違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決
112年度訴字第472號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 葉少鈞
指定辯護人 湯凱立律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(11
2年度偵字第9873號、第10722號、第10728號),本院判決如下
:
主 文
甲○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪,處有期徒刑肆
年。
扣案如附表所示之物沒收。
事 實
一、甲○○為成年人,知悉乙○○(民國00年00月出生,年籍詳卷;
涉犯本案毒品危害防制條例案件,經本院少年法庭移送臺灣
新竹地方檢察署檢察官偵查中)為未滿18歲之少年,竟與少
年乙○○共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡,由少年乙○○於
民國112年3月14日15時27分許,以facebook主動對劉皓倫傳
訊息:「我便宜出」、「半」、「20」、「要嗎」、「趕快
」等語,向劉皓倫推銷含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮
(alpha-PiHP)之彩虹煙(以下簡稱彩虹煙),劉皓倫表示
願意購買後,2人並約定同日18時許在新竹市東門市場內某
店家前交易。少年乙○○與劉皓倫約定交易時間、地點後,即
前往甲○○所經營位於新竹市○○路000號(起訴書記載125號,
應予更正)之偉茂工程行,於同日16時33分許,由甲○○駕駛
車號000-0000號自用小客車搭載少年乙○○離開偉茂工程行前
往新竹市東門市場交易彩虹煙,並於前往東門市場途中車上
,提供彩虹煙27支(起訴書原記載15支,逾15支部分為犯罪
事實擴張,詳後述),要求少年乙○○以新臺幣(下同)5,50
0元之價格出售彩虹煙27支。甲○○於同日18時13分在東門市
場後門大同路路邊,讓少年乙○○攜帶彩虹煙27支下車,進入
東門市場至劉皓倫指定之店家準備交易彩虹煙,惟此時劉皓
倫已配合警方偵查,少年乙○○為在場埋伏之警方人員當場逮
捕,並扣得彩虹煙27支而未遂,少年乙○○則供出毒品來源為
甲○○,而循線查獲上情。
二、案經新竹憲兵隊、新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明:
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
者外,不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述,雖不
符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人
於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述
作成時之情況,認為適當者,亦得為證據,刑事訴訟法第15
9條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決所
引證據屬傳聞證據部分,被告甲○○及其辯護人就上開傳聞證
據,於本院準備程序中同意具證據能力(見本院卷第46頁)
,而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況,並無違法取證及
證明力過低之瑕疵,亦認以之作為證據為適當,依前揭規定
說明,自得為證據。
㈡本件其餘非供述證據,被告及其辯護人並未於本院言詞辯論
終結前表示無證據能力,復查其取得過程亦無何明顯瑕疵,
而認均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
㈠訊據被告甲○○矢口犯認有何與少年乙○○共同販賣第三級毒品
未遂犯行,辯稱:案發前我在偉茂工程行3樓交付彩虹煙15
支給少年乙○○,少年乙○○擔任小蜜蜂毒品車手,少年乙○○有
欠我錢,我給他彩虹煙是要讓少年乙○○籌錢還我,除了少年
乙○○要還我欠款外,看少年乙○○怎麼賣彩虹煙,另外要給我
提供彩虹煙的代價,我承認起訴書所載幫助少年販賣第三級
毒品未遂罪之罪名云云。從而,被告爭執少年乙○○積欠其債
務,少年乙○○以販賣彩虹煙所得之價金償還債務,其沒有販
賣彩虹煙圖利之犯意,也沒有與少年乙○○共同販賣彩虹煙的
犯意聯絡,另爭執交付彩虹煙之數量及地點,主張其所為僅
構成幫助犯。
㈡按共同實行犯罪行為之人,在共同意思範圍以內,各自分擔
犯罪行為之一部,彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者
,即應對於全部所發生之結果,共同負責。故共同正犯在客
觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為,以共同
支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的,並因其主觀上具
有支配如何實現之犯罪意思而受歸責,固不以實際參與犯罪
構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事
前之策劃、謀議、指揮、督導、調度,而未實際參與犯罪(
計劃主持人、組織者),或僅參與犯罪構成要件以外之行為
(把風、接應),倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪,
而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者,與其他
參與實行犯罪構成要件行為之人,同具有功能性的犯罪支配
地位,仍為共同正犯(最高法院106年度台上字第3352號刑
事判決參照)。
㈢經查:
⒈少年乙○○於112年3月14日15時27分許,以facebook主動對劉
皓倫傳訊息:「我便宜出」、「半」、「20」、「要嗎」、
「趕快」等語,向劉皓倫推銷彩虹煙,劉皓倫表示願意購買
,2人並約定同日18時許在新竹市東門市場內某店家前交易
,少年乙○○與劉皓倫約定交易時間、地點後,即前往甲○○所
經營之偉茂工程行,於同日16時33分許,由甲○○駕駛車號00
0-0000號自用小客車搭載少年乙○○離開偉茂工程行前往新竹
市東門市場交易彩虹煙,甲○○於同日18時13分在東門市場後
門大同路路邊,讓少年乙○○攜帶彩虹煙27支下車,進入東門
市場至劉皓倫指定之店家準備交易彩虹煙,惟此時劉皓倫已
配合警方偵查,少年乙○○為在場埋伏之警方人員當場逮捕,
並扣得彩虹煙27支而未遂等情,被告並不爭執,並有證人即
少年乙○○於警詢及偵查中之證述(他字卷第24至26頁、第88
至91頁,偵字第9873號卷第48至49頁)、證人劉皓倫於警詢
之證述(他字卷第38至40頁),及台灣尖端先進生技醫藥股
份有限公司112 年4 月19日(報告編號:A0279Q號)毒品證
物檢驗報告、新竹市警察局少年隊扣押筆錄、扣押物品目錄
表、扣案物照片、少年乙○○與劉皓倫之臉書訊息畫面、監視
器錄影畫面翻拍相片(他字卷第第43至45頁、第48至50頁、
第64至65頁、第74至77頁)在卷可稽,應堪認定屬實。
⒉證人少年乙○○歷次證述內容如下:
⑴於112年3月15日警詢時證稱:我於112年3月14日下午16時3
0分許,媽媽載我去被告的工程行,同日17時許我和被告
一起出門,被告在車上拿給我27支彩虹菸,要我先賣掉27
支彩虹於後,再把錢拿給他等語(他字卷第24頁背面至25
頁)。
⑵於112年5月17日偵訊時具結證稱:112年3月14日18時13分
許,被告開車載我到東門市場後門附近,是被告叫我賣彩
虹煙,被告將彩虹煙拿給我,我再拿去賣,我與被告從偉
茂工程行前往東門市場途中,被告在車上交給我27支彩虹
煙,被警方查扣的27支彩虹煙都是被告給我的,約定賣到
的錢都給被告,此次販賣27支彩虹煙,被告要我賣5,500
元等語(他字卷第88至91頁),同日偵查中當庭與被告對
質時,對於被告辯稱:我於偉茂工程行3樓交付彩虹煙15
支給少年乙○○之陳述,雖改稱:地點好像在工程行,時間
過很久;數量有點忘記了等語,但仍堅稱:我向被告拿彩
虹煙,我拿去賣,賺得的錢拿給被告等語(偵字第9873號
卷第48頁)。
⑶於113年11月27日審理時證稱:我與被告前往東門市場的路
上,被告給我27支彩虹煙,要我賣5,500元,要賣給劉皓
倫的27支彩虹煙都是被告提供的,價格5,500元也是被告
開的等語(本院訴字卷第145至156頁)。
⑷經核證人少年乙○○上開證述前後一致,並無明顯瑕疵可指
,又證人少年乙○○雖自己也涉及販賣第三級毒品未遂罪,
而有供出上游因而破獲而減刑之誘因,但本案除證人少年
乙○○證述外,並有監視器錄影畫面翻拍相片在卷可佐(他
字卷第74至77頁),另觀諸被告上開答辯內容,其並不否
認提供彩虹煙及載送少年乙○○前往交易彩虹煙之事實,僅
就提供彩虹煙之數量、交付地點有所爭執,足認證人少年
乙○○上開證述內容與事理相符,堪可採信。從而,本件應
認被告於與少年乙○○前往東門市場途中,在車上交付彩虹
菸27支予少年乙○○,並要求少年乙○○以5,500元出售彩虹
菸27支。
⒊被告固辯稱少年乙○○積欠其債務云云,但觀諸被告於警詢中
辯稱:案發當日,少年乙○○跟我借錢,借完之後請我載他去
東門市場找他朋友云云(偵卷第18頁背面),於偵查中與證
人少年乙○○對質時,辯稱:少年乙○○是用販賣的錢,還他欠
我的錢,所以不是共同販賣云云(偵卷第48頁),於本院審
理時又稱:我忘記少年乙○○什麼時候欠我錢,不是案發當天
的事云云(本院訴字卷第162至163頁),是以被告就少年乙
○○於何時積欠其債務等節前後供述不一,又無法交代細節,
實難遽以採信。
⒋再者,被告於偵查及本院準備程序時均不否認知悉少年乙○○
欲前往東門市場交易彩虹煙(偵卷第47頁、本院訴字卷第46
至48頁),卻仍開車載送少年乙○○前往東門市場,並提供少
年乙○○彩虹煙27支,要求少年乙○○以5,500元售出,被告上
開客觀行為,在在顯示其與少年乙○○有共同販賣彩虹煙之犯
意聯絡,並以此圖利甚為明確。被告空以前詞狡辯,主張其
無販賣彩虹煙以圖利之犯意及與少年乙○○無共同販賣彩虹煙
之犯意聯絡云云,顯無理由。
⒌實則,依據被告自己歷次的答辯內容,其明知少年乙○○要販
賣彩虹煙予他人,被告非但提供彩虹煙給少年乙○○販賣,甚
且親自駕駛自用小客車搭載少年乙○○前往新竹市東門市場交
易彩虹煙,縱使被告對於交付彩虹煙之數量、地點有所爭執
,但其所為,客觀上已為分工參與實現販賣第三級毒品之部
分行為,對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性,本
件應認被告與少年乙○○著手共同販賣第三級毒品之犯行,灼
然甚明。
㈣綜上所述,本案事證明確,被告上開辯解不足採信,其犯行
洵堪認定,應予依法論科。
三、論罪科刑:
㈠罪名:
⒈按成年人與少年共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑
至二分之一;但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處
罰規定者,從其規定,兒童及少年福利與權益保障法第112
條第1項定有明文。該項所定之加重處罰,固不以該成年人
明知所教唆、幫助、利用、共同實施(實行)犯罪之人或被
害人為兒童及少年為必要,但仍須證明該成年人有教唆、幫
助、利用兒童及少年或與之共同實施(實行)犯罪,以及對
兒童及少年犯罪之不確定故意,始足當之。查被告甲○○於本
案行為時為滿18歲之成年人,而共犯少年乙○○於本件案發時
,係12歲以上未滿18歲之少年等情,有被告及少年乙○○之戶
籍資料在卷可佐(本院訴字卷第11頁、他字卷第5頁背面)
,而被告於本院準備程序中對於起訴書記載乙○○係未滿18歲
之少年乙節並不爭執(本院訴字卷第49頁),又被告於本院
審理時稱:我做工程,有做人力派遣,很多年輕人來我這裡
上班,少年乙○○跟我是朋友及員工關係等語(本院訴字卷第
162至163頁),則乙○○既為被告之員工,其對於乙○○之年齡
未滿18歲自應有所認識,足認被告有與少年乙○○共犯本案犯
行之故意無訛。
⒉被告前開販賣含第三級毒品成分彩虹菸之犯行,因警方當場
查獲而不遂,是核被告所為,係犯兒童及少年福利與權益保
障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項之成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂罪。被告因販
賣彩虹煙而意圖販賣而持有彩虹煙之低度行為,為其販賣第
三級毒品未遂之高度行為所吸收,不另論罪。
⒊起訴書認為被告所為,係犯幫助少年販賣第三級毒品未遂罪
,容有未洽,惟其基本事實同一,且本院已於準備程序、審
理期日告知被告涉犯成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂
罪之旨(本院訴字卷第48、143頁),並給予陳述意見之機
會,已保障防禦權之行使,爰依刑事訴訟法第300條規定,
變更起訴法條。
㈡被告與少年乙○○就本案販賣第三級毒品未遂犯行,具犯意聯
絡及行為分擔,應論以共同正犯。
㈢刑之加重及減輕事由:
⒈被告於本案行為時,既知共犯乙○○為未滿18歲之少年,應依
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其
刑。
⒉被告就上開販賣第三級毒品犯行,客觀上雖已著手於販賣行
為之實行,惟因警方當場查獲而不遂,為未遂犯,爰依刑法
第25條第2項之規定減輕其刑,並依刑法第71條規定第1項規
定先加後減之。
㈣公訴意旨原雖認:被告提供彩虹煙15支供少年乙○○販賣等語
。惟如前述說明,本院認定被告提供少年乙○○販賣之彩虹煙
為27支,惟因此與原起訴之彩虹煙15支,有事實上同一關係
,應為起訴效力所及,本院自得將此部分審理範圍擴張審理
,併此敘明。
㈤爰審酌被告無視販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害,竟
藉由少年乙○○共同販售含第三級毒品成分之彩虹菸27支,以
為己賺取不法利益,所為殘害國民身心健康,助長社會濫用
毒品風氣,嚴重破壞社會治安與善良秩序,惡性非輕。又被
告雖坦認其駕車載送少年乙○○前往約定地點交易,並交付彩
虹煙予少年乙○○販賣等客觀事實,但矢口否認有何共同販賣
第三級毒品未遂之犯行,難認犯後態度良好;參酌被告前有
恐嚇取財得利、廢棄物清理法、妨害名譽、過失傷害等前案
紀錄,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表(本院訴字卷第17
1至179頁)附卷可查,難認其素行良好,兼衡被告於本案之
犯罪分工、販賣彩虹煙之數量,及被告高職畢業之智識程度
,從事工程業,經濟狀況勉持、已婚與女兒同住等一切情狀
(本院訴字卷第164頁),量處如主文所示之刑。
四、沒收:
按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、
第四級毒品,無正當理由而擅自持有者,沒入銷燬之;此應
沒入銷燬之毒品,專指查獲施用或持有(未成罪)之第三級
、第四級毒品而言;倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯
罪行為,即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍;再同條
例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法
方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第
三級、第四級毒品之沒收,並無特別規定,如其行為已構成
犯罪,則該毒品即屬不受法律保護之違禁物,應回歸刑法之
適用(最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第27
33號判決意旨均可參照)。查扣案如附表所示之彩虹菸27支
,係自警方於112年3月14日自共案少年乙○○欲與劉皓倫交易
時當場查扣,揆諸前揭說明,扣案如附表所示之彩虹菸27支
,為不受法律保護之違禁物,應依刑法第38條第1項規定,
併予宣告沒收;至因鑑驗耗盡之上開毒品既已滅失,自無庸
再為沒收之諭知,附此敘明。
據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條,判決
如主文。
本案經檢察官林李嘉提起公訴,檢察官馮品捷、高志程、黃品禎
到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 1 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃沛文
法 官 卓怡君
法 官 劉得為
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 1 月 9 日
書記官 陳紀語
附表:
扣案物名稱 鑑定結果 備註 彩虹煙27支 驗前毛重:39.79公克 檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(alpha-PiHP)成分(台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年4月19日毒品證物檢驗報告,見112年度他字第1063號卷第15頁) 警方於112年3月14日查獲少年乙○○時當場查扣。
附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或
故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒
童及少年已定有特別處罰規定者,從其規定。
對於兒童及少年犯罪者,主管機關得獨立告訴。
SCDM-112-訴-472-20250109-1