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債務人異議之訴

臺灣高等法院臺南分院民事判決 113年度上易字第157號上訴人玄鴻建設股份有限公司法定代理人馬榮霙上訴人王守玄共同訴訟代理人蔡弘琳律師被上訴人楊月妍訴訟代理人謝國允律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國11 3年3月21日臺灣臺南地方法院第一審判決(110年度訴字第640號) 提起上訴，本院於113年10月29日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、上訴人之法定代理人已由王守玄變更為馬榮霙，有經濟部11 3年4月3日函、公司變更登記表可稽(見本院卷第41-45頁)，其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。二、被上訴人主張：伊向上訴人王守玄、玄鴻建設股份有限公司（下稱玄鴻公司）購買坐落臺南市○○區○○段000○00地號土地及其上臺南市○○區○○段000○號建物（下合稱系爭房地，房屋部分下稱系爭房屋）。因兩造就系爭房地之買賣紛爭，上訴人於民國107年11月26日對伊提起給付買賣價金訴訟，經原審法院判決駁回後，上訴人不服該判決提起上訴，兩造於10 9年5月7日以本院109年度上移調字第45號成立調解成立調解（下稱系爭調解）。系爭調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）內容為：⒈兩造訂於109年5月11日上午11時在系爭房地所在依現況交屋。⒉被上訴人願於交屋同時當場給付上訴人新臺幣（下同）80萬元，並交付共同指定之王守玄收取。上訴人同時將前項房屋之遙控器、土地與建物所有權狀正本交予被上訴人收執。⒊兩造之任一方日後均不得對他方就上開土地及建物及系爭買賣為任何請求，如有違反願給付他方200萬元違約金。⒋上訴人於第一項交屋期限前，需將置於屋內之施工機械自行遷移，逾期未處理，即視為廢棄物任由被上訴人處置……等語。詎上訴人竟於系爭調解成立後，擅自將系爭房屋內已安裝完成之落地窗、鋁窗、屋頂格柵、發電機、配電盤及ＡＴＳ設備（即自動電源切換系統）陸續拆除、破壞及搬走，上訴人既未依系爭調解成立時系爭房屋之現況交屋，系爭調解筆錄之停止條件尚未成就，被上訴人亦行使同時履行抗辯權，上訴人自不得依系爭調解筆錄請求被上訴人給付80 萬元。上訴人卻持系爭調解筆錄為執行名義，對被上訴人聲請強制執行，由原審法院民事執行處以110年度司執更一字第4號給付借款強制執行事件進行執行程序（下稱系爭強制執行程序），為此，依強制執行法第14條第1項之規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠上訴人不得持系爭調解筆錄，對被上訴人為強制執行。㈡系爭強制執行程序應予撤銷。原審判決上訴人就系爭房地，按兩造於109年5月7日本院調解成立時之現況，交付予被上訴人之同時，得持系爭調解筆錄，對被上訴人為強制執行。系爭強制執行程序，應予撤銷。並駁回被上訴人其餘之訴駁回。上訴人對其敗訴部分提起上訴，為無理由。並答辯聲明：上訴駁回。(被上訴人就其敗訴部分未上訴，本院自無庸審酌) 三、上訴人則抗辯：系爭調解筆錄意旨實係因上訴人玄鴻公司就系爭房屋尚未全部建築完成，為免日後徒增無謂糾紛，兩造始約定以109年5月11日上午11時作為系爭房屋「現況」之基準日，同時限制兩造再就系爭房屋之現況提出任何主張、異議，除此之外，上訴人玄鴻公司於施工期間尚有機具留在系爭房屋內，併限期上訴人玄鴻公司遷移，是以上訴人於109 年5月11日上午11時所交付之系爭房屋，已符合系爭調解筆錄所載「現況交屋」之要件；另上訴人係依系爭調解筆錄搬走施工機械，並未將已安裝完成之落地窗、鋁窗等材料拆除破壞之情形，縱有不詳人士為拆除破壞，上訴人亦已於本件訴訟審理中重新裝置完成；另上訴人雖有於系爭調解成立後派人到系爭房屋搬走40KW發電機及ＡＴＳ設備（下合稱系爭發電機設備），但系爭發電機設備係上訴人為申請建物使用執照，而向上訴人之水電包商徐宥森所借來放置於系爭房屋內供檢驗使用，並非系爭契約所指要配給被上訴人之發電機，不在現況交屋之範圍內等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。四、兩造不爭執事實：　㈠被上訴人向上訴人玄鴻公司、王守玄購買系爭房地，兩造並簽訂房屋、土地預定買賣契約書(下稱系爭契約)。上訴人已於107年3月9日將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人，因兩造就系爭房地之買賣有紛爭，上訴人於107年11月26日對被上訴人提起給付買賣價金訴訟，經原審法院以107年度訴字第1892號判決駁回。上訴人不服提起上訴，由本院以10 9年度重上字第11號受理並移付調解，兩造於109年5月7日成立系爭調解。　　　㈡系爭調解筆錄約定略為：⒈兩造訂於109年5月11日上午11時，在系爭房地所在依現況交屋。⒉被上訴人願於交屋同時當場給付上訴人 80萬元，並交付共同指定之王守玄收取。上訴人同時將前項房屋之遙控器、土地與建物所有權狀正本交予被上訴人收執。⒊兩造之任一方日後均不得對他方就上開土地及建物及系爭買賣為任何請求，如有違反願給付他方200 萬元違約金。⒋上訴人於第一項交屋期限前，需將置於屋內之施工機械自行遷移，逾期未處理，即視為廢棄物任由被上訴人處置…。　㈢上訴人以系爭調解筆錄為執行名義，向原審法院聲請強制執行，由原審法院以110年度司執更一字第4號給付借款強制執行事件受理在案。原審法院於110年2月22日以南院武110司執更一坤字第4號執行命令核發禁止收取命令。　㈣被上訴人於110年3月8日對上開執行命令不服，聲明異議；嗣於同年4月8日向原審法院提起債務人異議之訴。　㈤被上訴人對上訴人王守玄、訴外人李振宏等14人，提告涉嫌共同竊盜、毀損及強制罪等，經臺灣臺南地方檢察署(下稱臺南地檢署)檢察官於110年8月10日，以110年度少連偵字第 10號作成不起訴處分(下稱系爭偵查案件）；被上訴人不服提起再議，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署認為再議有理由而發回續查後，臺南地檢署檢察官於112年8月22日，以112 年度調少連偵續字第2號仍作成不起訴處分確定在案。五、兩造爭執事項：被上訴人依強制執行法第14條第1項前段規定，請求：①上訴人不得執本院109年度上移調字第45號調解筆錄，對被上訴人為強制執行；②及就臺灣臺南地方法院110 年度司執更一字第4號，強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，有無理由？六、本院之判斷：　㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。又所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形；所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等是（最高法院98年度台上字第1899號判決意旨參照）。再按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，為民法第264條第1項所明定。又此項同時履行抗辯權之援用，無需以訴為之，如果當事人之一方在裁判上援用之，則法院應為他方提出對待給付時，應對之為給付之判決（最高法院72年度台上字第1309號裁判意旨參照）；另被告在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回（最高法院29年度上字第895號原判例供參）。　㈡被上訴人主張：上訴人尚未依系爭調解成立時系爭房屋之現況交屋之前，不得持系爭調解筆錄對伊強制執行，伊行使同時履行抗辯權等語，雖為上訴人所爭執，並以前詞置辯。經查：　⒈系爭調解筆錄第1項係約定：兩造訂於109年5月11日上午11時在系爭房屋所在依現況交屋，被上訴人則願於交屋同時當場給付上訴人80萬元等語。核此約定，可知在上訴人依據系爭房屋之現況，將系爭房屋交付予被上訴人之同時，被上訴人對上訴人有給付80萬元之義務。易言之，上訴人依現況交付系爭房屋之義務與被上訴人給付80萬元之義務二者，互為兩造之對待給付，揆之上揭規定及說明，若上訴人未依現況交付系爭房屋，被上訴人自得行使同時履行抗辯，拒絕給付80 萬元。　⒉上訴人雖辯稱上揭系爭房屋之現況，係指當時約定之交屋時即109年5月11日之狀況云云。然查系爭調解筆錄係於109年5 月7日下午2時30分，在本院調解成立，約定於同年月11日上午11時，在系爭房屋所在依現況交屋，被上訴人願於交屋同時當場給付上訴人80萬元，任一方日後不得對他方就系爭房地為任何請求。由上開約定，可知兩造當時係冀望就系爭房地買賣糾紛之岐異，相互讓步，被上訴人不再爭執系爭房屋是否有未符約定之狀態，上訴人則同意被上訴人只須再支付價金80萬元，據之互為對待給付而一次性解決紛爭，是以，所謂「現況」交屋之基準點自應係指系爭調解成立之時，始為合理，蓋若係以109年5月11日交屋時為基準時，不啻任一方均可以在系爭調解成立後到交屋前之期間，恣意變更系爭房屋狀態，且強迫他方接受交屋時之「現況」並履行對待給付，日後亦不得再為任何主張或爭執，此不僅權益失衡，不符公平，亦顯非兩造當時願意徹底彌平紛爭之本意，據此，系爭調解筆錄所載「現況」交屋之基準時點應為109年5月7 日系爭調解成立時甚明，亦即所謂現況交屋係指上訴人應依系爭調解成立當時，上訴人就系爭契約對系爭房屋已建築、裝設、安置完成之所有結構、設備、裝修之現況，交付與被上訴人，始得謂已履行系爭調解筆錄所載之交屋給付義務。　　再由系爭調解筆錄第⒋約定，上訴人於第一項交屋期限前，需將置於屋內之施工機械自行遷移，逾期未處理，即視為廢棄物任由被上訴人處置等情，可知上訴人於交付前僅得將屋內之施工機械遷移而已，益顯上訴人主張上訴人應依系爭調解成立當時，上訴人就系爭契約對系爭房屋已建築、裝設、安置完成之所有結構、設備、裝修之現況，交付與被上訴人等情，應可採信。　　　⒊被上訴人主張：上訴人擅自將系爭房屋內已安裝完成之落地窗、鋁窗拆除等語，上訴人雖辯稱：縱有不詳人士為拆除破壞落地窗、鋁窗等，其業已重新安裝完成云云，並提出現場照片1份為證（原審卷第235至254頁）。然由該照片僅得知上訴人確有重新安裝落地窗、鋁窗之情事，然是否確已全部安裝完成，又安裝後是否得以順利使用，均非全然無疑。再被上訴人另主張：系爭發電機設備於系爭調解成立時已裝設於系爭房屋內，且係上訴人基於系爭契約所配置與被上訴人，屬於現況交屋之範圍等情。上訴人雖抗辯：系爭發電機設備，係伊向徐宥森借來，放置於系爭房屋內供申請建物使用執照時查驗之用，不是依系爭契約要配給被上訴人之買賣標的云云。經查徐宥森於系爭偵查案件中，檢察官訊問時雖陳稱：109年3、4月間王守玄跟我說他要申請使用執照，該處有備電梯，建管處來檢查時會要看到發電機及ＡＴＳ設備，所以跟我借系爭發電機設備，我借給王守玄的發電機是40KW，就是借到建管處的人檢查完畢就還我等語（見臺南地檢署11 0年少連偵續字第2號卷【下稱少連偵續卷】第81頁背面至第 82頁）。然系爭房屋之使用執照已於106年間核發，業經原審調閱系爭房屋使用執照案卷無誤，並為上訴人所不爭執，是上訴人所辯雖與徐宥森於系爭偵查案件中之陳稱相符，但時間線上已然矛盾，是否可信，實是啟人疑竇；再酌以系爭房屋使用執照之查驗，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等設計圖相符者，發給使用執照……而發電機及ＡＴＳ設備，並非建築法所稱之主要設備，並非使用執照查驗項目，且後續拆裝、增設無涉建築法規定等情，有臺南市工務局111年7月12日南市工管二字第11108550 23號函在卷可參（見少連偵續卷第112頁），是上訴人抗辯系爭發電機設備係向他人借來供申請使用執照時查驗之用，不足採信。另觀兩造於105年10月6日所簽訂之房屋預定買賣合約書之內容（見少連偵續卷第93至107頁），附件四建材及設備設明中已訂明：「電梯壹部，使用日立、三菱或同等級品牌，地下室發電機30K瓦壹部」等語，再參以兩造曾就系爭房屋所配之發電機，合意由30KW變更為40KW，亦有106 年6月17日會議紀錄1份在卷可憑（見原審卷第130頁），是可認兩造約定之買賣範圍包含40KW發電機1部。復查上訴人王守玄在系爭偵查案件，受檢察官訊問時陳稱：「（【提示警卷第179至181頁】堆高機係載運發電機、ＡＴＳ設備？為何？）是，因為我申請使用執照時，房屋要有這兩種設備，只是應付檢查而已，在房屋尚未點交前，配備是屬於我們包商，所以我們才載走，且告訴人也還沒付款，房屋迄今也尚未點交，配備都是屬於我們包商所有。（上開發電機及ＡＴＳ非裝設於告訴人<即被上訴人>房屋內？）是裝在房屋內，但因為告訴人沒有付款，所以我才請水電人員載走。（【提示買賣契約書1份】是否為上訴人王守玄與告訴人就本案房屋所簽之買賣契約書？）是。（依上開買賣契約附件四建材及設備設明載明：電梯壹部，使用日立、三荾或同等級品牌，地下室發電機30K瓦壹部等語，是否表示有於本案房屋安裝發電機？現於何處？）是，就是上開我請水電人員戴走的發電機，我目前放置在朋友的空屋內…」等語（見少連偵卷㈠第16 5頁背面至第166頁），可知上訴人王守玄當時並未爭執系爭發電機設備已安裝於系爭房屋內，且原係預備配給被上訴人之設備，只係因認被上訴人未給付價金故要將之拆除載走乙節，末再觀以系爭房屋附近監視器照片截圖（見少連偵卷之警卷第179至181頁），可知系爭發電機設備極為龐大沉重，須以堆高機始得載運，衡情亦無先隨便借1套運來應付檢查，查驗完畢後再大費周章地運走，另再買1套載運過來配給買方之必要，況且縱認係為供查驗之用，然30KW之發電機已足為電梯正常供電，系爭發電機設備卻為符合兩造變更後約定之40KW發電機，是系爭發電機設備顯為履行雙方約定所裝設；綜上各節，系爭發電機設備確為上訴人依系爭契約配給被上訴人之設備，且於系爭調解成立時已裝置在系爭房屋內乙節，故系爭調解筆錄約定之「現況」自屬包含裝設系爭發電機設備無疑，上訴人猶據前詞辯稱系爭發電機設備係屬其依系爭調解筆錄可搬走的施工機械云云，自不可採；至上訴人抗辯系爭發電機設備係向他人所借，非屬上訴人所有云云，然縱此辯詞為真實，亦僅涉及上訴人與其水電包商之內部關係，無礙於系爭房屋「現況」範圍之判斷，自無據此為有利於上訴人認定之餘地。　⒋據上，上揭落地窗、鋁窗是否確已全部安裝完成，既仍有疑問，又系爭調解筆錄約定之「現況」既包含裝設系爭發電機設備，上訴人卻於109年5月11日交屋前派人搬運走系爭發電機設備，自難謂上訴人已依系爭調解成立時系爭房屋之現況交屋，被上訴人據此行使同時履行抗辯權，拒絕給付80萬元，自屬有據。七、綜上所述，被上訴人行使上述之同時履行抗辯權既屬有據，揆之上揭規定及說明，其主張本件有妨礙上訴人請求之事由發生，依強制執行法第14條第1項規定請求上訴人就系爭房地，按系爭房地於109年5月7日兩造於本院調解成立時之現況，交付予被上訴人之同時，始得持系爭調解筆錄，對被上訴人為強制執行，並請求撤銷系爭強制執行程序，為有理由，應予准許。就此，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官　吳上康　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　余玟慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李素靖上為正本係照原本作成。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　19　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李鎧安

2024-11-19

TNHV-113-上易-157-20241119-1

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臺灣高等法院臺南分院

給付工程款

臺灣高等法院臺南分院民事判決 113年度建上字第10號上訴人政嘉科技有限公司法定代理人周政豪被上訴人廣福順股份有限公司法定代理人楊哲旻訴訟代理人謝依良律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國113年2月23 日臺灣臺南地方法院112年度建字第74號第一審判決提起上訴，本院於113年10月22日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。有限公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。清算人之職務如左：了結現務。收取債權、清償債務。分派盈餘或虧損。分派賸餘財產。清算人執行前開職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。公司法第24條、第25條、第113條第2項準用第84條第1項、第2項前段、第79條分別定有明文。上訴人經臺南市政府民國112年6月28日府經商字第1120000000號函解散登記，上訴人股東僅周政豪1人，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠），且查無上訴人向原審法院聲報清算人就任之事件，其章程亦未就清算人之選任另為規定，有原審法院索引卡查詢資料（原審卷第19-21頁）、上訴人章程（原審卷第29-31頁）可稽，依首揭規定，上訴人尚未清算完結，視為尚未解散，上訴人以周政豪為法定代理人，核屬適法，合先敘明。二、上訴人主張：兩造曾於108年1月11日簽約約定，由上訴人承攬被上訴人位於臺南市○區○○路00號廠房（下稱系爭廠房）2 至4樓之裝修、燈具及空調設備之安裝，上訴人並已依約取得第一、二期承攬工程款項。於被上訴人邀約上訴人進行第 3次系爭廠房裝修工程時，基於兩造之信任關係，未與被上訴人簽立第3期工程承攬契約，僅於108年4月11日起，以LIN E聯繫被上訴人當時之經理楊哲旻，並傳送工程估價單以供確認，於雙方取得共識後，開始施作裝潢工程（下稱系爭工程），惟被上訴人未給付系爭工程之工程款新臺幣（下同） 1,684,059元予上訴人，爰依承攬契約，請求被上訴人如數給付，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。三、被上訴人則以：上訴人於其告訴侵占之刑事案件即臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）112年度他字第337號、112 年度偵字第13245號、112年度調院偵字第244號（下稱系爭刑事案件）之刑事告訴狀第2頁，曾自承：「告訴人因而錯失民法第127條之請求時效」，足證上訴人之承攬報酬請求權已罹於時效，被上訴人為時效抗辯。另兩造並無以契約承認債務或以契約約定給付方式，被上訴人法定代理人於112 年4月6日偵查時，亦無明知時效完成，仍向上訴人為承認債務之舉，僅曾單純陳述確有積欠上訴人系爭工程款項之情事。且被上訴人法定代理人未於系爭刑事案件偵查中當場為時效消滅之抗辯，亦僅為單純沉默，非默示承認債務之意思表示。又被上訴人雖不爭執上訴人有施作系爭工程，惟否認各工程之單價，且聲證1為上訴人片面自行製作，其中項次七、八、十係關於第一、二期工程款之請款，亦與事實不符，被上訴人否認其形式真正等語，資為抗辯。四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,684,059元，及自支付命令送達翌日起至清償止，按週年利率百分之5計算之利息。　　被上訴人答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項：　㈠上訴人經臺南市政府112年6月28日府經商字第1120000000號函解散登記。上訴人股東僅周政豪1人。（原審卷第27-39頁）　㈡上訴人於108年5月間承攬被上訴人系爭廠房之系爭工程（包工包料）。（司促卷第9頁、原審卷第95頁）　㈢系爭工程於109年6月底完工，並經被上訴人驗收，惟被上訴人未給付工程款予上訴人。（原審卷第95、97頁）六、兩造爭執事項：　㈠上訴人依承攬契約，請求被上訴人給付1,684,059元本息，有無理由？　㈡被上訴人為時效抗辯，有無理由？　七、得心證之理由：　㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第49 0條、第505條第1項定有明文。又左列各款請求權，因2年間不行使而消滅：技師、承攬人之報酬及其墊款。消滅時效，自請求權可行使時起算。時效完成後，債務人得拒絕給付。民法第127條第7款、第128條前段、第144條第1項亦分別定有明文。　㈡上訴人於108年5月間承攬被上訴人系爭廠房之系爭工程（包工包料），系爭工程於109年6月底完工，並經被上訴人驗收，惟被上訴人未給付工程款予上訴人，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡、㈢），上訴人並於原審陳稱：其報價方式是材料與報酬一起報價等語（原審卷第112頁），堪認兩造就系爭工程所定契約，著重在工作之完成，為單純之承攬契約，且材料之價額，亦為報酬之一部，則上訴人之承攬報酬請求權時效，應適用民法第127條第7款之2年時效。　㈢又依上訴人於原審陳稱：系爭工程於109年6月底施工完成，且有驗收完成，從施工完成到被上訴人驗收，不到一星期時間等語（原審卷第69-70頁）以觀，被上訴人至遲於109年7 月間應已驗收完成，則自驗收完成時起，上訴人即得向被上訴人請求給付承攬報酬。是若以109年7月間起算2年，迄111 年7月間，已罹於請求權時效，上訴人遲至112年9月14日始聲請對被上訴人核發支付命令（原審司促卷第5頁），顯已逾民法第127條第7款所定2年時效，則被上訴人為時效抗辯，拒絕給付，即屬有據。　㈣上訴人雖主張：其未進場施作後，一直請求被上訴人支付款項，惟被上訴人不理不睬，上訴人最後一次口頭請求約於10 9年或110年云云，惟按時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷，為民法第130條所明定。由該條之規定而觀，時效因請求而中斷者，請求人苟欲保持中斷之效力，非於請求後6個月內起訴不可。如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後6個月內起訴，其中斷之效力，即無由保持（最高法院71年台上字第3435號原判例參照）。上訴人除未舉證證明其曾於前開時效完成前，請求被上訴人支付工程款外，縱或上訴人曾為前開請求，其既未於請求後6個月起訴，仍不生中斷時效之效力。　㈤另上訴人主張：依被上訴人法定代理人於系爭刑事案件中之警詢及偵查中所陳，被上訴人確實有在111年及112年間承認債務，並分別以「協商」及「調解」等方式，承諾上訴人處理積欠之工程款，應視為以契約承認本件債務云云，為被上訴人所否認。查：　⒈按債務人明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，惟債務人是否有為承認之行為，仍應以其有明示或依其舉動或其他情事，足以間接推知已為默示承認者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之承認（最高法院108年度台上字第2269號判決參照）。又所謂以契約承諾其債務，其方式法律上並無限制，僅須兩造意思表示互相一致即足，例如債務人於時效完成後，就其債務，與債權人約定另一給付期或為分期給付等是（最高法院105年度台上字第2316號判決參照）。　⒉被上訴人法定代理人固於112年2月11日警詢時陳稱：第3期工程款還未繳清，有金錢糾紛，上訴人法定代理人於111年10 月14日有到被上訴人工廠說要拆東西，因工廠已開始運作，不可能讓上訴人拆，被上訴人直接報警處理，且工程款部分，被上訴人（當時）老闆楊義介說有在跟他們談了等語（原審卷第87-91頁），及於112年4月6日偵查時陳稱：第3期裝修工程有完工及驗收，但因當時之公司負責人對於施工費用有疑義，所以沒有給付裝修工程費用等語（原審卷第97頁），惟此僅係被上訴人法定代理人就上訴人告訴侵佔一事，因警員或檢察官之訊問而為之說明，且被上訴人於111年10月1 4日上訴人前往工廠要拆東西時，縱未以時效完成回答，亦僅係單純之沈默，尚難認被上訴人已明知時效完成之事實而仍為承認行為。再參諸被上訴人法定代理人僅係於警詢時稱：（當時）老闆說有在跟他們談了等語，及於偵查時陳稱：同意臺南地檢署轉介調解等語，兩造既未就系爭工程款嗣後如何給付一事達成意思表示一致，則尚難以被上訴人前開陳述，逕認被上訴人有拋棄時效利益之意思或兩造有以契約承諾債務。　㈥上訴人另主張：被上訴人藉故拖延給付，已是早有預謀，被上訴人為時效抗辯，違反誠信原則，而有權利濫用云云，惟時效完成後，債務人取得拒絕給付之權利，是否行使時效抗辯權，乃債務人之權利。且被上訴人抗辯因施工費用有疑義，才未給付，核屬承攬契約之常見糾紛，上訴人於被上訴人拒絕給付後，亦可向法院提起訴訟，尚難認被上訴人行使時效抗辯權，有違反誠信原則及權利濫用之情事。八、綜上所述，上訴人依承攬契約，請求被上訴人給付1,684,05 9元本息，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　　工程法庭　審判長法　官　吳上康　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李素靖　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林育幟上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　被上訴人不得上訴。　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官羅珮寧【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上　訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：　上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請　第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

2024-11-12

TNHV-113-建上-10-20241112-1

上易

臺灣高等法院臺南分院

拆屋還地等

臺灣高等法院臺南分院民事判決 113年度上易字第244號上訴人林龍惠被上訴人林玉環兼上一人訴訟代理人林振興被上訴人吳碧霞兼上一人訴訟代理人林智慧被上訴人林世聰上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國113年5 月21日臺灣雲林地方法院第一審判決(112年度訴字第318號)提起上訴，本院於113年10月22日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人主張：坐落雲林縣○○鄉○○段000地號、面積2, 441 平方公尺土地 (下稱系爭土地）為上訴人及其他全體共有人所共有，被上訴人未得上訴人及其他全體共有人之同意，亦無任何合法權源，分別占用系爭土地上如原判決附圖(下簡稱附圖)所示代號1至9所示建物、圍牆（藍色加粗線部分）及空地。為此依民法第767條第1項前段及中段之規定，請求被上訴人拆除占用系爭土地之地上建物和其他地面之障礙物及雜物等，並將土地返還於上訴人及其他全體共有人等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人林智慧應將坐落於系爭土地上，如附圖所示：①代號1房屋建物(面積214㎡)、②代號2倉庫(面積51㎡)、③代號3車庫(面積12㎡)、及④藍色部分圍牆拆除騰空後，將土地返還上訴人及其他全體共有人。㈢被上訴人林玉環、林振興應將如附圖所示：①代號4房屋建物(面積2 48㎡)、②代號5鐵皮建物(面積87㎡)、③代號6石棉瓦頂棚架(面積24㎡)、④代號7倉庫(面積23㎡)、及⑤藍色部分圍牆拆除騰空後，將土地返還上訴人及其他全體共有人。㈣被上訴人林世聰、吳碧霞應將如附圖所示：①代號8房屋建物(面積216㎡)、 ②代號9車庫(面積29㎡)、及③藍色部分圍牆拆除騰空後，將土地返還上訴人及其他全體共有人。二、被上訴人則抗辯：民國42年間，因上訴人之祖先林盤無田可耕作，以系爭土地與被上訴人之父祖林崑泉所有之00及00地號土地互相買賣，雙方於42年12月6日分別簽立系爭賣渡証書，由林盤將系爭土地以5,800元出售予林崑泉、林崑泉將0 0及00地號土地以6,600元出售予林盤。林盤及林崑泉相互買賣土地後，雖未向地政機關辦理土地所有權移轉登記，惟自此之後林崑泉及被上訴人始終使用系爭土地，並在其上興建房屋；而00及00地號土地則迄今仍由對方耕作使用，幾十年來雙方間均相處和睦並無紛爭。又除系爭賣渡証書外，林崑泉與林盤另有簽立系爭土地交換契約書，因為當時是約定以林崑泉的5分地與林盤的2.5分土地交換，但林崑泉的土地不夠5分地，才再補800元、1隻豬及1塊豆科（台語豬飼料）給林盤，可以證明系爭土地為被上訴人買受，其占有使用系爭土地，並非無權占有等語。並聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執之事實：　㈠系爭土地，現登記為上訴人(應有部分1/4)、訴外人林輔庭( 應有部分1/4)、林通澤(應有部分1/4)、林照(應有部分1/8) 、林建安(應有部分1/16)及林建宏(應有部分1/16)等人所共有，且系爭土地係由重劃前之雲林縣○○鄉○○○段000地號土地重劃而來(見原審卷第187-195頁舊登記簿謄本、第197-199 頁系爭土地登記謄本，如附表所示)。　㈡重劃前000地號土地(如附表所示)：　　⒈原登記所有人為林類(應有部分1/3)、林胡(應有部分1/3) 、林盤(應有部分1/12)、林輔庭(應有部分1/12)、林輔弼 (應有部分1/12)及林通澤(應有部分1/12)等人(後4人，下稱林盤兄弟等4人)所共有。　　⒉林輔弼為上訴人之父，林盤、林輔庭及林通澤分別是上訴人之伯父及叔父，林類及林胡則為上訴人之叔公。　　⒊林輔弼之應有部分，由上訴人分割繼承；林胡之應有部分由林輔政分割繼承後，再贈與登記給其媳婦林黃月霞所有，而林類之應有部分則由林吉田繼承。　　⒋該土地於76年重劃為四筆土地，即系爭土地與雲林縣○○鄉○ ○段000○000○00000○地號土地，除系爭土地重劃由上訴人( 應有部分1/4)、林盤(應有部分1/4)、林輔庭(應有部分1/ 4)、林通澤(應有部分1/4)四人所共有外，0070及000、00 0-0地號土地則分別為林吉田及林黃月霞所有。　㈢系爭土地現共有人林照、林建安、林建宏，均是繼承或再轉繼承林盤之應有部分。　㈣系爭地上建物占用系爭土地之情形，如附圖所示：　　 ⒈代號1(一層房屋)：面積214平方公尺，林智慧使用。　　 ⒉代號2(倉庫)：面積51平方公尺，林智慧使用。　　 ⒊代號3(車庫)：面積12平方公尺，林智慧使用。　　 ⒋代號4(二層房屋)：面積248平方公尺，林玉環、林振興使用。　　 ⒌代號5(鐵皮屋)：面積87平方公尺，林玉環、林振興使用。　　 ⒍代號6(石棉瓦頂棚架)：面積24平方公尺，林玉環、林振興使用。　　 ⒎代號7(倉庫)：面積23平方公尺，林玉環、林振興使用。　　 ⒏代號8(二層房屋)：面積216平方公尺，林世聰、吳碧霞使用。　　 ⒐代號9(車庫)：面積29平方公尺，林世聰、吳碧霞使用。　　 ⒑藍色線：圍牆。　㈤原審法院於112年9月8日現場履勘之結果略為：　　 ⒈系爭土地西鄰雲林縣台西鄉永豐村仁愛路68巷，往東南延伸，南方有一個巷道進去(當事人稱：原來是水利地)。　　 ⒉第一戶門牌號碼是00-0、00-0號，林智慧所有使用，土地上有一棟加強磚造房屋(附圖代號1)，及水泥平房(附圖代號2)則作為倉庫使用，倉庫東邊有一個磚造鐵皮頂小房間，也是作為倉庫使用，另外還有一個磚造石棉瓦頂車庫(附圖代號3)，範圍內之地面有部分鋪設柏油，部分鋪設水泥，周圍有磚造圍牆。　　 ⒊第二戶門牌號碼是00-0、00-0號，00-0號房屋(附圖代號4 )是林玉環所有，上有增建磚造鐵皮頂建物，00-0號是林振興所有，與00-0號是共同壁，加強磚造一層建物。附圖代號5是磚牆石棉瓦頂平房，前有增建鐵皮建物連續使用，為林振興所有。附圖代號6是石棉瓦頂搭建地上物，目前為堆置農作物使用，林玉環所有。附圖代號7是磚牆石棉瓦頂倉庫，林玉環所有，地面有部分鋪設柏油，部分鋪設水泥和泥土。系爭土地上有板模搭建之2座雞寮和堆置物品。　　 ⒋第三戶門牌號碼00號，為林世聰、吳碧霞所有，是共同壁加強磚造二層樓房(附圖代號8)，面向建物右邊是吳碧霞所有，附圖代號9是林世聰所有之鐵皮車庫，系爭土地地面鋪設柏油。右邊有增建一層建物，吳碧霞稱是他們作為餐廳使用(上訴人稱該建物是建在水利地上，不在系爭土地上，原審卷第127-128頁)。　四、上訴人主張系爭土地為伊及其他共有人所共有，被上訴人建有如附圖代號0-0之地上物，無權占用系爭土地，則為被上訴人所否認，並以前揭等詞置辯，是本件首應審酌者，為被上訴人有無合法占有權源？經查：　　㈠被上訴人抗辯其有合法占有權源，業據提出系爭賣渡契証書二份、土地交換契約書為證(見原審卷第77-79頁、第81 -82頁、第105頁、第229頁)。而上訴人亦不否認上開文書之真正，僅主張林盤出具之賣渡證書未載明不動產標示地號，不符合法律生效條件，為無效合約云云。經查：　　　林盤與被上訴人之先人林崑泉，曾於42年12月6日分別簽訂系爭賣渡証書，惟其中林盤賣渡証書載有：賣渡代金5, 800元，賣渡人林盤、買受人林崑泉、不動產標示「雲林縣○○鄉○○○　號」，面積2.5分等語；林崑泉賣渡証書則載有：賣渡代金6,600元，「賣渡人林崑泉」、「林盤先生」，不動產土地標示「雲林縣○○鄉○○○○○○號之壹（按即重劃前000-0地號土地）」，面積4.468分之所有權全部賣渡等語。其中林盤賣渡証書之不動產標示未載明地號，林崑泉賣渡証書所載不動產即重劃前000-0地號土地，雙方均未經辦理所有權移轉登記。而重劃前000-0地號土地為林崑泉於40年12月24日以買賣登記所有，嗣經重劃為00及00 地號二筆土地，其中00地號土地目前登記為被上訴人林智慧之子丁進賢所有、00地號土地則由被上訴人林智慧借名登記於被上訴人林振興名下，然一直由林盤之媳婦林秀蓮耕作使用迄今等情，亦為兩造所不爭執，並有系爭賣渡証書影本、重劃前000-0地號土地舊登記謄本、00及00地號土地所有權狀影本、土地建物查詢資料等在卷可佐（見原審卷第77-85、209-213、227-228、277-278、319、335-3 36頁），足信屬實。　㈡被上訴人抗辯：其等自幼即設籍居住在坐落系爭土地上之建物，並於74、75年間系爭建物改建時，分別經林吉田及林黃月霞同意，以其等之名義申請建造執照及使用執照等情，為上訴人所不爭執，並有上開建造執照申請書、使用執照暨蓋有林黃月霞印章之建物照片、被上訴人林智慧之房屋稅籍證明書及舊戶籍謄本（原名林樹枝），與雲林縣臺西鄉公所113年1月10日臺鄉建字第1130000264號函附使用執照存根等在卷可證（見原審卷第107-119、223-225、 301-307頁），自可信為真實。由前揭舊戶籍謄本、建造執照申請書、使用執照資料所載，林智慧確於48年出生時，即設籍於系爭土地上之建物，被上訴人等人自幼即已居住在系爭土地（重劃前000地號土地）上之建物，74、　　　75年間並徵得重劃前000地號土地之共有人林吉田、林黃月霞同意，以其等名義申請建照執照及使用執照，另系爭土地之面積2,411平方公尺換算為2.51423分，約等於林盤賣渡証書所示不動產之面積2.5分。再者重劃前000-0地號土地及重劃後之00及00地號土地，一直由林盤之媳婦林秀蓮耕作使用迄今等情觀之，雖林盤賣渡証書上之不動產標示未載明地號，但上訴人於原審自陳：在42年的時候，我們的○○○段000地號土地面積9242平方公尺，是三個宗族共有，我們家有1甲多的土地，…都是林盤在做，…。前面000 地號土地因為有三個派下在做，當時的人是用口頭說哪部分由哪派去做這樣來分配，事後因為76年辦理重劃，才編系爭000地號土地。000地號土地比較靠近村莊，林崑泉42 年他想交換這個土地，但是他不知道這塊土地的地號，所以在賣渡書沒有寫地號，…，且林盤也不識字，他主觀上認為000地號土地是他的，所以有賣渡書的由來，…。47年林崑泉發現系爭土地不是林盤的，才寫土地交換契約書，但是土地交換契約書寫的不清楚…，被上訴人他們在000地號土地上申請蓋兩間農舍(目前門牌號碼00-0、00-0、00- 0、00-0)，是林盤耕作的範圍内」等語(見原審卷第221頁 )。由上各情，可見林盤、林崑泉雖於42年12月6日分別簽立賣渡證，但觀其內容及被上訴人所提出之土地交換契約書所載，係林崑泉與與林盤、林輔庭、林輔弼間重申土地交換事宜(按土地交換契約書何以未載林盤4人中之林通澤，上訴人稱因為林崑泉寫的時候，林通澤33年間已過世等語，見原審卷第316頁)，然應足認系爭賣渡証書，係林盤以當時所管理耕作之重劃前000地號土地其中面積2.5分( 即重劃後之系爭土地)，與林崑泉當時所有之重劃前000-0 地號土地，同等價值(均6,600元，按林盤賣渡代金5,800 元，交換契約書再補800元，合計6,600)交換使用，應甚明確。縱林盤所立之系爭賣渡證未載地號，亦無損該契約之效力，前揭契約之性質，核屬互易，林盤將互易之土地交付予林崑泉，林崑泉及其後代之被上訴人使用系爭土地，自非無權占有。　　㈢上訴人雖又主張系爭賣渡證明書簽訂時，林盤兄弟等4人家族管領之重劃前000地號土地係由林盤一人管理耕作，其餘兄弟均外出工作或已過世，林盤出售或交換土地時未徵得其他及共有人之同意，應屬無效云云。然查：　　⒈重劃前000地號土地，於系爭賣渡証書簽訂時（42年間），係由林類、林胡及林盤兄弟等4人所共有，其中林類及林胡之應有部分各為1/3，而林盤兄弟等4人之應有部分為各 1/12 (合計為1/3)，已如前述。又以被上訴人等人自幼即居住使用系爭土地(當時為重劃前000地號土地之部分土地）上，並於74、75年間改建系爭建物時，由林類及林胡之後代即林吉田、林黃月霞名義申請建造執照及使用執照，與重劃前000-0地號土地及重劃後之00、00地號土地，一直由林盤之媳婦林秀蓮耕作使用等情以觀，林盤以重劃前000地號土地其中2.5分（即系爭土地範圍）與林崑泉當時所有之重劃前000-0地號土地交換時，應已得重劃前000 地號土地當時之共有人林類、林胡之同意，且其等之持分合計已超過2/3(計算式：1/3+1/3+1/12)。再者，被上訴人所提出之土地交換契約書所載，係林崑泉與林盤、林輔庭、林輔弼間重申土地交換事宜，更難認林盤未得其他共有人之同意，上訴人此部分之抗辯，尚非可取。　 ⒉按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」64年7月24日增訂公布之土地法第34條之1第1項定有明文（其中「永佃權、地役權」業經 89年1月26日曰修正公布為「農育權、不動產役權」）。雖上開規定係在系爭賣渡証書簽訂之後，然以被上訴人於 74、75年間改建系爭建物時，林類及林胡之後代林吉田及林黃月霞仍願意具名為被上訴人等人申請建造執照及使用執照，而林盤之媳婦林秀蓮亦迄今仍繼續使用00及00地號（重劃前000-0地號）土地等情觀之，足認其等至少於74 、75年間仍同意上開土地之交換，依上開土地法第34條之 1第1項之規定意旨，該土地交換使用之法律關係，應認於上開土地法增訂公布後，經上開重劃前000地號土地超過2 /3持分之共有人同意而生效。　　⒊嗣重劃前000地號土地雖於76年間重劃為含系爭土地之四筆土地，並分配予不同之共有人所有，然屬重劃應如何分配之問題，該重劃結果既經公告確定，應不影響被上訴人等人就系爭土地基於交換，而取得可使用之權利，上訴人主張被上訴人等人為無權占有云云，為無可採。五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被上訴人應將系爭土地上如附圖代號0-0之地上物拆除，並將占用之土地返還予上訴人及其他共有人全體，為無理由，不應准許。原審就此所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官　吳上康　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　余玟慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李素靖上為正本係照原本作成。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李鎧安　　　　　　　　　　　　　　　　　　　【附表】：　土地沿革【雲林縣台西鄉】 76年→重劃後之土地情形 ◎重劃前： ○○○段 000地號 (9242㎡) ⊙所有權人： ①林類(應有部分<下同>1/3) ②林胡(1/3) ③林盤(1/12) ④林輔庭(1/12) ⑤林輔弼(1/12) ⑥林通澤(1/12) ㈠○○段000地號 →林吉田(單獨所有) ㈡○○段000地號㈢○○段000-0地號 →林黃月霞(單獨所有) →林黃月霞(單獨所有) ㈣○○段000地號 (2441㎡、系爭土地) ⊙所有權人： ①林盤(1/4)→ ②上訴人(1/4) ③林輔庭(1/4) ④林通澤(1/4) ☆林盤之應有部分移轉 ⑴林照(1/8) ⑵林建安(1/16) ⑶林建宏(1/16)

2024-11-12

TNHV-113-上易-244-20241112-1

上易

臺灣高等法院臺南分院

侵權行為損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決 113年度上易字第113號上訴人 A01 訴訟代理人應少凡律師被上訴人 A02 甲○○ 共同訴訟代理人陳文卿律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國113 年2月22日臺灣臺南地方法院112年度訴字第1574號第一審判決提起上訴，本院於113年10月22日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、上訴人主張：上訴人與被上訴人A02於民國105年8月1日結婚，A02於106年8月離家，上訴人於109年1月至國外工作，兩人於110年12月22日經法院和解離婚。被上訴人甲○○明知A02 已婚，於上訴人與A02婚姻關係存續中，與A02發生性行為， A02因而受孕懷有乙○○（000年00月0日出生），並受婚生推定，登記上訴人為其生父。被上訴人間發生性行為進而產女，不法侵害上訴人基於配偶關係之身分法益，且情節重大，致上訴人受有精神上莫大痛苦。爰依民法第184條第1項前段、第185條、第195條第1項、第3項之規定，請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。二、被上訴人則以：A02雖於000年00月0日生女，惟若推算受胎期間，較可能是上訴人與A02結束婚姻後始受孕，且實際受胎期間之變化，更因每位母親之生理狀況而有差別，上訴人無法證明被上訴人確有侵害上訴人配偶關係身分法益一事存在。退步言，上訴人與A02婚姻早生破綻，上訴人同時亦另有侵害A02配偶關係身分法益之行為，進而與他女產下一子，上訴人指摘之行為，未對上訴人產生任何精神上痛苦，上訴人請求無理由等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。　　被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：　㈠上訴人與A02於105年8月1日結婚，於110年12月22日經法院和解離婚。（原審卷第65頁）　㈡被上訴人2人於111年7月18日結婚。A02於000年00月0日生下一女乙○○，推定為上訴人之婚生子女。（高少家卷第171頁）　㈢乙○○曾對上訴人提起否認推定生父之訴，經臺灣臺南地方法院112年度親字第40號判決：確認乙○○非其生母A02自上訴人受胎所生之婚生子女。上訴人提起上訴，經本院113年度家上字第22號判決：上訴駁回確定。（原審卷第33頁）五、兩造爭執事項：　上訴人主張被上訴人不法侵害上訴人基於配偶關係之身分法益，依民法第184條第1項前段、第185條、第195條第1項、第3項規定，請求被上訴人連帶給付100萬元本息，有無理由？六、得心證之理由：　㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院110年度台上字第1096號判決參照）。又負舉證責任之當事人，須證明至法院就該待證事實獲得確實之心證，始得謂已盡其證明之行為責任（最高法院110年度台上字第2156號、99年度台上字第1582號判決參照）。　㈡上訴人與A02於105年8月1日結婚，於110年12月22日經法院和解離婚後，被上訴人2人於111年7月18日結婚，A02並於000 年00月0日生下一女乙○○，因推定為上訴人之婚生子女，而經乙○○對上訴人提起否認推定生父之訴，並經法院判決確認其非A02自上訴人受胎所生之婚生子女確定等情，固為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡、㈢）。惟上訴人以前開婚生推定，主張：A02懷孕之受胎時間為上訴人與A02婚姻關係存續期間，被上訴人不法侵害上訴人基於配偶關係之身分法益云云，則為被上訴人所否認，依首揭說明，自應由上訴人就被上訴人有不法侵害其基於配偶關係之身分法益一事負舉證之責。查：　⒈按從子女出生日回溯第181日起至第302日止，為受胎期間。能證明受胎回溯在前項第181日以內或第302日以前者，以其期間為受胎期間，民法第1062條固有明文，惟依其立法理由，謂：依醫學上之統計及信憑婚姻道德，設有法定受胎期間及婚生推定之規定，鑒於社會環境之變遷，如夫妻結婚前即同居相當時間且於同居期間懷胎後，始補行婚禮；該於婚後不到181日而出生之該子女，依我國民法規定，不能享有婚生推定之利益，不合情理。何況法定受胎期間，與實際受胎期間並不一致，採較寬長之期間，其目的即在於使多數子女能享受到婚生推定之機會，對於婚前由夫受胎後而生子女，實無吝賜婚生推定之理由，爰建議仿德國民法第1591條第1 項規定「婚後所生子女如妻在婚前或婚姻期間受胎，而夫在受胎期間與妻同居者，為婚生」之立法例，修正本條第2項規定，放寬可由當事人舉證同居或受胎之事實，使該子女享有婚生推定之利益。堪認民法第1062條採較寬長之法定受胎期間，目的僅在於使多數子女能享受到婚生推定之機會，並非前開法定受胎期間即為實際受胎期間。且縱依前開法定受胎期間，乙○○之受胎期間（000年00月0日至000年0月0日），亦非皆在上訴人與A02之婚姻關係存續期間，則上訴人以前開法定受胎期間，主張被上訴人侵害其基於配偶關係之身分法益，尚難憑採。　⒉上訴人未能另舉證證明被上訴人有侵害其基於配偶關係身分法益之行為，則其前開主張，並無足採。七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條、第1 95條第1項、第3項規定，請求被上訴人連帶給付100萬元本息，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官　吳上康　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李素靖　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林育幟上為正本係照原本作成。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅珮寧

2024-11-12

TNHV-113-上易-113-20241112-1

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臺灣高等法院臺南分院

債務不履行損害賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決 112年度上字第304號上訴人張春本訴訟代理人葉進祥律師被上訴人楊子涵訴訟代理人謝菖澤律師蘇淑珍律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年8月31日臺灣臺南地方法院第一審判決(112年度訴字第25 號)提起上訴，本院於113年10月22日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文原判決關於命上訴人給付超過新台幣297萬2924元本息部分，該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，其餘第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人主張：　㈠兩造為夫妻關係，被上訴人前因上訴人與第三者不當交往，除訴請原審法院以109年度婚字第285號判決，准兩造離婚　　確定外，並對上訴人及第三者請求侵權行為損害賠償（下稱前案），嗣於本院審理期間，兩造於民國110年8月5日成立訴訟上調解（即本院110年度上移調字第46號調解筆錄，下稱系爭調解）。調解成立內容為：⒈上訴人同意於110年9月1 0日前，將坐落臺南市○區○○段00○0地及其上同段0000○號建物（下稱系爭房地）贈與被上訴人，系爭房地移轉登記所需費用(含稅費、規費、代書費等)，由兩造各負擔2分之1。2. 系爭房地所設定之最高限額抵押權債務（登記日期　　107年1月10日、普字第000100號、權利人元大商業銀行股份有限公司〈下稱元大銀行〉、擔保債權總金額新臺幣〈下同〉56 4萬元，下稱系爭抵押債務），自第1項辦理移轉登記完成日起3個月內轉由被上訴人負責清償。3.系爭房地之租賃契約，上訴人應於過戶後2個月內配合換約予被上訴人，並自換約日起，租金及相關租賃契約之權利義務均由被上訴人收取及承擔，已收取之押租金應同時交付予被上訴人。　㈡然系爭調解成立後，上訴人拒絕履行系爭房地之贈與移轉登記，被上訴人依系爭調解筆錄申請地政機關辦理移轉登記，因此繳納土地增值稅金62萬2615元。又系爭調解成立時，上訴人積欠元大銀行之系爭抵押債務金額為14萬3476元，因其於調解成立後仍陸續向元大銀行動支借款額度，截至111年9 月26日為止，債務金額增加至300萬9492元，因元大銀行表明被上訴人如不承受抵押債務，將拍賣系爭房地，被上訴人不得不承受全部債務，因而增加承擔系爭抵押債務之金額為 286萬6016元。另系爭調解第3條之租金及押租金，上訴人至今尚未交付之金額為7萬7600元。是被上訴人依民法第227條債務不履行之規定，或依民法第179條不當得利之規定，請求上訴人給付被上訴人所支出之土地增值稅一半金額31萬13 08元、給付增加負擔系爭抵押債務之金額286萬6016元，並依系爭調解第3項，或民法第231條給付遲延之規定，請求上訴人給付租金（含押租金）7萬7600元，合計325萬4924元本息。原審為其勝訴判決，並無不合。並答辯聲明：上訴駁回。(被上訴人逾上開金額之請求，經原審為其敗訴判決後，被上訴人未上訴，本院自無庸審究)。二、上訴人則抗辯：　㈠兩造於前案調解，被上訴人為取得系爭房地，乃提出願再與上訴人結婚及履行同居之條件，因系爭房地價值遠超過元大銀行之最高限額抵押權擔保額度564萬元，且該擔保額度包含可循環動支之借款額度300萬元，上訴人於該額度內自由動支，全部債務均應由被上訴人負責清償。　㈡又系爭調解筆錄第1項雖記載上訴人願將系爭房地贈與被上訴人，但兩造並未約定須以「贈與」為移轉登記之原因。系爭調解成立後，被上訴人未知會上訴人即逕自於110年10月　　14日，持調解筆錄辦理系爭房地移轉登記，被上訴人因不願繳納而僅先將房屋移轉登記於己，嗣至111年8月間再辦理土地移轉登記，其逕自辦理移轉登記所繳納之增值稅62萬2615 元，不可歸責於上訴人，自不得請求上訴人賠償。　㈢又因被上訴人於112年1月15日無故離家，至今仍拒絕履行夫妻同居義務，依系爭調解筆錄第6條約定，被上訴人應賠償上訴人違約金10萬元，以此抵銷。另被上訴人未依系爭調解筆錄第4項約定負擔租金，已由上訴人墊付21個月，共46萬　　2000元，並以之抵銷。並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項：　㈠兩造為夫妻關係，被上訴人前因上訴人與第三者不當交往，除訴請本院以109年度婚字第285號判決准兩造離婚確定外（ 110年3月16日確定，同年4月12日登記），並對上訴人及第三者提起請求侵權行為損害賠償訴訟，嗣於本院審理期間，兩造於110年8月5日成立系爭調解，內容如下：　　⒈上訴人願於110年9月10日前，將系爭房地贈與被上訴人，系爭房地移轉登記所需費用(含稅費、規費、代書費等)，由兩造各負擔2分之1。　　⒉系爭房地所設定之最高限額抵押權債務（登記日期107年1 月10日、普字第000100號、權利人元大銀行、擔保債權總金額564萬元），自第1項辦理移轉登記完成日起3個月內轉由被上訴人負責清償。　　⒊系爭房地之租賃契約，上訴人應於過戶後2個月內配合換約予被上訴人，並自換約日起，租金及相關租賃契約之權利義務均由被上訴人收取及承擔，已收取之押租金應同時交付予被上訴人。　　⒋臺南市○區○○街00號房屋(下稱光明街房屋)之每月租金　　　，自第三項所示租賃契約之第一筆租金翌日起，改由被上訴人負擔。其後如未續租原址，則由被上訴人另尋不得低於每月租金1萬9600元或得上訴人同意之房屋租賃物，並由被上訴人負擔租金。　　⒌被上訴人及上訴人辦理結婚登記後，上訴人不得再與第三　　　人有逾越一般男女正常往來之關係（包含但不限於出入汽車旅館）。如有違約情事，每次願給付10萬元之懲罰性違約金予被上訴人。　　⒍兩造於完成第1項移轉登記後，被上訴人不得再無故不履　　　行夫妻同居義務，如有違約情事，每次願給付10萬元懲罰性違約金予上訴人。　㈡系爭調解成立後，上訴人請求繼續審判，業經本院於110年　　12月1日以110年度調訴易字第1 號判決駁回確定。　㈢被上訴人於系爭調解成立日與上訴人再辦理結婚登記。　㈣上訴人未於系爭調解筆錄第1項之期限內將系爭房地贈與移轉予被上訴人。　㈤被上訴人分別於111年1月27日及111年8月16日依系爭調解筆錄，申請臺南市東南地政事務所以「調解移轉」原因將系爭房地移轉登記為其所有，並因此繳納土地增值稅62萬2615元。　㈥系爭房地所設定之最高限額抵押權債務【登記日期107年118 月10日、普字第000100號、權利人元大銀行、擔保債權總金額564萬元】。系爭調解成立日（110年8月5日），上訴人積欠元大銀行（貸款帳號000000000000000000）之系爭抵押債務金額為14萬3476元，截至111年9月26日為止，債務金額增加至300萬9492元。　㈦系爭調解筆錄第3項之租金及押租金，上訴人尚未交付被上訴人之金額為7萬7600元。　㈧系爭調解成立後，被上訴人於111年2月22日後某日返家與上訴人同居，之後於112年1月15日搬離。　㈨光明街房屋之租金，自112年2月16日起至113年11月15日止，由上訴人墊付租金21個月，共計46萬2000元。四、兩造爭執事項：　㈠被上訴人以上訴人未依系爭調解筆錄第1項履行系爭房地之贈與移轉義務，依民法第227條債務不履行之規定，請求上訴人給付土地增值稅62萬2615元之半數31萬1308元，有無理由 ? 　㈡被上訴人依債務不履行或不當得利之規定，請求上訴人給付增加系爭抵押債務之金額286萬6016元（即300萬9492元－14 萬3476元），有無理由? 　㈢被上訴人依系爭調解筆錄第3項，或民法第231 條給付遲延之規定，請求上訴人給付租金（含押租金）7萬7600元，有無理由? 　㈣上訴人以被上訴人無正當理由拒絕履行夫妻同居義務，依系爭調解筆錄第6 項請求被上訴人賠償違約金10萬元，及代墊光明街房屋租金46萬2000元，並以此抵銷被上訴人之請求金額，有無理由? 五、本院之判斷：　㈠按訴訟上之調解，乃係當事人以終止私法上之爭執，及終結訴訟為目的，而互相讓步所為之合意，同時具有訴訟上之和解效力，及私法上和解契約之效力。故訴訟上之調解成立時，雙方當事人均應受其拘束，如有一方未履行調解內容，應有民法債務不履行規定之適用。次按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第226條第1項及民法第227條分別定有明文。　㈡經查：　　⒈系爭調解第1項約定，上訴人願於110年9月10日前將系爭房地與被上訴人。就系爭房地移轉登記所需費用(含稅費、規費、代書費等)由被上訴人及上訴人各負擔2分之1(見兩造不爭執事項㈠⒈所示)。前揭調解內容已明載「贈與」二字，依據文義解釋，上訴人應系爭調解之約定，負系爭房地之贈與移轉義務，已甚明確。上訴人抗辯，系爭調解未約定須以「贈與」為移轉登記之原因，顯無可採。上訴人未於約定之110年9月10日前，將系爭房地贈與移轉予被上訴人等情，此據兩造不爭執事項㈠、㈣可明。是被上訴人主張上訴人未依系爭調解第1項履行系爭房地之贈與移轉義務，具有可歸責之事由，自可採信。　 ⒉按配偶相互贈與之土地，得申請不課徵土地增值稅，土地稅法第28條之2第1項前段定有明文，被上訴人於系爭調解成立日與上訴人再辦理結婚登記（見兩造不爭執事項㈢）。上訴人依系爭調解第1項，履行系爭房地之贈與移轉義務，即可申請不課徵土地增值稅。然其逾期未履行贈與移轉登記，被上訴人依系爭調解筆錄，申請臺南市東南地政事務所以「調解移轉」原因，將系爭房地移轉登記為其所有，因無法申請不課徵土地增值稅，而需繳納土地增值稅62萬261 5元等情，亦為兩造不爭執之事實，自可信為真實。被上訴人既因上訴人未依約履行系爭房地之贈與移轉義務，致生土地增值稅之支出，自受有損害，是其依民法第227條債務不履行之規定，請求上訴人賠償損害，即屬有據。惟系爭調解第1項已載明，系爭房地移轉登記所需費用，應由兩造各負擔2 分之1，則被上訴人請求上訴人賠償之金額，扣除其應負擔之部分，應為土地增值稅之一半金額即31萬1308 元，應屬有據。　 ⒊又系爭調解第2項約定，系爭房地所設定之最高限額抵押權債務（登記日期107 年1月10日、普字第000100號、權利人元大銀行、擔保債權總金額564萬元），自第1項辦理移轉登記完成日起3個月內轉由被上訴人負責清償。此為兩造約定由被上訴人承擔系爭抵押債務，及應完成承擔債務手續之期限。而被上訴人所應承擔之抵押債務數額，應為何時成立之債務?上訴人固抗辯，因系爭房地價值遠超過元大銀行之最高限額抵押權擔保額度564萬元，且該擔保額度包含可循環動支之借款額度300萬元，上訴人於該額度內自由動支，全部債務均應由負責清償云云。然查：　　 ⑴系爭房地所設定之最高限額抵押權債務（登記日期107 年 1月10日、普字第000100號、權利人元大銀行、擔保債權總金額564萬元）。係上訴人於102年8月15日與元大銀行前身大眾銀行簽訂不動產擔保借款合約，約定上訴人向大眾銀行申請本利攤還借款177萬元(20年期)，及可循環透支借款293萬元。大眾銀行將其中177萬元(下稱系爭17 7萬元貸款)，撥入上訴人大眾銀行000000000000帳號帳戶(下稱系爭大眾銀行帳戶)；另293萬元額度為循環透支借款額度，即上訴人得於系爭大眾銀行帳戶之存款餘額外，自借款額度內循環動用，此有卷附大眾銀行不動產擔保借款合約、不動產擔保借款撥款暨委託代償約定書、土地登記謄本可參(見原審卷159-180頁)。嗣因元大銀行與大眾銀行合併後，系爭房地改設定系爭最高限額抵押權予元大銀行，除系爭177萬元貸款外，元大銀行另於 107年8月8日與上訴人簽立個人金融房屋貸款契約書，由元大銀行提供300萬元之循環動用貸款(下稱循環動用貸款)，並以元大銀行00000000000000帳號帳戶(下稱系爭元大銀行帳戶)作為貸款之交付，而系爭元大銀行帳戶亦為上訴人收支之用，系爭177萬元貸款每月應償之本息80 00多元，亦由系爭元大銀行帳戶，匯款入上訴人另一元大銀行0000000000000000號帳戶(下稱元大銀行房貸帳戶 )，有元大商業銀行股份有限公司個人金融房屋貸款契約書、抵押物切結書、系爭元大銀行帳戶交易明細、元大房貸帳戶交易明細可證(見原審卷第159-197頁、139-141 頁、115-117頁第）。由上訴人之元大銀行房貸帳戶及系爭元大銀行帳戶交易明細所載(見原審卷第115頁、第　　　 139頁)，兩造調解成立之時，系爭177萬元貸款餘額為11 5萬4036元、循環貸款為14萬3476元，兩造既約定由被上訴人承擔系爭房地上之抵押貸款，按一般社會常情，被上訴人所同意承擔之抵押債務，以調解成立時之抵押債務金額為限，始合情理。　　⑵上訴人於系爭調解成立之後，即密集自系爭元大銀行帳戶以ATM提款、現金取款之方式，動用循環貸款(見原審卷第139-142頁之交易明細)，並於110年9月1日向本院提起 110年度調訴易字第1號撤銷調解筆錄請求繼續審判之訴訟。依兩造不爭執事項㈥所示，上訴人於調解成立日（11 0年8月5日）積欠元大銀行之系爭抵押債務金額(循環貸款)為14萬3476元，其於調解成立後持續動支借款額度，截至111年9月26日為止，債務金額增加至300萬9492元，被上訴人因受讓系爭房地而承擔系爭抵押債務之金額增加至286萬6016元（即300萬9492元－14萬3476元），對被上訴人而言，上訴人係無法律上之原因而受利益，致伊受有損害，是被上訴人依不當得利規定，請求上訴人返還所受利益286萬6016元，亦應准許。　　⒋再依兩造不爭執事項㈦，系爭調解筆錄第3項之租金及押租金，上訴人尚未交付被上訴人之金額為7萬7600元，是被上訴人依系爭調解，請求上訴人給付此部分金額，亦應准許。　㈢上訴人另抗辯：被上訴人無正當理由拒絕履行夫妻同居義務，依系爭調解筆錄第6 項應賠償伊違約金10萬元，且未依系爭調解筆錄第4項約定負擔光明街房屋租金，已由上訴人墊付21個月，共46萬2000元，並以之抵銷被上訴人請求之金額等語。經查：　　 ⒈系爭調解筆錄第6項約定，兩造於完成第1項移轉登記後，被上訴人不得再無故不履行夫妻同居義務，如有違約情事，每次願給付10萬元懲罰性違約金予上訴人。而依不爭執事項㈧所示，系爭調解成立後，被上訴人於111年2月 22日後某日返家與上訴人同居，之後於112年1月15日搬離。而證人即兩造之子張博翔於本院證稱：媽媽原本住光明街跟我爸爸一起住。去年112年1月或2月搬來公園路跟我一起住。我爸有跟我媽媽曾經離婚過一次，後來調解，我爸爸說房產要給媽媽，用來當作他真心悔改的誠意，當時我媽媽打電話給我，…我跟媽媽說你自己決定， …後來他們二個就調解了，復婚了，…。我一直擔心我媽媽復婚之後，又被爸爸冷暴力，如果復婚，到時候媽媽又身心回復到她之前那個狀態下滑，我想說我要繼續觀察，去看我爸爸都溜達去哪裡。因為就我媽跟我爸爸住一起時，說我爸爸以前幾乎每個禮拜，每天都去舞廳跳舞，…，我只能挑我自己有空的時候，我就在光明街附近，等他看他什麼時候出門，看他去哪裡去跟誰見面，都有拍到，…我有拍到很多次他跟林家秀去汽車旅館…去年1 月份那次，…是我妹妹去，我妹妹跟到林家秀的家，跟到巷子的外面，…我妹妹看到我爸爸去林家秀家，…她在外面等了二、三小時，過程當中她都有一直跟我line，…我下班就騎車到歸仁，我騎車經過，剛好看到我爸爸從巷子口出來，…他已經被我們看到，還是明目張膽的去跟林家秀吃飯，我本身也很氣憤，我回去跟我媽媽說可能因為這樣子，壓垮最後一根稻草等語(見本院卷第320-325 頁)。按證人張博翔係兩造之子，長期目睹兩造相處情形，且為人子女無不希望家庭圓滿，自無故為不實陳述之必要，其證詞應可採信。而由證人所證，兩造係因上訴人與林家秀間有不當交往關係，經法院判准離婚，系爭調解後復婚，被上訴人並自　　　 111年2月22日後某日返家與上訴人同居，之後上訴人仍與林家秀往來，明知兩造子女在場後，仍與林家秀一同前往餐廳用餐，被上訴人傷心失望之下始離家與兒子張博翔同住，自難認係無故不履行夫妻同居義務，尚不構成違約，並無給付上訴人違約金10萬元之債務，是上訴人為此部分之抵銷抗辯，自無可採。　　⒉又系爭調解筆錄第4項約定：光明街房屋之每月租金，自第 3項所示租賃契約之第1筆租金翌日起，改由被上訴人負擔，為兩造所不爭執之事實(詳見不爭執事項㈠⒋所載)。被上訴人自112年2月16日起即未負擔光明街房屋租金，至113 年11月15日止，由上訴人墊付租金21個月，共計46萬2000 元(見不爭執事項㈨所載)。是上訴人主張以該金額主張抵銷，自屬有據。六、綜上所述，被上訴人依系爭調解契約、民法債務不履行及不當得利之規定，請求上訴人給付31萬1308元、286萬6016元及7萬7600元，共計325萬4924元，應屬有據。然上訴人得以 46萬2000元與之抵銷。經抵銷後，被上訴人請求上訴人給付 297萬2924元(3,254,924-462,000=2,792,924)及自起訴狀繕本送達翌日即112年1月19日(見原審卷第71-73頁之送達證書 )起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，經核均認不足以影響本判決之結果，無再一一詳予論駁之必要，併此敘明。　　八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官　吳上康　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　余玟慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李素靖上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　12　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李鎧安【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

2024-11-12

TNHV-112-上-304-20241112-2

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假扣押

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 113年度全字第4號聲請人松昌開發事業有限公司法定代理人辛忠城相對人郭婉婷上列當事人間因請求給付買賣價金事件，聲請人聲請假扣押，本院裁定如下：　　主　　　文聲請人以新臺幣266萬7,000元為相對人供擔保後，得對於相對人之財產在新臺幣800萬元之範圍內為假扣押。相對人如以新臺幣800萬元為聲請人供擔保或提存，得免為或撤銷假扣押。聲請費用由相對人負擔。　　理　　　由一、聲請意旨略以：聲請人於原審起訴請求相對人應將坐落臺南市將軍區苓子寮段一小段1291-3（權利範圍全部）、1292（權利範圍12分之1)、1296（權利範圍108分之5）地號土地，及其上同段240建號建物（下合稱系爭房地）所有權移轉登記予聲請人（下稱本案訴訟），經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）111年度訴字第1838號判決命相對人應將系爭房地移轉登記予聲請人，並駁回假執行之聲請。詎系爭房地於民國113年10月28日，以拍賣為原因，移轉登記予第三人。聲請人於原審曾向原審法院聲請假處分、假扣押，分別經原審法院112年度全字第24號、112年度全字第36號駁回在案。兩造均不爭執系爭契約已於112年3月30日解除而發生解除效力，並為鈞院113年度上易字第83號民事判決肯認；系爭契約解除後，相對人請求返還168萬元應無理由，且應依民法第259條第1款負回復原狀返還之責，惟因相對人在外欠款，致系爭房地遭強制執行而陷於給付不能，聲請人應得依民法第226條第1項規定，請求相對人賠償系爭房地之市價，即回復應有狀態。系爭房地拍定價格為800萬元，其市價應至少達900萬元，聲請人將變更訴之聲明，請求相對人給付900萬元，先僅就800萬元範圍內聲請假扣押。又本件因相對人在外欠款，致系爭房地陷於給付不能，有相當理由足認本件確實有日後不能強制執行或甚難執行之虞，自有聲請假扣押之原因。為保全強制執行，如聲請人釋明不足，願供擔保等語。爰聲明：聲請人願供擔保，請求就相對人所有財產於800 萬元之範圍內予以假扣押。二、經查：　㈠按假扣押之聲請，由本案管轄法院或假扣押標的所在地之地方法院管轄。本案管轄法院，為訴訟已繫屬或應繫屬之第一審法院。但訴訟現繫屬於第二審者，得以第二審法院為本案管轄法院，民事訴訟法第524條第1、2項定有明文。次按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假扣押之原因應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。假扣押裁定內，應記載債務人供所定金額之擔保或將請求之金額提存，得免為或撤銷假扣押。民事訴訟法第522條第1項、第523條第1項、第526條第1項、第2項、第527條亦有明文。　㈡聲請人主張之上開事實，業據其提出系爭房地之土地及建物登記第二類謄本、法院公告（第三次拍賣）為證，而聲請人所提本案訴訟，現於本院113年度重上字第47號審理中一節，亦經本院調閱前開案卷核閱綦詳，相對人並於本案訴訟中陳稱：系爭房地係因其積欠中租欠款而遭拍賣等語，堪認聲請人就假扣押之原因已有相當之釋明。然聲請人對其所主張日後恐有不能強制執行或甚難執行之虞之聲請原因，釋明仍有不足，聲請人既陳明願供擔保，以補其釋明之不足，則其假扣押之聲請，應予准許，爰酌定相當擔保金額，及依職權定相對人免為或撤銷假扣押之擔保金額如主文所示。三、據上論結，本件聲請為有理由，依民事訴訟法第95條、第78 條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法官　吳上康　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法官　李素靖　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法官　林育幟上為正本係照原本作成。如對本裁定抗告，須於本裁定送達後10日內向本院提出抗告狀（須附繕本），並應繳納抗告費新臺幣1千元。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅珮寧

2024-11-07

TNHV-113-全-4-20241107-1

上

臺灣高等法院臺南分院

返還合夥股金

臺灣高等法院臺南分院民事判決 113年度上字第92號上訴人張玉盆被上訴人徐貴美張秋燕林冠廷共同訴訟代理人楊漢東律師上列當事人間請求返還合夥股金事件，上訴人對於中華民國113 年1月19日臺灣嘉義地方法院第一審先為一部判決(112年度訴字第569號)提起上訴，本院於113年10月15日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人主張：兩造於民國109年12月2日簽訂合夥契約書（下稱系爭合夥契約），約定共同經營吉地企業社，以加盟全國不動產嘉義民生加盟店，經營不動產仲介為業務，並以上訴人為合夥代表人。嗣被上訴人於112年4月10日委請律師以寄發存證信函予上訴人，聲明退夥，經上訴人於同年月11日收受，依民法第686第1項之規定，被上訴人已於112年6月11 日發生退夥效力。被上訴人於退夥後，依系爭合夥契約第4 條第10項約定，請求上訴人退還合夥股金遭拒，因此求為命上訴人應協同被上訴人結算合夥（吉地企業社）於112年6月 11日之財產狀況之判決。原審為其勝訴判決，並無不合，並聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：系爭合夥契約第4條第10項前段約定：合夥人必須是在「吉地企業社」之業務人員，方符合入合夥資格。此乃維持合夥關係之最重要要件。被上訴人既已於111年5月 30日從全國不動產嘉義民生加盟店離職，自喪失業務人員資格，依系爭合夥契約第4條第10項約定，其等不符合合夥資格，離職視同退夥。被上訴人係於111年5月30日退夥，距　　109年12月2日入夥未滿2年，依同條約定，不得請求股金退還，也無從請求結算合夥財產等語。並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事實：　㈠兩造於109年12月2日簽訂系爭合夥契約，共同出資經營吉地企業社。　㈡吉地企業社對外登記為獨資營業，以上訴人為商業營業登記名義人( 即出名營業人) ，對內約定由上訴人全權執行合夥營業上一切業務、事務之執行，其他合夥人不得參與經營權，屬於隱名合夥組織。　㈢被上訴人三人委任楊漢東律師於112年4月間寄發存證信函予上訴人及原審共同被告曾冠榮聲明退夥，經上訴人張玉盆於 112年4月11日收受該存證信函。四、兩造爭執事項：被上訴人依民法第686條、合夥契約第4條第 10項規定，請求上訴人應偕同被上訴人結算合夥(吉地企業社)於112年6月11日之財產狀況，有無理由？五、本院之判斷：　㈠被上訴人主張其等係於112年6月11日自吉地企業社退夥，則為上訴人所否認，並以前揭等詞置辯，是本件首應審酌者，為被上訴人是否於112年6月11日自吉地企業社退夥？經查：　⒈按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之。合夥縱定有存續期間，如合夥人有非可歸責於自己之重大事由，仍得聲明退夥，不受前二項規定之限制。民法第686條定有明文，此規定依同法第701條之規定，隱名合夥準用之。查兩造隱名合夥之吉地企業社未定有存續期間，系爭合夥契約亦未約定退夥之方式乙節，為兩造所不爭執（見原審卷75頁），則依上開規定，各合夥人只要非在不利於合夥事務之時間為之，即得隨時聲明退夥，但應於2個月前通知他合夥人。　⒉被上訴人主張其於112年4月10日委請律師以寄發存證信函之方式，向上訴人聲明退夥，經上訴人於同年月11日收受，為上訴人所不爭執之事實，復有郵局存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執2份為證（見原院卷43至49頁）。而上訴人並未主張被上訴人退夥會有不利於合夥事務之情形，則依前揭說明，被上訴人既於112年4月11日向上訴人為退夥之表示，即於112年6月11日發生退夥效力。　⒊上訴人雖抗辯，被上訴人已於111年5月30日從全國不動產嘉義民生加盟店離職，已喪失業務人員資格，依系爭合夥契約第4條：財務之處理（系爭合約書另有重複之第4條：合夥屆期之處理)第10項約定，不符合合夥資格，離職視同退夥，此因仲介業之性質特殊，著重於仲介人員在買賣雙方間折衝協調，促成交易，當事人真意並不接受單純出資，而未實際在「吉地企業社」任職之業務人員，離職即視同退夥云云。然按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解(最高法院101年度台上字第79號民事判決供參)。系爭合夥契約第4條第10項係約定：合夥人必須是在「吉地企業社」業務人員，方符合入合夥資格，但以不低於認股6股為限，且必須經過股東（合夥）會議開會承認…，乃僅就「加入」吉地企業社此隱名合夥組織做資格限制。而退夥，關係到合夥人間權利義務變更、消滅之重大事項，若非兩造契約有明文約定，實無從單憑此文字，遽認兩造之契約真意，係合夥人入夥後，若因故離職即當然發生退夥效力。而遍觀系爭合夥契約全文，也未就合夥人入夥後，因故喪失業務人員資格，該如何處理為任何約定，則關於退夥之時點，自應回歸民法第701條、第686條之規定處理。從而，上訴人抗辯被上訴人退夥之時點為　　111年5月30日云云，已逾越系爭合夥契約之文義解釋，自難憑採。　⒋上訴人又抗辯：依系爭合夥契約第5條其他約定：業務若連續 2次私下交易收取服務費或斡旋金之情事，無異議自動退夥，且股金不退。若被上訴人於112年6月11日發生退夥效力，則被上訴人徐貴美、張秋燕於111年11月26日在LINE自PO「一日雙響泡」(即一日成交二物件)，可認其係私自交易，收取服務費未繳回，依上開約定「無異議自動退夥，且股金不退」，自無所謂應予「結算」云云。然查，被上訴人主張兩造在協調要解散合夥清算財產之事，上訴人向被上訴人表示如果要其同意解散合夥，被上訴人應先填寫離職書才能解散。故被上訴人徐貴美及林冠廷二人才依上訴人之要求填寫離職書，且在離職書之「離職原因」欄均填寫解散清算，而被上訴人張秋燕之離職書甚至更具體在離職原因欄載明「因公司要解散清算故申請離職」，上訴人拿到被上訴人三人之離職書後，卻又不同意解散清算合夥財產，且直接轉請全國不動產加盟總部代公告被上訴人三人離職，並禁止被上訴人再進入吉地企業社加盟之全國不動產嘉義民生加盟店上班。但被上訴人因填寫離職書是以上訴人同意解散合夥為前提原因條件，既然上訴人嗣後不同意解散合夥，被上訴人當然不同意離職，所以被上訴人自111年5月30日後，雖被全國不動產加盟總部代公告離職，但在被上訴人於112年4月10日委託律師發函聲明退夥前，雖不能進合夥辦公室上班，在網路上仍以吉地不動產名義接受委託銷售不動產，被上訴人網路接案銷售若有酬金收入，扣除費用後，仍會列入合夥財產結算等情。經查上訴人亦不否認被上訴人之離職書「離職原因」欄均填寫解散清算，僅辯稱乃其個人動機問題而己，再由被上訴人所提出兩造及原審共同被告曾冠榮、訴外人許耀文及吉地企業社會計於111年6月27日之協調錄音，兩造間確就系爭合夥關係迭有爭執。足見兩造間就被上訴人確於　　111年5月30日以後有離職、解散合夥之爭議，縱被上訴人徐貴美、張秋燕有上訴人所主張於111年11月26日有一日成交二物件之情事，亦係清算列入合夥財產之問題。上訴人抗辯被上訴人係連續2次私下交易收取服務費或斡旋金，應無異議自動退夥，且股金不退等情，尚非可採。　⒌上訴人又抗辯，被上訴人徐貴美、張秋燕另於 112年5月3日加入「迎主不動產股份有限公司」擔任董事，從事不動產仲介工作，違反系爭合夥契約第3條第4項：合夥人共同創造利潤為目的，於合夥關係中退股前不得另設公司或行號，以保障合夥人之權益。應依照契約第5條第1項論處，「無異議自動退夥，且股金不退」云云。經查上訴人徐貴美、張秋燕於 112年4月11日委託律師寄發存證信函聲明要退夥，於112年5 月3日入股已設立十幾年之迎主不動產公司，有經濟部商工登記網路公示資料(見本院卷第171-177頁)，此與系爭合夥契約第3條第4項有關合夥關係中不得另設公司或行號之約定，尚屬有間。縱使被上訴人有違反合夥契約第3條第4項之約定，亦無應依系爭契約第5條第1項論處之約款，上訴人此部分之抗辯，亦屬無據。　㈡按隱名合夥契約因隱名合夥人依民法第686條之規定聲明退夥而終止。隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。此觀同法第708條、第709條規定自明。是隱名合夥人退夥時，不論出名營業人所經營之事業是否繼續存在，出名營業人應就其與隱名合夥人之權利義務關係，予以計算，返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，俾資結束。其中出資之返還，如當事人間未有約定，則適用民法第709條之規定，於出資無因損失而減少時，出名營業人即應返還，而其計算方法，依同法第701條準用第689條之規定，應以隱名合夥契約終止時之財產狀況為準（最高法院110年度台上字第2772號民事判決意旨參照）。查系爭合夥契約第4條第10項僅就入夥未滿1年退夥時，特別約定股金不退，而被上訴人係於112年6月11日退夥，距離109年12月2日入夥日已超過2年，自不適用系爭合夥契約第4條第10項所稱不得退還股金之約定，應甚明確。則被上訴人依前揭民法規定及說明，被上訴人本於隱名合夥之法律關係，請求出名營業人即上訴人應協同被上訴人結算吉地企業社於112年6月11日之財產狀況，自屬有據。六、綜上，被上訴人請求上訴人應協同被上訴人結算合夥（吉地企業社）於112年6月11日之財產狀況，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另原判決未為訴訟費用之裁判，係是否補充判決之問題，附此敘明。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日　　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官　吳上康　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　余玟慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李素靖上為正本係照原本作成。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李鎧安【附註】民事訴訟法第466條之1： ⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 ⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

2024-11-05

TNHV-113-上-92-20241105-1

上易

臺灣高等法院臺南分院

返還鋪位等

臺灣高等法院臺南分院民事判決 112年度上易字第297號上訴人謝楊梅訴訟代理人黃冠偉律師上訴人兼訴訟代理人謝秉勳被上訴人臺南市政府法定代理人黃偉哲訴訟代理人蘇小津律師上列當事人間請求返還鋪位等事件，上訴人對於中華民國112年6 月9日臺灣臺南地方法院第一審判決(111年度營訴字第9號)提起上訴，本院於113年10月15日言詞辯論終結，判決如下：　　主　文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。　　事實及理由一、被上訴人主張：臺南市○○區市四公有零售市場（下稱系爭市場），即坐落○○區○○段0、0、0、0、0、00、00、00 　　、00、00、00、00、00、000地號土地上之建築物，為改制前臺南縣麻豆鎮公所（下簡稱麻豆鎮公所）於39年間所興建，為麻豆鎮公所所有，臺南縣市合併後所有權人為被上訴人。上訴人謝楊梅、謝秉勳之被繼承人謝和順向麻豆鎮公所承租系爭市場內如原判決附圖所示地號、編號16-A部分（即門牌號碼臺南市○○區<下同>○○路0之0號，舖位296號）之建物經營藥房。臺南縣市合併由被上訴人取得系爭市場建築物所有權後，則由被上訴人於100年6月間與謝和順，就其原所承租使用之系爭舖位簽立臺南市公有零售市場攤（舖）位使用行政契約（下稱系爭舖位使用行政契約），約定使用期間自 100年7月1日起至103年3月31日止，系爭舖位每月應繳使用費新台幣(下同)2,113元（另收費78元清潔費）。嗣因系爭市場建物老舊、鋼筋裸露、陽台坍塌，業已危及公共安全，被上訴人已於103年3月3日以府經場二字第1030184080號函公告，自103年4月1日起停止使用，未繼續與謝和順簽約，並已通知包含謝和順等系爭市場內全體攤、舖位使用人全數搬離，惟謝和順均置之不理而繼續營業，嗣謝和順於　　103年3月11日死亡，系爭建物由上訴人謝楊梅、謝秉勳繼續占有使用至今。系爭舖位之使用契約已屆期失效，上訴人與被上訴人間已無任何使用契約，卻仍繼續占用系爭建物，已屬無權占用，且同時受有相當於租金之不當得利，爰依民法第767條、第179條之法律關係，求為命上訴人應將所占用之系爭舖位即系爭建物騰空遷讓返還被上訴人，連帶給付19萬 4396元加計法定遲延利息，及自變更追加起訴狀繕本送達翌日起按月給付2,113元等語。二、上訴抗辯略以：否認系爭建物為被上訴人所有，被上訴人未舉證明該建物為其所有。系爭建物係謝和順於60年間，以18 萬元之價格向訴外人王柯阿珠所購得，並由王柯阿珠將系爭建物交付謝和順占有使用，謝和順已取得系爭建物之事實上處分權。謝和順死亡後上開權利由謝和順之繼承人繼承取得，上訴人謝楊梅、謝秉勳分別為謝和順之配偶、三子自有權使用系爭建物。被上訴人雖提出系爭舖位使用行政契約，主張系爭建物即為系爭市場範圍內之系爭舖位，但上訴人否認系爭建物為系爭舖位使用行政契約內所載之296號舖位，自不得認謝和順係承租系爭建物作為舖位使用。是被上訴人依民法第767條、第179條之法律關係，請求應將所占用之系爭建物騰空遷讓返還被上訴人，及給付不當得利，即屬無據等語。三、原審判命上訴人應將如原判決附圖所示地號、編號16-A部分，面積25.76平方公尺之地上物騰空遷讓返還予被上訴人，並給付被上訴人12萬4667元本息，暨自112年3月28日起至遷讓返還上開地上物之日止，按月給付被上訴人2113元。而駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人對其敗訴部分未上訴。　　上訴人上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行均駁回。　　被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、被上訴人主張系爭建物為其所有，其與謝和順於100年6月間訂立系爭舖位(即系爭建物)使用行政契約，使用期間103年3 月31日屆滿，謝和順於103年3月11日死亡後，現由上訴人二人無權占有使用，因此依民法第767條規定，請求上訴人遷讓交還系爭建物等情，則為上訴人所否認，並以前揭等詞置辯：經查：　㈠緣前麻豆鎮公所為於系爭市場所在土地營建市場，並遷移在營建市場用地區域之住民即訴外人石論、石條、石文宇、石文琳、石烈、石茂己、石登、林大抄、郭茂寅等人，乃與訴外人王水儀於39年4月20日簽訂契約，雙方約定以麻豆鎮公所向郭八房祭祀公業所租用面積1分9厘4毛7糸土地，與王水儀部分土地無限期交換使用，市場所在地之土地所有人，則分別遷移至交換土地，後麻豆鎮公所興建系爭市場。其次，系爭市場現所在地坐落地號，分別為○○區穀興段土地，而所有人分別為第3地號（祭祀公業郭八房）、第4地號(石基清等）、第5地號（祭祀公業郭八房）、第7地號、第8地號、第9地號(均林金鐘等）、第14地號、第16地號、第17地號（均郭玉輝等）、第18地號（中華民國)、第19地號（林金鐘等）、第20地號（王兩成等）、第21地號（林金鐘等）、第 22地號（臺南市）、第103地號（林大義等）等，此有本院9 9年度上字第174號判決及土地登記簿謄本可參(附於另案高雄高等行政法院106年訴字第506號卷1第355-362頁、卷3第1 57-196頁)，及被上訴人提出之市場平面配置圖及地籍圖可憑。　㈡系爭建物所坐落之基地，即為市場區域範圍內之○○區○○段00 地號土地內，亦有複丈成果圖可憑，上開16地號土地雖非被上訴人所有，然被上訴人主張系爭市場所在基地，是當初麻豆鎮公所為興建市場，以交換使用方式取得市場基地使用權利後，興建及負責管理維修，上開土地地價稅亦均係由被上訴人繳納等情，亦據提出臺南縣政府87年5月1日87府建公字第73048號函所附麻豆鎮「市三」「市四」「市五」零售市場修建計畫、原麻豆市四市場基地地籍圖、地價稅繳款書、臺南市稅務局地價稅書等件可憑(見原審院卷㈡第233頁至265 頁)，自堪採信。　　㈢有關坐落於系爭市場土地內之攤舖、店舖所有權之認定：　　　⒈坐落系爭市場土地之攤舖使用現況，依被上訴人所提出之平面配置圖、高雄高等行政法院106年訴字第506號債務人異議之訴事件卷及原法院108年重訴字第53號請求確認建物所有權存在事件卷內照片及不動產估價報告書等資料可知，大抵可分為3類：　　 ⑴臨街店鋪：亦即臨中正路、臨光復路（平面配置圖南側、攤號294、295、296<即系爭建物，下再詳述>部分）、臨平等路（平面配置圖西側，攤號234至259部分）、臨忠孝路（平面配置圖北側攤號260至267部分）等磚造型態店鋪。　　 ⑵開放型之舖位：即在上開臨街店鋪內圍，於屋頂下以泥作或木作搭建之開放型鋪位，如攤號100、103、106、108 、110、112、113、115、117、118、119、123、149、　　　 161等肉類或熱食舖。　　 ⑶封閉型鋪位：在上開臨街店鋪內圍，於屋頂下以木板或鐵皮間隔，臨走道部分則以鐵捲門為區隔並為防閑設施。　　⒉系爭市場內攤舖及臨街店舖所有權，於改制前應為麻豆鎮公所所有，縣市合併後已由被上訴人取得：　　⑴建築法令部分：33年9月21日修正通過之建築法第9條規定：「公有建築，應由起造機關將核定或決定之建築計劃、工程圖樣及說明書向市縣主管機關請領建築執照。」第10 條規定：「私有建築，應由起造人備具建築申請書，連同建築計劃、工程圖樣及說明書，呈由縣市主管建築機關核定之」。　　⑵系爭市場所在基地中第103地號土地，即重測前○○段0000、 0000-0、0000、0000-0地號土地，於交換使用前原屬訴外人林漳榮所有，而林漳榮前以麻豆鎮○○路0、00、　　　00、00、00號建物，係麻豆鎮公所違法轉租予承租人興建，已違反民法及土地法之強制規定，乃依法終止租約並訴請麻豆鎮公所及當時店鋪建築物或攤位使用人拆屋還地，該案經本院58年度上字第2317號民事確定判決(見原審卷一第77-80頁、本院卷一第133-139頁)，就有關市場之攤位店舖何人興建一節，認定訟爭之攤舖位為麻豆鎮公所所有，理由則以：　　　A.臺南縣政府59年4月3日南府建土字第15675號函記載：「查麻豆鎮公所呈送該鎮中央市場店鋪假建築申請案，本府曾以41年1月25日子有府瑞建土字第1897號復文表復以：㈠呈暨附件均悉㈡所送該鎮中央市場店鋪假建築申請書經查尚合准予備查㈢希知照，至於該建築申請人為麻豆鎮鎮長張拔(見本院卷一第137頁，並無誤載為張掖 )等語，足證系爭市場係麻豆鎮公所所建造。　　　B.至該案證人韋正雄雖曾證述：「外面市場店舖是私人捐獻建築的，十年不付租金，期滿後產權歸鎮公所，上述房屋，非系爭房屋」等語，縱認該案訟爭之攤位店鋪非麻豆鎮公所出資所建，然申請建築執照既以麻豆鎮公所名義所申請，抑且約定產權仍歸該鎮公所所有，則市場房屋攤位縱有輾轉讓與第三人經營之事實，仍難即認基地承租人有轉租情事。　　　C.該證人所稱私人捐獻興建者係屬外面市場店鋪而非系爭房屋，是則系爭房屋既為麻豆鎮公所所建築，則縱有將店鋪攤位轉讓予第三人，其原有之租賃關係依法仍尚存在。　　　　雖上訴人抗辯麻豆鎮並無鎮長張掖其人，並提出○○區公所112年8月3日麻所行字第1120560574號函為證(見本院卷一第145頁)，然本院58年度上字第2317號民事判決，係載麻豆鎮鎮長「張拔」(見本院卷一第137頁)，而高雄高等行政法院106年訴字第506號、最高行政法院109 年度上字第569號、原法院108年度重訴字第53號、本院 110年度重上字第62號民事判決，引用前開判決時，將「張拔」誤植為「張掖」，亦係判決有無誤寫之情事，應否更正之問題，無法以麻豆鎮並無鎮長張掖其人，而否認各該判決之效力，上訴人此部分之抗辯，並無可採。　　　　⑶而上開關於市場店鋪因當時麻豆鎮公所缺乏經費，由私人出資興建但產權仍歸麻豆鎮公所所有，出資者則免納 10年租金等情，亦據高雄高等行政法院106年訴字第506 號債務人異議之訴案件中之系爭市場內之攤、舖位使用人郭清竹於該案準備程序中陳述：「第一手的人是市政府交換土地，讓他們興建，興建後公所說這是公有的，要捐給鎮公所，鎮公所說捐給鎮公所10年內不收租金， 10年後才收租金，我是向第二手買的，其後我們一直繳納租金，2年或4年換約一次，當時我們有優先權可以承租」等語明確，亦印證本院58年度上字第2317號民事判決中證人韋正雄所證述店舖私人出資興建，但產權仍歸屬麻豆鎮公所有之事實。　　　⑷綜合上開系爭市場建築時之法令及系爭市場建成後之相關爭訟判決理由，足知系爭市場之攤位、店鋪，因屬公有建築，則其起造、興建，依當時之建築法令，均須由麻豆鎮公所並當時之代表人即鎮長辦理建築執照之申請，其所有人之認定，依建築法法令之規範，自應歸屬麻豆鎮公所，至其中部分店鋪之興建，縱當時麻豆鎮公所短於經費，而有部分私人出資興建，但亦已約定以10年免租金抵付，期滿後產權仍歸麻豆鎮公所有。是以，系爭市場建物，無論外圍臨路街之店鋪，或中間封閉型或開放型之攤舖，所有權均歸屬麻豆鎮公所，應堪認定。此再由謝和順與王柯阿珠於60年7月15日就系爭建物所簽立之店舖轉讓合約書中第3條後段亦特別約定「並由乙方（即謝和順）按月向麻豆菓菜場繳納店舖租金」等語亦可知，讓與人王柯阿珠及受讓人謝和順實際均知悉店舖所有權屬麻豆鎮公所所有，否則何須特別註明尚須繳納店舖租金，況系爭建物於興建後亦均登記房屋納稅義務人為麻豆鎮公所，於改制後則登記納稅義務人臺南市管理機關：臺南市場處，亦有被上訴人提出之系爭房屋稅籍證明書乙份在卷可憑，再參酌謝和順其後亦均有與被上訴人簽立系爭建物之店舖位使用行政契約，更可見謝和順亦知悉系爭建物於縣市合併後係屬被上訴人所有，上訴人以系爭店舖轉讓合約書抗辯謝和順已依上開合約取得系爭建物事實上處分權云云，並無可採。　　　㈣上訴人雖抗辯，系爭建物與系爭市場內編號296舖位並非同一云云，然查：　　　⒈由被上訴人所提出及另案提出之系爭市場平面配置圖，不論臨街店鋪、開放型之舖位、封閉型鋪位，均以攤號稱之。例如與系爭建物相鄰，同臨○○路之樓房，在其東側之編號295舖位(○○路0-0號)、編號294舖位均相同(透天店舖.2層樓；見原審調字卷第31頁、原審卷一第103 頁1、第157頁)。　　　⒉再查被上訴人與謝和順於100年6月間簽立之系爭舖位使用行政契約，契約標的記載被上訴人同意謝和順使用系爭市場「○○路0○0號藥房類舖位乙處，使用面積14.48平方公尺，約定使用期間自100年7月1日起至103年3月31 日止，使用期間乙方（即謝和順）應繳納每月使用費2, 113元、清潔費78元。契約第5條約定同上。再參照麻豆市四公有零售市場平面配置圖(見原審調字卷第11-12頁 )，而上開配置圖乃被上訴人市場管理處為管理所為之編號，核對其編號位置與系爭建物之門牌號碼及上開舖位使用行政契約，明顯可知○○路0之0號即系爭建物即為系爭舖位使用行政契約中所載之舖位，此亦與相鄰295 、294號舖位相同情形，益可證明。　　　⒊又系爭建物臨○○路，而整個市場確如麻豆市公有零售市場平面圖所示南側到○○路、東側臨中正路，且在中正路與○○路轉角之主體建物牆面明顯標示有公有零售市場等文字，系爭房屋東側有門牌號碼○○路0之0號房屋，2棟建築物均係加強磚造之建材，且格局均相同，屋頂亦是連結在一起；系爭房屋1樓有騎樓、店面及鐵皮雨遮，據謝秉勳表示2樓隔為2個房間，另2樓屋頂上方有增建磚造小房間（含衛浴、飯廳）等情，經原審履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑(見原審卷一第249 -255頁)，是被上訴人主張系爭建物乃系爭市場內之店舖，核與事實相符，應可採信。　　　⒋上訴人又抗辯，系爭建物係三層樓房，非一層樓之店舖，且被上訴人所提出之系爭舖位使用行政契約所記載之標的物面積僅14.48平方公尺，與系爭建物實際面積及原判決附圖之面積25.76平方公尺不符，其他案件之認定不能拘束上訴人，系爭建物非屬被上訴人所有云云。惟系爭市場內店舖型態並非僅一層樓，亦有許多臨街店舖係屬透天厝2層樓房。由其他98人(包含與上訴人相鄰之295號舖位)，與被上訴人所訂立之舖位使用行政契約所載，店舖位面積，二層樓房者，其面積最小者7.03平方公尺(2.12坪)，最大者為17.85平方公尺(5.4坪)，與上訴人相鄰之295號舖位面積亦載14.48平方公尺(4.38 坪)，有鑑定報告可參(見原審調字卷第30-31頁)，且該報告載，以契約使用面積記載為據，委託方(訴外人李清華等98人)未能提供建物測量圖、面積計算表，無法驗證。但由與上訴人緊臨295號舖位面積與系爭296號舖位同係14.48平方公尺(4.38坪)。由系爭市場二層樓房店舖之現況所示(見原審卷一第255頁相片)，系爭市場中二層樓房之建物面積，不可能僅2.12坪至5.4坪而已。就此，被上訴人主張系爭舖位使用的部分，只有室內部分，騎樓部分不可作為營業使用，是行政契約約定之系爭舖位面積，僅記載實際可供營業之用之一樓室內面積即14.48平方公尺，應屬可信。況且上訴人於原審自行製作系爭舖位之樓層平面圖，其中就系爭地上物之一樓室內面積，上訴人自行測量為面寬310、深度439，亦即上訴人亦主張系爭地上物一樓室內面積為13.609平方公尺(計算式：3.1x4.39=13.609)，與系爭攤(舖)位使用行政契約所載14.48平方公尺，差距不足1平方公尺，差距甚小，此可能因測量方式或者使用行政契約均係沿用最原始登記之面積所致。是無法由如原判決附圖，系爭建物占用土地面積25.76平方公尺，與系爭攤(舖)位使用行政契約所載，使用攤(舖)位面積14.48平方公尺不同，即認系爭建物非296號舖位或非系爭市場範圍內之店舖。　　　⒌再由許多臨街店舖屬透天厝2層樓房者，其等之店舖，亦均經高雄高等行政法院106年訴字第506號判決及原法院 108年重訴字第53號請求確認建物所有權存在事件等確定判決，認定所有權人為被上訴人，雖上訴人非上開案件之當事人，而無既判力或爭點效之適用。但系爭建物然既均屬系爭市場內之店舖，其興建過程及使用基礎均相同，本院基於前揭理由，亦為相同之判斷。五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項前段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，即應認原告之請求為正當。查被上訴人為系爭建物之所有權人，已經本院認定如前，被上訴人主張系爭建物現為上訴人二人共同居住使用，上訴人謝秉勳已成年，且其與謝楊梅均係謝和順之繼承人，基於繼承關係而繼續占有使用系爭建物，自係自主對系爭建物為占有，而非受謝楊梅指示而代為占有，應甚明確。謝楊梅、謝秉勳既無法舉證證明其等具有合法占用權源，即屬無權占有，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求謝楊梅、謝秉勳將系爭建物騰空遷讓返還，即屬有據，應予准許。六、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段有明文規定。又依不當得利之法則請求返還不當得利，其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。經查：上訴人實際均仍居住於系爭建物，且仍於系爭建物內開設藥房營業等情，為上訴人所自認，且有原審勘驗筆錄及現場照片在卷可稽，是被上訴人主張上訴人謝楊梅、謝秉勳經被上訴人催告返還系爭建物後，仍繼續占用系爭建物營業，而獲有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，應可認定。因之，被上訴人依前揭規定，按系爭店舖原租金金額計算上訴人所獲得之利益，應屬可採。惟租金之請求權，因5年間不行使而消滅既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年，被上訴人固請求上訴人謝楊梅、謝秉勳返還自104年7月1日至112年 2月28日止之不當得利，然被上訴人係於112年3月21日追加謝秉勳為被告，請求連帶給付不當得利，因上訴人已主張5 年之時效抗辯，故被上訴人僅能請求往前回溯5年內即107年 3月22日起至112年2月28日之不當得利。從而，被上訴人請求上訴人謝楊梅、謝秉勳應給付107年3月22日起至112年2月 28日止之不當得利金額124,667元【計算式：原店舖租金每月2,113元×59個月＝124,667元】，及自追加被告暨訴之變更狀繕本送達（於原審112年3月27日言詞辯論期日送達）翌日即112年3月28日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並應自上開繕本送達翌日即112年3月28日起至遷讓返還系爭建物之日止，按月給付2,113元之不當得利，為有理由。七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條之法律關係，請求上訴人返還系爭建物及上揭所述之不當得利及法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之陳明而分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日　　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官　吳上康　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　余玟慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李素靖上為正本係照原本作成。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李鎧安

2024-11-05

TNHV-112-上易-297-20241105-1

抗

臺灣高等法院臺南分院

停止執行

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 113年度抗字第181號抗告人翁麗明上列抗告人因與相對人楊居佳間停止執行事件，對於中華民國 113年8月28日臺灣嘉義地方法院113年度聲字第182號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：　　主　文抗告駁回。抗告費用由抗告人負擔。　　理　由一、按有回復原狀之聲請或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條第2項定有明文。又法院依上開規定酌定擔保金額而准許停止強制執行之裁定者，該項擔保係備供債權人因停止執行所受損害之賠償，其數額應依標的物停止執行後，債權人未能即時受償或利用該標的物所受之損害額，或其因另供擔保強制執行所受之損害額定之，非以標的物之價值或其債權額為依據，而債權人因停止執行可能遭受之損害，在執行名義命為金錢給付之情形，係指債權人因停止執行延後受償，未能即時利用該款項所可能遭受之損害而言（最高法院108年度台抗字第940號裁定要旨參照）。二、經查，相對人主張抗告人執臺灣桃園地方法院113年度票字第691號本票裁定（下稱系爭執行名義）聲請強制執行，而系爭執行名義之債權有消滅時效事由，伊已向原審提起債務人異議之訴為理由，聲請裁定停止臺灣臺南地方法113年度司執字第35618號執行事件之強制執行程序，經原審審究該強制執行案卷及相對人提起之113年度訴字第578號債務人異議之訴事件卷宗後，認相對人之聲請停止強制執行，為有理由，並審酌抗告人因停止執行所受之可能損失，應係其未能即時就上開執行標的債權本金新台幣(下同)50萬元取償之此期間利息損害，而本件債務人異議之訴之訴訟標的價額，經原法院簡易庭核為92萬4192元（見原法院113年度嘉簡字第7 15號卷第39頁），未逾150萬元，為不得上訴第三審之案件，參考各級法院辦案期限實施要點規定，第一、二審通常程序審判案件之辦案期限分別為2年、2年6個月，共計4年6個月，再加計各審級之送達、上訴及分案等期間，據此推估聲請人提起債務人異議之訴獲准停止執行，因而致相對人之執行延宕期間約為4年8個月即56個月，故抗告人因相對人聲請停止執行所受可能損害額約為25萬8,774元【計算式：924,1 92元×6%÷12×56=258,774元，元以下四捨五入】，原審因而酌定本件停止執行應供擔保金額為26萬元，裁准停止執行，經核並無不當。抗告意旨以相對人無還款誠意，應駁回相對人停止執行之聲請為由，指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其抗告。三、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官吳上康　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官余玟慧　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李素靖上為正本係照原本作成。不得再抗告。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李鎧安

2024-10-30

TNHV-113-抗-181-20241030-1

上易

臺灣高等法院臺南分院

確認通行權存在

臺灣高等法院臺南分院民事裁定 112年度上易字第78號上訴人陳國彬訴訟代理人林漢青律師參加人陳信良陳信富上 2 人訴訟代理人吳佩諭律師被上訴人鄭登在鄭丁文鄭智鴻上 3 人訴訟代理人謝凱傑律師楊聖文律師洪弼欣律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，本院裁定如下：　　主　文本件準備程序終結。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　29　　日　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官　吳上康　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李素靖　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林育幟上為正本係照原本作成。不得抗告。　　　　　　　　　　　　　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　羅珮寧

2024-10-29

TNHV-112-上易-78-20241029-1