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強盜

臺灣花蓮地方法院刑事判決 113年度訴字第69號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告李國龍選任辯護人黃子寧律師上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第2066 號），本院判決如下：主文李國龍共同犯攜帶兇器侵入住宅強盜罪，處有期徒刑捌年肆月。扣案之犯罪所得新臺幣叁萬叁仟元沒收。事實一、李國龍與姓名年籍不詳之成年人，共同意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器侵入住宅強盜之犯意聯絡，於民國113年3 月27日8時50分許，由該姓名年籍不詳之成年人駕駛李國龍所有車牌號碼0000-00號自用小客車搭載李國龍前往乙○○位於花蓮縣新城鄉(地址詳卷)之住處附近，由李國龍持客觀上具危險性，足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之辣椒水噴罐，步行侵入乙○○上開住處；另由該名年籍不詳之成年人駕駛上開車輛在附近把風接應。李國龍侵入乙○○上開住處後，見乙○○站在住處門口，遂即將乙○○往門內推，並拿出辣椒水噴罐朝乙○○臉部噴灑辣椒水，乙○○因肢體障礙而跌倒在地，李國龍則對乙○○稱「你的錢在那裡」、「我要錢」等語，之後李國龍則以不斷對乙○○噴灑辣椒水之方式控制乙 ○○，帶乙○○至其住處內各處不斷翻找、搜刮財物，過程中李國龍則對乙○○說「給我錢」、「快點我要錢」、「我在跑路」、「趕快」、「黃金也可以」、「提款卡也可以」等語。乙○○則因行動不便及遭李國龍不斷在其臉部噴灑辣椒水，導致乙○○感到眼睛刺痛睜開不易、呼吸困難，並受有化學製劑、氣體、煙霧及蒸汽所致的其他呼吸道及黏膜病況等身體傷害，其遭李國龍以此等強暴方法全程控制，至使乙○○不能抗拒，全程配合李國龍。迨因李國龍先前見乙○○將其包包放置在其停放住家門口旁車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱內，遂往該機車走去，徒手掰開機車坐墊，強取機車置物箱內乙○○有所之黑色包包1只（內有身分證、健保卡、郵局、合作金庫、兆豐、農會等金融機構提款卡及存摺及新臺幣〈下同〉3萬3000元）得手後，隨即步行離開，之後搭乘姓名年籍不詳之成年人所駕駛之上開車輛離去。嗣經乙○○報警，警方於同日13時53分許，在花蓮縣新城鄉中山路與中山路1 巷口，攔停李國龍之上開車輛，並於車內扣得3萬5600元等物，而循線查悉上情。二、案經乙○○訴由花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、有爭執部分：被告之辯護人爭執證人即告訴人乙○○於警詢中證述之證據能力（本院卷第220頁），查上開證人即告訴人於警詢中所為之陳述，性質上屬於傳聞證據，又不具有可信之特別情況，且本案有其於審判中之證述可資替代，並非屬證明被告犯罪事實存否所必要，辯護人對於此部分證據能力復有爭執，本院認無證據能力。　　二、不爭執部分：　　　　其餘本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人在本院審理時對於證據能力均同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，被告在本院準備程序中對於證據能力的意見係表示由辯護人回答，而辯護人則明確表明除前述一有爭執部分之證據能力外其餘同意證據能力（本院卷第220頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。　　貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之理由及證據　　訊據被告李國龍固坦承有如起訴書所載之時間，戴鴨舌帽、口罩，臉部僅露出眼睛之裝扮，進入告訴人乙○○住處，並對告訴人噴灑辣椒水，之後取走告訴人放置在機車置物箱內之黑色包包等情，惟矢口否認有何加重強盜之犯行，辯稱：當時是「葉守禮」開車載我去告訴人住處，我一個人下車，因為告訴人欠「葉守禮」錢，「葉守禮」已經跟告訴人要很多次，所以就由我去向告訴人討債，我一進去就問告訴人有沒有欠「葉守禮」錢，告訴人也沒有說話，直接帶我進去家中，我以為告訴人要拿錢給我，但是告訴人突然拿起包包攻擊我，我就對告訴人噴灑辣椒水1次，我就跑出去，看到告訴人機車坐墊有包包帶子露出來，我就掰開坐墊，拿走裡面的包包就跑，告訴人就追出來，告訴人追出來的時候跌倒，我想去扶告訴人，但是我還是跑掉云云。辯護人則為被告辯稱：告訴人之證詞前後矛盾，且與經驗法則相違，另與其他證人之證述及物證相佐，本案除告訴人之單一指訴外，並無其他補強證據，何況被告尚在假釋中，沒有必要了1、2萬元而涉險犯強盜重罪。而依被告所述，其所為僅該當傷害罪及普通竊盜罪云云。經查： (一)被告有如起訴書所在之時間進入告訴人乙○○住處，並對告訴人噴灑辣椒水，之後取走告訴人放置在機車置物箱內之黑色包包（內含有如起訴書所載之物品及金錢）之事實。　　被告有如起訴書所載之時間，戴鴨舌帽、口罩（蒙面），臉部僅露出眼睛之裝扮，進入告訴人住處，並對告訴人噴灑辣椒水，之後取走告訴人放置在機車置物箱內之黑色包包等情，業據被告於113年4月1日警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（偵卷第231頁至第236頁、第254頁至第258頁；本院卷第215頁至第218頁），核與證人即告訴人於偵查及本院審理時之具結證述（偵卷第253頁至第258頁；本院卷第321頁至第340頁）、證人即行車經過時之目擊證人王鳳玫於警詢之證述（警卷第47頁至第51頁）大致相符，並有臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院診斷證明書、車輛詳細資料報表、刑案現場照片、路口監視器擷取照片、行車紀錄器擷取照片、商店監視器擷取照片、花蓮縣警察局新城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、勘察採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表（警卷第39頁、第91頁至第26 3頁、第279頁、第309頁）、被告做案及逃逸行車路圖、花蓮縣警察局新城分局現場勘驗報告、內政部警政署刑事警察局113年5月3日刑生字第1136052070號鑑定書（偵卷第21頁至第31頁、第301頁至第363頁）等證據資料在卷可資佐證，前揭事實，應堪憑認為真。 (二)被告進入告訴人屋內後，有以不斷對告訴人臉部等處噴灑辣椒水之行為，至使告訴人不能抗拒之事實。　1.被告知悉告訴人具有肢體障礙：　　訊據證人即告訴人於本院審理時具結證稱：被告從走廊那邊過來，他就第一次用辣椒水控制我，他就好像有壓在我肩胛骨那邊，他就給我推到我家裡，就把門關起來，第一次就噴我辣椒水，我站不住，所以我跌倒，然後我是裝義肢，遭被告推倒後，我的腳又爬不起來，被告一直向我催錢，要拿錢，他就朝我噴了好幾次辣椒水，問我到底要不要拿錢出來，說他要跑路了，說他的朋友要接他，我的屁股因為有摔倒痛得要死，每次摔倒都是自己摔下去，被告也沒有抱著我，沒有把我拉起來，就杵在那邊看我那邊動作，他就很靠近我，反正我在房子裡一個多小時都在那邊演，他就噴了二十幾次，都在那邊演，他就是要拿錢等語。是被告在告訴人家中要告訴人拿出錢給被告，過程中告訴人不斷跌倒，在告訴人爬起來過程中，被告在告訴人旁近身觀察，應可知悉告訴人係行動不便之肢體障礙人士，再輔以被告自告訴人機車置物箱內拿取告訴人之皮包時，告訴人所騎乘之機車係具有輔助輪之機車，此類型機車客觀上可知悉為一般為肢體障礙人士因行動不便所使用，及告訴人住處浴室馬桶兩旁裝設有扶手等情，故可認定被告在進入告訴人家中搜刮財務過程中，知悉告訴人係肢體障礙人士，應堪確認。　2.被告以辣椒水不斷噴向告訴人臉部，用以控制告訴人：　　　訊據證人即告訴人於偵查時之具結證稱：被告於113年3月27 日8時50分到我的住處，被告當時戴黑色鴨舌帽、黑色口罩、只露出眼睛，在門口就噴我辣椒水，又把我往後推，之後又噴我辣椒水，把我用力拉起來，又噴我第三次辣椒水，跟我說「我欠錢、我要錢、我要跑路」等語，之後就帶我到住處房間搜刮財物，被告總共對我噴了20幾次的辣椒水，一直搶我手機，限制我的自由，沒有機會給我出去外面等語（偵卷第253頁、第256頁至第257頁）。復於本院審理時具結證稱：被告躲在牆角外面，屋子後面，他就用那個辣椒水，把我推、推、推，推到家裡面，之後就把門關上，然後我是裝義肢，他就把我推倒，推倒後我的腳又爬不起來，他第一次朝我的臉噴辣椒水，我的臉很辣，且那天我沒有戴口罩，也沒有戴眼鏡，我就慢慢爬起來，他就問我說「你的錢在哪裡」，我應該是回答說我沒有錢，他就第二次噴我一樣的辣椒水，他自己也有在咳嗽，他就給我拉起來跑到房間那邊去，他就把我項鍊也搶，我就跟他說「項鍊沒有用，你不要這樣子，阿姨也有年紀了」，他就跟我講說他要錢，我說你要錢不應該拿我的錢，我也沒有賺錢，我是殘障人士，我只有微薄的力量，一個月才一萬多塊錢，他又從我房間那邊推、推、推，他就抱著我，沒有給我空間，我跟被告說你在我旁邊都把我抱住，連行動都不能，之後就走到廚房，他就在廚房那邊又噴了好幾次辣椒水，我眼睛都張不開，好痛苦，他又給我推到浴室那邊，在拖延時間，他就說「給我錢」、「快點我要錢」，我又走到客廳，也是在拖延我的時間，他那時已經七、八次都是噴辣椒水，他自己也受不了一直咳嗽，整間都是辣椒水，走過的地方各處都是辣椒水，我全身都是辣椒水，當時警察也趕快拿毛巾幫我擦，我的手也全部腫起來，真的好痛，整個過程中被告大概我20多次的辣椒水等語（本院卷第321頁至第339頁）。是證人即告訴人就被告進入其住處後，不斷向其臉部噴灑辣椒水，且不斷在其身旁控制其行動等情，於偵訊及本院審理時證述綦詳，再參以告訴人確實受有化學製劑、氣體、煙霧及蒸汽所致的其他呼吸道及黏膜病況等身體傷害，此有臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院診斷證明書在卷可佐（警卷第39頁），雖證人即告訴人於偵訊及本院之證述發生過程之詳細程度不一，然對被告在告訴人住處內搜刮財物時，不斷向告訴人噴灑辣椒水一事始終證述如一，是證人即告訴人之上開證述尚無矛盾、重大瑕疵之情，證人即告訴人之證述應屬可採，從而，被告以辣椒水不斷噴向告訴人臉部，用以控制告訴人之事實，應堪憑認。　3.被告有以上開強暴方法全程控制，至使告訴人不能抗拒：　　被告知悉告訴人為肢體障礙人士，行動不便，亦無力對其反抗，加上被告不斷近身靠近告訴人並持續以辣椒水噴灑告訴人，被告上開強暴行為，在客觀上足以壓抑告訴人之抗拒，已達至使告訴人不能抗拒之程度。 (三)被告及辯護人之辯解不足採信 1.被告所辯不足採信：被告第一次於警詢時供稱：不是我去搶告訴人的，我當時是載孫秉賢到現場，他說要去收欠款，我的車才會出現在告訴人家附近云云（警卷第77頁）；又於檢察官訊問時供稱：我於113年3月27日8時許，駕車行經告訴人住處，當時車上有孫秉賢，（經檢察官提示孫秉賢照片）我百分之百確定孫秉賢在我車上等語（偵卷第125頁）。後因檢察官查詢孫秉賢相關資料，發現孫秉賢在案發之時間係在臺東戒治所行觀察勒戒（偵卷第111頁），後至本院羈押庭時即改口供稱：車上之人為「葉守禮」，是「葉守禮」進去告訴人家，當時是我開車等語（偵卷第149頁）。之後警員提訊被告，被告又供稱：實際強搶告訴人財物的人是我，是「葉守禮」開車載我到告訴人住處等語；復經警員請被告描述犯案過程，被告稱：車上「葉守禮」有拿借據給我看，叫我下車到告訴人住處，只要有看到裡面有人，就直接討要欠款，「葉守禮」說那間只有一個人住，我下車後，就看到告訴人站在門口機車旁，將手裡的黑色包包放入機車置物箱內並關起來，我進到告訴人住處後，就跟告訴人說，「守禮」要我來跟你索討欠款10萬元，告訴人說沒有欠這個人錢，跟「葉守禮」也不認識，於是我就進入告訴人住處內四處搜刮，我先從客廳、臥室開始搜刮，要求告訴人主動把客廳、臥室的櫃子抽屜打開，讓我看看有沒有錢，我就走到騎樓，當時辣椒水就已經放在我褲子口袋內，於是我就把辣椒水噴罐拿出來，朝告訴人噴，因為我當時已經看到告訴人將黑色包包放到機車置物箱內，於是我就徒手掰開機車坐墊，我搶了黑色包包就朝我車子方向跑，「葉守禮」就開車來接我等語（偵卷第232頁至第234頁）。是依被告上開供述，究係「孫秉賢」、「葉守禮」或其他人開車接應被告，被告之供述前後不一，顯有迴護該共犯之情。又被告進入告訴人家中後，對告訴人家中從客廳、臥室逐一搜刮財物之過程描述，顯與告訴人之上開證述遭被告控制搜刮家中財物之情節大致相符，是被告於本院所為之上開辯解，顯有避重就輕，飾詞卸責之情，其於本院上開所辯核無足採。 2.辯護人所辯不足採信： ⑴辯護人稱：告訴人於警詢指認被告之身形、體態及當時穿著等情，前後矛盾，且與經驗法則相違等語。辯護人所辯，不足採信（本院卷第195頁）：　　被告業已坦承進入告訴人住處搶取財物之人係其本人，復有行車紀錄器所拍攝被告進入其上開車輛影像在卷可佐，告訴人於警詢上開指認所述之差異，因告訴人於警詢之供述屬傳聞證據，本院尚無將告訴人於警詢之供述作為認定被告有罪之證據，辯護人上開辯解，不影響本院之認定。 ⑵辯護人稱：告訴人之證詞與證人王鳳玫相佐，證人王鳳玫於警詢證稱：告訴人跑出屋外對外求援時，係呼喊「有小偷，我的東西被偷走了」，並非稱被搶或有強盜，若被告確有強盜行為，應該不會說「有小偷」云云。辯護人所辯，不足採信（本院卷第196頁）：　　經查，告訴人為一般民眾，非法律專業人士，其僅知悉其財物遭人拿走，故對外求援稱「有小偷」等語，核與一般常情無悖，辯護人之上開辯解，顯係單憑以「文字」、「語言」來認定被告所犯何罪，而非以事實及證據認定，本院無從憑採。 ⑶辯護人稱：告訴人稱：被告有搶其手機、房間鑰匙、機車鑰匙及錢包，然上開物品並無被告之生物跡證；若有搶其手機為何不直接帶走，手機亦屬可變現之物；被告若有取走機車鑰匙，為何要徒手拉開機車置物箱云云。辯護人所辯，不足採信（本院卷第197頁）：　　警員未能在手機、房間鑰匙、機車鑰匙及錢包驗得被告之生物跡證，有許多不同之原因，可能包括採得樣本之量不足、物品遭破壞、遭污染等原因不一而足，警員未能在上開物品檢驗出被告之生物跡證，不足以證明告訴人所為之證述係屬捏造虛假。再者，被告搶取告訴人之手機主要目的係害怕告訴人對外聯繫甚至報警，並非要取其手機之價值。又被告並不知悉告訴人房間鑰匙、機車鑰匙所對應之房間、機車為何，且被告正為犯罪行為，何來時間逐一嘗試對應用以開啟房間、機車之鑰匙為何？辯護人之上開辯解僅為臆測、質疑，本院無從採信。 ⑷辯護人稱：告訴人稱：被告從客廳拿起一支榔頭走出門外，並揚言用榔頭打壞我的機車等語，惟警察拍照時，榔頭係在屋內客廳中，若告訴人所述為真，榔頭應該會在屋外云云。辯護人所辯，不足採信（本院卷第197頁）：　　證人即告訴人於本院審理時具結證稱：被告有拿我放在客廳右邊抽屜下方的榔頭，是後來我有把榔頭搶回來，放在警察拍照的地方等語（本院卷第336頁）。是告訴人業已證述綦詳被告拿取榔頭及告訴人取回榔頭之相關過程，上情亦與常情無違，辯護人之辯解，無足採信 ⑸辯護人稱：告訴人稱被告對其稱：我在跑路，有人接應我，快點、快點等語，惟被告當時並未被通緝，恐係告訴人杜撰云云。辯護人所辯，不足採信（本院卷第197頁）：　　告訴人為一般普通民眾，無法律相關專業，已如前述，就一般人之觀念，「跑路」並不等同於「通緝」，亦有可能被仇家、黑道追殺，亦有可能遭索債而無力支付而逃避索債，與是否被「通緝」無涉，辯護人據此指謫告訴人之證述係杜撰而不可採信，顯屬無稽，難以採信。 ⑹辯護人稱：本案除告訴人之單一指訴外，並無其他補強證據云云。辯護人所辯，不足採信（本院卷第197頁）：　　本案被告坦承有如起訴書所載之時間，戴鴨舌帽、口罩，臉部僅露出眼睛之裝扮，進入告訴人乙○○住處，並對告訴人噴灑辣椒水，之後取走告訴人放置在機車置物箱內之黑色包包等情，已如前述。而被告進入告訴人家中之過程，被告要求告訴人將家內抽屜打開，逐一搜刮客廳、臥室之財物等情，業據被告於113年4月1日警詢所自承，上情核與告訴人於本院審理時之證述大致相符，是本案除證人即告訴人之證述外，尚有被告之供述、告訴人家中相關採證照片顯示告訴人住處客廳、臥室物品凌亂情形與被告搜刮告訴人家中財物之情狀相符，且被告對告訴人噴灑辣椒水造成告訴人身體上之傷害亦有診斷證明書在卷可考，是本案除告訴人之證述外，尚有其他補強證據作為本院事實之認定，尚非如辯護人所辯，僅有告訴人之單一證述，辯護人所辯與事實不符，礙難憑採。 ⑺是，辯護人上開所辯，僅為就告訴人之證述細微末節部分加以質疑、臆測，用以打擊告訴人證詞之憑信性，然上開質疑，本院業已說明如上，並不影響本院之判斷。另辯護人辯稱被告僅構成傷害、普通竊盜罪等語，然被告所構成之犯罪，本院業已論述如上，其所辯亦不可採。綜上辯護人所辯，不足採信。 (四)綜上，本案被告坦承有如起訴書所載之時間，戴鴨舌帽、口罩，臉部僅露出眼睛之裝扮，進入告訴人乙○○住處，並對告訴人噴灑辣椒水，之後取走告訴人放置在機車置物箱內之黑色包包，且而被告進入告訴人家中搜刮財物及對告訴人噴灑辣椒水至告訴人不能抗拒過程，業據被告之供述及證人即告訴人於偵查、本院之具結證述在卷可憑，復有卷內相關物證在卷可參，又被告及辯護人之上開辯解無足採信，被告攜帶兇器侵入住宅強盜之犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。二、論罪 (一)按刑法第321條第1項第1款之「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言。刑法第330條、第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年度台上字第5253號判決意旨參照）。刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；本件被告所持之辣椒水，噴灑人之皮膚、臉部眼睛，即會令人產生無法忍受之灼熱刺激感，已如上述，自足以對人之身體、安全構成威脅，而係兇器(最高法院90年度台上字第1261號、102年度台上字第3037號判決意旨參照)。強盜罪所謂之「至使不能抗拒」，祇須其強暴、脅迫等行為在客觀上足以壓抑被害人之抗拒為已足；至被害人能否抗拒，實際上有無抗拒，與強盜罪之成立，不生影響（最高法院90年度台上字第829號、99年度台上字第520號判決意旨參照）。 (二)查被告持辣椒水噴罐對告訴人噴灑辣椒水後，造成告訴人眼睛受有化學製劑、氣體、煙霧及蒸汽所致的其他呼吸道及黏膜病況等身體傷害等情，業據告訴人指訴明確，並有上開診斷證明書在卷可參，是該辣椒水噴罐自屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器無疑。又被告所侵入之處為告訴人日常居住之場所，此有告訴人住處採證照片在卷可稽，是被告持辣椒水噴罐擅自侵入告訴人住宅內遂行強盜犯行，業已構成攜帶兇器侵入住宅無疑。另被告在告訴人住處搜刮財物之過程，近身控制告訴人並不斷以辣椒水朝告訴人面部靠鼻子、眼睛處噴灑，使其當下難以呼吸、眼睛難以睜開，就當時之上開具體事實予以客觀判斷，應足認被告上述行為已可壓制告訴人之自主意願，而達至使不能抗拒之程度等情，亦堪認定。 (三)故核被告李國龍所為，係犯刑法第330條第1項犯328條強盜罪而有第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅強盜罪。另被告上開所犯之強盜罪，與其實施強暴行為之強盜過程中對告訴人所造成之傷害結果，二者間具有法規競合之吸收關係，不另論傷害罪。又被告與姓名年籍不詳之成年人對於本案強盜犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。三、科刑　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，卻不思循正當途徑獲取財物，見告訴人獨自一人居住，具有肢體障礙之弱勢情境，為奪取財物，竟心起歹念，在光天化日之下，持辣椒水侵入告訴人住處，以辣椒水控制告訴人並對告訴人住處搜刮財物，並強搶告訴人之財物，其強盜行為對告訴人造成一生中難以抹滅之傷害，嚴重損害告訴人之身心安全及財產法益，對社會治安所生危害非輕，所為甚屬不該，應嚴予非難；且被告矢口否認有何加重強盜犯行，甚至誣指共犯，誤導警方辦案，犯後態度不佳；再審酌被告前有毒品、竊盜、偽造文書等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，顯見其素行不佳，另就告訴人對本案意見稱：因為這個案子我身心受創，這個傷痛別人無法感受，這種侮辱，我從來沒有過，希望法院重判被告，給被告很痛的教訓等語（本院卷第340頁）及告訴人所受損害；兼衡被告於本院中自陳國中畢業之智識程度、入監前從事水泥工、需撫養父母、太太及未成年子女之家庭經濟生活等一切情狀（本院卷第349頁），量處如主文所示之刑，以示懲儆。四、沒收　 (一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。被告自告訴人住處所強搶之黑色包包內含現金3萬3000元及身分證、健保卡、郵局、合作金庫、兆豐、農會等金融機構提款卡及存摺等物，被告之犯罪所得之物，且均未發還告訴人。關於現金犯罪所得部分，應依前開規定自被告身上扣案之現金3萬5600元中宣告沒收、追徵。至告訴人所有之身分證、健保卡、郵局、合作金庫、兆豐、農會等金融機構提款卡及存摺等物，告訴人可至行政機關或金融機構重新辦理，上開物品欠缺刑法上之重性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予以宣告沒收。另告訴人則可依刑事訴訟法第473條第1項規定，於本裁判確定後向檢察官聲請發還沒收物，附此敘明。　 (二)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。本案供被告犯罪所用之辣椒水噴罐1瓶，因未據扣案，亦非違禁物，上開物品欠缺刑法上之重性，為免將來執行困難，爰依刑法第38條之2第2項規定，不另為沒收之諭知。　　 (三)至扣案被告所有之小刀1支、小西瓜刀1支、藍波刀1支、乳膠手套1袋、繩子1條、黑色口罩1片、黑色口罩1袋、彈性褲襪1件、手機1支、上衣1件、褲子1件等物，均非為被告供本案犯罪所用之物，亦無證據證明為違禁物，自毋庸宣告沒收，併此敘明。　據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。本案經檢察官黃曉玲提起公訴，檢察官張君如到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　　刑事第三庭審判長法　官　梁昭銘　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡廷涓　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　韓茂山以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第43條2項、第46條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日書記官林怡玉附錄本判決論罪之法律條文：中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。

2024-10-16

HLDM-113-訴-69-20241016-5

聲

臺灣臺北地方法院

聲請具保停止羈押

臺灣臺北地方法院刑事裁定 113年度聲字第2432號聲請人即被告 AUNG KO WIN(越南籍；中文名翁哥穩) 選任辯護人舒建中律師上列聲請人因被告聲請具保停止羈押案件，聲請具保停止羈押，本院裁定如下：主文 AUNG KO WIN於提出新臺幣拾萬元之保證金及責付予其配偶乙○○ 後，准予停止羈押；並限制住居於臺北市○○區○○街00號，及應自停止羈押之日起限制出境、出海捌月；於停止羈押期間，應遵守下列事項：㈠不得對被害人王保基實施危害、恐嚇、騷擾、接觸、跟蹤之行為，㈡禁止接近被害人王保基所在距離一百公尺以內。理由一、「被告及得為其輔佐人之人或辯護人，得隨時具保，向法院聲請停止羈押。」「許可停止羈押之聲請者，應命提出保證書，並指定相當之保證金額。」「指定之保證金額，如聲請人願繳納或許由第三人繳納者，免提出保證書。」「羈押之被告，得不命具保而責付於得為其輔佐人之人或該管區域內其他適當之人，停止羈押。」「法院許可停止羈押時，經審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認有必要者，得定相當期間，命被告應遵守下列事項：一、定期向法院、檢察官或指定之機關報到。二、不得對被害人、證人、鑑定人、辦理本案偵查、審判之公務員或其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、家長、家屬之身體或財產實施危害、恐嚇、騷擾、接觸、跟蹤之行為。三、因第114條第3 款之情形停止羈押者，除維持日常生活及職業所必需者外，未經法院或檢察官許可，不得從事與治療目的顯然無關之活動。四、接受適當之科技設備監控。五、未經法院或檢察官許可，不得離開住、居所或一定區域。六、交付護照、旅行文件；法院亦得通知主管機關不予核發護照、旅行文件。七、未經法院或檢察官許可，不得就特定財產為一定之處分。八、其他經法院認為適當之事項。」「依本章以外規定得命具保、責付或限制住居者，亦得命限制出境、出海，並準用第93條之2第2項及第93條之3至第93條之5之規定」，刑事訴訟法第110條第1項、第111條第1項、第3項、第115條第1項、第116條之2第1項、第93條之6分別定有明文。二、被告AUNG KO WIN因殺人未遂案件，經本院訊問後，認有刑事訴訟法第101條第1項第1、3款及第101條之1第1項第2款之情形，並有羈押之必要，於民國113年6月21日裁定羈押，並禁止接見通信；復於113年9月16日訊問後，裁定自113年9月21日起延長羈押2月，並禁止接見通信在案。三、被告聲請具保停止羈押，經核符合規定，考量被告羈押之原因雖仍存在，惟被告於本院審理中對於其持榔頭、菜刀攻擊被害人王保基之客觀事實均坦承不諱，僅爭執主觀上並無殺人犯意；且本案已羈押相當期間，審酌被告所犯罪名、其犯罪情狀及所生危害、本案訴訟進度、被告之資力、家庭狀況及其為外國籍人士，來臺係依親配偶乙○○，關係緊密，兼衡被害人王保基於本院審理時所為陳述(見本院訴字卷二第99至107頁)，認於命被告提出相當數額之保證金及責付予乙○○、限制住居暨限制出境、出海等羈押替代方式，應足以對被告形成拘束力而無繼續羈押必要，爰裁定被告於提出新臺幣10萬元之保證金並責付予乙○○後，准予停止羈押。又為防止被害人王保基再遭受被告侵害，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，有命被告遵守特定事項之必要，爰命被告於停止羈押期間，應遵守下列事項：(1)不得對被害人實施危害、恐嚇、騷擾、接觸、跟蹤之行為，(2)禁止接近被害人所在距離100公尺以內。被告若違背本院所定上開應遵守事項，依刑事訴訟法第117條第1項第4款規定，得命再執行羈押。四、依刑事訴訟法第121條第1項、第220條，裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日　　　　　　　　　刑事第七庭審判長法官王筑萱　　　　　　　　　　　　　　　　　　法官蘇宏杰　　　　　　　　　　　　　　　　　　法官王沛元以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院。書記官林怡雯中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日

2024-10-16

TPDM-113-聲-2432-20241016-1

審易

臺灣高雄地方法院

毀棄損壞

臺灣高雄地方法院刑事判決 113年度審易字第1624號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告李約翰上列被告因毀棄損壞案件，經檢察官提起公訴（113年度調院少連偵字第1號），本院判決如下：主文本件公訴不受理。理由一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○為成年人，夥同少年陳○辰（民國 00年00月生，真實姓名詳卷，另由臺灣高雄少年及家事法院調查中），共同基於毀損之犯意聯絡，於000年0月0日下午7 時45分許，在高雄市○○區○○街000號外面，持長棍、榔頭，共同毀損告訴人南和興產股份有限公司（下稱南和興產公司）所有之監視器鏡頭2個，致令不堪使用。㈡被告甲○○夥同少年陳○辰、張○翔（00年00月00日生，真實姓名詳卷，另由臺灣少年及家事法院調查中），以及真實姓名年籍不詳、綽號「細細」之成年男子，共同基於毀損之犯意聯絡，於112年4 月10日凌晨0時9分許，在高雄市○○區○○街000號外面，由被告甲○○、張○翔、「細細」在旁把風，再由陳○辰持長棍毀損告訴人南和興產公司所有之監視器鏡頭1個，致令不堪使用。因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第354條之成年人與少年共同犯毀損罪嫌。二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項，及第303條第3款定有明文。而法院為不受理之判決，得不經言詞辯論為之，亦為刑事訴訟法第307 條所明定。三、本件被告因毀棄損壞案件，經檢察官提起公訴，認被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第35 4條之成年人與少年共同犯毀損罪。依同法第357條之規定須告訴乃論，茲據告訴人於本院審理中，聲請撤回其告訴，有刑事撤回告訴狀1紙在卷可參，揆諸前開說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第303條第3款、第307條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　15　　日刑事第五庭法　官都韻荃以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官史華齡

2024-10-15

KSDM-113-審易-1624-20241015-1

上訴

臺灣高等法院

重傷害等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2565號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上訴人即被告陳啓銘指定辯護人簡正民律師（義務辯護）上訴人即被告陳志驊指定辯護人劉緒乙律師（義務辯護）上訴人即被告張祥駿選任辯護人程昱菁律師（法扶律師）上訴人即被告林言宸選任辯護人吳振東律師（法扶律師）上列上訴人等因被告等重傷害等案件，不服臺灣宜蘭地方法院11 2年度訴字第182號，中華民國113年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度少連偵字第9號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳啓銘、陳志驊、張祥駿、林言宸部分，均撤銷。陳啓銘犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，累犯，處有期徒刑貳年柒月。陳志驊犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月。張祥駿犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑貳年。林言宸犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑貳年伍月。犯罪事實一、陳啓銘、張祥駿、陳志驊、林言宸、陳勤瀚與少年黃○賢（民國00年0月生，真實姓名、年籍資料均詳卷，另由原審法院少年法庭審理）於111年8月10日0時許，因與林佑儒在址設宜蘭縣○○市○○街00號之「鑽石皇后KTV」608號包廂內，酒後發生衝突，渠等竟共同基於意圖供行使之用攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴、妨害自由及普通傷害之犯意聯絡，先在前開包廂內分別持足供兇器使用之酒瓶、酒杯及辣椒水攻擊林佑儒，後為繼續教訓修理林佑儒，復將林佑儒強行拖抬至KTV店外，並強行推入由陳啓銘所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車之後座中間，林言宸及黃○賢並分別坐在林佑儒左右方而將林佑儒包夾在中間後，由陳啓銘駕駛上開自用小客車搭載張祥駿、林言宸、黃○賢及林佑儒，陳志驊則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載陳勤瀚，以此等方式一同將林佑儒帶至址設宜蘭縣冬山鄉（起訴書誤載為三星鄉，應予更正）進偉路727號之玉尊宮，途中林佑儒並遭黃○賢以衣物蒙住頭部；俟抵達玉尊宮後，渠等將林佑儒帶下車，欲由陳勤瀚繼續毆打林佑儒，陳啓銘、張祥駿、陳志驊、林言宸及黃○賢則在旁觀看。詎陳勤瀚竟將原基於普通傷害之犯意，層升轉化為重傷害之犯意，改持足供兇器使用之榔頭1支捶打林佑儒之四肢，造成林佑儒受有雙腳踝開放性粉碎性骨折、右距骨骨折及多處深度撕裂傷、左手第5指（截指）及第2、3、5掌骨粉碎骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂、右手第2、3、4、5指骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂（第3、4指截指）、左右側踝部及足部其他慢性骨髓炎，併引發橫紋肌溶解症併急性腎功能衰竭及敗血性休克等傷害，嗣林佑儒之四肢多處開放性粉碎性骨折雖經手術，仍受有嚴重減損四肢機能之重傷害。二、案經林佑儒訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局（下稱宜蘭分局）報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、不知道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言），致實質內容已有不符者在內。所謂「可信」指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。查證人即告訴人林佑儒於警詢時所為之陳述，性質上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且上訴人即被告林言宸（下稱被告林言宸）及其辯護人於本院準備程序期日中就上開證人即告訴人於警詢時所為之陳述證據能力表示爭執，然證人即告訴人尚有於偵查及原審審理中所為具有證據能力之證述可供作為證據；又其於警詢時所為之陳述，與偵查及原審審理中之證述相較，非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，是證人即告訴人於警詢時所為供述，對被告林言宸而言，即無證據能力，尚不得作為被告林言宸有罪之依據。二、按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告陳啓銘、張祥駿（以下分別稱被告陳啓銘、張祥駿）、被告林言宸及其等辯護人、上訴人即被告陳志驊（下稱被告陳志驊）之辯護人對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷一第240至244頁；本院卷二第78至77、80至83頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未再聲明異議，而被告陳志驊於原審準備程序期日中同意其等證據能力（見原審卷二第160至161頁），復於本院審判期日中經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，經本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。三、至於非供述證據部分，檢察官、被告陳啓銘、張祥駿、林言宸及其等辯護人、被告陳志驊之辯護人對本院準備程序期日及審判期日提示之卷證，均不爭執其等證據能力（見本院卷一第244至247、305頁；本院卷二第77至80頁），被告陳志驊於原審審理時則同意其等證據能力（見原審卷二第160至1 61頁），復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告陳啓銘、張祥駿、林言宸及其等辯護人、被告陳志驊之辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。貳、實體部分：　　一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　被告陳志驊經合法傳喚，無正當理由未於本院審理時到庭陳述，惟依其於原審之陳述及刑事上訴理由狀所載，被告陳志驊坦承上開意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴、剝奪他人行動自由及普通傷害等犯行；訊據被告陳啓銘、林言宸均坦承上開意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴、剝奪他人行動自由及普通傷害等犯行；被告張祥駿固坦承其於上開時間，先前往「鑽石皇后KTV」，復搭乘被告陳啓銘駕駛之自用小客車前往玉尊宮等事實，惟矢口否認有何意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴、剝奪他人行動自由及普通傷害等犯行，辯稱：我只有在「鑽石皇后KTV」的時候在場，但是我沒有動手，我到包廂的時候其他人已經打起來了，我就沒有進包廂，而是在包廂門口，之後林佑儒被陳勤瀚、林言宸他們架上車的時候，我就上陳啓銘的車一起走，我坐在陳啓銘車上的副駕駛座，去到玉尊宮的時候我都在陳啓銘車上，我沒有下車沒有在現場看到他們打林佑儒，我沒有主觀犯意云云。經查：　㈠被告陳啓銘、張祥駿、陳志驊、林言宸（以下合稱被告陳啓銘等4人）、共同被告陳勤瀚、共犯黃○賢於111年8月10日0 時許，因與告訴人在上開「鑽石皇后KTV」608號包廂內，酒後發生衝突，被告陳啓銘、陳志驊、林言宸、共同被告陳勤瀚及共犯黃○賢等人，先在前開包廂內分別持足供兇器使用之酒瓶、酒杯及辣椒水攻擊告訴人，後為繼續繼續修理告訴人，復將告訴人強行拖抬至KTV店外，並強行推入由被告陳啓銘所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車之後座中間，被告林言宸及共犯黃○賢並分別坐在告訴人左右方而將告訴人包夾在中間後，由被告陳啓銘駕駛上開自用小客車搭載被告張祥駿、林言宸、共犯黃○賢及告訴人，被告陳志驊則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載共同被告陳勤瀚，以此等方式一同將林佑儒帶至址設宜蘭縣○○鄉○○路000號之玉尊宮，途中告訴人並遭共犯黃○賢以衣物蒙住頭部；俟抵達玉尊宮後，告訴人被帶下車，共同被告陳勤瀚持足供兇器使用之榔頭1支捶打告訴人之四肢，被告陳啓銘、陳志驊、林言宸及共犯黃○賢則在旁觀看，造成告訴人受有雙腳踝開放性粉碎性骨折、右距骨骨折及多處深度撕裂傷、左手第5指（截指）及第2、3、5掌骨粉碎骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂、右手第2、3、4、5指骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂（第3、4指截指）、左右側踝部及足部其他慢性骨髓炎，併引發橫紋肌溶解症併急性腎功能衰竭及敗血性休克等傷害，嗣告訴人之四肢多處開放性粉碎性骨折雖經手術，仍受有嚴重減損四肢機能之重傷害等事實，業據被告陳啓銘等4人及共同被告陳勤瀚於本院審理時坦承不諱（見本院卷一第43 至47、301至306頁；本院卷二第86至87、89至90頁），核與證人即告訴人於原審審理中指訴情節大致相符（見原審卷二第395至420頁），復經證人即告訴人配偶藍苡瑄、證人即共同被告陳勤瀚於原審審理中證述、證人即共犯黃○賢於警詢及原審法院少年法庭訊問時供述屬實（見他996卷第41至44 頁；原審卷二第421至425、427至434頁；少調卷第36至37、 98至100頁），並有宜蘭分局偵辦被害人林佑儒遭傷害、妨害自由等案件111年8月10日偵查報告、職務報告、羅東聖母醫院111年9月8日診字第Z000000000000號診斷證明書、一般整形手術同意書、急診病歷、放射線診斷科檢查會診及報告單、出院病歷摘要Discharge Summary、急診病歷、急診病歷首頁、告訴人傷勢照片、醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院112年1月6日羅博醫診字第2301011460號、112年3月9 日羅博醫診字第2303019431號診斷證明書、天主教靈醫會醫療財團法人羅東聖母醫院112年6月29日天羅聖民字第112000 0660號函、國立臺灣大學醫學院附設醫院112年11月3日診字第1121100731號診斷證明書、原審勘驗筆錄及其勘驗照片等件在卷可稽（見他8卷第2至7頁反面；他996卷第2至9、13、 76、77至80頁；少連偵卷第42、43頁；原審卷二第113、359 頁；原審卷三第36、57至65頁），且有榔頭1支扣案可佐，應堪認定。　㈡證人即告訴人於原審審理中證稱：我跟林容德、我太太藍苡瑄還有林容德的一個年輕人一起去鑽石皇后KTV，過沒多久，大概15分鐘左右，我就看到陳志驊帶頭，先跟林容德敬酒，過沒多久就看到包括今天在場的被告陳啓銘、陳勤瀚、張祥駿、林言宸跟黃○賢跟著陳志驊後面進來，他們進來的時候每一個人都拿著一個酒瓶還有酒杯，然後他們全部的人跟林容德敬完酒之後，看一下我，然後喊「原來你在這裡喔（臺語）」，然後就拿酒瓶跟酒杯丟我、打我，後來陳志驊就拿辣椒水噴我，陳志驊、陳啓銘及其他人也有，他們拿辣椒水的罐子灑向我；在包廂裡，陳啓銘、陳勤瀚、陳志驊、張祥駿、林言宸跟黃○賢都有打我，我從小就認識張祥駿，我確定張祥駿當天有在包廂裡面，也有打我，他沒有押我，但他是跟押我的人一起下來；在玉尊宮那邊，張祥駿有下車，但沒有在旁邊協助壓我的手腳，他在旁邊看，陳志驊一樣在旁邊看，他沒有打我等語綦詳（見原審卷二第397至401、40 5、407、409至412、418至420頁）；又證人藍苡瑄於原審審理中亦證稱：當天案發時我有看過張祥駿這個人，我可以確定當天在KTV包廂時，張祥駿也有毆打林佑儒，我只知道他手上拿酒杯，我有看到他動手，他拿酒杯打我老公的身體，可是我不確定他有打哪個部位；全部的人都有毆打我先生的頭、身體，全部的人都有打等語明確（見原審卷二第424至4 25頁），足認被告陳啓銘等4人、共同被告陳勤瀚及共犯黃○ 賢均有在「鑽石皇后KTV」608號包廂內以酒瓶、酒杯及辣椒水攻擊告訴人，並一同強押告訴人至玉尊宮，且於共同被告陳勤瀚在玉尊宮動手毆打告訴人時在場觀看無訛。　㈢被告張祥駿雖以前開情詞置辯。惟查：　　⒈被告張祥駿辯稱：我只有在「鑽石皇后KTV」的時候在場，但是我沒有動手，我到包廂的時候其他人已經打起來了，我就沒有進包廂，而是在包廂門口云云，惟核與證人即告訴人、證人藍苡瑄前開證述有違，且證人即被告陳啓銘先於原審準備期日中供稱：「鑽石皇后KTV」的包廂那邊由陳勤瀚、陳志驊、張祥駿、林言宸跟黃○賢動手，他們動手之後我就去開車，我負責開車過來載等語（見原審卷二第158頁）；而證人即被告陳志驊於偵查中亦證稱：鑽石皇后KTV，我和陳啓銘、陳勤瀚、張祥駿、黃○賢、林言宸有在場等語（見少連偵卷第34頁反面），參酌被告張祥駿於警詢時供稱：鑽石皇后608號包廂現場是陳啓銘、陳志驊、陳勤瀚、林言宸、黃○賢及我在場，我是最後一個進包廂的，進去後已經打起來了等語（見他996卷第47頁），顯見被告張祥駿於案發時確有在「鑽石皇后KTV」包廂內攻擊告訴人之行為甚明。是被告張祥駿此部分所辯，洵不足採。　　⒉證人即被告陳啓銘於原審審理中固證稱：當天是我開車載張祥駿去KTV，我沒有看到張祥駿有動手，張祥駿有在包廂內；我搭載林佑儒、張祥駿等人到玉尊宮時，張祥駿沒有跟大家一起下車等語（見原審卷三第28頁），惟核與其於前開原審準備程序期日中所述有違，且亦於被告張祥駿前開所辯不符；又證人即被告林言宸於警詢時供稱：鑽石皇后608號包廂只有陳啓銘、陳志驊及陳勤瀚在場等語（見他996卷第53頁），顯見證人即被告陳啓銘前開原審審理中證述實係迴護被告張祥駿之詞，不足採信。　　⒊證人即共同被告陳勤瀚雖於原審審理中證稱：在玉尊宮現場只有我下車，我把林佑儒拉下車，其他人都在車上等，只有我毆打林佑儒等語（見原審卷二第429、433頁），核與證人即共犯黃○賢於原審法院少年法庭訊問時供稱：我在車上沒有蓋林佑儒布，也沒有拿棍子打他；到玉尊宮時真的只有陳勤瀚打他，其他人在車上等語相符（見少調卷第100頁）。惟被告陳啓銘於原審準備期日中供稱：我有把林佑儒帶去山上，但是在玉尊宮的時候，我沒有動手打林佑儒，我只有在旁邊看等語（見原審卷二第158頁），而被告陳志驊、林言宸於原審準備期日中亦均供稱：在玉尊宮那邊我沒有動手，我在旁邊看等語明確（見原審卷二第158至159頁），足認被告陳啓銘、陳志驊、林言宸於共同被告陳勤瀚持榔頭攻擊告訴人時均在場觀看無訛，顯見證人即共同被告陳勤瀚前開原審審理中證述及證人即共犯 ○賢於原審法院少年法庭訊問時所述均屬不實，自難為有利於被告張祥駿之認定。　　⒋按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院73年台上字第18 86號判例、92年度台上字第2824號判決意旨、77年台上字第2135號判例參照）。查，證人即被告林言宸於警詢時供稱：因為陳勤瀚被打很不爽，就叫我們把林佑儒押上車，林佑儒是被押上我的車，然後陳啓銘開車把林佑儒載到玉尊宮，車上有陳啓銘、我、黃○賢及張祥駿等語（見他996 卷第54頁），而被告張祥駿先於警詢時供稱：鑽石皇后60 8號包廂現場是陳啓銘、陳志驊、陳勤瀚、林言宸、黃○賢及我在場，我是最後一個進包廂的，進去後已經打起來了，之後陳勤瀚、黃○賢及林言宸將林佑儒帶進林言宸的車裡，並由陳啓銘開車，我坐副駕駛座，後座分別是黃○賢及林言宸，強行將林佑儒押上車號0000-00號自小客車並載往玉尊宮等語（見他996卷第47至48頁），復於原審準備程序期日中自承：之後林佑儒被陳勤瀚、林言宸他們架上車的時候，我就上陳啓銘的車一起走，我坐在陳啓銘車上的副駕駛座等語（見原審卷二第158頁），可知被告張祥駿先與被告陳啓銘、陳志驊、林言宸、共同被告陳勤瀚及共犯黃○賢一同在「鑽石皇后KTV」601號包廂內飲酒，復一同前往「鑽石皇后KTV」608號包廂內以酒瓶、酒杯及辣椒水攻擊告訴人，嗣於共同被告陳勤瀚欲繼續教訓修理告訴人而要求在場被告林言宸等人將告訴人強行拖抬至KT V店外，並強行推入由被告陳啓銘所駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車之後座中間時在場目睹，並搭乘被告陳啓銘所駕駛上開自用小客車一同前往玉尊宮，並無任何積極阻止其他被告、共犯強押告訴人至玉尊宮繼續教訓修理之舉動，則被告張祥駿顯然沒有積極去切斷其與其他被告、共犯間之犯意聯絡與行為分擔，足認被告張祥駿確有與被告陳啓銘、陳志驊、林言宸、共同被告陳勤瀚及共犯黃○賢共同為本案意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴、普通傷害及剝奪他人行動自由犯行之犯意聯絡與行為分擔。是被告張祥駿辯稱其沒有主觀犯意云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。　㈣公訴意旨雖謂：被告陳啓銘等4人、共犯黃○賢與共同被告陳勤瀚間就共同被告陳勤瀚所為重傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔云云。然查：　　⒈按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內（最高法院101年度台上字第282號判決意旨可參）。　　⒉證人即告訴人固於原審審理中證稱：陳啓銘他們把我押上車，陳啓銘第一個坐在車上駕駛座，然後張祥駿坐在副駕駛座，剩下的人下來押我，一開始我是一直掙脫，因為我想說被抓到一定死定，沒有死也是半條命，他們就拿東西先蓋住我的臉，陳啓銘跟我說叫我配合一點不會讓我死，頂多殘障而已，我跟他說我們認識這麼久，怎麼要這樣，沿路我因為被噴辣椒水一直吐口水，然後他們都說我不配合，然後我在那邊要趁機拉那個車的門把，後來陳啓銘把車停在，我不知道哪個路段，因為那時候被蓋住眼睛，他就跟我講「叫你配合一點，如果不配合等一下你就知道了」，後面黃○賢跟一個年輕人，應該是林言宸，他們兩個就先用手推我，陳啓銘也是，他就把車停好後用手推我，黃○賢後來有從他的旁邊拿一個小支的球棒敲我的頭。到玉尊宮時我沒有要下車，然後他們把我拖下車，然後陳啓銘先去車上拿鐵鎚給陳勤瀚，然後拿束帶把我的手綁著，綁在後背，陳啓銘去拿鐵鎚給陳勤瀚之後，然後他去車上拿束帶來綁我手，林言宸那時候把我控制住，因為那時候我在掙脫，張祥駿那時候從副駕駛座下來，也把我拉住；剛開始是陳啓銘先拿鐵鎚給陳勤瀚，陳勤瀚先敲，敲完之後，那時候我正面躺著，我看到陳啓銘那時候在錄影，錄完之後，陳勤瀚敲完之後換陳啓銘敲，陳啓銘敲完之後換林言宸，林言宸他那時候是敲我的手，最後一下是黃○賢；我被敲的時候是躺在地上，束帶已經鬆開，是正面看他們，他們輪流壓，比如說一個敲，然後另外兩個還是三個壓著我，張祥駿、陳志驊在玉尊宮都有下車，且在場觀看我被榔頭打的過程等語（見原審卷二第401至407、419至4 20頁），惟其先於偵查中指稱：陳啓銘開車，副駕是林子祥，坐我旁邊的兩人不知道，在廟裡還有看到陳志驊、地球，還有滿多人的，不認識，在車上沒有被打。後來我下車後有被綁，是綽號地球的綁，陳啓銘、地球打我，他們總共有3人輪流拿槌子敲我手腳，他們在那邊待半小時左右，有綑我、用火燒手，還有敲等語（見他996卷第68頁反面），俟於警詢時指稱：四個人各抓我的四肢將我拖上車，車上我記得開車的是陳啓銘，副駕駛座是林子翔，另外還有黃○賢及另外兩個男生（年輕人）跟我等4人一起坐在後座，在車上我有被黃○賢拿棍子打身體，陳啓銘是把車停到路旁，在車上用打我的背部；在玉尊宮的時候，有 3到4個人拿大榔頭直接打我，但當時我被噴了辣椒水且頭部被人拿花盆跟小支的木棒打，所以不能確定到底是誰動手的，但我確定陳啓銘一定有拿大鐵鎚打我等語（見他99 6卷第72至73頁），再於偵查中指稱：我當時因為被噴辣椒水不知道誰抬我，我在車上眼睛才有睜開，我知道陳啓銘、陳勤瀚還有兩人推我上車，我睜開眼後，車上有陳啓銘、林子翔（坐副駕）、黃○賢，還有另外2人，總共車上他們有5人，連我有6個，車上沒人打我，下車後陳啓銘先拿束帶把我束住手腳，要打之前有用火把束帶燒開，有4 人抓我手腳，陳啓銘先敲我左腳，他敲第一下我就有點暈了，後來陳勤瀚拿同一把敲我右腳，之後還有另一人拿同一把榔頭打我，抓我的4人輪流拿榔頭敲我等語（見少連偵卷第39頁正反面），則證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理中就被告陳啓銘駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載之人員、其於前往玉尊宮途中有無被毆打、在玉尊宮遭幾人持榔頭敲擊、遭毆打之過程細節等部分供述前後明顯不一，其前開指訴是否全然屬實，自非無疑。　　⒊證人即共同被告陳勤瀚先於警詢時供稱：我是跟陳志驊一起去鑽石皇后608號包廂找陳志驊的朋友，林佑儒剛好在那間包廂內，因為林佑儒打我，所以將林佑儒押至玉尊宮前再次進行毆打，到達玉尊宮時只有我持鐵鎚打林佑儒雙手雙腳，沒有人指使我等語（見他996卷第21至23頁），復於偵查中供稱：玉尊宮除我用鐵鎚打告訴人外，沒有其他人打，這是我跟林佑儒的事，其他在場的人我都叫他們在車上等，沒有人綁林佑儒等語（見他996卷第84頁反面），再於原審審理中證稱：中間起口角，林佑儒有打到我，我當下生氣不高興，就臨時想說把他帶到玉尊宮去，是我提議要把林佑儒押過去的，不是事先預謀的，我到玉尊宮現場之後，太過生氣，去另外一台現代那台車後面找，突然看到榔頭就拿榔頭，只有我一個人拿榔頭敲林佑儒，其他人都沒有拿榔頭，現場只有我毆打林佑儒，沒有人控制林佑儒的手腳；要帶林佑儒去玉尊宮前，我沒有跟其他同行的被告商量過要說要帶去那邊用榔頭打林佑儒，我當時氣憤，自己拿榔頭出來打他等語（見原審卷二第427至4 32頁），核與被告陳啓銘於警詢時供稱：當時只有陳勤瀚拿鐵鎚打林佑儒的手及腳等語（見他996卷第29頁）、被告陳志驊於警詢時供稱：因為扭打過程中陳勤瀚有受傷，所以陳勤瀚心生不滿，就叫我們把林佑儒載至玉尊宮前再次進行毆打，當天是陳勤瀚、綽號阿成的男子（按指被告林言宸）、綽號阿賢的男子（按指共犯黃○賢）把林佑儒押上車，我們從現場離開後，約30、40分鐘後抵達玉尊宮，我在玉尊宮時沒有毆打林佑儒，只有在旁邊看，是陳勤瀚持鐵鎚毆打林佑儒的雙手手掌、雙腳腳踝處，我只有看到他毆打這些部位，陳啓銘沒有榔頭毆打林佑儒，動手的只有陳勤瀚等語（見他996卷第18頁反面至19頁）、被告林言宸於警詢時供稱：到達玉尊宮的時候，我只有看到陳勤瀚動手毆打及使用鐵鎚毆打林佑儒，我沒有動手等語（見他996卷第53頁）及共犯黃○賢於警詢時供稱：到玉尊宮的時候是陳勤瀚自己一個人打林佑儒，其他人都沒有動手等語（見他996卷第41頁）大致相符，顯見共同被告陳勤瀚係於車後發現扣案之榔頭後，方提升其普通傷害之犯意為重傷害之犯意，則被告陳啓銘等4人是否確實知悉或可得預見共同被告陳勤瀚已將原普通傷害之犯意層升轉化為重傷害之犯意，且彼此間有相互利用之合同意思及行為分擔，實非無疑。此外，本件並無積極事證可證明共同被告陳勤瀚就其基於重傷害之犯意，持榔頭敲打告訴人四肢之行為，事前曾與被告陳啓銘等4人共同謀議，或與被告陳啓銘等4人有何分工行為，自難認被告陳啓銘等4人確有與共同被告陳勤瀚間具有重傷害之犯意聯絡及行為分擔，自無從遽論以共同正犯。　㈤綜上所述，本案事證已臻明確，被告陳啓銘等4人上開犯行均洵堪認定，應均予依法論科。二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本案被告陳啓銘等4人行為後，增訂刑法第302條之1於112年5月31日經總統公布施行，並於同年0月0 日生效施行，該條規定：「犯前條第一項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、三人以上共同犯之。二、攜帶兇器犯之。三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、對被害人施以凌虐。五、剝奪被害人行動自由7日以上。」經比較修正前後之法律，修正後增訂之刑法第302條之1規定，將符合「三人以上犯之」條件之妨害自由罪提高法定刑度加重處罰，使部分修正前原應適用刑法第302條第1項論罪科刑之情形，於修正後改依刑法第302條之1第1項論罪科刑，並無更有利於被告陳啓銘等4人，是經新舊法比較之結果，應適用被告陳啓銘等4人行為時之法律即現行刑法第302條第1項之規定論處。　㈡按刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪，須以強暴、脅迫、詐欺等方法，使被害人喪失或抑制其行動自由或意思活動之自由者，始得成立（最高法院75年度台上字第452號判決意旨參照）。次按刑法第302條之妨害自由罪，既係以私行拘禁為其非法剝奪人行動自由之例示，則本罪在性質上，其行為自須持續相當之時間，始足當之，倘若其目的在使人行無義務之事，僅有瞬間之拘束，則屬同法第304條之範圍，不構成上開剝奪行動自由罪（最高法院75年度台上字第68 57號判決意旨參照）。查被告陳啓銘等4人與共同被告陳勤瀚、共犯黃○賢前開所為，足使告訴人之意思活動受抑制並喪失行動之自由，且持續相當之時間，已非瞬間之拘束。是核被告陳啓銘等4人所為，均係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法第277條第1項之傷害罪及同法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。公訴意旨認被告陳啓銘等4人就普通傷害部分所為，係犯刑法第278條第 1項之重傷害罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，並經檢察官、被告陳啓銘、張祥駿、林言宸、被告陳啓銘等4人之辯護人辯論，業已保障被告陳啓銘等4人之防禦權，爰依法變更起訴法條予以審理。　㈢按「必要共犯」依其犯罪性質，關於「聚合犯」，即2人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實行或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院109年度台上字第2708號判決意旨參照）。被告陳啓銘等4人與共同被告陳勤瀚、共犯黃○賢間就上開意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴、普通傷害及剝奪他人行動自由犯行，分別有犯意聯絡，並各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的，自應對全部所發生之結果，共同負責，應皆論以共同正犯。惟其中之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪既以「聚集三人以上」為構成要件，爰均不於主文贅為「共同」文字之記載，併予敘明。　㈣又按行為人以強暴方式剝奪他人行動自由，又對他人實施傷害行為時究應如何認定，應就客觀之構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益、行為間之關連性等要素，依社會觀念，視個案情節加以判斷。若行為人主觀上同時具備剝奪他人行動自由、傷害之犯意，又剝奪行動自由行為與傷害行為間之著手行為、時間、地點可明顯區分，其剝奪行動自由行為即非為傷害行為所包括，自應另負剝奪行動自由罪之罪責，論以數罪併罰；但若實施剝奪行動自由之行為時，同時實現傷害罪之要件，二者之著手行為同一，時間與地點完全重合，無明顯區別，依社會觀念，此二行為實為同一行為，同時觸犯自由法益、身體健康法益，自應依刑法第55條從一重處斷（最高法院100年度台非字第373號判決、70年台上字第1022號判例、89年度台上字第4676號判決、93年度台上字第3412號判決、94年度台上字第4781號判決意旨參照）。被告陳啓銘等4人均係一行為同時觸犯上開數罪名，各為想像競合犯，應均依刑法第55條前段規定，各從一重以意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪論斷。三、刑之加重、減輕事由：　㈠本案關於刑法第47條第1項之適用：　　⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查本件起訴書並未記載被告張祥駿、林言宸構成累犯之事實，且於原審及本院審理時，檢察官均未就被告張祥駿、林言宸構成累犯之事實及應依累犯規定加重其刑事項主張且具體指出證明方法，參諸前揭最高法院刑事大法庭裁定意旨，自毋庸對被告張祥駿、林言宸論以累犯或依累犯規定加重其刑。　　　⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。經查：　　 ⑴被告陳啓銘部分：　　　被告陳啓銘前於106年間因犯傷害罪，經原審法院以106 年度簡字第1044號判決判處有期徒刑6月確定；復於107 年間因犯駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上情形罪，經原審法院以107年度交簡字第83號判決判處有期徒刑3月確定。上開2罪，經原審法院以108年度聲字第232號裁定應執行有期徒刑8 月確定，於109年4月20日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷一第107至117頁），其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告陳啓銘上述傷害等罪甫於109年4月20 日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告陳啓銘竟未生警惕，復故意再犯本案意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告陳啓銘對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告陳啓銘以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告陳啓銘所犯，依累犯規定加重其最低本刑。　　　⑵被告陳志驊部分：　　　被告陳志驊前於104年間因犯恐嚇危害安全罪，經原審法院以105年度原訴字第5號判決判處有期徒刑5月確定；復於105年間因犯成年人與少年共同犯傷害等罪，經原審法院以106年度訴字第333號判決分別判處有期徒刑 5月、4月，應執行有期徒刑8月確定。上開3罪，經原審法院以108年度聲字第365號裁定應執行有期徒刑1年確定，於108年10月2日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷一第127至139頁），其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告陳志驊上述成年人與少年共同犯傷害等罪於108年10月2日易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告陳志驊竟未生警惕，復故意再犯本案意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告陳志驊對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告陳志驊以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告陳志驊所犯，依累犯規定加重其最低本刑。　㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」查被告陳啓銘等4人於本案犯行時雖均為年滿20歲之成年人，而共犯黃○賢為14歲以上未滿18歲之少年等情，固據共犯黃○賢於原審少年法庭訊問時供述及被告陳啓銘等4人於原審審理中供述明確（見少調卷第97頁；原審卷三第23至24頁），惟　　被告陳啓銘等4人均否認知悉共犯黃○賢為少年，且被告陳啓銘於原審審理中證稱：我之前喝酒認識黃○賢，認識2至3年，認識時，他沒有念書也沒有工作，我不知道他有沒有工作，因為我們沒有講到等語（見原審卷三第29頁），則被告陳啓銘等4人是否均確實知悉共犯黃○賢為少年，顯非無疑。又觀之檢察官提起上訴時所檢附共犯黃○賢之Instagram截圖（見本院卷一第33頁），該Instagram截圖上記載共犯黃○賢之出生日期為西元2002年7月9日，並非共犯黃○賢之實際出生日，如依Instagram上記載共犯黃○賢之出生日期（即91年7 月9日）計算共犯黃○賢之年齡，則共犯黃○賢於案發時（即1 11年8月10日）已滿20歲，自難據此認定被告陳啓銘等4人於案發時知悉共犯黃○賢之實際出生日期，而均知悉共犯黃○賢為14歲以上未滿18歲之少年。此外，依卷內證據尚難認被告陳啓銘等4人於行為時明知或已預見共犯黃○賢為14歲以上未滿18歲之少年等情，則就被告陳啓銘等4人本案所為犯行，自均無從依兒童及少年福利與權益保障法第112第1項前段「成年人與少年共同實施犯罪」之規定加重其刑。故檢察官主張被告陳啓銘等4人主觀上能預見共犯黃○賢為未滿18歲之少年云云，尚無憑採。　㈢按犯刑法第150條第1項之在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴脅迫罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之；二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第 150條第2項定有明文。該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），固然屬於刑法分則加重之性質，惟依上述條文規定係稱「得加重…」，而非「加重… 」或「應加重…」，故刑法第150條第2項所列各款雖屬分則加重，惟其法律效果則採相對加重之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項。法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第2款及第1項之行為，是否加重其刑，得依個案具體情況，考量當時客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。至犯本罪所施之強暴脅迫，而有侵害其他法益並犯他罪者，自應視其情節不同，分別依刑法第50條之規定以實質數罪併合處罰，或依競合關係論處之（最高法院112年度台上字第4355號判決意旨參照）。查被告陳啓銘等4人先與共同被告陳勤瀚、共犯黃○賢在址設宜蘭縣○○市○○街00號之「鑽石皇后KTV」608號包廂內，分別持足供兇器使用之酒瓶、酒杯及辣椒水攻擊告訴人，復將告訴人強行拖抬至上開KTV店外，並強行推入車內載至玉尊宮山區後，欲由共同被告陳勤瀚繼續毆打告訴人，被告陳啓銘等4人則在旁觀看。詎共同被告陳勤瀚逸脫渠等原普通犯意，層升轉化為重傷害之犯意，改持足供兇器使用之榔頭1支捶打告訴人之四肢，雖係針對特定人進行攻擊，然其等上開行為態樣及強度，已達因外溢作用而足以引發公眾或不特定他人產生危害、恐懼不安之感受，有波及蔓延周邊不特定、多數、隨機之人或物而致危險程度難以控制或造成他人損害、侵害公眾安全之可能性，參以其等所為已造成告訴人嚴重傷勢，則其等實施手段不知節制，客觀上對於公眾安全之危害程度，當會因攜帶兇器而有顯著之提升、擴大，本院就案發時之客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等節綜合考量後，認被告陳啓銘等4人均有依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，應均依上開規定各加重其刑。　㈣按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告陳志驊僅因酒後發生衝突，竟先與被告陳啓銘、張祥駿、林言宸、共同被告陳勤瀚、共犯黃○賢在「鑽石皇后KTV」608號包廂內，分別持足供兇器使用之酒瓶、酒杯及辣椒水攻擊告訴人，復將告訴人強行拖抬至上開KTV店外，並強行推入車內載至玉尊宮山區後，欲由共同被告陳勤瀚繼續毆打告訴人，其則在旁觀看。詎共同被告陳勤瀚逸脫渠等原普通犯意，層升轉化為重傷害之犯意，改持足供兇器使用之榔頭1支捶打告訴人之四肢，造成告訴人受有雙腳踝開放性粉碎性骨折、右距骨骨折及多處深度撕裂傷、左手第5指（截指）及第2、3、5掌骨粉碎骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂、右手第2、3、4、5 指骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂（第3、4指截指）、左右側踝部及足部其他慢性骨髓炎，併引發橫紋肌溶解症併急性腎功能衰竭及敗血性休克等傷害，已達嚴重減損四肢機能之重傷害結果，被告陳志驊與被告陳啓銘、張祥駿、林言宸、共同被告陳勤瀚、共犯黃○賢以此等方式任意在公眾得出入之場所一同實施強暴行為，不僅嚴重危害公共秩序與社會安寧，更使告訴人受有上開嚴重傷勢，實不宜輕縱；縱使被告犯後坦承犯行，並於原審審理中與告訴人以新臺幣（下同）50萬元達成調解，且已給付部分款項等情，業據告訴人於本院審理時陳明在卷（見本院卷二第89頁），並有原審法院 112年度重附民移調字第6號調解筆錄1份附卷可查（見原審卷二第361至362頁），惟就被告陳志驊本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認客觀上足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條規定之適用餘地。是被告陳志驊及其辯護人以被告陳志驊犯後已知悔悟，並且積極籌措賠償金，與告訴人達成和解，且被告陳志驊於告訴人在玉尊宮遭害時，僅在一旁觀看，並未有加害告訴人之言行為由，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，難認有據。　四、撤銷改判之理由：　㈠原審審理後，認被告陳啓銘等4人犯罪事證明確，並予論罪科刑，固非無見。然查，被告陳啓銘等4人就傷害犯行部分均係犯普通傷害罪，原審認被告陳啓銘等4人此部分均係犯重傷害罪，認事用法容有違誤。被告陳啓銘、陳志驊、林言宸提起上訴，據此指摘原判決認事用法不當，均為有理由；檢察官上訴指摘原審量刑過輕云云，被告張祥駿猶執前詞否認上開犯行，上訴指摘原審判決認事用法不當云云，雖均無理由，惟原判決關於此部分既有前開違誤之處，自應由本院將原判決關於被告陳啓銘等4人部分均予以撤銷改判。　　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳啓銘等4人僅因酒後發生衝突，竟先與共同被告陳勤瀚、共犯黃○賢在「鑽石皇后K TV」608號包廂內，分別持足供兇器使用之酒瓶、酒杯及辣椒水攻擊告訴人，復將告訴人強行拖抬至上開KTV店外，並強行推入車內載至玉尊宮山區後，欲由共同被告陳勤瀚繼續毆打告訴人，其等則在旁觀看。詎共同被告陳勤瀚逸脫渠等原普通犯意，層升轉化為重傷害之犯意，改持足供兇器使用之榔頭1支捶打告訴人之四肢，造成告訴人受有雙腳踝開放性粉碎性骨折、右距骨骨折及多處深度撕裂傷、左手第5指（截指）及第2、3、5掌骨粉碎骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂、右手第2、3、4、5指骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂（第3、4指截指）、左右側踝部及足部其他慢性骨髓炎，併引發橫紋肌溶解症併急性腎功能衰竭及敗血性休克等傷害，已達嚴重減損四肢機能之重傷害結果，顯見被告陳啓銘等4人尊重他人身體法益之法治觀念有待加強；又被告陳啓銘等4人與共同被告陳勤瀚、共犯黃○賢以此等方式任意在公眾得出入之場所一同實施強暴行為，不僅嚴重危害公共秩序與社會安寧，更使告訴人受有上開嚴重傷勢，所為實應予非難，惟被告陳志驊犯後始終坦承犯行，並於原審審理中與告訴人以50萬元達成調解，且已給付款項，已如前述，足認被告陳志驊犯後態度尚稱良好；而被告林言宸於原審及本院審理中均坦承犯行、被告陳啓銘於本院審理中亦坦承犯行，惟被告陳啓銘、林言宸迄今均未與告訴人達成和解或賠償告訴人損害；被告張祥駿犯後雖始終否認犯行，惟於原審審理中以20萬元已與告訴人達成調解，並已給付完畢等情，業據告訴人於本院審理時陳明在卷（見本院卷二第89頁），並有原審法院113年度重附民移調字第1號、112年度重附民字第24 號調解筆錄1份附卷可參（原審卷二第449至450頁），兼衡其等素行（被告陳啓銘、陳志驊構成累犯部分不重複評價）、犯罪之動機、目的、手段，被告陳啓銘於本院審理時自承國中畢業之智識程度，家中有太太及3名小孩需扶養照顧，目前從事水電工作之家庭生活狀況；被告陳志驊於原審審理時自承國中畢業之智識程度，家中有母親、哥哥及2名小孩，曾從事洗車、捕魚及做工等工作之家庭生活狀況；被告張祥駿於本院審理時自承國中畢業之智識程度，家中有父母、哥哥及姐姐，目前從事輕隔間工作之家庭生活狀況；被告林言宸於本院審理時自承國中肄業之智識程度，家中有父母、前妻及3名小孩需扶養照顧，目前從事水電工作之家庭生活狀況（見本院卷二第91頁；原審卷三第42頁）等一切情狀，並參酌告訴人、檢察官、被告陳啓銘、張祥駿、林言宸及被告陳啓銘等4人之辯護人於本院審理中就量刑表示之意見（見本院卷二第89、91至92頁），分別量處如主文第2、3、4 、5項所示之刑，以資懲儆。　㈢按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74第1項定有明文。查被告張祥駿前於111年間因犯圖利聚眾賭博罪，經臺灣桃園地方法院以111年度桃簡字第660號判決判處有期徒刑4 月確定，於111年10月14日易科罰金執行完畢；復於112年間因犯吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上而駕駛動力交通工具罪，經臺灣士林地方法院以112年度士交簡字第5 03號判決判處有期徒刑2月，於113年2月7日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷一第141至144頁），揆諸上開說明，被告張祥駿於本案判決前 5年以內已受有期徒刑以上刑之宣告，，核與刑法第74條第1 項第1款、第2款所定之緩刑要件均不相適合，自不得為緩刑之諭知，附此敘明。　㈣沒收：　　⒈按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；又宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項、第38條之2第2項分有明文。　　⒉扣案之榔頭1支，並非被告陳啓銘等4人、共同被告陳勤瀚或共犯黃○賢所有乙節，業據被告林言宸於原審審理時陳明在卷（見原審卷三第36頁），自不予宣告沒收。　　⒊未扣案之辣椒水、酒瓶及酒杯等物品，雖均屬供被告陳啓銘等4人、共同被告陳勤瀚及共犯黃○賢犯本案犯罪所用之物，惟該辣椒水、酒瓶及酒杯等物品均非違禁物，且均為日常生活中常見物品，難認具有刑法上之重要性；況該辣椒水、酒瓶及酒杯等物品未據扣案，復無證據證明現仍存在，若宣告沒收或追徵，顯需支出不必要之程序勞費，為兼顧比例原則及訴訟經濟，爰依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收。五、被告陳志驊經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。　　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條、第371條，判決如主文。　　　　　本案經檢察官張鳳清提起公訴，檢察官葉怡材提起上訴，檢察官黃彥琿到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第二十三庭審判長法官許永煌法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　書記官林立柏中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。　　中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。

2024-10-09

TPHM-113-上訴-2565-20241009-2

上訴

臺灣高等法院

重傷害等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第2565號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上訴人即被告陳勤瀚選任辯護人王友正律師（法扶律師）上列上訴人等因被告重傷害等案件，不服臺灣宜蘭地方法院112 年度訴字第182號，中華民國113年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度少連偵字第9號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳勤瀚刑之部分撤銷。上開撤銷部分，陳勤瀚處有期徒刑伍年捌月。理由一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。㈡原審判決後，檢察官以原審量刑過輕為由，提起第二審上訴；上訴人即被告陳勤瀚（下稱被告）以其坦承犯行，深具悔意，願與告訴人林佑儒和解為由，提起第二審上訴，檢察官與被告於本院審理中均當庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷二第74至75頁），是認檢察官及被告均只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決關於被告量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、刑之加重、減輕事由：　㈠按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查本件起訴書並未記載被告構成累犯之事實，且於原審及本院審理時，檢察官均未就被告構成累犯之事實及應依累犯規定加重其刑事項主張且具體指出證明方法，參諸前揭最高法院刑事大法庭裁定意旨，自毋庸對被告論以累犯或依累犯規定加重其刑。　㈡按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」查被告於本案犯行時雖為年滿20歲之成年人，而共犯黃○賢為14歲以上未滿18歲之少年等情，固據共犯黃○賢於原審少年法庭訊問時供述及被告於本院審理中供述明確（見少調卷第97頁；本院卷二第72頁），惟被告於警詢及偵查中均未曾提及黃 ○賢之人，而其於原審審理中以證人身分證稱：我跟黃○賢是一起打球認識的，他那時候有在念書，我不太清楚他是念國中還是國小，我不知道案發時他念什麼學校等語（見他996 卷第20至25、84至85頁；原審卷二第434至435頁），則被告是否確實知悉共犯黃○賢為少年，顯非無疑。又觀之檢察官提起上訴時所檢附共犯黃○賢之Instagram截圖（見本院卷一第33頁），該Instagram截圖上記載共犯黃○賢之出生日期為西元2002年7月9日，並非共犯黃○賢之實際出生日，如依Ins tagram上記載共犯黃○賢之出生日期（即民國91年7月9日）計算共犯黃○賢之年齡，則共犯黃○賢於案發時（即111年8月 10日）已滿20歲，自難據此認定被告於案發時知悉共犯黃○ 賢之實際出生日期，而知悉共犯黃○賢為14歲以上未滿18歲之少年。此外，依卷內證據尚難認被告於行為時明知或已預見共犯黃○賢為14歲以上未滿18歲之少年等情，則就被告本案所為犯行，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112 第1項前段「成年人與少年共同實施犯罪」之規定加重其刑。故檢察官主張被告主觀上能預見共犯黃○賢為未滿18歲之少年云云，尚無憑採。　㈢按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第3563號判決意旨參照）。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。次按犯刑法第150條第1項之在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上實施強暴脅迫罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之；二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為得裁量予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），固然屬於刑法分則加重之性質，惟依上述條文規定係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，故刑法第150條第2項所列各款雖屬分則加重，惟其法律效果則採相對加重之立法例，亦即個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項。法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第 1款、第2款及第1項之行為，是否加重其刑，得依個案具體情況，考量當時客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。至犯本罪所施之強暴脅迫，而有侵害其他法益並犯他罪者，自應視其情節不同，分別依刑法第50條之規定以實質數罪併合處罰，或依競合關係論處之（最高法院112年度台上字第4355號判決意旨參照）。查被告先與共同被告陳啓銘、張祥駿、陳志驊、林言宸、共犯黃○賢在址設宜蘭縣○ ○市○○街00號之「鑽石皇后KTV」包廂內，分別持足供兇器使用之酒瓶、酒杯及辣椒水攻擊告訴人，復將告訴人強行拖抬至上開KTV店外，並強行推入車內載至玉尊宮山區後，再由被告持足供兇器使用之榔頭1支捶打告訴人四肢，雖係針對特定人進行攻擊，然其上開行為態樣及強度，已達因外溢作用而足以引發公眾或不特定他人產生危害、恐懼不安之感受，有波及蔓延周邊不特定、多數、隨機之人或物而致危險程度難以控制或造成他人損害、侵害公眾安全之可能性，參以其所為已造成告訴人嚴重傷勢，則其實施手段不知節制，客觀上對於公眾安全之危害程度，當會因攜帶兇器而有顯著之提升、擴大，本院就案發時之客觀環境、犯罪情節、行為人涉案程度及所造成之危險影響程度等節綜合考量後，認被告有依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要，原應依上開規定加重其刑，然因被告就本案犯行係從一重論處重傷害罪，被告所犯上開意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，屬想像競合犯其中之輕罪，依上開說明，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此說明。　㈣按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告僅因酒後發生衝突，竟先與共同被告陳啓銘、張祥駿、陳志驊、林言宸、共犯黃○賢在「鑽石皇后KTV」包廂內，分別持足供兇器使用之酒瓶、酒杯及辣椒水攻擊告訴人，復將告訴人強行拖抬至上開KTV店外，並強行推入車內載至玉尊宮山區後，再由被告持足供兇器使用之榔頭1支捶打告訴人四肢，造成告訴人受有雙腳踝開放性粉碎性骨折、右距骨骨折及多處深度撕裂傷、左手第5指（截指）及第2、3、5掌骨粉碎骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂、右手第2、3、4、5指骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂（第3、4指截指）、左右側踝部及足部其他慢性骨髓炎，併引發橫紋肌溶解症併急性腎功能衰竭及敗血性休克等傷害，已達嚴重減損四肢機能之重傷害結果，被告與共同被告陳啓銘、張祥駿、陳志驊、林言宸、共犯黃○ 賢以此等方式任意在公眾得出入之場所一同實施強暴行為，不僅嚴重危害公共秩序與社會安寧，更使告訴人受有上開嚴重傷勢，實不宜輕縱；縱使被告犯後坦承犯行，並與告訴人以新臺幣（下同）150萬元達成調解，且於本院審理中當庭給付30萬元等情，有本院113年度刑上移調字第391號調解筆錄及本院審判程序筆錄各1份附卷可參（見本院卷二第31至3 2、76頁），惟就被告本案犯罪之目的、動機、手段與情節等觀之，實難認客觀上足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條規定之適用餘地。是被告之辯護人以被告案發後即坦承犯行，更與告訴人達成和解，也賠償告訴人損失，顯見被告犯後態度良好，深具悔意及歉意，參酌被告年紀尚輕，學歷不高，家中尚有祖母及太太要撫養，所犯重傷害罪之最輕本刑實屬過重，請依刑法第59條規定減輕其刑云云，難認有據。　三、撤銷改判之理由：　㈠原審就被告所犯重傷害罪予以科刑，固非無見。惟查，被告提起本件上訴後，已與告訴人以150萬元達成調解，並於本院審理中當庭給付30萬元等情，業經本院認定如前述，原審未及審酌被告此一犯後態度，容有未合。被告提起上訴，據此指摘原判決量刑不當，為有理由；檢察官上訴指摘原審量刑過輕云云，雖無理由，惟原判決關於此部分既有前開違誤之處，自應由本院將原判決關於被告刑之部分予以撤銷改判。　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因犯偽造文書及傷害等罪，分別經法院論處罪刑並執行完畢在案，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷一第119至126頁），素行不佳，僅因酒後發生衝突，竟先與共同被告陳啓銘、張祥駿、陳志驊、林言宸、共犯黃○賢在「鑽石皇后KTV」包廂內，分別持足供兇器使用之酒瓶、酒杯及辣椒水攻擊告訴人，復將告訴人強行拖抬至上開KTV店外，並強行推入車內載至玉尊宮山區後，再由被告持足供兇器使用之榔頭1 支捶打告訴人四肢，造成告訴人受有雙腳踝開放性粉碎性骨折、右距骨骨折及多處深度撕裂傷、左手第5指（截指）及第2、3、5掌骨粉碎骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂、右手第2、3、4、5指骨折伴多處深部撕裂傷及肌腱斷裂（第3、4指截指）、左右側踝部及足部其他慢性骨髓炎，併引發橫紋肌溶解症併急性腎功能衰竭及敗血性休克等傷害，已達嚴重減損四肢機能之重傷害結果，顯見被告尊重他人身體法益之法治觀念有待加強；又被告與共同被告陳啓銘、張祥駿、陳志驊、林言宸、共犯黃○賢以此等方式任意在公眾得出入之場所一同實施強暴行為，不僅嚴重危害公共秩序與社會安寧，更使告訴人受有上開嚴重傷勢，所為實應予非難，惟犯後始終坦承犯行，並與告訴人以150萬元達成調解，且於本院審理中當庭給付30萬元，已如前述，足認被告犯後態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，於本院審理時自承國中畢業之智識程度，家中有祖母、太太及一名5個月幼兒需扶養照顧，目前太太懷孕中，現在從事園藝工作之家庭生活狀況（見本院卷二第91頁）等一切情狀，並參酌告訴人、檢察官、被告及其辯護人於本院審理中就量刑表示之意見（見本院卷二第89、91至92 頁），量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張鳳清提起公訴，檢察官葉怡材提起上訴，檢察官黃彥琿到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日刑事第二十三庭審判長法官許永煌法官黃美文法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。　書記官林立柏中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　14　　日附錄原審論罪科刑法條全文：中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。　　中華民國刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。第1項之未遂犯罰之。

2024-10-09

TPHM-113-上訴-2565-20241009-1

基原簡

臺灣基隆地方法院

妨害自由等

臺灣基隆地方法院刑事簡易判決 113年度基原簡字第65號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告邱建銘選任辯護人徐嘉明律師（法扶律師）上列被告因妨害自由等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7042號、第7607號、第9656號、第10304號、第10326號），因被告自白犯罪（113年度原易字第24號），本院認本件宜以簡易判決處刑，爰裁定不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：主文乙○○犯恐嚇危害安全罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯毀損他人物品罪，處拘役壹拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯強暴侮辱罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯公然侮辱罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。前揭處拘役之貳罪部分應執行拘役貳拾捌日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；前揭處罰金之貳罪部分應執行罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實及理由一、犯罪事實：被告乙○○為告訴人邱鉉淯（原名邱勝為）之胞弟，亦為告訴人丙○○之胞兄，其等均具旁系血親二親等之親屬關係，詎被告乙○○竟分別為下列行為：㈠被告乙○○與告訴人邱鉉淯2人於民國112年3月30日上午7時許，在新北市瑞芳區員山子路員山巷黃金大鎮停車場發生口角後，乙○○竟基於妨害自由之犯意，持BB槍1把指向邱鉉淯，並向邱鉉淯射擊，使邱鉉淯心生畏懼，足生危害於邱鉉淯之生命及身體安全。㈡被告乙○○因與其妹即告訴人丙○○發生口角，竟基於毀損之犯意，於000年0月00日下午3時2分許，在新北市○○區○○○路○○ 巷00號前，持榔頭敲打丙○○所有車牌號碼000-000號普通重型機車，使上開機前車殼及左後車殼破裂毀損不堪使用。㈢被告乙○○基於妨害名譽之犯意，於112年7月10日晚間7時40分許，在新北市○○區○○○路○○巷0號B1黃金大鎮社區門口警衛室外之公共場所，以俗稱「三字經」之髒話辱罵告訴人即黃金大鎮保全人員甲○○，並對甲○○口吐檳榔渣，以此方式侮辱甲 ○○，足生損害於甲○○之名譽。㈣被告乙○○因不滿廖浤州將其送修之車牌號碼0000-00號自用小客車違規停放在農會旁，遭警製單舉發，竟基於妨害名譽之犯意，於112年7月22日上午11時41分許，在新北市○○區○○路 00○0號1樓廖浤州經營之日盛車行前之公共場所，以「幹！」、「幹你娘勒！」、「操你媽的勒！」、「幹你娘！」、「媽的勒！」、「幹你娘勒！」、「你娘勒！」等言語辱罵廖浤州，足生損害於廖浤州之名譽。二、證據：㈠被告乙○○之自白。㈡證人即告訴人邱鉉淯即邱勝為之證述。㈢證人即告訴人丙○○之證述。㈣證人即告訴人甲○○之證述。㈤證人即告訴人廖汯洲之證述。㈥被告乙○○之統號查詢個人戶籍資料（完整姓名）、證人即告訴人邱勝為之統號查詢個人戶籍資料（完整姓名）。㈦證人即被告乙○○、告訴人邱鉉淯與丙○○之母楊廣妹之證述。㈧道路監視器錄影畫面翻拍照片、車損採證照片、黃金大鎮監視器錄影畫面翻拍照片、證人即告訴人甲○○面部遭吐檳榔渣照片、日盛車行監視器錄影畫面翻拍照片。㈨車牌號碼000-000號普通重型機車車籍資料。三、論罪科刑：㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱之「家庭暴力罪」者，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告乙○○與告訴人邱炫淯、丙○○為同胞手足，3人均為家庭暴力防治法第3 條第4款之家庭成員，業經被告、告訴人邱炫淯、丙○○均陳述明確，暨渠等之戶籍資料之查詢結果在卷可查，是被告對上開告訴人2人之行為，均已屬家庭成員間實施不法侵害之行為，而為家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，然因家庭暴力防治法並未設有罰則，是即應依刑法規定予以論處，起訴書雖就此節有所漏載，然於其犯罪事實欄已敘明雙方之家庭成員關係，且檢察官亦已於本院審理時當庭以言詞補充，論罪法條亦不因此更異，應認無礙於被告之防禦，一併指明。㈡次按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言（最高法院93年度台上字第3309號判決意旨參照），而所謂恐嚇，凡一切之言語、舉動足以使他人生畏懼心者，均包含在內。被告持不具殺傷力之BB槍指向告訴人邱炫淯，更實際射擊，客觀上該等行為均足以使人心生畏懼。是核被告就犯罪事實㈠部分之所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。㈢另核被告就犯罪事實㈡部分之犯行，則係犯刑法第354條之毀損他人物品罪。㈣按刑法第309條第2項所謂之「強暴」，係指直接或間接對人行使有形外力而言，所謂之「侮辱」，則係指對人詈罵、嘲笑、侮蔑，其方法並無限制，不問以文字、言詞、態度、舉動，只須足使他人在精神上、心理上有感受難堪或不快之虞，足以減損特定人之聲譽、人格及社會評價，即足當之。對他人身上、衣服吐口水，係直接對他人施加有形外力，且客觀上亦足以使他人難堪、羞憤，而貶損他人之人格，自屬以強暴手段侮辱他人之適例。經查，被告被訴對告訴人甲○○吐檳榔渣之行為，係屬刻意，而直接對告訴人甲○○施以有形外力，目的即在使告訴人甲○○感到難堪，而貶損告訴人甲○○人格，依前揭說明，已該當以強暴侮辱犯行，是就犯罪事實㈢部分之所為，係犯刑法第309條第2項之強暴侮辱罪。㈤按刑法第309條第1項所處罰之公然侮辱行為，係指依個案之表意脈絡，表意人公然貶損他人名譽之言論，已逾越一般人可合理忍受之範圍；語言文字等意見表達是否構成侮辱，不得僅因該語言文字本身用語負面、粗鄙即認定之，而應就其表意脈絡整體觀察評價，除應參照其前後語言、文句情境及其文化脈絡予以理解外，亦應考量表意人之個人條件（如年齡、性別、教育、職業、社會地位等）、被害人之處境（如被害人是否屬於結構性弱勢群體之成員等）、表意人與被害人之關係及事件情狀（如無端謾罵、涉及私人恩怨之互罵或對公共事務之評論）等因素，而為綜合評價；並應考量表意人是否有意直接針對他人名譽予以恣意攻擊，或只是在雙方衝突過程中因失言或衝動以致附帶、偶然傷及對方之名譽，尤其於衝突當場之短暫言語攻擊，如非反覆、持續出現之恣意謾罵，即難逕認表意人係故意貶損他人之社會名譽或名譽人格；一人對他人之負面語言或文字評論，縱會造成他人之一時不悅，然如其冒犯及影響程度輕微，則尚難逕認已逾一般人可合理忍受之範圍（憲法法庭113年憲判字第3號判決意旨參照）。被告於案發時接續多次辱罵，並非短暫一時所為，已屬於反覆、持續出現之恣意謾罵，具有持續性、累積性、擴散性，造成之損害已逾越一般人可合理忍受之範圍。已難認係口頭禪、發語詞、感嘆詞或一時情緒用語，且發生地點係在不特定多數人得以共見共聞之場所，自屬公然為之。故就犯罪事實㈣部分，被告係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。㈥被告所犯上開4罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈦爰審酌被告為智識正常之成年人，自當知悉人際衝突應依理性平和之方式予以解決，竟僅因細故即逕對家人施加恐嚇，又對手足之財物加以破壞，所為均不可取，又因細故而對他人施以侮辱，復參以被告坦承全部犯行，及其雖與告訴人邱鋐淯就被訴毀損罪部分達成和解，但與其他告訴人間則未能和解或給予賠償等犯後態度，兼衡被告於警詢時自述之學經歷與生活狀況（詳其等之調查筆錄受詢問人欄所載）、犯罪之目的、手段、所生之危害以及其等為上開犯行之時間久暫等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及各諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，並就所定拘役刑與罰金刑部分各別審核上情，依其所犯各罪質、行為態樣、動機、手段，責任非難重複之程度而為整體之評價後，合併各定其應執行之刑暨易科罰金、易服勞役之折算標準。四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日基隆簡易庭法　官　李謀榮以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日書記官　陳維仁附錄本件論罪科刑法條全文：中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9,000元以下罰金。中華民國刑法第354條毀棄、損壞前2條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或15,000元以下罰金。中華民國刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或9,000元以下罰金。以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或15,000元以下罰金。

2024-10-09

KLDM-113-基原簡-65-20241009-1

訴

臺灣臺中地方法院

撤銷贈與

臺灣臺中地方法院民事判決 113年度訴字第385號原告賴廖玉桂住○○市○區○○路0段000號3樓之2 訴訟代理人楊銷樺律師潘彥瑾律師被告賴佳吟訴訟代理人楊惠雯律師複代理人洪健茗律師上列當事人間撤銷贈與事件，本院於民國113年9月2日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告方面： (一)原告起訴主張： 1、兩造為母女關係，被告為原告之女，原告認為被告願單獨負扶養義務，嗣於民國111年間某日，被告對原告稱如將　　　名下如附表所示不動產(下稱系爭房屋)贈與被告，原告因名下無不動產即得向政府申請獨居老人補助等語，原告乃於111年11月11日與被告訂立贈與契約(下稱系爭契約)，將系爭房屋贈與被告，並於111年11月23日辦妥以贈與為登記原因之所有權移轉登記。被告於受贈取得系爭房屋後，迄至112年3月份尚持續照顧原告，詎因原告遲未領到老人補助，乃多次請求被告返還贈與之系爭房屋，被告均置之不理，並自112年5月份起即不再扶養原告迄今，亦未對原告生活所需予以照料，甚至對原告刪除LINE好友，拒絕原告請託攜其前往醫療院所就診，難認已盡民法第1084條規定之孝道，亦違背子女對父母應盡日常關心照料義務，已造成原告精神上受有重大痛苦，是被告確實不履行民法第416條第1項第2款對原告應盡扶養義務。為此，爰依民法第416條第1項第2款規定，以本件起訴狀繕本送達作為撤銷系爭契約之意思表示，系爭契約已因撤銷而自始不存在，則被告取得系爭房屋所有權乃係無法律上原因受有利益，故原告得依民法第419條第2項、第179條規定請求被告將系爭房屋所有權移轉登記予原告。　 2、又兩造曾於112年5月29日達成合意，即被告願將系爭房屋所有權返還予原告，此有原證5即被告與原告其他子女間於112年5月底至6月間LINE群組對話紀錄(討論將系爭房屋再過戶回原告名下之相關費用及流程)可證。倘鈞院認為原告不得撤銷贈與，則原告主張被告應依前開口頭約定合意，將系爭房屋所有權移轉登記予原告。原告此項主張與前開撤銷贈與之主張為選擇合併關係，請鈞院擇一為有利於原告之判決 3、並聲明：被告應將如附表所示不動產所有權移轉登記予原告。 (二)對被告抗辯之陳述： 1、原告不爭執被告於000年0月間以前與原告互動良好之事實，但主張被告自000年0月間以後不再扶養原告迄今，未盡民法第1084條規定孝道之情事，而被告抗辯稱系爭契約並未記載扶養之但書、認為兩造間未成立扶養贈與契約云云，然原告主張撤銷贈與之原因，並非因被告不履行附負擔或附條件之贈與，而係主張被告違背子女對父母應盡之日常關心照料義務及民法第1084條第1項規定之義務，進而依民法第416條第1項第2款規定之「對於贈與人有扶養義務而不履行」為撤銷事由，被告此部分抗辯與原告主張無涉。　 2、原告否認於112年5月24日以前曾拒絕被告進入系爭房屋，而原告自112年5月24日以後拒絕被告進入系爭房屋，乃因被告於112年5月24日與原告發生爭吵，被告竟持榔頭敲打原告家門，此有被證4照片顯示不鏽鋼鐵門凹陷痕跡及當日有警察到場查看可證(參見本院卷第1宗第173、175、19 9、201、203頁)，原告對被告心生恐懼而不敢開門與被告互動，故原告並非無故拒絕讓被告進入系爭房屋。至於被證7所示錄音及錄音譯文，係兩造談論有關訴外人賴意淳與原告間之互動情形，無法證明被告自000年0月間以後仍有對原告盡日常關心之照料義務。　3、原告否認被告抗辯稱其兄弟姊妹曾同意將系爭房屋登記在被告名下乙事，縱認被告之兄弟姊妹曾為上開同意情事，因兩造已於112年5月29日就系爭房屋達成合意，被告願將系爭房屋返還予原告，不因事後非契約當事人之第3人即被告之兄弟姊妹之意見而受影響，且被告之兄弟姊妹意見亦不代表係原告之意思。　 4、被告提出被證1～8及錄音檔、錄音譯文等證據資料部分，其中被證3～8為LINE對話截圖及文字紀錄，係以電磁紀錄在網際網路傳遞，屬文書以外與文書相同效用且須以科技設備始能呈現其內容之物件，依民事訴訟法第363條第2項規定，被告固得提出呈現手機簡訊內容之書面即上開截圖、文字紀錄為證據方法，但原告否認上開部分截圖、文字紀錄等書面之形式真正性，被告自應證明其提出之LINE對話截圖、文字紀錄與手機通訊軟體原件相符，以證明形式證據力。其餘部分表示意見如下：　 (1)被證1、2、3、5(即本院卷第1宗第99～171、181、183頁) 部分，原告均不爭執形式真正，但無法證明被告自000年0 月間以後有對原告履行扶養義務，且原告否認長照服務之停止係因原告其他子女不同意所致。　 (2)被證4(即本院卷第1宗第173～179頁)部分，原告爭執形式真正，縱令形式上真正，此無法證明被告自000年0月間以後有對原告履行扶養義務；另原告並未拒絕長照人員進入、亦未惡意丟棄食物，係因原告家中電鈴毀損致其他人員無法通知原告，且從被證4顯示對話日期為112年5月28日，被告當時仍持有原告家中鑰匙，並無不能自行開門拿餐點進入原告家中之理由，是被告此部分抗辯即非實在。　 (3)被證6(即本院卷第1宗第185～215頁)部分，原告爭執第185 ～197、205～215頁對話紀錄截圖及第199頁手寫部分之形式上真正，但就第199、201、203頁手機截圖之形式真正不爭執，且該3頁手機截圖無法證明被告自000年0月間以後有對原告履行扶養義務。　 (4)被證7(即本院卷第1宗第217～227頁)部分，就第217、219 頁錄音及錄音譯文形式真正不爭執，但該錄音內容係兩造談論有關賴意淳與原告間之互動情形，無法證明被告自00 0年0月間以後有對原告履行扶養義務；另爭執第221～227 頁之形式上真正。　 (5)被證8(即本院卷第1宗第229、231頁)部分，原告爭執形式真正。　 (6)鈞院卷第235頁錄音譯文之形式真正不爭執，但錄音檔內並無該錄音譯文倒數第2行記載「我老糊塗，你錄音起來沒關係，我是一時糊塗，我想想不對」之文字，故該段文字應予刪除。又從被告提出錄音譯文與錄音檔內容不符部分，可推知被告如非虛偽增加錄音檔所無之內容，即是變造錄音檔。再該錄音內容無法證明被告於000年0月間以後有對原告履行扶養義務。 5、依被告提出被證17即門口監視器錄影檔案，其中被告及其配偶朱仕博偕同轄區員警共4人於000年0月00日下午3時30 分以前抵達原告住處樓梯間，並於同日下午3時33分許進入原告住處，至同日下午3時46分許，2名員警先行離開原告住處，被告及其配偶仍留在原告住處內，直至同日下午 4時6、7分許始離開原告住處，期間約有20分鐘左右。依原告之記憶，被告及其配偶於上開約20分鐘期間內對原告表達侮辱性言語、不再理會原告等內容。因被告為在原告住處門口及客廳裝設2支監視器錄影監視原告，且從被告提出被證17即門口監視器錄影檔案之事實，及被告曾經上傳112年5月17日上午9時23分許原告客廳監視器之錄影檔案(參見原證6)，被告抗辯稱原告住處內外之監視器是於1 12年5月26日始拔除，足證被告持有000年0月00日下午3時 40分起至同日下午4時10分期間，裝設在原告住處客廳監視器之錄影檔案，請鈞院命被告提出上開期間在原告住處客廳監視錄影檔案。　 6、證人賴永豐於113年4月3日言詞辯論期日到庭證稱：「112 年5月份以後，賴佳吟就沒有再回去過；以前賴佳吟對母親賴廖玉桂非常好，但系爭房地過戶後，賴佳吟態度丕變，對母親沒有很好；112年5月以後原告生活費主要由我支付。……。兩造、被告配偶即證人朱仕博、賴意淳及我 5人於112年5月29日在系爭房屋餐桌處協商被告返還系爭房屋予與原告事宜，當日是由朱仕博代表被告發言，結論是原告返還系爭房屋過戶予被告時之稅費，被告願將系爭房屋返還原告，且於同日將系爭房屋鑰匙交還原告。」等語；證人陳俞任於113年6月3日言詞辯論期日到庭證稱：「…… 到我去上班前現場有2位警察，我與兩造、朱仕博都在場，警察離開後，被告敲我房間的門叫我出來，我一出來看到原告趴在桌上哭，朱仕博對我比手勢說表示原告頭腦有問題，希望我與原告溝通一下，我回答朱仕博稱我不清楚狀況，我沒有辦法，等朱仕博與被告離開後，原告終於對我說被告與朱仕博兩人是鬼，想搶走我的房子，讓我流露街頭；當天下午6點我要去上班前，有看到居家監視錄影在大門邊的櫃子上出現藍燈(運轉中)，我就出去上班了。」等語。又比對被告提出被證9、19與原告間LINE對話紀錄，於112年5月31日前後狀況明顯不同，例如被告自111 年11月11日與原告訂立系爭契約前之111年10月1日起至11 2年5月31日8個月間，有111年10月1、2、9、13、15至19 、22、25、29、31日計13日、11月1至5、7至10、13至29 日計26日、12月1至5、7至31日計30日、112年1月1至6、1 0至17、19至23、25、26、28、29、31日計24日、2月1至9 、11至14日、16至28日計26日、3月1至9、13至27、29至3 1日計27日、4月1至6、8、10至16、18、20、22、25、27 、30日計20日、5月1、2、4至7、12至16、18、19、21、2 2、24、25、26、31日等計19日，以上共計185日有聊天紀錄；自112年6月1日起至000年0月00日間長達11個月間僅有112年6月1、3、5、6、7、9、10、14日、7月9、29、30 日、8月4日、12月16日、113年2月24日、4月8、22、29、 30日等18日有聊天紀錄，其餘均無，前後差距甚大，足認被告自112年5月底以後對原告未盡扶養義務。　 7、證人朱仕博於113年7月10日言詞辯論期日到庭證述內容，表示意見如下：　 (1)證人朱仕博雖證稱被告有照顧原告之事實，比對被告提出之醫療收據、計乘車乘車紀錄等，均非發生於112年5月底以後。至於被告提出其他書證，不論是LINE聊天紀錄(原告於被告提出LINE螢幕錄影後不爭執形式上真正，因原告持有平板內已無與被告間LINE聊天紀錄，被告先前提出文字檔形式之聊天紀錄極易遭偽造，原告並無故意爭執真正之情)、長照文件、醫療收據、計乘車乘車紀錄、錄音譯文、房屋稅單等等，均無法證明被告自112年5月底以後有對原告應盡之扶養義務之事實。　 (2)證人朱仕博於112年5月29日參與協商時，依當時在場人賴意淳錄影內容顯示證人朱仕博於1分43秒許稱「因為該還妳的我們也不要去拿」、於3分45秒許稱「她要回去，我們給她」、於5分30秒許稱「那我覺得這些東西、資產還給媽我們都沒有意見」、於6分4至6秒許稱「房子本來就是媽的，她要怎麼處理、她的事情」、於6分16秒許稱「到時候還回去就好」、於7分19秒許稱「我們這次還出來之後」、於8分36、39秒許稱「我乾脆幫我老婆處理啦」、「反正她拿出來的錢也是從我這邊弄」、於8分51秒許稱「不是賠償啦，她要歸還(指前次移轉給被告之花費)」、於9分17秒許回應證人賴永豐發言「你現在損失多少和我們說」時稱「就從媽媽這邊歸還」、於15分49秒許回應原告於15分45秒許表示「我這間房子，還我，要自己留著」時稱「媽，我們還妳，我們都沒有意見」、於18分25秒許回應證人賴永豐表示「這個房子她說她要，就還給她」時稱「就還給她就好了」、於22分26至35秒許稱「媽她怎麼決定，我沒有意見，然後房子要去歸還給她，那我們這些花掉的歸還，我覺得都是媽媽的債」等語，參酌被告於 8分19、21秒許稱「沒有什麼意見」、於21分13至24秒回應賴意淳表示「因為他(陳俞任)要搬走了，他(賴永豐)要帶他回家，他要扶養她(賴廖玉桂)，她(賴廖玉桂)要妳( 賴佳吟)房子還她(賴廖玉桂)」時稱「……可以、可以，謝謝妳們」等語，足證兩造於112年5月29日確有達成被告願將系爭房屋返還原告之合意。倘鈞院認為證人朱仕博並未獲得被告授權處理系爭房屋返還事宜，亦應成立民法第16 9條規定之表見代理，被告應負授權人責任。　 8、被告雖抗辯稱其受贈取得系爭房屋迄今，均未向原告收取租金、稅金等，惟原告係受被告詐騙而將系爭房屋所有權移轉登記予被告，自始均認系爭房屋仍屬於自己所有，自己得使用至終老，被告違反兩造於112年5月29日協議拒絕返還系爭房屋予原告，臨訟辯稱係無償提供系爭房屋予原告使用，顯與事實不符。　 9、被告否認持有及拒絕提出000年0月00日下午警察到場前後關於系爭房屋內之監視器錄影檔案部分，與事實不符，請鈞院依民事訴訟法第282條之1規定，參酌證人陳俞任之證詞，認定被告於000年0月00日下午警察離開系爭房屋後有對原告表達侮辱性言語及不再理會原告等事實。　10、被告抗辯稱兩造於112年5月29日達成返還系爭房屋之合意，應包含①(原告應將前次辦理贈與移轉登記時，被告墊付之稅費支出返還；②(證人賴永豐負責原告往後之扶養責任，並將原告帶至台北住處照顧等條件。然上開2項條件均未達成云云。惟查：　 (1)上開條件①部分，原告願意履行，係被告事後違反兩造於1 12年5月29日之合意，拒絕告知有關稅費明細，且不履行返還系爭房屋之合意，此屬可歸責於被告之事由。　 (2)上開條件②部分，原告否認，因原告所有子女包含被告、證人賴永豐及其他子女對於原告均有扶養義務，證人賴永豐於112年5月29日確曾表示願意將原告帶至台北住處同住照顧，亦曾多次勸說原告前往，然此事應絕對尊重原告意願，而原告長期居住在系爭房屋，對於系爭房屋及附近環境有深厚感情，原告無法捨棄此種感情而前往台北與證人賴永豐同住，故原告於112年5月29日當日從未將前往台北與證人賴永豐同住作為被告返還系爭房屋之條件，被告事後臨訟始為上開抗辯，顯係其拒絕履行合意之藉口，無足採信。　11、被告另抗辯稱兩造間於112年5月29日返還系爭房屋之合意係屬另一贈與契約，且依民法第408條第1項前項規定以民事答辯)狀撤銷贈與意思表示云云。惟兩造於112年5月29 日在原告住處之談話內容係在處理被告返還系爭房屋予原告之事宜，並非討論被告將系爭房屋贈與原告事宜，此從兩造等人對話內容僅有將系爭房屋「還給」原告之用語，從無將系爭房屋「贈與」原告之表示，且原告需「歸還」先前將系爭房屋贈與被告時支出之稅費，故被告此部分抗辯委無可採。二、被告方面：　(一)被告長期關心母親即原告之日常生活，並負擔照顧原告之責任，包括生活起居、三餐飲食、精神慰撫及醫療護理等，相關費用亦由被告及被告配偶朱仕博全部支付，被告其餘兄弟姐妹賴永豐、賴意淳並未負擔原告之照顧費用。又原告係擔心被告之兄賴永豐以後不扶養她，系爭不動產若過戶予賴永豐，可能遭賴永豐之妻變賣，日後即無處可住，遂將系爭不動產贈與被告，贈與過程經代書於111年11 月11日書立不動產贈與契約書，及鈞院所屬民間公證人蕭冠中於同日以111年度中院民公中字第1197號公證書公證在案，當時原告之意識清楚，系爭契約並無扶養義務之約定。至於原告主張之老人補助係長照2.0居家服務，並非獨居老人補助金，而申請長照之餐食費用及與服務員聯繫等皆由被告為之，原告此部分主張容有誤會。　　(二)被告否認自112年5月份起即未探視原告，實際係被告遭原告拒於門外，甚至拒絕長照服務員進入，惡意丟棄食物於門外，賴永豐表示將原告接至台北居住照顧，不再需要長照服務，被告遂於112年6月6日取消長照服務，但賴永豐迄今仍未履行其承諾。詎原告為系爭不動產贈與被告乙事，於000年0月間對被告提出刑事詐欺取財、背信及偽造文書等告訴，原告原承諾會撤回上開不實之刑事告訴，事後反悔，幸經臺中地檢署檢察官偵查後以112年度偵字第307 32號案件為不起訴處分。　(三)被告否認於112年5月29日曾與原告達成將系爭不動產所有權返還之合意，當時係被告與賴永豐、其他兄弟姐妹討論系爭房屋贈與之始末，嗣賴永豐及其他兄弟姐妹發覺有誤會被告之情事，乃於112年6月4日均同意系爭不動產所有　　　權仍登記在被告名下(參見被證8)，甚至賴永豐以被證10 即LINE私訊向被告稱：「哥向妳說對不起，小妹跟我說出真相，我覺得讓自己很難堪，媽欺騙我沒說出實情，害我一直以為媽沒做錯事，我還是說媽以後妳都不要管，讓她自己去慢慢演戲。接下來我想說1件事是媽自己做的事自己承担，如果她湊不出錢，妳就跟她說不能過戶，我沒錢幫她，本來想貸款幫還的，現在我不想了，再次跟妳說對不起。」等語，證明被告長期對原告之關心及照顧，被告絕無違反孝道情事。倘兩造間確於112年5月29日達成返還系爭房屋予原告之合意，何以原告於000年0月間因系爭不實刑事告訴案件在臺中地檢署偵查庭接受偵訊時，竟未向檢察官說明兩造已達成協議之事，仍指訴上揭不實之告訴內容，顯見原告主張之口頭協議不存在，其主張依口頭契約請求被告返還系爭房屋所有權，亦無理由。　　　(四)依被證9即兩造間LINE對話內容，被告從未拒絕扶養原告，甚至於000年0月間對被告提出刑事告訴後，被告仍盡心照顧原告，然原告為逼迫被告返還系爭房屋，拒絕被告之扶養，即使系爭房屋所有權登記在被告名下，被告仍無償提供原告居住使用，並未向原告收取任何對價，且系爭房屋相關稅費亦由被告繳納，被告亦無意將系爭房屋出售、出租或貸款，迄今猶持續關心原告，提醒就醫拿藥，於11 3年過年或元宵節送禮予原告，原告從未以任何方式向被告表達其有需受扶養之情事，被告自無違反民法第416條第1項第2款之情形。㿨　　　(五)被告對證人賴永豐證述內容表示意見如下：　　　 1、證人賴永豐證稱被告於系爭房屋過戶後拒絕帶原告就醫乙事，被告否認，此從被證11即被告偕同原告就醫後留存之醫療費用收據、被證13即被告與長照居服人員之LINE對話紀錄、被證15即被告之計程車乘車紀錄等可證，即被告若無法親自帶原告就醫，亦會請長照居服人員協助就醫。　 2、證人賴永豐證稱兩造於112年5月29日達成協議由證人賴永豐及原告賠償系爭房屋過戶費用後，被告返還系爭房屋云云，被告否認，此從原證5即LINE對話紀錄可知，該群組係被告、賴永豐、賴意淳等3人於112年5月30日之對話，而被證8第1、2頁之對話紀錄係於112年6月2日之對話，原告並未在該群組內，即與原告無涉，且當時討論內容除將系爭房屋移轉登記至原告名下外，原告尚需賠償被告過戶費用之損失，原告需撤回對被告之詐欺等刑事告訴，及原告日後之扶養等問題。嗣於112年6月2日，因原告不願賠償系爭房屋過戶費用，亦不願撤回對被告之刑事告訴，被告、賴永豐、賴意淳等3人就原告日後扶養問題亦未達成共識，賴永豐不願負擔原告之照顧責任，故賴永豐在該群組稱：「從現在開始我不跟妳們聯絡可以嗎？房子的事情就這樣給佳吟，我也沒有意見。」，賴意淳亦隨即表示：「我沒有意見，我贊同。」等語。再依被證16即兩造間對話錄音內容，原告雖曾多次要求被告返還系爭房屋，被告均未曾有肯定之答覆，原告表示欲續行刑事詐欺告訴時，被告回答稱：「好啊，都來，全都來」，可知被告不擔心原告提出刑事告訴，且兩造就系爭房屋移轉登記乙事並無合意可言。　　　　　3、證人賴永豐證稱於112年5月29日協商後，被告要求將系爭房屋內外裝設之監視器拔除云云，並非事實，此從被證16 兩造間錄音對話第2、3頁內容可知，系爭房屋內外裝設之監視器是賴永豐於112年5月26日受賴意淳指示而拔除，與被告無關，且該監視器係被告出資自費裝設，目的在於隨時掌握被告之身心狀况，避免憾事發生，被告如不願繼續照顧原告，不再觀看監視器錄影即可，何必拆除？　 4、證人賴永豐證稱其會照顧原告，帶原告就醫，並支付原告之生活費用云云，亦非事實，此從被證16兩造間錄音對話第2、3頁內容，即原告自承有被告關心其吃飯、吃藥、牙齒痛如何處理，賴永豐及賴意淳沒有在管這些等語，可見賴永豐甚少返回系爭房屋探視原告，遑論照顧或就醫？又賴永豐交付予原告之金錢，並非給付原告之生活費用，而係先前賴永豐向原告借款100萬元之清償款項。　(六)原告主張被告於112年5月24日持榔頭敲打系爭房屋鐵門致凹陷，原告心生畏懼不敢開門乙事，被告否認，依被證9 即兩造間LINE對話紀錄、被證13、17即被告與長照居服人員LINE對話紀錄等內容，可知於112年5月22日至112年5月 24日期間，被告多次表示會請長照居服人員送餐及餐點已放在門口，並已預約就醫時間，但原告拒絕食用，食物丟在門口，僅要求被告返還系爭房屋；嗣長照居服人員告知被告關於原告未拿取食物乙事，被告遂於000年0月00日下午報警處理，請求警方協助於同日下午3時20分許進入系爭房屋確認原告之情形，故被告係在警員陪同進入系爭房屋，如何能持榔頭敲打鐵門致凹陷？此亦有被證17即監視器錄影畫面可證，並聲請法院勘驗。　(七)證人陳俞任於113年6月3日言詞辯論期日到庭證述內容，因證人陳俞任自承曾因原告跌倒乙事與被告有過節，對被告心生怨恨，甚至將被告之LINE封鎖，拒絕與被告溝通，且被告如為系爭房屋之所有權人，對證人陳俞任可能有不利影響(被告可能不同意讓證人陳俞任繼續在系爭房屋居住)，故其證述內容即有報復被告，維護自身利益之嫌，自不能據為有利於原告之推論。　　　　　(八)系爭房屋所有權人為被告，並非證人朱仕博所有，被告亦未曾授權證人朱仕博處理系爭房屋事宜，故證人朱仕博證稱原告將其先前支付之系爭房屋過戶費用返還，僅為兩造磋商階段為維護自身利益之提議，何况原告迄今亦未將上開過戶費用返還予證人朱仕博，證人賴永豐仍未負起照顧原告之責任，尚難認兩造於112年5月29日已達成被告同意返還系爭房屋予原告之協議。至於原告提出原證6之錄音譯文內容，其中第2頁第2行以下關於證人朱仕博表示欲返還原告者，乃原告先前贈與之古錢幣，並非系爭房屋，證人朱仕博猶擔心如繼續持有該古錢幣，恐日後如被告遭原告誣告涉嫌詐欺及侵占之處境，故在原告之全部子女均在場時說明原告當初贈與之原因及經過，並為返還。又原證6錄音譯文，有關系爭房屋是否返還之言論皆係證人朱仕博之發言，並非被告發言，且多為證人賴永豐要求被告將系爭房屋返還予原告，而該錄音譯文第6頁以下，被告表示「沒有什麼意見」，並不等於被告同意返還系爭房屋，尤其是證人賴永豐詢問被告何時返還時，被告並未為肯定之答覆，而係稱：「等你們今天……」，可見當天尚有其他事情待協商，自難認兩造就返還系爭房屋乙事有何達成合意可言。　(九)倘鈞院認為兩造曾於112年5月29日就返還系爭房屋達成合意，然因該協議尚有其他條件待履行，原告自無從依該協議請求被告履行。再被告將系爭房屋返還予原告，乃另一無償之贈與契約，被告自得以113年8月29日民事答辯五狀送達，作為依民法第408條第1項前段規定撤銷贈與意思表示之送達，則被告無償贈與原告系爭房屋之贈與契約既經撤銷，原告之主張即無理由。　　　(十)並聲明：1、如主文所示。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。　　三、兩造不爭執事項：　(一)兩造為母女關係，被告為原告之女，原告於111年11月11 日與被告訂立系爭契約，將系爭不動產所有權贈與被告，並於111年11月23日辦妥以贈與為登記原因之所有權移轉　　　登記，系爭契約並非附負擔之贈與，亦非附條件之贈與。　(二)兩造於000年0月間以前互動良好，被告並無拒絕照顧扶養原告情事。　　　(三)原告曾以同一原因事實對被告提出刑事詐欺取財、背信及偽造文書等告訴，經臺中地檢署檢察官偵查後以112年度偵字第30732號案件為不起訴處分，並經確定。四、兩造爭執事項：　(一)兩造間簽訂系爭契約，是否以「子女對父母應盡日常關心照料義務及民法第1084條第1項規定義務」為前提要件？　(二)被告自112年5月份以後有無違反民法第416條第1項第2款規定「對於贈與人有扶養義務而不履行」之事由？　　　(三)原告主張依民法第416條第1項第2款撤銷系爭契約，並依民法第419條第2項、第179條規定請求被告就系爭房屋所有權移轉登記予原告，是否有理由？　　(四)兩造是否於112年5月29日達成被告將系爭房屋所有權返還予原告之口頭協議？　五、法院之判斷：　(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(參見最高法院72年度台上字第4225號民事裁判意旨)。另認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷(參見最高法院93 年度台上字第2058號民事裁判意旨)。再負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任 (參見最高法院93年度台上字第2058號民事裁判意旨)。又民法第416條第1項第2款規定：「受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得撤銷其贈與：二、對於贈與人有扶養義務而不履行者。」。據此可知，原告主張於上揭時間將系爭房屋贈與被告後，被告自112年5月份起不再　　　扶養原告，亦未對原告生活所需予以照料，難認已盡民法第1084條規定之孝道，違背子女對父母應盡日常關心照料義務，乃依民法第416條第1項第2款規定以起訴狀繕本送達作為撤銷贈與之意思表示，並依民法第419條第2項及第 179條不當得利等規定請求被告將系爭房屋所有權移轉登記予原告等情，既為被告所否認，原告即應就其主張被告有何違反民法第416條第1項第2款規定情事？是否具有撤銷贈與事由？被告如何成立不當得利等有利於己事實負舉證責任，倘原告無法舉證以實其說或舉證仍有不足，縱令被告就其抗辯事實亦無法舉證，法院尚無從為有利於原告之認定，而應駁回原告之訴。　(二)又民事訴訟法第279條第1項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」，而當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定(參見最高法院101年度台上字第 1029號民事裁判意旨)。原告提起本件訴訟後，被告曾為「系爭契約並未記載扶養但書，兩造間未成立扶養贈與契約」等語置辯，原告則以「係主張被告自000年0月間以後不再扶養原告迄今，撤銷贈與原因並非被告不履行附負擔或附條件之贈與，而係主張被告違背子女對父母應盡之日常關心照料義務及民法第1084條第1項規定之義務，進而依民法第416條第1項第2款規定『對於贈與人有扶養義務而不履行』為撤銷事由，被告此部分抗辯與原告主張無涉。」等語(參見本院卷第1宗第269頁)，原告既自承被告於11 2年5月份以前仍有扶養之情事，且系爭契約之性質並非附負擔贈與契約，亦非附條件贈與契約等事實，依前揭民事訴訟法第279條第1項規定及最高法院101年度台上字第102 9號民事裁判意旨，此部分應已發生原告自認之效力，此項自認即有拘束兩造當事人及法院之效力，法院應認原告自認之事實為真正，並據為裁判之基礎，在未經原告合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。從而，被告於000年0月間以前是否扶養原告？系爭契約是否附有其他負擔或條件？既非原告起訴請求主張之原因事實，自不在本院審理裁判範圍。　(三)被告應無違反民法第416條第1項第2款規定：「對於贈與人有扶養義務而不履行」之情事：　 1、依民法第416條之立法理由固稱：「贈與因受贈人之利益而為之，其行為本為加惠行為，受贈人若有加害或忘惠之行為，應使贈與人有撤銷贈與之權。惟此項撤銷權，應自贈與人知有撤銷原因之時起，1年內不行使而消滅，蓋以權利之狀態，不應永久而不確定。」等語，即受贈人於有忘恩背義行為即有適用，不以贈與人不能維持生活為必要。且依該款規定所謂「扶養義務」，並不限法定扶養義務，即約定扶養義務亦包括之，則受贈人是否不履行扶養義務，自不以贈與人是否已符合親屬法所規定之受扶養要件，即須不能維持生活而無謀生能力，或無謀生能力為必要。是依前述，原告已自認系爭契約並非附負擔贈與，亦非附條件贈與之事實，可知原告主張被告違反之扶養義務係「法定扶養義務」，而非「約定扶養義務」甚明，而「法定扶養義務」之範圍，應包括民法第1084條第1項規定：「子女應孝敬父母。」，及包含子女應盡對父母之日常關心照料義務在內，此屬當然。　 2、又「負扶養義務者有數人時，應依左列順序定其履行義務之人：一、直系血親卑親屬(第1項第1款)。……。負扶養義務者有數人而其親等同一時，應各依其經濟能力，分擔義務(第3項)。」、「受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限(第1項)。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之(第2項)。」、「扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。」、「扶養之方法，由當事人協議定之；不能協議時，由親屬會議定之。但扶養費之給付，當事人不能協議時，由法院定之。」，民法第1115條第1項第1款、第 3項、第1117條、第1119條及第1120條分別設有規定。原告自承其所有子女包含被告、證人賴永豐及其他子女即賴意淳等人對於原告均有扶養義務等語(參見本院卷第2宗第 176頁)，可知被告、賴意淳及證人賴永豐等3人對　　　原告皆為第1順位之扶養義務人，對原告之扶養義務應為3 分之1，故原告主張應依民法第1084條第1項規定：「子女應孝敬父母。」，及包含子女應盡對父母之日常關心照料義務者，不僅被告負此法定扶養義務，賴意淳及證人賴永豐亦對原告負此法定扶養義務甚明，此與賴意淳及證人賴永豐是否受原告贈與系爭房屋所有權並無不同。從而，原告主張被告自000年0月間起有未盡扶養義務之情事云云，即應以相同標準檢視賴意淳及證人賴永豐是否對原告已盡其法定扶養義務，若賴意淳及證人賴永豐對原告履行法定扶養義務之程度不及於被告，自不得據此苛責於被告，亦即原告不得單獨要求被告應履行法定扶養義務，卻不要求或免除賴意淳及證人賴永豐應負之法定扶養義務，始符前揭民法第1115條等法文規定之意旨。　 3、原告雖以上情主張被告自000年0月間起即未履行扶養扶養義務，已為被告所否認，並以上情抗辯。惟查：　　　 (1)原告主張被告自111年11月11日與原告訂立系爭契約前之1 11年10月1日起至112年5月31日8個月間，共有185日之聊天紀錄，而自112年6月1日起至000年0月00日間長達11個月間，僅有18日有聊天紀錄，其餘均無，前後差距甚大，足認被告自112年5月底以後對原告未盡扶養義務。然原告於112年5月26日即以受被告詐騙為由前往台中市政府警察局第一分局公益派出所製作筆錄，對被告提出刑事詐欺、背信及偽造文書等告訴，原告固於112年5月31日具狀撤回告訴，惟其於112年8月7日在檢察官偵訊時仍稱受被告及代書等人之詐騙，並否認系爭契約及公證書上簽名之真正，經檢察官先後訊問代書及公證人後，始於112年11月23 日作成不起訴處分，原告未聲請再議而確定各情，已據本院調取臺中地檢署112年度偵字第30732號偵查卷宗查明無誤，亦為兩造不爭執，可見原告於112年5月31日具狀對被告撤回刑事告訴乙事，僅具形式，欠缺撤回告訴之真意甚明。從而，自原告對被告提出刑事告訴起至檢察官為不起訴處分確定止，長達約7個月期間，兩造係處於刑事訴訟之對立當事人地位(屬敵對性質)，倘檢察官偵查期間更長或被告遭檢察官提起公訴，進入刑事法院審理階段，兩造勢必纏訟更久，尤其被告究竟有無對原告為詐欺、背信及偽造文書等行為，原告自屬心知肚明，卻因個人一時好惡及心思反覆，而讓自己之女兒即被告無端涉入刑事訴訟，倘原告確信被告有詐欺等刑事犯罪行為，在檢察官為不起訴處分後，卻不尋求聲請再議救濟，其作法殊難想像？故在兩造之上開刑事偵查期間，若要求被告仍需如往常必須對原告噓寒問暖，善盡關心及照料之能事，在情理上豈非強人所難？倘原告易地而處，是否能做到與其對被告要求之相同程度，猶有疑問？况被告在上開期間亦非對原告完全不聞不問，反而係原告拒絕被告之關心及照料(詳後述) ，自不能以兩造間是否有密集之LINE對話紀錄，作為被告是否有履行法定扶養義務之判斷標準。　　　 (2)原告雖主張被告曾於112年5月24日持榔頭敲打系爭房屋鐵門致凹陷，原告心生畏懼不敢開門云云。然依被告提出被證9即兩造間LINE對話紀錄、被證13、17即被告與長照居服人員LINE對話紀錄等內容，可知於112年5月22日至112 年5月24日期間，被告曾多次向原告表示會請長照居服人員送餐及餐點放在門口，並已預約就醫時間等情事，卻遭原告拒絕食用，將食物丟在門口，並不願如期就醫等，僅要求被告返還系爭房屋；嗣長照居服人員告知被告關於原告未拿取食物乙事，被告遂於000年0月00日下午報警處理，請求警方協助於同日下午3時20分許始進入系爭房屋，故被告係在警員陪同情况進入系爭房屋，自不可能在警員面前持榔頭敲打鐵門致凹陷，此亦有被證17即監視器錄影畫面可證，是原告此部分主張要與事實不符，尚難採信。準此，被告既於上揭期間委請長照居服人員送餐予原告，及協助就醫等情事，自屬對於原告日常生活之關心及照料，要無僅因被告無法親力親為，遽認被告未對原告履行扶養義務。　　　 (3)原告聲請訊問證人賴永豐、陳俞任等2人，欲證明被告自0 00年0月間以後即未履行扶養義務，然查：　　　 ①證人賴永豐於113年4月3日言詞辯論期日到庭具結後證稱：「我自110年間迄今未與原告同住，疫情猛烈期間約2個月回家探視原告1次，疫情解封後約1個月回家1次，我回家時間會與被告錯開。我曾聽原告表示，被告於112年5月以前常回家探視原告，買東西給原告食用，陪原告聊天，11 2年5月以後就沒有再回去過，原因是原告將系爭房屋過戶給被告後，被告因牙齒痛，打電話請被告陪同就醫，被告說她沒有空，要求原告打電話給我，要我從台北回台中帶原告就醫，原告覺得心寒，故被告在系爭房屋過　　　戶後，對原告之態度丕變，沒有很好。……。原證5即LINE 對話截圖是我與被告之對話，當時談到如何賠償她辦理過戶時之稅金及代書費用後，她才願意將系爭房屋還給原告。……。112年5月29日討論系爭房屋返還事宜時，有兩造、我、另1個妹妹賴意淳、被告配偶朱仕博共5人在場，當日討論結果是賠償被告辦理系爭房屋過戶時之稅金及代書費用後，被告同意將系爭房屋還給原告，這是朱仕博代表被告發言決定的，我有問被告，被告表示沒有意見。又當日事情討論完畢後，原告有下跪請被告高抬貴手，被告將其原持有系爭房屋鑰匙丟在地上，要原告自己撿回，故當日被告即將系爭房屋之鑰匙還給原告，並要求我將裝設在系爭房屋之監視器及門口之鏡頭拔除，這都是當日發生之事情。……。原告之生活費用無論是112年5月份以前或以後都是由我支付，其他兄弟姐妹都無人支付，我只知道被告有支付原告之長照費用，但不清楚被告支付金額為何，且每次會給原告3000元之零用錢，並幫忙原告採購日常生活用品，至於準備三餐及帶原告去看病，只要原告有要求都會做到，另112年5月29日當日我有表示要將原告帶至台北共同生活，但原告不願意到台北。……。原告對被告提出詐欺等刑事告訴是我提議的，我於112年5月25日知悉系爭房屋過戶被告名下，是我帶原告到警察局製作筆錄，提告內容是原告自己向警察說明的。」等語(參見本院卷第1宗第 258～265頁)。另參照原證6即112年5月29日當日協商時之錄音譯文，證人賴永豐曾稱：「你們聽我講1句話，說真的，我對賴佳吟也是很抱歉，為什麼？因為疫情3年，我不敢回來，我也怕感染，所以這幾年，我不知道她做了什麼事情，她是怎麼照顧，再來就是這疫情3年，我不是沒有出來，我也是有出來，只是偶而出現，我的意思是我感覺有能力的話，我隨時都可以回來，三不五時一直回來，我不像妳們那麼有錢，我有錢，我隨時也可以回來，我今天回來看媽，只能盡我最大的努力……」等語(參見本院卷第2宗第133頁)。另依被告提出被證10即證人賴永豐於113年5月29日、113年5月30日與被告間LINE私訊內容，證人賴永豐對被告稱：「哥向妳說對不起，小妹跟我說出真相，我覺得讓自己很難堪，媽欺騙我沒說出實情，害我一直以為媽沒做錯事，我還是說媽以後妳都不要管，讓她自己去慢慢演戲。接下來我想說1件事是媽自己做的事自己承担，如果她湊不出錢，妳就跟她說不能過戶，我沒錢幫她，本來想貸款幫還的，現在我不想了，再次跟妳說對不起。……。我們都被她(指原告)耍得團團轉，我很生氣，這幾天讓我無地自容，還在跟我演戲。」等語(參見本院卷第1宗第423、424頁)。足認證人賴永豐長期居住在台北，疫情期間很少回台中探視原告，不清楚被告是如何照顧原告，亦無充分經濟能力得以照顧原告日常生活等，則其在本院證稱於疫情期間約2週返回台中探視原告1次，僅有其個人支付原告生活費，每次3000元，其他兄弟姐妹皆無，被告自000年0月間以後對態度不好云云，皆與其上揭在兩造家族成員協商時自述及與被告間之LINE私訊等內容不符，尤其證人賴永豐自承係其向原告提議對被告提出刑事告訴，並接送原告到警察局製作筆錄，則證人賴永豐之證述內容顯係故意偏袒原告，尚難認為客觀公正，其證詞之可信度甚低，不足採信。退步言之，原告自始不爭執證人賴永豐證稱被告於112年5月29日將系爭房屋鑰匙返還予原告，並依被告要求將系爭房屋內之監視器及門口鏡頭拔除等語，則被告自112年5月29日以後即未持有系爭房屋鑰匙，無從自由進出系爭房屋，亦無法從系爭房屋監視器影像查看原告之生活起居情形，則原告要求被告自112年5月 29日以後應如往常對原告日常生活予以關心照料，否則即屬未履行扶養義務，此種要求對被告未免過苛，即非事理之平。試問：原告是否亦以相同標準對待要求賴意淳及證人賴永豐比照處理，方符原告之「孝道」準則？　　②證人陳俞任於113年6月3日言詞辯論期日到庭具結後證稱：「我與原告在系爭房屋同住約4、5年，目前仍然同住，平日在家時間為上午7時至下午6時，而上午9時至下午5時為睡覺時間，我與原告同住期間，原告未要求我要繳納房租，但我每月會給原告7000元至10000元不等之生活費，過年時會再多給一點，這筆費用持續有給付，上個月仍有給付。另被告從未向我收取任何費用或房租。……。000年0月間有警察前來系爭房屋，因房間隔音很差，我有聽到鐵門開關聲音及交談聲音，當時有2位警察、兩造及朱仕博、我，共5人在場，警察離開後，被告敲我房間的門叫我出來，我出來看到原告趴在桌上哭，朱仕博對我比手勢說表示原告頭腦有問題，希望我與原告溝通一下，我回答朱仕博稱我不清楚狀況，我沒有辦法，等朱仕博與被告離開後，原告終於對我說被告與朱仕博兩人是鬼，想搶走我的房子，讓我流露街頭。……。當天下午6點我要去上班前，有看到居家監視錄影在大門邊的櫃子上出現藍燈(運轉中)，我就出去上班了。我沒有注意或很在意監視器之品牌及型號。……。我確定被告及朱仕博自112年5月底以後沒有來過系爭房屋，原告也沒有提過此事。……。因我與被告、朱仕博不和後，與被告即無講話及聯絡，不和原因是於000年0 月間我母親打電話咆哮稱我虐待原告，監視器影像顯示原告跌倒，卻稱是我將原告推倒，並以LINE傳送影片給我看，我認為該影片是被告傳送給我母親，是遭被告誣陷，當日我有傳訊息問被告，為何要誣陷我，被告說我在演戲，我就封鎖被告的LINE。……。」等語(參見本院卷第2宗第62 ～69頁)。是依證人陳俞任之證述內容，可見其應為晝伏夜出(白天休息，夜間工作)之人，作息時間與一般人不同，則警員與被告等人於000年0月00日下午3、4時左右到系爭房屋之時點，適值證人陳俞任平時之睡覺休息時間，當時證人陳俞任被叫出房間時是否處於清醒狀態？平日被告若有前往系爭房屋探視或關心原告，證人陳俞任是否全然知悉，均有疑問？尤其證人陳俞任自承與被告間有過節，認為被告故意傳送原告跌倒之影片內容誣陷他，且已不再與被告聯繫，並封鎖與被告間之LINE通訊等情，則證人陳俞任與被告間既有怨隙存在，且系爭房屋所有權登記在被告名下乙事，於證人陳俞任到庭作證時亦已知悉，證人陳俞任與被告間難免有事實上利害衝突，自難期證人陳俞任為客觀公正之證詞，故證人陳俞任關於被告自112年5月份以後從未探視關心原告等部分之證述，尚難遽信為真正。　 (4)原告又主張被告於000年0月00日下午3時33分許與警員進入原告住處，至同日下午3時46分許警員先行離開後，被告及其配偶仍留在原告住處內，迄至同日下午4時6、7分許始離開原告住處，被告及其配偶於上開繼續停留期間( 約20分鐘期間內)對原告表達侮辱性言語、不再理會原告等內容，並聲請本院命被告提出上開期間在原告住處客廳監視錄影檔案云云，亦為被告所否認。而本院認為原告主張被告當時表達「侮辱性言語」之具體內容究竟為何，及被告是否確實持有該期間之監視器影像檔案，迄至本件言詞辯論終結時並未提出積極證據證明，原告此部分主張即無可採。况依證人陳俞任之上揭證述內容，警員離開後，證人陳俞任即已在客廳內，當時兩造及朱仕博均在場，若被告於當時曾對原告為「侮辱性言語」，證人陳俞任不可能未曾聽聞，但證人陳俞任卻毫無所悉，僅表示「原告趴在桌上哭，沒有反應，我們問她話，她也不回答」等語，益證原告此部分主張與卷內證據資料不符，不足採信。　(四)原告主張依民法第416條第1項第2款撤銷系爭契約，並依民法第419條第2項、第179條規定請求被告就系爭房屋所有權移轉登記予原告，均為無理由：　 1、依民法第419條規定：「贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之(第1項)。贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物(第2項)。」，故贈與之撤銷，以向受贈人以意思表示為之已足，此與撤銷訴權不同，故贈與之撤銷毋庸以訴訟方式為之。是依前述，原告既無法舉證證明被告確有未盡履行扶養義務之情事，則原告主張依民法第416條第1項第2款規定以起訴狀繕本送達作為撤銷系爭契約所為贈與之意思表示，其撤銷即為不合法，不應准許，故系爭契約對兩造仍然有效存在，原告即無民法第419條第2項規定之不當得利返還請求權可得行使。。　 2、又民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，而民法第179條規定之不當得利，須當事人間財產損益變動，即一方所受財產上之利益，與他方財產上所生之損害，係由於無法律上之原因所致者，始能成立；倘受益人基於債權或物權或其他權源取得利益，即屬有法律上之原因受利益，自不成立不當得利　　　(參見最高法院101年度台上字第1411號民事裁判意旨)。本院既認定原告撤銷系爭契約為不合法，不生撤銷效力，系爭契約對兩造既屬有效存在，被告依系爭契約取得系爭房屋所有權，並辦妥贈與之所有權移轉登記，即屬基於物權行為之法律上原因而受利益，要與前揭民法第179條不當得利之要件不合，故原告依民法不當得利規定請求被告將系爭房屋所有權移轉登記予原告，尚嫌無憑，不應准許。　　　(五)兩造於112年5月29日並未達成被告同意將系爭房屋所有權返還予原告之口頭協議：　 1、又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項設有規定。而契約須當事人之一方將欲為契約內容之旨，提示於他方，得他方之承諾，而後契約始能成立。其僅由一方表示要約之意思，而他方不表示承諾之意思，或一方所表示之意思與他方所表示之意思，彼此不一致者，他方當然不受拘束(參見最高法院83年度台上字第955號民事裁判意旨)。另由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第3人應負授權人之責任，固為民法第169條所規定，然此所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不應令其對第3人負授權人之責任(參見最高法院100年度台上字第596號民事裁判意旨)。且表見代理即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理(參見最高法院55年台上字第1054號民事判決先例意旨)。而表見代理之規定，旨在保護善意無過失之第3人，倘第3人明知表見代理人為無代理權或可得而知者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於「信賴保護原則」之正當信賴。於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依民法第169條但書規定，本人仍得免負授權人之同一責任(參見最高法院9 3年度台上字第1954號民事裁判意旨)。 2、原告主張兩造於112年5月29日在系爭房屋達成被告同意將系爭房屋所有權返還予原告之口頭協議云云，無非係以前揭證人賴永豐之證述及提出原證6即當時協議過程之錄影檔與錄音譯文為其依據，然為被告所否認，並以上情抗辯。本院認為依原證6可知當時之在場人包括兩造、賴意淳、證人賴永豐、朱仕博等5人，但主要之談話者係賴意淳、證人賴永豐、朱仕博等3人，被告大多在被詢問時始為簡短之回應，例如證人賴永豐問被告：「你有什麼意見你說一下」，被告僅答稱：「沒有什麼意見」，證人賴永豐再為追問，被告仍為相同答覆，此時賴意淳詢問：「他 (指證人賴永豐)說要帶媽到新莊跟他住，你有同意嗎？」，被告則回答：「那就去啊」，證人賴永豐再詢問被告：「你什麼時候要回房子？」，被告則回答：「等你們今天」，原告則表示：「現在寫寫，要去公證」，證人朱仕博稱：「好，我乾脆幫我老婆處理啦」，賴意淳即表示：「好，可以嗎？」，被告則沈默以對，未表示任何意見各節(參見本院卷第2宗第122頁)，參照兩造、賴意淳及證人賴永豐、朱仕博等全部在場人於當日並未依原告建議製作書面及簽名確認，可見兩造於當日並未達成任何協議，尢其被告當時明確表示同意者為「證人賴永豐帶原告到新莊同住」乙事，其餘事項均為單純沈默而已，而原告在本院審理時亦明確表示其並未同意與證人賴永豐到新莊同住，僅屬證人賴永豐之提議，其從來未將前往新莊與證人賴永豐同住受照顧，作為被告返還系房屋之條件，並強調此事應絕對尊重原告之意願等語(參見本院卷第2宗第176頁)，而系爭房屋所有權人既登記在被告名下，則系爭房屋所有權是否返還予原告，當然亦應尊重被告之意願，取得被告「明示」同意，包括被告配偶即證人朱仕博在內之任何第 3人除非獲得被告之授權，均無權代替被告決定系爭房屋所有權之處理方式，否則證人賴永豐於上揭協商過程何必詢問被告「你有什麼意見」？賴意淳對於證人朱仕博表示「幫我老婆處理」時何必立即詢問「可以嗎」，尤其被告當時為在場人之一，豈有不尊重及徵詢被告是否授權證人朱仕博處理系爭房屋是否返還事宜之明確意思，而逕行認定證人朱仕博之發言內容即為被告之意思？是縱令賴意淳及證人賴永豐、朱仕博等人討論被告是否返還系爭房屋予原告時，同時提出原告必須補償被告辦理系爭房屋過戶時之相關稅捐、代書費等費用，及證人賴永豐將原告帶回新莊同住，負起照顧原告之全責，證人陳俞任遷出系爭房屋等對應條件，原告既主張其不受拘束，被告亦不受拘束，乃屬當然。準此，原告主張兩造已於112年5月29日當日達成被告同意返還系爭房屋予原告之協議云云，即因兩造間之意思表示並未合致，要無所謂之「協議」存在，委無可採。　 3、况證人朱仕博於113年7月10日言詞辯論期日到庭具結後證稱：「112年5月29日當日在場人有兩造、我、賴永豐、賴意淳等5人，賴意淳之子陳俞任也有走出來，就系爭房屋返還之問題，我是外人，我沒有代表被告發言之權利，但我有建議被告及其兄弟姐妹成立家族群組討論此事，不要聽原告單方面之言論，而協商當日我有說如果要將系爭房屋返還給原告，前提是要將我代為繳納的稅金還給我，因當初原告將系爭房屋過戶予被告，即表示日後才有房子可以住，後來發生這件事，我不願意再招惹這事情，才建議被告將系爭房屋返還原告，但我無法代表被告，那是她的事情。……。目前原告仍居住在系爭房屋，房屋稅及地價稅等稅捐都是我們繳的，被告並未向原告收取房租或任何費用，因為系爭房屋本來就是原告的，我們不可能向原告收取費用，也沒有持該房屋向金融機構貸款，而且系爭房屋就繼續讓原告居住使用，被告並無其他使用上之規畫。」等語(參見本院卷第2宗第86～88頁)。是依證人朱仕博之證述，可知證人朱仕博自知本身並未獲得被告授與代理權，亦無代表被告發言之權利，協商當日僅係以被告家族女婿身分參與討論及提出相關建議而已，自無從認定其當時有權代表被告發言及決定系爭房屋之處理方法，否則若依原告主張當時已達成口頭協議，何以不繼續依原告要求訂立書面契約及辦理公證，以杜爭議？準此，證人朱仕博之證述內容即屬可信甚明。　 4、至原告另主張證人朱仕博曾表示「乾脆幫我老婆處理」，證人朱仕博亦表示同意將系爭房屋返還予原告，應成立表見代理，被告應負授權人責任云云，亦為被告所否認。本院認為被告當時為在場人之一，並非意識不清或精神錯亂而無法正常表述其意見之人，當日在場參與討論協商之人即原告、賴意淳、證人賴永豐等人對證人朱仕博上開言語亦非無法當場向被告查證確認真意為何(是否授權證人朱仕博處理)，尤其賴意淳已當場質疑證人朱仕博上開言語之適法性(「可以嗎」)，原告等人捨此不為，事後卻主張證人朱仕博上開言語已對被告成立表見代理，被告應負授權人責任云云，究將當時在場之被告置於何地？堪認原告當時並非善意無過失之人，即與民法第169條表見代理之規定不合。况證人朱仕博當時僅參與討論及發表個人意見，並未代表被告與原告簽訂任何書面契約之法律行為，故證人朱仕博之行為至多僅為事實行為而已，依前揭最高法院55年台上字第1054號民事判決先例意旨，事實行為亦不得成立表見代理，故原告此部分主張於法不合，要無可取。六、綜上所述，被告自112年5月以後應無拒絕履行對原告之法定扶養義務，及原告主張對日常生活關心照料之等情事，反而係原告確曾因被告拒絕返還系爭房屋為由，不願接受被告提供之長照居服人員送餐及協助就醫等情事，則原告以本件起訴狀繕本送達，作為依民法第416條第1項第2款規定撤銷系爭契約所為贈與之意思表示，並依民法第419條第2項及第17 9條等規定請求被告將系爭房屋所有權移轉登記予原告，均為無理由，應予駁回。　七、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　7　　日民事第一庭法官　林金灶以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　　月　　7　　日書記官　張哲豪　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　附表土地標示臺中市○區○○○段000地號，面積210.00平方公尺，權利範圍：1000分之99。建物標示臺中市○區○○○段0000○號，即門牌號碼臺中市○區○○路0段000號3樓之2，層次面積：3層，85.64平方公尺，附屬建物：陽台，面積6.83平方公尺，權利範圍：全部。

2024-10-07

TCDV-113-訴-385-20241007-1

上易

臺灣高等法院

修復漏水等

臺灣高等法院民事判決 113年度上易字第496號上訴人黃瓊慧訴訟代理人吳佳蓉律師謝祐綸律師被上訴人夏立德上列當事人間請求修復漏水等事件，上訴人對於中華民國112年1 2月12日臺灣士林地方法院110年度訴字第967號第一審判決提起上訴，本院於113年9月18日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊為坐落臺北市○○區○○段0小段00-0地號，權利範圍100000分之255土地，及其上同小段12921建號，權利範圍全部，門牌號碼臺北市○○區○○街000號房屋（下稱000 號房屋），暨共有同段00000建號，權利範圍10000分之677 （即地下三層編號00及00號停車位）之所有權人；上訴人為同小段00000建號，權利範圍全部，門牌號碼臺北市○○區○○ 街000號0樓之0房屋（下稱000號0樓之0房屋，與000號房屋合稱系爭房屋）之所有權人，系爭房屋均位於長虹天母公寓大廈（下稱長虹大廈）。上訴人未經長虹大廈區分所有權人會議同意，擅自在000號0樓之0房屋約定專用0樓露臺（下稱系爭0樓露臺）增建鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋），伊於107年初發現000號房屋之配電箱（下稱系爭配電箱）有漏水、牆面毀損及後院外牆面角落滲水損壞之情形，乃於108年6月8 日告知訴外人即上訴人之父黃榮輝上情，未獲置理。嗣經兩造同意由原審囑託台北市土木技師公會（下稱系爭鑑定機關）鑑定，依系爭鑑定機關於111年6月30日出具北土技字第11 12002900號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）、112年4月7 日出具北土技字第1122001253號補充鑑定報告書（下稱系爭補充鑑定報告）所示，已認定上訴人疏於管理、維護及修繕，導致系爭鐵皮屋、系爭2樓露臺之冷水管、000號0樓之0房屋浴廁等處均有滲漏水之情形，系爭2樓露臺雖約定專用，惟依長虹大廈2樓平面圖及使用執照申請書均無記載該露臺可供建築鐵皮屋之用，上訴人增建系爭鐵皮屋，違反使用執照所載用途及公寓大廈管理條例第15條第1項、建築法第77 條第1項規定，致伊受有損害，長虹大廈管理委員會（下稱系爭管委會）放任上訴人增建系爭鐵皮屋，爰依民法第185 條第1項前段、第216條規定，請求上訴人與系爭管委會連帶給付自108年6月1日至110年3月31日止之租金損害共計73萬5 ,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自110年4月1日起至000號0樓之0房屋修繕至不漏水之日即112年10月24日止，按月連帶給付伊3萬5, 000元等語。原審判決上訴人應給付被上訴人106萬1,762元，及其中43萬4,745元自110年7月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，至於原審判決駁回被上訴人其餘之訴部分，未據被上訴人提起上訴，不在本件審理範圍，茲不贅述。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：000號房屋原為被上訴人經營餐廳使用，該餐廳於106年間歇業，迄今被上訴人均將000號房屋閒置，毫無出租計畫，且被上訴人另有住所，000號房屋發生漏水期間，被上訴人無額外支出，未受有損害，不得對伊請求損害賠償。000號房屋常年未對外出租，亦未供被上訴人賴以維生、日常所必須及經濟依賴之標的物，不得請求物之使用可能性喪失之損害賠償等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付及假執行之宣告部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為坐落臺北市○○區○○段0小段00-0地號，權利範圍10 0000分之255土地，及其上同小段12921建號，權利範圍全部（即000號房屋），暨共有同段12924建號，權利範圍10000 分之677（即地下三層編號16及17號停車位）之所有權人；上訴人為同小段12900建號，權利範圍全部（即000號0樓之1 房屋）之所有權人，系爭房屋均位於長虹大廈。㈡系爭鑑定機關於111年1月6日、111年5月23日會同兩造及系爭管委會進行會勘並拍照紀錄，於111年6月30日出具系爭鑑定報告；系爭鑑定機關於112年1月17日會同兩造及系爭管委會進行補充會勘並拍照紀錄，於112年4月7日出具系爭補充鑑定報告。㈢上訴人於112年7月31日至8月29日修繕000號0樓之0房屋及系爭鐵皮屋漏水後，經原審於112年10月24日會同兩造及訴外人陳振益（下以姓名稱之）至000號房屋勘驗，確認000號房屋已無漏水之情事。㈣兩造於112年5月24日同意於確認000號房屋已無漏水情形後，由上訴人給付32萬2,031元予被上訴人，由被上訴人依系爭補充鑑定報告及附件七所載項次壹至參之修復項目進行修繕，上訴人已於112年10月30日給付被上訴人32萬2,031元。四、得心證之理由：　㈠被上訴人主張上訴人疏於管理、維護及修繕，導致系爭鐵皮屋、系爭2樓露臺之冷水管、000號0樓之0房屋浴廁等處均有滲漏，造成伊受有損害，依侵權行為之法律關係，請求上訴人負損害賠償責任，有無理由? 　⒈按專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用，公寓大廈管理條例第10條第1項定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第184條第1項前段、第191條第1項分別定有明文。是以，除所有人舉證證明上開法條但書所示之情形存在，得免負侵權行為損害賠償責任外，因土地上之建築物或工作物造成他人之損害，即依法推定其所有人有過失，而應負侵權行為損害賠償責任。　⒉經查，兩造合意由原審囑託系爭鑑定機關鑑定，依系爭鑑定報告內容記載：「系爭房屋（即000號房屋，下同）牆內之配電箱（即系爭配電箱，下同）漏水，及其滲漏原因：1樓配電箱（北側牆）內之滴水，係2樓增建屋（即系爭鐵皮屋，下同）漏水所致。因2樓增建鐵皮屋之滲漏水，流入系爭房屋配電箱"電源幹管"內，再滴落箱底順牆面流至地板。造成配電箱以下，大面積牆面剝落受損而其上方約10公分以內，由於毛細管作用有些許白華產生，再往上牆壁都正常乾燥（參見照片2~3）。⑴2樓鐵皮屋滲水至1樓配電箱內電源幹管之原因：I.經勘查該配電箱係嵌入牆壁內之鐵殼箱，漏水由箱內電源幹管內流出，而電源幹管通向大樓外台電外線"電表集中表箱"，集中表箱位置正在2樓增建房屋下方。研判增建鐵皮屋漏水，除導致其木質地板塌陷外，並由此滲入台電 "電表集中表箱"電管內，再流入1樓標的物開關箱之電源幹管內所致。標的物之配電箱熱感應掃描及漏水放大照片（參見照片4~6）。II.漏水造成標的物配電箱下方牆壁斑剝嚴重。為探測牆壁是否為漏水來源，於配電箱上方高處挖兩個洞，未發現牆內有滲水情事，證明牆內是乾燥的，再次確認不是牆壁滲漏，只有電源幹管漏水（參見照片7）。III.2樓增建鐵皮屋漏水原因：a.2樓鐵皮屋屋簷天溝底部鏽蝕，表示雨水排水不良，推斷標的物後院牆壁漏損，即係鐵皮屋屋簷滴水之故（參見照片8）。…該增建屋內之鐵架、窗台、牆壁等多處因雨水滲漏產生銹蝕，流入屋內之雨水流至樓板，再往下滲漏，樓板上鋪設之木質地板因而呈現鬆塌狀（參見照片8-1、9、9-2、9-3）。…Ⅳ.2樓露臺女兒牆內埋設之水龍頭與水管滲漏：a.因2樓增建房屋，原有水龍頭的位置有變動過，位移至露臺北側女兒牆上，與大樓竣工圖位置不符（參見照片10）。目視女兒牆上水龍頭之下方，牆面一片潮濕，以紅外線熱感應器掃描（參見照片11），顯示牆內確有積水情事。b.再作水壓測試，有明顯降壓情形，即幫浦加壓至6. 5公斤/平方公分，歷時僅3分鐘，壓力表水壓旋即洩降至4.0 公斤/平方公分（參見照片12~13）。故確證該給水管，有滲漏之情況；南側增設之明水管，亦有降壓（6kg>4kg）之情事。…Ⅵ.至頂樓察看水表運轉實情。關閉2樓所有冷水管給水管路，鎖住給水總表手柄，等待15分鐘後，開啟手柄，水表略有轉動隨即停止。依據經驗，若增長等待時間，則轉動時間勢必因洩壓隨之增長，故研判給水管有滲水情事（參見照片17~18）。…⑵經由上述各項之勘查，與儀器等之測試，研判標的物漏水嚴重之配電箱及後院牆角之滲水，與2樓增建鐵皮屋漏水，及移置冷水管之滲漏，…有關。結論：㈠標的物配電箱漏水，導致牆壁嚴重斑剝受損，係因2樓增建房屋漏水所導致。㈡2樓增建房屋屋簷天溝漏水，造成標的物後院外牆部分牆壁斑剝損害」（系爭鑑定報告第5至8、11、19至33 、37至38頁）。參以系爭補充鑑定報告載明：「⒈電表集中表箱方面：…（1.3）台電外電源設備（參見照片a）引入大樓，其電表集中表箱位置處於二樓鐵皮屋正下方（參見照片 b）。研判2樓鐵皮屋之滲漏水，適滲入大樓電表集中表箱後方，結構體內159號1樓之電源幹管內。該處位置高於159號1 樓配電箱之電源幹管，滲流水遂沿管路，流入1樓位置較低之配電箱內。…⒉2樓露臺…冷水暗管方面：…（2.2）2樓露臺冷水暗管：被告（即上訴人，下同）自行裝設冷水暗管供水澆花，於南北兩側女兒牆上各裝有一具水籠頭（參見照片1 、5）…。前報告書第6頁Ⅳ項b說明，有漏水情形（幫浦加壓測試瞬間降壓）。於本次會勘時雖未放水，但經水分儀檢測（參見照片18）女兒牆下排水溝，仍有輕度潮濕，其含水濕度約5%以內，表示冷水管內還有滲漏水，存在混凝土內微小孔隙（毛細孔）之中，…。⒊2樓自行加蓋鐵皮屋方面：…（3. 1）該鐵皮屋之混凝土樓地板上方，加鋪木質地板，因而混凝土樓板形同隱蔽部分，倘有滲漏情事，一時難以發現。（ 3.2）鐵皮屋內之鐵窗、鐵柱、牆，於111年4月會勘時因雨漏水之鏽跡，以及順牆而下之痕跡(參見系爭鑑定報告照片9 、9-2、9-3)，於本次會勘時鏽跡仍在。掀開屋內中間一塊，位於北側牆邊之木地板活動蓋板（參見照片23），下方樓板面部分潮濕、部分與牆面連接處裂損、部分鐵柱鏽損嚴重 (參見照片24、25、26)。（3.3）另以手掌觸摸木地板，感覺有濕氣，此因鐵柱、牆等受雨水侵入，累積於混凝土板上，產生之水氣所造成（參見照片25及系爭鑑定報告照片9）。（3.4）此外還有天溝鏽損，殘屑掉落雨棚上（參見照片2 7）之情形，以及榔頭敲擊樓板，回音不均勻，反應混凝土內有孔隙等事。（3.5）綜上分析，鐵皮屋內之瑕疵，因其位置恰在台電電表集中表箱正上方，為滲漏至電源幹管之捷徑，研判是造成下方電源幹管滲漏之主因。…⒋2樓浴廁客廳等方面：（4.1）…本會鑑定技師曾於111年4月19日會勘時，以紅外線熱感應掃瞄浴廁地板、牆（參見照片21），含水量豐富；冷水管壓力測試，有冷水管洩壓之情事。水分計檢測（照片15~17)，地板有輕度潮濕，推測2樓浴廁有滲漏。（4 .2）因為標的物之浴廁，與2樓浴廁為上下樓層關係，其配電箱位置，位於1樓浴廁前方約2公尺之分戶牆（與161號共用牆壁）上。2樓浴廁若有滲漏，不排除會滲入下方標的物配電箱内之可能性。…結論：標的物（指000號房屋）因配電箱漏水，導致箱體腐朽、牆壁斑剝受損，及後院外牆角落之牆壁斑剝損害，皆與2樓（指000之0號房屋）漏水有相當因果關係」（系爭補充鑑定報告第4至6、9、18至32頁），足認000號房屋之系爭配電箱漏水及其牆面損壞、後院牆角滲水及其牆面損壞，與系爭鐵皮屋、系爭2樓露臺之冷水暗管、000號0樓之0房屋浴廁之滲漏水，兩者間具有相當因果關係。　⒊上訴人為系爭鐵皮屋及000號0樓之0房屋之所有權人，本應善盡其修繕、管理、維護之責，竟疏未注意系爭鐵皮屋、系爭 0樓露臺之冷水暗管、000號0樓之0房屋浴廁有滲漏水之情事，致000號房屋之系爭配電箱漏水及其牆面損壞、後院牆角滲水及其牆面損壞，則被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人負損害賠償責任，核屬有據。　㈡被上訴人依侵權行為之法律關係、民法第216條規定，請求上訴人給付相當於租金之損害，有無理由？若有，得請求金額若干？ ⒈按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1、2項分別定有明文。次按不動產被侵害，致所有權人不能使用、收益該不動產者，其可能受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院108年度台上字第2338號判決意旨參照）。又此所謂相當於租金之損害，僅是房地使用利益之計算方式，並不以請求權人確有出租之計畫為必要。復按如依外部客觀情事觀之，足認其可預期取得之利益，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即可認為係所失之利益。是此項所失利益如具有繼續性之狀態，應就債權人在該繼續期間所可預期取得之利益，綜合加以評估調查，不能單以一時一地所失之利益作為認定之標準。若不能證明債權人在該繼續期間可取得利益之數額或證明顯有重大困難者，自非不得依民事訴訟法第222條第2項之規定，由法院審酌一切情況，依所得心證定其數額（最高法院102 年度台上字第837號判決意旨參照）。　⒉經查，系爭鑑定報告記載：「混凝土之漏水，與混凝土強度、裂縫大小及位置、設施好壞、用水與降雨量及時間長短等息息相關。只因初期滲漏緩慢不易察覺，漸漸形成滴落，釀成損害時始為人知。惟目前營造業尚無具體法規或文獻可供鑑定參考，無法確定最初漏水時間」（系爭鑑定報告第9頁），足見000號房屋之系爭配電箱漏水、後院牆角滲水，在初期不易察覺，漸漸形成損害，被上訴人始得知悉，參以被上訴人於108年6月8日即以簡訊通知上訴人之父黃榮輝000號房屋因漏水受有損害，並請求上訴人修繕000號0樓之0房屋，有長虹天母107年大樓住戶資料一覽表、簡訊對話內容等件影本在卷可稽（司調卷第22頁、原審卷一第428至431頁），則被上訴人主張000號房屋因000號0樓之0房屋之滲漏水而受有損害自108年6月1日起即已發生等情，應屬可採。　⒊次查，系爭配電箱漏水嚴重，有現場照片及錄影光碟可佐（司調卷第30至36頁），且系爭配電箱係連接並供應000號房屋之電力，若嚴重漏水即有可能發生電源線短路等情形，因此有觸電或肇致火災之危險，且上訴人於原審111年8月12日言詞辯論期日亦不爭執000號房屋因系爭配電箱漏水有安全疑慮之問題（原審卷一第283頁）。再者，原審於112年10月 24日至現場勘驗系爭配電箱內部損害嚴重，000號房屋內未使用電力，屋內堆放雜物，並未自用，亦未出租予他人供營業使用，有該次勘驗筆錄及現場照片可稽（原審卷二第171 、196至199頁），足認000號房屋確因系爭配電箱漏水有安全疑慮，致被上訴人無法自行使用或出租他人。又000號房屋是否發生滲漏水之情形，尚非一般人目視所能判斷，自應以原審於112年10月24日會同兩造及陳振益，由陳振益操作熱像儀及管道內視鏡檢測確認000號房屋已無滲漏水之情形（原審卷二第175至179頁），始得據此認定被上訴人因000 號0樓之0房屋之滲漏水所受損害已告終止。綜上，被上訴人主張自108年6月1日起至112年10月24日止，因系爭配電箱滲水致其無法使用、收益000號房屋等語，應屬可採。　⒋上訴人雖抗辯：000號房屋原為被上訴人經營餐廳使用，該餐廳於106年間歇業，迄今被上訴人均將000號房屋閒置，毫無出租計畫，且被上訴人另有住所，000號房屋發生漏水期間，被上訴人無額外支出，未受有損害，不得對伊請求損害賠償。又000號房屋常年未對外出租，亦未供被上訴人賴以維生、日常所必須及經濟依賴之標的物，不得請求物之使用可能性喪失之損害賠償云云。惟查，000號房屋之系爭配電箱漏水嚴重，系爭配電箱連接並供應000號房屋之電力，若嚴重漏水即有可能發生電源線短路等情形，有觸電或肇致火災之危險，系爭配電箱漏水之原因係上訴人所有系爭鐵皮屋、系爭2樓露臺之冷水暗管、000號0樓之0房屋浴廁滲漏水（即責任原因事實）所致，業如前述，足認被上訴人係因責任原因事實之發生，致其無法使用、收000號房屋，而非故意閒置該房屋，迄至陳振益於112年10月24日操作熱像儀及管道內視鏡檢測確認000號房屋已無滲漏水之情形前，衡情被上訴人自無可能置系爭配電箱漏水有觸電或火災之危險於不顧，而冒然自行使用000號房屋或出租他人，故不能以被上訴人於系爭配電箱嚴重漏水期間將000號房屋閒置或無出租計畫為由，逕認被上訴人未受有損害。若無上開責任原因事實之發生，被上訴人本得自行使用000號房屋或出租他人，該可預期取得之使用利益不應加惠於上訴人，應認被上訴人就 000號房屋遭受毀損所受之使用利益損害，於合理且必要之範圍內，得請求上訴人損害賠償，以回復損害發生前之應有狀態，是上訴人此部分所辯，要無可取。　⒌按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。又所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規定，土地價額，依法定地價，而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價；至於建築物價額，依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，而非申報課稅價額（最高法院72年度台上字第2118號判決意旨參照）。經查，審酌000號房屋面臨忠義街，兩側均係商家，商業繁榮，距離士林地檢署及士林地方法院、陽明醫院、雨農國小步行約10分鐘，距離公車站牌步行約2至3分鐘，距離芝山捷運站步行約20至30分鐘，交通便利、生活機能良好，有原審勘驗筆錄及現場照片在卷可稽（原審卷二第171、193至195頁），考量000號房屋原係供被上訴人經營餐廳使用，依土地法第97條規定，原審認本件以系爭土地及000號房屋之申報總價，按年息7%計算相當於租金之損害，應屬適當。　⒍系爭土地面積802平方公尺，被上訴人之權利範圍為255/1000 0，面積為20.45平方公尺（802×255/10000＝20.45，小數點後2位四捨五入），系爭土地每平方公尺之申報地價，108年 6月1日至12月31日為7萬6,722元、109年1月1日至110年12月 31日為7萬6,282元、111年1月1日至112年10月24日為7萬7,9 44元，有土地建物查詢資料、地價查詢資料可稽（原審卷二第219、223頁）。又000號房屋係於95年7月4日建築完成，主要建材為鋼筋混凝土造，地面層為10層，層次面積為31.7 1平方公尺、陽臺面積為4.67平方尺，共有部分登記臺北市○ ○區○○段○○段00000建號、面積2,434.01平方公尺、權利範圍 677/100000，有土地建物查詢資料在卷可佐（原審卷一第40 頁），000號房屋加計附屬建物及共有部分面積為52.86平方公尺【31.71＋4.67＋（2,434.01×677/100000），小數點2位數以下四捨五入】，依土地法施行法第25條規定，以臺北市政府地政局建築物價額試算，000號房屋於108年6月1日屋齡為12年11月，建物現值為211萬5,871元；109年1月1日屋齡為13年6月，建物現值為209萬3,038元；110年1月1日屋齡為 14年6月，建物現值為205萬3,670元；111年1月1日屋齡為15 年6月，建物現值為201萬4,303元；112年1月1日屋齡為16年 6月，建物現值為197萬4,935元，並據此認定000號房屋於各該年度之價額。綜上，以系爭土地及000號房屋自108年6月1 日起至112年10月24日止之年度申報總價計算，被上訴人得請求上訴人給付如附表二所示相當於租金之損害109萬3,492 元，原審判決上訴人應給付被上訴人如附表一所示相當於租金之損害106萬1,762元，未逾附表二所示金額，因被上訴人未提起上訴，僅可認定上訴人之上訴為無理由，不得更為不利於上訴人之裁判。 ⒎按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203 條分別定有明文。經查，本件被上訴人請求上訴人給付自10 8年6月1日起至110年3月31日止相當於租金之損害，加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，原審判決上訴人應給付被上訴人如附表一所示43萬4,745元本息，未逾附表二所示44萬7,918元本息，因被上訴人未提起上訴，僅可認定上訴人之上訴為無理由，不得更為不利於上訴人之裁判。又上開款項係以支付金錢為標的，其給付無確定期限，依上開規定，被上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日即110年7月8 日（原審卷一第18頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。五、綜上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係、民法第216條規定，請求上訴人給付106萬1,762元，及其中43萬4,745元自110年7月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。　　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日　　民事第十九庭　　　　　　　　　審判長法官魏麗娟　　　　　　　　　　　　　　　法官張婷妮　　　　　　　　　　　　　法官林哲賢正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官陳盈真　　附表一：被上訴人請求賠償相當於租金之損害計算表（期間均為民國、金額均為新臺幣）編號期間相當於租金之損害（計算式：〈土地面積×每平方公尺申報地價＋房屋總價額〉×年息7％，元以下4捨5入） 1 108年6月1日至 108年12月31日（20.45平方公尺×76,722元＋2,007,201元）×7％×6/12＝125,166元 2 109年1月1日至 109年12月31日（20.45平方公尺×76,282元＋1,985,541元）×7％＝248,186元 3 110年1月1日至 110年3月31日（20.45平方公尺×76,282元＋1,948,195元）×7％×3/12＝61,393元小計 434,745元 4 110年4月1日至 110年12月31日（20.45平方公尺×76,282元＋1,948,195元）×7％×9/12＝184,178元 5 111年1月1日至 111年12月31日（20.45平方公尺×77,944元＋1,910,849元）×7％＝245,336元 6 112年1月1日至 112年10月24日（20.45平方公尺×77,944元＋1,873,504元）×7％×297/365＝197,503元總計 1,061,762元附表二：編號期間相當於租金之損害（計算式：〈土地面積×每平方公尺申報地價＋房屋總價額〉×年息7％，元以下4捨5入） 1 108年6月1日至 108年12月31日（20.45平方公尺×76,722元＋2,115,871元）×7％×6/12＝128,969元 2 109年1月1日至 109年12月31日（20.45平方公尺×76,282元＋2,093,038元）×7％＝255,710元 3 110年1月1日至 110年3月31日（20.45平方公尺×76,282元＋2,053,670元）×7％×3/12＝63,239元小計 447,918元 4 110年4月1日至 110年12月31日（20.45平方公尺×76,282元＋2,053,670元）×7％×9/12＝189,716元 5 111年1月1日至 111年12月31日（20.45平方公尺×77,944元＋2,014,303元）×7％＝252,578元 6 112年1月1日至 112年10月24日（20.45平方公尺×77,944元＋1,974,935元）×7％×297/365＝203,280元總計 1,093,492元

2024-10-04

TPHV-113-上易-496-20241004-1