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搜尋結果：違反醫師法

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聲再
臺灣桃園地方法院

聲請再審

臺灣桃園地方法院刑事裁定 113年度聲再字第27號 再審聲請人 即受判決人 吳永泰 上列聲請人因違反醫師法等案件，對本院於民國112年10月30日 所為111年度醫訴字第5號確定判決，聲請再審，本院裁定如下： 　　主　文 吳永泰應於本裁定送達後伍日內，補正原判決之繕本或釋明無法 提出原判決之正當理由，及提出再審之具體理由及證據，逾期未 補正或釋明者，駁回其聲請。 　　理　由 一、聲請意旨詳如附件「申訴書」、「再審申請書」所載。 二、按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及 證據，提出於管轄法院為之。但經釋明無法提出原判決之繕 本，而有正當理由者，亦得同時請求法院調取之。又法院認 為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。但其不合 法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正，刑事訴訟法 第429條、第433條分別定有明文。而所稱證據，係指足以證 明再審事由存在之證據，倘僅泛言有法定再審事由，而未敘 明具體情形，或所述具體情形，顯與法定再審事由不相適合 ，或未提出足以證明再審事由存在之證據，均應認聲請再審 之程序違背規定（最高法院102年度台抗字第615號裁定意旨 參照）。 三、經查，本件再審聲請人即受判決人吳永泰（下稱聲請人）不 服本院111年度醫訴字第5號確定判決（下稱原確定判決）， 於民國113年11月21日具狀申訴及聲請再審，惟未檢附原確 定判決繕本，亦未釋明有何無法提出原判決繕本之正當理由 。再者，聲請人雖以因發現新證據為由聲請再審，然刑事訴 訟法第420條第1項第6款所定乃「因發現新事實或新證據， 單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無 罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，而聲請 意旨則稱：新證據即臺灣桃園北區健保署與本院113年度勞 訴字第31號民事判決足證羅財基並非被害人，聲請人前已繳 清健保署罰款，偵查檢察官已同意給予聲請人緩起訴或不起 訴處分等語，則依其聲請意旨，顯非敘明依其所謂新證據， 單獨或與先前之證據綜合判斷，足認其應受無罪、免訴、免 刑或輕於原判決所認罪名之判決等情形，復未具體敘明尚有 何種其他符合刑事訴訟法第420條或第421條所列舉之再審原 因及具體事實，且未附具任何足以證明再審事由存在之證據 ，揆諸前揭說明，其聲請再審之程式顯有不備，爰命其應於 本裁定送達後5日內補正原確定判決之繕本（或釋明無法提 出原判決之正當理由）、再審之具體理由及證據，逾期未補 正，即依法駁回再審之聲請。 據上論斷，依刑事訴訟法第433條但書，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　刑事第十四庭　審判長法　官　孫立婷 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖奕淳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何信儀 以上正本證明與原本無異。 不得抗告。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭涵憶 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日

2024-12-05

TYDM-113-聲再-27-20241205-1

醫上訴
臺灣高等法院高雄分院

違反醫師法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度醫上訴字第1號 上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 蕭志達 張簡枝富 共 同 選任辯護人 林鴻駿律師 黃清濱律師 上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣高雄地方法院10 9年度醫訴字第3號，中華民國113年2月23日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方檢察署107年度醫偵字第32號、第67號），提 起上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 蕭志達犯業務過失傷害致人重傷罪，處有期徒刑陸月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 張簡枝富無罪。 　　事　實 一、蕭志達係領有醫師證書之執業醫師，並為址設高雄市○○區○○ ○路000號3樓「永泰護理之家」院長及負責醫師，以照護入 住之受照護者為其業務，為從事業務之人，「永泰護理之家 」分別僱用張簡枝富擔任照服員；邵翔樺（所涉業務過失致 重傷部分，另經檢察官為不起訴處分確定）充任登記負責人 並偶爾協助處理行政庶務；陳亞疄（原名陳映伊）為專任護 理師；侯秋珠則為每月約前往2次之特約護理師。緣洪金源 於民國106年1月初，因中風肢體活動受限又獨居生活，經與 胞弟洪金呈商討後，乃於同年1月22日入住「永泰護理之家 」。蕭志達明知醫師非親自診療，不得施行治療、開給方劑 ，洪金源之狀況亦不符合醫師法第11條第1項但書所示得以 通訊方式診察治療之情；且尿管插置有其適應症，患者自行 解開尿布或隨地解尿均非屬之；臨床上如尿道出現膿液、陰 莖腫大、觸摸疼痛等情，應懷疑有泌尿道感染，非必要之尿 管，應儘早拔除；及佛尼爾氏（Fournier）壞疽病程發展迅 速，為猛爆性壞死性筋膜炎，常見於糖尿病等免疫力低下之 病患，須及早施以抗生素，施藥未見成效則須及早後送醫療 院所，竟仍違反上開醫療常規，僅因洪金源不配合包尿布致 尿液噴濺他處，即於106年1月30日指示值班護理師為洪金源 插置尿管，其後蕭志達於106年2月18、22、24、25、26、27 、28日，經由「永泰護理之家」之通訊軟體LINE群組，接收 張簡枝富、陳亞疄所傳送關於洪金源之照片及訊息後，未實 際前往「永泰護理之家」診療洪金源，即按LINE上之照片及 張簡枝富、陳亞疄所彙報洪金源陰莖多膿液、腫痛、下體散 發惡臭等文字描述，分別於2月18、24、25日透過LINE指示 為洪金源擦藥、擠膿，至2月26日始透過LINE指示移除尿管 ；且蕭志達至遲於2月25日已知曉洪金源陰莖愈發腫脹、開 立之抗生素成效不彰，猶於2月27、28日僅持續透過LINE開 立抗生素、指示擠膿，未及時將洪金源送往適當醫療院所治 療。蕭志達於106年3月1日18時許，在接收張簡枝富傳送之 照片及訊息後，逕以LINE指示未取得醫師、護理人員或其他 醫事人員資格之張簡枝富為洪金源進行尿管插置（此部分僅 為蕭志達之疏失，2人未成立非法執行醫療業務罪，蕭志達 與張簡枝富、陳亞疄於上述日期之對話紀錄及指示內容，均 詳如附表所示），蕭志達遲至同日22時45分許，始指示將洪 金源送往財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下 稱高醫），洪金源到院時陰莖幹及龜頭均呈黑色壞死，陰莖 根部持續大量膿液流出，經理學檢查及斷層掃描診斷感染佛 尼爾氏壞疽，雖經緊急進行清創手術，陰莖全部仍因壞死而 需切除，已達毀敗生殖機能之重傷害程度。 二、案經洪金源訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、有罪部分 一、檢察官、被告蕭志達及辯護人於本院審判期日，就本判決所 引用之傳聞證據均明示同意有證據能力（見本院卷第256頁 ），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情 ，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證 基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠被告蕭志達對於本件業務過失致重傷之犯罪事實於原審及本 院審理時均坦承不諱（見原審醫訴二卷第150、181頁，本院 卷第286頁），核與同案被告張簡枝富供述之情節（見醫他 一卷第413頁，警卷第12頁，原審醫訴一卷第255、256頁， 原審醫訴一卷第150、151頁），及證人即告訴代理人洪金呈 、證人邵翔樺、侯秋珠、陳亞疄、證人即「永泰護理之家」 印尼籍看護MUJI ATI（中文名：阿娣）、BUI THI HIEN（中 文名：裴氏賢）於警詢、偵查中證述之情節均大致相符（見 醫他一卷第385至388、403至408、421至426、437至446頁， 醫他二卷第9至14、353至363頁，警卷第19至24頁，醫偵一 卷第51至61、105至114頁，原審醫訴一卷第224、225、268 、269頁），復有告訴人106年5月4日刑事告訴暨聲請保全證 據狀與所附護理機構分類設置標準表、106年高雄市一般護 理之家立案資料、「永泰護理之家」網站截圖、告訴代理人 與被告蕭志達、「永泰護理之家」人員間LINE對話紀錄截圖 、告訴人106年6月2日刑事追加被告暨聲請調查證據狀與所 附「永泰護理之家」105年10月25日至106年4月17日LINE群 組對話紀錄、證人侯秋珠名片正反面影本、證人侯秋珠提供 之LINE對話紀錄截圖、被告蕭志達傳送之電子郵件畫面截圖 及郵件內容、告訴人之「永泰護理之家」照顧註記資料、入 住基本資料表、告訴代理人簽署之個人資料蒐集告知聲明暨 同意書、病患及家屬防火衛教、肖像授權同意書、住民生活 公約暨權益、義務範圍、入住契約書、緊急事故處理同意書 、血糖紀錄表、胰島素注射紀錄表、輸入輸出記錄表、每日 個案護理現況紀錄表、日常生活照顧紀錄表、護理轉介單、 護理紀錄、給藥紀錄單、高雄市立大同醫院出院診療計畫、 出院病歷摘要、「永泰護理之家」106年1月至3月排班表、 考勤表、住民名單、環境照片、「妙恩居家護理所」106年2 月24日換管交班單、「永泰護理之家」製作之告訴人事件紀 錄表、被告蕭志達手機通訊軟體刪除內容還原資料、MUJI A TI（阿娣）之中華民國居留證翻拍照片、手機LINE帳號好友 名單頁面及與張簡枝富LINE對話紀錄截圖、指認相片、相片 編號姓名年籍資料對照表、高雄市政府衛生局107年6月28日 函暨所附106年度一般護理之家管理查核表、長期照護業務 現場（聯合）調查紀錄表、行政裁處書、高醫107年2月14日 、108年3月21日、110年4月13日函暨所附告訴人病歷資料影 本、高雄市政府衛生局108年3月8日函、臺灣高雄地方法院1 07年聲搜字第1190號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大 隊107年11月6日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 、告訴人109年3月11日刑事陳報狀暨所附臺灣高雄地方法院 108年度訴字第754號損害賠償事件言詞辯論筆錄、告訴代理 人109年4月24日刑事陳報狀暨所附衛生福利部105年8月26日 函、行政院衛生署疾病管制局侵入性醫療感染管制作業基準 及護理人員法解釋彙編、告訴代理人109年7月10日刑事陳報 狀暨所附臺灣高雄地方法院108年度訴字第754號民事判決、 醫療輔助行為之說明資料、被告蕭志達109年11月13日刑事 辯護意旨狀暨所附佛尼爾氏壞疽醫學報導、被告蕭志達庭呈 佛尼爾氏壞死症醫學資料及衛生福利部醫事查詢系統醫事人 員查詢資料（見醫他一卷第3至55、69至79、83至377、391 、429至435、449至537頁，醫他二卷第343至345、373至379 頁，醫他三卷第107至145頁，警卷第17、27至33、83至87、 93至104頁，醫偵一卷第67至99、121至123、143至145、149 、251至327、359、360頁，病歷○卷第1至938頁，病歷○卷第 5至390頁，病歷○卷第5至450頁，原審醫訴一卷第95至107、 229至247、323至325頁）在卷可參。 　㈡按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫事人員執 行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義 務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。前2 項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域 當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊 急迫切等客觀情況為斷，醫療法第82條第1項、第3項及第4 項分別定有明文。規範目的在於限縮醫師過失責任範圍，減 少其因執行業務而受刑事訴追風險，並朝向醫師過失責任判 斷要件之精緻與明確化。所謂「違反醫療上必要之注意義務 」係以醫療行為是否符合「醫療常規」為判斷，是一種平均 醫師的注意義務程度。即凡任何一個具有良知與理智而小心 謹慎的醫師，在相同條件下，均會採取與保持之注意程度， 其他醫師立於相同情況，皆會為同樣判斷與處置。具體而言 ，所謂「醫療常規」係臨床醫療上由醫療習慣、條理或經驗 等形成的常規，作為正當業務行為之治療適法性要件。 　㈢次按佛尼爾氏壞疽醫學文獻建議之治療方式，為確立診斷後 儘早而徹底之清創，必要時需重覆清創直到無任何壞死組織 ，並給予廣效性之抗生素治療，及支持性療法，包括穩定血 流動力學狀況及足夠營養。廣泛性之佛尼爾氏壞疽比局限性 之佛尼爾氏壞疽有較高死亡率，而腹部、鼠蹊及會陰之壞死 性筋膜炎死亡率更高達20至30%。佛尼爾氏壞疽病人通常合 併有一種或多種危險因子，如年紀老邁、外傷、糖尿病、免 疫機能低下和慢性全身性疾病（高血壓，動脈粥樣硬化和腎 功能衰竭），前情均可能降低病人免疫力，引起難以控制之 敗血症及死亡。其中以糖尿病，腎功能不全，肝功能障礙有 較高的死亡率等節，有上開高醫107年2月14日函及被告蕭志 達所提出之佛尼爾氏壞疽醫學資料在卷可參。 　㈣再按導尿管置入術屬侵入性醫療作業，其適應症為：尿滯留 之尿液導流、取得未經尿道口污染之尿液培養標本、測定自 解後膀胱內殘餘尿量、灌注顯影劑或膀胱藥物、昏迷或休克 之病患監視尿量；導尿管放置72小時以上即會產生菌尿症， 故不應長期留置。如實有必要長期放置導尿管，病人可建議 改為恥骨上膀胱引流，有上開行政院衛生署疾病管制局（現 改制為衛生福利部疾病管制署）發布之侵入性醫療感染管制 作業基準在卷可參。 　㈤被告蕭志達為領有合格醫師證書之執業醫師，並能自行提出 上開關於佛尼爾氏壞疽之醫學資料，則其對於佛尼爾氏壞疽 之病況特徵、致病機轉及相關合併症自當知之甚詳。而告訴 人入住「永泰護理之家」所填載之個人資料（見醫他一卷第 449頁），業經註明其有高血壓、糖尿病等慢性病乙情，被 告蕭志達對告訴人該等身體狀態亦難諉為不知。參以依附表 所示LINE對話紀錄及「永泰護理之家」就告訴人事件製作之 紀錄表（見警卷第83至87頁），係因告訴人會撕尿布、在床 邊解尿或拿舒跑罐子當尿壺解尿，而囑予雙手保護性約束及 插置尿管之情。可認被告蕭志達在不符合上述可施行導尿管 置入術適應症之情況下，為圖照護方便，指示對告訴人為侵 入性之插尿管行為，已非照護或醫療上之必要行為；且告訴 人入住時即經特別註記有高血壓、糖尿病之病史，免疫力較 低，為免引發感染，除非絕對必要，本應盡量減少尿管插置 ，使用後更需儘快拔除。然被告蕭志達於106年1月30日指示 對告訴人插置尿管後，期間於同年2月22日更換尿管，至2月 26日始指示移除尿管；且被告蕭志達於2月18日起，已多次 經告知告訴人出現感染症狀，並合理懷疑該症狀與細菌感染 相關（此由其指示開立抗生素即明），2月25日見張簡枝富 所傳送照片，更回覆「原因是壓迫沒錯所以抗生素無效」、 「收縮環都束到壞死破皮了」、「內部太腫」等語，被告蕭 志達應已知悉告訴人感染嚴重，仍未指示拔除不必要且為感 染根源之導尿管，又未親自診療或及時將告訴人送適當醫院 救治，甚且於過程中數度指示「永泰護理之家」人員為擠膿 等非屬醫療常規行為，更逕以LINE指示不具醫護人員資格、 未曾接受正規插管作業訓練之張簡枝富，為已嚴重感染之告 訴人進行插置尿管行為。被告蕭志達事前提供不適當之置入 導尿管照護方式，事後於告訴人出現感染症狀時，又未及時 拔除導尿管，將告訴人送適當醫療院所檢查、治療，其違反 醫療常規情節顯明。 　㈥被告蕭志達不得未親自診察告訴人，即透過通訊軟體LINE進 行診斷及醫囑 　⒈按醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書 。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫 療需要，得由直轄市、縣（市）主管機關指定之醫師，以通 訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機 構護理人員、助產人員執行治療。前項但書所定之通訊診察 、治療，其醫療項目、醫師之指定及通訊方式等，由中央主 管機關定之，醫師法第11條第1項及第2項定有明文。 　⒉醫師法第11條第1項但書所指「特殊情形」，包含機構住宿式 服務類之長期照顧服務機構與醫療機構訂有醫療服務契約， 領有該醫療機構醫師開立效期內慢性病連續處方箋之長期照 顧服務使用者，因病情需要該醫療機構醫師於效期內診療。 「急迫情形」，則指生命危急或有緊急情況，需立即接受醫 療處置之情形，前開醫師法第11條第2項規定授權制定之現 行通訊診察治療辦法第2條第2款第2目及第3款分別定有明文 。又執行特殊情形通訊診療之醫療機構，應擬具通訊診療實 施計畫，經直轄市、縣（市）主管機關核准後，始得實施。 前項實施計畫內容，應載明下列事項：一、實施之醫事人員 。二、醫療項目。三、實施對象。四、實施期間。五、合作 之醫事或長期照顧服務機構。六、告知同意書。七、個人資 料保護及資料檔案安全維護措施。八、其他主管機關指定事 項。且醫療機構實施通訊診療時，應遵行下列事項：一、取 得通訊診療對象之知情同意。但有急迫情形者，不在此限。 二、醫師應確認病人身分；第二條第二款第一目至第四目情 形，不得為初診病人。三、通訊診療過程，醫師應於醫療機 構內實施，並確保病人之隱私。四、依醫療法規定製作病歷 ，並註明以通訊方式進行診療。五、護理人員、助產人員或 其他醫事人員執行通訊診療醫囑時，將執行紀錄併同病歷保 存，該辦法第5條及第7條亦有明文。 　⒊是依上開規範內容，即可知通訊診療因屬例外之執行醫療模 式，故就開放之條件、情況，均以行政法規列舉說明。執行 特殊情形通訊診療之醫療機構，更需擬具通訊診療實施計畫 ，經主管機關核准後，始得實施。於獲准實施後之實際執行 ，更須符合該辦法所定之各項要件。由規範體例之層層把關 ，實可見醫師親自診察後始得施行治療、開給方劑，方為醫 療法之原則及核心精神，規範解釋上審諸該等立法意旨，絕 無將例外視為常態、大開方便之門之理。再者，與本案情節 較有關聯之第2條第2款第2目，規範內容係針對「醫療機構 」與其訂有醫療服務契約之長期照顧服務機構內，領有「醫 療機構」醫師開立效期內慢性病連續處方箋之機構內住民所 設規範。亦即，經規範及授權使用通訊診療之行為主體為「 醫療機構」，而非諸如本案之「永泰護理之家」之長期照顧 服務機構，況告訴人經診斷係感染佛尼爾氏壞疽，為猛暴性 壞死性筋膜炎，亦與前開規範所述醫療機構醫師開立效期內 慢性病連續處方箋之長期照顧服務使用者之要件，全不相符 。遑論實施通訊診療之醫療機構需擬具通訊診療實施計畫， 經主管機關核准後，始得實施；獲准實施時更須遵守於病歷 上註明以通訊方式進行診療之旨等要件，本案「永泰護理之 家」既非經授權之行為主體，更無聲請核准或獲准實施通訊 診療之可能。被告蕭志達領有合格醫師證書，於本案案發前 已執業多年，對於何為醫師實施診察治療之適正方式，斷無 不知之理，是其於106年2月18、24、25、26、27、28日及3 月1日，未先親自診察告訴人，即透通訊軟體LINE進行診斷 及醫囑，違反醫療常規情節甚明。 　㈦本案經送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定 ，結果為：「㈠糖尿病等慢性疾病，不是尿管插置之禁忌症 。依一般醫療常規，置入導尿管的適應症，有尿滯留之尿液 導流、取得未經尿道口污染之尿液培養標本、測定自解後膀 胱內殘餘尿量、灌注對比劑或膀胱藥物及昏迷或休克之病人 監視尿量者等。本案因病人會撕開尿布或隨意解尿，此並非 置入尿管之適應症，無必要實施導尿管插置。故蕭醫師於10 6年1月30日實施尿管插置，未盡符合醫療常規。㈡「Si2 2*7 」非為常用醫療縮寫，無法得知其文字意義。㈢依醫師法第1 1條前段規定，醫師非親自診察，不得施行治療。本案蕭醫 師於106年2月18日、2月24日、2月25日、2月26日、2月27日 、2月28日及3月1日均未親自診察病人，僅以通訊軟體LINE ，進行診斷及醫囑，與上開法律規定有違。㈣病人有尿道流 出膿液、陰莖腫大疼痛，應懷疑有感染之情形。對於尿路感 染及皮膚軟組織感染，使用抗生素Tarivid與追加抗生素Dur acef治療及抗菌藥膏SSD使用，尚符合醫療常規。㈤臨床上， 如果有尿道出現膿液、陰莖腫大、觸摸疼痛等狀況，應懷疑 有出現泌尿道感染之情形，非必要之尿管，應儘早拔除。而 本案直至2月26日醫師始指示移除尿管，並不符合醫療常規 。臨床上，置入導尿管之適應症有尿滯留之尿液導流，3月1 日因病人主訴尿不出來，而由蕭醫師指示對病人插入最小尺 寸之尿管，符合醫療常規。㈥蕭志達醫師於106年2月25日指 示護理之家人員用力捏擠病人陰莖以消腫，不符合醫療常規 。㈦醫療行為，應由具有醫師、護理師或其他醫事人員資格 之人依法施行；由外籍移工或行政人員為之，並不符合醫療 常規。㈧佛尼爾氏壞疽（Fournier'sgangrene）之病程發展 快速，是一種猛暴性壞死性筋膜炎，常見於糖尿病、酒精成 癮或其他免疫力低下之病人，故及早給予廣效抗生素及清創 手術，對預後有決定性的影響。蕭醫師於106年2月18日即知 病人尿道出現膿液，迄至3月1日始將病人送至高醫急診室， 過程中病人持續有陰莖腫脹疼痛、尿道膿液、尿少有惡臭等 狀況，非但未積極移除不必要的尿管，亦無於使用抗生素3 日後病人狀況仍未改善即送醫診治，難謂無延誤或疏失之處 。㈨病人經診斷感染Fournier氏壞疽，並因感染嚴重引起陰 莖全部壞死，致需進行陰莖切除與廣泛性清創手術，此與蕭 志達醫師之醫療處置行為難謂無關」等情，有衛生福利部11 2年10月2日書函暨所附鑑定書及導尿管置入術資料在卷足參 （見原審醫訴二卷第99至114頁），而與本院前開認定相同 ，被告蕭志達就本案違反醫療上必要之注意義務且逾越合理 臨床專業裁量之情，實堪認定。 　㈧我國刑法對於過失之認定，向採過失行為與結果間須在客觀 上具有「相當因果關係」始得成立。即指依經驗法則，綜合 行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一 般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一 之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果 即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條 件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該 條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果 間即無相當因果關係。是關於「相當性」的判斷，雖不要求 行為之於結果的發生必達「必然如此」或「毫無例外」的程 度，惟至少具備「通常皆如此」或「高度可能」的或然率。 尤其關於醫療紛爭事件，由於醫療行為介入前病人已罹患疾 病，疾病的自然因果歷程已進行中，病人在既有疾病影響下 ，原本就有相當機率造成死傷，對於最後死傷結果是否可歸 責之後介入的醫療行為，在於如何判斷最後死傷結果與後行 的醫療行為具有主要並相當關連，而非病人先前的疾病原因 所致。尤以醫學實證上經驗累積所形成的「醫療常規」為依 據，在考量疾病對傷亡的危險增加比例以及正確醫療行為對 傷亡的危險減少比例之相互作用下，倘醫療行為可以將該疾 病的死傷危險機率降低至具有顯著性的效果，則未採取正確 醫療行為可認定與病人的傷亡間有相當因果關係存在。本案 告訴人雖為高血壓、糖尿病患者，然其體質本身並不會直接 導致佛尼爾氏壞疽，如非被告蕭志達對告訴人施以非必要且 長時間之導尿管置入術，又未及時處理告訴人尿道感染、流 膿及陰莖腫脹、發炎等症狀，當不致發生告訴人嗣後被迫接 受陰莖全切除手術之結果；上開醫審會鑑定報告亦綜衡全案 情節，認告訴人雖於醫療行為介入前已罹有慢性病，然於疾 病之自然因果歷程進行中，最後之陰莖全切除結果仍可歸責 於後介入之不當醫療行為。是被告蕭志達前開疏失與告訴人 接受陰莖全切除手術間，具有相當因果關係。 　㈨公訴意旨雖認被告蕭志達於106年1月30日係指示不具護理人 員資格之外籍移工為告訴人插置尿管，然此情為被告蕭志達 所否認，辯稱：1月30日第一次插（尿）是陳亞疄插的等語 （見原審醫訴二卷第209頁）。而觀諸附表所示106年1月30 日LINE對話紀錄，被告蕭志達確係於陳亞疄向其彙報告訴人 之狀況後，引用陳亞疄之訊息並回覆指示為告訴人插尿管， 故被告蕭志達所辯並非全然無憑。至證人陳亞疄固曾證述： 被告蕭志達要其替告訴人插尿管，但實際上是由阿娣執行等 語，然證人阿娣於偵查中證稱：告訴人的尿管是護士插的， 沒有幫告訴人插過尿管或換尿管等語（見醫偵一卷第56、57 頁），且證人裴氏賢於偵查中亦證稱：沒有看過阿娣作插尿 管的行為，老人家的尿管都是護士插的等語（見醫偵一卷第 110頁）。是106年1月30日是否係外籍移工為告訴人插置尿 管乙情，尚屬未明；且縱有此事，被告蕭志達以LINE指示值 班護理師陳亞疄執行後，就現場實際上再經交派予他人執行 一事，是否知悉，而有違反其注意義務之情事，亦非無疑， 本院因認被告蕭志達當日係指示值班護理師陳亞疄為告訴人 進行尿管插置，公訴意旨此部分所認，難認與事實相符。 　㈩綜上所述，被告蕭志達負有善盡照護告訴人之責，其疏未注 意而違反醫療常規，未親自診察告訴人即指示對告訴人插置 尿管、復未及時移除尿管及將告訴人送往適當醫療院所治療 ，致告訴人因感染佛尼爾氏壞疽而需切除陰莖全部造成毀敗 生殖機能之重傷害，被告自應負過失之責。本件事證明確， 被告蕭志達業務過失傷害致人重傷犯行，堪以認定，應依法 論科。 三、論罪 　㈠刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行 之事務，包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內 ，被告蕭志達於警詢時自承從102年開始在「永泰護理之家 」任職，工作性質為醫療服務及院內管理等語（見醫他一卷 第394頁），是被告蕭志達為從事照護入住「永泰護理之家 」之受照護者業務之人無訛。 　㈡被告蕭志達行為後，刑法第284條業於108年5月29日經公布修 正，而於同年月31日施行，修正後刑法刪除業務過失（重） 傷害罪之條文，並將過失（重）傷害罪之刑度提高。經比較 新舊法律，修正後刑法第284條並無較有利於被告蕭志達之 情形，依刑法第2條第1項前段規定，就被告蕭志達本件業務 過失傷害致人重傷犯行，自應適用其行為時，即修正前刑法 第284條第2項後段之規定論處。是核被告蕭志達所為，係犯 修正前刑法第284條第2項後段之業務過失傷害致人重傷罪。 四、本院之判斷 　㈠檢察官循告訴人之弟洪金呈請求之上訴意旨略以：被告蕭志 達之犯罪行為致被害人承受精神上及身體上莫大之痛苦，所 生危害甚巨，未主動積極與被害人家屬和解，且於犯後多有 狡卸之詞，犯後態度不佳。而被告蕭志達以一行為犯非法執 行醫療業務罪與刑法過失致重傷罪，其中非法執行醫療業務 罪之法定最輕本刑為有期徒刑6月，原審僅量處有期徒刑8月 ，實屬過輕等語。惟按量刑是否正確或妥適，端視在科刑過 程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相 關情狀事證是否為適當審酌而定。實務上過失犯罪量刑之考 量因素，主要須考量被告之過失程度及犯罪後之態度，故除 被告是否自白犯罪外，猶應注意其與告訴人互動所展現之誠 意與感受，有無因悔悟而力謀達成和解以賠償損害。被告蕭 志達疏未注意而違反醫療常規，致告訴人受有重傷害，其違 反義務之程度非輕，且被告蕭志達於本件案發後未積極面對 疏失而矢口否認犯罪，固然對告訴人造成二次傷害，然被告 蕭志達經本院民事庭於110年11月30日以109年度上易字第31 6號民事判決判命其賠償告訴人新臺幣（下同）80萬元後， 即於110年12月28日向告訴人給付80萬元乙情，有華南商業 銀行網路轉帳交易頁面可憑（見原審醫訴二卷第31頁），被 告蕭志達於醫審會鑑定後亦坦認其確有疏失而承認犯業務過 失傷害致人重傷罪，可認被告蕭志達之犯後態度並非極度惡 劣，而被告蕭志達所為並不該當醫師法第28條前段之非法執 行醫療業務罪（理由詳下述），乃原判決認其係以一行為觸 犯業務過失傷害致人重傷罪、非法執行醫療業務罪，而從一 重之非法執行醫療業務罪論處並為量刑，自應認原判決所量 之刑為不當，是檢察官關於量刑之上訴意旨，難認有理由。 至檢察官於本院審理時另以告訴人已於日前死亡，本案應變 更起訴法條為刑法第276條之過失致死罪部分，因告訴人係 於106年3月1日自「永泰護理之家」經送往高醫急診後住院 並實施清創手術、切除陰莖全部等醫療行為後，經醫師評估 病情穩定而於同年月22日出院等情，有高醫病歷資料可憑（ 見病歷影卷），而告訴人係於113年2月16日因壞死性筋膜炎 引發敗血症而死亡乙情，有死亡證明書在卷可參（見本院卷 第23頁），本院衡以告訴人離開「永泰護理之家」至其死亡 之日相距長達近7年，此段期間告訴人並未受被告蕭志達所 照護，自難認被告蕭志達於106年1月30日起至同年3月1日間 之疏失行為，與告訴人經治療後7年始死亡之結果間，具有 相當因果關係，檢察官此部分所認，無從採信，難認被告蕭 志達所為成立刑法第276條之過失致死罪。 　㈡原審認被告蕭志達犯業務過失傷害致人重傷罪，並為論罪科 刑之判決，固非無見。惟查，原判決除認定被告蕭志達犯業 務過失傷害致人重傷罪，另以被告蕭志達指示未取得醫師、 護理人員或醫事人員資格之張簡枝富為告訴人進行尿管插置 行為，而認被告蕭志達與張簡枝富共同犯非法執行醫療業務 罪，然被告蕭志達指示張簡枝富為醫療輔助行為，並不該當 醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪（理由詳下述）， 原判決此部分所認自有違誤。被告蕭志達上訴意旨否認犯非 法執行醫療業務罪並認原判決量刑過重，指摘原判決不當， 為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 五、科刑 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告蕭志達身為「永泰護理 之家」之實際負責人兼負責醫師，對於入住之受照護者，應 盡其契約相對人及醫師之照護責任，其明知告訴人為糖尿病 患、免疫力低下，僅為照護方便即對其施以非必要之導尿管 置入術，經員工多次反應告訴人已有感染、發炎症狀，仍未 積極及時檢查、處理，怠於將告訴人送往有醫療能力之醫療 院所，疏失情節難謂輕微。又被告蕭志達就所涉犯行原均飾 詞否認，案發後更曾寄送電子郵件予特約護理師侯秋珠，要 求侯秋珠前往偵查隊製作筆錄時，依照所寄電子郵件內容為 證述，經侯秋珠表示已向律師詢問，據律師告知不能如此、 應據實陳述，被告蕭志達始作罷等情，業據證人侯秋珠於警 詢時證述明確（見醫他一卷第425頁），並有被告蕭志達與 侯秋珠之LINE對話紀錄，及被告蕭志達寄送予侯秋珠之電子 郵件在卷可參（見醫他一卷第433至435頁，醫他二卷第377 至379頁）。且被告蕭志達原於原審大言不慚地辯稱：檢察 官起訴內容真的是嚴重侮辱人，有沒有過失應該由專業人士 來鑑定，不是用不客觀的敘述說我怠忽職守，我每天去看1 次不應該叫怠惰。告訴人是因為我送得快，切除的範圍才有 限，我幫忙收尾，反而變成是我害他，告訴代理人可以去了 解一下佛尼爾氏壞疽是什麼疾病，網路上都有資料去查一下 ，今天告訴人能活著已經很不容易了等語（見原審醫訴一卷 第62、226、227頁）；直至全案送醫審會鑑定，經認定多項 違反醫療常規之舉及因其違失導致告訴人重傷結果，被告蕭 志達始供承疏失，就其前開原稱自己每日均前去檢視告訴人 1次等節，亦改口供認：每星期二才會進護理之家執行醫療 職務，因為這是跟衛生局報備核准的時間，才能請領費用等 語（見原審醫訴二卷第209、210頁），實則被告蕭志達身為 「永泰護理之家」負責人並向住民收取費用，倘住民於居住 「永泰護理之家」期間有疾病或身體狀況，被告蕭志達本負 有照護義務，竟稱僅在能向主管機關請款時始前往診察，其 就相關照護事宜之輕率程度，可見一斑。被告蕭志達擔任醫 師並執業多年，對於如何適正進行醫療業務，當無不曉之理 ，面對本案卻以如上情詞多所狡辯，甚至試圖干擾證人陳述 ，無端耗費司法資源。參以被告蕭志達雖曾賠償告訴人80萬 元，然此一金額本為民事法院（本院109年度上易字第316號 民事判決，見原審醫訴一卷第455至469頁）判命被告蕭志達 應給付之額度，被告蕭志達乃履行其法定賠償責任，告訴人 主觀上因認其就本案犯罪所生損害未獲適當且完足之填補， 而不願原諒被告蕭志達。兼衡被告蕭志達未曾有過犯罪之前 案紀錄，素行尚稱良好，及其於原審及本院所述之智識程度 、家庭經濟與生活狀況（因涉及被告蕭志達個人隱私，不予 揭露）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如 易科罰金以1,000元折算1日之折算標準，另衡酌被告蕭志達 犯後並未即時及真心坦承錯誤，係經醫審會鑑定其有醫療疏 失後始改口願坦承犯業務過失傷害致人重傷罪，告訴人及其 家屬乃不願原諒被告蕭志達，並認原判決量刑過輕，本院因 認本案所量之刑，不予宣告緩刑，應符合法秩序之維護及公 平、妥適之目標，辯護人請求對被告蕭志達宣告緩刑，乃無 足採。至扣案物品經核或與本案無關，或屬本案證物，難認 為供犯罪所用或犯罪所生之物，沒收與否亦不具刑法上之重 要性，爰均不予宣告沒收。　 貳、無罪及不另為無罪部分 一、公訴意旨略以：被告蕭志達於106年3月1日18時許，指示未 取得合法醫師資格之被告張簡枝富以最小尺寸的尿管為告訴 人洪金源再進行插尿管之醫療行為。因認被告蕭志達、張簡 枝富所為，均係犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪 嫌等語。 二、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而 認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何 有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證 據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為 裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對 於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任 ，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指 出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30 年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判 例意旨參照）。 三、公訴意旨認被告蕭志達、張簡枝富涉犯非法執行醫療業務罪 嫌，無非係以被告蕭志達、張簡枝富之供述、如附表所示LI NE對話紀錄等為其論據。訊據被告蕭志達、張簡枝富固坦承 被告蕭志達於上揭時間透過LINE指示被告張簡枝富為告訴人 插尿管，及被告張簡枝富未取得合法醫師資格等事實，惟均 堅決否認有何非法執行醫療業務犯行，被告蕭志達辯稱：我 是合法醫師，可以指示他人為醫療輔助行為等語；被告張簡 枝富辯稱：我依照合法醫師即被告蕭志達之指示始為告訴人 插尿管等語。經查： 　㈠公訴意旨雖認被告張簡枝富為告訴人插置尿管之所為係屬醫 療行為，惟按更換鼻胃管、導尿管係屬侵入性治療、處置之 醫療輔助行為，輔助施行侵入性治療、處置係屬護理人員法 第24條第1項第4款所稱醫療輔助行為之範圍。是以，有關長 期鼻胃管留置及長期導尿管留置之定期更換，經醫師診察、 判斷後，得指示護理人員協助為之等情，有高雄市政府衛生 局108年3月8日高市衛醫字第1083156000號函在卷足參（見 醫偵一卷第149頁），故插置尿管之性質乃屬醫療輔助行為 ，且醫師得指示護理人員協助為之，公訴意旨此部分所指已 有誤認。 　㈡按被告蕭志達、張簡枝富行為時之護理人員法第2條規定「本 法所稱護理人員，指護理師及護士」、同法第24條規定「護 理人員之業務如下：一、健康問題之護理評估。二、預防保 健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。 前項第四款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之」、同法第 37條規定「未取得護理人員資格，執行護理人員業務者，本 人及其雇主各處新臺幣一萬五千元以上十五萬元以下罰鍰。 但在護理人員指導下實習之高級護理職業以上學校之學生或 畢業生，不在此限」（本條第1項前段於112年6月21日經修 正為：未取得護理人員資格，執行護理人員業務者，處三年 以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金 。），故未取得護理人員資格者執行醫療輔助行為，若依醫 囑行之，應以違反護理人員法第37條規定論處，如無醫囑擅 自為之，則應受醫師法第28條之約束。次按醫師法第28條所 稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要 業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為 之醫療行為均屬之。且醫療業務之認定，並不以收取報酬為 其要件。上述所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人 體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或 基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施 術或處置等行為之全部或一部的總稱。在高度專業化與複雜 化的現代醫療組織中，各醫療職系之醫事人員或團隊，於相 同或不同醫療進程裡，依其各別專業提供醫療行為與服務， 彼此分工合作，以接力完成同一個治療目標。組織醫療是一 種「動態的醫療進程」，在不同進程中，參與執行醫療業務 之醫事人員，依其醫療組織內明確劃分之權責，各自遵守各 該專屬領域內之醫療準則及其注意義務，承擔風險並負擔責 任，以共同達成更專業化、精緻化之醫療目的。故組織體系 內之醫療行為，係由醫療團隊以醫療目的（以醫療、預防及 矯正為目的）所為之一連串、整體性之診療行為（如診察、 診斷、處方、用藥、處置、施術），無法要求各別醫療人員 對所有醫療行為均應事必躬親、親力親為。惟醫療行為因其 高度專業及危險性，直接影響病人之身體健康或生命，若非 具有專門知識與經驗之醫師親自實施，難以期待可能產生的 危害得以控制在可容忍的限度內。故醫師法第28條規定禁止 不具有醫師資格者實施醫療行為。屬醫療核心之診斷、處方 、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，因需高度專門知識與 經驗始得為之，故須醫師親自執行；其他醫療輔助行為，本 質上雖仍屬醫療行為，因其危險性較低，並未涉及上揭醫療 核心行為，故可由醫師就特定病人診察後，交由相關醫事人 員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑或醫師指示 執行之。未取得合法醫師資格之護理人員、助產人員或其他 醫事人員，在醫療機構於醫師指示下執行醫療業務，依醫師 法第28條第2款規定，本不在禁止之列。倘不具醫師資格而 執行「醫師應親自執行之醫療行為」，或相關醫事人員未經 （或逾越、違背）醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，均 係違反醫師法第28條規定之犯罪行為（最高法院109年上字 第742號判決意旨參照）。 　㈢依被告蕭志達、張簡枝富所為之供述，及如附表所示被告蕭 志達、張簡枝富於106年3月1日18時3至6分之LINE對話紀錄 ，堪認被告張簡枝富確係在醫師（即被告蕭志達）指示下為 告訴人進行插置尿管之醫療輔助行為，揆諸前開說明，被告 張簡枝富固未具合法護理人員資格，但其所為係在醫師指示 下，執行本件輔助施行侵入性處置（即插置尿管之）之醫療 輔助行為，僅係居於從事醫療輔助行為之護理人員業務之地 位，被告張簡枝富所為應屬未取得護理人員資格，而執行護 理人員業務，亦即執行護理人員業務之一之輔助施行侵入性 處置之醫療輔助行為，而非醫師法第28條所謂之執行醫療業 務行為，自不得以該罪相繩，僅得依修正前護理人員法第37 條前段規定，科以罰鍰之處分，遑論被告蕭志達本即具醫師 身分，自不會該當醫師法第28條之罪。 　㈣最高法院109年度台上字第5708號、第5709號、第5696號判決 意旨已指明：「未取得合法醫師資格之護理人員、助產人員 或其他醫事人員，倘執行上開應由醫師親自執行之醫療行為 ，或相關醫事人員未經（或逾越、違背）醫師指示或醫囑而 執行醫療輔助行為，均係違反醫師法第28條規定之犯罪行為 。」、「而醫師法第28條前段之罪，固以未具合法醫師資格 為犯罪構成要件之一，然如具合法醫師資格者，知悉並配合 ，或交付本應由其親自、監督、指示始能進行之醫療行為， 予不具有相關醫事人員證照或欠缺相關合法醫師資格之人執 行，亦未於執行過程中在場指示、指導或監督，而任其對病 患進行相關醫療行為，已有促成非法醫療行為之進行、完成 ，其與不具合法醫師資格者，即應認有犯意聯絡、行為分擔 ，而應與該不具合法醫師資格者，共同成立醫師法第28條前 段之罪。」依此判決意旨，應依醫師法論罪之行為乃未取得 合法醫師資格之人執行醫療行為，或未經（或逾越、違背） 醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，及具合法醫師資格者 知悉並配合未取得合法醫師資格之人執行醫療行為等情形， 而本案中被告張簡枝富係經醫師（即被告蕭志達）指示而執 行醫療輔助行為，自非上開判決意旨所指違反醫師法第28條 規定之犯罪行為。 四、綜上所述，檢察官所提出之證據，既不足為被告蕭志達、張 簡枝富犯非法執行醫療業務罪之積極證明，所指出證明之方 法，亦無從說服法院形成被告蕭志達、張簡枝富此部分有罪 之心證，自應就此部分為無罪之諭知。原審疏未詳為推求， 遽認被告蕭志達、張簡枝富犯非法執行醫療業務罪，並據以 論罪科刑，尚有未當，被告蕭志達、張簡枝富否認犯非法執 行醫療業務罪而上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由 本院將原判決予以撤銷改判，並為被告張簡枝富無罪之判決 ，至被告蕭志達部分則因檢察官認其此部分與前揭論罪科刑 之業務過失傷害致人重傷罪部分，有想像競合之裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。檢察官上訴意旨以原判決就被 告蕭志達、張簡枝富所犯非法執行醫療業務罪所量之刑過輕 ，而指摘原判決不當，自無理由。　　 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官王啟明提起上訴，檢察官 張益昌、高大方到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉文博 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家聖 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王秋淑　 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第284條第2項（108年5月29日修正前） 從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑 、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役 或2千元以下罰金。　　 附表： 時間 傳訊人 訊息內容 卷證出處 106年1月30日(星期一) 16：36 亞疄 院長，金源都會自行撕尿布 ，拿舒跑罐子裝尿尿，或者弟弟掏出來尿地上，予告知勸導 屢勸不聽。予雙手約束，金源開始吵鬧。建志開始抱怨金源很吵，現在予金源推輪椅至交誼廳 醫他一卷第263至267頁 16：45 蕭志達 （引用亞疄訊息並回覆）插尿管 16：45 蕭志達 Sleep 1* 16：45 亞疄 好 19：32 亞疄 院長，金源尿管插了，Sleep給了，現開始吵鬧仍不睡 20：27 蕭志達 Win 1* 20：27 亞疄 好 106年2月18日 (星期六) 15：37 張簡枝富 金源尿道流很多淡綠色的膿液 醫他一卷第297至299頁 15：38 張簡枝富 尿道口大，他自己常會去拉 16：01 張簡枝富 【傳送照片】 16：09 蕭志達 （引用張簡枝富訊息並回覆） Si2 2*7" 106年2月22日 (星期三) 10：57 張簡枝富 【傳送照片】 醫他一卷第305頁 10：57 張簡枝富 金源今天換尿管 10：57 張簡枝富 很多膿 10：58 蕭志達 精液 10：58 蕭志達 膿黃臭 106年2月24日 (星期五) 15：03 張簡枝富 【傳送照片】 醫他一卷第309頁 15：03 蕭志達 誰的 15：03 張簡枝富 金源陰莖 15：04 張簡枝富 摸會痛 15：04 蕭志達 優點藥水消毒 15：04 蕭志達 Si2 2*7 106年2月25日 (星期六) 08：26 張簡枝富 【傳送照片】 醫他一卷第311至313頁 08：28 張簡枝富 洪金源的陰莖比昨天更腫了，是否要先換成使用尿套呢？ 08：28 蕭志達 包莖 08：29 蕭志達 包皮要拉下來 08：29 蕭志達 又被束到 08：30 蕭志達 理論上，包皮發炎換尿套會更嚴重 08：30 張簡枝富 好 11：45 張簡枝富 洪金源的包皮拉下後，他又會自己滑上去 19：19 張簡枝富 【傳送照片】 19：20 張簡枝富 【傳送照片】 19：20 張簡枝富 【傳送照片】 19：31 張簡枝富 【傳送照片】 19：31 張簡枝富 最多只能推到這樣 19：32 蕭志達 原因是壓迫沒錯所以抗生素無效 19：32 張簡枝富 推這樣可以嗎？ 19：33 蕭志達 收縮環都束到壞死破皮了 20：47 張簡枝富 洪金源的包皮剛剛拉下後，他現在又自己滑上去了 20：48 蕭志達 內部太腫 20：48 蕭志達 用力捏擠可以讓他消腫 106年2月26日 (星期日) 08：28 亞疄 【傳送照片】 醫他一卷第313至315頁 08：28 亞疄 金源 11：33 蕭志達 把尿管移除好了 11：34 蕭志達 跟插的時間有關嗎？ 11：34 蕭志達 我懷疑的是不是尿道有受損 11：34 蕭志達 白雪公主的前科雷雷 11：35 亞疄 我先拔掉觀察一下好了 106年2月27日 (星期一) 08：17 亞疄 【傳送照片】 醫他一卷第315至317頁 08：18 亞疄 金源的，有惡臭的味道 08：26 蕭志達 收縮環的問題無法解決，我去把收縮環剪開 08：26 亞疄 好 08：28 蕭志達 金源有沒有包duracef？ 19：34 亞疄 院長，金源尿管移除後，尿少 ，一樣惡臭 20：06 蕭志達 確定兩種抗生素都有開 106年2月28日 (星期二) 06：30 同事emmje Jin-Yuan, I helped him change pampers 2x and see him urine mixed pus 醫他一卷第317頁 06：30 同事emmje 【傳送照片】 06：30 同事emmje 【傳送照片】 06：31 同事emmje I change the dressing and give ointment ssd 06：32 蕭志達 Cut the skin let's pus out 06：46 同事emmje Ok 09：54 張簡枝富 【傳送照片】 09：56 張簡枝富 金源的膿已擠完 10：39 蕭志達 應該是抗生素有反應，濃出來危機就比較解除了 106年3月1日 (星期三) 09：20 張簡枝富 【傳送照片】 醫他一卷第319至321頁 09：20 張簡枝富 洪金源 16：00 張簡枝富 【傳送照片】 16：02 張簡枝富 【傳送照片】 16：02 張簡枝富 洪金源說他想尿尿但尿不出來 16：04 張簡枝富 今天早上八點多有換一次尿布 16：04 張簡枝富 之後到現在就都沒尿了 17：13 蕭志達 膀胱漲不漲 17：14 蕭志達 在摸摸陰莖的溫度 17：14 蕭志達 再照一張相給我看，要小心觀測血液循環的變化 17：24 張簡枝富 【傳送照片】 17：24 張簡枝富 【傳送照片】 17：25 張簡枝富 洪眼睛看不到，拿手機給他也看不清楚 17：25 蕭志達 對，他眼盲 17：26 張簡枝富 現在膀胱漲 18：03 蕭志達 小心插最小尺寸的尿管 潤滑用針筒打入再插 18：05 張簡枝富 打入尿道嗎？ 18：06 蕭志達 是，小心創傷

2024-12-04

KSHM-113-醫上訴-1-20241204-1

台上
最高法院

妨害性自主

最高法院刑事判決 113年度台上字第4493號 上 訴 人 賴清波 選任辯護人 楊漢東律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華 民國113年6月20日第二審判決（113年度侵上訴字第23號，起訴 案號：臺灣南投地方檢察署111年度偵字第5567號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原審審理結果，認為上訴人賴清波之犯行明確，因而維 持第一審論處上訴人犯對於因其他相類醫療關係受自己照護 之人利用機會性交罪（下稱利用機會性交罪）刑之判決（處 有期徒刑8月），駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀 察，並無判決違法情形存在。　 三、上訴意旨略稱： ㈠上訴人為傳統民俗療法工作者，以從事推拿、整脊為業，若 客人之痠痛係起因於腰椎或骨盆不正，無論男、女客人，上 訴人皆會以手指伸入肛門在特定位置推拿；但對於已生產過 之女性客人，則會兼以手指插入女性客人之陰道，從陰道內 部推開靠近鼠蹊部之穴位氣結，以解除或減緩客人下肢及腰 背之痠痛。上訴人在事前均會向客人說明推拿方式，並獲客 人同意後，始為前述以手指伸入肛門或陰道之特殊推拿手法 ，且絕對不會對未婚或未生過孩子之婦女做特殊手法之推拿 。上訴人從事前述特殊推拿將近30餘年，接受過此等療法之 男、女客人約1萬多人，除告訴人甲女（成年人，姓名詳卷 ）以外，從不曾有客人質疑無效或稱上訴人係藉機性侵，且 有客人在解除痠痛後，主動介紹其他有相同問題之親友前來 求治，甚至提供處所供上訴人推拿。上訴人若係藉由推拿機 會性侵女性以滿足自己色慾，豈會捨較年輕貌美又未婚之甲 女女兒即乙女（姓名詳卷）下手？又何秀棉已證稱上訴人長 年以來對不特定之男、女客人，如有脊椎或骨盆不正者，均 以同樣特殊手法做整復推拿等語，足見上訴人並非單就甲女 為之。且上訴人為此推拿手法時，甲女之女兒全程在場觀看 ，上訴人當時還戴上醫療用手套；而依乙女於第一審之證述 ，上訴人在為甲女做陰道內兩側推拿時，甲女還因疼痛而掙 扎喊叫，顯然上訴人在推拿時意在治療，並非要讓自己產生 色慾。原判決不顧前揭有利於上訴人之證詞及客觀情境，認 定上訴人對甲女有性侵害之主觀犯意，與調查證據結果並不 相符，已違反經驗法則及論理法則。 ㈡上訴人於第一審認罪，僅係認為自己之侵入性推拿行為已違 反醫師法第28條規定，惟否認其有性侵甲女之主觀犯意，並 非就利用機會性侵甲女一事表示認罪；且上訴人之本意非指 自己在案發前，就已知道其行為違法。原判決誤將上訴人對 甲女以特殊手法推拿之行為，當作上訴人利用機會性侵甲女 ，未依上訴人已認罪之違反醫師法第28條規定論處罪刑，又 未記載上訴人侵入性治療痠痛之特殊推拿手法何以不屬醫療 行為之理由。原判決認定上訴人非出於治療目的而為特殊推 拿行為，顯不合常理，且違背醫師法第28條之立法本意，適 用法律已有嚴重錯誤。 ㈢本案經檢察官起訴後，甲女在第一審移付調解時向上訴人索 求新臺幣（下同）300萬元當作賠償；且甲女及其配偶、乙 女於原審到庭作證時，均強調上訴人是用一次性治療之權威 ，以達成誘使甲女屈從上訴人性侵之事實，而與其等先前在 警詢、偵查及第一審之說法有異，顯係相互勾串而故為不利 於上訴人之證詞，可知甲女一家3人自始即設局敲詐上訴人 等語。　　　 四、惟按：　　　　 ㈠刑法第228條第1項之利用權勢或機會性交罪，係因行為人與 被害人間具有親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療 、公務、業務或其他相類似之監督服從關係，而利用此權勢 或機會進行性交，被害人因礙於上揭監督服從關係而隱忍屈 從行為人之要求，性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，與 合意性交有別。倘行為人利用被害人處於身受其監督、扶助 、照護等不對稱關係中之劣勢地位，因被害人欠缺完全之性 自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故 行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意 ，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯 罪化，而於第228條定有明文處罰。至於醫師法第28條所稱 醫療業務行為，則係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害 、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診療、診 斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行 為之全部或一部。而民俗調理，則係以紓解筋骨、消除疲勞 為目的，單純運用手技對人體全身或局部部位施以傳統整復 推拿、指壓及按摩等紓壓行為。是以行為人若非基於診療或 紓解筋骨、消除疲勞之目的，假民俗調理整復推拿之名，利 用被害人受其照護之不對稱關係中所處劣勢地位，將其性器 以外之其他身體部位進入他人之性器、肛門，並非醫師法第 28條所稱之醫療業務行為，亦逾越單純對人體施以傳統整復 推拿之民俗調理業務範圍，而屬刑法第10條第5項第2款所定 義之性交行為。原判決係依憑上訴人於第一審之自白，及甲 女、乙女，何秀棉之陳述，併同社團法人中華傳統整復協會 函、現場圖及其他相關證據資料，認定上訴人確有利用甲女 接受其推拿治療之機會，將其手指插入甲女之肛門及陰道內 而性交。並敘明：⒈上訴人為甲女進行整復推拿，雖非醫療 行為，然甲女係接受上訴人之照護及推拿，並聽從上訴人之 指示，即屬相類醫療關係。依社團法人中華傳統整復協會函 所示，上訴人將手指插入甲女肛門以治療坐骨神經、撥正腰 椎盤突出，手指插入甲女陰道以調整鼠蹊穴，並非符合傳統 整復推拿之手法，且傳統整復推拿嚴禁碰觸身體隱私處，並 不得為侵入性推拿；又上訴人於原審陳稱：我知道我的執照 不可以做侵入性行為，本案之推拿方式沒有醫學理論基礎等 語；足見上訴人所為已逸脫民俗調理之整復推拿範圍，其亦 知悉此種推拿方式並非正當醫療行為。上訴人顯非單純出於 治療目的，而係為滿足自己性慾，主觀上有性侵害犯意甚明 。⒉上訴人利用相類醫療關係之機會，對甲女表示需進入肛 門、陰道內推拿，甲女縱有同意，亦係因其信賴相類醫療關 係形成之精神壓力下而隱忍並曲意順從，無論上訴人推拿時 間之長短、其有戴上手套、過程中甲女之家人有在場全程旁 觀，均難謂上訴人無性侵害甲女之犯意。又上訴人對其他客 人亦以手指伸入肛門或陰道方式進行侵入性推拿，僅涉及上 訴人是否另成立犯罪之問題，與其於本案所為係屬二事，並 不影響上訴人前揭犯行之認定。⒊上訴人僅有傳統整復技能 ，其對甲女所為侵入性推拿手法，既無醫學理論基礎，且構 成性侵害行為，應非屬醫療行為，核與醫師法第28條規定之 醫療業務不符。上訴人辯稱其所為應論以醫師法第28條未取 得合法醫師資格而執行醫療業務之罪，並無可採等旨（見原 判決第3至5頁）。亦即，已就上訴人所為何以構成利用機會 性交罪、其辯稱僅係出於治療目的而違反醫師法第28條等語 如何不足採取，依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由 ；所為論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。 ㈡且查： 　⒈傳統整復推拿服務業不分性別，嚴禁碰觸客戶身體隱私處， 且民俗推拿業界並不存在侵入肛門、陰道之手法；而依民俗 推拿調理服務常規，亦不可有任何侵入性之手法，已如前述 。則上訴人以手指插入甲女肛門及陰道內以調整鼠蹊穴位之 特殊行徑，並非傳統整復推拿之常規行為。倘甲女知悉上情 ，當不致允許上訴人以其宣稱之特殊「推拿」手法而為前述 性交行為。是以上訴人雖已事先徵得甲女之同意，然甲女之 性意思形成與決定既有瑕疵，而受一定程度之壓抑，依上開 說明，仍無礙於上訴人利用機會性交罪之成立。又上訴人於 民國101年間即領有社團法人中華傳統整復協會核發之按摩 、推拿專業證書，明知其不得在推拿過程中有任何侵入顧客 身體隱私部位之行為，卻仍執意以手指插入甲女之肛門及陰 道內，所為已逾越單純對人體施以傳統整復推拿之界限，難 認係在合法執行民俗調理業務之範疇；即令前來向上訴人尋 求推拿服務之顧客或因出於自我安慰之心理作用，在主觀上 認可上訴人之「推拿」行為並向親友推介，仍不得因此反推 上訴人所為係基於診療或紓解筋骨、消除疲勞之目的。上訴 人主觀上既非出於執行業務之意思，客觀上又已逾越民俗調 理業務之範圍，顯與刑法第22條業務上正當行為之概念迥異 。 　⒉上訴人係從事傳統之整復推拿服務，與一般醫病關係同以信 賴專業服務提供者為基礎，先藉由探詢甲女身體疲勞或不適 之原因，再依其專業判斷決定合適之推拿力道及身體部位， 近似於病患聽從醫師指示之互動模式，上訴人與甲女間即具 有刑法第228條第1項所規範之相類醫療關係。則甲女基於對 上訴人整復推拿專業之信賴，就上訴人所稱必須以自己手指 插入甲女肛門及陰道內始能推開鼠蹊穴位氣結之說法，縱使 有所疑慮，未必能有足夠之專業知識得以質疑上訴人之動機 ，只能選擇先行隱忍屈從而非立即起身抗拒。上訴人明知此 情，竟利用其與甲女間相類於醫療關係之照護機會，以前述 非傳統整復推拿服務所許之侵入性手段對甲女性交，應係藉 此滿足自身之性慾，並非出於診療目的之醫療行為。稽之上 訴人於第一審準備程序時，先係否認其有利用機會性交之故 意；迨第一審審理時，上訴人先表示：「本件我願意認罪， 請從輕量刑」；經審判長當庭諭知其所涉法條為刑法第228 條第1項利用機會性交罪之後，上訴人仍稱：「我都認罪， 請求從輕量刑」各等語（見第一審卷第32、88頁），顯已自 白其利用機會性交犯行，非如上訴意旨所陳僅係承認自己有 違法推拿之行為。至於上訴人當時縱使戴上醫療用手套為之 ，亦任由甲女之其他家人在旁陪同觀看，均僅在於塑造其專 業服務之外在形象以取信於甲女，不能據此認定其並無利用 機會性交之犯罪故意。原判決綜合卷內證據資料，認定上訴 人對於因相類醫療關係受自己照護之甲女所為侵入性「推拿 」，與醫師法第28條規定之醫療業務行為不符，並就上訴人 所辯並無性侵犯意等情詳加指駁。所為論斷，於法並無不合 。上訴意旨仍執原審所不採之前揭辯詞，自行臆測甲女有意 設局敲詐，並指摘原判決有違背經驗法則、論理法則、認定 事實與卷證資料不相符合、判決不載理由或理由矛盾之違法 等語；係就原判決已明白論斷之事項，以自己之說詞，重為 爭執，顯非上訴第三審之適法理由。　　 五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決明白之論敘於不顧 ，而為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使、原判 決已說明及於判決無影響之事項，依憑己意而為指摘，俱非 適法上訴第三審之理由。應認本件上訴違背法律上之程式， 予以駁回。　　　 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 刑事第八庭審判長法　官 林英志 法　官 朱瑞娟 法　官 黃潔茹 法　官 江翠萍 法　官 高文崇 本件正本證明與原本無異 書記官 王怡屏 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日

2024-12-04

TPSM-113-台上-4493-20241204-1

醫上易
臺灣高等法院

侵權行為損害賠償

臺灣高等法院民事判決 113年度醫上易字第6號 上 訴 人 林淑凌 訴訟代理人 邱煒翔律師 被 上訴 人 國防醫學院三軍總醫院 法定代理人 洪乙仁 被 上訴 人 王聖豪 吳佳駿 共 同 訴訟代理人 吳旭洲律師 楊倢欣律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國 112年10月31日臺灣士林地方法院110年度醫字第6號第一審判決 提起上訴，本院於113年11月5日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、上訴人主張：伊因雙腿髖關節缺血性壞死，於民國107年6月 7日在被上訴人國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院） 內湖院區由被上訴人王聖豪（下稱王聖豪）進行左腿髖關節 置換手術（下稱系爭左髖關節手術），王聖豪未盡醫療注意 義務，置入之左側人工關節支撐力不足承受正常行走踩踏， 亦未盡醫療告知義務叮囑伊使用柺杖或助行器等事項，致伊 左髖關節於107年6月22日塌陷1.7公分，造成左腿短少1.2公 分之缺陷。另伊於107年12月13日由三軍總醫院基隆分院院 長即被上訴人吳佳駿（下稱吳佳駿，與王聖豪、三軍總醫院 合稱被上訴人）進行右腿髖關節置換手術（下稱系爭右髖關 節手術，與系爭左髖關節手術合稱系爭手術），吳佳駿未因 應伊左髖關節已塌陷，適度調整右髖關節尺寸或告知其他更 適當之治療及處置方針，供伊充分了解及選擇，致伊於系爭 手術後右腳長於左腿2.2公分，影響身心甚鉅，王聖豪、吳 佳駿過失違反醫師法第12條之1、醫療法第81條、第82條第1 項規定，其2人之侵權行為與伊所受雙腿不等長之損害有相 當因果關係，應成立共同侵權行為，三軍總醫院應負僱用人 連帶侵權行為賠償責任，或依不完全給付之規定，連帶賠償 伊支出系爭手術醫療費用新臺幣（下同）13萬5334元、18萬 2792元，及因雙腿缺陷須再支出手術治療費用18萬2792元、 精神慰撫金40萬元等情。爰依民法第184條第1項、第2項、 醫療法第82條第2項、民法第185條第1項、第195條第1項規 定（對王聖豪、吳佳駿），及民法第188條第1項或第227條 、第227條之1規定（對三軍總醫院），求為判命被上訴人應 連帶給付90萬0918元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5％計算利息之判決。並願供擔保請准宣告假執行 。 二、被上訴人則以：上訴人之左髖關節沉陷及雙腿不等長，係術 後生活作息、慣習及病灶處骨組織不足承受踩踏力道所致， 屬系爭左髖關節手術通常可預期併發症，非王聖豪違反醫療 注意義務或逾越合理臨床專業裁量所致。且王聖豪於系爭左 髖關節手術後已提醒上訴人應使用助行器或柺杖，已盡醫療 告知義務。另吳佳駿實施系爭右髖關節手術前，已將術後可 能發生雙腿不等長之風險告知上訴人，且人工髖關節假體之 規格尺寸，屬吳佳駿之臨床專業判斷事項，非術前告知同意 之範疇。又吳佳駿於實施系爭右髖關節手術時，已依上訴人 情況調整置入適合之人工髖關節，盡可能降低雙腿不等長之 風險，況此風險屬系爭手術通常可預期併發症，吳佳駿之系 爭右髖關節手術合乎醫療常規，無違反醫療注意義務或逾越 合理臨床之專業裁量。王聖豪、吳佳駿既無違反醫療注意義 務之過失或未盡醫療告知義務之情形，上訴人請求其2人與 三軍總醫院負侵權行為連帶賠償責任，或請求三軍總醫院負 不完全給付之損害賠償責任，均無理由等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人全部敗訴之判決及駁回假執行之聲請，上訴人 聲明全部不服，提起上訴並更正上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 先位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人90萬0918元及自起訴 狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 ㈢備位聲明：三軍總醫院應給付上訴人90萬0918元及自起訴 狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。 四、上訴人主張王聖豪進行系爭左髖關節手術置入左側人工關節 支撐力不足承受正常行走踩踏，亦未告知術後應使用柺杖、 助行器等，致上訴人左髖關節塌陷，及吳佳駿進行系爭右髖 關節手術時，未因應上訴人左髖關節塌陷而適度調整右髖關 節尺寸或有告知其他更適當之治療及處置方針，致上訴人左 右腳不等長，依民法第184條第1項、第2項、醫療法第82條 第2項、民法第185條第1項、第195條第1項規定（對王聖豪 、吳佳駿），及民法第188條第1項或第227條、第227條之1 規定（對三軍總醫院），請求被上訴人賠償損害等情，為被 上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： 　㈠上訴人因雙側股骨頭缺血性壞死，於107年6月7日在三軍總醫 院內湖院區，由王聖豪進行系爭左髖關節手術，於同年月15 日出院，嗣於107年12月13日在三軍總醫院內湖院區，由吳 佳駿進行系爭右髖關節手術，於同年月30日出院，上訴人出 院後發現其左右腿不等長，經汐止國泰醫院於109年1月6日 、同年月20日、同年2月3日診斷上訴人於系爭手術後有長短 腳，右腳大於左腳2.2公分，且上訴人左右腳不等長與系爭 手術有因果關係等情，有三軍總醫院附設民眾診療服務處10 7年6月14日診斷證明書、汐止國泰綜合醫院109年2月3日診 斷證明書可憑（原審調字卷第17、28頁）。　　 　㈡雖上訴人主張王聖豪進行系爭左髖關節手術置入左側人工關 節支撐力不足承受正常行走踩踏，致其左髖關節塌陷云云。 惟依兩造於原審聲請送臺北榮民總醫院112年3月25日北總骨 字第1121700093號函（下稱系爭鑑定函）附鑑定結果及該院 112年7月25日北總骨字第1121700195號函（下稱系爭補充鑑 定函）覆略以：王聖豪於107年6月7日為上訴人施行之系爭 左髖關節手術，術後確實有發生人工髖關節塌陷造成上訴人 左下肢於垂直地面方向短少1.2公分，造成本案人工關節塌 陷之原因，係人工關節植入骨組織後所獲得支撐力不足以承 受正常的行走踩踏而沉陷，系爭左髖關節手術後107年6月8 日之X光片，關節位置與術前相同，其人工關節尺寸也在常 用範圍，上述塌陷為左髖手術後之自然進程，按醫理而言， 人工關節植入骨組織後若產生沉陷，其可能原因包括病灶處 骨質是否不佳及患者術後使用柺杖行走時，能否配合醫囑進 行適度的踩踏力道有關，手術醫師於進行關節置換時，雖可 更實際地感受骨質的好壞，惟無法保證可預見沉陷情形發生 ，因每位患者的步態習性不同，亦不為醫師所控制等語（原 審卷第192至193、252至253頁），可見王聖豪為系爭左髖關 節手術後，無法排除係因上訴人自身骨質及步態習慣造成塌 陷，則上訴人執此主張係因王聖豪未盡醫療注意義務，置入 左側人工關節支撐力不足承受正常行走踩踏所致云云，自不 可取。 　㈢上訴人再以王聖豪於術後未告知使用柺杖、助行器等，致其 左髖關節塌陷云云。查三軍總醫院出院護理照護摘要之活動 能力項目之「輔具使用指導」欄位固未勾選柺杖、助行器等 （原審病歷卷第103頁），惟已勾選「左髖側肢限制活動， 執行復健運動」，提醒上訴人出院後應限制活動，且依三軍 總醫院住院病人護理指導暨評值紀錄，記載已於107年6月6 日提供「人工關節置換術病人出院護理指導」、「骨科手術 後病人助行器使用方法」等文件予上訴人（原審病歷卷第10 2頁），其中「人工關節置換術病人出院護理指導」記載活 動與休息應使用柺杖或助行器走路，並提供禁忌姿勢與正確 姿勢對照圖以供上訴人瞭解手術後適宜之動作，「骨科手術 後病人助行器使用方法」記載手術後應以助行器行走1至3個 月，及配合圖片說明使用助行器之方式，均有上開指導文件 可稽（本院卷第179至184頁），再依王聖豪於上訴人出院前 之107年6月14日開立診斷證明書之醫師囑言載明：「五、出 院後需助行器使用，避免不慎跌倒」（原審調字卷第17頁） ，可見王聖豪已告知上訴人於系爭左髖關節手術後應使用柺 杖、助行器輔助行走等情，則上訴人上開主張，自不可取。 　㈣次按醫療行為係屬可容許之危險行為，醫療之主要目的雖在 於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫 療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不 同病況變化等諸多變數交互影響，在採取積極性醫療行為之 同時，往往易於伴隨其他潛在風險之發生。故有關醫療過失 判斷重點，在於實施醫療之過程，而非結果。另醫療機構及 醫師診治病人時，應向病人或其法定代理人、家屬等關係人 告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不 良反應，醫療法第81條及醫師法第12條之1定有明文，而上 開說明義務之內容，應以醫療機構（醫師）依醫療常規可得 預見者為限，尚不得漫無邊際或毫無限制的要求醫療機構（ 醫師）負概括說明義務（最高法院109年度台上字第2795號 判決意旨參照）。雖上訴人執其與吳佳駿於108年2月22日門 診時之對話錄音譯文：「吳佳駿：…我當初是幫妳調到妳原 來的高度，不要讓妳變矮，所以我開刀前我不是跟妳說這邊 有陷進去了，我不是應該有跟妳說，對不對」、「上訴人： 沒有，你是開完之後，你是說這腳（右腳）有裝比這腳（左 腳）大一號的」、「吳佳駿：對，對啊」等語（原審調字卷 第21頁），主張吳佳駿於系爭右髖關節手術前已查悉左髖關 節塌陷，卻未因應左髖關節塌陷而適度調整右髖關節尺寸， 或告知其他更適當之治療及處置方針，違反告知義務云云。 惟依三軍總醫院住院診療計畫說明書之「其他說明事項（包 括預測效果及危險性）」，已說明手術風險包括：「g.兩腿 長度，有機會仍有差異」，經上訴人於該欄下方簽名（原審 病歷卷第136至137頁），可見吳佳駿已於手術前向上訴人說 明系爭右髖關節手術後可能發生兩腿長度差異之風險。參諸 系爭鑑定函說明：「醫師施行人工髖關節置換手術時，對於 假體尺寸之選擇屬於醫療裁量範疇，原因是缺血性壞死對於 股骨頭破壞的程度、骨質的緻密疏鬆程度、肌肉肌腱的鬆緊 ，兩側並不一定完全相同，手術醫生必須現場磨除壞死組織 後，始能就適當尺寸做出最終的抉擇，對側的尺寸僅供參考 」、「人工髖關節之規格須以現場裁量，目的為確保植入後 能恢復功能，避免脫臼，因此無法於術前與病患達成確切約 定或事先取得同意；醫療有其不確定性，手術前應告知病患 可能之風險或不良反應，然實務上僅能涵蓋常見或可預測之 情事；病患於左髖手術發生之塌陷為連續現象，右髖手術前 無法完全預見」（原審卷第192至193頁），及系爭補充鑑定 函說明：「吳佳駿醫師為病患施行右髖關節手術時，可以知 悉左側髖關節塌陷情事；惟施行右髖關節手術時，仍應該依 照右側原本長度重建，僅能稍做調整，以達到合理的關節張 力強度，若遷就左側關節不正常的沉陷，則會造成右側髖關 節脫臼問題」（原審卷第253頁）。可見吳佳駿雖於系爭右 髖關節手術前查悉左髖關節塌陷，惟無法完全預見塌陷之連 續進程，須待施作系爭右髖關節手術，現場磨除壞死組織， 依當下專業裁量調整右側髖關節尺寸，自無從於手術前告知 上訴人其他更適合之治療、處遇方針。則上訴人執此主張吳 佳駿未盡醫療告知義務或於施作系爭右髖關節手術時有違反 醫療注意義務之過失云云，自不可取。 　㈤基上，王聖豪、吳佳駿分別為上訴人施行系爭左髖關節手術 、系爭右髖關節手術，均無上訴人主張違反醫療注意義務之 過失或未盡醫療告知義務之情形。則上訴人請求被上訴人負 侵權行為賠償責任；或請求三軍總醫院負不完全給付之損害 賠償云云，均為無理由。 五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項、第2項、醫療法第8 2條第2項、民法第185條第1項、第195條第1項規定，及民法 第188條第1項規定，先位請求被上訴人應連帶給付上訴人90 萬0918元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息；另依民法第227條、第227條之1規定，備位請 求三軍總醫院應給付上訴人上開本息，均無理由，不應准許 。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，核無不合，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　 3　　日 　　　　　　　　　　醫事法庭　 　　　　　　　　　　　　審判長法　官　傅中樂 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃欣怡 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳彥君 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　4 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 陳冠璇

2024-12-03

TPHV-113-醫上易-6-20241203-1

醫
臺灣新北地方法院

侵權行為損害賠償

臺灣新北地方法院民事判決 106年度醫字第9號 原 告 甲 (真實姓名年籍詳卷) 兼 上一人 法定代理人 甲母 (真實姓名年籍詳卷) 甲父 (真實姓名年籍詳卷) 上三人共同 訴訟代理人 林鳳秋律師 複 代理人 姚逸琦 被 告 阮良圖 訴訟代理人 陳尚宏律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國113年1 0月24日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 一、被告應給付原告甲新臺幣（下同）360萬元、原告甲母60萬 元、原告甲父60萬元，及均自民國106年3月18日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用由被告負擔10分之7，餘由原告負擔。 四、本判決第一項於原告甲以120萬元、原告甲母以20萬元、原 告甲父以20萬元各為被告供擔保後，各得假執行；但被告如 分別以360萬元為原告甲、以60萬元為原告甲母、以60萬元 為原告甲父預供擔保，分別得免為假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 壹、程序方面： 　　按行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3 款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項 兒童及少年身分之資訊。兒童及少年福利與權益保障法第69 條第2項定有明文。查本件原告甲(民國000年0月生)，為未 滿18歲之兒童，依前揭規定，本院不得揭露原告甲之真實姓 名及住所，又作為保密及保護兒童之安全措施，關於原告甲 之父親即原告甲父、原告甲之母親即原告甲母之真實姓名住 所等資訊，應一併保密，不予揭露，其等真實姓名及住所均 詳卷（並製作真實姓名代號對照表）所載，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： 　㈠事實經過： 　⒈緣原告甲於000年0月0日出生於被告甲○○所獨資經營之欣幼婦 產科診所(下稱被告診所)，由被告為原告甲母為產前檢查及 分娩時之全部處置。 　⒉原告甲母因患有特殊疾病蛋白質S缺乏症及妊娠糖尿病，生產 風險本較一般身體健康之孕婦為高，惟被告仍疏於注意原告 甲母身體狀況，不僅於103年12月19日對於原告甲母已出現 子宮收縮、子宮頸開口等生產徵兆未予詳細檢查確認，所為 已有失當。 　⒊俟原告甲母於104年1月6日再度前往產檢，結束返家數小時後 ，於104年1月7日凌晨因在家感下腹痛且有落紅、有規律收 縮等生產徵兆，故而於同日約凌晨3時30分許至被告診所入 院待產，於同日凌晨4時整開始發生出血、子宮收縮等生產 徵兆。 　⒋被告身為被告診所院長及原告甲母之主治醫生，深諳原告甲 母患有前述患疾，本應隨時注意原告甲母生產過程之狀況， 卻未親自或指派其他醫師檢查原告甲母及胎兒狀況。 　⒌原告甲母待產期間，胎心音監視器連續發出大聲警告聲響， 顯示胎兒心跳恐有異常，原告甲母不斷詢問被告診所護士為 何監視器一直響，但被告診所内人員不僅未及時為任何處置 ，甚且直接將原告甲出生前用來檢測胎心音、子宮宮縮及胎 兒之心跳變化之胎心音監視器等拔除，未全程監視胎兒之胎 心音變化；且胎兒監視器自同日凌晨約4時3分起，胎心音減 速的最低點（胎心音之低峰）對應至宮縮圖，即反覆發生在 宮縮最高點（尖峰）時或最高點（尖峰）數秒之後出現產科 學上所稱為減速（deceleration）之情形，而減速即表示發 生胎兒窘迫等胎兒缺氧等情形，然被告及被告診所內人員均 未予注意亦未告知原告方面，更未給予剖腹之建議及處置， 已有過失。 　⒍而被告於另案偵查程序中亦自承，其遲至原告甲母住院後近2 小時，即同日凌晨5時42分始抵達診所，才發現情況不對， 倉促決定以真空吸引器吸出原告甲，但因產程延宕過久導致 原告甲於同日凌晨5時44分出生時，腦部嚴重缺氧，全身皮 膚呈現紫色，生命跡象不穩定。 　⒎被告於新生兒此等存亡危急之際，本應迅速將原告甲送往鄰 近之醫療機構進行急診救治，惟被告卻不顧原告甲母、甲父 （即原告甲之父）之焦急請求，拒絕將原告甲送往相鄰約2 分鐘車程之亞東醫院，而堅持通報至與其具有合作關係之永 和耕莘醫院。在苦苦等候之期間，原告甲母、甲父仍多次苦 苦請求被告讓原告甲就近至亞東醫院就醫，被告竟覆以無法 配合、一切結果要原告等自行負責等語。 　⒏嗣永和耕莘醫院救護車遲至同日上午6時50分才抵達被告診所 ，距原告甲出生已逾1小時之久。詎料，被告通報永和耕莘 醫院時，竟疏未確認永和耕莘醫院是否有相關急救設備，俟 救護車將原告甲送至永和耕莘醫院後，始發現永和耕莘醫院 並無處置能力，乃再度緊急將原告甲轉送臺大醫院，終致原 告甲因缺氧導致缺氧性腦病變、急性癲癇、聽力異常之極重 度殘障之重傷害結果，並遺有終身難以回復之神經系統損傷 ，發展遲緩。 　㈡被告過失情節： 　⒈被告於產檢時疏未注意原告甲母之生產徵兆，俟原告甲母因 出入入院待產後，仍未即時到院診治。　　 　⒉被告方面確有將胎兒監視器拔除，以及就已發生胎兒窘迫等 胎兒缺氧等情形，均未予注意，亦未告知原告方面病情，更 未給予剖腹之建議及處置，已有過失之處： 　⑴針對被告方面將用來檢測胎心音、子宮宮縮及胎兒之心跳變 化之胎心音監視器等拔除之過失： 　①查原告甲母於104年7月間對被告提起刑事業務過失致重傷害 之告訴後，曾約於同年8月間向被告之被告診所申請病歷， 然被告嗣後所交付予原告方面之病歷資料中，從未見有所謂 「胎兒監視器報表」等胎心音紀錄；之後，因原告甲母收受 臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官106年度調 醫偵字第3號不起訴處分書，才發覺另案偵查庭曾有將被告 提供之「胎兒監視器報表」等胎心音紀錄，送予衛生福利部 （下稱衛福部）醫事審議委員會（下稱醫審會）進行鑑定， 故始於106年10月17日再次至被告診所申請104年l月7日之胎 兒監視器記錄影本，卻經被告診所護理長於隔日來電稱病歷 檔案室調無原告甲母之病歷資料、無法再提供予原告甲母云 云等違反醫療法之推拖之詞，足見被告方面迄今仍有未依法 提供原告甲母完整病歷資料之情形，則新北地檢署檢察官10 6年度調醫偵字第3號不起訴處分書所援引衛福部醫審會第00 00000號鑑定書(下稱系爭第1次鑑定書)，審認被告無過失之 所謂「胎兒監視器報表」，究屬為何？是否為真實完整之病 歷資料？在在均屬有疑，則醫審會據不具真實性病歷所作成 之鑑定意見，自無足採。　　 　②更況，縱依被告嗣後所檢附具胎兒監視器記錄之病歷紀錄觀 之，適足反證被告方面確有將胎兒監視器拔除，以及就已發 生胎兒窘迫等胎兒缺氧等情形，均未予注意亦未告知原告方 面病情，更未給予剖腹之處置建議，以及相關風險及利弊等 ，已有違反醫師法第12條之1及醫療法第81條告知義務之情 ，亦有違反醫療常規之疏失之處： 　A.被告所提出之胎心音紀錄僅紀錄至104年1月7日凌晨4時32分 左右，而原告甲係於同日凌晨5時44分娩出，故被告雖辯稱 「…迄至同日凌晨4時35分時之胎兒胎心音則為『126bpm』，由 於當時均一切正常，即先暫停胎心音監測」、「…同日凌晨5 時斯時之胎兒胎心音則為『132bpm』，此後原告甲母進入產房 後，胎心音均維持在『120至130bpm』左右…嗣至同日凌晨5時4 0分，原告甲母顯已疲憊而不能正確用力…阮醫師旋於同日凌 晨5時42分抵達產房，斯時胎心音仍維持在『120至130bpm』… 自同日凌晨5時至5時42分原告甲母進入產房後至胎兒娩出之 期間，胎心音監測器均裝置在產婦身上」云云，然查： 　a.縱由被告所辯，其亦坦承「同日4時32分至5時」此段時間， 被告方面均無進行胎心音監測，可見被告確有未持續監測胎 心音之疏失，尤其在原告同日凌晨4時許已有發生減速等表 示胎兒窘迫有缺氧之情形，則被告未持續監測更有疏失之處 。 　b.被告辯稱入院待產護理紀錄單（下稱系爭護理紀錄單）有記 載「同日凌晨5時斯時之胎兒胎心音則為『132bpm』，此後原 告甲母進入產房後，胎心音均維持在『120至130bpm』」云云 ，然觀諸系爭護理紀錄單並無如被告稱，有所謂同日凌晨5 時進入產房後胎心音維持在『l20至130bpm』云云之記載，被 告所稱與病歷記載不符，僅屬空言辯稱。 　c.綜上可知，被告方面確實仍有隱匿未提出完整病歷資料（包 含胎心音紀錄）之情形，而此已有違反醫療法第67條規定之 情形，抑或是被告方面確實自同日凌晨4時32分左右至5時44 分，期間有超過1小時10分以上之時間，除於同日凌晨5時42 分被告醫師到達時曾有000-000bpm之紀錄外，均無任何胎心 音紀錄，可證被告診所於原告甲母生產前，確將胎心音監視 器予以拔除或未予持續監測，而致無法即時監測胎心音變異 性，以發覺胎兒窘迫，並就此情形在臨床上所代表之意義告 知原告方面，並給予進行剖腹產之可供選擇處置建議，以及 相關風險及利弊等，則被告就此顯然均有醫療疏失之處。 　B.且縱由被告所提出之「同日入院4時許～4時32分」間胎心音 紀錄觀之，原告甲母約於同日凌晨4時許起，出現產科學上 所稱為減速之情形，即表示發生胎兒窘迫等胎兒缺氧情形， 均未予注意亦未告知原告方面，更未給予剖腹之建議及處置 ，已有過失，之後更未持續監測胎心音之變化情形，誠有違 反醫師法第12條之1、醫療法第81條所規定之告知義務，以 及違反醫瘵常規之醫療疏失之處。 　⒊再者，原告甲出生後即有缺氧、呼吸窘迫之情形，被告方面 卻未給予氣管內管以緩解新生兒之呼吸狀態，以及抽吸新生 兒氣管中之胎便，致原告甲因缺氧導致缺氧性腦病變、急性 癲癇、聽力異常之極重度殘障之重傷害結果，顯有醫療疏失 ： 　⑴原告甲出生後即有缺氧、呼吸窘迫之情形，被告方面卻未給 予氣管內管以緩解其之呼吸狀態，造成原告甲缺氧狀態持續 且惡化，導致其缺氧性腦病變，自有過失之處： 　①按依Williams產科學教科書所示，新生兒如有「氣袋與面罩 換氣無效時」「需要抽吸氣管時」等缺氧狀態時，即應給予 氣管插管之氣管內管放置。 　②系爭第1次鑑定書亦提及「…依護理紀錄，104年l月7日05：44 嬰兒出生後，阮醫師發現嬰兒皮膚發紺、無啼哭、肌肉活動 力微弱，已解胎便，新生兒評估(Apgar Score)第l分鐘為2 分，第5分鐘為3分（滿分皆為10分），緊急予以吸球抽吸羊 水、給予氧氣5 mL及背部刺激，因治療後無反應…」，可知 原告甲於104年1月7日凌晨5時44分出生時有皮膚發紺等缺氧 之情形、無啼哭（表示沒有呼吸或呼吸微弱），且經給予氧 氣5 mL等治療後無反應，可知原告甲出生後經給予一般供氧 ，已無法有效改善缺氧情形，依據上揭Williams產科學教科 書所示，即屬需給予氣管內管插管之處置，而此由之後永和 耕莘醫院有為新生兒進行插氣管內管之處置更足明之，可見 原告甲出生後即有缺氧、呼吸窘迫之情形，被告方面卻未給 予氣管內管以緩解原告甲之呼吸狀態，造成其缺氧狀態持續 且惡化導致其缺氧性腦病變，顯有應作為不作為之醫療疏失 。何況，一般婦產科診所內均規定需放置氣管內管之設備， 更證被告有應給予放置氣管內管之設備及能力卻未為之，自 有過失之處。　　 　⑵且原告甲出生後，即有應放置氣管內管進行氣管抽吸氣管中 之胎便之情形，然被告亦未為之，致原告甲缺氧性腦病變之 傷害結果更為嚴重，而受有極重度殘障之重傷害，顯有醫療 疏失： 　①另依據Neonatal Resuscitation教科書指出，在新生兒有「M econium」（中譯：胎便）之情形下，僅有於新生兒需符合 「很好之自主呼吸」和「良好之肌肉張力」以及「心跳大於 100bpm」三項條件之時，才可被認為屬Vigorous（活力十足 的），而才可僅用吸球及抽吸管給予口鼻抽吸胎便，「否則 」就需要進行口鼻抽吸以及氣管抽吸（Suction mouth and trachea）胎便，而如要進行氣管抽吸，即需放置氣管內管 始能為之。 　②而縱承系爭第1次鑑定報告所述及之病歷紀錄可知，原告甲10 4年1月7日凌晨5時44分出生時係「已解胎便」（表示胎便已 出現，新生兒有吸入胎便之可能），亦有皮膚發紺等缺氧之 情形、無啼哭（表示沒有呼吸或呼吸微弱）、肌肉活動力微 弱（表示肌肉張力差）心跳更僅約為30至40次/分（bpm）， 則依據上開Neonatal Resuscitation教科書以及Williams產 科學教科書，即非屬有活力狀態，自需立即放置氣管內管進 行氣管抽吸原告甲氣管中之胎便，以免其缺氧狀態之惡化， 然被告卻未為之，僅給予吸球抽吸羊水，拖延至同日上午6 時40分永和耕莘醫院救護車到達後，始進行氣管內管插管， 使新生兒在持續呼吸動作長達一小時之時間內不斷受吸入氣 管內胎便，持續傷害其肺部而造成更嚴重之缺氧狀態，致原 告甲缺氧性腦病變之傷害結果更為嚴重，顯有過失甚明。 　⒋被告亦有違反緊急醫療救護法第36條規定，未妥適安排原告 甲轉診至適當之醫療機構，以致原告甲因缺氧情形更為嚴重 ，導致缺氧性腦病變、急性癲癇、聽力異常之極重度殘障之 重傷害結果：　　 　⑴依永和耕莘醫院出院病歷摘要之記載：「After admitted to NICU，mechanical ventilator with IMV mode was emplo yed for respiratory support」【中譯：入住新生兒重症 加護病房（NICU）後，採用IMV模式的機械呼吸器進行呼吸 支持】，可證原告甲出生後因有缺氧、呼吸窘迫之情形，而 確實有應立即給予氣管內管以緩解呼吸狀態，並經由氣管內 管進行氣管抽吸氣管中之胎便之必要，否則永和耕莘醫院不 會於救護車上就為新生兒置放氣管內管進行供氧，且入院後 再繼續將氣管內管接上機械呼吸器進行呼吸支持等相關處置 ，更為可證。 　⑵據此，被告於原告甲出生後即有缺氧、呼吸窘迫之情形，除 未依據醫療常規給予氣管內管以及抽吸新生兒氣管中之胎便 之疏失外，如無法提供該等適切之治療時，依據緊急醫療救 護法第36條第1項規定，自應「協助安排轉診至適當之醫療 機構」，而竟捨距離被告診所僅有2分鐘車程且設有新生兒 加護病房而顯具有新生兒氣管內管插管等之能力、設備之亞 東醫院不為，堅持要將原告甲送至與其具有合作關係之永和 耕莘醫院，致原告甲拖延至6時40分永和耕莘醫院救護車到 達後，才由永和耕莘醫院救護人員進行氣管內管插管，期間 已至少拖延近一小時之時間，亦因此致原告甲缺氧情形更為 嚴重，導致缺氧性腦病變、急性癲癇、聽力異常之極重度殘 障之重傷害結果。 　㈢對於鑑定報告之意見： 　⒈衛福部醫審會第0000000號鑑定書(下稱系爭第3次鑑定書)： 　⑴系爭第3次鑑定書指出，104年1月7日凌晨3時56分至4時32分 之胎兒監視器紀錄，於36分鐘內子宮收縮26次，屬於子宮有 過度刺激現象，被告及被告診所護理人員未就產婦胎心音予 以持續監測並列印監測數據，亦未找出子宮有過度刺激之原 因並處置，持續進行胎兒監視，皆不符合醫療常規。 　⑵又被告亦未將於36分鐘内子宮收縮26次，屬於子宮有過度刺 激現象等臨床上所代表之意義告知原告方面，並給予進行剖 腹產之可供選擇處置建議，以及相關風險及利弊等告知，亦 有違反醫師法第12條之1、醫療法第81條所規定之告知義務 。 　⑶且系爭第3次鑑定書鑑定意見亦已指出被告以吸球抽吸新生兒 口鼻之羊水（可能含有胎便），更應放置氣管內管，被告診 所本應備有氣管內管設備及能力，卻未為之，自亦有過失之 處。 　⒉衛福部醫審會第0000000號鑑定書(下稱系爭第5次鑑定書)： 　⑴由系爭第5次鑑定書鑑定意見㈠可知，若有監測胎心音，就可 以及時發現發生窘迫的情形並及早處置，和本件結果有因果 關係，但鑑定意見㈡的結論和㈠有矛盾。 　⑵由鑑定意見㈢㈣可知，胎兒窘迫和原告甲母本身罹患蛋白質S缺 乏症因素無關。 　⒊衛福部醫審會第0000000號鑑定書(按：應為第6次鑑定書，原 告誤寫為第5次鑑定書)(下稱系爭第6次鑑定書)： 　⑴由系爭第6次鑑定書鑑定意見㈡表示：「胎兒出生後皮膚發紺 ，沒有啼哭，肌肉活動力微弱，新生兒評分低，均有可能為 胎兒窘迫的症狀。胎兒窘迫為一綜合徵候，此徵候發生時間 長短與原因須依個案判斷，窘迫之程度與結果也依實際臨床 判斷而定，本案胎兒娩出後出現之症狀可能為胎兒窘迫」， 可知，胎兒就是有胎兒窘迫之情。 　⑵況鑑定意見㈠表示：「依欣幼婦產科診所病歷所附胎兒監視器 報表，104年1月7日03：56～04：32間，無胎兒窘迫，然其後 迄胎兒娩出期間，並無持續胎兒監視器紀錄，無法判斷是否 有產程中胎兒窘迫」；鑑定意見㈡表示：「然有胎兒監視器 報表之期間無胎兒窘迫情形，無法認定胎兒窘迫時間過久」 ，顯示係因被告違反醫療常規未予監測及列印監測，所造成 無法肯定之結果，不利益應由被告負擔。換言之，應由被告 證明此段期間無胎兒窘迫，且依民法第184條第2項規定被告 違反保護他人法律，應推定有過失。 　⑶鑑定意見㈢指出「若在胎心音監測中發現胎兒窘迫之情形，依 醫療常規，可視評估之可能原因作適當處理，包括加速胎兒 娩出，並進行新生兒照護，以減輕或解除胎兒窘迫造成之後 遺症。」因此，被告在胎兒有明顯危險信號時未能給予適當 的監測及介入，與胎兒出生後的窘迫現象之間存在著因果關 係，這是明顯違反醫療常規的疏失。亦即，胎兒於出生後表 現出胎兒窘迫的症狀，這種情況本來是可以透過持續胎心音 監測及及早介入來避免的，自應由被告就此負責。 　㈣原告請求權基礎： 　⒈侵權行為損害賠償責任： 　⑴被告上開侵權行為，原告甲自得依民法第184條第1項、第2項 、民法第193條第1項、民法第195條第1項前段向被告請求： 　①因被告之侵權行為所增加之費用如下，僅請求100萬元。 編號 項目 期間 細項 1 愛智發展中心訓練費 105年8月1日至108年7月31日 訓練費 453,600元 (計算式：12,600元/每月×12月×3年=453,600元) 車資 241,920元 (計算式：80元/單程×2來回×12次/月×3年=241,920元) 2 外婆照顧 106年1月至110年4月 照顧費 (含車資) 104萬元 (計算式：2萬元/月×52個月=104萬元) 3 早療復健 3-1 世博診所 107年11月9日至110年3月22日 醫療費 3,050元 車資 124,550元 (計算式：265元/單程×2來回×235次=124,550元) 3-2 新仁醫院 107年1月11日至110年3月16日 醫療費 4,930元 車資 201,390元 (計算式：245元/單程×2來回×411次=201,390元) 3-3 新泰醫院 107年8月21日至110年10月 車資 97,350元 (計算式：165元/單程×2來回×295次=97,350元) 4 裕民國小附幼就學 108年至110年 車資 117,300元 (計算式：115元/單程×2來回×170次×3=117,300元) 5 矯正鞋 2歲至22歲 18萬元 (計算式：9,000元/每雙×20雙=18萬元) 6 助行器 2歲至22歲 75,000元 【計算式：12,500元/次×6次(每3-4年換1次，以20年6次計)=75,000元】 7 伊甸 居家服務費 79,937元 合計 2,288,157元 　②喪失勞動能力減損： 　A.查原告甲因被告之醫療過失致罹有重度腦性麻痺，障礙等級 為極重度障礙類別，原告甲到目前還沒有辦法自己行走和講 話，足徵原告因腦部受到嚴重損傷，已嚴重影響其思考能力 與行動能力，可認其已完全喪失勞動能力。 　B.雖目前原告甲尚未成年，故以其將來成年後取得最低基本工 資為計算基礎，請求以損害發生時即行政院104年發布之基 本工資20,008元為標準計算其勞動能力之損失，一年得請求 之勞動損失為240,096元（計算式：20,008元×12=240,096元 ）。 　C.又依勞動基準法第54條第1項之規定，法定強制退休年齡為6 5歲，原告甲請求勞動能力損害計算至年滿60歲退休為止， 並無不可。原告甲從大學畢業22歲起開始計算至60歲退休時 為止，其尚可工作之期間約為38年，得請求勞動能力之損失 為9,123,648元（計算式：38×240,096=9,123,648），經依 霍夫曼計算法後，原告甲得請求勞動能力之損失為5,192,18 9元，僅請求200萬元，亦屬合理有據。 　③精神慰撫金200萬元： 　A.原告甲因被告醫療疏失造成極重度障礙，日常生活均需專人 照理，其身心均遭受極大之痛苦。 　B.原告甲得依民法第195條第1項，向被告請求精神慰撫金200 萬元。　　 　⑵原告甲母、甲父請求精神慰撫金各100萬元： 　①因被告前述侵害行為，自原告甲出生後，不僅終日為原告甲 之未來發展惶然不安，原告甲母更時常以淚洗面，且為了照 顧發展遲緩之原告甲，不論從精神或物質都較一般正常嬰幼 兒付出更多之心力，已對原告甲母、甲父之保護及教養實施 造成額外負擔與支出，且因原告甲須終身仰賴他人照護，原 告甲母、甲父將難以享有原告甲日後扶持與孝親之情，其所 受痛苦及勞累實難以言喻，足徵被告侵害原告甲母、甲父與 原告甲間之基於父母子女關係之身分法益確屬情節重大。 　②原告甲母、甲父自得依民法第195條第3項，向被告請求因其 侵害所生之精神慰撫金各100萬元。 　⑶原告上開請求金額合計為700萬元。 　⒉醫療契約債務不履行損害賠償責任：　 　⑴被告為被告診所之獨資負責人，而原告甲母係於被告診所接 受本件醫療處置，而與被告即被告診所成立醫療契約，而被 告對原告甲母所為未履行醫療契約債之本旨之相關行為及造 成之損害，已如上述。 　⑵原告甲母亦得依據債務不履行之規定，請求被告即被告診所 依民法第227條、第227條之l等規定，負不完全給付之債務 不履行損害賠償之責。 　⒊原告甲母之訴為客觀重疊合併，鈞院如認為原告甲母上開數 項訴訟標的的一項為有理由，縱然其餘請求為無理由，仍請 依原告之聲明，為原告勝訴之判決。　 　㈤對被告答辯之意見： 　⒈被告稱並無隱匿病歷資料部分，與事實不符： 　⑴依醫療法第70條第1項、第71條規定，原告產檢期間所拍攝之 相關超音波影像，亦屬檢查報告資料等「病歷」之一部，且 病歷資料依前揭規定係「至少保存7年」，而本件事發迄107 年間法院要求被告提出上開資料，並未超過7年，故被告辯 稱「…該等超音波影像照片均於其歷次產前檢查後，交由原 告甲母及其家屬保管，故被告診所並無留存任何原告甲母產 檢期間所攝之超音波影像光碟紀錄」云云，更證其說法不實 ，且與常情相違，否則豈非被告診所亦自承其已嚴重違反醫 療法之規定？而連此種診所常見之產檢超音波影像被告方面 都要有所隱匿，更證本件被告先前確有刻意隱匿原告「胎兒 監視器報表」等胎心音紀錄之情形。 　⑵更且，原告甲母104年8月間乃依法向被告診所申請複製病歷 ，而被告診所依據醫療法第71條之規定，即「應」提供病歷 全部之複製本，而此於生產之婦產科醫院，自當包含提供與 生產過程有重要相關之胎心音紀錄。更況，被告當時除並無 提供病歷全部之複製本（包括胎心音紀錄）外，事實上亦僅 提供原告「2頁護理資料」，已足證被告於當時已顯有刻意 隱匿病歷之情形，故被告辯稱「即於同年8月間假借因其預 備生第二胎…而被告擔任院長之被告診所即於第一時間將含 護理紀錄在內之病歷資料提供給原告，惟因原告甲父未特別 註明，因此當時依慣例並未提供胎心音監測等附屬紀錄」云 云，顯與事實不符。 　⒉被告係於104年1月7日凌晨4時32分至5時42分許均未進行胎心 音之監測，確有疏失之處： 　⑴就被告所坦承「同日4時32分至5時」此段時間均無進行胎心 音監測部分，由被告所辯，適足反證本件被告確有未持續監 測胎心音之疏失：　　 　①就「同日凌晨4時32分至5時」期間，被告均未監測胎心音， 已為被告所自認，而被告雖辯稱：「…臥床並非有利於子宮 頸開展之姿勢，故如將近30分鐘之胎心音監測器顯示胎兒心 跳並無明顯異常時，即可取下讓孕婦下床走動或自由翻身， 以幫助產程」、「…根據美國婦產科學會之指導方針，於無 任何合併症之產婦，連續胎心音監測頻率建議使用方法為在 第一產程（指產痛開始至子宮頸全開），大約每30分鐘量1 次」云云，並無附具任何醫學文獻或其所稱之「美國婦產科 學會之指導方針」以為佐證，足見此僅為被告空言辯稱主張 ，不足採信。 　②更況，原告甲母約於同日凌晨4時許起，其胎心音已有發生減 速等表示胎兒窘迫有缺氧情形之情形，故本件亦不符合被告 所稱「將近30分鐘之胎心音監測器顯示胎兒心跳並無明顯異 常」云云之情形，故就此適足反證被告未持續監測更有疏失 之處。 　⑵就「同日凌晨5時許進入產房後至5時44分胎兒娩出」期間部 分： 　①縱由被告所辯系爭護理紀錄單觀之，其上至多僅有於同日凌 晨5時記載胎心音為「132bpm」，以及同日凌晨5時42分被告 到達時記載胎心音為「000-000bpm」之情形，並無被告所辯 稱「…此後原告進入產房後，胎心音均維持在『120至130bpm』 左右」之紀錄情形，被告所辯顯屬不實且模糊焦點之詞，故 被告據此再主張原告甲母自同日凌晨5時進入產房後迄至5時 44分胎兒娩出之期間，胎心音監測器均裝置在原告甲母身上 ，以持續監控胎兒心跳云云，更屬片面主張之詞，不足採信 。 　②依民事訴訟法第277條規定，及參照最高法院18年度上字第16 17號、28年度上字第1920號民事判例意旨，被告應負舉證責 任。而查： 　A.被告為迴避以及隱藏其並未全程監測胎心音之事實，復辯稱 被告診所方面係「…標準流程會於產房進行連續性胎心音監 測，只是此時一般會將列印功能關掉，不作紀錄列印，然護 理人員均會定時記錄於病歷上（假設胎心音出現異常發出警 報訊號，監測器之列印功能則會立即被開啟列印）」云云， 惟若依被告所辯觀之，被告診所何以要特意將胎心音監測器 之「列印功能關掉」？被告就此並未說明。 　B.又且，被告診所當時使用之胎心音監測器，是否確有被告所 稱「胎心音出現異常發出警報訊號，列印功能則會立即被開 啟列印」之特殊設定情形？且此顯然與胎心音須持續監測、 且不論有無異常均可以連續紀錄列印之常規情形不符，故上 開被告所主張有利於已之變態事實，自應由被告舉證為之， 惟被告均未提出證據，足證此僅為被告臨訟之辯詞。　　 　C.再者，縱由被告所辯，其亦無法否認「護理人員會定時記錄 於病歷上」云云，然縱由系爭護理紀錄單觀之，原告甲母自 「同日凌晨5時許進入產房後至5時44分胎兒娩出」期間，被 告診所亦僅於進入產房時之同日凌晨5時許，以及被告於同 日凌晨5時42分到達胎兒將娩出時，共紀錄過二次，且二者 之間隔更長達42分鐘，則此是否符合被告所辯「護理人員定 時記錄」之情形？有無違反常規之處？自亦應由被告舉證為 之，惟被告均未提出證據，自不足採。 　D.且由被告僅單於系爭護理紀錄單記載之同日凌晨5時許、5時 42分之胎心音情形，適足反證被告確無連續監測胎心音，蓋 此紀錄至多僅能證明被告方面有於上開二個時點曾進行量測 胎心音，其餘時間則無，否則被告何需特意於病歷上記載此 二個時點之胎心音情形？ 　E.更況，原告甲母於同日凌晨4時許至4時32分間胎心音紀錄， 已發生減速之胎兒窘迫等胎兒缺氧之現象，而如出現胎兒窘 迫，應立即行剖腹產結束分娩，且更應持續監測胎心音之變 化情形，而若被告方面未將胎心音監測結果以紙本紀錄連續 、即時列印，則被告究係要如何監測以及觀察原告甲母胎心 音有無發生減速或其他異常情形？在在足證本件被告所辯應 屬事後卸責之詞，不足為採，且縱依系爭第1次鑑定書觀之 ，並無針對原告所主張被告「未全程進行胎心音監測」是否 符合醫療常規等情進行認定，被告所稱亦與事實不符。 　F.另被告診所「拔除」監視器與否，事實上並非重點，蓋監視 器有安裝於原告腹部並不代表即有開啟進行胎心音監測，此 由被告迄今亦不否認「同日凌晨4時32分至5時」其並未進行 胎心音監測可明，故同日凌晨5時許進入產房後，無論原告 印象中是何時「拔除」監視器（蓋事實上推入產房時，當時 狀況混亂且原告因生產而有疼痛不適），然由被告嗣後所提 出之胎心音紀錄，可知被告應該是於同日凌晨4時32分至5時 42分許均未進行胎心音之監測（無論監視器有無遭拔除）， 而被告就此情形應屬明知，原告所述並無矛盾之處甚明。 　G.且就此，由被告診所護理人員護理師訴外人乙○○、證人丙○○ 於另案原偵查中無非先證稱：原告甲母104年1月7日凌晨4時 許住進被告診所待產，待產過程中，寶寶心跳都正常，當天 生產過程並無任何異常，且測胎心音的機器一直都綁著云云 ，而係原告於取得胎心音紀錄並發覺胎心音紀錄並未連續監 測等異常之處，而提起刑事再議，並於鈞院審理時主張後， 被告始於鈞院107年2月1日開庭審理中改稱有所謂「暫停監 測」、證人丙○○復於新北地檢署107年2月5日到庭並改稱「 不會一直監測」等語，更足證被告方面前後反覆，且先前係 刻意隱瞞胎心音紀錄並未連續監測之事實。 　H.另依據原告之印象，於進入產房至原告甲娩出、進行急救期 間，除乙○○、證人丙○○外，另至少有2位護理人員在場，惟 被告竟稱「診所之全部護理人員為護士丙○○小姐，及生產後 育嬰室護理師乙○○二人」云云，顯屬不實而有刻意隱瞞另有 他人在場之情形，併此陳明。 　⒊被告之過失明確，且與胎兒缺氧確有因果關係，被告為圖卸 責，辯稱係因原告甲母罹患蛋白質S缺乏症導致，姑不論醫 學上並未有孕婦罹患蛋白質S缺乏症會導致胎兒缺氧的實證 ，且由原告甲母於110年2月誕下一名健康寶寶，益證被告所 辯毫無可採： 　⑴本件非常明顯的在104年1月7日凌晨5時至5時44分原告甲出生 這段時間並未監測記錄，而同日凌晨5時44分原告甲出生後 立即是缺氧的狀態，同日凌晨5時至5時44分之間的生產過程 中有導致腹中胎兒缺氧的因素（被告並未在現場掌握狀況， 尤其是生產後期胎心音機器一直鳴叫，該助產士卻以胎兒亂 動不好偵測為由，將其拆除），由於未監測胎心音，造成無 法即時掌握生產異常，被告亦未能立即判斷採取妥適之處置 與生產方式，如剖腹，因此被告及助產士之疏失與胎兒缺氧 是有因果關係。 　⑵而醫學上並未有孕婦罹患蛋白質S缺乏症會導致胎兒缺氧的實 證，而且原告甲檢驗結果並未遺傳此病症，原告甲母於110 年2月23日誕下一名健康寶寶，新生兒評分第一分鐘為9分， 第五分鐘為10分，而且自費各項健康檢查皆正常，檢驗亦未 遺傳此病症，故由此亦可見胎兒出生缺氧與產婦有無蛋白質 S缺乏症完全沒有關係。 　⒋另被告所提出之刑事不起訴處分，尚未審酌鈞院後來再送醫 審會鑑定之鑑定書意見，且刑事與民事之舉證責任亦屬不同 ，自不得比附，作為本件認定之依據。再者，因被告之不作 為，違反醫療常規，造成因果關係若有未明之處，依最高法 院101年度台上字第1809號民事判決意旨，應由被告舉證證 明。然由卷內資料及歷次醫審會鑑定，被告均無法證明被告 違反醫療常規之處不會造成原告傷害之結果，則被告當應負 損害賠償之責任甚明等語。 　　並聲明：㈠被告應給付原告甲500萬元、原告甲母100萬元、 原告甲父100萬元，即均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執 行。 二、被告則以： 　㈠被告為原告甲母接生，乃至於原告甲甫出生後之處置過程， 均符合醫療常規，另被告嗣後將原告甲轉送至永和耕莘醫院 ，被告當時就轉院所為之判斷，亦無疏失可言： 　⒈按照一般醫療流程，現場護理人員會隨時通知醫師，告知產 婦當時狀況。 　⒉本件原告甲母係於104年l月7日凌晨4時許，因下腹疼痛、有 落紅現象而到被告診所待產，經值班護理師檢查有規律性子 宮收縮，且子宮頸已開3公分，待合住院待產之條件，乃通 知被告，並依被告囑咐安排原告甲母住院待產。當時胎心音 監測器顯示，子宮收縮有1至2分鐘收縮一次，胎兒胎心音自 3時56分至3時34分均屬穩定正常(000-000bpm)。由於原告甲 母產程進展快速，至4時35分時，子宮頸已開6公分，乃至同 日凌晨5時0分許，原告甲母子宮頸已接近全開(9公分)後， 被告診所值班護理師乃將原告甲母送進產房，並通知被告， 被告即以電話囑咐值班護理師從5時0分起至5時40分教導原 告甲母如何用力，然經過40分鐘後，原告甲母顯已疲憊而不 能正確用力，值班護理師乃通知被告，被告隨即於同日凌晨 5時42分抵達產房，為原告甲母接生，故上開流程均完全符 合正常醫療程序，合先陳明。 　⒊被告於同日凌晨5時42分到產房後，鑑於原告甲母當時狀況已 無法正確用力生產，且胎頭已在陰道口，衡諸原告甲母本身 患有凝血功能障礙，故被告當下本於專業考量，乃決定採用 「真空吸引」為原告甲母接生，繼而於同日凌晨5時44分產 下新生兒即原告甲（按：被告採行「真空吸引」為原告甲母 接生，胎兒一次旋即生出，足證該接生方式確有其必要性， 並無原告所空言「產程延宕過久」云云之情。 　⒋且整個生產過程，包含值班護理師在產房教導原告甲母如何 用力之過程，原告甲母身上都有胎心音監測器連續監測胎兒 心跳，所顯示胎兒心跳亦在000-000bpm之正常範圍，絕無原 告所謂「診所人員直接將胎心音監視器拔掉」云云等虛妄情 節）。 　⒌詎原告甲甫出生後並未啼哭且無活力，甚而心跳緩慢，因此 被告當下見狀隨即給予原告甲氧氣5 mL，惟原告甲背部刺激 和抽吸羊水後仍無反應（按：原告甲當時心跳為每分鐘30-4 0bpm左右），故被告施行CPR（心肺復甦術），並持續給予5 mL氧氣，復於同日凌晨5時50分為原告甲施打強心針，嗣原 告甲之心跳始轉趨正常，惟鑑於被告診所並無小兒加護病房 ，被告當下乃於同日凌晨5時51分通知永和耕莘醫院派遺救 護車後送轉院事宜（按：永和耕莘醫院向被告表示當日新生 兒加護病房有空床位，並可安排小兒科專科醫師團隊來接嬰 兒），俾由永和耕莘醫院為原告甲進行後續醫療照護。 　⒍嗣在永和耕莘醫院之救護車抵達前之期間，被告持續為原告 甲施予CPR、氧氣5 mL及前後施打4次強心針之緊急處置後， 同日上午6時5分許，原告甲有發出「哼哼哼」的聲音，情況 看起來較為好轉，迨至同日上午6時15分許，原告甲之心跳 已恢復為每分鐘110-l20bpm左右，其心跳顯已漸趨正常，嗣 永和耕莘醫院救護車及小兒科醫師團隊於同日上午6時40分 抵達時，原告甲之心跳已為每分鐘120-l25bpm左右，斯時永 和耕莘醫院林明弘醫師為新生兒執行氣管插管給氧氣5 mL， 而後救護車於同日上午6時55分離開被告診所而將原告甲轉 院至永和耕莘醫院。 　⒎至於原告甲母指摘原告甲甫出生時腦部有缺氧一節，被告當 時目睹原告甲出生後有活力不佳、未啼哭及心跳緩慢之情狀 ，乃立即為伊進行前揭緊急處置，故無法當下即判斷原告甲 是否有缺氧之情形，惟如前所述，永和耕莘醫院之救護車抵 達以前，原告甲之心跳已轉趨正常，嗣永和耕莘醫院救護車 及小兒科醫師團隊抵達時，原告甲之心跳已為每分鐘000-00 0bpm左右，職是，被告對於原告甲出生後所為之緊急處置過 程，均符合醫療常規，被告實已竭盡最大努力對於原告甲為 適當之照護。 　⒏另就被告安排原告甲轉院後送一節，原告甲母指摘被告當時 何以未將原告甲轉至距離較近之亞東醫院，而係選擇轉院至 永和耕莘醫院等語，此乃鑑於永和耕莘醫院係通過臺北市政 府衛生局認證之「大台北地區新生兒轉診責任醫院」，通常 可最快得知是否有床位，且會派遺小兒科專科醫師團隊及救 護車來接新生兒，可以對新生兒進行最完善之照護，故被告 本於上開專業考量，乃與永和耕莘醫院聯絡轉院事宜，該院 亦向被告表示當日新生兒加護病房有空床位，並可安排小兒 科專科醫師團隊來接嬰兒，是原告空言被告與永和耕莘醫院 具有所謂合作關係云云，絕非事實；反觀亞東醫院雖有新生 兒加護病房，但根據以往記錄，該院回覆較慢且常無床位， 並且無小兒科醫療團隊可以隨車來接新生兒，新生兒轉院途 中無法得到最好的照顧，故被告當下對於原告甲轉院所為之 決斷，純係考量原告甲能得到最妥善之醫療資源及照護，且 原告甲母在提出上開疑問後，被告當下即與原告甲母說明理 由，原告甲母聽完後即未再就此表示意見，絕無原告所稱被 告不顧原告焦急請求而拒絕，抑或覆以無法配合，一切結果 要原告自負云云等虛妄情節，殊不能因原告甲嗣後轉至永和 耕莘醫院後情況惡化，復轉院至臺大醫院後，發生腦部病變 之結果，即遽然以該結果，反推被告對於原告甲所為之上開 緊急處置，以及對於轉院之決斷有所疏失所致。　　 　㈡有關原告指控被告有「隱匿未提出完整病歷資料」云云，惟 原告甲母於000年0月0日生產後，即於同年8月間假借因其預 備生第二胎，臺大醫院亟需伊前次生產之病歷資料為由（實 係欲作為日後對被告提出刑事告訴之用），由伊配偶即原告 甲父向被告診所申請調閱原告甲母個人之病歷資料，而被告 診所即於第一時間將含護理紀錄在內之病歷資料提供給原告 甲父，惟因原告甲父未特別註明，因此當時依慣例並未提供 胎心音監測等附屬紀錄，是以，就被告或被告診所而言，當 時根本不知原告申調其個人病歷資料係用以對被告提出刑事 告訴，何來「隱匿」或提供所謂「不完整」之病歷資料給原 告？甚或有原告所誣指提供「不完整」病歷資料給鈞院及新 北地檢署之情？　　 　㈢原告指控被告隱匿未提出完整病歷資料，無非針對「胎兒監 視器報表」所示胎心音紀錄之紙本僅列印至104年1月7日凌 晨4時32分左右，其後並無相關之紙本紀錄，惟查： 　⒈原告甲母於同日凌晨4時入院待產後，被告診所護理人員隨即 為伊裝上胎心音監測器，以監測胎兒心跳，依據系爭護理紀 錄單所載內容，同日凌晨4時5分時之胎兒胎心音為「138bpm 」，迄至同日凌晨4時35分時之胎兒胎心音則為「126bpm」 ，由於當時均一切正常，即先暫停胎心音監測，讓原告甲母 活動，以幫助產程（註：裝置胎兒監視器時，該待產孕婦必 須臥床，且將機器放置在腹部位置，故除會造成孕婦身體若 干壓迫之不適外，且就待產孕婦而言，子宮頸尚未開到一定 程度，將導致產程延長，而臥床並非有利於子宮頸開展之姿 勢，故如將近30分鐘之胎心音監測器顯示胎兒心跳並無明顯 異常時，即可取下讓孕婦下床走動或自由翻身，以幫助產程 ）。 　⒉根據美國婦產科學會之指導方針，於無任何合併症之產婦， 連續胎心音監測頻率建議使用方法為在第一產程（指產痛開 始至子宮頸全開），大約每30分鐘量1次。迨至同日凌晨5時 （即距離前次監測約30分鐘後），被告診所護理人員欲再次 進行胎心音監測時，發現原告甲母子宮頸已接近全開（9公 分），有強烈便意感，被告診所護理人員乃將原告甲母送進 產房，按照標準作業程序，產婦進入產房後至胎兒分娩之過 程，護理人員均會全程為產婦裝上胎心音監測器監測，而依 據系爭護理紀錄單所示内容，同日凌晨5時斯時之胎兒胎心 音為「132bpm」，此後原告甲母進入產房後，胎心音均維持 在「120至130bpm」左右，被告診所護理人員斯時並通知被 告，被告從同日凌晨5時起即以電話囑咐被告診所護理人員 教導原告甲母如何用力，嗣至同日凌晨5時40分，原告甲母 顯已疲憊而不能正確用力，被告即於同日5時42分抵達產房 ，斯時胎心音仍在「120至130bpm」左右，是綜合系爭護理 紀錄單所載內容，足徵原告甲母自同日凌晨5時進入產房後 迄至5時44分胎兒娩出之期間，胎心音監測器均裝置在原告 甲母身上，以持續監控胎兒心跳，至為明確。 　⒊至原告指控該胎心音紀錄（紙本）僅至同日凌晨4時32分左右 ，進而指控被告診所有所謂「隱匿未提出完整病歷資料」云 云，甚或臆測被告診所有所謂「將胎心音監測器拔除」云云 等情；惟同日凌晨4時35分時之胎兒胎心音為「126bpm」， 由於當時一切正常，即先暫停胎心音監測，讓原告甲母活動 ，以幫助產程，此係符合一般醫療常規。然而同日凌晨5時 被告診所護理人員將原告甲母送進產房後（原告甲母之子宮 頸已開9公分），按照標準作業程序，原告甲母自進入產房 後至同日5時44分胎兒分娩之期間，被告診所護理人員均全 程為原告甲母裝置胎心音監測器監測胎兒心跳，此期間若胎 兒心跳異常（低於100bpm或高於180bpm），監測器會發出警 報訊號，因為按前述醫療常規，產婦於待產過程中，只需進 行間歇性胎心音監測，但被告診所之標準流程會於產房進行 連續性胎心音監測，只是此時一般會將列印功能關掉，不作 紀錄列印，然被告診所護理人員均會定時記錄於病歷上（假 設胎心音出現異常發出警報訊號，監測器之列印功能則會立 即被開啟列印），斷不可能因同日凌晨5時至5時44分未有列 印胎心音紀錄紙本，即臆測被告診所有所謂「隱匿未提出完 整病歷資料」云云，甚或妄自臆測有所謂「將胎心音監測器 拔除」云云等情。 　⒋蓋該段時間未有列紙本，並不代表被告診所將胎心音監測器 拔除或未監測胎兒心跳，否則系爭護理紀錄單所載胎心音紀 錄，豈會明確記載：同日凌晨5時之胎心音為132bpm、凌晨5 時42分被告到達產房時之胎心音為120bpm至130bpm等內容。 　⒌由於同日凌晨5時42分被告抵達產房接生時，胎兒頭部已接近 陰道口，經被告評估後以「真空吸引器」輔助原告甲母生產 ，此時被告診所護理人員為協助按壓原告甲母肚子，以幫助 胎兒分娩，乃先將胎心音監測器上方之子宮收縮器探頭卸下 ，然胎心音監測器探頭始終裝置於原告甲母身上，嗣原告甲 母旋即於同日凌晨5時44分娩出男嬰即原告甲，故而，上開 生產之過程，俱符合醫療常規，並經系爭第1次鑑定書是認 在卷，是原告指控被告診所於原告甲出生前10分鐘即將胎心 音監測器拔除而未監測胎兒心跳云云，實屬嚴重誤解。 　⒍更何況，原告一再以「胎兒監視器報表」所示胎心音紀錄（ 紙本）僅列印至同日凌晨4時32分左右，指控被告或被告診 所「隱匿未提出完整病歷資料」，甚或指控被告或被告診所 「拔除胎心音監測器」云云之論據，然對照原告前指控被告 診所於原告甲出生前10分鐘即將胎心音監測器拔除而未監測 胎兒心跳之說詞，反而佐證原告甲母於同日凌晨5時送入產 房後，被告診所護理人員確有為原告甲母裝置胎心音監測器 監測胎兒心跳，是以，原告嗣後執「胎兒監視器報表」所示 胎心音紀錄僅列印至同日凌晨4時32分左右，與伊所謂「胎 心音監測器遭拔除」之前後說法相較，其前後時間點豈不自 相矛盾，益證其上開說詞難以憑採。 　⒎綜上，被告診所護理人員於產房教導原告甲母用力之過程， 乃至於胎兒分娩之過程，原告甲母身上確有裝置胎心音監測 器監測胎兒心跳，且被告於凌晨5時42分抵達產房時，胎兒 心跳均顯示在正常範圍内（000-000bpm），並無原告所指控 「隱匿未提出完整病歷資料」或「將胎心音監測器拔除」等 情，應予以澄清與說明。　 　㈣原告稱「被告遲至原告甲母住院後近2小時始抵達診所」云云 ，原告甲母自104年1月7日凌晨4時入院待產後，至伊於同日 凌晨5時進入產房，乃至證人丙○○於同日凌晨5時40分通知被 告到達產房之前，證人丙○○均有將原告甲母之狀況回報被告 ，此有證人丙○○證述可參。　　 　㈤另就原告稱「被告未給予剖腹建議及處置」云云，甚或原告 甲母所稱「伊欲改剖腹產」云云，亦據證人丙○○證述：「我 記得被告沒有提到剖腹產這件事情。」等語；何況，原告甲 母到院待產時，證人丙○○已依標準流程向原告夫妻解釋並交 付審閱之「陰道分娩告知同意書」，亦已充分告知嗣後生產 可能狀況，且經渠等閱覽後，由原告甲母之配偶即原告甲父 簽署，實已授權醫師得視生產過程及產婦當時狀況，本於專 業評估決定採行何種手術以協助生產，故原告事後執「伊欲 改剖腹產」云云為由，作為被告為伊接生時未告知或建議伊 剖腹，而有過失之情，殊屬無據。 　㈥而醫療過程中，個別就醫者之具體疾病、病程進展及身體狀 況等主、客觀條件，原本不一，又不時會有急遽變化，尤其 存在斟酌、取捨之事項，醫師如何選擇在最適當之時機，採 取最適宜之醫療方式進行醫療處置，本屬臨床專業醫師裁量 、判斷之範圍，醫學理論如同其他科學般存有各項討論空間 ，且人體非機械，醫學乃經驗科學，醫界經由臨床醫療經驗 之累積，如醫師就此所為斟酌、取捨之處置，確有其醫學根 據，即不能因醫師採取伊所認最適當、最有利於就醫者之醫 療方式，摒除其他，即遽認有所謂「違反醫療常規之疏失」 。準此，原告甲母對於被告相繼提出本件民、刑訴訟後，即 不斷擴張伊指摘本件爭執事項之範圍，衡之原告先係針對伊 生產後，被告對於原告甲之「急救處置方式」有所謂醫療疏 失，其後針對被告將原告甲「轉診醫院之選擇」（即被告將 原告甲轉診至永和耕莘醫院）有違反醫療常規而延誤救治， 嗣又將爭執事項擴張至伊於入院待產期間，被告診所有所謂 「將胎心音監測器擅自拔除」，甚或「被告未告知或建議伊 剖腹」等種種醫療過失，顯係欲就上開各個醫療過程與細節 ，逐一指摘，果係如此，乃原告所指摘之上開各個醫療過程 與細節，究竟何項原因，與本件結果之發生（即原告甲嗣後 轉院至永和耕莘醫院後，復轉院至臺大醫院，最後發生腦部 病變之結果）有相當因果關係？　　 　㈦就衛福部醫審會系爭第1次鑑定書、第0000000號鑑定書（下 稱系爭第2次鑑定書）、系爭第3次鑑定書，意見如下： 　⒈系爭第1次鑑定書鑑定意見： 　⑴依病歷所附胎兒監視器報表，待產期間胎兒心跳速率正常， 待產時雖有早期心跳減速，但屬正常範圍。 　⑵本案產婦自104年l月7日凌晨4時5分待產至凌晨5時生產期間 ，被告診所護理人員有進行內診檢查及生理評估，原告甲母 子宮頸口由3公分擴張至9公分，屬於正常之子宮頸口擴張進 展。故被告之醫療處置符合醫療常規，並未有缺失之處。 　⑶被告於原告甲母待產過程是否留在醫院，並不影響上述之處 置。被告是否親自留院檢視原告甲母待產過程狀況，與導致 嬰兒缺氧無關。 　⑷真空吸引器使用之禁忌症，包括早產兒、胎兒凝血功能不佳 、胎頭位置太高、不正常胎位等。本案依病歷紀錄，嬰兒並 無上述狀況，而真空吸引器在產婦無法有效施力讓胎頭順利 下降時，即適合使用。依系爭護理紀錄，104年l月7日凌晨5 時原告甲母於子宮頸開全且有便意時，由被告診所護理人員 送至產房教導用力閉氣用力，至凌晨5時40分原告甲母向被 告診所護理人員主訴已無力氣用力，故於同日凌晨5時42分 由被告以真空吸引器輔助產婦經產道產下一男嬰，上開生產 之過程符合醫療常規。 　⑹以上可徵被告確實符合醫療常規所要求之注意義務。 　⑺原告甲母產下原告甲後，嗣後轉院至臺大醫院，入院診斷為 新生兒缺氧，醫師安排新生兒接受腦部磁振造影檢查，其結 果發現右額葉、兩側顳葉、兩側項枕葉頭皮有廣泛性腫大， 懷疑右側額頂葉區上有頭部血腫，醫師臆斷為腦部基底核發 生缺氧傷害。實則，依據婦產科醫學文獻之相類似案例，孕 婦本身如患有血友病（即先天性凝血功能障礙），其胎兒出 生時，有較高之風險產生腦部梗塞性或壞死之病變（如同成 人之中風），故依婦產科醫學文獻針對相類似案例之情況， 均不排除胎兒出生時即有早發性腦中風。準此，原告甲母本 身即患有先天性蛋白質S病變（即血友病），其於懷孕期間 ，皆於臺大醫院接受醫療照顧，其胎兒出生時產生之腦部病 變結果，並非一定為其所謂生產時缺氧所造成，因此，系爭 第1次鑑定意見始認定：「本案依病歷紀錄，僅能得知有缺 氧性腦病變之發生，無法推估造成缺氧之原因。」「本案依 欣幼診所病歷紀錄，產婦在例行產檢時並未發現異常，且胎 兒預估體重均在正常範圍，且出生體重2764公克亦屬正常， 故嬰兒出生時，當時胎兒窒息缺氧為無法預見之狀況。」等 語。　 　⒉系爭第2次鑑定書鑑定意見： 　⑴原告甲母另案指訴被告就本件涉犯業務過失傷害部分，前經 臺灣高等檢察署發回新北地檢署續行偵查後，新北地檢署頃 已偵查終結，認仍應對被告為不起訴之處分，有新北地檢署 檢察官106年度調醫偵續字第4號不起訴處分書可稽，新北地 檢署依職權調取本件相關病歷等資料，特就原告甲母所指「 胎兒心跳早期、晚期減速」一節之相關爭點，再次檢送函請 衛福部醫審會進行鑑定，而作成系爭第2次鑑定書。 　⑵綜合系爭第2次鑑定書鑑定意見，新北地檢署檢察官乃據以認 定：「足見告訴人（即原告甲母）所指訴之自104年1月7目4 時起，胎兒有晚期心跳減速之情形，核與胎心音監測紀錄所 示不符，且依據前揭胎心音監測紀錄顯示，胎兒當日係呈現 早期減速之現象，為屬產程正常現象，此時醫師應採取保持 觀察作為，故難認被告有何處置不當之情事…」等語，誠屬 信而有據。 　⒊系爭第3次鑑定書鑑定意見： 　⑴系爭第3次鑑定書係就兩項鑑定事由：「㈠本件被告及護理人 員未就原告甲母胎心音持續予以監測並列印監測數據，是否 符合醫療常規？㈡本件被告及護理人員未對新生兒甲給予氣 管內管及抽吸胎便等處置，是否符合醫療常規？」進行鑑定 ，細稽上開鑑定書針對鑑定事由㈡部分，該鑑定意見固然載 以：「…以欣幼診所之醫療水準、醫療設施、工作條件及緊 急迫切等客觀情況，該診所之阮醫師及護理師對新生兒所為 之呼吸道照顧處置，符合醫療常規。」等語。惟針對鑑定事 由㈠部分，鑑定意見則載以：「…產程中胎心音監測，並不須 持續性地施行。但依欣幼診所病歷資料所附之胎兒監視器報 表，107年l月7日04：00產婦待產期間胎兒心跳速率正常， 其間雖有早期心跳減速，但屬正常範圍，胎心音一直未見異 常變化，然03：56～04：32之胎兒監視器紀錄，於36分鐘內 子宮收縮26次，屬於子宮有過度刺激現象，此時適當之處置 應為：⒈找出子宮有過度刺激之原因並處置；⒉持續進行胎兒 監視。因此，阮醫師及護理人員未就產婦胎心音予以持續監 測並列印監測數據，不符合醫療常規。」云云，此結論係建 立在錯誤之事實為前提（即假設「被告及護理人員未就甲母 胎心音持續予以監測」之前提事實）得出所謂「不符合醫療 常規」之結論；申言之： 　①由證人丙○○於鈞院就產婦入院待產之流程一節結證可知，原 告甲母自入院待產後，被告診所即依一般流程為伊裝上胎心 音監測器，以監測胎兒心跳，此觀系爭護理紀錄單紀錄之內 容：107年1月7日凌晨4時05分之胎兒胎心音為「l38bpm」， 迄至凌晨4時35分之胎兒胎心音為「126bpm」足稽。 　②又每位自然產之產婦待產過程時間差異性極大（從數小時至 超過一天之情形，所在多有），而胎心音監測器主要目的是 監控胎兒心跳是否有異常，而決定是否採行其他生產方式， 然因裝上胎心音監測器時，產婦必須臥床，且須將儀器裝置 於腹部位置，故除會造成產婦身體若干壓迫之不適外，就待 產之產婦而言，子宮頸未開到一定程度，將導致產程延長， 而臥床並非有利於子宮頸開展之姿勢，故如經過30分鐘後之 胎心音監測器顯示胎兒心跳並無明顯異常時，即可暫時取下 讓產婦可離床走動或自由翻身，此時胎心音監測即會暫停（ 此稽之上開鑑定意見，亦肯認：「產程中胎心音監測，並不 須持續性地施行…107年1月7日04：00產婦待產期間胎兒心跳 速率正常，其間雖有早期心跳減速，但屬正常範圍，胎心音 一直未見異常變化。」等語即明），故依證人丙○○於鈞院證 詞，原告甲母於107年1月7日凌晨4時入院待產後迨至伊進入 產房以前，除於同日凌晨4時30分以後約30分鐘讓原告甲母 稍作休息而先暫停胎心音監測外，證人丙○○均有為原告甲母 綁上胎心音監測器，至為灼明。 　③迨至同日凌晨5時（即距離前次監測約30分鐘後），證人丙○○ 再次繼續進行胎心音監測時，發現原告甲母子宮頸已接近全 開(9公分），乃將伊送進產房，按照標準作業程序，產婦進 入產房後至胎兒分娩之產程，護理人員均會全程為產婦裝上 胎心音監測器，產房期間之胎心音監測紀錄一節，業據證人 丙○○證述及系爭護理紀錄單所載，原告甲母於同日凌晨5時 進入產房當時，證人丙○○經由胎心音監測器而於系爭護理紀 錄單記載胎心音為「132bpm」，此後於產房期間，經由胎心 音監測器偵測胎兒之胎心音均維持在「120至130bpm」左右 ，嗣被告於同日凌晨5時42分抵達產房時，證人丙○○即依據 伊從頭至尾目視到胎心音呈現之上下起伏及範圍，於系爭護 理紀錄單記載胎心音為「120至130bpm」之緣由。是徵原告 甲母自同日凌晨5時進入產房至5時44分胎兒娩出之期間，胎 心音監測器始終裝置在伊身上，以持續監控胎兒心跳，直到 新生兒即原告甲出生後方將之取下，且整個產程以胎心音監 測器監測之胎兒心跳速率，均維持在正常範圍內。 　④綜合上述，證人丙○○除於同日凌晨4時30分以後（當時胎心音 速率仍在正常範圍，一直未見異常變化，業經上開鑑定意見 所肯認）約30分鐘讓原告甲母稍作休息而先暫停胎心音監測 外，嗣同日凌晨5時原告甲母進入產房迄至5時44分胎兒娩出 期間，證人丙○○均有為原告甲母綁上胎心音監測器，以持續 監測胎兒之心跳速率。此等事實，與上開鑑定事由㈠所稱「 本件被告及護理人員未就原告甲母胎心音持續予以監測並列 印監測數據」所假設之前提事實，兩者情形未盡相同。從而 ，上開鑑定事由㈠假設之前提事實，似有誤導被告及證人丙○ ○於同日凌晨4時30分以後，含原告甲母於同日凌晨5時進入 產房以後迄至凌晨5時44分胎兒娩出之期間，即未再就原告 甲母胎心音持續予以監測之嫌（至於產房內未列印監測胎心 音數據，不代表產房內未就產婦胎心音予以監測），其遽認 「不符合醫療常規」之結論，明顯過於率斷。 　⑵系爭第3次鑑定書並未推翻或否定系爭第1次鑑定書、系爭第2 次鑑定書之鑑定意見，實應整體観察，三者之鑑定意見無從 割裂；申言之： 　①按系爭第3次鑑定書，僅係補充系爭第l次鑑定書、系爭第2次 鑑定書未臻明確之部分，並非推翻或否定系爭第l次鑑定書 、系爭第2次鑑定書。 　②基上，細稽系爭第1次鑑定書之鑑定意見，已詳細說明：「㈠⒈ …故胎兒出生時窒息缺氧，為無法預見的狀況。⒉…阮醫師對 產婦之診療已盡醫療上之注意，未違反醫療常規。㈡…依病歷 所附胎兒監視器報表，待產期間胎兒心跳速率正常，待產時 雖有早期心跳減速，但屬正常範圍。另本案產婦自104年l月 7日04：05待產至05：00生產期間，護理人員有進行內診檢 查及生理評估，產婦子宮頸口由3公分擴張至9公分，屬於正 常之子宮頸口擴張進展。故阮醫師之醫療處置符合醫療常規 ，並未有缺失之處。㈢…依護理紀錄，104年l月7日05：00產 婦於子宮頸開全且有便意時，由護理人員送至產房教導用力 閉氣用力，至05：40產婦向護理人員主訴已無力氣用力，故 於05：42由阮醫師以真空吸引器輔助產婦經產道產下一男嬰 ，上開生產之過程符合醫療常規。㈣⒈…以本案轉診至永和耕 莘醫院之時間而論…時間約30分鐘，其轉院流程上並未違反 醫療常規而延誤救治。⒉…進行急救處置後，於05：51緊急連 絡永和耕莘醫院進行轉院，尚未發現有延誤情形，且未違反 醫療常規。⒊…在轉診醫院之選擇上，尚難認有違反醫療常規 。㈤⒈新生兒窒息導致缺氧性腦病變之可能原因有很多，且大 部分為無法確定。本案依病歷紀錄，僅能得知有缺氧性腦病 變之發生，並無法推估造成缺氧之原因。⒉…本案依欣幼診所 病歷紀錄，產婦在例行產檢時並未發現異常，且胎兒預估體 重均在正常範圍，且出生體重2764公克亦屬正常，故嬰兒出 生時，當時胎兒窒息缺氧為無法預見之狀況。⒊…於05：42由 阮醫師以真空吸引器輔助產婦經產道產下一男嬰，該生產過 程符合醫療常規，故生產過程與導致嬰兒缺氧無關。⒋…故阮 醫師於產婦待產過程是否留在醫院，並不影響上述之處置。 阮醫師是否親自留院檢視產婦待產過程狀況，與導致嬰兒缺 氧無關。」等語。 　③由是以觀，縱令系爭第3次鑑定書就其鑑定事由㈠之鑑定意見 ，遽認「阮醫師及護理人員未就產婦胎心音持續予以監測並 列印監測數據，不符合醫療常規」云云，仍不影響系爭第l 次鑑定書就上開產檢、待產、生產過程，乃至生產後之後續 處置等環節，被告均符合醫療常規之認定，與原告甲母產下 新生兒即原告甲，嗣後轉院至臺大醫院後發生腦部病變之結 果，兩者並無因果關係，至為灼明。 　④再者，佐以系爭第2次鑑定書之鑑定意見：「㈢⒈早期心跳減速 為胎兒心跳週期性速率減慢，而開始減慢時間點及子宮收縮 開始之時間點同時，減慢之谷底亦正對應在子宮收縮強度最 強的時間點，並且隨著子宮收縮結束，減慢之心跳速率同時 亦回復至正常速率。⒉早期心跳減速於臨床上代表意義為： 胎頭受到子宮收縮壓迫所產生，屬產程中之正常現象。⒊胎 心音監測紀錄出現早期心跳減速情形，大多發生在胎頭位置 已下降至產道下段較狹窄處，容易在子宮收縮時受到壓迫而 產生。臨床觀察到早期心跳減速時，不需進行特殊處置，因 其屬於自然產程中之正常現象。⒋依檢附之胎心音紀錄，可 觀察得知自104年l月7日04：02、04：04、04：06、04：07 、04：10、04：12、04：15、04：16、04：20、04：21、04 ：22、04：27、04：30、04：32均有出現早期心跳減速現象 。」等語，而證人丙○○除於107年1月7日凌晨4時30分以後約 30分鐘讓原告甲母稍作休息而先暫停胎心音監測外，嗣同日 凌晨5時原告甲母進入產房迄至凌晨5時44分胎兒娩出期間， 證人丙○○均有為原告甲母綁上胎心音監測器，以持續監測胎 兒之心跳速率，此應符合系爭第2次鑑定書之鑑定意見，詎 系爭第3次鑑定書就其鑑定事由㈠之鑑定意見，遽認「阮醫師 及護理人員未就產婦胎心音持續予以監測並列印監測數據， 不符合醫療常規」云云，明顯有別於系爭第1次鑑定書、系 爭第2次鑑定書所載鑑定意見之認定，洵屬率斷。 　⑶系爭第3次鑑定書鑑定意見「㈠…此時適當之處置應為：⒈找出 子宮有過度刺激之原因並處置；⒉持續進行胎兒監視。因此 ，阮醫師及護理人員未就產婦胎心音予以持續監測並列印監 測數據，不符合醫療常規。」一節，與胎兒出生後呈現皮膚 發紺、無啼哭等症狀之因果關聯性為何？說明如下： 　①細稽系爭第3次鑑定書鑑定事由㈡部分，鑑定意見固然略以： 「以欣幼診所之醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切 等客觀情況，該診所之阮醫師及護理師對新生兒所為之呼吸 道照顧處處置，符合醫療常規。」等語；惟系爭第3次鑑定 書於「九、案情概要」敘及所謂「羊水有胎便染色…」云云 ，以及其鑑定意見㈡所載新生兒急救過程之事實概要，略以 ：「…緊急以吸球抽吸新生兒口鼻之羊水（可能含有胎便）… 」云云，其中所謂「羊水有胎便染色」、「羊水可能含有胎 便」之敘述，俱屬嚴重扭曲事實，因為若羊水中有胎便，代 表胎兒後續可能發生缺氧或窘迫，需要連續胎心音監測，立 刻處置，甚至逕行剖腹產，蓋就本案之事實而言，胎兒係出 生後方解胎便，並非在羊水中就有胎便，此之差異，醫療臨 床上之處置亦有所不同，應予嚴正澄清，不容恣意混淆，此 稽系爭護理紀錄單於107年1月7日凌晨5時5l分記載「已解胎 便」等語可明。 　②另針對鑑定事由㈠部分，鑑定意見略以：「依美國婦產科醫學 會準則（參考資料），產程中胎心音監測，並不須持續性地 施行。但依欣幼診所病歷紀錄所附之胎兒監視器報表，104 年l月7日04：00產婦待產期間胎兒心跳速率正常，其間雖有 早期心跳減速，但屬正常範圍，胎心音一直未見異常變化， 然03：56～04：32之胎兒監視器紀錄，於36分鐘內子宮收縮2 6次，屬於子宮有過度刺激現象，此時適當之處置應為：⒈找 出子宮有過度刺激之原因並處置；⒉持續進行胎兒監視。因 此，阮醫師及護理人員未就產婦胎心音予以持續監測並列印 監測數據，不符合醫療常規。」云云，然上開鑑定意見前段 ，既已敘明「…產程中胎心音監測，並不須持續性地施行。 但依欣幼診所病歷紀錄所附之胎兒監視器報表，104年l月7 日04：00產婦待產期間胎兒心跳速率正常，其間雖有早期心 跳減速，但屬正常範圍，胎心音一直未見異常變化」等語， 顯見從107年1月7日凌晨3時56分至凌晨4時32分之期間進行 胎心音監測所示數據，胎兒心跳速率皆在正常範圍，故被告 診所之護理人員才會於同日凌晨4時32分以後約30分鐘讓原 告甲母稍作休息而先暫停胎心音監測。惟上開鑑定意見後段 ，竟驟然論斷被告及護理人員未就產婦胎心音持續予以監測 並列印監測數據，不符合醫療常規云云，對照前、後段完全 迥異之論述，似有將「胎心音監測胎兒心跳」（同日凌晨4 時32分當時胎心音仍在正常範圍，並無異常），與其所稱「 子宮收縮26次有過度刺激」之情，兩者混為一談，申言之： 　A.依病歷資料，原告甲母非屬高危險群，亦無早產之情況（註 ：依「美國婦產科醫學會準則2009年版」，只有高風險群產 婦，才需持續進行胎心音監測），故依據2012年婦產科醫學 臨床指引有關胎心音監測部分，孕婦於第l產程（子宮頸未 全開）階段，胎心音監測每30分鐘施作1次即可；至於孕婦 於第2產程階段，胎心音監測則毎15分鐘施作l次（註：2012 年婦產科醫學臨床指引，從未提及需列印胎心音監測紙本） ，參諸病歷資料，可知胎兒之心跳速率皆在正常範圍，並無 任何窘迫之情況；而原告甲母待產當時之「子宮收縮」，係 屬自發性之子宮收縮（並無施打催生針）。詎料，上開鑑定 意見後段，驟然論斷「…於36分鐘內子宮收縮26次，屬於子 宮有過度刺激現象」云云，不知其所謂「子宮過度刺激」之 論斷何來？（註：按上開鑑定意見㈠所援引之「美國婦產科 醫學會準則2009年版」，早已敘明所謂「子宮過度刺激」此 一用語，應捨棄不用）。況且，所謂「子宮收縮26次有過度 刺激」，與「胎心音監測胎兒心跳」（本件胎兒之心跳速率 皆在正常範圍），本屬兩件不同之事，上開鑑定意見㈠後段 ，將兩者混為一談，無視其前段所認之情，最後反而遽認「 阮醫師及護理人員未就產婦胎心音持續予以監測並列印監測 數據，不符合醫學常規。」云云之結論，實令人費解。 　B.況依美國婦產科準則2010年版，子宮頻繁收縮須伴隨著胎心 音發生異常時，才有其臨床意義。子宮頻繁收縮可以分為自 發性收縮或使用藥物引發收縮，臨床上的處置視乎收縮是自 發性或催生用藥引發有所不同，本案產婦子宮收縮是自發性 收縮，同時每有伴隨著胎心音異常，因此，根據美國婦產科 準則2010年版的指引，是不需處置的。 　C.依據病歷資料，胎兒之心跳速率既然皆在正常範圍，無任何 異常之情（此稽之上開鑑定意見，亦肯認：「產程中胎心音 監測，並不須持續性地施行…107年1月7日04：00產婦待產期 間胎兒心跳速率正常，其間雖有早期心跳減速，但屬正常範 圍，胎心音一直未見異常變化。」等語即明），是否僅因被 告診所護理人員至同日凌晨4時32分以後約30分鐘讓原告甲 母稍作休息而先暫停胎心音監測，即遽認「阮醫師及護理人 員未就產婦胎心音持續予以監測並列印監測數據，不符合醫 學常規。」云云。殊有疑問，申言之： 　a.原告甲母於104年l月7日凌晨4時入院後，被告診所護理人員 隨即為伊裝上胎心音監測器，以監測胎兒心跳，依據當時系 爭護理紀錄單所載內容，同日凌晨4時05分時之胎兒胎心音 為「138bpm」，迄至凌晨4時35分時之胎兒胎心音則為「126 bpm」，由於當時均一切正常，即先暫停胎心音監測，讓原 告甲母活動，以幫助產程。 　b.迨至同日凌晨5時（即距離前次監測約30分鐘後），被告診 所護理人員欲再次進行胎心音監測時，發現原告甲母子宮頸 已接近全開9公分，有強烈便意感，被告診所護理人員乃將 原告甲母送進產房，按照標準作業程序，產婦進入產房後至 胎兒分娩之過程，護理人員均會全程為產婦裝上胎心音監測 器監測，而依據當時系爭護理紀錄單所示內容，同日凌晨5 時之胎兒胎心音為「132bpm」，此後原告甲母進入產房後， 胎心音均維持在「120至130bpm」左右，被告診所護理人員 斯時並通知被告，至同日凌晨5時40分，原告甲母顯已疲憊 而不能正確用力，被告診所護理人員乃通知被告，被告於同 日凌晨5時42分抵達產房，當時胎心音仍在「120bpm至l30bp m」範圍，綜合上開系爭護理紀錄單所載內容，足徵原告甲 母自同日凌晨5時進入產房後迄至5時44分胎兒娩出之期間， 胎心音監測器均裝置在原告甲母身上，以持續監控胎兒心跳 ，至為明確。 　c.至於同日凌晨5時進入產房迄至凌晨5時44分胎兒娩出之期間 ，為何未有列印胎心音紀錄紙本乙節，如前所述，斷不能因 該段期間未有列印胎心音紀錄紙本，即遽認此情「不符合醫 學常規」云云；蓋該段時間未有列紙本，並不表示被告診所 未持續進行胎心音監測。 　d.佐以證人丙○○於鈞院、新北地檢署偵訊之證詞，與系爭護理 紀錄單所載胎心音紀錄之內容，互核相符，足徵被告診所均 係按照醫療常規，進行胎心音監測。此等事實，與系爭第3 次鑑定書鑑定事由㈠所假設之前提事實，兩者實難相提並論 。系爭第3次鑑定書鑑定意見㈠後段，將所謂「子宮收縮26次 有過度刺激」，與「胎心音監測胎兒心跳」兩者混為一談， 無視其前段所認「產婦待產期間胎兒心跳速率正常，其間雖 有早期心跳減速，但屬正常範圍，胎心音一直未見異常變化 」之情，遽認「阮醫師及護理人員未就產婦胎心音持續予以 監測並列印監測數據，不符合醫學常規」之結論，明顯過於 率斷。　　 　㈧就衛福部醫審會第0000000號鑑定書（下稱系爭第4次鑑定書 ）、系爭第5次鑑定書意見如下： 　⒈系爭第5次鑑定書鑑定意見，其中㈡⒈⒉分別載以：「造成胎兒 出生後新生兒評分低之原因有很多可能，而阮醫師及護理人 員未持續給予產婦胎心音監測，難謂無疏失之嫌；但與胎兒 皮膚發紺、無啼哭、肌肉活動力微弱、新生兒評分低之結果 ，無因果關係。」「上開不作為，難以認定會使胎兒上開症 狀嚴重程度加重。」等語。核此意見，與系爭第4次鑑定書 鑑定意見所載：「子宮有過度刺激現象發生時，此時適當之 處置應為：⒈找出子宮有過度刺激之原因並處置；⒉持續進行 胎兒監視。因此，被告及護理人員未就產婦胎心音持續予以 監測並列印監測數據，雖不符合醫學常規，惟醫療之不確定 因素太多，上開期間原告甲母子宮過度刺激現象，被告即使 依上開所述為適當處置，仍難以完全避免後續生產過程原告 甲缺氧之可能性發生。」等語相對照，其結論應具有一致性 ；亦即胎心音是否持續監測，與胎兒出生後皮膚發紺、無啼 哭、肌肉活動力微弱、新生兒評分低之結果，兩者間無因果 關係，且難以認定會使胎兒上開症狀嚴重程度加重，至為明 確。 　⒉佐以系爭第1次鑑定書載以：「新生兒窒息導致缺氧性腦病變 之可能原因有很多，且大部分為無法確定。本案依病歷紀錄 ，僅能得知有缺氧性腦病變之發生，無法推估造成缺氧之原 因。」「本案依欣幼診所病歷紀錄：產婦在例行產檢時並未 發現異常，且胎兒預估體重均在正常範圍，且出生體重2764 公克亦屬正常，故嬰兒出生時，當時胎兒窒息缺氧為無法預 見之狀況。」等語可徵。依據前揭醫審會歷次鑑定意見，以 及病歷紀錄在內之證據資料綜合以觀，均顯示胎心音並無任 何異常，亦無原告所指稱胎兒窘迫現象，故縱令被告及護理 人員就產婦胎心音予以持續監測，仍難以避免後續生產過程 胎兒出生時發生無法預見之腦部缺氧狀況，兩者間確無因果 關係，甚為灼明。 　⒊至於系爭第5次鑑定書鑑定意見，其中㈡⒈前段，雖載以：「阮 醫師及護理人員未持續給予產婦胎心音監測，難謂無疏失之 嫌」云云，此等意見，係源自系爭第3次鑑定書鑑定意見（ 即「03：56～04：32之胎兒監視器紀錄，於36分鐘內子宮收 縮26次，屬於子宫有過度刺激現象，此時適當之處置應為： ⒈找出子宮有過度刺激之原因並處置；⒉持續進行胎兒監視。 因此，阮醫師及護理人員未就產婦胎心音持續予以監測並列 印監測數據，不符合醫學常規。」）惟被告就此部分，已提 出醫學上說明，並舉出相關醫學文獻為據，以釐清「子宮收 縮有所謂過度刺激」，與「胎心音監測心跳」，屬截然兩事 ，兩者實不應混淆。何況，前揭鑑定意見前段，亦載明：「 產婦待產期間胎兒心跳速率正常，其間雖有早期心跳減速， 但屬正常範圍，胎心音一直未見異常變化」，依據病歷資料 ，胎兒之心跳速率既然皆在正常範圍，無任何異常之情，上 開鑑定意見乃載明：「產程中胎心音監測，並不須持續性地 施行：107年1月7日04：00產婦待產期間胎兒心跳速率正常 ，其間雖有早期心跳減速，但屬正常範圍，胎心音一直未見 異常變化。」等語，因此，被告診所護理人員即證人丙○○於 胎心音斯時屬正常範圍之前提下，方於107年1月7日凌晨4時 32分以後30分鐘讓原告甲母稍作休息而暫停胎心音監測，除 此之外，其他時間含同日凌晨5時原告甲母入產房後、迄至 凌晨5時44分胎兒娩出之期間，皆有持續監測胎心音（皆屬 正常範圍），故系爭第5次鑑定書鑑定意見雖就「被告及護 理人員未持續給予產婦胎心音監測」一節，遽謂「難謂無疏 失之嫌」云云，然此等施行胎心音監測過程，與2012年美國 婦產科醫學會臨床指引所持見解相符（即孕婦於第1產程〈子 宮頸未全開〉階段，胎心音監測每30分鐘施作1次即可；至第 2產程階段，胎心音監測則每15分鐘施作1次），並未逾越醫 療法第82條第2項所規定「合理臨床專業裁量」之範圍。 　⒋另參諸新北地檢署檢察官108年度調醫偵續一字第1號不起訴 處分書就上開胎心音監測一節，略謂：「縱使被告未對告訴 人全程配戴胎心音監測器，並未在告訴人出現子宮過度刺激 有可能導致被害人晚期心跳減速而發生缺氧狀態時密切追蹤 、列印監測數據而有違醫療常規，然被害人依病歷資料並無 發現有晚期心跳減速，可能造成腦部缺氧之狀況，且被告在 斯時依鑑定報告所述之方法為適當處置，仍難以完全避免後 續生產過程被害人缺氧之可能性發生。是本案被害人窒息導 致缺氧性腦病變之可能原因有很多，依被告所辯，證人證述 及病歷紀錄，僅能得知有缺氧性腦病變之發生，並無法推估 造成被害人缺氧之原因，並據以判斷被告有無疏失之情況。 」等語，從而，新北地檢署在調查相關證人及醫療紀錄後， 送請醫審會進行4次醫療鑑定，乃認定「尚無法遽認被告確 有違反醫療常規所要求之注意義務，以及被告所採取之醫療 行為與被害人所呈現腦部缺氧而受有中重度遲緩之重傷害間 具備相當因果關係。」等語，應屬可採。 　⒌基上，原告訴請被告損害賠償之請求權基礎有二：亦即依侵 權行為之法律關係外，另依債務不履行之不完全給付之法律 關係，然依最高法院48年度台上字第481號民事判決、105年 度台上字第475號民事判決意旨可知，上開請求權基礎雖有 不同，仍須以具有可歸責之原因事實，以及損害發生之結果 ，兩者間具有相當因果關係為其成立要件，從而，依醫審會 歷次鑑定意見綜合以觀，既已就本件主要爭點明確敘明「胎 心音是否持續監測，與胎兒出生後皮膚發鉗、無啼哭、肌肉 活動力微弱、新生兒評分低之結果，兩者間無因果關係，且 難以認定會使胎兒上開症狀嚴重程度加重」、「醫療之不確 定因素太多…，被告即使依上開所述為適當處置，仍難以完 全避免後續生產過程胎兒缺氧之可能性發生。」等語，洵與 上開請求權基礎所須具備「相當因果關係」之成立要件不符 。除此之外，依醫審會歷次鑑定意見可徵，本件自產檢、待 產、生產過程、乃至生產後之後續醫療處置等環節，被告均 符合醫療常規，從而，原告等分別爰依上開請求權基礎，訴 請被告賠償其損害，即無理由。 　㈨系爭第6次鑑定書意見如下： 　⒈系爭第6次鑑定書鑑定意見㈠、㈢分別載以：「依欣幼婦產科診 所病歷所附胎兒監視器報表，104年1月7日03：56～04：32間 ，無胎兒窘迫，然其後迄胎兒娩出期間，並無持續胎兒監視 器紀錄，無法判斷是否有產程中胎兒窘迫。」「胎兒出生後 皮膚發紺、無啼哭、肌肉活動力微弱、新生兒評分低，均有 可能為胎兒窘迫的症狀。胎兒窘迫為一綜合徵候，此徵候發 生時間長短與原因須依個案判斷，窘迫之程度與結果也依實 際臨床判斷而定，本案胎兒娩出後出現之症狀可能為胎兒窘 迫，然有胎兒監視器報表之期間無胎兒窘迫情形，無法認定 胎兒窘迫時間過久。」與醫審會就胎心音監測胎兒心跳一節 所載歷次鑑定意見，皆具有一致性。 　⒉從而，依醫審會歷次鑑定意見，以及卷內相關證據資料，皆 未發現有胎兒晚期心跳減速，造成胎兒出生後可能為胎兒窘 迫之狀況，佐以新北地檢署檢察官108年度調醫偵續一字第1 號不起訴處分書就上開胎心音監測一節亦採認之，是原告空 言：「胎兒出生後皮膚發紺、無啼哭肌肉活動力微弱、新生 兒評分低的結果，就是因為發生窘迫情形的時間過久所導致 的結果…」云云，顯屬臆測之詞。 　⒊本件自104年1月7日凌晨3時56分至4時32分間之胎心音監測紀 錄所示胎兒心跳，既經醫審會歷次鑑定意見認屬正常範圍， 故證人丙○○於胎心音斯時屬正常範圍下，方於同日凌晨4時3 2分至4時59分間讓原告甲母稍作休息而暫停胎心音監測，除 此之外，其他時間含凌晨5時原告甲母入產房，迄至5時44分 胎兒娩出期間，皆有持續監測胎心音（僅未跑紙列印報表） ，縱令上開暫時休息期間，有持續為胎心音監測，仍難以避 免後續生產過程胎兒出生時發生無法預見之腦部缺氧或可能 胎兒窘迫症狀，此業經醫審會歷次鑑定意見所是認，兩者間 顯無因果關係。 　⒋再者，依系爭第5次鑑定書鑑定意見㈡之第1、2點分別載以「 造成胎兒出生後新生兒評分低之原因有很多可能，而阮醫師 及護理人員未持續給予產婦胎心音監测，難謂無疏失之嫌； 但與胎兒皮膚發鉗、無啼哭、肌肉活動力微弱、新生兒評分 低之結果，無因果開係。」「上開不作為，難以認定會使胎 兒上開症狀嚴重程度加重。」等語。核此意見，與系爭第4 次鑑定書鑑定意㈤所載：「醫療之不確定因素太多，107年1 月7日03：58～04：32間產婦之子宮過度刺激現象，即使依醫 療常規給予適當處置後、仍難以完全避免後續生產過程胎兒 缺氣之可能情形發生。」等語互核，其結論應具有一致性。 亦即胎心音是否持續監測，與胎兒出生後皮膚發紺、無啼哭 、肌肉活動力微弱、新生兒評分低之可能為胎兒窘迫，兩者 間無因果關係，且亦難以認定會使胎兒上開症狀嚴重程度加 重。 　⒌復參系爭第1次鑑定書鑑定意見載以：「新生兒窒息導致缺氧 性腦病變之可能原因有很多，且大部分為無法確定。本案依 病歷紀錄，僅能得知有缺氧性腦病變之發生，無法推估造成 缺氧之原因。」「本案依欣幼診所病歷紀錄，產婦在例行產 檢時並未發現異常，且胎兒預估體重均在正常範圍，且出生 體重2764公克亦屬正常，故嬰兒出生時，當時胎兒窒息缺氣 為無法預見之狀況。」等語可徵，蓋依前揭醫審會歷次鑑定 意見，以及病歷紀錄在內之證據資料綜合以觀，均顯示胎心 音屬正常範圍，並無任何異常，亦無原告所謂胎兒窘迫現象 ，故縱令被告及護理人員就產婦胎心音予以持續監測，仍難 以避免後續生產過程胎兒出生時發生無法預見之腦部缺氧狀 況，兩者間確無因果關係，至為灼明。 　⒍至於前揭醫審會鑑定意見所稱被告及護理人員未就產婦胎心 音持續予以監測並列印監測數據，不符合醫學常規一節，被 告提出醫學上說明，並舉出相關醫學文獻為據，以釐清「子 宮收縮有所謂過度刺激」，與「胎心音監測心跳」，屬截然 兩事，兩者實無混淆必要。何況，系爭第3次鑑定書鑑定意 見前段，亦載明：「產婦待產期間胎兒心跳速率正常，其問 雖有早期心跳減速，但屬正常範圍，胎心音一直未見異常變 化」，且依卷內病歷資料，胎兒之心跳速率既皆屬正常範圍 ，並無任何異常，上開鑑定意見始載以：「產程中胎心音監 測，並不須持續性地施行…107年1月7日04：00產婦待產期間 胎兒心跳速率正常，期間雖有早期心跳減速，但屬正常範團 ，胎心音一直未見異常變化。」等語，因此，證人丙○○方於 胎心音屬正常範圍下，於107年1月7日凌晨4時32分至4時59 分讓原告甲母稍作休息而暫停胎心音監測，除此之外，凌晨 5時迄至5時44分胎兒娩出期間，皆有持續監測胎心音（僅未 列印報表），是以，前揭鑑定意見固然就「被告及護理人員 未持續給予產婦胎心音監測」一節，遽謂「不符醫療常規」 云云，然此等實施胎心音監測程序，與「2012年美國婦產科 醫學會臨床指引」所持見解相符（即孕婦於第1產程〈子宮頸 未全開〉階段，胎心音監測每30分施作1次即可；至第2產程 階段，胎心音監測則每15分施作1次），復佐以新北地檢署 檢察官108年度調醫偵續一字第1號不起訴處分書就被告有無 疏失一節，亦認定：「僅能得知有缺氧性腦病變之發生，並 無法推估造成被害人缺氧之原因，並據以判斷被告有無疏失 之情況。」等語即明。 　⒎本件審理期間歷經醫審會先後為6次鑑定，上開各項醫療爭議 應以釐清，除前揭胎心音監測胎兒心跳未持續監測之爭議一 節，被告業已答辯外，其他含產檢、待產、生產過程、乃至 生產後之處置等環節（被告均符合醫療常規，業如前述）， 與原告甲出生後皮膚發紺、無啼哭、肌肉活動力微弱、新生 兒評分低，可能為胎兒窘迫之結果，兩者間並無具備相當因 果關係，已臻明確。 　㈩至於原告所陳報請求之各項費用及金額一節，迄今仍未就該 等「各項費用」，與原告甲腦部病變之結果，兩者有何必要 性及關聯性？提出具體說明；此外，原告另提出「愛智發展 中心訓練費用」，以及「新泰醫院復健費用」，其訓練、復 健內容為何？兩者訓練、復健期間、何以有部分重疊？又復 健或訓練兩者性質上是否有重複之虞？均未見原告提出具體 說明；另原告提出所謂「世博診所醫藥費用」，及「新仁醫 院醫療費用」，其醫療內容為何？兩者醫療期間，何以有部 分重疊？與原告甲腦部病變，後續有何就醫之必要性及關聯 性？凡此，原告俱未提出具體說明，即無足取等語置辯。 　　並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。 三、本院之判斷： 　　原告主張原告甲父、甲母為原告甲之父母即法定代理人；原 告甲104年1月7日凌晨5時44分出生於被告所獨資經營之被告 診所，由被告為原告甲母為產前檢查及分娩時之全部處置， 而原告甲甫出生後呈現皮膚發紺、無啼哭等症狀，隨後由被 告通報，將原告甲從被告診所轉院至永和耕莘醫院；原告甲 領有身心障礙證明等情，有全戶戶籍資料(完整姓名)查詢結 果、被告診所提出之原告甲母之病歷資料、中華民國身心障 礙證明在卷可參(見本院106年度板司醫調字第1號卷-下稱調 字卷-第13頁，本院卷一第87頁至第108頁，本院卷二第237 頁至第239頁)，且為被告所不爭執，堪信為真。惟原告主張 依侵權行為法律關係、醫療契約債務不履行法律關係為重疊 合併，請求被告應給付原告甲500萬元、原告甲母100萬元、 原告甲父100萬元等節，則為被告所爭執，並以前詞置辯。 經查： 　㈠原告雖對於被告產檢過程有所爭執，惟查： 　　依據系爭第1次鑑定書鑑定意見㈠：「⒈胎兒出生時窒息缺氧 ，產前可預見之危險因子，主要包括產婦有子癲前症、甲狀 腺疾病、胎盤異常及胎兒生長遲滯等現象。本案依欣幼診所 病歷紀錄，產婦在例行產檢時，胎兒預估體重均在正常範圍 ，且出生體重2764公克亦屬正常，故胎兒出生時窒息缺氧， 為無法預見的狀況。⒉依欣幼診所病歷紀錄，阮醫師為產婦 例行產檢時，並未發現有胎盤異常或胎兒生長遲滯等引發新 生兒窒息缺氧等危險因子，故阮醫師對產婦之診療已盡醫療 上之注意，未違反醫療常規。」（見本院卷一第509頁)，可 知原告甲母於被告診所產檢時，胎兒預估體重均在正常範圍 ，且依被告診所病歷紀錄，產檢時並未發現有胎盤異常或胎 兒生長遲滯等引發新生兒窒息缺氧等危險因子，故被告已盡 其醫療上注意，未違反醫療常規。 　㈡原告雖認為被告明知原告甲母患有蛋白質S缺乏症及妊娠糖尿 病，卻於原告甲母生產過程中，被告未親自或指派其他醫師 檢查原告甲母及胎兒之狀況，僅交由所內護士觀察，直至胎 兒出生前2分鐘即104年1月7日凌晨5時42分方到診所之處置 有瑕疵；被告使用真空吸引器輔助原告甲母生產，未給予剖 腹之建議及處置等情違反醫療常規部分，惟查： 　⒈依據系爭第1次鑑定書鑑定意見㈡：「依美國婦產科醫學會準 則（參考資料l、2)建議，患有蛋白質S缺乏症及妊娠糖尿病 的產婦，於待產時並不需接受額外檢查及處置，故常規內診 檢查及胎兒監視器評估，已屬充足之處置。依病歷所附胎兒 監視器報表，待產期間胎兒心跳速率正常，待產時雖有早期 心跳減速，但屬正常範圍。另本案產婦自104年l月7日04：0 5待產至05：00生產期間，護理人員有進行內診檢查及生理 評估，產婦子宮頸口由3公分擴張至9公分，屬於正常之子宮 頸口擴張進展。故阮醫師之醫療處置符合醫療常規，並未有 缺失之處。」（見本院卷一第509頁)。 　⒉又依系爭第1次鑑定書鑑定意見㈢：「真空吸引器使用之禁忌 症，包括早產兒、胎兒凝血功能不佳、胎頭位置太高、不正 常胎位等。本案依病歷紀錄，嬰兒並無上述狀況，而真空吸 引器在產婦無法有效施力讓胎頭順利下降時，即適合使用。 依護理紀錄，104年l月7日05：00產婦於子宮頸全開且有便 意時，由護理人員送至產房教導用力閉氣用力，至05：40產 婦向護理人員主訴已無力氣用力，故於05：42由阮醫師以真 空吸引器輔助產婦經產道產下一男嬰，上開生產之過程符合 醫療常規。」（見本院卷一第509頁至第510頁)。 　⒊再依系爭第1次鑑定書鑑定意見㈤：「…⒊承上開鑑定意見㈢之說 明，依護理紀錄，104年l月7日05：00產婦子宮頸全開且有 便意時，由護理人員送至產房教導用力閉氣用力，至05：40 產婦向護理人員主訴已無力氣用力，於05：42由阮醫師以真 空吸引器輔助產婦經產道產下一男嬰，該生產過程符合醫療 常規，故生產過程與導致嬰兒缺氧無關。⒋承上開鑑定意見㈡ 之說明，依病歷所附胎兒監視器報表，待產期間胎兒心跳速 率正常，待產時雖有早期心跳減速，但屬正常範圍。另產婦 自104年l月7日04：05待產至05：00生產期間，護理人員有 進行內診檢查及生理評估，產婦子宮頸口由3公分擴張至9公 分，屬於正常子宮頸口擴張進展，故阮醫師於產婦待產過程 是否留在醫院，並不影響上述之處置。阮醫師是否親自留院 檢視產婦待產過程狀況，與導致嬰兒缺氧無關。」（見本院 卷一第511頁)。 　⒋由上可知，原告甲母雖患有蛋白質S缺乏症及妊娠糖尿病，然 依美國婦產科醫學會準則之建議，於待產時並不需接受額外 檢查及處置，故常規內診檢查及胎兒監視器評估，已屬充足 之處置。而原告甲母自104年l月7日凌晨4時5分待產至凌晨5 時生產期間，期間皆有被告診所護理人員有進行內診檢查及 生理評估，原告甲母子宮頸口由3公分擴張至9公分，屬於正 常子宮頸口擴張進展，故被告雖直至凌晨5時42分始親自進 行醫療處置，惟被告於原告甲母待產過程是否留在被告診所 ，並不影響上述之處置。且被告因原告甲母於凌晨5時40分 產婦向被告診所護理人員主訴已無力氣用力，而由被告於凌 晨5時42分以真空吸引器輔助原告甲母經產道產下一男嬰即 原告甲，該生產過程符合醫療常規，故生產過程與導致嬰兒 缺氧無關，故此部分原告所言，並非可採。 　㈢原告雖對於被告為急救、轉診過程認有所延誤云云，惟查： 　⒈依據系爭第3次鑑定書鑑定意見㈡：「欣幼診所阮醫師及護理 師於新生兒娩出暨急救過程，因出生時新生兒評估(Apgar S core)第l分鐘為2分、第5分鐘為3分（滿分皆為10分），緊 急以吸球抽吸新生兒口鼻之羊水（可能含有胎便）、以面罩 給予氧氣5L/分，並持續給予新生兒施行心肺復甦術及肌肉 注射腎上腺素，06：15新生兒心跳恢復至100次/分。以欣幼 診所之醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情 況，該診所之阮醫師及護理師對新生兒所為之呼吸道照護處 置，符合醫療常規。」(見本院卷二第30頁)。 　⒉又依系爭第1次鑑定書鑑定意見㈣：「⒈轉診醫院之選擇，各間 診所有其轉診標準作業流程，應為其評估過快速而適宜之轉 診方式，以本案轉診至永和耕莘醫院之時間而論，104年1月 7日06：40永和耕莘醫院救護車到達欣幼診所，07：10轉送 抵達永和耕莘醫院，時間約30分鐘，其轉院流程上並未違反 醫療常規而延誤救治。⒉依護理紀錄，104年l月7日05：44嬰 兒出生後，阮醫師發現嬰兒皮膚發紺、無啼哭、肌肉活動力 微弱，已解胎便，新生兒評估(Apgar Score)第l分鐘為2分 ，第5分鐘為3分（滿分皆為10分），緊急予以吸球抽吸羊水 、給予氧氣5 mL及背部刺激，因治療後無反應，嬰兒心跳約 為30～40次/分，進行急救處置後，於05：51緊急連絡永和耕 莘醫院進行轉院，尚未發現有延誤情形，且未違反醫療常規 。⒊依永和耕莘醫院病歷紀錄，104年l月7日07：10嬰兒抵達 時體溫33.5°C、心跳135次/分、呼吸43次/分、血氧飽和度8 0～90%，經林明弘醫師診視後，建議轉臺大醫院作低溫冷凍 療法。於診所聯繫轉診醫院時，嬰兒之狀況並不明確，當時 並無法確認需要何種程度設備及治療方式；本案係經永和耕 莘醫院詳細進一步初步檢查治療及評估後建議作低溫冷凍療 法，始判定需轉診至臺大醫院。故在轉診醫院之選擇上，尚 難認有違反醫療常規。」(見本院卷一第510頁)。 　⒊由上可知，以被告診所之醫療水準、醫療設施、工作條件及 緊急迫切等客觀情況，被告及被告診所護理師對原告甲所為 之呼吸道照護處置，符合醫療常規。且104年1月7日上午6時 40分永和耕莘醫院救護車到達被告診所，同日上午7時10分 轉送抵達永和耕莘醫院，其轉院流程上並未違反醫療常規而 延誤救治，後續永和耕莘醫院判定轉院至臺大醫院，亦未違 反醫療常規，故此部分原告主張，尚非可採。 　㈣原告主張原告甲缺氧性腦病變等病症，與被告間具有相當因 果關係部分，經查： 　⒈依系爭第1次鑑定書鑑定意見㈤：「⒈新生兒窒息導致缺氧性腦 病變之可能原因有很多，且大部分為無法確定。本案依病歷 紀錄，僅能得知有缺氧性腦病變之發生，並無法推估造成缺 氧之原因。⒉承上開鑑定意見㈠⒈之說明，胎兒出生時窒息缺 氧，產前可預見之危險因子，主要包括產婦有子癲前症、甲 狀腺疾病、胎盤異常及胎兒生長遲滯等現象。本案依欣幼診 所病歷紀錄，產婦在例行產檢時並未發現異常，且胎兒預估 體重均在正常範圍，且出生體重2764公克亦屬正常，故嬰兒 出生時，當時胎兒窒息缺氧為無法預見之狀況。」(見本院 卷一第511頁)。 　⒉又依系爭第4次鑑定書鑑定意見㈤：「醫療之不確定性因素太 多，107年1月7日03：56～04：32間產婦之子宮過度刺激現象 ，即使依醫療常規給予適當處置後，仍難以完全避免後續生 產過程胎兒缺氧之可能情形發生。」(見限閱卷)。 　⒊再依系爭第5次鑑定書鑑定意見㈡：「⒈造成胎兒出生後新生兒 評分低之原因有很多可能，而阮醫師及護理人員未持續給予 產婦胎心音監測，難謂無疏失之嫌；但與胎兒皮膚發紺、無 啼哭、肌肉活動力微弱、新生兒評分低之結果，無因果關係 。…」(見本院卷二第406頁)。 　⒋基上可知，依病歷紀錄無法推估造成原告甲缺氧之原因，且 醫療之不確定性因素太多，在107年1月7日凌晨3時56分至4 時32分間，原告甲母有子宮過度刺激現象，即使依醫療常規 給予適當處置後，仍難以完全避免後續生產過程胎兒缺氧之 可能情形發生。雖被告及被告診所護理人員未持續給予原告 甲母為胎心音監測，但與原告甲出生後呈現皮膚發紺、無啼 哭、肌肉活動力微弱、新生兒評分低之結果，無因果關係， 故此部分原告所言，亦非可採。 　㈤原告稱被告未持續監測原告甲母之胎心音，違反醫療常規， 具有過失部分，為有理由： 　⒈按「醫師執行業務時，應製作病歷，…前項病歷，…其內容至 少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項 目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形 。六、其他應記載事項。病歷由醫師執業之醫療機構依醫療 法規定保存。」「醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷 。前項所稱病歷，應包括下列各款之資料：一、醫師依醫師 法執行業務所製作之病歷。二、各項檢查、檢驗報告資料。 三、其他各類醫事人員執行業務所製作之紀錄。」「醫院、 診所診治病人時，得依需要，並經病人或其法定代理人、配 偶、親屬或關係人之同意，商洽病人原診治之醫院、診所， 提供病歷複製本或病歷摘要及各種檢查報告資料。原診治之 醫院、診所不得拒絕；其所需費用，由病人負擔。」「本法 第73條第2項及第74條所定轉診病歷摘要、病歷摘要，應載 明下列事項：一、病人之個人基本資料。二、主訴。三、病 史。四、理學檢查、實驗室檢查、放射線檢查或超音波檢查 之主要發現。五、診斷。六、治療經過，包括最近用藥或服 用中之藥物與過去手術名稱及日期等。七、注意事項、出院 後醫囑或建議事項。八、轉診病歷摘要並應載明轉診目的及 建議轉診院所科別。醫院、診所開具前項轉診病歷摘要及病 歷摘要時，應作成複製本併同病歷保存；收受轉診病歷摘要 及病歷摘要時，應將其併同病歷保存。病歷摘要應載明主訴 、檢查結果、診斷、治療經過、注意事項、出院後醫囑或建 議事項。」醫師法第12條、醫療法第67條第1項、第2項、第 74條、醫療法施行細則第52條分別定有明文。而醫師對病患 治療時，牽涉醫療專業及病患個人隱私，通常不容第三人在 場聞見，因而於醫療事故紛爭，醫師是否已盡善良管理人注 意義務為病患治療，常須藉助病歷記載而為判讀，因而醫師 於醫療事故訟爭事件，有提出記載完整病歷義務（民事訴訟 法第344條第1項第5款及其立法理由說明參照），如醫師未 能提出病歷或所提出病歷記載不完整，其情形與無正當理由 不從提出文書之命令相同，法院得審酌情形認他造關於該文 書之主張或依該文書應證之事實為真實（民事訴訟法第345 條規定參照）。次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之 注意；醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或 違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者 為限，負損害賠償責任；注意義務之違反及臨床專業裁量之 範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫 療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷；醫療機構因 執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害 賠償責任，醫療法第82條第1項、第2項、第4項、第5項分別 定有明文。復按在病患對醫療機構或人員請求損害賠償訴訟 ，因醫療行為之專業性，使醫病雙方在專業知識及證據掌握 上不對等，如由病患就醫療過失存在之事實負舉證責任顯失 公平時，固得依民事訴訟法第277條但書規定減輕病患之舉 證責任，惟仍不能免除其證明度降低之舉證責任，非謂醫療 事件之舉證責任一律轉換於醫療機構（人員），而改由醫療 機構（人員）舉證證明其無過失。又醫療行為在本質上通常 伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行 為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌該 醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作 條件及緊急迫切情狀，暨醫師就具體個案之專業裁量、病患 之特異體質等因素而為綜合之判斷，且因醫療行為有其特殊 性，醫師所採之藥方或治療方式以事前評估雖係屬於適當之 選擇，但並無法保證一定能改善病情，故容許不確定風險之 存在，不能逕依醫療之結果不如預期、不成功或有後遺症、 感染之發生，逕以論斷醫療行為違反注意義務（最高法院11 2年度台上字第31號判決意旨參照）。再按醫療行為具有專 業性、錯綜性及不可預測性，是醫師、護理師執行醫療照護 行為應盡之善良管理人注意義務，係就醫療個案，本於診療 當時之醫學知識，審酌病人之病情、就診時身體狀況，病程 變化，醫療行為之風險，避免損害發生之成本，及醫院層級 等因素，為專業裁量，綜合判斷選擇有利病人之醫療方式， 為適當之醫療照護，即應認為符合醫療水準，而無過失。又 司法、檢察機關受理醫療糾紛案件，立法者特於醫療法第98 條第1項第4款將上開醫療糾紛之委託鑑定事務，明定由醫審 會（鑑定小組）為之。該會應就委託鑑定機關提供之相關卷 證資料，基於醫學知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資源與 醫療水準，提供公正、客觀之意見，所提出之鑑定意見，為 證據方法，可採與否，法院應踐行調查證據之程序，依自由 心證定其取捨（最高法院110年度台上字第3292號判決意旨 參照），經查： 　⒉依系爭第3次鑑定書鑑定意見㈠：「依美國婦產科醫學會準則 （參考資料），產程中胎心音監測，並不須持續性地施行。 但依欣幼診所病歷紀錄所附之胎兒監視器報表，104年l月7 日04：00產婦待產期間胎兒心跳速率正常，其間雖有早期心 跳減速，但屬正常範圍，胎心音一直未見異常變化，然03： 56～04：32之胎兒監視器紀錄，於36分鐘內子宮收縮26次， 屬於子宮有過度刺激現象，此時適當之處置應為：⒈找出子 宮有過度刺激之原因並處置；⒉持續進行胎兒監視。因此， 阮醫師及護理人員未就產婦胎心音予以持續監測並列印監測 數據，不符合醫療常規。」(見本院卷二第30頁)。 　⒊又依系爭第4次鑑定書鑑定意見：「㈠本會編號第0000000鑑定 書十、鑑定意見㈠說明，依欣幼婦產科診所病歷紀錄之胎兒 監視器報表，107年l月7日03：56～04：32間，產婦於36分鐘 內子宮收縮26次，宜合理判斷屬於子宮過度刺激現象。臨床 上，若長時間及高強度的子宮過度刺激，有可能會導致胎兒 心跳晚期減速之狀況。㈡依欣幼婦產科診所之胎兒監視器紀 錄，107年l月7日03：56～04：32間，並未觀察有發生胎兒晚 期心跳減速現象。㈢以欣幼婦產科診所之醫療水準、醫療設 施及工作條件，具備評估子宮過度刺激原因及處置之能力。 ㈣依醫療實務，當子宮過度刺激現象發生時，宜評估造成子 宮過度刺激之原因，減量或停止子宮收縮藥物的使用，至子 宮過度刺激現象緩解。針對胎心音，醫師宜採取持續觀察策 略，始符合醫療常規。㈤醫療之不確定性因素太多，107年1 月7日03：56～04：32間產婦之子宮過度刺激現象，即使依醫 療常規給予適當處置後，仍難以完全避免後續生產過程胎兒 缺氧之可能情形發生。」(見限閱卷)。 　⒋再依系爭第6次鑑定書鑑定意見：「㈠依欣幼婦產科診所病歷 所附胎兒監視器報表，104年l月7日03：56～04：32間，無胎 兒窘迫，然其後迄胎兒娩出期間，並無持續胎兒監視器紀錄 ，無法判斷是否有產程中胎兒窘迫。㈡胎兒出生後皮膚發紺 ，沒有啼哭，肌肉活動力微弱，新生兒評分低，均有可能為 胎兒窘迫的症狀。胎兒窘迫為一綜合徵候，此徵候發生時間 長短與原因須依個案判斷，窘迫之程度與結果也依實際臨床 判斷而定，本案胎兒娩出後出現之症狀可能為胎兒窘迫，然 有胎兒監視器報表之期間無胎兒窘迫情形，無法認定胎兒窘 迫時間過久。㈢若在胎心音監測中發現胎兒窘迫之情形，依 醫療常規，可視評估之可能原因作適當處理，包括加速胎兒 娩出，並進行新生兒照護，以減輕或解除胎兒窘迫造成之後 遺症。」(見本院卷二第492頁至第493頁)。 　⒌另依系爭護理紀錄單雖記載104年1月7日凌晨4時35分胎心音 為126bpm、凌晨5時胎心音為132bpm(見本院卷一第89頁)， 惟，惟依被告所提出之胎心音黏貼紙本紀錄，並未有當日凌 晨4時35分胎心音為126bpm、凌晨5時胎心音為132bpm之列印 紙本紀錄，且被告亦自承同日凌晨4時35分時之胎兒胎心音 一切正常，即先暫停胎心音監測，讓原告甲母活動，以幫助 產程。同日凌晨5時被告診所護理人員將原告甲母送進產房 後，被告診所之標準流程會於產房進行連續性胎心音監測， 只是此時一般會將列印功能關掉，不作紀錄列印等語，惟依 照前揭醫審會鑑定意見，於同日凌晨3時56分至4時32分之胎 兒監視器紀錄，呈現於36分鐘內子宮收縮26次，屬於子宮有 過度刺激現象，此時被告應為適當之處置，其中包括：找出 子宮有過度刺激之原因並處置及持續進行胎兒監視，然而被 告及被告診所護理人員未就原告甲母胎心音予以持續監測並 列印監測數據，此部分不符合醫療常規。且臨床上，若長時 間及高強度的子宮過度刺激，有可能會導致胎兒心跳晚期減 速之狀況，而依被告診所之醫療水準、醫療設施及工作條件 ，具備評估子宮過度刺激原因及處置之能力。又依醫療實務 ，當原告甲母有子宮過度刺激現象發生時，被告宜評估造成 子宮過度刺激之原因，至子宮過度刺激現象緩解。針對胎心 音，被告宜採取持續觀察策略，始符合醫療常規。 　⒍被告雖辯稱為幫助原告甲母待產而於104年1月7日凌晨4時35 分暫停胎心音監測，而同日凌晨5時原告甲母進入產房有持 續監測胎心音，只是將列印功能關掉云云，惟依據前揭醫療 法規，被告診所應建立建立清晰、詳實、完整之病歷，其中 胎心音監測紙本紀錄亦屬構成系爭護理紀錄胎心音紀錄之監 測資料依據，而被告診所既已於同日凌晨3時56分至4時32分 即原告甲母待產期間存有胎心音監測紙本列印紀錄，反而於 後續原告甲母生產階段不將胎心音監測紙本紀錄完整印出， 顯然違反醫療常規。 　⒎又因被告未能提出完整之胎心音監測紙本紀錄，致醫審會鑑 定意見無法判定同日凌晨4時32分後迄胎兒娩出期間，是否 有產程中胎兒窘迫情形。然若此段期間，被告有持續的胎心 音監測並列印紙本紀錄，則若在胎心音監測中發現胎兒窘迫 之情形，依醫療常規，可視評估之可能原因作適當處理，包 括加速胎兒娩出，並進行新生兒照護，以減輕或解除胎兒窘 迫造成之後遺症。從而，雖被告之醫療行為與原告甲之缺氧 性腦病變間無相當因果關係，然原告甲母既與被告間成立醫 療契約，則原告甲母於同日凌晨3時56分至4時32分有胎兒早 期減速現象發生，被告即應持續性進行胎心音監測及列印紙 本紀錄，並有持續觀察原告甲母及胎兒狀況之注意義務，找 出子宮有過度刺激之原因並處置，倘若被告有持續監測原告 甲母之胎心音，即可能可以提早發現胎兒窘迫之情形，而得 為適當處理，以減輕或解除胎兒窘迫造成之後遺症，惟被告 卻疏於注意，未持續性監測原告甲母之胎心音及列印紙本紀 錄而違反醫療常規，使得無從判斷胎兒窘迫確切發生時點， 而給予原告甲母及胎兒及時、適當之醫療處置，應有過失， 且被告前開過失之不作為致原告甲失去減輕或解除胎兒窘迫 所造成後遺症之機會，兩者間具有相當因果關係。 　⒏被告雖辯稱依證人丙○○於本院、新北地檢署偵訊之證詞，與 系爭護理紀錄單胎心音紀錄之內容，互核相符，足徵被告診 所均係按照醫療常規云云，惟查： 　⑴依證人游祥慧於本院107年11月26日言詞辯論期日到庭證稱： 「（問：胎心音監測器的功能為何？）測試媽媽的宮縮、宮 壓程度及小孩子的心跳。」「（問：故是有1或2個偵測器？ ）總共有2個，上面是測媽媽的宮縮、宮壓程度，下面是測 小孩的心跳。」「（問：儀器裝上後，會有紀錄的功能？） 它會跑紀錄紙。只要一裝設就會自動紀錄。」「（問：有何 情況下會停止紀錄？）若媽媽沒有破水想要上廁所，或下床 走動、移動到產床時，只要有離開床的動作就會停止紀錄。 如果破水就要在床上上廁所，此時就不會拿掉監測器。」「 （問：原則上是否都會跑紀錄紙？）只要沒有上述的問題， 原則上都會跑紀錄紙。」「（問：甲母跑完流程，裝上胎心 音監測器後，有無跑紙？）有跑紙。」「【問：證人是否記 得甲母是何時裝上胎心音監測器？（提示本院卷第303頁） 】4：05至4：35即為辦理入院的流程。4：35以後有裝監測 器及跑紀錄紙，直到5：00時都有裝。甲母產程應該是很快 ，所以一下就進產房，我病歷上有記5：00進產房，因為進 去產房後，我們會裝著監測器，但不一定會跑紙，因為護理 人員在產房後都會在旁，如果監測結果異常，機器會叫，我 們可以立刻處理，如果機器叫了，我們才會開始按跑紙。」 「【問：（提示本院卷第107、108頁）此紀錄紙為何內容？ 】這是甲母入院時的胎心音紀錄紙，大約3時尾到4：30。」 「（問：4：30以後的胎心音監測紀錄？）因為時間很久了 ，依照經驗推測應該是4：30以後應該是有讓甲母下床走動 。4：35病歷上還有胎心音紀錄。一般讓產婦走動大概是20 至30分鐘。甲母在4：35子宮頸開6+公分，是有可能下床走 動的。」「（問：證人是否記得甲母裝胎心音監測器後，胎 心音監測器有無發出聲響？）基本上應該是沒有發出聲響。 若是有發出聲響，我應該會記得，且會有紀錄紙。」「（問 ：紀錄紙是有聲音叫就會自動跑，還是要護理人員去按？） 我們去按。」「（問：證人剛證稱甲母進產房前有裝上胎心 音監測器，是證人的記憶，還是依一般經驗推測？）應該是 記憶。」等語(見本院卷一第360頁至第362頁)。 　⑵則證人丙○○先稱104年1月7日凌晨4點35分以後有裝監測器及 跑紀錄紙，後又改稱因為時間很久了，依照經驗推測應該是 同日凌晨4時30分以後應該是有讓原告甲母下床走動。至於 同日凌晨4時35分病歷上還有胎心音紀錄，而同日凌晨5時原 告甲母進產房會裝著監測器，但不一定會跑紙，是記憶所及 等語，已有前後不符，證明力已有可疑。且原告甲母於同日 凌晨3時56分至4時32分進行胎心音監測及列印之紙本紀錄即 顯示有胎兒早期減速現象，依醫審會之鑑定意見，此時即應 持續性胎心音監測並開啟列印功能，並找出子宮有過度刺激 之原因及處置，被告診所護理人員於同日凌晨4時32分後迄 胎兒娩出期間未完整列印期間胎心音紙本紀錄，已違反醫療 常規，故被告此部分所辯，並不可採。 　⒐又被告辯稱新北地檢署檢察官108年度調醫偵續一字第1號不 起訴處分書就被告未持續胎心音監測部分為不起訴處分云云 ，惟刑事案件之舉證責任分配、舉證程度均與民事事件不同 ，且檢察官就刑事犯罪是否達起訴門檻之認定，並不拘束民 事權利義務關係之判斷，亦無拘束民事法院認定之效力，本 院自得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就本件涉及之民 事法律關係依法獨立審認，不受不起訴處分之拘束，是檢察 官就該處分書所為與本件不同之事實認定，尚無從據此而為 有利於被告之認定，附此敘明。 　⒑綜上，被告疏於注意，未持續性監測原告甲母之胎心音及列 印紙本紀錄而違反醫療常規，使得無從判斷胎兒窘迫確切發 生時點，而給予原告甲母及胎兒及時、適當之醫療處置，應 有過失，且被告前開過失之不作為致原告甲失去減輕或解除 胎兒窘迫所造成後遺症之機會，兩者間具有相當因果關係， 應可認定。惟原告雖已就被告前開過失之不作為盡其舉證責 任，惟原告並未就被告若有踐行其注意義務及適當處置，對 於原告甲出生後所呈現之後遺症能夠減輕或解除其損傷之程 度為舉證，且亦未就此提出其他證據資料，故本院審酌被告 違反醫療常規及注意義務確具有過失等節，及原告未能證明 能減輕或解除損害之程度，認被告就原告甲未能減輕或解除 胎兒窘迫後遺症所生之損害，應以50%計算。 　㈥原告甲依民法第184條第1項、第2項、民法第193條第1項、民 法第195條第1項前段；原告甲父、甲母依民法第195條第3項 規定，請求被告負侵權行為損害賠償責任；原告甲母並依債 務不履行之不完全給付法律關係，請求被告負債務不履行損 害賠償責任，有無理由？ 　⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額；前項請求權，不 得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已 起訴者，不在此限。前2項規定，於不法侵害他人基於父、 母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。 民法第184條第1項前段、第195條分別定有明文。 　⒉原告得請求被告賠償之金額與項目，茲分別述之︰ 　⑴原告甲： 　①增加之費用：　 　A.愛智發展中心訓練費： 　a.原告甲於105年8月1日至108年7月31日間至愛智發展中心接 受訓練，每月費用12,600元，此有財團法人第一社會福利基 金會證明書在卷可考(見本院卷二第267頁)。另依據新泰綜 合醫院診斷證明書(下稱系爭診斷證明書)所載，原告甲經診 斷有僵直性四肢癱型腦性麻痺、語言障礙，醫囑原告甲自10 7年6月9日至110年12月11日間有於新泰綜合醫院接受復健治 療，目前語言發展僅有短詞尚無句型，使用輪椅或推車移行 ，無法獨自行走，日常生活須他人照顧協助等語(見本院卷 二第263頁)。本院審酌原告甲之病情確有至愛智發展中心接 受訓練之必要性，故原告甲主張105年8月1日至108年7月31 日間至愛智發展中心接受訓練之費用共453,600元(計算式： 12,600元/每月×12月×3年=453,600元)，應屬有據。 　b.原告甲另主張於105年8月1日至108年7月31日間至愛智發展 中心接受訓練，車資單程280元，業據原告提出大都會車隊 預估車資截圖附卷為佐(見本院卷二第269頁)，雖未提出計 程車費用單據，然查從原告甲之戶籍地至愛智發展中心之車 資單趟為280元，以原告甲無法獨自行走之狀態確有搭乘計 程車往返愛智發展中心之需求，故原告甲請求此一期間之來 回車資共241,920元(計算式：280元/單程×2來回×12次/月×3 年=241,920元)，亦屬有據。 　B.外婆照顧費用： 　a.按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護 所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免 除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能 加惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍 應認被害人受有相當於看護費之損害，得向上訴人請求賠償 ，始符公平原則（最高法院94年度台上字第1543號判決意旨 參照）。復按親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用 ，然其所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身 分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情 形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符 民法第193條第1項所定增加生活上需要之意旨（最高法院89 台上字第1749號判決要旨亦可資參照）。 　b.原告甲因被告如前所述之過失不作為致原告甲失去減輕或解 除胎兒窘迫所造成後遺症之機會，而依系爭診斷證明書診斷 有僵直性四肢癱型腦性麻痺、語言障礙，日常生活無法自理 ，日常生活須他人照顧協助，而由原告甲之外婆家人照顧， 業據原告提出系爭診斷證明書、證明書等件在卷可考(見本 院卷二第263頁至第265頁)，是原告甲主張106年1月至110年 4月間由外婆照顧費用共104萬元(計算式：2萬元/月×52個月 =104萬元)，低於現行看護照顧之行情，自應准許。 　C.早療復健費用及車資： 　a.原告甲主張107年11月9日至110年3月22日至世博診所共235 次，醫療費共3,050元，車資單程265元，固據原告提出醫藥 費明細、大都會車隊預估車資截圖附卷為憑(見本院卷二第2 71頁至第277頁)，然依原告所提出之醫療明細所載，原告甲 前往復健日期部分與就診日期重疊，故應僅能計算一次，經 剔除後，則原告甲前往世博診所次數共計為202日。又原告 雖未提出計程車費用單據，然查，從原告甲之戶籍地至世博 診所之車資單趟為265元，以原告甲無法獨自行走之狀態確 有搭乘計程車往返世博診所就診之需求，故原告甲主張此一 期間之醫療費共3,050元、來回車資共107,060元(計算式：2 65元/單程×2來回×202次=107,060元)，應屬有據。 　b.原告甲復主張107年1月11日至110年3月16日至新仁醫院共41 1次，醫療費共4,930元，車資單程245元，業據原告提出自 費門診費用明細表、大都會車隊預估車資截圖附卷為憑(見 本院卷二第279頁至第281頁)，然原告並未說明及舉證此部 分門診項目為何，是本院尚無從判斷其與缺氧性腦病變之關 聯性，故認此部分主張，並無理由。 　c.原告甲再主張107年8月21日至110年10月至新泰醫院共295次 ，車資單程165元，業據原告提出兒童復健治療卡、大都會 車隊預估車資截圖附卷可考(見本院卷二第283頁至第297頁) ，而參新泰醫院兒童復健治療卡所載內容，係作肌力訓練、 耐力訓練、姿態訓練、運動知覺訓練、協調訓練、娛樂治療 、口語訓練、高階層認知訓練、發音部位法、物理治療、語 言治療、平衡訓練、聽能瞭解訓練等內容(見本院卷二第286 頁至第292頁)，堪認與缺氧性腦病變之後遺症有關，而屬有 必要。又原告甲雖未提出計程車費用單據，然查從原告甲之 戶籍地至新泰醫院之車資單趟為165元，以原告甲無法獨自 行走之狀態確有搭乘計程車往返新泰醫院就診之需求，故原 告甲主張此一期間之來回車資共97,350元(計算式：165元/ 單程×2來回×295次=97,350元)，亦屬有據。 　D.裕民國小附幼就學車資： 　　原告甲主張108年至110年至裕民國小附幼就學，車資單程11 5元，業據原告提出大都會車隊預估車資截圖存卷可佐(見本 院卷二第299頁)，然原告未釋明何以需捨近求遠至外地就學 ，且此部分就學之交通費用與原告甲前往醫療院所治療之必 要性有別，應不得列入請求範圍。 　E.矯正鞋費用： 　　原告甲主張矯正鞋從2歲開始，每年要換一次，每次9,000元 ，若以20年計18萬元云云，業據原告提出踝足矯具統一發票 等件在卷可稽(見本院卷二第301頁至第303頁)，本院審酌原 告甲經診斷為僵直性四肢癱型腦性麻痺，且正值成長期，其 踝足應尚未定型，確有每年更換之需要。惟參前開統一發票 備註記載：案家自付2,000元，堪認踝足矯具經政府補助後 自付額應為2,000元，以此計算原告主張矯正鞋費用應於4萬 元(計算式：2,000元/每雙×20雙=4萬元)之範圍內為可採。 　F.助行器費用：　 　　原告甲主張助行器費用一次約12,500元，已買了兩次，因為 原告甲會長大，所以每3到4年要換一次，若以20年6次計， 約75,000元云云，業據原告提出助行器收據等件在卷可考( 見本院卷二第305頁)，本院審酌原告甲正值成長期，且其目 前無法獨自行走，應有使用助行器之必要性，故原告甲主張 購買助行器費用約75,000元【計算式：12,500元/次×6次(每 3-4年換1次，以20年6次計)=75,000元】，應屬有據。 　G.伊甸居家服務費用：　 　　原告甲主張伊甸居家服務費79,937元部分，雖業據原告提出 照服收款金額表存卷為憑，然前開金額表並未表明製作人為 何？又原告並未提出其他收據佐證有支出所列金額，故原告 此部分主張，應屬無據。 　H.綜上，原告甲主張增加費用之合理數額為2,057,980元（計 算式：453,600元+241,920元+104萬元+3,050元+107,060元+ 97,350元+4萬元+75,000元=2,057,980元），又本院前已審 酌並認定原告甲之缺氧性腦病變與被告間無因果關係，但因 被告違反醫療常規及注意義務致原告甲未能減輕或解除因此 所造成之後遺症，故認被告就原告甲因此所生之損害，應以 50%計算。故原告甲就因此增加之費用，得向被告請求之金 額應以1,028,990元(計算式：2,057,980元×50%=1,028,990 元)為限，而原告甲就此部分僅請求100萬元，未逾上開金額 ，應有理由。 　②勞動力減損部分： 　A.原告甲因缺氧性腦病變，患有僵直性四肢癱型腦性麻痺、語 言障礙，自107年6月9日接受復健至110年12月11日，其語言 發展仍僅有短詞尚無句型，使用輪椅或推車移行，無法獨自 行走，日常生活須他人照顧協助，經鑑定為極重度障礙，有 系爭診斷證明書、身心障礙證明在卷可參(見本院卷二第237 頁、第263頁)，是原告甲主張原告甲腦部受到嚴重損傷，影 響其思考能力與行動能力，完全喪失勞動能力等情，堪可採 信。 　B.原告甲主張以損害發生時即行政院104年發布之基本工資每 月20,008元為標準，並自原告甲從大學畢業22歲(因大學畢 業為每年6月，故自126年7月1日起算)起開始至60歲(164年1 月7日)退休時為止，計算其勞動能力損失。則依霍夫曼式計 算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額 為5,078,958元【計算式：20,008×253.00000000+(20,008×0 .00000000)×(254.00000000-000.00000000)=5,078,957.000 000000。其中253.00000000為月別單利(5/12)%第450月霍夫 曼累計係數，254.00000000為月別單利(5/12)%第451月霍夫 曼累計係數，0.00000000為未滿一月部分折算月數之比例(6 /31=0.00000000)。採四捨五入，元以下進位】。　　 　C.如前所述，原告甲之缺氧性腦病變與被告間無因果關係，但 因被告違反醫療常規及注意義務致原告甲未能減輕或解除因 此所造成之後遺症，故認被告就原告甲因此所生之損害，應 以50%計算。故原告甲就勞動能力減損部分，得向被告請求 之金額為2,539,479元(計算式：5,078,958元×50%=2,539,47 9元，元以下四捨五入，下同)，原告甲就此部分僅請求200 萬元部分，未逾上開金額，應予准許。 　③精神慰撫金： 　A.按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為 必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可 斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之 數額。又以人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰 藉金之賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、地位、資 力、經濟狀況、加害程度、受損情況及其他各種情形核定相 當之數額（最高法院51年台上字第223號判例意旨、86年度 台上字第3537號判決意旨參照）。 　B.本院審酌原告目前經診斷為僵直性四肢癱型腦性麻痺、語言 障礙，並領有身心障礙證明，障礙類別為第1類【b117.4】 、第7類【b.765.2】，除受到身體上痛苦與生活須他人照顧 外，對於其精神上亦確受有相當之痛苦；又原告甲所患之缺 氧性腦病變固然與被告無因果關係，但因被告前述過失不作 為致原告甲失去減輕或解除胎兒窘迫所造成後遺症之機會， 應可認定被告之過失不作為確使原告甲精神上之痛苦加劇， 及考量原告甲目前在特教班接受特殊教育；被告為醫學博士 、職業為醫師等情，業經兩造陳述在卷，並有畢業證書、醫 師證書在卷可參(見原審卷二第335頁至第337頁、第534頁至 第535頁)，衡酌兩造之身分、地位、職業、資力、經濟狀況 、被告侵害程度、過失情節與程度、對原告所造成之損害、 所受身體及精神上痛苦程度等一切情狀，認被上訴人所請求 之精神慰撫金，應以60萬元之範圍內，較屬合理，應予准許 。逾此範圍則無理由，應予駁回。 　⑵原告甲母、甲父：　 　⒈按「前2項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶 關係之身分法益而情節重大者，準用之。」民法第195條第3 項定有明文。其立法理由：對於身分法益被侵害，付之闕如 ，有欠周延，宜予增訂，鑑於父母或配偶與本人之關係最為 親密，基於此種親密關係所生之身分法益被侵害時，其所受 精神上之痛苦最深，爰增訂第3項準用規定。是以民法第195 條第3項係就本人基於父、母、子、女或配偶之親密關係之 身分權所為之規定。 　⒉原告甲母、甲父請求精神慰撫金各為100萬元云云，經查： 　A.原告甲因被告前述之過失不作為，失去減輕或解除胎兒窘迫 所造成後遺症之機會，現經診斷為僵直性四肢癱型腦性麻痺 、語言障礙，有關生活、養護治療及財產管理之事務，均需 倚賴他人，且因原告甲失去勞動力減損達100%，將來亦難以 期待能扶養原告甲母、甲父。而原告甲母、甲父為原告甲之 父母親，因原告甲失去減輕或解除胎兒窘迫所造成後遺症的 機會，亦因而失去上開期待可能性，堪認其等父母子女關係 之親情、倫理及生活相互扶持之身分法益已受到侵害，其情 節重大，精神上自受有相當痛苦，故原告甲母、甲父依民法 第195條第3項規定，請求賠償非財產上損害，應屬有據。 　B.本院審酌原告甲母自陳為碩士畢業，原告甲父自陳為大學畢 業(見本院卷第231頁)，及前述被告之學經歷，及兩造身分 、地位、經濟狀況等一切情狀，認原告甲父、甲母主張受有 精神上損害各以60萬元為適當，逾此部分之主張，尚屬無據 。　　 　⑶原告甲母同時主張侵權行為及債務不履行之不完全給付等法 律關係，而為單一聲明，核屬訴之重疊合併，就前述應准許 部分，依侵權行為之請求既經准許，即毋庸再論述債務不履 行之不完全給付；至不應准許部分，其既非有據，亦不得復 依債務不履行之法律關係求償，併與敘明。 　⑷綜上，原告請求被告給付原告甲360萬元(計算式：100萬元+2 00萬元+60萬元=360萬元)、原告甲母60萬元、原告甲父60萬 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。 　㈦末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條分別定有明文。經查，原告對被告之侵權行為損害賠償請 求權，係屬於未定給付期限之金錢債權，而刑事附帶民事起 訴狀繕本於106年3月17日送達被告（見調字卷第16頁），依 前述法條規定，原告皆請求被告給付自民事起訴狀繕本送達 被告翌日起，即自106年3月18日起，計算之法定遲延利息， 為有理由，應予准許。 四、綜上所述，原告請求被告給付原告甲360萬元、原告甲母60 萬元、原告甲父60萬元，即均自106年3月18日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之 請求，則屬無據，應予駁回。 五、本件兩造分別陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，經核均 無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。 六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、所提 證據及聲請調查之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影 響，爰不一一論述，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，因 此判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　月　　 28　　日 　　　　　　　　　民事第七庭　　法　官　謝宜雯　　　　　 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　月　　 28　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳俞瑄

2024-11-28

PCDV-106-醫-9-20241128-1

附民
臺灣臺北地方法院

違反醫師法附帶民訴等

臺灣臺北地方法院刑事附帶民事訴訟裁定　 113年度附民字第328號 原 告 陳德明 朱月仙 共 同 訴訟代理人 林美倫律師 安玉婷律師 王培安律師 被 告 王瑋 上列被告因違反醫師法等案件（113年度醫訴字第1號），經原告 提起請求損害賠償之附帶民事訴訟，其中有關原告請求被告王瑋 給付新臺幣115萬4150元部分，因事件繁雜非經長久之時日不能 終結其審判，應依刑事訴訟法第504條第1項之規定將本件附帶民 事訴訟移送本院民事庭，特此裁定。至剩餘部分（即起訴書所載 人民幣58萬7800元，經本院不另為無罪諭知部分）由本院另行判 決，併此敘明。 中 華 民 國 113 年 11 月 28 日 刑事第九庭 審判長法 官 王筱寧 法 官 顏嘉漢 法 官 張谷瑛 上正本證明與原本無異。 本裁定不得抗告。 書記官 劉嘉琪 中 華 民 國 113 年 11 月 29 日

2024-11-28

TPDM-113-附民-328-20241128-2

附民
臺灣臺北地方法院

違反醫師法附帶民訴等

臺灣臺北地方法院刑事附帶民事訴訟判決　 113年度附民字第328號 原 告 陳德明 朱月仙 共 同 訴訟代理人 林美倫律師 安玉婷律師 王培安律師 被 告 王瑋 上列被告因違反醫師法等案件（113年度醫訴字第1號），經原告 提起請求損害賠償之附帶民事訴訟，本院判決如下： 　　主　文 原告請求被告給付逾新臺幣壹佰壹拾伍萬肆仟壹佰伍拾元部分之 訴及其假執行之聲請均駁回。 　事實及理由 一、按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁 回原告之訴。但經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄 法院之民事庭，刑事訴訟法第503條第1項定有明文。所稱無 罪、免訴或不受理之判決，並不以在主文內諭知者為限，即 於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之 。 二、被告王瑋被訴與邱瑞專共同詐欺新臺幣115萬4150元及人民 幣58萬7800元犯行，經本院以113年醫訴字第1號違反醫師法 等案件審理後，就其中新臺幣115萬4150元部分判處罪刑， 並就剩餘人民幣人民幣58萬7800元部分說明不另為無罪諭知 之理由。前開不另為無罪諭知部分，既經刑事訴訟諭知無罪 之判決，且原告並未聲請將此部分移送管轄法院之民事庭， 揆諸前揭規定，其附帶提起之民事訴訟，自應予駁回，其假 執行之聲請因亦無所附麗，應併予駁回。至判處罪刑之新臺 幣115萬4150元部分，由本院另行裁定移送本院民事庭，併 此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第503條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　王筱寧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　顏嘉漢 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張谷瑛 上正本證明與原本無異。 對本判決如不服非對刑事判決上訴時不得上訴並應於送達後20日 內，向本院提出上訴狀。 因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉嘉琪 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日

2024-11-28

TPDM-113-附民-328-20241128-1

醫訴
臺灣臺北地方法院

違反醫師法等

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度醫訴字第1號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 王瑋 上列被告因違反醫師法等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵 字第6655號），本院判決如下： 　　主　文 王瑋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾伍萬肆仟壹佰伍拾元與邱瑞專 共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與邱瑞 專共同追徵其價額。 其餘被訴部分均無罪。 　　事　實 一、緣王瑋與邱瑞專（另經臺灣臺北地方檢察署檢察官通緝中） 自民國110年5月2日以前某日起參與高爾夫球聚會、球隊之 通訊軟體微信群組「好鄰居」以與球友交誼，經徐文秀於11 0年7月31日提供邱瑞專微信聯繫方式予陳德明。王瑋明知邱 瑞專使用虛構之身分資料，是其自稱為新加坡籍國際醫師「 Rayner Bi」、LINKSMED高端醫療中心醫療長、長庚大學副 教授、精通中西醫領域定非真實，竟與邱瑞專共同意圖為自 己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，藉COVID 19疫情緊 張期間中國返臺長者苦於慢性病症狀又忌諱前往醫療院所就 診之機會，以暱稱「王威廉」與暱稱「畢業生」之邱瑞專搭 檔唱和，在高爾夫球及私人聚會場合營造邱瑞專具有醫療專 業之假象，於微信小程序平臺創設「運醫邦大健康IMed Hea lth」（下稱運醫邦公眾號，尚無證據已上線運行）行銷中 國運醫邦醫療管理(上海)有限公司（下稱運醫邦公司）之醫 療商品與服務，提供其中國信託商業銀行營業部分行帳號00 0000000000號帳戶（下稱帳戶Ａ）予邱瑞專收取款項，由邱 瑞專於110年9月9日前某日向陳德明佯稱：你參與我執行之 長庚醫院幹細胞療程（詳不另為無罪諭知部分）處於專利技 術研發階段，LINKSMED醫療中心已自長庚醫院VVIP篩選出得 投資基金股權之參與者，投資基金於成果發表後即可取回投 資額20％，若有研究津貼等經費補助亦會從基金回饋，且投 資者於治療上會享有優先權，基金股權美金2萬5000元約人 民幣15萬元，依現時匯率折算新臺幣為65萬4150元，王瑋是 LINKSMED與我的臺灣合作夥伴，請匯款至他的帳戶Ａ，若遇 銀行詢問記得說是朋友借款週轉，不要說是投資云云，致陳 德明陷於錯誤，於110年9月9日10時18分至12時33分許，陸 續匯款共計新臺幣65萬4150元至帳戶Ａ；其等復承前犯意聯 絡，由邱瑞專於110年9月24日前某日向陳德明佯稱：澳洲墨 爾本大學醫學院有可延緩阿茲海默痴呆30％之治療計畫，療 程3個月，已有30例達該延緩效果，尚未公開發表藥物、技 術與申請專利，計畫主持人Henry Brodaty是我的博士班同 學，他在老年醫學研究、臨床及政策領域都有高度參與，擔 任委員會主席並獲有勛章，他已同意讓你太太朱月仙參與前 揭治療計畫，相關幹細胞藥物與針劑全程UPS冷鏈空運，保 證金澳幣2萬5000元，折合新臺幣約50萬元，一樣匯款至王 瑋帳戶Ａ即可云云，致陳德明陷於錯誤，於110年9月24日14 時04分許再匯款新臺幣50萬元至帳戶Ａ，相關款項由王瑋陸 續轉出而與邱瑞專共同處分。 二、案經陳德明、朱月仙訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起 訴。 　　理　由 甲、有罪部分 壹、證據能力部分 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5亦有明文。經查，檢察官、被告王瑋均就 本院所認定犯罪事實而調查採用之下列供述證據不爭執證據 能力（見113醫訴1卷【下稱醫訴卷】第110頁），經審酌各 該證據作成時情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，爰 認為以之作為證據，應屬適當，而均有證據能力，合先敘明 。 二、下列引用之卷內文書證據、證物，均尚無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，且經檢察官及被告俱不爭執證據能力 （見醫訴卷第110頁），經本院審酌前揭文書證據、證物並 無顯不可信情況與不得作為證據情形，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋及第159條之4之規定，均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 一、訊據被告固自陳與邱瑞專為友人，共同參與高爾夫球聚會而 結識徐文秀、陳德明等人，知悉邱瑞專自稱為新加坡籍Dr. 「Rayner Bi」國際醫師、LINKSMED高端醫療中心醫療長、 於長庚大學任教而精通中西醫領域，仍與邱瑞專以合作夥伴 相稱，於110年7月28日在「好鄰居」群組轉發長庚大學於11 0年6月25日聘「Dr.Rayner Bi」為兼任助理教授之聘書，並 負責創建行銷運醫邦公司醫療商品與服務之微信小程序即運 醫邦公眾號各情，亦不爭執陳德明如事實欄所示匯款至帳戶 Ａ，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我從事廣告服務 業，是勝智文創股份有限公司（下稱勝智公司）負責人，原 為邱瑞專等人廣告行銷運醫邦公司醫療業務，報酬計算是銷 售額10％，我創建運醫邦公眾號，並為推廣該公眾號而於110 年7月28日在「好鄰居」群組轉發「Dr.Rayner Bi」長庚大 學聘書（涉行使變造特種文書部分詳無罪部分），前揭公眾 號服務內容是醫師診斷、海外健康檢查及健康諮詢，但是還 沒上線就被下架了；我與邱瑞專因參與高爾夫球聚會認識陳 德明，邱瑞專平常提供球友保健常識跟運動建議，帳戶Ａ是 我申辦、持有並實際使用，提供帳戶Ａ給邱瑞專收取匯款時 ，不知道是要給陳德明匯款的，邱瑞專說是他跟別人借貸的 錢，原本我跟邱瑞專說好的是：我這邊收取新臺幣帳戶，由 邱瑞專幫我支付人民幣給中國的廠商，錢已經付了，但我沒 有收據，我無法說明兩邊的錢如果存在差額要怎麼處理，總 之我雖然一直在邱瑞專旁邊聽他說那些醫療的事情，但我跟 其他人一樣，以為邱瑞專真的是醫生，我沒有共同詐騙陳德 明云云。 二、經查： 　　㈠被告知悉邱瑞專自稱新加坡籍「Dr.Rayner Bi」國際醫師 、任LINKSMED高端醫療中心醫療長、長庚大學副教授且精 通中西醫領域，與其以合作夥伴相稱，依其等均參與之「 好鄰居」群組微信對話紀錄，可見暱稱「Imed宋隆清」之 人於110年7月28日就前揭群組簡介略以：好鄰居高爾夫球 隊，閔行臺商在臺隊友、大陸返臺球友，鬆散型臺商球隊 ，暫定於每月第4週星期四辦活動，由隊友輪流主辦等語 ，被告旋以暱稱「Imed FM Willy」稱：「運醫邦可以提 供運動傷害預防與諮詢哦！」、「跟大家分享一個好消息 ，我們的好朋友Dr. Rayner決定接下來一年在臺灣誤人子 弟…開始在長庚醫學院教課了。」並轉發業經變造人別之 「Dr. Rayner Bi」長庚大學聘書電子圖檔，經該群組成 員此起彼落道賀後，邱瑞專使用暱稱「Rayner(^¥^)精準 醫療」（顯示名稱「Dr.B」）與被告使用暱稱「Imed FM Willy」於群組內相繼以詼諧談笑方式回應眾人聞訊後恭 喜訊息，有成員詢問中國製藥物是否有助防疫，邱瑞專回 應以「石家庄藥廠的啊清瘟解毒、宣肺泄熱，對抗流感很 有效，COVID-19其實處理用這個還需要+其他中藥才有效 」等語；此外，被告除隨行邱瑞專參與「好鄰居」群組成 員高爾夫球及私人聚會，尚為運醫邦公司於微信小程序平 臺創設運醫邦公眾號，意在建立網際網路直接下單付款之 醫療商品與服務行銷通路，復為推廣該公眾號，而轉發前 揭聘書至「好鄰居」群組有意引起討論各情，俱經被告迭 於偵查中及本院準備、審理程序中所是認（見112偵6655 號卷【下稱偵卷】第131-134、203-204頁，醫訴卷第35-3 9、107-111、298頁），核與證人陳德明、徐文秀、盧文 彬、邱玲惠之證述俱大致相符（詳下述），並有群組「好 鄰居」對話紀錄、變造之長庚大學(109)長庚大教聘兼字 第109909號聘書、微信小程序運醫邦公眾號登入失效畫面 可稽（見111他8217卷【下稱他卷】第301-303頁，醫訴卷 第40之1-2、191-205、234-235頁），首堪認定。 　　㈡就陳德明遭遇之本案詐欺情節，敘述如下： 　　　⒈證人即告訴人陳德明證稱：我於110年7月31日高爾夫球 聚會，因徐文秀介紹而認識邱瑞專，被告與邱瑞專跟我 一起下場打高爾夫球，邱瑞專自稱國際醫師，擔任新加 坡LINKSMED高級醫療中心的醫療長，精通功能醫學、中 西醫，還是長庚醫院的助理教授，當時被告在場，有次 去宜蘭打高爾夫球2天1夜的行程，我與被告及邱瑞專是 3人1組一起打球的，球場上邱瑞專說要被告當他的法律 顧問，被告沒有答腔；我太太罹患失智症且需洗腎，看 邱瑞專似乎醫學方面很專業，便加入他的醫療計畫，我 太太的部分是腎臟幹細胞治療、人民幣28萬7000元，我 的部分是心臟幹細胞修復、人民幣25萬元，還有入會費 人民幣5萬800元，及後來投資LINKSMED醫療中心幹細胞 基金美金2萬5000元、參與澳洲墨爾本大學延緩失智症 治療計畫繳交保證金澳幣2萬5000元，最後這兩筆錢都 是匯款到被告的帳戶Ａ，邱瑞專當時說被告是LINKSMED 醫療中心的臺灣代理人，匯款成功後都與邱瑞專聯繫； 我有加入「好鄰居」群組，是我們打高爾夫球的，被告 與邱瑞專也都在裡面，邱瑞專都是直接用個人微信跟我 講這些醫療計畫和投資的事，邱瑞專幫我做中醫拔罐、 按摩、吃藥丸的治療，地點都在林森北路診所，由我們 夫妻去找邱瑞專，邱瑞專還會送藥來我們家，但去診所 跟來我家送藥時，被告都不會在場等語（見他卷第177- 179頁，醫訴卷第141-150頁）。 　　　⒉依卷附陳德明與邱瑞專、邱瑞專與徐文秀間之微信對話 紀錄，可見邱瑞專與陳德明聯繫初始係透過徐文秀於11 0年7月31日為其等推薦對方之微信帳號而開啟對話，邱 瑞專（顯示為「Dr.B」）自我介紹為「Rayner(^¥^)精 準醫療」，貼上運醫邦名片佯稱：我從事功能醫學，專 長為內分泌、新陳代謝疾病、癌症整合治療，可為你提 供服務為減重、心血管保健與治療（含血壓與心臟）及 私人醫生服務，線上健康評估後，我建議你做心臟幹細 胞治療，能將你的心臟回復到常人約50歲時的功能，這 樣你的冠心病就修復了，這項技術在長庚醫院執行比新 加坡執行費用低上許多，為人民幣25萬元，你膽固醇代 謝的藥物繼續吃，會員費用為人民幣5萬800元，以後你 除了手術、檢查之外就不用去醫院，修復之後也不用再 吃冠心病藥物、不用擔心病症風險；你太太部分建議做 腎臟幹細胞治療，費用人民幣28萬7000元云云，而經陳 德明旋於110年8月2日至9月5日間陸續依指示匯款至運 醫邦公司中國農業銀行上海市○○○○○○路○○○號000000000 00000000號帳戶（下稱帳戶Ｂ，此部分俱詳不另為無罪 諭知部分）；邱瑞專繼而向陳德明施以如事實欄所示之 投資幹細胞基金成為優先治療對象詐術，陳德明又匯款 新臺幣65萬4150元至被告之帳戶Ａ；以及再向陳德明施 以如事實欄所示之引薦其妻參與延緩痴呆治療計畫詐術 ，陳德明匯款保證金新臺幣50萬元至被告之帳戶Ａ各節 ，此有陳德明所提供其與邱瑞專間之微信對話紀錄及內 含之匯款交易明細、匯出匯款憑據、運醫邦會員制私人 醫生服務報價單、心肌修復幹細胞專利醫療基金儲蓄約 定書、運醫邦基金匯款收據、約定書暨基金股權憑證明 、ECSC Foundation基金儲蓄憑證、心肌修復幹細胞臨 床(臺灣)試行服務計畫施行服務說明書、Melbourne Me dical School Experimental Treatment Plan for Del aying Dementia、運醫邦保證匯款收據、帳戶Ａ之客戶 資料及交易明細、被告所提供邱瑞專與徐文秀間之微信 對話紀錄等在卷可稽（見他卷第17-117頁，醫訴卷第45 -47頁），復為被告所不爭執，亦堪予認定。 　　㈢就被告與邱瑞專相偕出席「好鄰居」球友間高爾夫及私人 聚會，搭檔應和，互相吹捧為醫療權威、低調富二代，惟 邱瑞專持用之「BI RAYNER」新加坡護照實係偽造而來， 其上Date of birth欄之「25 JAN 1986」實係被告生日， 既未在我國領有醫師執照、未於長庚大學任教、不可能在 長庚醫院提供醫療服務，及被告於110年7月28日傳送至「 好鄰居」群組之「Dr.Rayner Bi」長庚大學聘書係變造而 來各情，敘述如下： 　　　⒈證人徐文秀證稱：我於110年5月2日以前某日經他人介紹 認識被告、邱瑞專，當時被告自稱「王威廉」、父子檔 是新加坡人「畢業」與「畢業生」，兒子就是假名為「 Rayner Bi」的邱瑞專，被告與邱瑞專在各種場合裡都 形影不離、一起出席；我們於110年5月2日因辦活動去 中部或南部，搭乘遊覽車須辦理投保，我便向被告、邱 瑞專問生日、身份證號碼，被告卻很不耐煩的回我說「 不是給過你了嗎？」，後來是邱瑞專提供被告資料為「 王威廉，身分證號Z000000000，1987年12月8日」，從 微信對話紀錄看得出來，被告稍後也用一樣的假身分資 料回覆我，我們後來還有幫被告、邱瑞專分別依他們假 報的生日辦生日會，被告使用假生日，也知道邱瑞專冒 用他的生日；因疫情期間沒辦法到醫院去，聽邱瑞專說 有私人醫生服務，我先受騙加入了運醫邦會員，花了人 民幣20萬元想要治療我與母親，我吃藥之後血糖有降下 來，曾在球隊聚會時講很有效；陳德明有心臟問題、太 太有腎臟問題，我便於110年7月31日推薦邱瑞專微信帳 號給陳德明，聚會時我有聽過陳德明向邱瑞專諮詢，當 時被告也在；陳德明也有加入私人醫生的會員服務，邱 瑞專後來還騙我投資運醫邦公司，我共投資了人民幣約 250萬元，還蓋章擔任公司監事，一直到邱瑞專拿了一 份上海市的公文，我自己在上海工作過很多年，發現署 名與用語都不對，一開始還是沒懷疑他，以為他被騙了 ，很委婉地提醒他，希望他可以把錢還我，我光借錢就 借了人民幣130萬元，然而此前我本來還會幫他們看運 醫邦公眾號裡張貼的文檔、順一下語句跟錯字，經過這 件事後，邱瑞專藉口說裡面的東西涉及專業，全部都只 讓被告編輯，我就無法登入查看了，我後來才發現是我 被騙了，之前已經去提告被告與邱瑞專，提告過程中還 發現其他教會聚會裡的被害人，被告與邱瑞專在別的地 方假扮律師，都是專門騙我們這種退休的老人家等語（ 見醫訴卷第173-181頁），並有微信對話紀錄、智勝公 司登記資料及臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第44985 號卷宗列印本內含之微信對話紀錄、匯款收據、載有「 包醫」字樣之運醫邦診療方案、運醫邦公司國家企業信 用信息公示系統(上海)查詢頁面、上海市衛生健康委員 會文件、偽造之「上海市工商管行政理局文件」等在卷 可稽（見醫訴卷第183-281頁）。 　　　⒉證人盧文彬證稱：因COVID 19疫情爆發，我於109年3月 間從中國返臺，與鄰居宋隆清打高爾夫球，先經他介紹 認識「畢業」，後來「畢業」介紹他兒子「畢業生」即 邱瑞專的名字是「Rayner Bi」，他自稱新加坡醫生、 副總理御用醫生，是選送美國讀醫學院的資優生，現在 淡馬錫集團下的醫療團隊工作，該團隊配有私人小飛機 帶服務對象就醫，我們便開始問醫療上的問題；邱瑞專 後來開一個微信家庭醫療群組，會員制接受醫療諮詢， 會費人民幣1萬6000元，我於110年7月1日匯款讓我太太 邱玲惠加入，我自己於110年8月26日付費加入，後來於 110年9月29日匯款人民幣5953元購買「雪暢」，說是能 治療膽固醇；嗣因我妹婿張柏霖在中國三亞地區中風， 需要開立證明才能返回臺灣，便請教邱瑞專相關事宜， 他過程中提到私人醫生可提供「包醫」服務，我於110 年10月13日匯款人民幣6萬4000元給他，張柏霖有去過 邱瑞專的診療室針灸、看診；我把邱瑞專與被告都當成 好朋友，因我與宋隆清是幾十年的好朋友，宋隆清介紹 邱瑞專時說是好朋友，被告又都與邱瑞專黏在一起，基 於珍惜這樣的醫師好友，我們常請邱瑞專吃飯，被告也 在，被告會說邱瑞專從小在新加坡長大、美國唸書，不 會用筷子，要用刀叉，邱瑞專則是說被告奶奶在嘉義開 金店，很疼被告這個孫子，遺產都要給他，他是最低調 的富二代，被告還有說他是智勝公司的負責人，送我們 「運醫邦」的杯墊、高爾夫球球包名牌，我們常去宋隆 清家裡，也常看到租屋在附近的被告與邱瑞專在宋隆清 家，所以都沒有去懷疑過他們；一直到111年發生了一 件憾事，即宋隆清的太太吳以真在球場上心臟病發作， 本來該緊急送醫的，但因為相信有邱瑞專這個醫生在場 ，心情都很放鬆，結果吳以真死在球場，宋隆清看到他 們就傷心，不願意告他們；我回想被告與邱瑞專與我們 一起活動時，每次住飯店時被告都先訂好，辦理入住也 都是搶先向宋隆清、吳以真拿證件去辦手續，不讓別人 經手，估計是不能提供真實的證件與護照身分，被告不 會插嘴說醫療的事，只會在邱瑞專說什麼病要吃什麼、 要看舌苔等醫療常識時，被告在旁邊答腔、應和，說「 嗯嗯」、「對」之類的，他們兩個一搭一唱，演得很好 ，一起騙大家等語（見他卷第251-254頁，醫訴卷第150 -159頁）。 　　　⒊證人即盧文彬之妻邱玲惠證稱：一開始高爾夫球聚會， 打完球之後「畢業」會搭我們的車，說等等兒子就會來 載他，他兒子即邱瑞專來接「畢業」時車上還有司機， 看起來好像是很重要的人；吃飯過程中，問邱瑞專中文 名字，他說沒有，才會幫他取「畢業生」這個綽號，我 也有加入私人醫生會員，於110年7月1日付人民幣2萬56 00元，我有膽固醇過高的問題，邱瑞專說可以向他買「 雪暢」保健，故我又於110年8月26日支付人民幣2300元 、111年1月24日支付新臺幣，都是用來買「雪暢」，被 告當時自稱「王威廉」，在宋隆清家吃飯時，被告還假 裝邱瑞專不會用筷子，假裝他是外國人，邱瑞專還曾經 拍了一個西點盒用問微信問我「盧媽媽，這是你送我的 嗎？」我回答不是耶，他就說「那可能是我學生送的」 ，藉此加深我相信他是教授的事情，我覺得被告、邱瑞 專與「畢業」三人很可惡，他們這樣佯稱有醫療專業， 會延誤病患就醫等語（見他卷第252-253頁）。 　　　⒋邱瑞專對外出示之「BI RAYNER」新加坡護照係偽造，業 據新加坡駐臺北商務辦事處函覆查無該姓名、生日之新 加坡公民，且所顯示之護照編號實際上不存在等語，有 前揭函文可佐（見他卷第297頁），假護照所示生日資 訊「25 JAN 1986」實係被告之出生年月日，此部分則 有被告個人戶籍資料之戶役政資訊網站查詢結果可稽（ 見醫訴卷第13頁）；又邱瑞專未在我國登記領有醫師執 照，此有衛生福利部醫事查詢系統網頁列印資料可佐（ 見他卷第109頁），邱瑞專或「Dr. Rayner Bi」並未於 長庚大學任教、長庚醫院從事醫療服務，被告於110年7 月28日傳送至「好鄰居」群組之「Dr.Rayner Bi」長庚 大學聘書，依真實部分之資訊查詢後，實係將真實聘書 變造姓名部分而來一節，則有長庚大學函文及變造之長 庚大學聘書可稽（見他卷第301、307頁），是稽諸證人 徐文秀所證述上情及檢附之微信對話紀錄，被告既自11 0年5月2日即依邱瑞專傳送予徐文秀之虛偽姓名、生日 及身分證號資料回覆以一致之虛偽訊息，並將自己的生 日讓給邱瑞專冒用於護照及生日會，堪信被告明知邱瑞 專平時尚須冒用自己身分資料行走，定非如其所述之國 際與國內醫療專業人才，仍與邱瑞專一搭一唱，並以智 勝公司負責人名義，為邱瑞專及運醫邦公司操辦含製作 及贈與「運醫邦」廣告行銷贈品、微信小程序平臺上創 建運醫邦公眾號以供線上銷售醫療商品及服務，甚提供 自己申辦、持有及使用之帳戶Ａ以收取陳德明匯入之前 揭款項，既俱如前述，則被告對邱瑞專之身分、經歷、 品格、財力等具體條件認知，顯然高於「好鄰居」群組 成員甚遠，其辯稱自己與「好鄰居」群組內其他人一樣 ，都只是被邱瑞專欺騙的被害人云云，堪信僅屬犯後飾 卸之詞。 三、綜上所述，被告前開所辯，顯無足採。本件事證既明，被告 犯行堪以認定，應依法論科。 參、論罪科刑 一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與 邱瑞專就事實欄所示之犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以 共同正犯。 二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途 獲取財富，冀圖不勞而獲，明知邱瑞專對斯時已屬高齡之眾 高爾夫球友包含陳德明等人假扮醫師，胡亂吹噓有中西醫療 專業並為新加坡醫療中心之國際專業人才，在國內亦經教學 醫院聘任教授醫學院學生各情，猶假扮為富二代、資金提供 者等角色，推廣行銷而於各種談話場合從旁應和、轉發不實 訊息並創建運醫邦公眾號，與邱瑞專結伴招搖撞騙，更提供 帳戶Ａ取得陳德明匯入現金共計新臺幣115萬4150元之犯罪動 機、目的、手段、支配程度及法益侵害程度，所為實無足取 ，且於犯後始終否認犯行，未曾與告訴人陳德明等人和解亦 未為實際補償之犯後態度及被害人所受侵害程度，兼衡及其 自述大學畢業、從事接案之自由業、月薪約新臺幣3萬元、 不須扶養他人之智識程度、生活及家庭經濟狀況（見醫訴卷 第298頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。 肆、沒收　　 一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按共同正 犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為 之，先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援 用及供參考，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為 認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確 時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不 法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限 者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有 共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度 台上字第3937號判決意旨參照）。 二、經查，被告與邱瑞專共同為如事實欄所示之詐欺犯行，提供自己使用之帳戶Ａ取得告訴人匯入之款項共計新臺幣115萬4150元，俱為犯罪所得，其與邱瑞專間不法利得之分配狀況不明，應認其等對於不法利得享有共同處分權限，自應負共同沒收之責，揆諸前揭說明，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，就此部分犯罪所得宣告共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。 伍、不另為無罪諭知部分 一、公訴意旨略以：被告明知邱瑞專未取得合法醫師資格，共同 意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及違法執行醫療業務 之犯意聯絡，於110年7月間起，在告訴人陳德明、朱月仙夫 妻位於臺北市信義區住處內，向告訴人夫妻佯稱：邱瑞專為 國際醫生、精通中西醫、專精功能醫學、擅長治療新陳代謝 疾病、糖尿病、癌症等，並提出前開變造之長庚大學聘書及 偽造之新加坡護照，表示邱瑞專為長庚大學助理教授，且為 新加坡LINKSMED高端醫療中心醫療長云云，致告訴人夫妻均 陷於錯誤，而於如附表所示時間，匯款如附表所示之金額（ 不包含前揭有罪部分）至邱瑞專指定之帳戶內。於此期間邱 瑞專在臺北市中山區某地點，違法執行醫療業務，以治療、 預防人體疾病為目的，對告訴人夫妻提供診察、診斷、用藥 等醫療業務行為，因認被告亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺 取財罪嫌、醫師法第28條前段之擅自執行醫療業務罪嫌等語 。 二、經查： 　　㈠公訴意旨雖認被告與邱瑞專共犯如附表所示之詐欺取財罪 嫌，然證人即告訴人陳德明既證稱如附表所示之虛假醫療 方案俱係由其與邱瑞專使用微信私下聯繫、談妥及付款， 並非於被告在場之「好鄰居」群組群組或實體聚會之場合 討論相關治療方案及收款等語，並有其與「Dr.B」間記載 有詳細健康詢答、治療方案、付費方式與匯款通知等內容 之微信對話紀錄可稽，俱如前述。鑒於陳德明始終未指述 邱瑞專提供各該治療方案、匯付款項與被告間之關聯性， 且共犯邱瑞專亦未曾到案而無從詢問被告有無參與如附表 所示之方案，揆諸前揭說明，自屬無證據證明被告此部分 有何參與詐術實施、取得財物等行為分擔，更無從推及與 邱瑞專間具有犯意聯絡，是被告辯稱就如附表所示之醫療 方案及款項並不知情等語，即難謂無稽，自無從就此部分 對其亦以共同詐欺取財罪相繩。 　　㈡公訴意旨雖認被告與邱瑞專共犯擅自執行醫療業務罪嫌， 然證人即告訴人陳德明既證稱相關醫療行為俱係由告訴人 夫妻自行赴邱瑞專診所內施行，且被告未在場等語，亦如 前述，縱令被告知悉邱瑞專缺乏其所宣稱之醫療專業，並 有招搖撞騙之舉，惟本案既難排除邱瑞專於診間內僅從事 保健推拿、按摩等民俗療法之可能性，尚無證據證明被告 主觀上知悉邱瑞專對告訴人夫妻曾經實施符合醫師法定義 之醫療行為，是被告辯稱就邱瑞專擅自執行醫療業務與否 並不知情等語，亦難謂無稽，自無從就此部分對其亦以共 同擅自執行醫療業務罪相繩。 三、公訴意旨認被告前揭部分倘成立犯罪，各與前開經論罪科刑 部分存在實質上一罪及裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭 知。 乙、無罪部分 壹、公訴意旨略以：被告尚與邱瑞專共同為下列之犯行：㈠共同 基於行使變造特種文書之犯意聯絡，先於不詳時間、地點， 將長庚大學所核發之「長庚大學聘書」（核發時間：110年6 月25日、核發人：校長包家駒、聘書字號：(109）長庚大教 聘兼字第109909號）之「受聘人」欄位中「蔡松昇」部分， 以不詳方式變造為「Dr.Rayner Bi」，並於110年7月28日18 時20分許，由被告以通訊軟體微信暱稱「Imed FM Willy 」 傳送至「好鄰居」群組，此方式向告訴人夫妻等人行使之， 足以生損害於長庚大學對聘書管理之正確性。㈡共同基於行 使偽造特種文書之犯意聯絡，於不詳時間、地點，以不詳方 式，偽造新加坡護照（護照號碼：M0000000M、姓名：BI RA YNER、出生年月日：1986年1月25日），並持以向告訴人夫 妻等人行使，足以生損害於新加坡護照管理之正確性。因認 被告就前揭㈠㈡部分俱涉有刑法第216條、第212條之行使偽造 特種文書罪嫌等語。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接 或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告 是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致 使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高 法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第8 6號、76臺上字第4986號判例參照）。再按檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第 161第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參 照）。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷 之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證 縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高 法院30年度上字第482號判例參照）。 參、公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係以證人即告訴人陳德 明、證人盧文彬之偵查中證述、刑事告訴暨告發狀、偽造之 新加坡護照、變造之長庚大學聘書及「好鄰居」群組微信對 話紀錄、前揭長庚大學、新加坡駐臺北商務辦事處回函等， 為其主要論據。訊據被告固坦承曾經傳送長庚大學聘書電子 圖檔至「好鄰居」群組，惟否認有何共同行使偽、變造特種 文書犯行，辯稱：「Dr.Rayner Bi」長庚大學聘書是邱瑞專 貼在朋友圈的訊息，至於他的護照我從來沒有發給任何人， 跟我沒有關係等語。 肆、經查： 一、被告曾於110年7月28日於「好鄰居」群組傳送變造長庚大學 聘書之電子圖檔，固有微信對話紀錄可稽（見醫訴卷第193- 199頁），惟查，陳德明與邱瑞專係於110年7月31日起始經 由徐文秀之推薦相互聯繫一情，有微信對話紀錄可稽（見他 卷第17頁，醫訴卷第55-57、93頁），核與本案刑事告訴暨 告發狀之記載相符（見他卷第3頁），而陳德明並未有印象 被告向其行使變造長庚大學聘書、偽造新加坡護照一情，則 據證人即告訴人陳德明證稱：我與邱瑞專、被告於110年7月 31日參加高爾夫球聚會認識，沒有看過提示版本之變造長庚 大學聘書，只看過別的格式，已經沒有印象是怎麼看到的， 提示之偽造新加坡護照，我也沒有印象等語（見醫訴卷第14 1、148-149頁）。 二、鑒於被告於陳德明認識邱瑞專數日前傳送變造長庚大學聘書 電子圖檔至「好鄰居」群組，係字樣清晰之全幅版本，此有 前揭對話紀錄及電子圖檔列印本（見醫訴卷第235頁）可稽 ，核與陳德明提供者係字跡模糊、應為翻拍後圖樣之情形（ 見他卷第111頁）不符；徵諸陳德明於斯時並未隨同其他群 組成員回應該訊息，且依其證述及刑事告訴暨告發狀所載俱 未提及曾經被告行使前揭變造、偽造特種文書，尚難排除陳 德明於被告傳送變造長庚大學聘書之電子圖檔當時未在「好 鄰居」群組內，或雖在群組內但個人並未注意該訊息，係迄 至發覺受騙追究責任時，始與群組成員如徐文秀等人討論而 輾轉取得變造長庚大學聘書、偽造新加坡護照影本之可能性 ，自難對被告以行使變造、偽造特種文書罪相繩。 三、又被告既已提出變造長庚大學聘書電子圖檔係自邱瑞專使用 「Dr.B」於110年7月27日所發微信朋友圈訊息之訊息來源， 有該頁面擷圖可稽（見醫訴卷第53頁），亦無證據證明前揭 變造特種文書係由被告共同製作。此外，綜觀卷附證據並無 關於偽造新加坡護照電子圖檔係由何人於何時、何地及何等 場合所提供之相關線索，更無從推論被告有何偽造該特種文 書或持以行使等犯行。 伍、綜上，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於使 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 是依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、 「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為對被告不利之 認定。此外，復查無其他積極之證據，足認被告有公訴意旨 所指前揭犯行，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，均應 為被告無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項， 判決如主文。 本件經檢察官陳玟瑾提起公訴，檢察官凃永欽到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　王筱寧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　顏嘉漢 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　張谷瑛 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉嘉琪 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 附錄論罪科刑法條 中華民國刑法第339條（普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表 編號 匯款時間、金額 匯入帳戶 備註 一 110年8月2日、 人民幣28萬7000元 中國農業銀行上海市○○○○○○路○○○號00000000000000000號帳戶 （即帳戶Ｂ） 依微信對話紀錄，此款對應陳德明心臟幹細胞治療方案 二 110年8月9日、 人民幣5萬800元 同上 依微信對話紀錄，此款對應會員制私人醫生入會費 三 110年9月5日、 人民幣25萬元 同上 依微信對話紀錄，此款對應朱月仙腎臟幹細胞治療方案

2024-11-28

TPDM-113-醫訴-1-20241128-1

附民
臺灣臺北地方法院

違反醫師法附帶民訴等

臺灣臺北地方法院刑事附帶民事訴訟判決 113年度附民字第1682號 原 告 洪紫芸 訴訟代理人 康皓智律師 夏家偉律師 被 告 丁斌煌 吳素華 楊喜琴 上列被告等因違反醫師法等案件（113年度醫訴字第8號），經原 告提起附帶民事訴訟，本院判決如下： 　　主　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 　　事　實 一、原告部分：原告訴之聲明及主張詳如卷附刑事附帶民事起訴 狀所載。 二、被告部分：被告未為任何聲明或陳述，亦未提出任何書狀。 理　由 一、按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，對於附帶民 事訴訟部分應以判決駁回原告之訴。但經原告聲請時，應將 附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭，刑事訴訟法第503條 第1項定有明文。 二、經查，本院113年度醫訴字第8號被告丁斌煌、吳素華、楊喜 琴被訴違反醫師法等案件，業經本院諭知不受理在案，且原 告亦未聲請將此附帶民事訴訟移送至本院民事庭，揆諸上開 說明，自應將原告提起之附帶民事訴訟予以駁回，而原告之 訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。 據上論斷，依刑事訴訟法第503條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長　法　官　李佳靜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭子彰 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳盈呈 上正本證明與原本無異。 對本判決如不服非對刑事判決上訴時不得上訴並應於送達後20日 內，向本院提出上訴狀。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　程于恬 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

2024-11-26

TPDM-113-附民-1682-20241126-1

醫訴
臺灣臺北地方法院

違反醫師法等

臺灣臺北地方法院刑事判決 113年度醫訴字第8號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 丁斌煌 吳素華 楊喜琴 上列被告等因違反醫師法等案件，經檢察官追加起訴（112年度 醫偵字第14、54號、113年度偵緝字第1063號、113年度醫偵字第 28號），本院判決如下： 　　主　文 本件公訴不受理。 　　理　由 一、追加起訴意旨略以： 　㈠被告丁斌煌為址設臺北市○○區○○街00號2樓之1的「量子醫學醫 美診所」（下稱量子診所）與「安和美醫美外科診所」（下 稱安和美診所，合稱為上開診所）之領有外科專科醫師證照 並實際執行醫療業務的醫師，為從事業務之人；被告吳素華 為被告丁斌煌之同居人；被告楊喜琴於民國110年3月起至11 1年12月下旬止，在上開診所從事洗衣、煮飯、掃地、清潔 手術後用品等打雜工作。 　㈡被告丁斌煌知悉其並無麻醉專科醫師資格且欠缺繼續進修感 染科專業醫師之知能，衛生習慣不好，上開診所環境髒亂； 被告吳素華與楊喜琴2人均無護理人員資格，均知悉其等不 得執行醫療業務，竟共同或分別為下列妨害自由、違反醫師 法、過失致重傷害與業務登載不實之行為： 　⒈洪紫芸案 　　被告丁斌煌知悉在對病患實施自體脂肪豐胸移植手術（下稱 上開手術）前，均須為病患先抽血驗尿，並將血尿樣本送醫 事檢驗所檢驗，以評估病患是否適合動手術，竟為避免其遭 衛生主管機關發現其在量子診所執行醫療業務之行政違失曝 光，且見年輕、無經驗、思慮不週之客戶即告訴人洪紫芸不 清楚施行手術前應先行檢驗血尿之標準作業流程，竟⑴於告 訴人洪紫芸當日（111年9月19日）中午至量子診所諮詢並同 意施作上開手術後，逕自省略為告訴人洪紫芸抽血驗尿送驗 之醫療常規程序，當日即為其執行上開手術而違反醫療常規 ；⑵被告吳素華於告訴人洪紫芸當日(111年9月19日)中午至 量子診所諮詢醫美手術時，對告訴人洪紫芸誆稱渠為該診所 護理長及院長，致告訴人洪紫芸陷於錯誤而信賴其醫療專業 能力與經驗，被告吳素華並逕向告訴人洪紫芸介紹醫美手術 產品內容、項目、金額並說服告訴人洪紫芸當日即施行上開 手術，金額共計新臺幣（下同）16萬2千元，被告楊喜琴亦 向告訴人洪紫芸誆稱渠為該診所護理人員，致告訴人洪紫芸 陷於錯誤，信任該診所確有合格之醫師及護理人員資格的豐 富經驗與能力，同意當日實施上開手術，被告吳素華與楊喜 琴即依被告丁斌煌之指示，僭以護理人員身分進入手術室， 由被告吳素華為告訴人洪紫芸注射propofol之短效型靜脈注 射麻醉劑，插管接上呼吸麻醉機器，並由被告吳素華與楊喜 琴2人共同操作自體抽脂之血水分離機器設備，協助被告丁 斌煌執行本案手術而執行醫療業務。⑶被告丁斌煌明知①prop ofol業經行政院於104年3月26日公告為第四級管制藥品，性 質為短效型靜脈注射麻醉劑，用於全身麻醉之誘導及維持， 必須由有經驗之麻醉專科醫師依患者體重及年齡對propofol 的敏感程度與伴隨其他用藥情況來決定用量。不得由執行診 斷及外科手術的人給藥，如同其他全身麻醉劑，使用本藥品 時，須持續監控病人，維持呼吸道暢通，否則可能導致致命 的呼吸系統併發症。②依據特定醫療技術檢查檢驗醫療儀器 施行或使用管理辦法【下稱特管法】第29條之1規定，醫療 機構施行第25條手術時，若屬全身麻醉或全身麻醉之靜脈注 射特定美容醫學手術者，應有專任或兼任之麻醉科專科醫師 全程在場，且應於手術時親自執行麻醉業務。「自體脂肪豐 胸移植手術」乃抽脂手術後將脂肪經離心純化等處理後回填 至病人胸部，其中抽脂手術屬特管法第25條所規定之「特定 美容醫學手術項目」手術，自應有專任或兼任之麻醉科專科 醫師全程在場。而告訴人洪紫芸實施之自體脂肪豐胸移植手 術乃全身麻醉，被告丁斌煌為規避前揭特管法之規定，竟於 告訴人洪紫芸111年9月19日中午12時40分所簽署之量子診所 麻醉同意書內，明知渠同日實施為全身麻醉，竟將其職務上 作成之前揭麻醉同意書「建議麻醉方式：」欄登載為不實之 「local」【意旨「局部麻醉」之意】，足生損害於告訴人 洪紫芸及醫政機關查核管理病歷之正確性。⑷告訴人洪紫芸 於實施上開手術後，於同年9月21日及同年月22日回診，由 被告吳素華與楊喜琴為其施打抗生素等針劑（點滴），並於 同年月23日回診時發現胸部已有傷口感染合併膿瘍而極度不 適，嗣於同年月26日再回診由被告丁斌煌為其實施胸部清創 引流手術，被告吳素華與楊喜琴亦依被告丁斌煌指示進入手 術室，以護理人員身分協助被告丁斌煌執行清創手術，分工 協助注射Propofol等針劑，並接上呼吸麻醉機器實施醫療行 為，並由被告丁斌煌為告訴人洪紫芸之乳房及乳頭陸續插接 4支不具抽吸輔助效果之引流管，被告吳素華與楊喜琴則於 告訴人洪紫芸在該診所同年9月26日至同年10月4日【共9日 】住院期間，分別協助其實施術後塗抹與噴拭優碘藥水於胸 部傷口、持未滅菌棉棒沾碘酒往乳頭開放式傷口管子內插入 止血、擠引流水、插尿管、打點滴及抽血暨始終未更換引流 管等醫療行為，惟因被告吳素華與楊喜琴並非合格護理人員 且該診所感染管制措施不良，致其患部感染未見好轉且每況 愈下，傷口不斷發炎，膿血溢流不止致疼痛難耐，經告訴人 洪紫芸不斷向被告丁斌煌與楊喜琴請求轉往其他醫院治療， 惟渠2人不為所動，可預見拖延轉院時程導致病況惡化之風 險極高，仍以此為代價而忽略病患自主權，僅單純盼望好轉 之奇跡發生，乃勸諭告訴人洪紫芸繼續在該診所治療，渠2 人復向探病之親友楊青萍（即告訴人洪紫芸之母親）、洪紫 芳（即告訴人洪紫芸之胞妹）、郭庭語及馮佳慧誆稱同年9 月26日之清創引流手術暨後續照護成功，傷口感染部位不日 定能好轉云云而不願讓其轉診，楊青萍、洪紫芳因信賴被告 丁斌煌與楊喜琴敷衍之話術致病況惡化而延誤轉診救護時程 。⑸告訴人洪紫芸雖已身心俱疲，但為求自救，乃於111年9月 29日晚間7時57分許，在該診所使用自己0000000000號行動 電話去電臺北市政府消防局119勤務中心專線，請求勤務人 員派遣救護車協助渠轉往大醫院急診，於電話接通後，向勤 務人員表達「我很不舒服，要死掉了，...請救護車到中山 區錦州街...」等語之際，經被告楊喜琴去電請示當時亦在 診所內之被告丁斌煌是否同意告訴人洪紫芸召請救護車轉院 急診，被告丁斌煌知悉上情後，竟基於妨害告訴人洪紫芸行 使權利之強制犯意而指示被告楊喜琴不准，被告楊喜琴共同 基於與被告丁斌煌犯強制罪之犯意，將告訴人洪紫芸前揭手 機搶走而逕向勤務中心人員稱「沒有要叫救護車」之意思， 旋將手機掛斷，致119勤務中心認為無庸救護而未派遣救護 車前往，而以前揭強暴方式妨害告訴人洪紫芸行使自救其生 命、身體健康之權利，並於取得手機後拒絕返還，迄洪紫芳 於翌日（同年月30日）至量子診所看望告訴人洪紫芸時，方 將手機交給洪紫芳並交待其不要讓該手機充電，避免告訴人 洪紫芸報警，致延誤轉診救護時程。迄友人郭庭語於同年10 月4日晚間至量子該所後，見告訴人洪紫芸之患部愈益惡化 ，方去電119專線派遣救護車到場，協助告訴人洪紫芸轉診 至臺北長庚醫院暨林口長庚醫院急救始倖免於難，惟仍使告 訴人洪紫芸受有雙側乳房嚴重感染及組織壞死暨左胸部分皮 膚缺損，目前乳房殘餘多處疤痕，右乳房與胸壁疤痕總計20 公分長，後續須修疤手術與疤痕治療及重建手術仍需接受傷 口照護治療等重大不治或難治之重傷害結果。 　⒉孫嘉璐案 　　告訴人孫嘉璐於112年3月14日至安和美診所諮詢醫學美容之 手術事宜，⑴被告吳素華於同日對告訴人孫嘉璐誆稱其為該 診所護理師並曾經擔任助產士，俾告訴人孫嘉璐信賴其醫療 專業能力，並向其介紹該店之醫美手術產品內容、項目、金 額而說服告訴人孫嘉璐當日即可施行手術，經告訴人孫嘉璐 同意當日實施自體脂肪（抽肚子上下腹、大腿）豐胸移植手 術(下稱上開手術)後，旋由護理師吳郁恩為告訴人孫嘉璐抽 血驗尿，被告丁斌煌明知應待病患之血尿檢驗報告出來才能 評估是否適合施作手術方符合醫療常規，惟仍在檢驗報告回 覆前即冒然對告訴人孫嘉璐實施手術而違反醫療常規；⑵被 告丁斌煌明知告訴人孫嘉璐於當日實施之上開手術乃全身麻 醉，本應延請麻醉專科醫師執行麻醉業務，否則將違反特管 法第29條之1與第25條之規定，仍指示被告吳素華與不知情 之吳郁恩分別為告訴人孫嘉璐分別注射propoful與vena等麻 醉針劑，俾利全身麻醉，被告吳素華明知其並非護理人員， 不得為病患注射麻醉針劑而仍為之，並於手術室內與吳郁恩 共同協助被告丁斌煌施行本案手術而為醫療行為。被告丁斌 煌復為規避特管法之規定，竟於告訴人孫嘉璐112年3月14日 所簽署之安和美診所麻醉同意書內，明知渠所實施者為全身 麻醉，竟將其職務上作成之前揭麻醉同意書「建議麻醉方式 ：」欄登載為不實之「local anesthesia」【意旨「局部麻 醉」之意】，足生損害於告訴人孫嘉璐及醫政機關查核管理 病歷之正確性。⑶被告丁斌煌為告訴人孫嘉璐實施手術時及 其後，因被告吳素華並非護理人員且該診所感染管制措施不 良，致未妥善清潔並照顧傷口，使告訴人孫嘉璐胸部傷口感 染不適而於同年3月16日、同年月20日、同年月21日回診， 惟其右胸並未好轉並因膿瘍致生右胸下部峰窩性組織炎，由 被告丁斌煌再於同年3月22日、同年4月1日、同年4月11日、 同年4月14日及同年4月18日為其實施多次清創及引流手術， 其中一次被告吳素華為避免告訴人孫嘉璐於手術過程中醒來 ，再自行（或指示吳郁恩）抽取propoful施打於告訴人孫嘉 璐身上而執行醫療業務，迄同年4月20日拆線檢查傷口後， 因復原仍不理想而於當日再接受局部清創及引流手術。嗣告 訴人孫嘉璐於同年5月20日因在家中發生胸部引流管爆裂而 回診由被告丁斌煌治療，並依被告丁斌煌之指示住院，至同 年5月22日實施完清創手術後方於同日晚間8時許離開。⑷被 告吳素華另於告訴人孫嘉璐前揭住院期間，多次為告訴人孫 嘉璐注射抗生素等醫療針劑，惟因未能準確注射而產生多處 漏針，引發血管炎與血管硬化，致告訴人孫嘉璐須使用人造 血管外接體內血管，致身上隨時需外掛負壓機及人工引流管 與人工血管，並因前揭多次豐胸與引流管手術感染結果，導 致右邊乳房缺少30%而需進行重建手術，並於5年內確定不能 哺乳等重大不治或難治之重傷害結果。 　⒊吳婉婷案 　　告訴人吳婉婷於112年6月上旬自行上網查詢抽脂美容訊息， 嗣於同年6月14日晚間7時許前往安和美診所，⑴由被告吳素 華（自稱為該診所店長）向告訴人吳婉婷推銷介紹該診所醫 療手術項目，並以治標治本、多做項目可打折優惠等話術鼓 吹無經驗且思慮不週之告訴人吳婉婷同時接受被告丁斌煌執 行ⅰ自體脂肪豐胸、ⅱ小腸繞道與ⅲ大腿環抽暨ⅳ腰部兩側與臀 部上下肉環抽等自體脂肪移植暨小腸繞道手術（下稱上開手 術），致告訴人吳婉婷輕率同意，於同日晚間進行之各項醫 事檢驗【項目包括血糖、肝臟功能、腎臟功能、血脂肪、血 液及尿液檢查】報告尚未回覆前，即冒然實施手術而違反醫 療常規；⑵被告丁斌煌明知告訴人吳婉婷於當日實施之上開 手術應另外延請麻醉專科醫師執行麻醉業務，否則將違反特 管法第29條之1與第25條之規定，仍指示不知情之吳郁恩對 告訴人吳婉婷施打propofol與抗生素ampicillin及消炎鎮定 劑Keto等，並未另外延請麻醉專科醫師執行而違反醫療常規 。被告丁斌煌復為規避特管法之規定，竟於告訴人吳婉婷簽 署之安和美診所麻醉同意書內，明知渠所實施者為全身麻醉 ，且應登載於其職務上作成之前揭麻醉同意書「麻醉醫師」 及「建議麻醉方式：」欄內，竟完全未據實登載，足生損害 於告訴人吳婉婷及醫政機關查核管理病歷之正確性而違反醫 療常規。⑶由於上開手術項目較多，對告訴人吳婉婷之侵入 性甚鉅，本應注意必須於無菌環境下操作，並應待醫事檢驗 報告出來後方能整體評估為最適之執行，且知悉該診所手術 室感染管制措施不良，而依當時情形，並無不能注意之情事 ，仍於該診所手術室逕對告訴人吳婉婷實行上開手術，復因 移植過量自體脂肪進入（回填）至告訴人吳婉婷之胸部，於 手術期間與手術後復未妥善清潔照顧其傷口，致告訴人吳婉 婷於手術後胸部傷口感染不適而於同年6月16日及17日回診 ，惟其兩側胸部並未好轉而仍漲痛，復於同年6月23日回診 ，被告丁斌煌明知告訴人吳婉婷之胸部已發炎膿瘍，原應使 用口徑較大之針頭協助抽吸引流，仍在告訴人吳婉婷胸部兩 側插入無抽吸功能之引流管，因而未見改善，致告訴人吳婉 婷自同年6月24日至同年月26日（連續3日）回診，由被告丁 斌煌指示吳郁恩為其施打注射Keto等消炎鎮定劑，然因先前 所注射之胸部脂肪數量過多暨引流效果不彰導致傷口細菌擴 大感染，致生右側乳房上端峰窩性組織炎伴隨脂肪壞死和膿 液及左側乳房脂肪壞死，使告訴人吳婉婷不得已於同年6月2 7日轉向新光醫院求治，嗣經該醫院先後於同年7月14日、18 日及25日施行多次（筋膜切開、負壓傷口）清創（及閉合） 引流手術暨局部皮瓣重建手術，病況始見好轉，惟因被告丁 斌煌前揭行為導致告訴人吳婉婷受有雙側乳房峰窩性組織炎 合併膿瘍、左乳疤痕8公分留存併變形、右乳疤痕併多發性 疤痕結、右乳減損200cc體積、左乳減損100cc體積合併明顯 變形，疤痕留存及硬塊結節等重大不治或難治之重傷害結果 。 　㈢因認上開㈡⒈部分：被告丁斌煌、吳素華、楊喜琴均涉犯刑法 第284條後段之過失致重傷害、共同違反醫師法第28條第1項 之未取得合法醫師資格而執行醫療業務等罪嫌；被告丁斌煌 另犯刑法第215條業務登載不實罪嫌；被告丁斌煌、楊喜琴 共犯刑法第304條第1項之強制罪嫌。上開㈡⒉部分：被告丁斌 煌、吳素華犯刑法第284條後段之過失致重傷害、共同違反 醫師法第28條第1項之未取得合法醫師資格而執行醫療業務 等罪嫌；被告丁斌煌另犯刑法第215條業務登載不實罪嫌。 上開㈡⒊部分：被告丁斌煌犯刑法第284條後段之過失致重傷 害罪嫌等語。 二、按刑事訴訟法第265條雖規定：「於第一審辯論終結前，得 就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。」「追 加起訴，得於審判期日以言詞為之。」自法條形式以觀，檢 察官祇須在第一審辯論終結前，就同法第7條所定相牽連的 犯罪案件，追加起訴，即為適法（按此規定準用於自訴程序 ），採便宜主義，探究其目的，全在於訴訟經濟的考量，藉 由程序的合併，達到簡捷的效果。基此，於該審最後審判期 日以前，提出追加起訴書，載明所訴構成犯罪要件相關的人 、事、時、地、物各情，或於審判期日，當庭以言詞（口頭 ）敘述上揭事項、載明筆錄，而對於被告的訴訟防禦權（在 改良式當事人進行主義的訴訟結構，被告提升為訴訟的主體 ，控、辯雙方立於平等地位，相互攻防）無礙者，皆無不可 。所謂訴訟經濟，包含人力、物力、時間、空間及各相關有 形、無形需耗的節省，其中訴訟相關人員重疊、有關資料能 夠通用、程序一次即足，最為典型。此種追加起訴，雖然附 麗於原來案件的起訴，性質上猶係獨立的新訴，祇因可與原 案合併審判，從而獲致訴訟經濟的效益。刑事妥速審判法第 3條規定：「當事人、代理人、辯護人及其他參與訴訟程序 而為訴訟行為者，應依誠信原則，行使訴訟程序上之權利， 不得濫用，亦不得無故拖延。」立法意旨在於禁止相關人員 恣意、濫用權利（力），而有意、無意延宕訴訟的順利審理 終結。檢察官在案件移審以後，已經變成訴訟當事人的一方 ，自亦有其適用，同受規範。衡諸實際，案件如何完美切割 或合併，直接影響其結案速度，間接影響心證形成，而訴訟 關係的各方立場不同，衝突互斥難免，審判要既妥又速，除 控方必須確實舉證外，審理範圍不能過於龐雜，亦屬關鍵， 司法資源利用的分配、支援，更須用心規劃，否則不免淪為 空談。倘若檢察官的追加起訴，雖然是屬於刑事訴訟法第七 條所定的相牽連案件，而卻案情繁雜（例如一人另犯其他繁 雜的數罪；數人共犯其他繁雜的數罪；數人同時在同一處所 各別犯繁雜的罪），對於先前提起的本案順利、迅速、妥善 審結，客觀上顯然會有影響，並有害於被告訴訟防禦權（含 律師倚賴權）的行使者，第一審法院自可不受檢察官恣意、 濫權所拘束。遇此情形，受理不當追加起訴的法院，當然可 以控方的追加起訴，不適合制度設計本旨為由，依同法第30 3條第1款關於「起訴之程序違背規定」的禁制規範，就追加 起訴部分，諭知不受理判決，實踐刑事妥速審判法第3條所 揭示的誡命（最高法院104年度台上字第2269號判決意旨參 照）。又按所謂「相牽連之案件」，係指同法第7條所列：㈠ 一人犯數罪；㈡數人共犯一罪或數罪；㈢數人同時在同一處所 各別犯罪；㈣犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證 、贓物各罪者而言。上開條文之立法意旨無非係以案件一經 起訴，起訴範圍隨之特定，若准許檢察官任意擴張追加起訴 與本案非屬同一案件之案件，不僅減損被告之防禦權利，亦 有損訴訟迅速之要求，惟若一概不許追加，則本可利用原已 經進行之刑事訴訟程序一次解決之刑事案件，均須另行起訴 ，亦有違訴訟經濟之要求，故在被告訴訟權利、訴訟迅速審 結，以及訴訟經濟之衡量下，特設上述第265條追加起訴之 規定。然我國刑事訴訟制度近年來歷經重大變革，於92年9 月1日施行之修正刑事訴訟法已採改良式當事人進行主義， 於證據共通原則設有第287條之1、之2之分離調查證據或審 判程序之嚴格限制，並於第161條、第163條第2項限制法院 依職權調查證據之範圍；再於95年7月1日施行之修正刑法廢 除連續犯與牽連犯，重新建構實體法上一罪及數罪概念；嗣 於99年5月19日制定並於103年6月6日、108年6月19日修正公 布之刑事妥速審判法，立法目的係維護刑事審判之公正、合 法、迅速，保障人權及公共利益，以確保刑事被告之妥速審 判權利，接軌公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利 國際公約施行法（下稱兩公約施行法）所揭示健全我國人權 保障體系。從而，在刑事訴訟法、刑法均已修正重構訴訟上 同一案件新概念，為落實刑事妥速審判法、兩公約施行法所 揭示保障人權之立法趣旨，法院審核追加起訴是否符合相牽 連案件之法定限制要件，及追加起訴是否符合訴訟經濟之目 的，更應與時俱進，作目的性限縮解釋，以客觀上確能獲得 訴訟經濟效益之前提下，核實審查檢察官認「宜」追加起訴 案件是否妨害被告之訴訟防禦權，俾與公平法院理念相契合 。因此，得追加起訴之相牽連案件，限於與最初起訴之案件 有訴訟資料之共通性，且應由受訴法院依訴訟程度決定是否 准許。倘若檢察官之追加起訴，雖屬刑事訴訟法第7條所定 之相牽連案件，然案情繁雜如併案審理難期訴訟經濟（例如 一人另犯其他繁雜數罪、數人共犯其他繁雜數罪、數人同時 在同一處所各別犯繁雜之罪），對於先前提起之案件及追加 起訴案件之順利、迅速、妥善審結，客觀上顯然有影響，反 而有害於本訴或追加起訴被告之訴訟防禦權及辯護依賴權有 效行使；或法院已實質調查審理相當進度或時日，相牽連案 件之事實高度重疊，足令一般通常人對法官能否本於客觀中 立與公正之立場續行併案審判，產生合理懷疑，對追加起訴 併案審理案件恐存預斷成見，有不當侵害被告受憲法保障公 平審判權利之疑慮；或依訴訟進行程度實質上已無併案審理 之實益或可能等情形，法院自可不受檢察官任意追加起訴之 拘束。遇此情形，受理不當追加起訴之法院，當然可以控方 之追加起訴，不適合制度設計本旨為由，依同法第303條第1 款關於「起訴之程序違背規定」之禁制規範，就追加起訴部 分，諭知不受理判決，實踐刑事妥速審判法第3條所揭示的 誡命，方能滿足正當法律程序及實現公平法院之理念（最高 法院108年度台上字第4365號判決參照）。末按刑事訴訟法 第265條規定，允許與本案相牽連之犯罪，得於第一審辯論 終結前，追加起訴，而與本案合併審判，其目的在訴訟經濟 及妥速審判。是同法第7條第1款「一人犯數罪」及第2款「 數人共犯一罪或數罪」所稱之「人」，係指同法第265條第1 項本案起訴書所載之被告而言，尚不及於因追加起訴後始為 被告之人。否則案件將牽連不斷，勢必延宕訴訟，有違上開 追加訴訟之制度目的（最高法院108年度台上字第2552號判 決參照）。 三、本案審理之內容係公訴意旨認被告丁斌煌基於業務上登載不實之犯意，未經黃願心之審核同意，於111年10月5日開立之量子診所診斷證明書上蓋印「量子醫學醫美診所」、「黃願心」之大小章及其私章，致生損害於黃願心、洪紫芸及為洪紫芸執行後續醫療急救業務之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）對於該診斷證明書可信度認知之正確性；被告吳素華明知於111年9月29日晚間7時至8時許，並無救護車至量子診所對洪紫芸實施救護，竟於112年5月26日臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查中，基於偽證之犯意，具結後以證人身分就案情有重要關係之事項為虛偽之證述，因認被告丁斌煌係犯刑法第216、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌，被告吳素華涉犯刑法第168條之偽證罪嫌，而由臺北地檢署檢察官於112年11月10日以112年度偵字第24352、25524號提起公訴，於112年11月30日繫屬本院，經本院以112年度訴字第1633號案件審理（下稱本案）。嗣臺北地檢署檢察官就上開被告丁斌煌、吳素華、楊喜琴另犯或共犯之過失致重傷害、違反醫師法、業務登載不實、強制等罪嫌，於113年6月26日以112年度醫偵字第14、54號、113年度醫偵字第28號、113年度偵緝字第1063號追加起訴（下稱追加起訴案件），於113年7月8日繫屬本院，先予敘明。 四、經查，追加起訴案件之犯罪事實，係被告丁斌煌並無麻醉專 科醫師資格且欠缺感染科專業醫師之知能、診所衛生習慣不 佳，被告吳素華、楊喜琴均無護理人員資格，該被告3人卻 共同或分別對於病患即告訴人洪紫芸、孫嘉璐、吳婉婷進行 自體脂肪豐胸移植手術、自體脂肪移植暨小腸繞道手術，且 於執行手術過程中違反醫療常規及特定醫療技術檢查檢驗醫 療儀器施行或使用管理辦法第29條之1等規定，致上開告訴 人洪紫芸、孫嘉璐、吳婉婷受有乳房嚴重感染等重大不治或 難治之重傷害結果而分別或共犯過失致重傷害及違反醫師法 等罪嫌，又被告丁斌煌另於上開告訴人3人之麻醉同意書上 登載不實之內容犯業務上登載不實文書罪嫌，且被告丁斌煌 、楊喜琴另共同妨害告訴人洪紫芸叫救護車轉院之權利而涉 犯強制罪嫌各情。是追加起訴案件之犯罪事實，顯與本案經 起訴之犯罪事實不同，而屬被告丁斌煌、吳素華、楊喜琴所 另犯其他繁雜的數罪或數人共犯其他繁雜的數罪，且無訴訟 資料之共通性。再者，追加起訴案件所列之被告楊喜琴並非 本案之被告，且被告楊喜琴與丁斌煌共犯之強制罪嫌非本案 審理範圍，而無「數人共犯本案起訴書所載之一罪或數罪」 之關係。又本案所審理之被告吳素華犯偽證案件，係源於告 訴人洪紫芸於手術後因傷口紅腫疼痛而回診治療，在留院治 療期間，曾於111年9月29日持行動電話撥打119救護專線求援 遭被告楊喜琴強取行動電話阻止，告訴人洪紫芸嗣後即對被 告楊喜琴提告妨害自由等罪，由檢察官偵辦，而當時在場之 被告吳素華於偵查中結證其有看到救護車到診所救治告訴人 洪紫芸，被告楊喜琴有要拉告訴人洪紫芸起來，然係告訴人 洪紫芸表示很痛不上救護車等情，是被告吳素華所犯偽證案 件是否該當，與追加起訴事實之被告楊喜琴、丁斌煌所涉強 制罪案有所影響，而本案已實質調查審理相當進度或時日， 倘二者併行審理足令一般通常人對本院能否本於客觀中立與 公正之立場續行併案審判，產生合理懷疑，恐存預斷成見， 有不當侵害被告楊喜琴、丁斌煌受憲法保障公平審判權利之 疑慮。又本案之準備程序中，檢察官聲請傳喚黃願心、洪紫 芸、郭庭語、馮佳慧等人到庭作證，經本院定本案之審理程 序係由檢察官主詰問上開證人黃願心、洪紫芸、郭庭語、馮 佳慧，經被告丁斌煌、吳素華及其辯護人行反詰問後，依序 提示證據結案，有本院之準備程序筆錄可參（見本院112訴1 633卷第99頁），嗣經本院於113年6年18日審理程序中傳喚 證人黃願心、洪紫芸、郭庭語等人到庭作證，該日證人黃願 心未到庭，檢察官表示捨棄傳喚證人黃願心、馮佳慧各情， 亦有該日報到單、審判筆錄可佐（見本院112訴1633卷第235 、260頁），依本案審理之進行程度，本院於檢察官於113年 7月9日追加起訴時就被告丁斌煌、吳素華所涉本案犯行欲進 行之調查證據程序已完畢，已然無從利用已進行完畢之刑事 訴訟程序一次解決相關紛爭甚明，且追加起訴被告楊喜琴等 人所涉犯罪事實，與本案之犯罪事實完全不同，為保障被告 楊喜琴等人對追加起訴事實之詰問權及訴訟上之防禦權，勢 必將重新踐行相關法定調查證據程序，必將導致訴訟延宕， 實質上已無併案審理之實益，無從獲致訴訟經濟之效益，是 追加起訴案件與上開揭示之刑事妥速審判法迅速審判、追加 起訴之制度設計本旨之立法目的相違。 五、綜上各節，檢察官就被告楊喜琴、丁斌煌、吳素華所為追加 起訴，與刑事訴訟法第265條第1項追加起訴要件不合，其追 加起訴之程序違背規定，自應依刑事訴訟法第303條第1款規 定，不經言詞辯論，逕為不受理之判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款、第307條，判決如主 文。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長　法　官　 李佳靜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 郭子彰 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 陳盈呈 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正 本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　 程于恬 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　27　　日

2024-11-26

TPDM-113-醫訴-8-20241126-1

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