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修復漏水等

臺灣臺北地方法院民事簡易判決 112年度店簡字第1174號原告秦文雅訴訟代理人黃念儂律師陳奕安律師陳鴻元律師被告吳榮泰陳玉珍訴訟代理人吳麗貞被告楊讚豐黃麗翠蔡明忠陳湘帆潘桂芳共同訴訟代理人林明侖律師上列當事人間請求修復漏水等事件，本院於民國113年10月8日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文一、被告應分別給付原告新臺幣40,175元，及分別自如附表二所示「遲延利息起算日」起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、被告應連帶給付原告新臺幣39,813元，及分別自如附表二所示「遲延利息起算日」起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。三、原告其餘之訴駁回。四、訴訟費用由被告分別負擔百分之11、連帶負擔百分之11，餘由原告負擔。五、本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如分別以新臺幣40,1 75元為原告預供擔保，得免為本判決第一項之假執行；被告如以新臺幣39,813元為原告預供擔保，得免為本判決第二項之假執行。　　事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。經查，原告起訴時聲明：「㈠被告應分別給付原告新臺幣（下同）40,175元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告應連帶給付原告45,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」嗣於本院審理中將上開聲明列為先位聲明，並追加備位聲明：「㈠被告吳榮泰、被告楊讚豐、被告蔡明忠（下稱吳榮泰等3人）應分別給付原告80,35 0元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡吳榮泰等3人應連帶給付原告45,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（本院卷一第461至464頁），經核原告上開備位聲明之追加，係因門牌號碼臺北市文山區興隆路1段70巷11 弄15號1至4樓房屋（下合稱15號建物）頂樓平台（下稱15號頂樓平台）之共有人是否包含門牌號碼臺北市文山區興隆路 1段70巷11弄17號1至4樓房屋（下合稱17號建物）之所有權人，兩造尚有爭執，核其訴訟資料均可援用，請求之基礎事實應屬同一，揆諸前揭規定，應予准許。二、原告主張：　㈠兩造分別為如附表一所示房屋（下合稱系爭建物，包含15號建物及17號建物）之所有權人，系爭建物之15號頂樓平台為兩造共有，且未約定專用，應屬共用部分。系爭建物興建於民國62年間，屋齡已逾50年，15號頂樓平台之防水層、女兒牆有破損、龜裂情事，每逢下雨即造成15號4樓房屋天花板漏水，致15號4樓房屋內部裝潢受損，原告前通知被告共同分擔修繕費用，遭被告拒絕，原告因而於111年11月間僱工修繕、修繕工程已於112年3月25日完工，經測試已無漏水情事，原告支出15號頂樓平台修繕費用321,400元、15號4樓房屋修繕費用45,500元，合計366,900元。15號頂樓平台既為兩造共有且共用，15號頂樓平台修繕費用321,400元自應由兩造平均分擔，故被告應分別給付原告40,175元。此外，被告疏於管理維護15號頂樓平台，致15號4樓房屋天花板受損，被告應連帶賠償原告15號4樓房屋修繕費用45,500元。　㈡如鈞院認15號頂樓平台之共有人並非兩造，而僅為15號建物之所有權人即原告、吳榮泰等3人，則15號頂樓平台修繕費用321,400元自應由原告、吳榮泰等3人平均分擔，故吳榮泰等3人應分別給付原告80,350元，並應連帶賠償原告15號4樓房屋修繕費用45,500元等語。爰依公寓大廈管理條例第10條第2項、民法第191條第1項、第185條第1項規定，提起本件訴訟。　㈢並聲明：　⒈先位聲明：　　⑴被告應分別給付原告40,175元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。　　⑵被告應連帶給付原告45,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。　　⑶願供擔保請准宣告假執行。　⒉備位聲明：　　⑴吳榮泰等3人應分別給付原告80,350元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。　　⑵吳榮泰等3人應連帶給付原告45,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。　　⑶願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：　㈠系爭建物興建於62年間，公寓大廈管理條例於84年6月28日公布施行，依法律不溯及既往原則，本件應無公寓大廈管理條例相關規定之適用。15號頂樓平台之共有人應為原告及吳榮泰等3人，現行民法第820條第1項規定係於98年7月23日修正施行，而依民法物權編施行法第1條規定，修正後之民法第8 20條第1項規定僅適用於修正施行後發生之物權，故本件應適用修正前民法第820條第1項規定，關於共有物之管理，應經全體共有人同意始得為之。原告未經吳榮泰等3人之同意即修繕15號頂樓平台，已違反修正前民法第820條第1項規定，故15號頂樓平台修繕費用應由原告自行負責，原告依公寓大廈管理條例第10條第2項規定請求被告負擔修繕費用，應無理由。　㈡原告自63年間取得15號4樓房屋所有權後，即開始管理使用15 號頂樓平台，被告對於原告占有管領15號頂樓平台之行為均互相容忍、未予干涉，且已歷有年所，原告平時除不准被告進入使用15號頂樓平台，亦將通往15號頂樓平台之入口上鎖，更於80年間自行決定將15號頂樓平台表面重新刮除並鋪設磁磚、裝設2座花臺、牆面打設鋼釘以便拉繩作為吊設物品之用；17號頂樓平台則由17號4樓房屋所有權人即潘桂芳自行管理維護，可見原告早以15號頂樓平台使用人身分自居，被告亦默示同意原告管理使用，兩造間就15號頂樓平台已成立默示分管契約，故原告疏於管理維護15號頂樓平台造成15 號4樓房屋漏水，應自負其責。　㈡再者，原告未透過正式鑑定程序釐清漏水位置及漏水原因，即擅自僱工修繕，造成15號頂樓平台原貌遭破壞而已無從釐清漏水位置及漏水原因。原告前於80年間將15號頂樓平台表面重新刮除並鋪設磁磚、裝設2座花臺、更於牆面打鋼釘以便拉繩作為吊設物品之用，實方為造成15號頂樓平台防水功能喪失之原因。此外，原告並未證明15號頂樓平台修繕費用321,400元之必要性，故原告請求15號頂樓平台修繕費用應無理由。而15號4樓房屋之照片亦僅能證明有天花板、牆壁油漆剝落之現象，尚難證明有因漏水而損壞，且縱使有損壞，漏水原因多端，原告並未證明15號4樓房屋漏水係因15號頂樓平台所致。㈢退步言之，縱認兩造間就15號頂樓平台並未成立默示分管契約，且15號4樓房屋之漏水原因係15號頂樓平台所致，因原告亦為15號頂樓平台之共有人之一，同負有管理維護之義務，原告疏於管理維護15號頂樓平台，應與有過失等語，資為抗辯。　㈣並聲明：原告之訴駁回。四、得心證之理由　㈠兩造分別為系爭建物之所有權人，有系爭建物之建物登記第一類謄本各1份在卷可證（本院卷一第31頁；限閱卷），兩造對此並無爭執，是此部分事實，首堪認定。　㈡15號頂樓平台之所有權人應為兩造：　⒈15號建物坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱90地號土地），90地號土地之所有權人為原告、吳榮泰等3人，應有部分各為4分之1，有90地號土地之土地建物查詢資料可佐（本院卷一第421至424頁）；17號建物坐落臺北市○○區○○段 ○○段00地號土地（下稱93地號土地），93地號土地之所有權人為陳玉珍、黃麗翠、陳湘帆、潘桂芳，應有部分各為4分之1，有93地號土地之土地建物查詢資料可佐（本院卷一第4 25至426頁）。又系爭建物之使用執照字號均為臺北市建築管理工程處62使字第1663號（下稱系爭使用執照），系爭使用執照除系爭建物外，尚包含門牌號碼臺北市○○區○○路0段0 0巷00弄00○00○00○00號及同址2至4樓房屋、臺北市○○區○○路 0段00巷0弄00○00○00○00號及同址2至4樓房屋，乃同時建造並發給使用執照之集合住宅，此經本院調閱系爭使用執照卷宗核閱無誤。　⒉觀諸系爭使用執照之屋頂平面圖，頂樓平台並設有水池，通往頂樓平台之樓梯則僅有一座，此情亦為兩造所陳明（本院卷一第202頁），系爭建物之頂樓於建造完成時，於屋頂平面圖上並未見有明顯區隔，亦即並未透過牆壁或其他明顯區隔之構造，將15號頂樓平台與17號頂樓平台分隔；依公寓大廈管理條例第7條規定，樓地板及屋頂之構造乃共用部分，再依同條例第第3條第4款規定，共用部分係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者，15號頂樓平台未經地政機關登記為獨立之所有權，亦非屬系爭建物之專有部分，自應屬系爭建物之共用部分，所有權人應為兩造，而非僅為15號建物之所有權人。而兩造就 15頂樓平台之應有部分，則比照兩造就90地號土地、93地號土地之應有部分比例，應各為8分之1。　㈢兩造就系爭頂樓平台並無成立默示分管契約：　⒈按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院112年度台上字第656號、第556號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。被告辯稱兩造就15號頂樓平台已有默示分管契約乙節，為原告所否認，此乃有利於被告之事實，自應由被告負舉證責任。　⒉經查：　　⑴公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶或各承購戶間如有約定共用部分由特定共有人使用，各共有人間長期以來對各自占有管領部分互相容忍、未予干涉，固然可認共有人間有成立默示分管契約，然揆諸前揭說明，除共有人之舉動或其他情事足以間接推知其有承諾之效果意思外，如共有人僅單純沈默，則須依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，方可認定其有默示之意思表示。申言之，倘若共有人間對特定共有人占有使用特定共用部分單純沉默，然其主觀上實無容忍、同意該共有人排除他共有人使用該共用部分之意思，僅係因其他特別情事（如該共用人使用該共用部分尚無礙於他共用人之使用、他共有人尚未對該共有人積極行使權利等）而放任該共有人繼續使用者，尚難逕認共有人間已有容許特定共有人占有管理特定共用部分之默示意思表示。　　⑵建商與各承購戶間如有約定特定共用部分由特定住戶使用（例如：頂樓平台由最高樓層住戶使用、一樓空地由一樓住戶使用等），通常會於買賣契約中明確約定，然本件兩造均表示未留存系爭建物之買賣契約（本院卷一第202頁），故依現有文書證據，尚難認定建商有與各承購戶約定 15號頂樓平台由何特定人使用。　　⑶本院於本件審理中通知兩造當事人本人到場，依職權訊問當事人，且亦先電詢被告共同訴訟代理人確認被告共同可到場之時間，經被告共同訴訟代理人轉達本院所詢時間被告均可到場，有本院公務電話紀錄可證（本院卷一第361 、363頁），復經原告、吳榮泰、楊讚豐、蔡明忠、陳湘帆、潘桂芳到場，陳玉珍、黃麗翠則未到場，被告共同訴訟代理人稱陳玉珍、黃麗翠未到場之理由為黃麗翠在國外、未聯繫到陳玉珍等語（本院卷一第429頁），故可認陳玉珍、黃麗翠則經合法通知無正當理由不到場，依民事訴訟法第367條之1第3、4項規定，視為拒絕陳述，陳玉珍、黃麗翠無正當理由拒絕陳述，本院得審酌情形，判斷應證事實之真偽。綜合上開到庭當事人一致之陳述（本院卷一第431至447頁）：①117號頂樓平台上方現有一增建物（本院卷一第432、434、438、441、444、446頁）；②原告有於15號頂樓平台自費設置2座花臺（本院卷一第432、435 、441、444、446頁）；③原告曾將15號頂樓平台入口上鎖（本院卷一431至432、435、438、441、444、446頁）；④ 原告有將15號頂樓平台入口之鑰匙交予蔡明忠（本院卷一第432、437、444頁）；⑤原告曾於84年間自費於15號頂樓平台鋪設磁磚施作防水工程（本院卷一第433、435至436 頁）；⑥部分住戶如蔡明忠偶爾會到15號頂樓平台作修繕或清理、吳榮泰曾到15號頂樓平台看水表或調整天線（本院卷一第437、439至440、442、445頁）；⑦部分住戶如潘桂芳表示沒有人反對其使用17號頂樓平台、吳榮泰表示沒有反對4樓住戶使用頂樓平台、楊讚豐表示沒有討論過頂樓平台如何使用、陳湘帆表示對潘桂芳使用17號頂樓平台沒有意見，其不清楚15號頂樓平台有人要上去用，因為使用人沒有來問所以沒有表示意見（本院卷一第437、440、 443、447頁）。由上開當事人之陳述可見，15號頂樓平台及17號頂樓平台雖均分別有原告、潘桂芳使用之情事（原告設置花臺、潘桂芳使用增建物），然原告曾將15號頂樓平台入口上鎖之行為，並未完全排除被告使用，蓋蔡明忠有取得鑰匙，且亦有其他住戶有至15號頂樓平台使用之需求與經驗；況且，原告於15號頂樓平台自費設置2座花臺、曾將15號頂樓平台入口上鎖、曾於84年間自費於15號頂樓平台鋪設磁磚施作防水工程等行為，亦無從直接推論兩造已默示同意原告管理使用15號頂樓平台，蓋一般而言，倘若15號頂樓平台未經兩造協議分管，而係由原告無權占用，其所為上開行為亦與常情無違。　　⑷再者，原告於起訴前曾催告被告分擔修繕費用，有台北信維郵局025810號存證信函可參（本院卷一第55至61頁），被告收受上開存證信函後，復於111年11月29日共同具名發函予原告訴訟代理人，並稱「本公寓因不曾約定專有亦無約定共有之事實」、「過往秦文雅小姐自認為是15號4 樓頂樓當然管理者，曾長期加鎖並拒絕其他住戶使用，雖最近幾年解鎖但已造成其他住戶權益受損顯有侵權之行為，由其未經共用區分所有權人之同意擅自改變屋頂鋪設材質與樣貌；特別是私設二作花臺作為私用」、「秦文雅小姐長期擅自任意使用頂樓露臺，此一行為實已逾越法律許可與授權，本公寓住區所有權人應有權要求4樓其恢復原狀後再予研議相關修繕事宜」等語，有111年11月29日萬龍字第111112200號函（下稱被告信函）可佐（本院卷一第63至65頁）。由被告信函可知，被告於獲悉原告修繕15 號頂樓平台並請求分攤修繕費用後之反應，主觀上堅定認為原告長期以來使用15號頂樓平台設置花臺、鋪設磁磚、並拒絕其他住戶使用等行為，已侵害其權利，更認為其有權請求原告回復原狀，此益徵被告長期以來對於原告使用 15號頂樓平台之沉默，僅為其放任原告繼續使用、尚未積極行使權利之情事，並無容忍、同意原告得以排除其他共有人使用15號頂樓平台之意思，尚難逕認被告間已有容許原告占有管理15號頂樓平台之默示意思表示，故實難認兩造間就15號頂樓平台有成立默示分管契約。被告復未提出其他證據證明兩造就15號頂樓平台有成立默示分管契約，難認可採。　㈣原告請求被告分別給付15號頂樓平台修繕費用40,175元，應有理由：　⒈按共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。公寓大夏管理條例第10條第2項定有明文。按土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。民法第191條第1項定有明文。依前開規定，因土地上之工作物造成他人之損害，即依法推定工作物所有人有過失、工作物之保管或設置有欠缺、被害人所受損害與工作物之保管及設置之欠缺間有因果關係（三重推定），除工作物所有人能舉證推翻前述推定外，即應負損害賠償責任。又所謂土地上之工作物，除本條例示之建築物外，建築物內部之設備如天花板、樓梯、水電配置管線設備等，屬建築物之成分者，為建築物之一部，亦應包括在內（最高法院96年度台上字第489號、95年度台上字第310號判決意旨參照）。又所謂保管有欠缺，即是指工作物建造後未妥善保管維護，致發生瑕疵而言（最高法院50年台上字第1464號判決【原判例】意旨參照）。是15號頂樓平台若因被告疏於保管，對原告之權利造成損害，即推定15號頂樓平台所有人過失，若被告無法舉證證明其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意時，揆諸前開規定，自應對原告所受損害負其責任。　⒉原告主張15號頂樓平台之防水層、女兒牆有破損、龜裂情事，造成15號4樓房屋漏水，為被告所否認，經查：　　⑴原告前委請衛鼎技術股份有限公司（下稱衛鼎公司）施作修繕工程，有工程承攬合約書、報價單可憑（本院卷一第 85至89、91至93頁）。觀諸衛鼎公司出具之場勘報告（下稱系爭場勘報告）（本院卷一第67至83頁），15號頂樓平台有下列情事：①女兒牆四周表面層砂化嚴重，立面轉角潮濕處布滿青苔，前施作之防水層已失效，15號4樓房屋室內對應女兒牆位置皆產生嚴重潮濕、壁癌及滴水現象； ②共用水塔表面砂化嚴重，因易積水潮濕，下方為15號4樓房屋及17號4樓房屋之廚房，水將順著裂縫向下竄流，造成屋內滴水及牆面潮濕；③地磚因地震長久擠壓發生多處破裂、隆起現象，地面則有多道大小不一裂縫；④地面平整度及排水洩水坡度欠佳，地面長期積水，進而破壞內層防護；⑤公共樓梯間因潮溼及漏水產生嚴重壁癌，上方結構混凝土脫落，樓板層分界處有多處大小不一裂縫，對應 15號4樓房屋位置為客廳上房位置。系爭場勘報告並有拍攝上開場勘狀況之照片（本院卷一第325至349、351至359 頁），經核照片顯示之15號頂樓平台與15號4樓房屋之狀況，均與系爭場勘報告上開描述內容大致相符。再觀衛鼎公司出具之測試報告（下稱系爭測試報告）（本院卷一第 99至105頁），衛鼎公司完成15號頂樓平台修繕工程後，已分別於112年2月2日至5日、同年月19日至25日進行兩次測試，15號4樓房屋屋內並未再發生漏水情事。　　⑵證人即系爭場勘報告之製作人顏佳南證稱：①從場勘到施工大約8個月至1年，當時判定屋齡老舊，牆面有沙化現象，地面磁磚隆起，導致15號4樓房屋屋內其中一間房間門的上方、另一間房間靠窗處、前後陽台漏水，屋內幾乎全室天花板都是壁癌。將破碎磁磚取下後，發現地面有許多裂縫，室內場勘時，與裂縫位置相符。因為15號4樓房屋漏水太嚴重，只要下雨屋內就會漏水，所以在111年11月25 日跟原告簽約施作，同年12月5日開始動工，驗收後已無漏水情形，後再進行室內天花板修繕。②磁磚隆起是因為地震擠壓，地面有裂縫，只要下雨水就會從裂縫漏進屋內。房間窗邊漏水是因為女兒牆沙化後轉角L型處也裂掉，水會從該處漏至屋內。我們將破碎磁磚取開後，有放水跟藥劑，藥劑為矽酸質，施作後從屋內滴下，矽酸質是滲透結晶的液體，除了測漏外，也可填補較小的裂縫，進行上述測試過程，放下大約放160公升的水量，總共8桶，每桶 20公升，一桶配一份藥劑，屋頂共切成8個區塊去倒水，水加了藥劑後顏色不會改變，不到一個小時，樓下就馬上漏水，照片只有3張係因為只針對漏水最嚴重的部分拍照，鈞院卷第83頁上方照片為其中一間房間門的正上方，也是最嚴重的地方；左下角照片是女兒牆L型角下方，另一間房間的窗邊。右下角照片是後陽台。③牆面沙化跟磁磚隆起部分是用目視，磁磚已經破裂，牆面沙化用手一摸就是鬆散的、脫落的沙土。女兒牆用高壓水柱清洗及沖壓，沙化很嚴重，女兒牆轉角下方交接處才有漏水，因為磁磚有破損。沙化嚴重是因為完全沒有做防水，建商蓋房子時女兒牆與樓板層的結構體合在一起，磁磚只是鋪設在樓板層上方，當地震擠壓時受損的是結構體，當結構體變形時，上方的磁磚就會造成擠壓現象隆起或破損等語（本院卷一第258至264頁）。依據證人顏佳南勘查及修繕之觀察、經驗及專業，其所為關於勘查、修繕工程之施作經過、測試之結果，均與其所製作系爭場勘報告、系爭測試報告及所檢附之照片呈現之狀況大致相符，並無顯然為協助原告進行本件訴訟所做之偏頗、不公正之情事，故系爭場勘報告、系爭測試報告應堪採信。　　⑶再者，依兩造到庭當事人之陳述，除原告前有於84年間修繕15號頂樓平台、鋪設磁磚，潘桂芳曾有修繕17號頂樓平台、蔡明忠偶有修繕15號頂樓平台之女兒牆外（本院卷一第433、435、445頁），吳榮泰、楊讚豐、陳湘帆均未曾針對15號頂樓平台進行任何修繕（本院卷一第439至440、 442、447頁），又系爭建物自62年間建造完成後迄今已逾 50年，屋齡已甚高，堪信15號頂樓平台長期以來因欠缺修繕、維護，防水層年久失修，造成15號4樓房屋漏水，應與常情無違。　　⑷15號頂樓平台之修繕費用為238,900元、82,500元，合計32 1,400元【計算式：238,900＋82,500＝321,400】，有報價單、收款憑證可憑（本院卷一第91至97、107頁），而其中修繕費用238,900元之工程項目包含：「截水溝L角邊開溝、地面磁磚剔除、拆除舊有設備、修各腳邊突出雜物及平整、清運、操作技工、基本使用器具耗損、全地面鋪設抗拉不織布、各排水處測試及疏導、高壓水柱清除表面青苔風化砂化牆面、施作面積素面及砂化處理、女兒牆內外及地坪裂縫密封膠、矽酸值防水滲透底膠、打平整地、重置洩水鋪度、泥作鋪整、底棲塗佈等」、修繕費用82,500 元之工程項目包含：「中途防水膠、牆面地坪L角向上延伸包覆、地坪面漆抗裂抗拉、女兒牆面全面包覆等」，上開工程項目均為系爭場勘報告及證人顏佳南所提出及證述之15號頂樓平台漏水原因之相關內容，其各項工程費用亦未見有與市場行情顯然不符之情事，況且，原告作為15號頂樓平台之共有人之一，本應按比例負擔上開修繕費用，浮報修繕費用對其並無誘因或利處。　　⑸系爭建物並未成立管理委員會或選任管理負責人，兩造均疏於管理維護15號頂樓平台，原告支出15號頂樓平台修繕費用，應由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔，故原告請求被告按應有部分比例各8分之1，分擔修繕費用各40,175元【計算式：321,4008＝40,175】，應有理由。　⒊被告雖以下詞置辯，惟查：　　⑴被告辯稱證人顏佳南不具備漏水鑑定之專業、衛鼎公司亦無受法院囑託鑑定之經驗，系爭場勘報告、系爭測試報告未遵循營建防水技術士技能檢定規範之作業流程等語。然查，查明漏水原因之方法有許多種，在訴訟繫屬後，由當事人聲請法院囑託鑑定機關鑑定固為一相對嚴謹、公正之證據調查方法，然並非每個個案均有囑託鑑定之必要、亦非未經法院囑託鑑定程序所為之調查即必不可採，蓋如漏水情狀輕微、所需修繕費用非高，要求當事人額外支出高額鑑定費用，實難平衡兼顧其實體利益與程序利益。況且，法院認定事實，本應綜合審理中所有證據調查之結果為判斷，原告為儘速解決15號4樓房屋漏水問題，前有先催告被告共同處理，經被告以被告信函拒絕，業已說明如前，則此時要求原告繼續忍受屋內漏水之不便、難耐，並等待民事訴訟冗長之證據調查後，始能進行修繕，實有違常理、亦不具期待可能性，毋寧在漏水之狀況已有盡速修繕之必要時，由被害人先行僱工修繕以解燃眉之急，再透過訴訟之方式求償其所受損害，亦為實務上常見之當事人所採取之作法。然而，循此方式之結果，因修繕工程已施作完畢，漏水狀態已遭除去或變更，法院自難在訴訟程序中再次透過鑑定程序釐清漏水原因，而僅能透過其他證據調查之方式（如傳喚施作工程之人到庭具結作證等），釐清原告所主張之漏水原因是否合理，倘若無法證明原告所主張之漏水原因，則原告自應承擔敗訴之風險至明。證人顏佳南固然自陳其並無承接法院鑑定案件之經驗、不熟悉營建防水技術士技能檢定規範（本院卷一第260至261頁），但其已透過現場勘查、測試報告，實際參與本件漏水修繕工程，並將其所見所聞之磁磚隆起、牆面沙化等現象，與其在放水測試時所觀察放水後於密接時間產生15號4樓房屋天花板漏水現象、15號頂樓平台裂縫與15號4樓房屋漏水位置之相對位置，為完整之說明與陳述，並無顯然不可採信之情事，縱然衛鼎公司並非本院所囑託之鑑定機關，證人顏佳南所作成系爭場勘報告、系爭測試報告及證詞，均堪採憑。　　⑵被告復辯稱原告於15號頂樓平台設置花臺、鋪設磁磚等行為方為漏水原因。然查，系爭測試報告的漏水相對應位置不在花台下面，離花台有一段距離，本次施作範圍也沒有處理花台，工程結束後沒有漏水現象，故花臺跟漏水的影響並不大等情，已為證人顏佳南證述明確（本院卷一第26 0頁），被告上開辯詞僅為其個人片面之推測，並未提出任何證據以實其說，尚難採信。　　⑶被告另辯稱本件無公寓大廈管理條例之適用。惟按多數各自獨立使用之建築物、公寓大廈，其共同設施之使用與管理具有整體不可分性之集居地區者，其管理及組織準用本條例之規定。公寓大廈管理條例第53條定有明文。如於公寓大廈管理條例公布施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。另就約定專用部分之限制則得不受第7條各款之限制，此觀同條例第55條第1、2項甚明。故系爭建物固然係在公寓大廈管理條例公布施行前取得建造執照之公寓大廈，仍有公寓大廈管理條例之適用，被告上開辯詞，顯屬誤會。　㈤原告請求被告連帶給付15號4樓房屋修繕費用39,813元，應有理由；逾此部分之請求，則無理由：　⒈按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法185條第1項、第217條第1項分別定有明文。此項規定之目的，在謀求加害人與被害人間之公平，基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅視為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院88年度台上字第928號、99年度台上字第1580號、110年度台上字第1113號判決意旨參照）。　⒉15號4樓房屋修繕費用45,500元，有報價單、收款憑證可憑（本院卷一第91至97、107頁），而其中工程項目包含：「天花板表面剔除含保護膠帶鋪設、裂縫填補、防霉處理、美國UGL防水層2層、批土、油漆等」；觀諸15號4樓房屋屋內照片（本院卷一第47至53、77至79、351至359頁），天花板確有諸多大面積之壁癌、油漆剝落、發黑、發霉之情狀，此與上開工程項目均相符合，故原告主張其因被告疏於管理維護15號頂樓平台，15號4樓房屋之權利受侵害，受有修繕費用45,500元之損害，應屬有據。　⒊又按修理材料依其性質，有獨立與附屬之別，若修理材料對於物之本體而言，已具獨立存在價值，因更換新品結果，將促成物於修繕後使用效能或交換價值之提昇，則侵權行為被害人逕以新品價額請求賠償，與舊品相較，勢將造成額外利益，而與損害賠償僅在填補損害之原理有違，故此部分修復費用之請求，非屬必要，應予折舊，最高法院77年度第9次民事庭會議決議㈠有關折舊之意見，應係專指此種情形而言。反之，若修理材料本身不具獨立價值，僅能附屬他物而存在，或須與他物結合，方能形成功能之一部者，更換新品之結果，既無獲取額外利益之可言，且市場上復無舊品之交易市價可供參酌時，侵權行為被害人以新品修繕，就其價額請求賠償，仍屬必要與相當，無須予以折舊。準此，原告主張所支出15號4樓房屋修繕費用，僅係將因15號頂樓平台漏水導致15號4樓房屋之受損裝潢設備予以修補至堪用所需之相關費用，是本件更換材料之目的係用於修補，其修繕結果僅使15號4樓房屋回歸建築物之基本應有效用狀態，即達不漏水、合於堪用之應有狀態，且上開修繕材料均係用以附合或結合於15號4樓房屋室內結構體或其他裝潢，成為其成分之一部或輔助其功能，縱係以新品材料修繕，但無法增益15號4樓房屋之價值，依上開說明，本院認為毋庸扣除折舊。　⒋然而，原告作為15號頂樓平台之共有人之一，本亦與被告同負有管理維護15號頂樓平台之義務，原告未盡此義務，造成其受有上開損害，應屬與有過失，故原告請求被告連帶賠償所受損害，自應扣除其與有過失之比例即應有部分比例8分之1，原告請求被告連帶給付39,183元【計算式：45,5007/8＝39,813，元以下四捨五入】，應有理由；逾此部分之請求，則無理由。　㈥末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條第1項、第203 條亦有明定。本件原告對被告之請求屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。而本件起訴狀繕本分別於如附表二所示日期送達被告，準此，原告請求被告分別給付40,175元、連帶給付39,813元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即如附表二所示「遲延利息起算日」起算之5%遲延利息，為有理由，應予准許。五、綜上所述，原告依公寓大廈管理條例第10條第2項、民法第1 91條第1項、第185條第1項之規定，請求被告給付如主文第1 項所示之金額、連帶給付如主文第2項所示之金額，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。因原告先位聲明為一部有理由，本院自毋庸再就其備位聲明為審理，末此敘明。六、本件原告勝訴部分係適用簡易程序為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，應依職權宣告假執行；並依同法第392條第2項依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。至原告聲請宣告假執行，僅為促使本院依職權發動，自無庸為准駁之諭知。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第2項。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日　　　　　　　　　臺灣臺北地方法院新店簡易庭　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林易勳以上正本係照原本作成。對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃品瑄附表一：編號所有權人姓名房屋門牌號碼簡稱備註 1 秦文雅 ○○市○○區○○路0段00巷00弄00號0樓 00號0樓房屋原告 2 吳榮泰 ○○市○○區○○路0段00巷00弄00號0樓 00號0樓房屋被告 3 陳玉珍 ○○市○○區○○路0段00巷00弄00號0樓 00號0樓房屋 4 楊讚豐 ○○市○○區○○路0段00巷00弄00號0樓 00號0樓房屋 5 黃麗翠 ○○市○○區○○路0段00巷00弄00號0樓 00號0樓房屋 6 蔡明忠 ○○市○○區○○路0段00巷00弄00號0樓 00號0樓房屋 7 陳湘帆 ○○市○○區○○路0段00巷00弄00號0樓 00號0樓房屋 8 潘桂芳 ○○市○○區○○路0段00巷00弄00號0樓 00號0樓房屋附表二（單位均為民國）：編號被告姓名起訴狀繕本送達日遲延利息起算日備註 1 吳榮泰 112年9月23日寄存送達 112年10月4日本院卷一第149頁 2 陳玉珍 112年8月9日 112年8月10日本院卷一第119頁 3 楊讚豐 112年8月11日寄存送達 112年8月22日本院卷一第121頁 4 黃麗翠 112年8月11日寄存送達 112年8月22日本院卷一第123頁 5 蔡明忠 112年8月11日寄存送達 112年8月22日本院卷一第125頁 6 陳湘帆 112年8月10日 112年8月11日本院卷一第127頁 7 潘桂芳 112年8月11日寄存送達 112年8月22日本院卷一第129頁

2024-11-08

STEV-112-店簡-1174-20241108-1

建

臺灣新北地方法院

給付工程款

臺灣新北地方法院民事判決 110年度建字第47號原告上寶工程有限公司即反訴被告法定代理人高孟辰訴訟代理人林明侖律師複代理人吳永鴻律師被告林榮崇即反訴原告樓訴訟代理人林凱倫律師張軒律師複代理人吳美萱律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國113年8月22日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文確認被告對原告之新臺幣761,773元債權不存在。被告應給付原告新臺幣100,110元，及自民國100年7月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。　　原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔百分之九十，餘由被告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣100,110元為原告預供擔保，得免為假執行。反訴及假執行之聲請均駁回。　　反訴訴訟費用由反訴原告負擔。　　事實及理由甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第 2 項分別定有明文。又按前開法條所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522 號、95年度台上字第1558號裁判意旨參照）。經查，原告（即反訴被告，下稱原告）係以兩造就更原附件一（見本院卷二第309、310頁）工程（下稱系爭泥作工程）成立承攬契約提起本件訴訟，請求確認被告對原告之761,773元債權不存在，及被告應給付新臺幣（下同）1,499,953元及利息，而被告（即反訴原告，下稱被告）於訴訟繫屬中主張兩造就系爭泥作工程成立承攬契約之法律關係提起反訴，請求原告給付1,007,246元及利息，本院審酌反訴標的法律關係所發生之原因，與兩造所成立之承攬契約相關，堪認本、反訴間之攻擊、防禦方法有相牽連之關係，復無民事訴訟法第260 條所定不得提起反訴之情況，依據前揭說明，被告提起反訴核無不合，應予准許。乙、實體方面：壹、本訴部分：一、原告起訴主張：　㈠原告為從事營造相關工程之公司，前於民國109年間承攬白天鵝機構「森美新建工程」建案之泥作工程（下稱系爭泥作工程），因系爭泥作工程作業量龐大，原告乃與被告商議部分工程轉包事宜，由被告承攬部分系爭工程。原告已透過現金及匯款方式陸續交付被告共2,882,562元（按：已超過預計給付之款項總數90%以上），交付款項之金額及時間均有以書面作記錄，同時也請被告清點無誤後簽名確認簽收。　　㈡被告卻屢屢派工遲誤，延誤整體工期，其施工亦有近兩百項缺失及明顯瑕疵，後續未完成驗收前又擅自無端退場，恐造成原告遭業主開罰之鉅大損失。為此，原告乃以存證信函催告被告盡速依約修補第一次初驗所發現之瑕疵。而被告稱僅請領預計給付之款項總數約72%，即1,841,362元，並妄稱工程缺失部分非屬其施工範圍，關於其施作範圍均已修繕完畢云云，拒絕依原告指示修補瑕疵，同時要求原告應再給付相關款項共708,652元（按：被告稱總工程款2,550,014元，其僅領取1,841,362元，則差額尚有708,652元。）。嗣後，被告嗣又於111年2月10日民事答辯（一）狀中改口稱總工程款為3,023,373元（2,476,823元＋546,550元），其領取金額則為2,261,600元，故差額仍有761,773元云云。實則，被告所提之款項計算式有諸多重大錯誤，除其未舉出任何施作數量實證資料，且與其提出之工程請款單内容互相矛盾外，亦明顯與被告自己親筆簽收之紀錄不符，無可採信。　　㈢被告遲未依約修補瑕疵，原告已安排其他廠商入場修繕，前再以存證信函依法解除契約（原證6）。且經原告統計結算後，關於原告代墊之修補瑕疵必要費用，包括「内牆壁面空心環氧樹脂灌注」工程計984,200元；「屋頂打底積水打除修補」、「外牆打底不平整打除修補」、「室内壁面打底不平整油漆修補」、「1F室内空心打除」、「地面施作積土拋除」等修補工程計176,000元；「地面8樓」、「地下3樓」等清除工程計66,000元（計算式：一「工」3,000元×上寶施作部分22工＝66,000元。原證9），以及截至起訴前業主已罰扣金額計273,753元等可歸責於被告之金額共計1,499,953元（計算式為：984,200元＋176,000元＋66,000元＋273,753元＝1 ,499,953元），爰依民法第493條第1項、第2項、第494條前段、第495條第1項、第502條第1項規定，向被告請求。　㈣兩造合意就部分系爭工程案成立承攬契約，被告應依約完成泥作等工程項目。但經原告初驗時發現，被告施工竟有近兩百項缺失及明顯瑕疵，經原告多次催告均未修復，更直接拒絕修補，原告依法解除承攬契約當有理由。而兩造間契約既已解除，故被告所謂對原告之694,952元債權實不存在。同時，原告亦得請求被告賠償1,499,953元。　㈤被告稱兩造間無保留款約定云云，不可採：　　兩造間關於系爭泥作工程部分也依照工程慣例有驗收款10% 之約定，即原告分階段給付被告泥作工程款時，會預留10% 的款項做為驗收款（保留款），等到整體工程結束時，原告或業主會先審視瑕疵，待被告將瑕疵全數修補完成並經業主驗收完成後，原告才會給付10%驗收款給被告。關於此工程慣例驗收款10%之約定，有被告自己在板橋浮洲郵局第44號存證信函中主動提及：「依泥作工程長年施作之慣例，完成請領90%初驗完成退還10%…」、「請給付…保留款」等語（原證5）可證。鑒於被告事後並未修補瑕疵，故原告自毋庸給付該10%驗收款。　　　㈥爰聲明：　⒈確認被告對原告之761,773元債權不存在。　⒉被告應給付原告1,499,953元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。　⒊第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。　⒋訴訟費用由被告負擔。二、被告則以：　　㈠兩造間就系爭泥作工程部分，係採實作實算方式計價，此乃兩造所不爭執，而所謂實作實算，係指依據「被告實際施作數量與各工項單價」結算計價，非以被告「點工」人數計算，故就系爭泥作工程，無所謂類似原證18之點工單，是原告所陳不實。且被告僅為原告之下包商，被告與業主（建商）並無任何契約關係，故應由業主與原告結算數量，詳細結算資料均由原告與業主留存，被告無法取得相關資料，然原告至今拒絕提出其與業主間之結算資料與被告詳細結算。被告目前僅能依據原始圖說就承攬範圍自行計算（即被告附件1 第一項所示數量），被告並無從取得「原告與業主」間之結算資料，且該等證據資料係存於原告一造，依法自應由原告提出相關結算資料。退步言之，縱依原告所言「被告事後在依據該等文件（按：類似原證18點工單文件）向原告請款」云云，亦足知：縱有該等文件，被告亦已交付予原告，被告自無留存。　㈡姑不論本件原告所提附件1所載數量過低，依其附件1，原告顯已自認本件被告承攬系爭泥作工程應收工程款至少為2,69 6,746元，另以點工方式施作原承攬泥作工程以外之工程款至少為427,700元，再加計附表1所示代墊款108,900元，合計原告應給付款項至少為3,233,346元：　⒈依原告所提附件1，顯已就被告所提附件1所載工項並不爭執，僅係就數量有所爭執，然由此已足證，被告承攬範圍僅為部分泥作工程，以下僅就依其附件1自認項目為說明（暫不爭執原告附件1所載數量）。　　　　　⒉原告「自認」被告施作項目及應領款項可區分為（見原告附件1、附表1）：（1）原契約議定範圍即系爭泥作工程工程款總計（泥作工程款項）：2,696,746元（977,861＋135,036＋649,548＋561,761＋ 372,540＝2,696,746元（原附件一，「結算金額」欄）。（2）原契約議定範圍外以點工施作部分（點工、補厚款項）：4 27,700元（原附件一，「二、其他點工、補厚款項/小計」欄）。（3）原告自認被告代墊款：108,900元（原告附表一第4頁總計欄說明）。　⒊被告承攬或施作項目均已完工，兩造間自始至終並未有任何「10%保留款」之約定，被告擅自扣抵保留款，已有不當；況縱有該等約定，亦等同於原告尚積欠被告該保留款，復以原告迄未確實舉證本件有何工程瑕疵，是依其自認内容，原告本應依約給付3,233,346元（不得扣抵保留款）。　㈢就前述原告自認被告應領款項3,233,346元，被告僅收受2,2 　　26,100元，則原告尚應給付1,007,246元：　　⒈詳細計算及金額，詳見「上寶公司付款統計表」（前附件2）。　⒉訴外人謝明源、湯桃等，係由「原告直接發包」森美新建工　　程案部分工程之承作人。原告僅係將「内湖森美新建工程」之「部分」泥作工程轉分包予被告林榮崇（工作項目詳附件 1），「其餘部分」係由「原告直接發包」予訴外人謝明源、湯桃等，非被告承攬後再轉發包予他人，故原證2載被告簽認款項雖為2,690,962元，然其中413,900元均係代原告轉付工程、材料款予訴外人謝明源、湯桃、黃秋岸等，均非被告承攬系爭泥作及點工之工程款，原告前述内容純屬曲解。　　⒊被告附件2、原證11〜13並無牴觸，且亦與原證2内容相符：比對附件2「原告主張簽領款金額」與「原證2載簽認金額」，僅有「109.10.27：220,000元」、「110.1.6：30,000元」及「110.2.8：50,500元」，被告有爭執而未簽認。茲分述如下：　⑴「109.10.27＿20,000元」部分，係原告逕付予第三人。原證　　2第3頁即係記載「10/27匯條子220,000我匯」，被告亦未簽認，顯見，該款項係由「我」即原告自行轉帳予他人（即「條子」），與被告無涉，被告並未收受該等款項。）就此，被告自始亦未將該筆款項於原證11〜13請款單列為「已領金額」。　⑵「110.1.6＿30,000元」部分，係原告逕付予第三人，被告並未簽領（見原證2第2頁）。　⑶「110,2.8＿50,500元」部分：原證2第6頁係經偽變造，被告並未簽領，原證2第6頁係經原告偽變造，該頁所示内容、行距、字句均與被告留存之110.2.9照片檔上並不相同，實際上被告並未於上簽認（見被證1、M黃色框線處）。且原證2 第6頁之影印方式，亦與其他頁數不同，顯見，原告係有意隱匿、變造、偽造相關書證。又被告亦從未將該筆款項記載於原證11〜13任何欄位。　　　⒋依原告自認應領金額，就前揭系爭泥作及點工工程部分，被告已收受之工程款僅為2,226,100元，故原告仍應給付被告8 98,346元（3,124,446－2,226,100＝898,346），再加計原告自認應付之「代墊款108,900元」，則原告應給付被告1,007 ,246元。　　　　㈣原告就其主張被告承攬或施作項目有瑕疵乙節，未盡其舉證責任；且其請求被告給付代墊之修補瑕疵必要費用（原證7〜 9），及截至起訴前業主已罰扣金額（原證10），二者共計1 ,499,953元，均無理由：　　⒈原告主張代墊修補瑕疵必要費用部分：　⑴被告否認原證7形式上真正，又該估價單乃原告公司負責人自行填寫，此由原證7與原證2筆跡相互勾稽可證，顯非真正廠商之「估價單」。姑不論該估價單應為原告公司負責人私製，縱依原證7内容，亦僅係估價單，且無法證明際施作數量與範圍、原告針對該估價單實際給付金額、「内牆壁面空心」屬可歸責於被告事由所致。再者，被告就内牆打底粉刷工程，僅承攬B1〜B3、1、3、4、8、RF樓層，2、5、6、7樓並非被告所承攬，然該估價單所載估價範圍，卻含括2、5、7 樓，是原告逕據原證7所示金額請求被告付款，顯屬無稽。　　⑵被告否認原證8第1頁部分形式上真正。又該估價單應係原告公司負責人自行填寫，此由原證7、8之格式及與原證2筆跡相互勾稽可證。甚且，此份估價單亦無任何經手人簽章，亦有臨訟私製之嫌。姑不論該估價單為原告公司負責人私自填寫，縱依原證7内容，亦無法證明實際施作範圍、是否確有估價單上所載出工、原告針對該估價單實際給付金額、所列工項與被告間有何關係。甚者，該估價單填載日期為「110. 5.25」，而森美建案外牆磁磚於110.5.3前即已完成貼磚，又貼碑前勢必確認外牆面是否平整，若不平整根本無法進行貼磚，故於110.5.25後，絕無可能仍有所謂「外牆多處打底不平整」待處理及詢價、估價之間題存在。由此足證，原告所提估價單均屬不實。　⑶被告否認原證8第2頁之形式上真正。原證7、8估價單格式均相同，而原證7、8第1頁均係原告公司負責人自行填寫製作（詳前），依同理，原證8第2頁亦應係原告公司負責人所自行填寫製作。姑不論該估價單為原告公司負責人私自填寫，然原證8第2頁部分僅係估價單，無法證明實際施作數量與範圍、原告針對該估價單實際給付金額、「内牆壁面空心」屬可歸責於被告。被告就内牆打底粉刷工程，僅承攬1、3、4 、8、RF樓層，2、5、6、7樓並非被告所承攬，然該估價單上記載之估價範圍卻含括2、5、6、7樓。又原證8第2頁所示項目與原證7完全相同，亦有重大疑義。　⑷被告否認原證9形式上真正，原證9點工卡上「施工位置與工作項目」攔之字跡，應係出自同一人所填寫。且原證9點工卡上「點工者簽認」欄之姓名字跡，應均為同一人所簽署。姑不論該點工卡有上列疑義，其内容亦無法證明所列工作項目與被告承攬項目之關係、每工單價、原告針對該部分工作實際給付金額。被告就内牆打底粉刷工程，僅承攬3、4、8 、RF樓層，2、5、7樓並非被告所承攬，然工作項目内卻含括大量2、5、7樓之工作項目。　⑸原證15均經後製，被告否認其形式上真正。且原證15照片拍攝時點、位置、所指瑕疵為何，均不明，無法證明被告施作有瑕疵。再者，被告就内牆打底粉刷工程，僅承攬B1〜B3、1 、3、4、8、RF樓層，2、5、6、7樓並非被告所承搜，是縱照片内標示為真，仍有諸多内容非屬被告施作範圍。　⑹被告否認原證16第1頁部分形式上真正。該表格應係原告自行製作，且其下文字應為公司負責人自行填寫，亦有臨訟私製之嫌。姑不論該估價單為原告公司負責人私自填寫，縱依原證16第1頁内容，亦無法證明實際施作範圍、原告針對該表格實際給付金額、所列工項與被告間有何關係。　⑺原證16第2頁姑不論該聯絡單是否為真，縱依原證16第2頁内容，亦無法證明所指範圍内容、所列工項與被告間有何關係。　⑻被告否認原證16第3頁以下形式上真正。原證16照片拍攝時點、位置、所指瑕疵為何，均有不明，無法證明被告施作有瑕疵。被告就内牆打底粉刷工程，僅承攬3、4、8、RF樓層，2 、5、7樓並非被告所承攬，然工作項目内卻含括2、7樓之工作項目。　　　　　⑼被告否認原證17形式上真正。原證17照片拍攝時點、位置、　所指瑕疵為何，均不明，無法證明被告施作有瑕疵。且縱認照片有標示處標示為真，亦有包含大量非被告契約義務内容，與被告無涉。　⑽對原證18照片之形式上真正不爭執。惟原證18照片之拍攝時點、位置、所指瑕疵為何，均有不明。縱依照片中有色膠帶標示，仍無法證明被告施作有瑕疵。　　　⒉原告主張起訴前業主已罰扣金額部分：原證10所載廠商為原告，其下包商甚多，並非僅有被告，該部分扣款單與被告無涉。且原證10有記載廠商「中華電線」，此部分更與被告無涉。　㈤爰聲明：　⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。　⒉訴訟費用由原告負擔。　⒊如受不利判決，請准供擔保免為假執行。　貳、反訴部分：　一、被告主張：　㈠原告已自認被告承攬系爭泥作工程應收工程款至少為2,696,7 46元，另以點工方式施作原承攬泥作工程以外之工程款至少為427,700元，再加計附表1所示代墊款108,900元，合計原告應給付款項至少為3,233,346元。　㈡依原告自認應領金額，就前揭系爭泥作及點工工程部分，被　　告已收受之工程款僅為2,226,100元，故被告得依民法第179 條規定請求原告給付代墊款108,900元，及民法第490、491 、505條規定請求原告給付承攬報酬898,346元（3,124,446－ 2,226,100＝898,346），是原告共應給付被告1,007,246元。　　㈢爰聲明：　⒈原告應給付被告1,007,246元，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。　⒉請准被告供擔保宣告假執行。　⒊訴訟費用由原告負擔。二、原告抗辯：　㈠原告前已於111年10月27日民事準備四狀所附之「更原附件一」中整理兩造間系爭承攬工程之結算，其中被告所承攬之原工程部分，其工程款總計為2,427,074元（此為已扣除10%工程保留款部分）。又依前開「更原附件一」表格内容之「備註」攔可知，被告「附件一第一部分第3、4項」亦為被告所承攬施作之範圍，原告並據此理算出被告之工程款總計為2, 427,074元。又原告前已提出附表一陳明上寶公司已實際給付被告2,882,562元，足見單就兩造原承攬工程部分，被告實已溢領工程款甚明。　㈡然觀諸被告111年11月25日民事答辯五暨反訴起訴狀第6頁所載，其主張原告已自認其應領款項為3,233,346元，卻又辯稱訴外人謝明源、湯桃部分所涉部分並非由林榮崇轉包，顯然刻意將原告之主張加以割裂。蓋依原告所主張，兩造所承攬之系爭工程内容，本即如「更原附件一」中所示（即被告辯稱之謝明源、湯桃部分亦涵蓋於其中），而原告已給付予被告款項（即附表1）亦包含被告辯稱之謝明源、湯桃款項部分；若被告否認訴外人謝明源、湯桃部分非由其所轉包（然此應由被告負舉證責任），則兩造間之系爭工程項目、金額自亦應扣除其所辯稱之謝明源、湯桃施作部分，乃屬當然。惟觀諸被告111年11月25日民事答辯五暨反訴起訴狀第6頁所载，其一方面主張訴外人謝明源、湯桃非由其所轉包，一方面卻又主張原告已自認工程款項為2,427,074元（且原告自始至終均係主張謝明源、湯桃係由被告所轉包），其邏輯明顯前後矛盾，自無足採甚明。　㈢被告雖提出本案反訴，並同時提出111年11月25日版本之工程數量及點工數量金額計算表，惟細繹表格内容，無論是就兩造原承攬工程部分亦或點工施作部分，其所示金額均與其反訴聲明所計算之數額全然不符；實則，被告反訴聲明所示金額，均係援引原告所主張之工程項目、金額為據。惟如原告前述，被告若欲援引反訴被告所主張之工程項目、金額為據，自應一併完整援引，而非一方面援引原告所主張之工程金額、另一方面卻又辯稱其所收受之款項係「代為轉付」而與系爭工程無涉。至於若被告欲以111年11月25日版本之工程數量及點工數量金額計算表計算系爭工程之數量、金額，則本於舉證責任分配法則，本應由被告就施作之内容、數量、金額負舉證責任，乃屬當然。　㈣爰聲明：　⒈被告之訴與假執行均駁回。　⒉反訴訴訟費用由被告負擔。　⒊如受不利判決，請准宣供擔保免為假執行。參、不爭執事項：　　原告前於109年間承攬白天鵝機構「森美新建工程」建案之泥作工程後，將部分泥作工程轉包予被告承攬施作，並以實作實算方式計價結算工程款，惟兩造並未簽署書面承攬契約。　肆、本院之判斷：一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院 52年台上字第1240號號判決意旨參照）。原告主張兩造合意就系爭泥作工程案成立承攬契約，被告應依約完成泥作等工程項目，但被告施工有明顯瑕疵，經原告多次催告均未修復，更直接拒絕修補，原告依法解除承攬契約，故被告所謂對原告就系爭泥作工程相關之694,952元債權不存在，惟為被告所否認，足見該法律關係之存否確屬未明，原告法律上之地位確有不安之狀態，且此不安狀態得以本件確認訴訟予以除去，堪認原告提起本件訴訟有確認利益，先予敘明。　二、兩造間之承攬契約是否已經解除？　㈠按法律行為之撤銷與解除契約不同，前者係指該行為有法定撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權而使該法律行為溯及歸於無效；後者則係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約歸於消滅；而終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。次按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則（最高法院99年度台上字第818號判決要旨參照）。　　　　　㈡次按承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，然定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人非不得依民法第494條之規定請求減少報酬（最高法院81年度台上字第2736號判決要旨參照）。　㈢依原告提出之110年4月9日中和大華郵局第68號存證信函第二點略以：「…，經業主驗收後發現存有穿梭管邊粉刷面不齊、瓦斯套管被抹掉、牆面不平整、窗框泥作未修繕等多達近兩百處之缺失（詳附件），本公司特以此函限貴公司於函到後三日內對附件之缺失進行改善，否則本公司將依民法第49 3條第2項規定自行修補，並向貴公司請求修補必要之費用。」（見本院卷一第31、32頁），及原告委任律師所寄送之11 0年5月3日台北南海郵局第383號存證信函略以：「…（五）因眾成公司及林榮崇遲未依約修補瑕疵，本司已安排其他廠商入場修繕，爰依法解除契約，…。」等語（見本院卷一第5 5頁）。可知原告認為被告施作之泥作工程存有瑕疵，而因被告並未依約修補瑕疵，原告遂而自行修補，並通知被告解除承攬契約，並抵扣與追償相關修補費用與損害。足認被告應已完成泥作工程，而系爭泥作工程既經被告履行並已達完工之程度，縱然被告施作之泥作工程存有瑕疵，仍無解於原告應給付報酬之義務，原告得定相當期限請求被告修補，如被告不於所定期限內修補瑕疵，原告即得請求減少報酬。如解除兩造間之泥作工程承攬契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故原告不得主張解除契約。三、被告所施作之系爭泥作工程應結算之總工程款為多少？　㈠依原告所提出之更原附件一（見本院卷二第309、310頁）與附表2（見本院卷二第357、359頁），原告所結算系爭泥作工程之工程款共分為二大項，第一大項為泥作工程款項，經扣除10%保留款後之小計金額為2,427,074元，第二大項為其他點工、補厚款項之小計金額為427,700元（並未扣除10%保留款），故原告認為應結算之工程款為2,854,774元（計算式：2,427,074＋427,700）。從而，依原告所提出之更原附件一與附表2，可知原告認為依被告實際施作之數量按兩造約定之單價結算工程款，第一大項泥作工程款項之結算金額為2,696,746元（計算式：977,861＋135,036＋649,548＋561,7 61＋372,540），第二大項其他點工、補厚款項之小計金額為 427,700元，故應結算之總工程款為3,124,446元（計算式： 2,696,746＋427,700）。　㈡又依被告所提出之附件一（見本院卷二第55頁），被告所結算系爭泥作工程之第一大項泥作工程款項之小計金額為2,47 6,823元，第二大項其他點工、補厚款項之小計金額為546,5 50元，故被告認為應結算之工程款為3,023,373元（計算式：2,476,823＋546,550）。　㈢嗣後被告陳述因原告自認第一大項泥作工程款項為2,696,74 　　6元，第二大項其他點工、補厚款項之小計金額為427,700元，再加計附表1所示代墊款108,900元，合計原告應給付款項至少為3,233,346元（計算式：2,696,746＋427,700＋108,900 ），被告已收受之工程款僅為2,226,100元，故原告仍應給付被告1,007,246元（計算式：3,233,346－2,226,100）等語（見本院卷二第283至285頁），被告並據此提出反訴請求原告給付被告1,007,246元（見本院卷二第279頁）。　㈣綜合上述㈠至㈢，可知被告所提出附件一之結算金額與原告變更附件一與附表二所提出之結算金額不同，惟嗣後被告係依原告所主張之結算金額計算出原告尚應給付被告之金額，並據以提出反訴請求，足認兩造對於第一大項泥作工程款項之應結算金額為2,696,746元，與第二大項其他點工、補厚款項之應結算金額為427,700元，應無爭執，兩造有爭執之處在於原告已給付被告、被告已收受之工程款金額為何。至於代墊款108,900元部分，則係應於原告已給付被告之工程款中扣除之問題，而非計入應結算之總工程款中。準此，系爭泥作工程應結算之總工程款為3,124,446元（計算式：2,696 ,746＋427,700）。四、系爭泥作工程被告是否有施作之瑕疵？若是，應減少之報酬為多少？　㈠按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院95年度台上字第2474號判決、96年度台上字第 2070號判決、98年度台上字第721號判決要旨參照）。　㈡經查，原告主張因被告遲未依約修補瑕疵，原告已安排其他廠商入場修繕，原告代墊之修補瑕疵必要費用，包括「内牆壁面空心環氧樹脂灌注」工程計984,200元；「屋頂打底積水打除修補」、「外牆打底不平整打除修補」、「室内壁面打底不平整油漆修補」、「1F室内空心打除」、「地面施作積土拋除」等修補工程計176,000元；「地面8樓」、「地下 3樓」等清除工程計66,000元，以及截至起訴前業主已罰扣金額計273,753元等可歸責於被告之金額共計1,499,953元（ 984,200＋176,000＋66,000＋273,753）等語。業據提出瑕疵統計之紀錄（見本院卷一第35至37頁）、估價單（見本院卷一第59、61、63頁）、點工卡（見本院卷一第65至71頁）、代墊請扣款對應表（見本院卷一第73頁）、瑕疵照片（見本院卷二第93至157頁、第175至195頁、第311至325頁、第361至 363頁）、泥作工程壁面缺失維修證明單與聯絡單（見本院卷二第159、161頁）、LINE對話紀錄（第163至第173頁）等文件為證。　㈢依證人陳志賢於112年8月4日到庭證稱：「（問：證人在系爭建案是否也是擔任工地主任？）答：是。」、「（問：證人工地主任的職務是否包含確認工程施作有無瑕疵？）答：包含工程的監造及施作瑕疵項目的查核。」、「（問：（提示本院卷一第35至37頁）上開文件是否為系爭建案施作瑕疵之紀錄？）答：上開文件不是我製作的，我現在不記得是否有看過上開文件，但鈞院卷第37頁下方『本張缺失3/29已告知請於4/8前改善完成』等語是我所寫，也是我在旁邊簽名。我當時有給原告一份我自己製作的缺失統計資料，裡面部分內容是手寫，部分是繕打，但我現在無法確認所提供資料跟上開文件是否完全相同。」、「（問：證人是如何確認系爭工程之施作瑕疵項目？有無其他人一同確認？）答：109年中期後，因為泥作工程部分完成，所以有陸續去查核施作項目，每次都是鈜富開發股份有限公司先派人查核，我不是每次都到場，如果有發現比較嚴重的瑕疵項目，會再通知原告或被告到場，說明上開施工項目有瑕疵。」、「（問：證人製作瑕疵項目表有無交給被告？交付方式為何？）答：一開始會交給被告，但不是每次查核都會製作瑕疵項目表，被告，後來兩造發生糾紛後，就直接交給原告，原告有無轉交我不清楚。」、「（問：（提示本院卷二第93至157頁原證15所示照片）證人是否看過上開照片？是否知道為何拍攝上開照片？）答：我有看過上開照片，但不是我拍攝的，我不清楚是誰拍的，應該是原告方面的人所拍攝，不是被告所拍攝，因為施作瑕疵項目改善之後，需要拍照確認，所以會拍攝上開照片，嗣後鈜富開發股份有限公司確認有無改善時，我會看到上開照片。」、「（問：（提示本院卷二第159頁所示上寶公司泥作工程壁面缺失維修證明單）上開文件是否為證人親自簽名？是否知道上開文件用途為何？）答：是我親自簽名，該份文件是瑕疵項目改善完成後，讓我確認是否已經改善完成，我確認後就會簽名，原證15的照片有部分是上開文件的附件，有部分不是。「（問：（提示本院卷二第161 頁所示鈜富公司聯絡單）上開聯絡單是否為原告修復工程瑕疵的相關資料？其上簽名是否為證人親簽？）答：是，也是我親簽。」、「（問：（提示本院卷二第163至173頁所示Li ne對話紀錄）上開對話紀錄是否為原告修復工程瑕疵的相關資料？其上簽名是否為證人親簽？）答：是，鈞院卷二第16 3頁也是我親簽，該張是當時改善中的瑕疵項目，我忘記是何時所簽，至於165頁以下是鈜富開發股份有限公司的下包陳清松的對話紀錄，我不清楚是跟何人的對話紀錄。」、「（問：（提示本院卷二第175至195頁原證17所示照片）上開照片是否為原告修復工程瑕疵的相關資料？其上簽名是否為證人親簽？）答：是，上開照片也是缺失改善的資料，但我從照片無法確認是否都是由原告改善，第175頁是我親簽。」、「（問：（提示本院卷一第73頁原證10所示代墊請扣款對應表）證人可否確認上開文件是否為鈜富開發股份有限公司提供給原告？）答：是。」、「（問：（提示本院卷一第 65至71頁原證9所示點工卡）證人可否確認上開文件是否為鈜富開發股份有限公司提供給原告？）答：是。」「（問：上開點工卡上有記載扣款廠商的欄位，是否代表鈜富開發股份有限公司會對上開記載之廠商扣款？）答：有記載就會扣款。」、「（問：原告承作之工作是否已完工？何時完工？）答：是，因為系爭是在110年5月間拿到使用執照，最晚在該時已經完工，但後續還有一些缺失改善的項目。」、「（問：系爭工程是否已驗收？何時驗收？）答：已經驗收完成，大概在110年12月全部驗收完成。」、「（問：原告是否已請款完畢？）答：是，保留款也已經退還。」、「（問：（提示本院卷一第45至47頁原證5『缺失表』）上開表中輸入日期欄所記載之日期，是否為各項目的初驗日期？）答：是鈜富開發股份有限公司派員查核的日期。」、「（問：上開項目查核是由何人在現場查核所發現的缺失？）答：是我或鈜富開發股份有限公司其他員工。」、「（問：（提示本院卷二第144頁所示照片）該照片是否為驗收當時的照片？如是，為何驗收同時還有人在施作？）答：這是瑕疵改善階段所拍攝的照片，這時候還不到驗收的階段，因為還沒有改善完成，所以還沒有驗收。」等語明確（見本院卷二第385至3 91頁）。　㈣則由前述證人陳志賢之證詞，可知業主鈜富開發股份有限公司派員進行查核後，發現系爭泥作工程確實有缺失，並曾通知原告與被告進行瑕疵改善，而系爭建案於110年5月間拿到使用執照，最晚系爭泥作工程在該時應已經完工，雖然後續還有一些缺失改善的項目，惟最後大概在110年12月全部驗收完成。此外，依被告110年4月14日板橋浮洲郵局第39號存證信函第一點略以：「…，本人已於110年2月9日已施作完成，依工程慣例貴公司支付90%工程款，截至今尚有部分未給付完成，請貴公司依實做實算給付90%工程款保留10%驗收後交付，給付後即可派工施做驗收後之缺失。」（見本院卷二第77頁）。可知被告認為原告並未給付足額之90%工程款，故通知原告於給付足額之90%工程款後，再派工施作驗收後之缺失。因此，系爭泥作工程經業主驗收後確有瑕疵，而被告亦因原告未給付足額之90%工程款而未進場派員施作驗收後之缺失，被告並以存證信函通知原告系爭泥作工程已於11 0年2月9日完成，待原告給付全部之90%工程款後，再行進場施作驗收後之缺失，即被告應係自110年2月9日以後即未再進場施作。且依前述證人之證詞，系爭建案於110年5月間拿到使用執照，最晚系爭泥作工程在該時應已經完工，並於11 0年12月缺失改善完成而全部驗收完成。顯然系爭泥作工程之瑕疵應非由被告進場修補改善，原告主張係由其安排其他廠商入場修繕，應屬可信。從而，系爭泥作工程雖然被告業已完成，惟因被告施作之泥作工程存有瑕疵，嗣經原告安排其他廠商入場修繕，始經業主驗收完成，故原告自得請求減少報酬，並得請求損害賠償。　㈤原告請求修補費用984,200元、66,000元部分：　　原告主張「内牆壁面空心環氧樹脂灌注」工程之修補費用98 4,200元，與「地面8樓」、「地下3樓」之内牆壁面打底空心環氧樹脂灌注之修補費用66,000元部分，原告雖提出黃介文之估價單（見本院卷一第59頁），與良居工程行之估價單（見本院卷一第63頁）為據，證明「内牆壁面空心環氧樹脂灌注」工程之費用為984,200元，與「地面8樓」、「地下3 樓」之内牆壁面打底空心環氧樹脂灌注之費用為66,000元，惟依原告之110年4月9日中和大華郵局68號存證信函，第二點略以：「…，經業主驗收後發現存有穿梭管邊粉刷面不齊、瓦斯套管被抹掉、牆面不平整、窗框泥作未修繕等多達近兩百處之缺失（詳附件），本公司特以此函限貴公司於函到後三日內對附件之缺失進行改善，否則本公司將依民法第49 3條第2項規定自行修補，並向貴公司請求修補必要之費用。」（見本院卷一第31、32頁），及存證信函之附件瑕疵統計（見本院卷一第35至37頁），可知存證信函之主文內容係認為被告施作瑕疵為穿梭管邊粉刷面不齊、瓦斯套管被抹掉、牆面不平整、窗框泥作未修繕等多達近兩百處之缺失，並未提及壁面空心之瑕疵；且附件瑕疵統計之內容大部分為出口被泥作抹掉、電源盒破口、污泥堵住未清、牆面不平整、泥作粉刷不齊、開孔太小、壁磚未施作、開孔未置中等瑕疵，就壁面空心之瑕疵僅見有1項記載3樓多處壁面空心（見本院卷一第35頁）。再核諸證人黃介文於113年3月28日到庭證稱：「（問：（請提示原證7）原證7所示估價單是否為證人親自書寫開立？何時開立？下方『黃介文』3字及印文，是否證人親自簽名、用印？）答：是，估價單上黃介文是我簽名的，內容是我太太寫的，…。」、「（問：上開估價單內所載『內牆壁面空心環氧樹脂灌注』，係針對何種瑕疵情形？是否由證人親自施工？如是，證人有無相關技術或經驗？如否，施工人員為何？）答：現場估驗時敲打牆壁、樑柱、窗邊確認空心，缺失範圍面積太廣泛，且每個樓層都有，他們認為這算是很重大的缺失，…。」等語（見本院卷三第47、48頁）。可知就壁面空心之瑕疵，依證人黃介文所述，缺失範圍面積太廣泛，且每個樓層都有，算是很重大的缺失，且證人黃介文進行「内牆壁面空心環氧樹脂灌注」工程之數量高達 5,180針，修補費用亦高達984,200元，由數量與費用來看，亦足認此為重大缺失。從而，依一般常情，既然壁面空心為重大缺失，業主驗收時應會發現如此重大之瑕疵，但反觀前述存證信函內容，並未提及壁面空心之瑕疵，僅於附件瑕疵統計中，就壁面空心之瑕疵見有1項記載3樓多處壁面空心之瑕疵，故難認系爭泥作工程每層樓都存有壁面空心之瑕疵。是縱然原告所提出黃介文之估價單，係針對1F至5F、7F至8F 、B1至B3進行灌注，幾乎全棟樓層均進行灌注，惟系爭泥作工程難認每層樓都存有壁面空心之瑕疵，亦難認該環氧樹脂灌注費用係為修補被告之施作瑕疵，原告自不得請求此部分之修補費用。此外，就良居工程行估價單所記載之內容，係針對地面8樓與地下3樓進行灌注，而非上述附件瑕疵統計所記載之3樓，故原告亦不得請求此部分之修補費用。　㈥原告請求修補費用176,000元與原告遭業主已罰扣金額273,75 3元部分：　⒈原告主張「屋頂打底積水打除修補」、「外牆打底不平整打除修補」、「室内壁面打底不平整油漆修補」、「1F室内空心打除」、「地面施作積土拋除」等修補工程費用176,000 元，與業主罰扣金額計273,753元部分，互核原告提出估價單所記載之內容（見本院卷一第61頁）與點工卡（見本院卷一第65至71頁），以及業主之代墊請扣款對應表（見本院卷一第73頁），確實係為泥作打除修補之相關工作內容；再依證人陳彥豪於113年3月28日到庭證稱：「（問：（提示原證 8）請問原證8估價單是否為證人開立？）答：是。」、「（問：證人有無依照原證8估價單內容替原告進行工程？原告有無依照原證8估價單所載金額給付證人176000元？）答：有。有給付。」、「（問：原證8工程，上寶公司實際給付金額為何？如何給付？有無開立發票？）答：17萬6。…。」、「（問：（提示原證15、原證17）原證15、原證17照片是否為證人替原告進行修補工程的照片？）答：對。」等語（見本院卷三第51至53頁）。可知證人陳彥豪確實有進場進行泥作打除修補之工作，原告亦已給付證人陳彥豪176,000元之工程款，故原告應得請求修補瑕疵之費用或減少承攬報酬 176,000元。　⒉就業主代墊請扣款273,753元部分，因證人陳志賢證稱有記載就會扣款，足認業主確就該對應表上記載之項目（如點工、打石工、讀林手推車、吊運費等）金額，有對原告扣款，惟就該對應表所列出之勞安費17,412元、20,355元、8,940元、7,090元，係為勞工安全衛生相關費用之支出，而非屬修補工程費用，故原告不得請求。另就廠商為中華電線之粉刷點工3,000元，因廠商係為中華電線而非原告，應與原告無關，故原告亦不得請求。是原告依該對應表所記載之項目金額，就業主代墊請扣款部分亦屬被告承攬系爭泥作工程瑕疵之修補費用，故原告得請求修補瑕疵之費用或減少承攬報酬應為216,956元（計算式：273,753－17,412－20,355－8,940－7 ,090－3,000）。　㈦綜上，就系爭泥作工程，原告得請求被告修補瑕疵之費用或減少承攬報酬之金額合計共392,956元（計算式：176,000＋2 16,956）。五、原告請求確認被告對原告之761,773元債權不存在，並請求被告給付1,499,953元，是否有理由？　㈠原告主張原告業已透過現金及匯款方式陸續交付被告共2,991 ,462元，扣除被告代墊款108,900元，原告實際業已給付被告2,882,562元，惟被告抗辯已收受之工程款僅為2,226,100 元，可知兩造就原告已支付之工程款金額尚有爭執。　㈡經查：依原告所提出之被告已領款項明細表（見本院卷二第7 3至76頁）與被告所提出之上寶公司付款統計表（見本院卷二第207頁）。兩造有爭執之日期與金額分別為109年10月27 日之220,000元、109年11月17日之100,000元、109年12月14 日之70,000元、109年12月25日之100,000元、110年1月6日之30,000元、110年1月6日之150,000元、110年1月8日之250 ,000元、110年1月26日之100,000元、110年2月8日之50,500 元、110年2月9日之318,962元。茲析述如後：　①109年10月27日之220,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「10/27_220000.-（22萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000 後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告109年10月27日之220,000元。　②109年11月17日之100,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「11/17_100000.-（10萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000 後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告109年11月17日之100,000元。被告雖抗辯其中47,500元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。　③109年12月14日之70,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「12/14_70000.-（7萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額 0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告109年12月14日之70,000元。被告雖抗辯其中72,500元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。　④109年12月25日之100,000元：　　查原告所提出之記帳筆記本，確實見有「12/25五_領100000 .-」之記載，且被告並於其後簽名（見本院卷一第24頁）。再依原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「12/15_0000000.-（10萬）」之記載，因兩造就原告已給付之工程款明細表，均未見有原告於109年12月15日給付10萬元之陳述，顯然該「12/15_0 000000.-（10萬）」之記載，應係屬於誤繕，該「12/15」之日期應係為「12/25」。則依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告109年12月25日之100,000元。被告雖抗辯其中40,000元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。　⑤110年1月6日之30,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「1/6_30000.-（3萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額00 00000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告 110年1月6日之30,000元。被告雖抗辯其中30,000元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。　⑥110年1月6日之150,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「1/6_150000.-（15萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額 0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告110年1月6日之150,000元。被告雖抗辯其中15,000元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。　⑦110年1月8日之250,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「1/8_250000.-（25萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額 0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告110年1月8日之250,000元。被告雖抗辯其中有50,000元與 20,000元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。另外，就被告抗辯其中10 8,900元係代原告轉付訴外人湯桃，非被告承攬報酬等語。因原告就此不爭執，且上開記帳筆記本中確實有記載「已扣 108900（6F）」，即於被告已領之工程款中應扣除代原告轉付訴外人湯桃之金額108,900元。　　⑧110年1月26日之100,000元：　　查原告所提出被告於110年2月9日簽名之記帳筆記本（見本院卷一第27頁），確實見有「1/26_100000.-（10萬）」之記載，且依該記帳筆記本所記載之內容，係針對數量應領金額0000000.5剩上0.9後為245,862.9，扣除已領金額0000000 後，得到未領金額318962，被告並於其後簽名，顯然該筆金額已計入原告已給付被告之工程款中，足認原告確實已給付被告110年1月26日之100,000元。被告雖抗辯其中60,000元係代原告轉付訴外人謝明源，非被告承攬報酬等語。惟因上開記帳筆記本之內容，並未就該筆款項係代原告轉付訴外人謝明源之情事加以註明，且被告亦未提出其他證明以實其說，被告抗辯，即不可採。　　⑨110年2月8日之50,500元：　　查原告所提出之記帳筆記本，確實見有「2/8點工980＋700＝1 0500」、「補厚40000.-」、「10500＋4萬＝50500.-」之記載，且被告並於其後簽名（見本院卷一第28頁）。雖被告抗辯該資料與被告留存照片檔案內容不同，惟經原告於111年7月 15日開庭時提出上開記帳筆記本之原本供被告查閱，確實有記載上述之各項內容（見本院卷二第253頁），則因被告已於上開記帳筆記本之加總金額50,500元後面簽名，足認被告應已收受50,500元，故原告主張確實已給付被告110年2月8 日之50,500元，堪信為真。　⑩110年2月9日之318,962元：　　查原告主張110年2月9日已給付被告318,962元，並提出記帳筆記本（見本院卷一第29頁），與被告工程請款單明細（見本院卷二第89頁）為據，惟被告抗辯110年2月9日原告給付被告之金額僅為268,000元等語。依原告所提出之記帳筆記本（見本院卷一第29頁），雖記載「2021.2/8」、「318962 －台藝大92050－1F代工13700.-＝213212.-」，惟該記載內容之後方並未如同其他記帳筆記本由被告簽名確認，故難認原告於110年2月9日給付被告318,962元。且依原告所提出被告工程請款單明細（見本院卷二第89頁），雖然2月9日之代工施作欄位記載「$318,962」，惟於該欄位之前面又特別記載「268000」之數字，顯然被告於110年2月9日所收受之金額應為268,000元，故被告抗辯110年2月9日原告給付被告之金額僅為268,000元，較為可信。　㈢從而，前述兩造有爭執之10項日期與金額，原告主張已給付工程款之109年10月27日之220,000元、109年11月17日之100 ,000元、109年12月14日之70,000元、109年12月25日之100, 000元、110年1月6日之30,000元、110年1月6日之150,000元、110年1月8日之250,000元、110年1月26日之100,000元、1 10年2月8日之50,500元等9項日期與金額，及被告抗辯110年 2月9日原告給付被告之金額僅為268,000元，核屬有據。　㈣原告主張已給付之總金額2,991,462元，應扣除318,962元與2 68,000元之差額50,962元（計算式：318,962－268,000），經扣除後之原告已給付總金額為2,940,500元（計算式：2,9 91,462－50,962），再扣除兩造不爭執之被告代墊款108,900 元後，則原告業已給付被告之工程款為2,831,600元（計算式：2,940,500－108,900）。　　　　㈤查系爭泥作工程應結算之總工程款即承攬報酬為3,124,446元，且原告得請減少報酬之金額合計為392,956元，又原告業已給付被告之工程款即承攬報酬為2,831,600元，均如前述。是以本件工程尾款之金額為負值（計算式：3,124,446－39 2,956－2,831,600＝－100,110元），故就系爭泥作工程，被告對於原告已無債權存在。從而，原告請求確認對原告之761, 773元債權不存在，並請求被告給付100,110元，核屬有據，逾此範圍部分，則不應准許。六、反訴部分：被告依民法第179條規定請求原告給付代墊款108,900元，及民法第490、491、505條規定請求原告給付承攬報酬898,346元，原告共應給付被告1,007,246元，是否有理？　　被告代墊款108,900元部分，已列入原告給付被告之工程款扣除之項目，就此部分原告已無受有利益，核與民法第179 條規定不符，且本件系爭泥作工程承攬報酬金額為負值（－1 00,110元），業如本訴部分所述。故被告反訴請求原告給付 1,007,246元，即屬無據。伍、綜上所述，原告提起本訴㈠確認被告對原告之761,773元債權不存在；㈡請求被告給付100,110元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100年7月7日，見本院卷一第87頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。被告提起反訴請求原告給付 1,007,246元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告勝訴部分金額未逾50萬元，故依職權宣告假執行，同時宣告被告得供擔保後免為假執行；本訴及反訴敗訴部分，假執行之聲請均失其依附，均應併予駁回。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　民事第一庭　法　官　傅紫玲以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅婉燕

2024-11-01

PCDV-110-建-47-20241101-1

家訴

臺灣臺北地方法院

確認權利存在等

臺灣臺北地方法院民事判決 113年度家訴字第9號原告甲○○ 訴訟代理人林明侖律師被告乙○○ 訴訟代理人呂秋𧽚律師複代理人王尊賢律師上列當事人間請求確認權利存在等事件，本院於民國一百一十三年十月十六日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　事實及理由壹、程序事項：　　按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，家事事件法第41條第1項、第2項明文規定。查原告原起訴請求：㈠確認原告有請被告依本院106年度家調字第780號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）第四點將被告名下門牌號碼為新北市○○區○○路000號12樓房地（下稱系爭Ａ房地），於民國112年12月31日前移轉予兩造之未成年子女丁○○之權利。㈡聲請調查被告依系爭調解筆錄第四點所負義務之履行狀況，並勸告被告履行該條債務之全部。㈢聲請裁定變更爭調解筆錄第四點為：被告同意將其名下之系爭Ａ房地每年免稅額度範圍內，分年於每年12月31日以前移轉登記予丁○○，但須於117年12月31日以前移轉完畢。如有一期未履行，視為全部到期，應一次給付（見本院卷第7頁），嗣於113年3月22日具狀變更上開聲明㈠為先位聲明，並增加備位聲明為：被告應將其名下之系爭Ａ房地移轉登記予丁○○（見本院卷第81至82頁、第257頁）。核原告前後變更之聲明，基礎事實仍屬同一，應予准許。貳、實體事項：一、原告主張：兩造原為夫妻，育有未成年子女丙○○、丁○○（以下合稱未成年子女2人，單指其中一人則逕稱其姓名）。原告於兩造婚前交往期間及婚姻期間，陸續全額出資頭期款分別購入新北市○○區○○路00號2樓房地(下稱系爭Ｂ房地)、新北市○○區○○路0段000○0號6樓房地(下稱系爭Ｃ房地)及一般以俗稱紅單（即預約購買預售屋）方式購買系爭Ａ房地，其中系爭Ｂ房地登記於原告名下，其餘系爭Ｃ房地與系爭Ａ房地則借名登記於被告名下。又兩造因故難偕白首，無法繼續婚姻生活，鑑於兩造有兩名未成年子女親權行使問題，以及實質上屬於原告所有的三筆房屋必須一併處置，兩造遂於107年3月 9日在本院成立調解，簽立系爭調解筆錄，約定內容如附表所示。嗣後，被告選擇出售系爭Ｃ房地，並將出售之餘款挪為給付系爭Ａ房地之款項，並取得系爭Ａ房地之所有權。然原告於109年11月間，發現被告竟悄悄將系爭Ａ房地委託仲介出售，被告此舉已違反系爭調解筆錄約定，被告自知理虧，也向原告聲稱是為了避稅才未依系爭調解筆錄贈與系爭Ａ房地給丁○○。被告未依約將系爭Ａ房地贈與丁○○，且違約出售系爭Ａ房地之行為已嚴重悖於丁○○之最佳利益。為此，爰依民法第247條、家事事件法第187條第1項、第84條第2項及系爭調解筆錄第四點等規定，提起本件訴訟等語，先位聲明：㈠確認被告有將系爭Ａ房地移轉予丁○○之權利。備位聲明：請求被告應將系爭Ａ房地移轉登記予丁○○。㈡請求勸告被告履行系爭調解筆錄。㈢變更系爭調解筆錄第四條。二、被告則以：兩造經本院調解離婚成立，就財產之分配有所約定，簽立系爭調解筆錄，該調解筆錄內容即與確定判決有同一之效力，倘原告認為被告有未主動履行判決之情形，自應由權利人依系爭調解筆錄聲請強制執行，原告就具有既判力及執行力之系爭調解筆錄，對被告提起確認之訴、給付之訴，於法即有不合。又原告先位聲明第一項請求「確認原告有請求被告移轉系爭房地予未成年子女丁○○之權利」，備位聲明第一項主張「被告應移轉系爭房地予未成年子女丁○○」，原告先位確認之訴，因原告提起備位給付之訴，而得以確認有無請求之權利或請求移轉有無理由，則原告殊無提起先位確認之訴之即受確認判決之法律上利益。再者，系爭調解筆錄已明文表示兩造之真意，並經兩造當事人、兩造各自委任之律師確認簽名，調解過程並有法官出席，自無須捨其明文解釋，而為別事探求。而依系爭調解筆錄第四點之約定，被告可選擇出售名下系爭Ｃ房地「或」系爭Ａ房地，並應於出售後給付原告新臺幣（下同）100萬元。出售房地並給付原告1 00萬元後之餘款「或」未出售之上開房地，被告可擇一，按系爭調解筆錄約定方式移轉予未成年子女丁○○。嗣被告選擇於107年7月間出售系爭Ｃ房地，扣除相關費用、稅賦、貸款後，被告實拿之金額為7,333,364元，並已給付原告100萬元，並選擇將出售系爭Ｃ房地之餘款，於107年到111年間，分別移轉贈與200萬元、100萬元、美金371元、美金371元、64 萬元、616,768元予丁○○，共計贈與未成年子女丁○○之金額為6,333,364元，故被告就系爭調解筆錄第四點內容，已全數履行完畢。倘如原告所述，被告就系爭Ｃ房地及系爭Ａ房地，選擇全部出售或擇一出售，且出售後須各給付原告100萬元，出售後餘款及未出售之房地，均須移轉予未成年子女丁 ○○，與系爭調解筆錄內容之文義明顯不符。況原告所有之系爭Ｂ房地為屋齡超過50年之老舊公寓，且位處2樓，原告於本院112年度家親聲抗字第7號選任未成年子女特別代理人事件中自承其價值約為1,200萬元，斯時系爭Ｂ房地之貸款約為50 0餘萬，其價值與被告名下系爭Ｃ房地扣除貸款後之價值相當，倘如原告所述，被告應同時移轉系爭Ｃ房地及系爭Ａ房地，除房屋價值顯不相當外，被告尚需負擔當時尚為預售屋之系爭Ａ房地1500萬元貸款，顯不合理。兩造於簽立系爭調解筆錄斯時均有委託律師，亦有親自到場，應有就調解筆錄內容逐字逐句詳為確認，如文字與本意不符，兩造當無簽署之可能，實不容原告嗣後任意曲解文義。被告就系爭調解筆錄第四點之內容，已全部履行完畢，而原告就上開調解筆錄內容究有何「情事變更」、「顯失公平」之情事，均未舉證以實其說，原告逕為請求變更系爭調解筆錄內容，增加被告於成立調解當時未約定之義務，並不可採。此外，兩造於107年3 月9日簽立系爭調解筆錄，並約定原告應於112年12月31日前將系爭Ｂ房地全部移轉予兩造之未成年子女丙○○。然原告僅曾於112年8月25日移轉系爭Ｂ房地權利範圍100分之30，迄今均未再移轉，原告顯無按照系爭調解筆錄第三點履行之意願，卻曲解系爭調解筆錄內容而向被告請求，顯無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由：　　原告主張兩造原為夫妻，育有未成年子女2 人，原告前起訴請求判准兩造離婚，嗣兩造於107年3月9日，經本院調解成立，簽立系爭調解筆錄，約定如附表所示等情，為被告所不爭執（見本院卷第258頁），並有系爭調解筆錄在卷可參（見本院卷第25至26頁），復經本院依職權調取本院106年度家調字第780號卷宗查閱無訛，堪認屬實。至原告其餘主張，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審酌者為：㈠原告請求確認其有請被告依系爭調解筆錄第四點，將系爭Ａ房地移轉登記予丁○○之權利，有無理由?㈡原告請求勸告被告履行系爭調解筆錄，有無理由?㈢原告請求變更系爭調解筆錄第四點，有無理由?㈣倘認原告無請求被告將系爭Ａ房地移轉登記予丁○○之權利，則原告請求被告應將系爭Ａ房地移轉登記予丁○○，有無理由?茲分述如下：　㈠原告請求確認其有請被告依系爭調解筆錄第四點，將系爭Ａ房地移轉登記予丁○○之權利，有無理由? 　⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又上開規定，依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件準用之。而確認之訴，若就為訴訟標的之權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有確認之必要（有即受確認判決之法律上利益）時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該權利或法律關係之人為被告，其當事人即為適格。至有無即受確認判決之法律上利益，則應依現實狀態而為判斷（最高法院76年度台上字第242號判決意旨參照）。查，兩造前簽立系爭調解筆錄，約定內容如附表所示，原告主張依系爭調解筆錄第四點之約定，被告應將系爭Ａ房地移轉予丁○○，然為被告所否認，核乃原告主觀上認其請求被告履行系爭調解筆錄之私法上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以對於被告之確認判決除去，依上開說明，本件仍應認原告之提起有確認利益，合先敘明。　⒉次按於數宗給付中得選定其一者，其選擇權屬於債務人，民法第208條明文規定。查系爭調解筆錄第四點約定，被告同意將其名下之系爭Ｃ房地或系爭Ａ房地預售屋紅單出售後一個月內給付原告100萬元，餘款或未出售之前開房地於每年免稅額額度220萬元範圍內（免稅額依法律規定），分年於每年12月31日以前移轉登記予丁○○，但須於112 年12月31日以前須移轉完畢。上開應給付原告之100萬元至遲應於112 年1 2月31日以前履行完畢。如有一期逾期未履行，視為全部到期，應一次給付。是依該條之文義觀之，被告本可選擇出售系爭Ｃ房地或系爭Ａ房地預售屋紅單。又原告前主張被告於10 7年7月29日出售系爭Ｃ房地，並未將出售上開房地之餘款分年於每年12月31日前移轉220萬元予丁○○，反將出售餘款給付260萬元予系爭Ａ房地預售屋之建商，聲請為丁○○選任特別代理人，本院調查後，認被告無違反系爭調解筆錄之內容，以111年度司家親聲字第14號裁定駁回原告之聲請，原告提起抗告後，撤回抗告等情，業經本院查明無訛。原告於上開選任特別代理人事件調查期間，自承系爭調解筆錄第四點係屬選擇之債，有被告提出之訊問筆錄可憑（見本院卷第213 頁）。另原告辯稱:為了盡快以平和方式解決兩造的問題，所以不爭執財產及分配，用比較折衷的方式，也為了照顧未成年子女2人，雙方各自將自己名下的1個房屋給未成年子女，原告比較單純，名下只有一棟，被告比較複雜，名下有2 棟，其中一個是預售屋，所以雙方花很多時間要移轉被告哪一棟給未成年子女等語（見本院卷第260頁）。顯見兩造簽立系爭調解筆錄時，因被告尚未取得系爭Ａ房地之所有權，方約定由被告決定出售系爭Ｃ房地或系爭Ａ房地預售屋之紅單（按即優先購買預售屋之權利）。益徵系爭調解筆錄第四點確為選擇之債，依民法第208條規定，其選擇權屬債務人即被告，原告並無選擇之權。至原告辯稱:系爭調解筆錄第四點、第五點應合併解釋，當事人之真意係被告如將系爭Ａ房地預售屋解約，只要負擔系爭Ｃ房地之貸款，故系爭Ａ房地預售屋之解約款應給付予原告，讓原告清償系爭Ｂ房地之貸款；如被告出售系爭Ｃ房地，剩餘款項可用以填補系爭Ａ房地之貸款，再將系爭Ａ房地移轉予丁○○，這樣未成年子女2人各有 1棟房子，且兩造的房貸金額也差不多云云。惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。是解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號前判例意旨闡釋甚明。依系爭調解筆錄第四點之文義觀之，並無被告僅能出售系爭Ａ房地，或於出售系爭Ｃ房地後，應將系爭Ａ房地移轉予丁○○之記載；系爭調解筆錄第五點係約定，被告同意就系爭Ａ房地預售屋與建商（包括現在及其後手）間，包括但不限於有解除契約或違約等情事，自建商處取得之一切款項，均應給付予原告，亦無被告應將系爭Ａ房地移轉予丁○○之記載，足見原原告上開所稱，顯與系爭調解筆錄之文義不符，且為被告所否認，自不足採。參以，原告具有相當之社會經驗及智識能力，亦不否認簽立系爭調解筆錄時，其訴訟代理人方怡靜律師陪同在場，並親自簽署一情（見本院卷第160頁），倘如原告所述，兩造之真意係若被告選擇出售系爭Ｃ房地，仍需將系爭Ａ房地移轉予丁○○，自應明確記載在系爭調解筆錄；況依原告所述，被告選擇出售系爭Ｃ房地，除應給付原告100萬元，餘款亦應逐年贈與丁○○，再將系爭Ａ房地移轉予丁○○，並獨自負擔系爭Ａ房地貸款，則被告負擔雙重義務，所負之債務顯重於原告，有失公平，難謂為兩造簽立系爭調解筆錄之真意。準此，系爭調解筆錄第四點之文義為選擇之債，原告對此亦不爭執，依民法第208條之規定，其選擇權即屬於被告，且被告已選擇出售系爭Ｃ房地，並依約給付100萬元予原告後，餘款依約逐年依附表所示贈與丁○○，則原告請求確認其有請被告依系爭調解筆錄第四點，將系爭Ａ房地移轉登記予丁○ ○云云，洵不足採。　㈡原告請求勸告被告履行系爭調解筆錄，有無理由? 　　債權人於執行名義成立後，除依法聲請強制執行外，亦得聲請法院調查義務之履行狀況，並勸告債務人履行債務之全部或一部，家事事件法第187條定有明文。次按家事履行勸告事件，有下列情形之一者，報結之：㈤有下列情形之一，經裁定駁回聲請：⒈聲請不合程式或有其他欠缺而不可補正或經定期命補正而未補正。⒉執行名義所定履行期間尚未屆至或條件尚未成就。⒊有妨礙強制執行之虞。⒋債務人死亡。⒌ 因債務人受監護宣告、遭遇重大事故、行蹤不明、長居國外或有其他礙難進行勸告之情形。⒍債權人與債務人顯無達成合意之可能。家事事件編號計數分案報結實施要點第38條第 5項亦有明文。查，原告聲請調查被告依系爭調解筆錄第四點所負義務之履行狀況，並勸告被告履行該條債務之全部，前經本院以113年度家勸字第4號受理，因被告不願調解而報結等情，業經本院查明無訛。又兩造對於系爭調解筆錄內容意見不一，且被告自認已依系爭調解筆錄之約定，履行完畢，兩造顯無達成合意之可能，合於前開司法院所定家事事件編號計數分案報結實施要點第38條第5項第6款之事由，自應依上開規定，駁回原告之聲請。　㈢原告請求變更系爭調解筆錄第四點，有無理由? 　⒈依家事事件法第84條第1項準用同法第83條第3項之規定，法院就家事非訟事件成立調解後而情事變更者，法院得撤銷或變更之。又依家事事件法第84條第2項之規定，就關係人得處分之事項成立調解而應為一定之給付，如其內容尚未實現，因情事變更，依原調解內容顯失公平者，法院得依聲請以裁定變更之。　⒉查，被告依系爭調解筆錄第四點之約定，得選擇出售系爭Ｃ房地或系爭Ａ房地預售屋紅單，並於出售後一個月內，給付原告100萬元，餘款或未出售之房地，於每年免稅額度220萬元內，分年移轉登記予丁○○，至遲均應於112年12月31日以前履行完畢，嗣被告選擇出售系爭Ｃ房地，扣除相關費用、稅負及貸款後，取得7,333,364元，並已給付原告100萬元，其餘款項6,333,364元，已逐年給付予未成年子女丁○○，共計6 ,912,021元及美金1,484元等情，有被告提出之系爭Ｃ房地之成屋履約保證結案單、被告為未成年子女丁○○購買安聯人壽保險（保單號碼：0000000000）共新臺幣300萬元之保險資料、被告為未成年子女丁○○購買保誠人壽保險（保單號碼： 00000000）並設定每年自被告星展銀行帳戶扣款保費美金37 1元之保險資料、未成年子女丁○○113年8月5日之個人資產管理報告、被告將安聯人壽保險（保單號碼PL00000000）移轉至未成年子女丁○○名下，並持續為其繳納每月1萬元保費之保險資料、被告將安聯人壽保險（保單號碼0000000000）移轉至未成年子女丁○○名下，並持續為其繳納每月8,000元保費之保險資料及被告分別匯款150萬元、36萬元予未成年子女丁○○之單據等件為證（見本院卷第205至253頁），且為原告所不爭執（見本院卷第261頁），堪信被告確已依系爭調解筆錄第四點履行完畢，系爭調解筆錄第四點之內容業已實現，則原告依家事事件法第84條第2項之規定，請求變更系爭調解筆錄第四點之內容，核屬無據。　⒊原告辯稱兩造成立系爭調解筆錄之前提係各自給予未成年子女平等之權利云云。惟原告自陳依系爭調解筆錄，系爭Ｂ房地價值約1,200萬元、貸款約900萬元；又系爭Ｃ房地出售受價值約900萬元、貸款約200萬元，系爭Ａ房地預售屋價值約2 ,100萬元，已繳款項約400萬元等情，為兩造於本院112年度家聲抗字第7號事件審理時陳稱明確（見本院卷第219至221 頁）。是依系爭調解筆錄，丙○○依該筆錄第三點之約定，獲得之利益約300萬元（計算式：1,200萬元－900萬元＝300萬元），丁○○獲得之利益約600萬元（計算式：900萬元－200萬元－依約應給付予原告之100萬元＝600萬元），顯見未成年子女丁○○所獲得之利益並無不及丙○○而有顯失公平之情。況查，被告迄今已給付予未成年子女丁○○，共計6,912,021元及美金1,484元等情，已如上述，而依系爭調解筆錄第三點之約定，原告應將系爭Ｂ房地，於每年免稅額度220萬元內，分年移轉登記予丙○○，應於112年12月31日以前履行完畢，惟原告迄今僅移轉系爭Ｂ房地之建物所有權100分之30、土地所有權400分之30等情，有卷附之建物、土地所有權狀可佐（見本院卷第183至187頁）。足徵未成年子女2人縱有利益不相當之情，顯失公平之情，亦係原告未依系爭調解筆錄履行，致丙○○所獲得之利益明顯不及丁○○。從而，原告主張依家事事件法第84條第2項之規定，變更系爭調解筆錄第四點之內容，於法亦屬無據。　㈣原告主張倘認原告無請求被告將系爭Ａ房地移轉登記予丁○ 　　○之權利，則原告請求被告將系爭Ａ房地移轉登記予丁○○ 　　，有無理由?　　　查系爭調解筆錄第四點係屬選擇之債，其選擇權屬於被告，原告並無選擇權，且未約定被告有移轉系爭Ａ房地予丁○○等情，已如上述，則原告主張依系爭調解筆錄第四點約定，請求被告將系爭Ａ房地移轉予丁○○云云，洵屬無據。四、綜上所述，兩造成立系爭調解筆錄，依第四點之約定，被告可選擇出售系爭Ｃ房地或系爭Ａ房地預售屋紅單，被告選擇出售系爭Ｃ房地，並依系爭調解筆錄第四點之約定，出售後一個月內給付原告100萬元，餘款於每年免稅額額度220萬元範圍內，逐年移轉予丁○○，業已履行完畢等情，均經本院認定如上。從而，原告先位主張㈠確認被告有將系爭Ａ房地移轉予丁○○之權利。㈡請求勸告被告履行系爭調解筆錄。㈢變更系爭調解筆錄第四條，備位主張請求被告應將系爭Ａ房地移轉登記予丁○○等節，均無理由，應予駁回。五、本件判決事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。至原告聲請傳喚簽立系爭調解筆錄時之訴訟代理人方怡靜律師，以證明兩造間有被告倘出售系爭Ｃ房地，仍應將系爭Ａ房地移轉予丁○○之約定，惟系爭調解筆錄並無上開約定之記載，兩造間亦無上開約定之真意等情，均經本院認定如前，原告此部分之聲請，要難認有調查之必要，併予敘明。六、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78 條。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日　　　　　　　　　家事第二庭　法　　官　　蘇珍芬以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　羅　蓉中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日附表：本院106年度家調字第780號調解筆錄 兩造合意離婚。 對於兩造所生未成年子女丁○○（女，000年0月0日生，身分證統一編號：Z000000000號）權利義務之行使或負擔任之由被告任之；丙○○（男，000年0月00日生，身分證統一編號：Z0000000 00號）權利義務之行使或負擔由原告任之。兩造得該調解筆錄附表所示之方式、時間與丁○○、丙○○會面交往。 原告同意將其名下坐落門牌號碼新北市○○區○○路00號2樓房屋暨其坐落基地（權利範圍依土地及建物登記謄本所載），於每年免稅額額度220萬元範圍內（免稅額依法律規定），分年於每年12月31日以前移轉登記予丙○○，但須於112年12月31日以前須移轉完畢。如有一期逾期未履行，視為全部到期，應一次給付。 被告同意將其名下坐落門牌號碼新北市○○區○○路0段000之0號6 樓（權利範圍依土地及建物登記謄本所載）或新北市○○區預售屋紅單（○○○○0000）出售後一個月內給付原告100萬元，餘款或未出售之前開房地於每年免稅額額度新臺幣貳佰貳拾萬元範圍內（免稅額依法律規定），分年於每年12月31日以前移轉登記予丁○○，但須於112年12月31日以前須移轉完畢。上開應給付原告之壹佰萬元至遲應於112年12月31日以前履行完畢。如有一期逾期未履行，視為全部到期，應一次給付。 被告同意就上開新北市○○區預售屋與建商（包括現在及其後手）間，包括但不限於有解除契約或違約等情事，自建商處取得之一切款項，均應給付予原告。 未成年子女丁○○之扶養費由被告單獨負擔；丙○○之扶養費由原告單獨負擔。 被告同意於107年4月30日以前遷出新北市○○區○○路00號2樓房屋，並將其個人物品騰空。 兩造各自拋棄對於他方之剩餘財產差額分配請求權及其他因婚姻關係所生之財產上及非財產上請求權。 聲請程序費用各自負擔。

2024-10-31

TPDV-113-家訴-9-20241031-1

聲再

最高行政法院

聲請法官迴避

最高行政法院裁定 113年度聲再字第408號聲請人王千瑜訴訟代理人林明侖律師上列聲請人因與相對人臺南市北區文元國民小學間聲請法官迴避事件，對於中華民國113年1月11日本院112年度聲再字第826號裁定，聲請再審，經高雄高等行政法院113年度聲再字第7號裁定移送本院審理，本院裁定如下：　　主文一、再審之聲請駁回。二、再審訴訟費用由聲請人負擔。　　理由一、按對於確定裁定聲請再審，應依行政訴訟法第283條準用同法第277條第1項第4款之規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於行政訴訟法第273條所定再審事由之具體情事，始為相當。倘僅泛言有再審事由而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審理由，所為再審之聲請，即屬不合法。二、聲請人前對本院112年度聲再字第292號裁定聲請再審，經本院以112年度聲再字第553號事件（下稱系爭事件）受理，聲請人並聲請承審系爭事件之胡方新法官、林玫君法官、李玉卿法官、洪慕芳法官等（下合稱胡法官等4人）迴避，經本院112年度聲字第466號裁定駁回確定後，聲請人聲請再審，復經本院112年度聲再字第826號裁定（下稱原確定裁定）駁回在案。茲聲請人以原確定裁定有行政訴訟法第273條第1項第1、2、3、4、13或14款事由，聲請本件再審。三、聲請再審意旨略以：㈠參與本院111年度抗字第398號裁定之林玫君法官、李玉卿法官、洪慕芳法官再行參與系爭事件，應已構成「曾參與該訴訟事件之前審裁判或曾參與該訴訟事件再審前之裁判」或應自行迴避事由，其等仍參與系爭事件裁定之作成，有無故意一再不調查或不查證吳淑芳結文、未遮掩或隱匿之文書、證據或就足以影響於裁定之重要證物漏未斟酌等？應符合行政訴訟法第273條第1項第14款等再審事由。請立即調查吳淑芳結文、未遮掩或隱匿之相關文書、證據、詳閱112年憲判字第14號、調查最高行政法院法官有無違法或故意不迴避。㈡請立即調查、詳閱高雄高等行政法院1 10年度訴字第270、320號、111年度訴字第279號、所有裁定、抗告、再審、憲法訴訟、相關文書、證據、未遮掩或隱匿之資料、完全資訊、具體事實、事實真偽、何者不實或錯誤、為判決基礎之證物是否係偽造或變造、證人有無虛偽陳述、參與裁判法官有無關於該訴訟違背職務、犯刑事上之罪或關於該訴訟違背職務應受懲戒處分、相對人之代理人、代表人、管理人或有無關於該訴訟有刑事上應罰之行為，林韋岑、孫國禎、曾宏揚法官有無故意或一再或多次或共同不查證或不實質或實體調查林彥君、相關人員、未遮掩或隱匿之文書、證據、延滯、違法、失職、瀆職、違背法令或職務、致不利益或受損害、不恪遵憲法或違反行政訴訟法第275條第3 項等？應合於行政訴訟法第273條第1項第1、2、3、4、13或 14款等語。四、經查，原確定裁定駁回聲請人所請，其理由略以：本院112 年度聲字第466號裁定之論斷並無所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院大法官解釋、憲法法庭裁判牴觸之情形；聲請人再執其於前程序經本院112年度聲字第466號裁定所不採之見解，認胡法官等4人因曾承審本院另案裁定，使其受有不利之裁判，其等受理系爭事件執行職務有偏頗之虞，指摘本院112年度聲字第466號裁定未准其聲請法官迴避，核屬法律上之歧異見解，難謂本院112年度聲字第466號裁定有所謂「適用法規顯有錯誤」之情事，其依行政訴訟法第27 3條第1項第1款規定，對本院112年度聲字第466號裁定聲請再審部分為顯無理由，應予駁回。另有關本院112年度聲字第466號裁定何以有行政訴訟法第273條第1項第3款、第4款等再審事由之具體情事，則未據聲請意旨敘明，顯未合法表明再審理由，此部分再審之聲請則不合法，亦應予駁回等語。經核，聲請人雖主張原確定裁定具有行政訴訟法第273條第1項第1、2、3、4、13或14款之再審事由，然綜觀其聲請意旨，無非說明其對於前訴訟程序爭議事項不服之理由，顯非對於本院原確定裁定究竟如何具有行政訴訟法第273條第1 項各款再審事由為具體主張，依上開規定及說明，其聲請為不合法，應予駁回。　　五、據上論結，本件聲請為不合法。依行政訴訟法第283條、第2 78條第1項、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日最高行政法院第四庭審判長法官王碧芳法官　王　俊　雄法官　鍾　啟　煒法官　林秀圓法官　陳文燦以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日書記官　章舒涵

2024-10-30

TPAA-113-聲再-408-20241030-1

聲再

最高行政法院

交付法庭錄影光碟

最高行政法院裁定 113年度聲再字第349號聲請人王千瑜訴訟代理人林明侖律師上列聲請人因交付法庭錄影光碟事件，對於中華民國113年6月27 日本院113年度聲再字第41號裁定，聲請再審，本院裁定如下：　　主文一、再審之聲請駁回。二、再審訴訟費用由聲請人負擔。　　理由一、按對於確定裁定聲請再審，應依行政訴訟法第283條準用同法第277條第1項第4款之規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於行政訴訟法第273條所定再審事由之具體情事，始為相當。倘僅泛言有再審事由而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審理由，所為再審之聲請，即屬不合法。二、聲請人前因交付法庭錄影光碟事件，對於本院112年度抗字第108號裁定不服，聲請再審，經本院112年度聲再字第802 號裁定（下稱前確定裁定）駁回後，聲請人對之聲請再審，復經本院113年度聲再字第41號裁定（下稱原確定裁定）駁回。聲請人對原確定裁定猶不服，聲請本件再審，其聲請意旨略謂：請準用行政訴訟法立即調查、查證、調閱、調齊高雄高等行政法院110年度訴字第320號、110年度訴字第270號、111年度訴字第279號、未遮掩或隱匿之電子卷宗及電子檔、聲請林彥君法官迴避、相關裁定、抗告、再審、憲法訴訟、文書、證據、勘驗113年5月6日、7月4日、31日開庭、宣判錄音、錄影檔、吳淑芳結文、令或裁定林彥君法官迴避、停止、依法處置每個相關人員、命相關人員提出未遮掩或隱匿之文書、證據、交付聲請人、訴訟當事人、通知聲請人、訴訟當事人閱卷，以免行政訴訟當事人或聲請人一再或多次或無法閱覽、抄錄、影印或攝影卷內未遮掩或隱匿之資料或具體情事或完全資訊等語。三、本院原確定裁定係以聲請人對於本院前確定裁定聲請再審，並未表明究有如何合於行政訴訟法第273條第1項第1款所定再審理由之具體情事，而裁定駁回其聲請。經核聲請人本件聲請所表明之再審理由，無非重述其對於前訴訟程序裁判不服之理由，顯非對於原確定裁定究竟如何具有行政訴訟法第 273條第1項各款再審事由為具體主張，依上開規定及說明，其聲請為不合法，應予駁回。　　四、據上論結，本件聲請為不合法。依行政訴訟法第283條、第2 78條第1項、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日最高行政法院第四庭審判長法官王碧芳法官　王　俊　雄法官　鍾　啟　煒法官　林秀圓法官　陳文燦以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日書記官　章舒涵

2024-10-30

TPAA-113-聲再-349-20241030-1

聲再

最高行政法院

聲請閱覽卷宗

最高行政法院裁定 113年度聲再字第285號聲請人王千瑜訴訟代理人林明侖律師上列聲請人因與相對人臺南市北區文元國民小學間聲請閱覽卷宗事件，對於中華民國113年5月30日本院113年度抗字第98號裁定，聲請再審，本院裁定如下：　　主文一、再審之聲請駁回。二、再審訴訟費用由聲請人負擔。　　理由一、按對於確定裁定聲請再審，應依行政訴訟法第283條準用同法第277條第1項第4款之規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於行政訴訟法第273條所定再審事由之具體情事，始為相當。倘僅泛言有再審事由而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審理由，所為再審之聲請，即屬不合法。二、聲請人前因聲請閱覽卷宗事件，對本院112年度聲再字第746 號裁定（下稱本院前確定裁定）不服，向高雄高等行政法院（下稱原審）聲請再審，經原審以113年度聲再字第8號裁定（下稱原裁定）移送本院。聲請人不服，提起抗告，經本院 113年度抗字第98號裁定（下稱原確定裁定）駁回後，聲請人以原確定裁定有行政訴訟法第273條第1項第1款、第3款、第4款、第13款、第14款事由，聲請再審。三、經查，原確定裁定以聲請人係對本院前確定裁定聲請再審，應由本院管轄，原裁定以聲請人向原審對本院前確定裁定聲請再審為管轄錯誤，裁定移送本院，並無不合，聲請人以無關管轄之理由提起抗告為無理由，而予以裁定駁回。聲請人雖主張原確定裁定有行政訴訟法第273條第1項第1款、第3款、第4款、第13款、第14款再審事由，惟核其書狀所述內容，就原確定裁定以其以無關管轄之理由提起抗告，而予以裁定駁回，究有何合於其主張之再審事由，並未具體敘明，其再審之聲請為不合法，應予駁回。　　四、據上論結，本件聲請為不合法。依行政訴訟法第283條、第2 78條第1項、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日最高行政法院第三庭審判長法官蕭惠芳　　　　　　　　　　　　法官　林惠瑜法官　梁哲瑋法官林淑婷法官　李君豪以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高玉潔

2024-10-30

TPAA-113-聲再-285-20241030-1

聲再

最高行政法院

教師法

最高行政法院裁定 113年度聲再字第360號聲請人王千瑜訴訟代理人林明侖律師上列聲請人因與相對人臺南市北區文元國民小學間教師法事件，對於中華民國113年7月4日本院113年度聲再字第228號裁定，聲請再審，本院裁定如下：　　主文一、再審之聲請駁回。二、再審訴訟費用由聲請人負擔。　　理由一、按對於確定裁定聲請再審，應依行政訴訟法第283條準用同法第277條第1項第4款之規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於行政訴訟法第273條所定再審事由之具體情事，始為相當。倘僅泛言有再審事由而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審理由，所為再審之聲請，即屬不合法。二、聲請人因教師法事件，不服本院111年度聲再字第514號裁定，向高雄高等行政法院（下稱原審）聲請再審，經原審112 年度聲再字第4號裁定移送本院，聲請人向本院提起抗告，經本院112年度抗字第466號裁定駁回確定。聲請人對該確定裁定聲請再審，經本院113年度聲再字第113號裁定（下稱前確定裁定）駁回，繼對前確定裁定聲請再審，經本院113年度聲再字第228號裁定（下稱原確定裁定）駁回。聲請人復對原確定裁定聲請本件再審，聲請意旨略以：請立刻調查原審110年度訴字第320號、第270號、111年度訴字第279號、未遮掩或隱匿之相關文書、證據、開庭錄音、錄影檔、吳淑芳結文、相關文書、證據、提供電子檔、通知聲請人閱卷等語。經核聲請人所表明之再審理由，無非說明其對於前訴訟程序爭議事項不服之理由，惟對原確定裁定以其未具體表明再審事由，認其聲請再審不合法而駁回之論據，究有何合於行政訴訟法第273條第1項各款所定再審事由之具體情事，則未據敘明。依上開規定及說明，其再審之聲請，自非合法，應予駁回。三、據上論結，本件聲請為不合法。依行政訴訟法第283條、第2 78條第1項、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日最高行政法院第四庭審判長法官王碧芳法官　王俊雄法官　陳文燦法官　林秀圓法官　鍾啟煒以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖　仲　一

2024-10-30

TPAA-113-聲再-360-20241030-1

聲再

最高行政法院

聲請定暫時狀態處分

最高行政法院裁定 113年度聲再字第353號聲請人王千瑜訴訟代理人林明侖律師上列聲請人因與相對人高雄高等行政法院間聲請定暫時狀態處分事件，對於中華民國113年6月27日本院113年度聲再字第144號裁定，聲請再審，本院裁定如下：　　主文一、再審之聲請駁回。二、再審訴訟費用由聲請人負擔。　　理由一、按對於確定裁定聲請再審，應依行政訴訟法第283條準用同法第277條第1項第4款之規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於行政訴訟法第273條所定再審事由之具體情事，始為相當。倘僅泛言有再審事由而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審理由，所為再審之聲請，即屬不合法。二、聲請人因聲請定暫時狀態處分事件，不服本院112年度聲字第537號裁定，向相對人（下稱原審）聲請再審，經原審認應專屬本院管轄，以112年度聲再字第10號裁定移送本院，聲請人對該裁定提起抗告，經本院113年度抗字第29號裁定（下稱本院抗告確定裁定）駁回確定。聲請人不服，對本院抗告確定裁定聲請再審，經本院113年度聲再字第144號裁定（下稱原確定裁定）駁回，聲請人再對原確定裁定聲請再審。經核聲請再審狀所陳各節，無非說明其對於前訴訟程序爭議事項不服之理由，而對於原確定裁定係以聲請人對本院抗告確定裁定未具體指摘行政訴訟法第273條第1項第1、3、4 、13及14款之法定再審事由，認其聲請再審不合法而駁回之論據，究竟有何合於行政訴訟法第273條第1項各款所定再審事由之具體情事，則未據敘明。依上開規定及說明，其再審之聲請，自非合法，應予駁回。　三、據上論結，本件聲請為不合法。依行政訴訟法第283條、第2 78條第1項、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日最高行政法院第二庭審判長法官陳　國　成　法官　高愈杰法官　蔡　如　琪法官　林麗真法官　簡　慧　娟以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蕭　君　卉

2024-10-30

TPAA-113-聲再-353-20241030-1

聲再

最高行政法院

聲請法官迴避

最高行政法院裁定 113年度聲再字第375號聲請人王千瑜訴訟代理人林明侖律師上列聲請人因與相對人臺南市北區文元國民小學間聲請法官迴避事件，對於中華民國113年6月26日本院113年度聲再字第230號裁定，聲請再審，本院裁定如下：　　主文一、再審之聲請駁回。二、再審訴訟費用由聲請人負擔。　　理由一、按對於確定裁定聲請再審，應依行政訴訟法第283條準用同法第277條第1項第4款之規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於行政訴訟法第273條所定再審事由之具體情事，始為相當。倘僅泛言有再審事由而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審理由，所為再審之聲請，即屬不合法。二、聲請人前因聲請法官迴避事件，對本院112年度聲再字第682 號裁定向高雄高等行政法院（下稱原審）聲請再審，經原審 112年度聲再字第11號裁定移送本院，聲請人不服，提起抗告，經本院113年度抗字第46號裁定駁回，聲請人向本院聲請再審，經本院113年度聲再字第230號裁定駁回（下稱原確定裁定），聲請人仍不服，聲請本件再審。惟經核聲請再審狀所陳各節，無非說明其對於前訴訟程序爭議事項不服之理由，而對於原確定裁定以其未具體表明再審理由，聲請再審為不合法而予以駁回之內容，究竟有何合於行政訴訟法第27 3條第1項各款所定再審事由之具體情事，則未據敘明。依上開規定及說明，其再審之聲請，自非合法，應予駁回。三、據上論結，本件聲請為不合法。依行政訴訟法第283條、第2 78條第1項、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日最高行政法院第三庭審判長法官蕭惠芳　　　　　　　　　　　　法官　林惠瑜法官　梁哲瑋法官林淑婷法官　李君豪以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高玉潔

2024-10-30

TPAA-113-聲再-375-20241030-1

聲再

最高行政法院

交付法庭錄影光碟

最高行政法院判決 113年度聲再字第352號聲請人王千瑜訴訟代理人林明侖律師上列聲請人因與相對人臺南市北區文元國民小學間交付法庭錄影光碟事件，對於中華民國113年6月27日本院113年度聲再字第140 號裁定，聲請再審，本院裁定如下：　　主文一、再審之聲請駁回。二、再審訴訟費用由聲請人負擔。　　理由一、按對於確定裁定聲請再審，應依行政訴訟法第283條準用同法第277條第1項第4款之規定表明再審理由，此為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定裁定有如何合於行政訴訟法第273條所定再審事由之具體情事，始為相當。倘僅泛言有再審事由而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審理由，所為再審之聲請，即屬不合法。二、聲請人因懲處事件提起行政訴訟，經高雄高等行政法院（下稱原審）以110年度訴字第320號事件（下稱本案訴訟）受理，於本案訴訟中聲請交付民國111年7月20日準備程序期日之法庭錄影檔案，遞經原審111年度聲字第50號裁定、本院111 年度抗字第398號裁定駁回抗告確定在案後，先後多次聲請再審，均經本院各裁定分別駁回在案。茲聲請人復對最近一次即本院113年度聲再字第140號確定裁定（下稱原確定裁定），聲請再審。惟經核其行政訴訟聲請再審理由狀所陳各節，無非說明其對於前訴訟程序爭議事項不服之理由，惟對於原確定裁定係以再審之聲請未具體表明再審事由，為不合法而予駁回之內容，究竟有何合於行政訴訟法第273條第1項各款所定再審事由之具體情事，則未據敘明。依上開規定及說明，其再審之聲請，自非合法，應予駁回。　　三、據上論結，本件聲請為不合法。依行政訴訟法第283條、第2 78條第1項、第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日最高行政法院第三庭審判長法官蕭惠芳　法官　林惠瑜法官　梁哲瑋法官　李君豪法官　林淑婷以上正本證明與原本無異中　　華　　民　　國　　113 　年　10 　月　　30 　日書記官徐子嵐

2024-10-30

TPAA-113-聲再-352-20241030-1