匯至其持有之顧修銘帳戶）」（A3卷第223-225頁、甲2卷第 27-28頁）。衡情，倘被告陳韋廷係向經營地下匯兌之顏嘉葰換匯的客人，理應由身為客戶之陳韋廷先給付人民幣予業者，而非要求地下匯兌業者先交付新臺幣，益徵被告陳韋廷並非單純之換匯客戶，而係與顏嘉葰等人共同非法經營匯兌業務之人。　㈢又被告洪健祥、顏嘉葰與被告陳韋廷共同為本案地下匯兌，本不以被告洪健祥需接觸被告陳韋廷為必要，其透過被告顏嘉葰居中聯繫被告陳韋廷以提供所需人民幣，而各自獲利，此已足使渠等完成地下匯兌之實行，被告陳韋廷並非單純基於需求方而協助顏嘉葰等人匯兌，而係「有收取一定報酬」，並具有「單獨報價」、「是否接單」、「要求先收款及指示收款帳戶」等與匯兌經營行為相關之決定權限，是認被告陳韋廷與被告顏嘉葰、洪健祥各自分擔之行為核屬辦理臺灣地區與大陸地區之新臺幣與人民幣匯兌業務不可或缺之一環，故被告陳韋廷與洪健祥、顏嘉葰間，確有非法辦理新臺幣與人民幣匯兌業務之犯意聯絡及行為分擔，均堪認定，不因證人洪健祥表示不認識被告陳韋廷，即認被告陳韋廷所為，非屬非法經營地下匯兌之行為。據此，被告陳韋廷上開警詢、偵查之自白應屬實情，其確與顏嘉葰、洪健祥共同非法經營匯兌業務，是其辯稱「我只是調度人民幣給顏嘉葰的客戶，並沒有經營地下匯兌」云云，即不足採。四、關於被告陳韋廷之辯護人為其主張部分：　㈠該辯護人雖主張「若被告陳韋廷為本案地下匯兌集團之一份子，被告陳韋廷自可與該集團換匯，怎會因誤信其他地下匯兌業者而受詐騙」，並提出另案判決為證（即嘉義地方法院 111年度訴緝第1、2號、111年度金訴緝字第3、4、5號判決，見甲1卷第195至233頁）。惟依另案判決所示，被告陳韋廷係在108年10月9日為取得人民幣而受騙交付新臺幣予行為人，而本案被告陳韋廷係遲至自同年11月11日起始負責提供人民幣予顏嘉葰而共犯本案，是實難以被告陳韋廷另案受騙為由，即認被告陳韋廷日後不會加入被告顏嘉葰等之地下匯兌集團。況被告陳韋廷另案是否係因他人提供之匯率甚優而選擇與之交易，尚非無疑，是難以此即認被告陳韋廷顯無與顏嘉葰共犯本案之可能，則辯護人前開主張，容有誤會。　㈡辯護人復主張「換匯客戶阮彥哲匯款至前開顧修銘帳戶時，即依顏嘉葰等人指示於備註欄記載『還款』，且顏嘉葰扣案筆電之資料亦載明被告陳韋廷為客戶，可證顏嘉葰確有向陳韋廷借人民幣，而陳韋廷僅為換匯客戶，其未與之共同經營本案匯兌業務」，惟查：　⒈依顧修銘上開中國信託帳戶交易明細所載（A5卷第15-52頁）：被告陳韋廷共犯本案期間（即自108年11月11日起至109年 2月29日止），僅換匯客戶阮彥哲於108年11月13日匯款時有註記「還款」，其餘換匯客戶於匯款時均無為此等註記，然被告陳韋廷並未陳明該借款原因，並提出相關證明，則此是否係被告顏嘉葰、陳韋廷在合作初期，為避免犯行遭查獲而為，尚非無疑。　⒉況被告顏嘉葰扣案MacBook Pro筆電翻拍擷圖所示（A3卷第28 3頁）：「已設定被告陳韋廷、顏嘉葰之對話訊息將於1日後焚毀」，且被告顏嘉葰於110年1月13日警詢即證稱「（問：警方提示你遭扣案之筆記型電腦翻拍截圖，從你安裝之sign al通訊軟體翻拍可知你和陳韋廷有聯繫？你們是否會用這個軟體談論有關換匯事宜？）會聊到換匯的事情」、「（問：承上，警方發現你和陳韋廷的對話紀錄有設定『訊息讀後焚毁』功能，且你們對話紀錄内容完全空白，是否你與陳韋廷有關地下匯兌的對話紀錄均已遭刪除滅證？）對話紀錄確已遭軟體刪除。我沒有對陳韋廷設定閱讀訊息1天後焚毀，陳韋廷有沒有設定我不知道」（A3卷第227頁），可見被告顏嘉葰、陳韋廷2人就換匯相關對話已因設定而經通訊軟體自動刪除，應認其等有意遮掩本案犯行，益徵前揭「還款」註記在混淆真相，是尚難以此推認被告陳韋廷僅為換匯客戶。　⒊況證人顏嘉葰於110年3月19日警詢、審理中即證稱「最早是洪健祥創立『純淨麥草』，後來洪健祥跟零若沂等人配合經營『純淨麥草』，但當時我跟洪健祥沒什麼接觸，後來零若沂等人跑路之後，我才跟洪健祥合作經營『純淨麥草』，也是那時候開始陳韋廷才提供人民幣給我們，否則之前陳韋廷也只是人民幣的需求方」（A3卷第298頁、甲2卷第28-29頁），顯見被告陳韋廷在108年11月11日與顏嘉葰合作而負責提供人民幣之前，其僅為向顏嘉葰換取人民幣之客戶，故顏嘉葰之扣案筆電內客戶名單始會記載「108年5月17日」、「客戶：陳韋廷」、「12000」（甲1卷第285），是辯護人據此主張「陳韋廷僅為換匯客戶，並未與顏嘉葰共同經營本案匯兌業務」，洵不足採。肆、綜上所述，被告5人上開犯行均堪認定，本案事證明確，應依法論處。丙、論罪科刑部分：壹、新舊法比較：一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。二、查被告5人行為後，雖銀行法第125條於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，依前揭說明，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。貳、按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。例如在國內收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為，即屬銀行法第29條第1項之「辦理國內外匯兌業務」，反之亦然。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣雖非我國所承認之法定貨幣，但卻為中國大陸地區內部所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號、98年度台上字第5266號、101年度台上字第289 2號判決意旨參照）。查被告5人本案所為，乃是在國內接受客戶委託換匯，並收受客戶支付之新臺幣，而後其等再代儲值人民幣至指定之支付寶帳戶，或將人民幣匯款至客戶指定之大陸地區金融機構帳戶，以為該等客戶辦理異地間資金移轉款項收付之行為，自係完成資金轉移之「匯兌業務」。參、核被告5人所為，均係違反銀行法第29條第1項未經主管機關許可經營銀行業務而辦理國內外匯兌業務之規定，其等經手地下匯兌之金額未逾新臺幣1億元，各應依同法第125條第1 項前段規定論處。又被告洪健祥先後與零若沂、鄭書甫、顏嘉葰、陳韋廷間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應以共同正犯論處。肆、再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係。查被告5人於附表一所示時間先後多次非法辦理匯兌業務之行為，依社會客觀通念，各具有反覆、延續性之性質，揆諸前揭說明，應各論以集合犯之實質上一罪。伍、刑之減輕：一、關於銀行法第125條之4部分　　　㈠按銀行法第125條之4第2項前段規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。復按銀行法第125條之4第2項規定：犯第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。本條項前段之規定，係為鼓勵犯罪行為人勇於自白並自動繳交其因參與相關犯罪之所得而設，並以在偵查中自白，與自動繳交全部犯罪所得為其要件；至於本條項後段之規定，則在鼓勵被告或犯罪嫌疑人供出其共犯結構之成員，俾澈底打擊犯罪，重在對於其他成員之追查訴究，除前段規定之兩要件以外，尚應具備因而查獲其他正犯或共犯之必要條件。足見本條項前、後段規定之寬典效果雖然相同（本條前段雖僅規定減輕其刑，然依刑法第66條前段規定，亦減輕其刑至二分之一），然而規範目的有別，適用範圍不一，且僅有部分合致，如同時該當前、後段各該減輕其刑規定之要件，自應依刑法第70條規定遞減其刑，始屬適法。　㈡被告零若沂、顏嘉葰部分：　⒈被告零若沂、顏嘉葰本案之犯罪所得詳如附表三所示（詳後述），且其等業已在偵查中自白犯罪，並已自動繳交犯罪所得，此有本院自行收納款項收據附卷可考（見甲2卷第211-2 13頁），爰均依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑。　⒉至被告顏嘉葰之辯護人雖主張「被告顏嘉葰在110年3月19日警詢時，有主動交出共犯鄭書甫之國泰世華金融卡予警方扣押，對犯罪偵查有助益，請依銀行法第125條之4第2項後段規定減輕其刑至二分之一」（甲2卷第183、205-206頁），惟查，就被告零若沂、鄭書甫共同涉及本案非法辦理國內外匯兌業務部分，被告洪健祥前於109年5月26日警詢時即供出 2人而為警掌握（詳後述），是難認因被告顏嘉葰提供上開警方已知情資，即認被告鄭書甫有因被告顏嘉葰之自白或供述而查獲，故認其無銀行法第125條之4第2項後段減輕規定之適用，辯護人上開主張，於法不合，自非可採。　㈢被告洪健祥部分：　　被告洪健祥本案之犯罪所得詳如附表三所示（詳後述），且其業已在偵查中自白犯罪，並已自動繳交犯罪所得，此有本院自行收納款項收據附卷可考（見甲2卷第215頁），又被告洪健祥於員警尚未發覺被告零若沂、鄭書甫共同涉及本案非法辦理國內外匯兌業務之行為前，即於109年5月26日警詢時供出零若沂、鄭書甫亦有共犯本案（A1卷第23至34頁），並於109年9月16日警詢指認2人（A3卷第101至113頁），嗣經員警始循線於110年間查獲被告零若沂、鄭書甫，堪認確因被告洪健祥偵查中自白並因而查獲其他正犯或共犯，是被告洪健祥應依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，再應依同條項後段規定減輕其刑至二分之一，並遞減輕之。二、刑法第59條部分：　㈠按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。　㈡復按銀行法第125條第1項前段之非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」之重罪，立法意旨之所以從重訂定該條之法定刑，乃鑑於社會上非法投資公司以高利吸引民眾投入資金，其所吸收之資金規模，甚至不遜於地區合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更重要者係各投資公司於高利率之壓力下，大多從事炒做股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，均有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會問題，造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之。　㈢被告零若沂、鄭書甫、顏嘉葰、陳韋廷部分：　　查被告零若沂、鄭書甫、顏嘉葰、陳韋廷為本件非法辦理國內外地下匯兌業務，固有危害金融秩序及助長洗錢風險，但對於他人之財產並未造成直接影響，依現存卷證資料，亦無證據證明其等有利用辦理地下匯兌業務之機會對他人施行詐騙，其犯罪情節尚非至為重大，且參酌4人實際犯罪所得均非鉅大（詳如附表三所示），考量前揭各情，認被告零若沂、顏嘉葰固已依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，然減刑後法定最低刑度仍為有期徒刑1年6月，猶屬過苛，而被告鄭書甫亦已自動繳交犯罪所得，此有本院自行收納款項收據附卷可考（見甲2卷第217頁），是認被告鄭書甫、陳韋廷如適用上開銀行法第125條第1項前段規定處以最低本刑有期徒刑3年，亦屬過苛，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑，並就被告零若沂、顏嘉葰部分依法遞減其刑。　㈣被告洪健祥部分：　　被告洪健祥雖請求再依刑法第59條減輕其刑，惟刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。本案地下匯兌社群及官方帳號係被告洪健祥所創設，且其實際犯罪所得近萬元，復其既經本院依銀行法第125條之4第2項前段及同條項後段規定遞減輕其刑，已無情輕法重之情形，應無刑法第59條之適用，故此部分請求，難認有據。陸、科刑部分：　　一、爰以行為人之責任為基礎，並審酌經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌等業務，均事涉金融專業事項，非銀行業者不得經營，被告5人未經主管機關許可，並不得辦理匯兌業務，卻前後共同為本案犯行（匯兌總額為新臺幣434萬8986元，犯罪所得詳如附表三所載），所為並非可取，且被告陳韋廷犯後否認犯行，態度不佳；惟被告洪健祥、零若沂、顏嘉葰犯後始終自白犯行，被告鄭書甫犯後終於審理中自白犯行，且4人均已繳交犯罪所得，足見其等確實具有悔悟之意；又被告零若沂、鄭書甫前未曾因刑事犯罪遭判處罪刑及執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行良好；暨渠等自陳之學經歷、職業、家庭經濟狀況等一切情狀（甲2卷第188-189頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。二、被告零若沂、鄭書甫未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告洪健祥則前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其等因一時失慮致罹刑章，本院審酌前開情形，認3人經此偵審程序後，應知警惕，當無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、第2款規定，均併予宣告緩刑4年，以勵自新。又為使渠等能於本案從中深切記取教訓，避免其等再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4 款之規定，諭知被告洪健祥、零若沂、鄭書甫應於本判決確定之日起1年內，各向公庫支付如主文所示之金額，以惕儆之效。另依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併為說明。丁、沒收部分：　壹、犯罪所得部分：一、按刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2 項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣銀行法第136條之1於107 年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反銀行法案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後銀行法第136條之1規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。二、次按非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。三、再按二人以上共同犯罪，採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（參最高法院104年度台上字第3937 號判決同此意旨)。次按若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。所稱負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院106年度台上字第3111號、108年度台上字第1037號判決意旨參照）。四、又上開條文所稱犯罪所得，固包括「為了犯罪」而獲取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，例如收受之賄賂、殺人之酬金、非法匯兌所得之報酬或手續費，此類利得並非來自於構成要件之實現本身；後者指行為人直接實現犯罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長，例如竊盜、詐欺等財產犯罪所得之贓款，違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值。而上開條文將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之利得排除於沒收之外，其規範目的與刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」相同，均係基於「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」（即被害人權利優先保障原則）。從而，該條文所稱「被害人或得請求損害賠償之人」，係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益之被害人。換言之，得主張優先受償之利得，僅止於直接「產自犯罪」之利得，不及於「為了犯罪」所得之報酬。蓋後者所受領之報酬既非取自被害人，被害人自無向國家主張發還之權利，其理甚明（最高法院110年度台上字第95號判決意旨參照）。五、查被告5人分別係以附表二之帳戶收取換匯客戶之新臺幣賺取匯差，故本院以其等從事地下匯兌所使用之銀行帳戶匯入金額，並依臺灣銀行即期匯率買入收盤價，估算被告5人實際賺取犯罪所得數額（詳細計算過程詳見附表一、二所示，即被告洪健祥自附表二編號1持有帳戶中獲利新臺幣8,218元，被告零若沂、鄭書甫自附表二編號2持有之帳戶共同獲利新臺幣4,560元，被告顏嘉葰自附表二編號3持有之帳戶獲利新臺幣794元，被告陳韋廷自附表二編號4持有之帳戶與被告顏嘉葰共同獲利新臺幣2,448元）。六、另被告零若沂、鄭書甫（即附表二編號2）及被告陳韋廷、顏嘉葰（即附表二編號4）上開共同獲利部分，因渠等就上揭犯罪所得之實際分配情形，卷內查無具體事證足資認定，故就其等犯罪所得分別應如何分配無法認定，承前開判決意旨，應認平均分擔應沒收部分二分之一，是認被告零若沂、鄭書甫之犯罪所得各為新臺幣2,280元（計算式：4,560/2=2 ,280），而被告陳韋廷、顏嘉葰此部分之犯罪所得各為新臺幣1,224元（計算式：2,448/2=1,224）。七、綜上，被告5人共同經營本案地下匯兌業務之犯罪所得，應認被告洪健祥獲得新臺幣8,218元、零若沂獲得新臺幣2,280 元、鄭書甫獲得新臺幣2,280元、顏嘉葰獲得新臺幣2,018元（計算式1,224+794=2,018）、陳韋廷獲得新臺幣1,224元（詳如附表三所示），且被告洪健祥、零若沂、鄭書甫、顏嘉葰已於本案審理中繳回犯罪所得，均如前述，爰依銀行法第 136條之1規定，諭知沒收其等前開犯罪所得，而無不能執行之問題，爰無庸依刑法第38條之1條第3項之規定宣告於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至被告陳韋廷之犯罪所得 1,224元雖未扣案，仍應依銀行法第136條之1規定宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另上開犯罪所得均係本案被告5人「為了犯罪」所得之報酬，而非直接「產自犯罪」之利得，故無上開被害人權利優先保障原則之適用，附此敘明。貳、扣案如附表四所示之物，分屬被告洪健祥、顏嘉葰所有，且其等均自承「有以扣案物作為本案聯繫使用」（甲2卷第192 -193頁），並有LINE官方帳號「純淨麥草」蒐證照片（A3卷第95-94頁）、被告顏嘉葰MacBookPro翻拍截圖（A14卷第26 7-271頁）、洪健祥扣案手機翻拍與「書甫」之LINE對話紀錄（A3卷第115-133頁）等可證，是認屬其等犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。參、另其餘扣案物僅屬證物，且非屬違禁物，又無證據證明與前揭被告所涉犯行具有關連性，自不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官江文君提起公訴，經檢察官邱曉華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　江俊彥　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許芳瑜　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊世賢上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郝彥儒中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　18　　日附錄本案論罪科刑法條：銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第125條違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

2024-12-18

TPDM-111-金訴-34-20241218-2

訴

臺灣新北地方法院

毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第770號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林道偉指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第20763號），本院判決如下：　　主　文林道偉共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務，及應接受法治教育課程肆場次。扣案如附表所示之物均沒收。　　事　實林道偉知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟與通訊軟體微信暱稱「A士呸（營業中）」、飛機暱稱「山口齊藤」之宋興勝（由檢察官另行起訴）意圖營利，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由宋興勝於民國113年3月18日21時18分許，以微信傳送：「親愛的朋友。老闆睡過頭所以請儘速來電。大家一起跟我嗨起來。支持ACE讓你誒逼巴蒂夏克夏克。請打專線新品上市。熱騰騰出爐喔。想知道還不趕快私我。從今天起二十四小時全年無休！」之暗示販售含有上述第三級毒品成分咖啡包之廣告訊息。適為員警執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，乃於同年4月5 日15時許，喬裝成購毒者與宋興勝聯絡購買毒品咖啡包事宜，雙方約定以新臺幣（下同）2,450元之價格交易含有上述第三級毒品成分之咖啡包7包，並約定在新北市○○區○路○街000巷00號前進行交易。林道偉遂依宋興勝之指示攜帶附表編號1所示毒品咖啡包前往上址。嗣於同日16時47分許，林道偉與員警於上址碰面後，一同步行至新北市○○區○路○街000巷0號前，林道偉向員警收取現金2,450元（已發還），並將附表編號1所示毒品咖啡包交付予員警，經員警表明身分予以逮捕而未遂，並當場扣得如附表編號 1、2所示之物。　　　理　由一、證據能力部分　　本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由 (一)上揭犯罪事實，業據被告林道偉於偵查及審理中坦承不諱（見偵卷第15-25、85-89頁、本院卷第49、76頁），並有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、通訊軟體對話紀錄擷圖、員警職務報告、內政部警政署刑事警察局113年5月22日刑理字第1136060640號鑑定書、通聯調閱查詢單、監視器畫面擷圖等件在卷可稽（見偵卷第37 -43、47-54、139-144、155-157頁），且有如附表所示之物扣案可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。 (二)按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付之可能。查被告於審理中供稱：我賣1包毒品咖啡包可以賺得80元等語（見本院卷第49、76-77頁），足認被告主觀上有販賣以營利之意圖無訛。　　　 (三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。三、論罪科刑 (一)按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」（毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照）。經查，附表編號1所示毒品咖啡包，鑑定結果含有第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。　 (二)按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，此有最高法院107年度台上字第2233號判決意旨可參。查被告雖意圖營利而著手販賣毒品行為，然因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，然依上開判決意旨，被告所為已該當販賣行為之著手，應以販賣毒品未遂罪論處。 (三)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告販賣前意圖販賣而持有附表所示第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。　　　 (四)被告與宋興勝就上開犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 (五)刑之加重減輕　1.犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9 條第3項定有明文。查本案被告所販賣之毒品咖啡包係混合第三級二種以上不同毒品成分，自應依前揭規定，適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。　2.被告已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　3.犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，應依前揭規定減輕其刑。　4.毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院110年度台上字第4641號判決意旨參照）。查被告於警詢時供出毒品來源為暱稱「A士呸（營業中）」、「山口齊藤」之宋興勝乙節，警方因而查獲宋興勝，並移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦且起訴，此有新北市政府警察局三重分局113年1 0月8日新北警重刑字第1133751907號函可證（見本院卷第31 頁），依前揭說明，可認被告已有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，而予以減刑，並應依刑法第70條、第71 條之規定，先加後減其刑，並遞減之。又依被告犯罪情節及供出來源，協助偵查機關追查來源之情況，認並無免除其刑之必要，附此敘明。 (六)爰審酌被告明知毒品對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟不思以正途賺取所需，為謀取不法利益，無視政府反毒政策，著手販賣含有混合二種以上第三級毒品成分之咖啡包7包，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，破壞社會治安，所為應予非難；惟念被告犯後始終坦承犯行，又本案幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限；另酌以本案毒品之數量及純質淨重，以及被告尚未獲利等情，兼衡被告於審理中自述之教育程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第78頁），暨其素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。 (七)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其為本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，固有不該，惟考量其因一時觀念偏差，致偶罹刑典，犯後始終坦承犯行，尚有悔意，現有正當工作，並考量本件係警方釣魚而查獲，並未生實際毒品交易結果，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當已體認販毒行為之嚴重性，而知所警惕，應無再犯之虞，故本案對被告宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知緩刑5年，以啟自新。又斟酌被告本案犯罪之情節，為警惕被告日後應審慎行事，避免再犯，認為仍有課予一定程度負擔之必要，是依刑法第74條第2項第5款、第 8款之規定，並考量被告之家庭經濟狀況、能力後，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，及應接受法治教育課程4場次，並依刑法第93條第1項第2款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。　四、沒收 (一)扣案如附表編號1所示之物，含有第三級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局113年5月22日刑理字第1136060640號鑑定書可稽（見偵卷第143-144頁），與被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂或遭競合之意圖販賣而持有犯行間有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。 (二)扣案如附表編號2所示行動電話，為被告所有，用以與共犯宋興勝聯繫交易毒品所用，為被告於審理中所承認（見本院卷第49頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。　　　　　　　　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡逸品提起公訴，檢察官藍巧玲到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　連雅婷　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳安信　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃園舒上列正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊孟凱中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表編號扣案物名稱及數量備註 1 毒品咖啡包7包編號A1至A7，經檢視均為白色包裝，外觀型態均相似。驗前總毛重33.33公克（包裝總重約6.3公克），驗前總淨重約27.03公克。隨機抽取編號A2鑑定，經檢視內含橘色粉末，淨重4.92公克，取0.73公克鑑定用罄，餘4.19公克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。測得4-甲基甲基卡西酮純度約7％。依據抽測純度值，推估編號A1至A7均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純值淨重約1.89公克。 2 IPHONE11行動電話1支

2024-12-12

PCDM-113-訴-770-20241212-1

訴

臺灣臺中地方法院

違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決　 113年度訴字第1309號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告戴永程指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉（撤銷指定）選任辯護人洪家駿律師林景贊律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第15644號、第23821號、第35236號、第38536號），本院判決如下：　　主　　文乙○○犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於緩刑期間內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育課程參場次。緩刑期間付保護管束。扣案如附表所示之物均沒收。　　犯罪事實一、乙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，亦知悉毒品咖啡包係他人任意添加種類、數量不詳之毒品及其他物質混合而成，其內可能含有2種以上之毒品，非經許可不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品以營利之犯意，以暱稱「逸哥」透過通訊軟體Telegram伺機出售第三級毒品愷他命及毒品咖啡包，以賺取價差牟利。嗣楊志偉（所涉違反毒品危害防制條例案件，經警另行移送偵辦）前因涉犯持有第三級毒品愷他命及毒品咖啡包，為警於民國113年2月28日查獲。經楊志偉供述曾向「逸哥」購入毒品，而配合警方查緝上手。警方乃委由無購買毒品真意之楊志偉佯裝買家配合查緝，並在警方監控下，於同年3月12日下午4時21分許，以通訊軟體 Telegram聯繫「逸哥」即乙○○，經乙○○回撥電話後，楊志偉即表示「我要找你跟你朋友」、「東西跟上次一樣嗎」等語暗示毒品交易，乙○○則表示「都一樣啊」等語，而達成以新臺幣（下同）3萬1000元購買愷他命1包及毒品咖啡包100包( 成分、純質淨重如附表編號1、2所示)之合意。乙○○乃於同年3月12日下午5時17分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，前往臺中市○○區○○路000○0號前，透過車窗遞送愷他命1包及毒品咖啡包100包予駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前來交易之楊志偉，員警旋表明身分並依現行犯規定逮捕乙○○，復於同日下午5時22分許，經徵得其同意執行搜索，並扣得如附表所示之物，而循線查悉上情。乙○○上開販賣毒品之犯行，因買家楊志偉自始無購毒真意，因而未遂。二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。　　理　　由壹、證據能力部分　　本案認定事實所引用之卷內被告乙○○(下稱被告)以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均未爭執證據能力（本院卷第56-57頁），且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（本院卷第17 1-186頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。至於以下所引用其餘非供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱(見偵15644卷第21-25、27-32、111-114頁、本院卷第55、182、184頁)，核與證人楊志偉於警詢、偵訊時之證述大致相符(見偵15644卷第47-49、103-105頁)，並有偵查報告、「逸哥」之Telegram頁面擷圖、被告與證人楊志偉之Telegram通話紀錄擷圖、113年3月12日證人楊志偉撥打Telegram電話予被告之手機相片及對話譯文、臺中市政府警察局烏日分局同意搜索證明書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓證物照片、交易現場及扣案物照片、臺中市○○ ○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○路○○○○○○○○0○號查詢車籍資料、臺中市政府警察局烏日分局113年度保管字第3437號、113年度安保字第813號扣押物品清單、衛生福利部草屯療養院113年3 月21日草療鑑字第1130300465號、同年3月26日草療鑑字第1 130300466號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局113年5月17 日刑理字第1136058829號鑑定書、本院113年度院安保478號、113年度院保字第2093號扣押物品清單在卷可稽(見他卷第 7-13、19頁、偵15644卷第51-57、63-69、73-78、79-81頁、偵23821卷第135-137、151、159-161、177-179頁、偵卷3 5236卷第63-65、67-71頁、本院卷第37、41頁)，及扣案如附表所示之物可資佐證，足認被告之任意性自白與客觀事實相符，應可採信。二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年台上字第698號判決意旨參照）。另按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人自無可能甘冒重度刑責而販賣毒品。經查，被告與證人楊志偉僅為一般毒品交易關係，若非有利可圖，衡情被告應無甘冒重罪處罰之風險，而親自面交毒品及收取購毒款項之理，且被告自陳每次與證人楊志偉進行交易，大約可獲利 2000至3000元，本案交易倘若成功，大概可賺取1000元等情 (見偵15644卷第29頁、本院卷第55頁)，則被告顯然是為了賺取價差無疑，益徵被告確有販賣第三級毒品、販賣混合兩種以上第三級毒品以營利之意圖甚明。　　三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予　　依法論科。　　　　參、論罪科刑一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪。又被告持有第三級毒品純質淨重逾5公克以上及混合二種以上第三級毒品純質淨重逾5公克以上之低度行為，分別為販賣之高度行為吸收，均不另論罪。二、被告係以一行為同時販賣第三級毒品愷他命及混合二種以上第三級毒品之咖啡包，而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。　　三、刑之加重、減輕 (一)按毒品危害防制條例第9條第3項規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。經查，被告販賣予證人楊志偉之咖啡包100包，內含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮兩種成分，乃係混合二種以上第三級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局113年5月17日刑理字第1136058829號鑑定書、衛生福利部草屯療養院113年3月21日草療鑑字第1130300465號鑑驗書可憑(見偵35236卷第63、67-71頁)，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，依最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。 (二)被告著手於販賣毒品犯行之實行，惟因證人楊志偉僅係在配合員警蒐集販賣毒品事證及實施誘捕偵查，其並無購毒真意，不能實際完成毒品買賣，因而未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑，並依法先加後減之。 (三)被告於偵查及審理中，就本案犯行始終自白認罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加重，後遞減之。 (四)關於供出上手或共犯減刑部分：　　按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係。且所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案」毒品來源而言，須具有先後因果關係的關聯性存在，始足當之，若行為人所供出的資訊，與自己所犯的「本案」無關，僅能認為提供「他案」線報，而與本案無關聯性，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，自不得逕適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院110年度台上字第3508 號判決意旨參照）。查被告雖供稱其本案毒品來源係另案被告「吳翌誠」所提供，且另案被告吳翌誠經誘捕偵查後，於 113年4月2日晚間10時30分許，販賣第三級毒品愷他命及混合二種以上第三級毒品之咖啡包予被告之犯行，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以113年度偵字第20280、32791、35235 、39660、41072號提起公訴，此有該案起訴書可佐(見本院卷第63-68頁)。惟查，被告於本案販賣第三級毒品愷他命及混合二種以上第三級毒品之咖啡包予證人楊志偉之時間點為 113年3月12日，明顯早於另案被告吳翌誠販賣上開毒品予被告之日期，且另案被告吳翌誠遭查獲者，僅屬經誘捕偵查之販賣第三級毒品未遂、販賣混合二種以上第三級毒品未遂之犯行，故另案被告吳翌誠經查獲販賣予被告之毒品，顯非被告於「本案」之毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第 1項減免其刑規定之適用。 (五)本案並無刑法第59條之適用：　　按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字第1105號判決意旨參照）。經查，被告雖坦承上開犯行，然其為本件犯行時為成年人，且具謀生能力，其所販賣之第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮具有成癮性，非但戕害他人之身體健康甚鉅，更常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，亦對社會秩序造成嚴重影響，此為社會大眾所周知，被告就毒品對於人體身心健康之危害當所知悉，猶不顧毒品對施用者身心健康之危害及對社會秩序之衝擊，仍為販賣混合二種以上第三級毒品未遂之犯行，且被告之犯罪動機僅係為賺取不法所得，並無任何不得已之特殊情狀，亦與飢寒交迫始鋌而走險者有別，再者，被告上開犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典，難認客觀上有何情堪憫恕或情輕法重之處，自無刑法第59條減刑規定之適用，另此敘明。四、爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮分別為政府列管之第三級毒品，戕害人體身心健康之鉅，竟無視政府杜絕毒品之禁令，而為上開販賣混合二種以上第三級毒品未遂之犯行，所為甚值非難；惟念及被告始終坦承犯行之態度；兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、本案販賣毒品之數量、價格，暨被告自陳學歷為高中肄業，目前受僱從事油漆工，家庭經濟狀況不佳，領有中低收入戶證明，有1名身心障礙之未成年子女需要扶養等一切情狀(見本院卷第111-115、18 3頁)，量處如主文所示之刑。五、緩刑之宣告：　　查被告雖曾因妨害兵役治罪條例、賭博、妨害自由等案件，而經法院判處有期徒刑確定，然其於前案執行完畢後5年以內，未再因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，考量其於犯後始終坦承犯行，足認頗具悔意，堪認被告上開犯行僅係因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及上開罪刑宣告，當已知所警惕，信無再犯之虞，是本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告能自本案中深切記取教訓，促使其尊重法律規範秩序，強化其法治觀念，避免再度犯罪，本院認應以命被告履行一定條件負擔為適當，爰依刑法第74條第2項第5 款、第8款規定，命被告應於緩刑期間內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，並應接受法治教育課程3場次，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，期能符合緩刑之目的。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。　　　　　　肆、沒收部分　　　　　　　　　　　　　一、按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案之晶體1包，送驗後，經檢出第三級毒品愷他命成分，而扣案之咖啡包100包，送驗後，經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有衛生福利部草屯療養院113年3月21日草療鑑字第1130300465號、同年3月26日草療鑑字第1130300466號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局113年5月17日刑理字第1136058829號鑑定書附卷可參(見偵35236卷第63-65、67-71頁)，且被告復供承上開扣案毒品為其本案販賣之標的(見本院卷第60頁)，是以，就扣案如附表編號1、2所示之愷他命1包、毒品咖啡包100包，均屬違禁物，除鑑定用畢部分外，均應依刑法第38條第1項規定，對被告宣告沒收。二、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告係以扣案如附表編號3所示之手機1支（含門號：0000000000），作為本案販賣毒品之聯繫工具，業據被告供承在卷(見本院卷第60頁)，是上開手機係供被告販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告宣告沒收之。　　　　　　　　　　　　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項、第74條第1項第2款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。　本案經檢察官黃勝裕提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　 5　　日　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　林芳如　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曹宜琳　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　魏威至以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳弘祥中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日附錄本案論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 500萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 150 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表：編號品名單位及數量備註 1 毒品咖啡包 100包（總毛重420.37公克）內政部警政署刑事警察局113年5月17日刑理字第1136058829號鑑定書、衛生福利部草屯療養院113年3月21日草療鑑字第1130300465號鑑驗書(見偵35236卷第63、67-71頁) 一、送驗證物：現場編號A7、A8，毒品咖啡包2包二、編號A7及A8 :經檢視均為黑色包裝，外觀型態均相似 (一)驗前總毛重8.64公克(包裝總重約2.36公克)，驗前總淨重約6.28公克 (二)抽取編號A7鑑定，經檢視內含橘色粉末 1.淨重2.70公克，取0.78公克鑑定用罄，餘1.92公克。 2.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 3.測得4-甲基甲基卡西酮純度約3 %。　　　證物編號A1至A100，來文總毛重425.2公克，包裝重118公克，總淨重307.2公克，檢出成分為品4-甲基甲基卡西酮，純度3%，推估純質總淨重為9.21公克 2 晶體 1包（毛重20.07公克）衛生福利部草屯療養院113年3月21日草療鑑字第1130300465號、113年3月26日草療鑑字第1130300466號鑑驗書(見偵35236卷第63-65頁) 送驗數量：19.2896公克(淨重) 驗餘數量：19.1541公克(淨重) 檢出結果：第三級毒品愷他命成分純質淨重：檢驗前淨重19.2896公克，純度86.4%，純質淨重16.6662公克 3 手機（含門號0000000000號SIM卡，IMEI：000000000000000） 1支

2024-12-05

TCDM-113-訴-1309-20241205-1

上易

臺灣高等法院

確認通行權存在等

臺灣高等法院民事判決 113年度上易字第650號上訴人張美雲兼訴訟代理人林振輝被上訴人陳翎倩訴訟代理人黃豪志律師上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國112 年11月28日臺灣宜蘭地方法院第一審判決（112年度訴字第307號）提起上訴，本院於113年11月20日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，此為民事訴訟法第254條第1項本文所明定。本件被上訴人於訴訟繫屬中移轉其所有宜蘭縣○○市○○段000地號土地（下稱000號土地）所有權予仲和建築經理股份有限公司（下稱仲和公司），有土地建物查詢資料、不動產信託受益權轉讓契約書可稽（本院卷第132、148至164頁），依上開規定，對於本件訴訟標的法律關係之要件及被上訴人之訴訟實施權均不生影響，且經本院依民事訴訟法第254條第4 項規定以書面將訴訟繫屬之事實通知仲和公司，被上訴人及該公司均未聲請承當訴訟，被上訴人自得就本件訴訟標的法律關係繼續以其本人名義實施訴訟行為，先予敘明。二、被上訴人主張：伊為000號土地所有權人，欲在該地興建建物，業經宜蘭縣政府核發建造執照，並於民國113年9月24日將該地信託登記於仲和公司名下。000號土地難以通行最鄰近之公路即宜蘭縣○○市○○路0段，長年利用上訴人共有坐落宜蘭縣○○市○○段000地號土地（下稱000號土地）如附圖編號 a5、a6、a7、a8所示位置（下稱系爭通行位置）通行，伊向宜蘭縣政府申請建築線指示之位置亦包含上開處所。詎上訴人封閉系爭通行位置，致伊無法正常通行並建築，000號土地不能為通常之使用，依民法第787條規定，求為命上訴人容忍被上訴人通行系爭通行位置，並不得在其上設置障礙物之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人則以：000號土地距宜蘭縣○○市○○路0段未達10公尺，依建築技術規則建築設計施工篇第2條第1項、第2項規定，被上訴人通行及建築所需路寬僅2公尺，該地面臨路寬約2公尺之宜蘭縣○○市○○路○○巷，足供人車出入，並非袋地，如欲拓寬○○巷，應依都市計畫法第26條為之。伊在000號土地上建有建物，系爭通行位置為其法定空地，倘以該處土地作為道路，將致該建物法定空地比不足。宜蘭縣政府做成建築線指示之處分未經伊同意，並違反內政部110年3月23日台內訴字第1100420364號訴願決定之確定力，被上訴人以違法之建築線指示成果圖主張通行權，應屬無據等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。四、本院之判斷：　㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路（即學說上所稱之袋地）為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用者（即學說上所稱之準袋地），均屬之（最高法院11 1年度台上字第910號、106年度台上字第2717號判決意旨參照）。次按民法第787條第1項所定之袋地通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在使袋地發揮經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用，而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院113年度台上字第970號判決意旨參照）。　⒈查，被上訴人原為000號土地之所有權人，於113年9月24日將該地信託登記於仲和公司名下；上訴人為000號土地相鄰之0 00號土地共有人，應有部分各2分之1，677、000號土地均為商業區之建地等情，有土地登記謄本、土地建物查詢資料在卷可稽（原審卷第17、31頁、本院卷第131至133頁），且為兩造所不爭執（本院卷第110、111頁），首堪認定。000號土地為商業區之建地，面積達121.55平方公尺，土地方正且地勢平整，可供建築使用，有照片可佐（原審卷第159頁），其通常使用方式即為興建建物供商業或居住使用，被上訴人業以該地申請建造執照，經宜蘭縣政府核發(112)(5)(5) 建管建字第00266號建造執照（本院卷第145至146頁），核准於該地上建築地上5層、1幢、1棟6戶之鋼筋混凝土造集合住宅，基地面積121.55平方公尺，建築面積57.02平方公尺，樓地板面積253平方公尺，設有室內停車位2個，現已開工興建建物，有現場照片可憑（本院卷第103頁）。從而，為使000號土地得發揮其法定用途通常使用之經濟效用，考量其建築、防火、防災、避難及安全需求，應使人車得通行出入該地，始得為土地之合理利用，俾促進物盡其用之社會整體利益。　⒉次查，000號土地西側面臨○○巷，○○巷北端臨接○○路0段，因上訴人在000號土地上設置附圖編號a5、a6所示鐵皮建物、棚架等，致向北通行道路最窄處不足2米，南端距離約100公尺處臨接○○路，往南巷道最窄處亦不足2米等情，有原審勘驗筆錄可憑（原審卷第151頁），並有現場照片可佐（同卷第157至162頁）。審酌000號土地有人車通行需求，雖可經○ ○巷通行至公路，惟該巷道最窄處未達2公尺，建築、消防、救護車輛通行困難，致該地無法為通常之使用，依上說明，該地雖非絕對不通公路，仍屬準袋地，其所有人得依民法第 787條第1項通行周圍地以至公路，且有開設道路之必要。上訴人主張000號土地非屬袋地，被上訴人不得主張通行權云云，即非有據。　㈡次按確認通行權存在後，就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法（最高法院110年度台上字第2771號判決意旨參照）。又按需通行土地地目為「建」，且依民法第788條第1項規定有開設道路必要時，法院須審酌之要素為道路之寬度（依建築技術規則建築設計施工編第2條第1項規定：「…基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：長度未滿10公尺者為2公尺。長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。長度大於20公尺為5公尺…」）、道路材質、應否附設排水溝等，並就袋地與周圍地環境狀況、社會現況、一般交通運輸工具、袋地通常使用所必要程度、周圍地所受損害程度、相關建築法規等因素酌定之（最高法院 110年度台上字第2771號、111年度台上字第77、1201號判決意旨參照）。　⒈本件經原審囑託宜蘭縣○○地政事務所現場測量，該所製成之複丈成果圖顯示000號土地通行至○○路0段之最近距離為11.4 公尺（計算式：圖面距離5.7公分÷比例尺1/200＝1,140公分＝ 11.4公尺），參酌建築技術規則建築設計施工編第2條第1項第2款、第2項規定，並考量一般人車通行、建築機具、消防救護車輛進出該地所需必要安全範圍，被上訴人主張其所需通行路寬為3公尺，應屬合理通行範圍。上訴人抗辯依建築技術規則建築設計施工篇第2條第1項、第2項規定，被上訴人所須通行路寬僅2公尺云云，尚無可採。　⒉次查，000號土地面積148.12平方公尺，有土地建物查詢資料可憑（本院卷第131頁），其上建有門牌號碼宜蘭縣○○市○○ 路0段00號5層樓建物1幢（下稱00號建物），被上訴人主張通行如附圖編號a5、a6所示位置，原為上訴人搭建鐵棚塔架停放汽車1輛、機車及擺設花盆之處，編號a7、a8位置則為空地，其中部分已鋪設柏油路面，有現場照片可證（原審卷第157、158頁）；上開鐵棚塔架、花盆等物已拆除或移除，上訴人現僅使用系爭通行位置停放機車等情，經兩造陳明在卷。上訴人自承系爭通行位置為法定空地（本院卷第111頁），核與86年6月13日建都字第429號建築線指示成果圖顯示該位置為建築退縮地乙節相符（原審卷第189至193頁）。綜合上情，上訴人已於000號土地興建建物完成，系爭通行位置本屬其建築建物時，依建築法規留設之法定空地，被上訴人通行該處對00號建物並無影響。又被上訴人主張通行如附圖所示3公尺路寬之範圍，除系爭通行位置外，另包含○○巷西側○○段000地號土地上建物圍牆外之土地，並非全以000號土地為其通行範圍，系爭通行位置確為對000號土地損害最少之處所。上訴人雖稱系爭通行位置用於通行將影響00號建物之法定空地比，對其造成損害云云，惟該留設之法定空地係為助於防火、救災、日照、採光、通風、景觀視野、預防建築物過度密集等目的達成，以確保建築物使用人之安全、衛生及舒適，系爭通行位置用於通行並未更易上開目的暨其法定空地之性質，上訴人此部分抗辯自無可採。　⒊再查，被上訴人在000號土地上興建5層樓集合住宅，樓地板面積合計253平方公尺，已如前述，依該地附近實價登錄資料，與其建築年份、型態、面積相近之建物於113年之交易價格為每平方公尺8.8萬元（見本院卷第175頁），被上訴人如能在該地建造集合住宅出售，可得換價利益約為2,226萬4 ,000元（計算式：88,000×253＝22,264,000，尚未扣除土地、建築及交易成本），足見000號土地所有人因藉由系爭通行位置通行至公路，可利用該地建築集合住宅，而獲得相當之利益。系爭通行位置位在000號土地西側邊緣，為建築退縮地，面積計入法定空地，該位置面積合計16.52平方公尺，占000號土地面積比例僅11.15%（計算式：16.52÷148.12＝ 11.15%），上訴人原用以停放汽機車，而該處汽車停車位之價格在120萬元至150萬元之間（見本院卷第179至181頁）， ○○市○○段商業區土地之交易單價約為每坪32萬2,942元，有不動產交易實價查詢服務網資料可參（本院卷第191頁），據此估算系爭通行位置之土地價值約為161萬3,838元（計算式：322,942×16.52×0.3025＝1,613,838），況依臺灣高等行政法院112年度訴字第537號判決所載，上訴人前於系爭通行位置增建地上物，業經宜蘭縣政府認定違規增建並命其拆除（見本院卷第78頁），足見上訴人利用該通行位置可得之利益非鉅。綜合上情，上訴人因無法利用系爭通行位置土地所受之損害，遠低於000號土地所有人因通行可得之利益。　⒋綜上，審酌000號土地為商業區建地，業已取得興建5層樓鋼筋混凝土集合住宅之建造執照，確有建築、防災、居住之人車通行需求，該地往北通向○○路0段之最短距離為11.4公尺，往南通向○○路則需約100公尺，通往○○路0段所經之系爭通行位置為上訴人留設之法定空地，占000號土地面積11.15% ，在該處通行尚不影響00號建物之使用，未使000號土地成為不規則狀，對上訴人損害尚小，則000號土地所有人經由系爭通行位置通達○○路0段，自屬對周圍地損害最小之處所及方法，而000號土地通行○○路0段，可使該地興建符合法定用途之建物，而為合理利用，有助於社會整體利益，依社會通常觀念，酌定000號土地所有人通行系爭通行位置，應屬合理適當。　⒌末查，被上訴人固就其建築線指示圖之道路位置主張通行權，惟本院上開關於通行必要範圍之認定，與宜蘭縣政府是否做成建築線指示處分無涉，自無庸審究該處分當否，況上訴人就該處分提起行政訴訟，業經臺灣高等行政法院以112年度訴字第537號判決駁回確定（見本院卷第69至82頁），其此部分主張自無足採。又本件被上訴人係依民法第787條第1 項規定主張通行權，並非主張應拓寬○○巷，上訴人抗辯該巷拓寬應依都市計畫法第26條為之云云，與本件通行權存否之認定無涉，亦無從憑此為有利上訴人之認定。　㈢末按經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務；倘周圍地所有人有阻止或妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害（最高法院111年度台上字第327號判決意旨參照）。000號土地所有人得通行系爭通行位置，業據認定如前，依上說明，上訴人就其通行該範圍負有容忍義務，從而，被上訴人請求上訴人容忍通行，且不得於其通行範圍設置障礙物，均屬有據。五、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項規定，請求上訴人容忍其通行附圖編號a5、a6、a7、a8所示部分之土地，及上訴人不得在該通行權範圍土地上設置障礙物，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日　　　　　　　　　民事第二十三庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　張松鈞　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳孟竹　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊舒嵐正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　常淑慧

2024-12-04

TPHV-113-上易-650-20241204-1