違反電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上易字第689號
上 訴 人
即 被 告 錢希亮
林海源
上列上訴人即被告等因違反電子遊戲場業管理條例案件,不服臺
灣臺中地方法院113年度易字第1398號中華民國113年7月3日第一
審判決(起訴案號:臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第55925號
),提起上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○、甲○○自民國111年初某日起,在臺中市○○區○○路0段00
號經營無商店招牌之選物販賣機店,各自擔任該選物販賣機
店之場主,於如附表所示之承租日期,以如附表所示之每月
新臺幣(下同)3500元至4200元不等之金額,由丙○○出租店
內編號4之機台給邱胤睿、出租編號7機台給林忠霈、出租編
號8機台給廖育興、出租編號10機台給綽號「幹大事」之人
(真實姓名年籍不詳,無證據證明未成年)、出租編號13機
台給綽號「瀧澤」之人(真實姓名年籍不詳,無證據證明未
成年);由甲○○出租編號18機台給賴明谷、出租編號19機台
給綽號「翃」之人(真實姓名年籍不詳,無證據證明未成年
)、出租編號20機台給邱胤睿。丙○○、甲○○、邱胤睿、林忠
霈、廖育興、賴明谷、「幹大事」、「瀧澤」、「翃」等人
均未領有電子遊戲場業營業級別證,亦均明知未依電子遊戲
場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者,不得經
營電子遊戲場業,詎邱胤睿、林忠霈、廖育興、賴明谷、「
幹大事」、「瀧澤」、「翃」於承租上開機台後,為吸引顧
客上門,竟各自基於非法經營電子遊戲場業之犯意,自如附
表所示之改機日期起,在上開選物販賣機店,擺放業經其等
變更遊戲方式及設計結構致已非選物販賣機而屬電子遊戲機
之上開機台(詳如附表所示),供不特定人把玩,把玩方式
為:由機台主邱胤睿、林忠霈、廖育興、賴明谷、「幹大事
」、「翃」先於機台內擺放2個鐵製茶葉罐或鐵球(從外部
無法知悉裡面有無物品),機台主「瀧澤」則在機台內擺放
1顆大塑膠圓球(從外部無法知悉裡面有無物品),玩家投
入20元硬幣啟動機台,即可操控機台變更後之磁吸爪子或爪
子去吸取機台內之鐵製茶葉罐、鐵球或塑膠圓球,機台內加
裝彈跳網,若鐵製茶葉罐、鐵球、塑膠圓球彈跳掉入洞口,
玩家即可取得抽抽樂或刮刮樂之機會,獎品有如附表所示公
仔等物品,如抽中或刮中相對應號碼之公仔,可以與機台主
聯繫並拍照後兌換抽中或刮中之商品,如未抽或刮中,則僅
能換取價值低微之飲料、香片、杯子、磁鐵、吊飾、小公仔
等;若鐵製茶葉罐、鐵球或塑膠圓球未掉入指定之位置,玩
家投入之硬幣則為機台沒入而歸機台主所有。上開機台雖設
有保證夾取之功能,惟其僅保證夾取價值低微之鐵製茶葉罐
、鐵球或塑膠圓球(從外部無法知悉裡面有無物品),實際
上係依抽抽樂或刮刮樂之不確定操作結果兌獎,邱胤睿、林
忠霈、廖育興、賴明谷、「幹大事」、「瀧澤」、「翃」等
機台主即以此方式經營電子遊戲場業。而丙○○、甲○○為上開
選物販賣機店之場主,均明知上開機台主有改裝變更玩法及
設計結構致已非選物販賣機而屬電子遊戲機,竟為賺取租金
收益,丙○○基於與機台主邱胤睿、林忠霈、廖育興、「幹大
事」、「瀧澤」共同非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡,持
續出租各該機台給邱胤睿(編號4機台)、林忠霈(編號7機
台)、廖育興(編號8機台)、「幹大事」(編號10機台)
、「瀧澤」(編號13機台)擺放上址營業;甲○○基於與機台
主賴明谷、「翃」、邱胤睿共同非法經營電子遊戲場業之犯
意聯絡,持續出租各該機台給賴明谷(編號18機台)、「翃
」(編號19機台)、邱胤睿(編號20機台)擺放上址營業,
而分別與上開機台主共同非法經營電子遊戲場業。嗣為警於
112年7月17日16時許,至上址查訪蒐證而查獲(邱胤睿經原
審判處拘役30日,林忠霈、廖育興及賴明谷均經原審判處拘
役各20日後,均未據上訴而告確定)。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審判範圍:
上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者,其有
關係之部分,視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴
或不受理者,不在此限,刑事訴訟法第348條第1項、第2項
定有明文。其立法理由說明:上訴人就未提出具體理由聲明
上訴部分,並無請求撤銷、變更原判決之意,自無再擬制視
為全部上訴之必要,爰配合修正,刪除第348條第1項後段「
未聲明為一部者,視為全部上訴」之規定,且該條第2項所
稱「無罪、免訴或不受理者」,不以在主文內諭知者為限,
即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免
訴或不受理之諭知者,亦屬之。本件上訴人即被告(下稱被
告)丙○○、甲○○被訴違反電子遊戲場業管理條例等案件,經
原審為有罪之判決,而就其等被訴意圖營利提供賭博場所部
分,於理由中說明不另為無罪之諭知,被告2人就有罪部分
提起上訴,檢察官則未提起上訴,依刑事訴訟法第348條第2
項規定,前開經原審判決不另為無罪諭知部分,不在上訴及
本院審理範圍。
貳、證據能力:
一、本案認定犯罪事實所引用屬於傳聞證據之供述部分,檢察官
、被告丙○○、甲○○於本院審理時,均同意有證據能力(見本
院卷第70-73頁),且本院審酌該等證據資料製作時之情況
,並無違法不當及證明力明顯過低之情況,認為以之做為證
據應屬適當,故依刑事訴訟法第159條之5規定,認均有證據
能力。
二、本案認定犯罪事實所引用之非供述證據,並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得,是依刑事訴訟法第158條之4反面
解釋,認均得為證據。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告丙○○、甲○○對於前述犯罪事實欄所載時間,分別有
出租上址店內機台,其中被告丙○○出租予邱胤睿、林忠霈、
廖育興、綽號「幹大事」之成年人及綽號「瀧澤」之成年人
,被告甲○○出租予賴明谷、綽號「翃」之成年人及邱胤睿,
2人並均有收取租金之客觀事實不爭執,然均否認犯行,被
告丙○○辯稱:我不知道跟我租機台的人有無更改機台,也不
知道改機台後就不是娃娃機(指選物販賣機);我只是單純
向房東出租場地,沒有意圖營利從事遊戲場業等語。被告甲
○○辯稱:我知道法律規定只要娃娃機有所更改,就不屬於娃
娃機,所以我在出租之前就有提醒要承租的台主,也有告知
他們如果違法需要自行承擔,我不知道我的行為有構成違反
電子遊戲場業管理條例問題;我收的是租金,不是不法所得
,不應沒收,且所收租金是要用來繳給出租場地的房東、政
府稅收及水電費等語。
二、經查,上開犯罪事實,除據被告丙○○、甲○○坦承有出租及收
取租金之情外,另經證人即同案被告邱胤睿、林忠霈、廖育
興、賴明谷(下僅稱係名)供證在卷明確(見原審卷第72-7
3、108-109頁),互核所述情節大致相符,並有112年9月28
日員警職務報告(見偵卷第49-51頁)、本案場主與機台主相
關附表(見偵卷第53頁)、 邱胤睿之扣押筆錄、扣押物品
目錄表、收據及責付保管單(見偵卷第133-141頁)、經濟
部107年6月13日經商字第10702412670號函文(見偵卷第191
-193頁)、經濟部112年7月27日經商字第11204392830號函
文(見偵卷第195-196頁)、臺中市政府警察局清水分局臨
檢紀錄表(見偵卷第197-198頁)、現場機台照片(見偵卷
第199-232頁)、機台主「幹大事」、「瀧澤」匯款予被告
丙○○之LINE對話紀錄截圖(見偵卷第233-235頁)、機台台
主「翃」匯款予被告甲○○之LINE對話紀錄截圖(見偵卷第23
6頁)、中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會會員規
範手冊(見偵卷第373-427頁)、113年1月14日員警職務報
告(見核退卷第11頁)、蒐證照片(見核退卷第15-54頁)
、自助選物販賣機說明規則(見核退卷第55-60頁)在卷可
憑,足認被告2人上開任意性自白,均與事實相符,堪以採
信。
三、被告2人與台主邱胤睿、林忠霈、廖育興、賴明谷、綽號「
幹大事」之人、綽號「瀧澤」之人、綽號「翃」之人等7人
均未領有電子遊戲場業營業級別證,及由被告丙○○出租機台
給邱胤睿(編號4)、林忠霈(編號7機台)、廖育興(編號
8機台)、綽號「幹大事」之人(編號10機台)、綽號「瀧
澤」之人(編號13機台),由被告甲○○出租機台給賴明谷(
編號18機台)、綽號「翃」之人(編號19機台)、邱胤睿(
編號20機台),其等自附表所示改機時間起至112年7月17日
16時許警方查獲時止,在上址店內,擺放經變更遊戲方式及
設計結構之如附表所示機台供不特定人以上開方式把玩等情
,為被告2人及證人邱胤睿、林忠霈、廖育興、賴明谷所是
認(見原審卷第74-75頁),並有112年9月28日員警職務報
告(見偵卷第49-51頁)、本案場主與機台主相關附表(見偵
卷第53頁)、經濟部112年7月27日經商字第11204392830號
函文(見偵卷第195-196頁)、臺中市政府警察局清水分局1
12年8月2日臨檢紀錄表(見偵卷第197-198頁)、現場機台
照片(見偵卷第199-232頁)、蒐證照片(見核退卷第21-22
、27-30、33-34、39-40、49-54頁)在卷可稽,堪可認定。
四、按電子遊戲場業管理條例所稱「電子遊戲場業」,係指設置
電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業;所稱「電子遊
戲機」,係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操
縱,以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具,或利
用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具;前開「電子遊
戲機」不得有賭博或妨害風化之設計及裝置,其分類為益智
類、鋼珠類及娛樂類,電子遊戲場業管理條例第3條、第4條
第1項及第2項定有明文。次按電子遊戲機之製造業、進口人
或軟體設計廠商,應於製造或進口前,就其軟體,向中央主
管機關申請核發評鑑分類文件;中央主管機關為執行評鑑分
類,應成立評鑑委員會;電子遊戲場業者不得陳列、使用「
未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機」及「擅自
修改已評鑑分類之電子遊戲機」;電子遊戲機之機具結構或
軟體經修改者,視為新型機種,應即依規定申請檢驗及評鑑
分類,電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段及第3項、第7
條亦有明文。是以,業者所擺放之遊樂機具,是否為電子遊
戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」,係由經濟部成立
之評鑑委員會,依具體個案情形分別認定。倘經評鑑為「電
子遊戲機」,僅得於領有「電子遊戲場業營業級別證」之電
子遊戲場內擺放營業,否則即有違反電子遊戲場業管理條例
第15條之規定而應依該條例第22條科以刑責;反之,倘經評
鑑為「非屬電子遊戲機」,則無須取得「電子遊戲場業營業
級別證」即可在一般場所擺放營業,無違反該條例第15條之
規定而應依該條例第22條科以刑責之問題。
五、關於「選物販賣機」(俗稱夾娃娃機)之屬性為何,涉及電
子遊戲機定義內容,依電子遊戲場業管理條例第6條第1項前
段及第3項規定,應由主管機關經濟部設立之評鑑委員會依
具體個案情形分別認定。因此,經濟部於107年6月13日以經
商字第10702412670號函示,針對申請「選物販賣機」(俗
稱夾娃娃機)評鑑所附說明書之內容,認應至少載明下列要
求項目以供評鑑時參考,始得評鑑為「非屬電子遊戲機」:
①具有保證取物功能,該保證取物金額原則不得超過790元,
機具須揭露「保證取物」、「保證取物金額」及「消費者累
積以投入金額或次數」,「消費者累積已投入金額或次數」
不得任意歸零;②提供商品之市場價值,不得少於保證取物
金額之百分之70;③提供商品之內容必須明確,且其內容及
價值不得有不確定性(例如:不得為紅包袋、骰子點數換商
品、摸彩券、刮刮樂等);④提供之商品不得為現金、有價
證券、鑽石或金銀珠寶等;⑤機具外觀正面標示「機具名稱
」,且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同;⑥機臺內部
無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設
施;⑦圖片介紹欄內載明機具尺寸;⑧提供之商品不得為菸、
酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物
等商品;⑨提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定;⑩提
供「製造(或進口)商」及「消費者申訴專線(含機具管理
人及聯絡電話)」等資訊。由此足見,認定「選物販賣機」
(俗稱夾娃娃機)是否為「非屬於電子遊戲機」,並非僅取
決於機台「是否具有保證取物功能之設定」,而是必須具體
綜合考量該電子機台營業之經營者「實際營運使用該電子機
台之情形」為斷,亦即除了須具備保證取物的客觀功能外,
尚應具備須將此一保證取物功能予以標示在外、須符合對價
相當性、提供商品之內容必須明確(即不得為紅包袋、骰子
點數換商品、摸彩券、刮刮樂等)、不可影響取物可能性(
即不得改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能
之設施)等。倘業者有違背上述要求項目之情形,即形同不
當變更主管機關原先所核准之「選物販賣機」(俗稱夾娃娃
機)經營方式,使該電子機台喪失其原本為「選物販賣機」
(俗稱夾娃娃機)所應有之核心特性,自不該當於前述「非
屬於電子遊戲機」之情形,而應屬電子遊戲場業管理條例所
規範之「電子遊戲機」,僅得於領有「電子遊戲場業營業級
別證」之電子遊戲場內擺放營業,否則即有違反電子遊戲場
業管理條例第15條之規定,應依該條例第22條規定科以刑責
。
六、本案被告2人及台主邱胤睿、林忠霈、廖育興、賴明谷、綽
號「幹大事」之人、綽號「瀧澤」之人、綽號「翃」之人等
7人擺放如附表所示機台以營業,自須符合上開經濟部107年
6月13日函示所定之評鑑標準,始得評鑑為「非屬電子遊戲
機」。而如附表所示機台,確有經改變原遊戲方式及設計結
構之情,有如前述,且經臺中市政府警察局清水分局就上開
機台是否屬於電子遊戲機乙節函詢經濟部,據經濟部函覆稱
:①本部評鑑通為非屬於電子遊戲機之選物販賣機,其機台
內部須無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可
能之設施,提供商品之內容須明確,並無以摸彩券、戳戳樂
兌換商品等不確定操作結果之遊戲方式,且須符合物品價值
與售價相當之一般消費原則,須無涉射倖性(是否具射倖性
,允屬司法機關認定權責);②依來函說明及案附照片,其
中編號4、7、8、10、13、18、19、20機台(即附表所示機
台),於機台內部設置障礙物、彈跳網,除編號13外,其餘
機台將取物爪變更為磁吸式,上開機台遊戲方式為以吸(抓
)取出代夾物後,即可抽抽樂、刮刮樂,依兌獎券兌換,上
開機台之結構設計及不確定操作結果之遊戲方式,與本部歷
次評鑑會議通過之「非屬電子遊戲機」有別等情,有經濟部
112年7月27日經商字第11204392830號函文(見偵卷第195-1
96頁)在卷可稽,足認上開機台均非經評鑑通過之「非屬電
子遊戲機」,而應認屬於電子遊戲場業管理條例所規範之「
電子遊戲機」。是被告2人及機台主邱胤睿、林忠霈、廖育
興、賴明谷、綽號「幹大事」之人、綽號「瀧澤」之人、綽
號「翃」之人等7人均未領有「電子遊戲場業營業級別證」
,卻在上址擺放上開機台營業,自屬違反電子遊戲場業管理
條例第15條之規定,而觸犯同條例第22條之刑責。
七、被告丙○○及甲○○雖分別以前詞置辯,惟查:
㈠分別向被告丙○○、甲○○承租機台之邱胤睿、林忠霈、廖育興
、賴明谷、綽號「幹大事」、「瀧澤」、「翃」等人,為吸
引顧客上門,將上開機台改裝變更遊戲方式及設計結構致上
開機台已非「選物販賣機」而屬電子遊戲場業管理條例所規
範之「電子遊戲機」等情,業如前述。而證人邱胤睿已證述
有更改機台,且場主即被告丙○○、甲○○均知悉此事(見偵卷
第128頁)、證人林忠霈證述:我有改裝彈跳台及加贈抽抽
樂,我改裝後場主丙○○知道;因為原本機台玩法是設置夾子
,改裝後玩法為磁吸式,還有加裝彈跳台,丙○○會過去巡(
見偵卷第155、366頁)、證人廖育興證稱:有改裝彈跳台,
場主丙○○知道等語(見偵卷第163頁);被告丙○○亦供稱:
場子裡面的機台有被台主改裝,在機台內設置障礙物、彈跳
網或以戳戳樂、抽抽樂及刮刮樂等變更遊戲方式供不特定人
士夾取商品消費等語(見偵卷第59頁、原審卷第108頁),
可見被告丙○○對於俗稱夾娃娃機之選物販賣機經承租機台之
上述台主邱胤睿等人,將原本以夾子取物之玩法改裝成磁吸
式、並加裝彈跳台等,已變更機台遊戲設計及結構一情知之
甚詳,被告丙○○於本院審理時辯稱:不知台主有無更改機台
一詞,顯係事後卸責之詞,不足採信。
㈡另依被告甲○○所述,其出租編號18、19、20機台(即如附表
編號六至八所示機台)後,賴明谷、「翃」、邱胤睿有將其
等改裝變更上開機台的遊戲方式及設計結構之事告知,其於
巡視時亦有查知此事,並因而對賴明谷、「翃」、邱胤睿告
稱就此事其等須自己承擔責任等語(見偵卷第80、360頁)
,足見被告甲○○就將改裝後已屬電子遊戲機之編號18、19、
20機台(即如附表編號六至八所示機台)擺放上址營業及此
乃非法經營電子遊戲場業,甚為明瞭,竟仍持續出租各該機
台給賴明谷、「翃」、邱胤睿在上址擺放營業,堪認其與賴
明谷、「翃」、邱胤睿間,就上開非法經營電子遊戲場業之
事,具有犯意聯絡及行為分擔,為共同正犯,自應同負其責
。是被告甲○○辯稱:我不知道更改機台就是違反電子遊戲場
業管理條例云云,顯係事後卸責之詞,不足為採。
㈢至被告丙○○雖另辯稱:不知改機台後就非夾娃娃機(選物販
賣機)等語,惟按除有正當理由而無法避免者外,不得因不
知法律而免除刑事責任,刑法第16條定有明文。被告丙○○為
智慮純熟之成年人,並育有1名就讀高中之未成年子女(此
為被告陳明在卷,見本院卷第100頁),對於電子遊戲機容
易使人耽溺其中,尤以青少年為最,且場所時有妨礙社會安
寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康之虞(此觀電子遊
戲場業管理條例第1 條之立法目的甚明),故擺設電子遊戲
機供他人把玩,應事先向主管機關申請電子遊戲場業級別證
核准後方得為之一事,已難諉稱不知,況其為夾娃娃機台擺
放業者,本即應於擺設前先行瞭解相關法令規定,尤其夾娃
娃機與電子遊戲機之區別,故而難認被告丙○○有何不知法律
之錯誤,亦無不可避免之事由,自不得據此免除或減輕其刑
事責任,是以被告丙○○此部分所辯,不為本院所採。
八、綜上所述,被告丙○○、甲○○前揭所辯均非可採,本案事證明
確,被告2人上開非法經營電子遊戲場業之犯行均堪認定,
俱應依法論科。
肆、論罪及沒收:
一、核被告丙○○、甲○○所為,均係違反電子遊戲場業管理條例第
15條,未依本條例規定辦理電子遊戲場業營業級別證者,不
得經營電子遊戲場業之規定,應依同條例第22條規定論處。
二、被告丙○○分別與邱胤睿、林忠霈、廖育興、綽號「幹大事」
、「瀧澤」之人間,被告甲○○分別與賴明谷、邱胤睿、綽號
「翃」之人間,有犯意聯絡及行為分擔,各為共同正犯。
三、按刑事法若干犯罪行為態樣,本質上原具有反覆、延續實行
之特徵,立法時既予特別歸類,定為犯罪構成要件之行為要
素,則行為人基於概括之犯意,在密切接近之一定時、地持
續實行之複次行為,倘依社會通念,於客觀上認為符合一個
反覆、延續性之行為觀念者,於刑法評價上,即應僅成立一
罪;學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具
有重複特質之犯罪均屬之,例如經營、從事業務、收集、販
賣、製造、散布等行為概念者。查被告丙○○、甲○○2人均係
擔任場主於上開期間持續出租上開機台供擺放營業而非法經
營電子遊戲場業之行為,均本質上含有反覆、延續實行之特
質,並具有場所、時間密接性,足認其等自始即基於反覆實
施之犯意,應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯,
各應包括性地論以一罪。
四、沒收:
㈠犯罪所得:
1.按犯罪所得之沒收或追徵其價額,係法院剝奪犯罪行為人之
不法所得,而將之收歸國有,目的係著重於澈底剝奪犯罪行
為人之實際犯罪所得,使其不能坐享犯罪成果,藉以杜絕犯
罪誘因,而遏阻犯罪。基此,對於犯罪直接利得之沒收,係
採相對總額原則(或稱兩階段計算法),於前階段「有無利
得」審查時,祗要與被告犯罪有因果關連性者,不論是為了
犯罪而獲取之報酬,對價或經由犯罪而獲得利潤、利益,皆
為此階段所稱之直接利得,而直接利得之數額判斷標準在於
沾染不法之範圍,若其交易本身即是法所禁止之行為,沾染
不法的範圍及於全部所得;嗣於後階段利得範圍審查,始依
總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不
當得利法理,不予扣除犯罪支出之成本,以兼顧理論與個案
情節,緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權
之虞(最高法院110年度台上字第1637號及112年度台上字第
1885號判決要旨均可供參照)。
2.查本案被告丙○○、甲○○之犯行係與機台主共同非法經營電子
遊戲場業,機台主利用放置改裝機台供不特定人(即客人)
把玩,被告2人再各自向機台主收取非法擺放電子遊戲機供
人把玩之租金,是被告2人所為非法經營電子遊戲場業,本
身即係犯罪行為且為法律禁止之整體行為,其非法經營行為
直接取得之全部營收即屬犯電子遊戲場業管理條例第22條之
非法營業罪所得之財物,均屬沾染不法,不論名目為何,均
為不法所得,且依據前開說明,無任何中性成本可資扣除可
言,自無須扣除其經營之相關必要成本。是以被告甲○○辯稱
係收取租金而非不法所得,不應沒收,且所收之金錢係為繳
付給出租場地之房東、政府稅收及水電費等語,並無從據為
不予沒收之理由,自不足採。
3.被告丙○○如附表編號一至五所收取之租金,被告甲○○如附表
編號六至八所收取之租金,雖名為租金,實分別為被告丙○○
、甲○○之犯罪所得,如上所述,雖未扣案,仍應依刑法第38
條之1第1項前段、第3項規定對其等宣告沒收,於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
㈡至於如附表所示經改裝之機台,警方均未扣案,亦未經警方
責付被告等人保管,且依被告等人所述均已遭變賣而不知去
向,為免以後執行困難,業據起訴書敘明不聲請宣告沒收(
見原審卷第13頁),附此敘明。
伍、上訴駁回之理由
一、原審因認被告丙○○、甲○○上述犯行,均事證明確,而適用電
子遊戲場業管理條例第22條規定論處。復審酌被告2人無視
法令之禁止,未依規定領有電子遊戲場業營業級別證,竟擔
任場主出租機台,將業經機台主邱胤睿等人變更遊戲方式及
設計結構之如附表所示電子遊戲機台擺放上址供不特定人把
玩,而非法經營電子遊戲場業,其等所為均妨害主管機關對
於電子遊戲場業之管理,有礙於社會安寧之維護;並考量被
告2人犯罪之動機、目的、手段,各自所涉擺放機台之數量
、期間,及被告丙○○於原審審理時坦承認罪之犯後態度(見
原審卷第108頁),被告甲○○始終否認犯罪之犯後態度(見
原審卷第72、109頁);兼衡被告2人前均無犯罪科刑之紀錄
(參其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表),及①被告丙○○
自陳為高中畢業之智識程度,從事計程車司機、家庭經濟一
般、單親扶養一名未成年子女之生活狀況,②被告甲○○自陳
為大學畢業之智識程度,從事車床工作、家庭經濟不佳、有
貸款負債之生活狀況等一切情狀,分別量處被告丙○○拘役50
日、被告甲○○拘役40日,並均諭知易科罰金之折算標準。另
就是否沒收部分則詳予說明如前述。原判決已詳述其認定被
告2人上開犯行所憑之證據及理由,經核其證據之取捨、採
證之方法,俱與經驗法則及論理法則無違,量刑及是否沒收
之結論,亦均屬適當,故均應予以維持。被告2人上訴執前
揭情詞否認犯行指摘原判決不當,無非係對原判決已說明判
斷之事項及採證認事職權之適法行使,徒憑己見,重為爭辯
,妄指原判決違誤,自不足採。本件被告2人上訴均無理由
,俱應予駁回。至被告丙○○雖於本院審理時否認犯行,然此
為被告丙○○防禦權之正當行使,不得作為加重量刑之因子,
且本案為被告上訴,除原審判決適用法條不當而撤銷,否則
應有不利益變更禁止原則之適用,不得諭知較重於原審判決
之刑,故而原審雖未及審酌被告丙○○此部分犯後態度之改變
,仍不影響原審之量刑結果。
二、又被告丙○○育有1名未滿18歲(目前就讀高中)之未成年子
女,需其扶養,業據其於原審及本院審理時供明(見原審卷
第111頁、本院卷第100頁)。具我國國內法效力之兒童權利
公約,固以「兒童(該公約所稱「兒童」係指未滿18歲之人
)最佳利益」原則作為公約所有條款之基礎,基此原則明定
,使兒童與父母分離之程序中,應給予所有利害關係人參與
並陳述意見之機會(參見公約第9條第1項至第3 項規定)。
惟查,被告丙○○僅被判處拘役50日之短期自由刑、並得易科
罰金,顯非需與子女長期分離,且原審於辯論時(含量刑辯
論),被告丙○○就家庭狀況(含兒童部分)已做充分之說明
(見原審卷第111頁),而原判決於量刑時亦已考量被告丙○
○之家庭狀況(包含其單親扶養1名未成年子女一情,見原判
決第11頁),顯已將被告丙○○家中有兒童之因素充分列入考
量。且被告丙○○於原審審理時,就科刑部分已表示無證據請
求調查(見原審卷第109頁),而上開公約就傳喚利害關係
人表示意見之規定並非強制規定。綜合上情,縱原審未依該
公約傳喚相關人等陳述意見,對判決結果亦無影響,並未違
反法律正當程序(最高法院110年度台上字第6288號判決意
旨可供參考)。再兒童權利公約第14號一般性意見內,針對
父母因受刑事追訴而需與子女分離之情形指出:對家長或其
他首要照料者「犯罪服刑」的情況,應逐一按情況充分考慮
不同刑期對兒童造成之影響,係就父母因受刑事追訴而需與
子女分離之情形,主張於父母「犯罪服刑」時,國家相關機
構對應父母之「執行刑罰」情形,因家中兒童為適當之考量
,亦肯認父母因受刑事追訴有需與子女分離之情形,並未干
預法院依法量刑之職權。況兒童為父母保護之對象,而非父
母為違法行為後減輕刑責之託詞,照顧家中兒童並非被告丙
○○犯本案之正當理由,亦非同時兼顧家庭狀況之唯一途徑(
同上最高法院110年度台上字第6288號判決意旨可資參照)
。原審既已實質上考量被告丙○○之子女之狀況,顯未違背上
述兒童權利公約,自無違法。
陸、被告甲○○於審判期日經合法通知,無正當理由未到庭,爰不
待其陳述,逕行判決。
據上論斷,應依刑事訴訟法第371條、第368條,判決如主文。
本案經檢察官劉志文提起公訴,檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 2 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通
法 官 周 淡 怡
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 美 姿
中 華 民 國 114 年 2 月 6 日
附錄論罪科刑法條全文:
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者,不得經營電子
遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者,處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併
科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
附表:(時間/民國;金額/新臺幣)
編 號 機 檯 編號 場主 檯主 承租日期 改機日期 每月租金 改機態樣 每局金額 刮刮樂抽抽樂 中獎 機率 中獎之獎品及獎品價值 犯罪所得 一 4 丙 ○ ○ 邱 胤 睿 112年6月間起 112年6月間 (較如附表編號八所示機檯晚1個月改裝) 4200元 設置障礙 物、彈跳 網、取物 爪改磁吸 式 每局20元 (保證取 夾金額為480元) 刮刮樂 不詳 公仔或是雜物 ,每個價值約100至800元不等 ⑴丙○○: 8400元 (以改機日期計算至查獲即112年7月17日止,共2個月租金) ⑵邱胤睿: 不詳 二 7 丙 ○ ○ 林 忠 霈 111年8月 112年2月(承租後半年) 3500 元 設置障礙 物、彈跳 網、取物 爪改磁吸 式 每局20元 (保證取 夾480元) 抽抽樂 1/8 公仔,每個價值約1000元 ⑴丙○○: 21,000元 (以改機日期起至為警查獲即112年7月17日止,共6個月租金) ⑵林忠霈: 不詳 三 8 丙 ○ ○ 廖 育 興 112年2月 初某日 承租時已改機 3500 元 設置障礙 物、彈跳 網、取物 爪改磁吸 式 每局20元 (保證取 夾480元) 抽抽樂 1/10 公仔,每個公 仔價值600 元 至800 元不等 ⑴丙○○: 21,000元 (以自承租時起至為警查獲即112年7月17日止,共6個月租金) ⑵廖育興: 不詳 四 10 丙 ○ ○ 「 幹 大 事 」 112年2月28日起 承租後某 日起 3500 元 設置障礙 物、彈跳 網、取物 爪改磁吸 式 不詳 抽抽樂 不詳 不詳 丙○○: 21,000元 (一次繳納半年租金) 五 13 丙 ○ ○ 「 瀧 澤 」 112年4月9 日起 承租後某 日起 3500元 設置障礙 物、彈跳 網、抓取 塑膠圓球 不詳 抽抽樂 不詳 不詳 丙○○: 14,000元 (自承租時起至為警查獲即112年7月17日止,共4個月租金) 六 18 甲 ○ ○ 賴 明 谷 112年5月起 承租後約1個禮拜 4000 元 設置障礙 物、彈跳 網、取物 爪改磁吸 式 每局20元 (保證取 夾480元) 抽抽樂 1/10 公仔,每個價值600至1000元不等 ⑴甲○○: 8,000元 (自改機日期起至為警查獲即112年7月17日止,共2個月租金) ⑵賴明谷: 不詳 七 19 甲 ○ ○ 「 翃 」 112年2月11日起 承租後某 日起 4000 元 設置障礙 物、彈跳 網、取物 爪改磁吸 式 不詳 抽抽樂 不詳 不詳 24,000元 (自112年2月11日起至為警查獲即112年7月17日止,共6個月租金) 八 20 甲 ○ ○ 邱 胤 睿 111年8月後某日起 112年5月間 (較如附表編號一所示機檯早1個月改裝) 3500 元 設置障礙 物、彈跳 網、取物 爪改磁吸 式 每局20元 (保證取 夾480元) 刮刮樂 不詳 公仔或雜物,每個價值100 至800元不等 ⑴甲○○: 10,500元 (自改機日期起至為警查獲即112年7月17日止,共3個月租金) ⑵邱胤睿: 不詳
TCHM-113-上易-689-20250206-1