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違反毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 113年度中簡字第2688號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告蕭敏銓上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（113年度偵字第46525號），本院判決如下：　　主　文甲○○持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。　　犯罪事實及理由一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第10至11行「購得愷他命1罐、愷他命1包（以上驗餘純質淨重21.7419公克），而非法持有之」之記載應補充為「購得愷他命1罐、愷他命1 包（以上驗餘純質淨重21.7419公克）、K盤2個，而非法持有之」，並補充「刑事警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品表、臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單」為證據外，其餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。二、論罪科刑：　㈠核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有純質淨重5公克以上第三級毒品罪。本案被告基於單一持有毒品之犯意，自其取得第三級毒品時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為，應屬繼續犯之實質上一罪。　㈡不依累犯加重其刑之說明：　⒈按兒童權利公約施行法已於民國103年6月4日公布，並於同年 11月20日施行。依該施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法關涉保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。再依兒童權利公約施行法第3條明定，適用兒童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見在內。而該委員會第10號一般性意見第66點已揭示「為了避免實行歧視和/或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用( 見《北京規則》，規則第21條第1項和第2項)，該檔案也不得用來加重此種今後的宣判。」之旨；從而，同一少年成年後之訴訟程序，包括依刑法第47條規定判斷是否為累犯時，依上揭意旨，自不得以其少年時期之少年非行或刑事前科等觸法紀錄或檔案，作為不利之量刑基礎或刑之加重條件。亦即，從避免污名化或預斷之觀點，少年之觸法紀錄不應被使用於同一少年成年後之訴訟程序或被使用於加重成年後訴訟之量刑，自不生累犯問題(最高法院109年度台非字第90號、11 0年度台非字第223號判決意旨參照)。　⒉被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度少訴字第9號判決判處有期徒刑1年3月（2罪）；又因偽造文書案件，經臺灣高等法院以104年度上訴字第214號判決判處有期徒刑1年4月、1年，另經臺灣高等法院臺中分院（下稱中高分院）以106年度上訴字第959號判決判處有期徒刑1年6月、 1年5月；再因詐欺等案件，經臺灣雲林地方法院以105年度訴緝字第41號判決判處有期徒刑1年，另經中高分院以106年度上訴字第959號判決判處有期徒刑1年4月、1年10月。上開案件嗣經中高分院以106年度聲字第1927號裁定定應執行有期徒刑5年6月確定，被告入監執行後，於110年4月14日縮短刑期假釋出監，於112年10月7日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為已執行完畢等情，業經檢察官於聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄記載明確，且檢附被告之刑案資料查註紀錄表在卷可參（見偵卷第5至16頁），核與卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表相符。被告於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上罪，為累犯。　⒊被告有前述構成累犯之事實，業經檢察官具體指明，並主張應依累犯規定加重其刑等語（見聲請簡易判決處刑書第2頁）。惟本院審酌被告前案中關於違反毒品危害條例部分犯行，係被告於少年時期之前科紀錄，依前揭判決見解，此部分之觸法紀錄不應被使用於被告成年後之訴訟程序或被使用於加重成年後訴訟之量刑。而被告構成累犯之前案為偽造文書、詐欺等犯行，與本案施用毒品之犯罪類型、罪質均非相同，犯罪手段、動機亦屬有別，難認被告具有特別之惡性或有對刑罰反應力薄弱之情事，而有加重其最低本刑之必要，揆諸司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰不予加重其刑。　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告既知毒品戕害個人身心健康，各國均明令禁止販賣、運輸、轉讓、持有（達一定數量之純質淨重以上），竟無視於我國杜絕毒品犯罪之禁令，購入如附表編號1至2所示純質淨重5公克以上之第三級毒品並持有之，對毒品流通市面及社會治安之維護產生潛在威脅，所為實不足取；惟念被告於警詢、偵訊時均坦承犯行，態度尚可；兼衡被告自述為高職肄業、家庭經濟狀況勉持、從事服務業之智識程度、家庭生活與經濟狀況（見偵卷第33頁之警詢筆錄受詢問人欄之記載）、前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、沒收部分：　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第11條之1第1項雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然此所謂「沒入銷燬」之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。如持有第三級毒品純質淨重已逾法定標準者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，該毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法。　㈡扣案如附表所示之愷他命1瓶、愷他命1包、K盤2個，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，均確實檢出第三級毒品愷他命成分等情，有衛生福利部草屯療養院113年8月5日草療鑑字第11307 00444、0000000000號鑑驗書附卷可稽（見偵卷第55至59頁），是本案被告所持有上開第三級毒品之總純質淨重已達5 公克以上，當屬違禁物，依前開說明，不問屬於犯罪行為人與否，俱應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又上開毒品之包裝，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應連同該包裝分別併予宣告沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不另為沒收之諭知。四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本判決，得於收受判決正本送達之翌日起20日內，向本庭提出上訴狀，上訴於本院合議庭（須附繕本）。本案經檢察官黃嘉生聲請以簡易判決處刑。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日　　　　　　　　　臺中簡易庭　法　官　曹宜琳以上正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張晏齊中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。附表：編號扣案物數量備註 1 第三級毒品愷他命 1瓶（含透明塑膠瓶）驗餘純質淨重合計21.7419公克 2 第三級毒品愷他命 1包（含包裝袋） 3 K盤／菸盒 1個含卡片1張 4 K盤／菸盒 1個含鐵片1張

2024-11-07

TCDM-113-中簡-2688-20241107-1

訴

臺灣屏東地方法院

殺人未遂等

臺灣屏東地方法院刑事判決 113年度訴字第59號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告彭承睿選任辯護人陳冠州律師（法扶律師）上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7822號），本院判決如下：主文彭承睿犯放火燒燬住宅等以外他人所有物罪，處有期徒刑拾月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護壹年。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑肆年，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護肆年。扣案之剪刀壹把，沒收。犯罪事實一、彭承睿患有情感思覺失調症之精神疾病，曾於民國109年8月 17日至同年9月11日在屏東榮民總醫院龍泉分院住院治療，又於110年7月20日至同年8月17日在國立臺灣大學附設醫院雲林分院住院治療，出院後即未再接受治療，致其辨識行為違法之能力減低，依其辨識而行為之能力則顯著減低。彭承睿於112年5月21日晚間某時，騎乘其所有車牌號碼000-000 號機車（下稱本案機車，登記車主為彭文詳）至屏東縣○○鎮 ○○路000○0號（起訴書誤載為153號，應予更正）紅雲宮旁逗留，同日約22時50分許（起訴書誤載為23時47分許，應予更正），在紅雲宮旁、朱金坤所有之鐵皮屋前（此鐡皮屋與紅雲宮共牆相鄰，作雜貨店使用），基於放火燒燬住宅等以外他人所有物之犯意，持打火機（未扣案）點燃朱金坤所有置於鐵皮屋前之沙發、塑膠椅、塑膠籃、塑膠桶、塑膠布告欄（上述物品收攏一起放在紅雲宮廟牆旁邊）及通信電線（起訴書漏未記載，應予補充）等物品後，隨即騎乘本案機車離開。嗣附近民眾發現火勢，報案由消防隊人員到場將火勢撲滅，但上述沙發1張、塑膠椅5張、塑膠籃1個、塑膠桶1個、塑膠布告欄1面及通信電線1條均已全部燒燬，致生公共危險。二、彭承睿於翌（22）日5時30分許，騎乘本案機車至屏東縣○○ 鄉○○路00號統一超商前人行道停放，預藏其持有之剪刀1把，進入店內拿取冰箱貨架上由店員蔡紋池管領之魚卵小龍蝦沙拉及雙蔬鮪魚三角飯糰各1個、威他命飲品1包、泰山純水 1瓶、咖啡廣場飲料1罐、香蕉1條等商品後（均已扣案並發還所有人陳麗如），竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，未到店內櫃台結帳即逕行離去，當時在櫃台之店員蔡紋池發覺後，追出店外欲請彭承睿結帳，詎彭承睿為防護贓物、脫免逮捕，並基於殺人之犯意，當場持前開預藏在身上之兇器剪刀1把（已扣案），反握剪刀後高舉刺向蔡紋池之左上臂及臉部左側太陽穴部位，致蔡紋池受有左側臉部穿刺傷併3公分長、5公分深之撕裂傷及臉部肌肉血腫、左上臂穿刺傷併1公分長、6公分深之撕裂傷，蔡紋池因遭刺血流滿面而難以抗拒，無法攔阻、逮捕彭承睿。彭承睿攻擊蔡紋池後穿越馬路離開，惟中途又再返回，並將其竊得之商品丟向站在人行道上的蔡紋池，隨即騎乘本案機車逃離現場，蔡紋池則請路人協助報案，由救護車到場將其送醫治療。警方獲報後，循線於112年5月22日11時30分許，在屏東縣枋寮鄉省道台1線441公里北上處，將彭承睿逕行拘提到案。三、案經案經屏東縣政府警察局恆春分局（下稱恆春分局）報告臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。查本判決所引用被告彭承睿以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序中不爭執上開證據之證據能力，僅爭執證明力（見本院卷第60頁），且經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得並無瑕疵，與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認為有證據能力。二、本判決所引用被告於偵審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據調查程序，當事人對證據能力亦未有爭執，依同法第 158條之4之反面解釋，均可認為有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由部分：一、犯罪事實欄一部分：㈠訊據被告固坦承有於案發時、地至紅雲宮停留，嗣騎乘本案機車離去後，告訴人朱金坤所有之沙發1張、塑膠椅5張、塑膠籃1個、塑膠桶1個、塑膠布告欄1面及通信電線1條均燒燬之事實，惟否認有何放火燒燬他人所有物之犯行，辯稱：我當時思覺失調發作，我沒有印象我有放火，我是不小心引發火災等語。辯護人則為被告辯護稱：監視器沒有拍到被告縱火行為，被告可能是亂丟菸蒂造成失火，依據罪疑惟輕、有疑唯利被告原則，應認被告僅構成失火燒燬他人之物罪等語。㈡經查，被告於112年5月21日晚間某時，騎乘本案機車至紅雲宮旁逗留，同日22時50分許騎乘本案機車離去後，附近民眾發現紅雲宮旁有火勢，報案由消防隊人員到場將火勢撲滅，惟告訴人朱金坤所有之沙發1張、塑膠椅5張、塑膠籃1個、塑膠桶1個、塑膠布告欄1面及通信電線1條均已全部燒燬之事實，業據被告於警詢、偵查、本院審理時供承在卷（見警卷第3至6、7至13頁，偵卷第25至28、99至101、337至339頁，偵聲117卷第21至23頁，本院卷第57至62、95至98、250至 251頁），核與證人即告訴人朱金坤於警詢、偵查中之證述（見警卷第17至19頁，偵卷第61至63、97至101頁）、證人即報案民眾何媽棋於警詢時證述（見偵卷第143頁）之情節大致相符，並有恆春分局仁壽派出所112年5月22日偵查報告（見警卷第2頁）、紅雲宮之現場照片（見警卷第21至22頁）、監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷第23至25頁）、本案機車詳細資料報表（見警卷第58頁）、公路監理電子閘門查詢結果（見警卷第59頁）、恆春分局偵查隊112年5月25日職務報告（見偵卷第59頁）、恆春分局電話查訪紀錄表2份（見偵卷第65至69頁）、擷取自Google地球街景中紅雲宮廟及鐵皮屋雜貨店照片（見偵卷第105頁）、恆春分局偵查隊112 年6月5日職務報告（見偵卷第137頁）、恆春分局仁壽派出所112年6月2日職務報告（見偵卷第139頁）、112年6月3日偵查報告（見偵卷第141頁）、恆春分局偵查隊112年6月12 日職務報告及所附照片（見偵卷第147至149頁）、112年6月 14日偵查報告（見偵卷第163頁）、恆春分局仁壽派出所112 年7月12日偵查報告及所附照片（見偵卷第177至179頁）、紅雲宮之屏東地檢署檢察官勘驗筆錄（見偵卷第341至354頁）、民眾報案電話之屏東地檢署檢察官勘驗筆錄（見偵卷第 393頁）、屏東縣○○鎮○○段000地號火警案之火災原因調查鑑定書（見他卷第5至46頁）、本院113年5月23日勘驗筆錄（見本院卷第103至115頁）附卷可稽，是此部分事實，首堪認定。㈢被告確有為本案放火犯行　⒈本案經屏東縣政府消防局前往現場勘查採證，鑑定結果認為：在現場起火處附近並未發現有危險物品及化工原料放置，且未發現有容器鐵罐留置，故排除因類似物品引（自）燃造成火災之可能性；另起火處附近空曠，起火處附近並無電源線路經過，亦無燃燒後之任何鋰電池殘骸，故將因電器因素所肇之可能性排除；又現場附近未發現有施放後之爆竹煙火殘跡，故排除施放爆竹煙火所肇之可能性；且現場附近並未發現有菸蒂殘留，且現場環境空曠、通風良好蓄熱不易，未發現有垃圾桶及煙灰缸等物品，故本案因菸蒂造成之可能性較低。綜合現場勘查結果及關係人所述，本案起火原因為人為縱火（明火引燃）造成火災等情，此有屏東縣○○鎮○○段00 0地號火警案之火災原因調查鑑定書在卷可參（見他卷第5至 46頁）。本院審酌本案燒燬物品大多為塑膠製品，衡情塑膠製品非如紙張般碰到火勢即能輕易引燃，仍需一定時間之蓄熱，而一般菸蒂所產生之熱能較低，且本案起火處位於空曠區域、通風良好，有現場照片在卷足參（見他卷第36至40頁），而在此種環境下，僅因菸蒂導致本案物品失火之可能性確實較低，是本院認火災鑑定書結論認定係人為縱火之可能性最大等語，應屬真確。　⒉觀諸本院於準備程序時，勘驗紅雲宮於案發當天之監視器錄影畫面結果顯示：畫面顯示時間內容 10：30：26至 10：43：56 已有被告的本案機車停在畫面中 10：44：32 被告出現在機車旁活動 10：46：29 被告點燃香菸，在機車附近活動 10：48：02 被告坐在機車上抽菸 10：49：40 被告離開機車 10：50：51 被告再回到機車側坐、活動 10：55：12 被告叼菸回到機車，準備騎機車離開 10：55：19 被告騎車離開 10：55：37 現場遺留一堆物品 10：58：58 畫面右下角有閃光，但是否已起火，無法確定 11：01：25 畫面右下角火光越來越明顯 11：02：42 火光越來越大，並冒出煙 11：04：57 現場有火焰衝出，火勢越來越大 11：12：33 現場有民眾出現此有本院113年5月23日勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第103 至115頁）。由上開勘驗內容，明顯可見被告於本案火災前身上已持有能點燃香菸之器具（本院認定為打火機，理由詳下述），且被告點燃香菸至離開現場期間，並非一直坐在本案機車上，而是在機車附近不斷活動，又被告騎車離開現場後，於不到5分鐘之短時間內，先前活動範圍內之區域即開始出現火光，堪認被告於點燃香菸後，至離開現場前，有持打火機引燃現場物品之高度可能。 ⒊又證人即屏東縣政府消防局第四大隊隊員翁健評於本院審理時到庭證稱：我是根據現場的燃燒狀況，再根據屏東縣政府消防局仁壽所提供之現場燃燒照片、筆錄，來進行火災現場研判，綜合勘查以人為明火縱火可能性最大；而打火機、火柴等，就是可以自己點燃能夠發火的東西稱為明火，又因為現場勘查時如果火柴應該已燃燒殆盡，且我勘查現場時沒有發現打火機，我有用鑑識物品去勘查有無助燃劑，勘查後沒有可燃性物體的狀況發生，然後以現場燃燒的狀況，我覺得以打火機的可能性最大。從現場監視器畫面看來，被告在55 分時離開，58分左右現場已進行燃燒，以我的經驗判斷第一個明火可能是打火機或是其他殘留，因為剛剛裡面有看到疑似有掉菸蒂的狀況，也有可能是被告把菸蒂丟在地面上而造成燃燒；因為菸蒂是可燃性物質，不太可能在起火處再發現菸蒂，還是要綜合其他才可能確認是不是菸蒂，我在現場勘查過後菸蒂的可能性會比較低一點，但也是有可能等語（見本院卷第221至228頁），業已清楚證述現場火災勘查情形。是本案顯然係被告以打火機或火柴等明火引燃現場物品，又審酌現場並未發現打火機，且現今抽菸人口亦大多使用打火機而非火柴點燃香菸，足認被告係以打火機點燃香菸，再將打火機引燃告訴人朱金坤之現場物品後，將打火機收回身上騎車離開現場。又因案發地點無助燃劑，有如前述，若係被告一時疏失亂丟菸蒂引發火災，衡情不致於在短短5分鐘之內即形成上開勘驗畫面中之火勢，是被告之辯護人辯稱：依據現場監視器畫面，可見被告本來有現場附近抽菸的狀況，故本案不排除係被告亂丟菸蒂導致火災等語（見本院卷第25 3至254頁），不足採信。 ⒋況被告於警詢時曾自承：我有放火燒毀紅雲宮外面的空地上的1張沙發、5張塑膠椅子、1個塑膠籃子、1個塑膠桶子及1 個塑膠佈告欄板，因為思覺失調症發作，導致我精神狀態不穩，我才會這樣做等語（見警卷第3至6、7至13頁）。於偵查中復自承：我112年5月21日晚上11點多，也有在紅雲宮前放火燒東西，因為我想燒死鐵皮屋裡的人，我想毀滅這個世界等語（見偵卷第25至28頁）。是被告於警詢、偵訊中業已坦承本案犯行，更堪認定本案火災起火原因確屬被告蓄意以打火機點燃本案物品無訛。 ⒌辯護人固辯稱：自被告於55分離開現場後，至58分才開始有疑似火光之情形，如果是明火引燃理論上不會隔這麼久等語（見本院卷第254頁），然證人翁健評於本院審理時已證稱：在明火引燃的狀況下不一定就會馬上產生火光或煙，而是要看現場濕度狀況、風勢等天氣因素及燃燒物而定等語（見本院卷第225頁）。從而，不得僅因被告離開現場後才出現火勢，即排除被告以打火機之明火引燃本案物品之可能，辯護人前開所辯，亦不為本院所採。 ⒍至辯護人辯稱：火災鑑定報告係以被告警詢承認放火之陳述作為判斷基礎，此部分已有預斷，造成火災鑑定報告有瑕疵，因為被告雖在警詢中有承認放火，但在同一份筆錄中被告已經陳述不曉得如何點燃，因此不能依據警詢筆錄就推斷本件是人為縱火的可能性較高等語（見本院卷第254頁）。惟證人翁健評於本院審理時證稱：我是綜合警局給我的照片及我現場勘查過後的跡證，再綜合被告的調查筆錄作研判等語（見本院卷第224至225頁），是火災鑑定書係以現場勘查結果、現場照片與陳述綜合研判，並非以被告陳述為唯一依據，辯護人前開所辯，乃有誤會。二、犯罪事實欄二部分：　㈠訊據被告固坦承有於案發時、地至本案超商拿取物品，未付款即走出超商，嗣告訴人蔡紋池追隨被告走出超商後，被告即持剪刀攻擊告訴人蔡紋池，告訴人蔡紋池因而受有起訴書所載之傷勢之事實，惟否認有何殺人未遂及準強盜犯行，辯稱：我當時思覺失調發作，我僅承認竊盜和傷害，我沒有想殺害告訴人蔡紋池。辯護人則為被告辯護稱：就準強盜部分，被告沒有防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證的意圖，就殺人未遂部分，被告與告訴人蔡紋池素不相識，被告是因為產生幻覺才攻擊告訴人，且無持續攻擊明顯要致告訴人蔡紋池於死的狀況，故被告應僅構成竊盜罪及傷害罪等語。㈡經查，被告於112年5月22日5時30分許，至超商內拿取商品後，未結帳即逕行離去，告訴人蔡紋池追出店外請被告結帳時，被告持剪刀攻擊告訴人蔡紋池，致告訴人蔡紋池受有起訴書所載之傷勢，嗣被告將竊得之物品丟向告訴人蔡紋池，即騎乘本案機車離去等情，業據被告於警詢、偵查、本院審理中供承在卷（見警卷第31至35頁，偵卷第25至28頁，聲羈卷第21至25頁，偵聲卷第21至23頁，本院卷第57至62、217至2 57頁），核與證人即告訴人蔡紋池於警詢、偵查及本院審理中之證述大致相符（見警卷第39至42頁，偵卷第117至119頁，本院卷第229至235頁），並有恆春分局車城分駐所112年5 月22日偵查報告（見警卷第27頁）、恆春分局偵查隊112年5 月22日偵查報告（見警卷第28至30頁）、恆春分局112年5月 22日5時55分扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第44至54 頁）、贓物認領保管單（見警卷第56頁）、告訴人蔡紋池之衛生福利部恆春旅遊醫院112年5月22日、5月30日診斷證明書傷勢照片（見偵卷第125至129頁）、本案機車詳細資料報表（見警卷第58頁）、公路監理電子閘門查詢結果（見警卷第59頁）、統一超商現場照片（含扣案物照片）（見警卷第 62至67頁）、統一超商監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷第 68至77頁）、告訴人現場傷勢照片（見警卷第78頁）、統一超商之屏東地檢署檢察官勘驗筆錄（見偵卷第29至30、395 至424頁）、剪刀照片、被告解送照片（見偵卷第71至73頁）、屏東地檢署112年度保字第1105號扣押物品清單（見偵卷第191頁）、內政部警政署刑事警察局112年7月6日刑生字第1120090940號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表（見偵卷第215至217頁）、高雄市立凱旋醫院精神鑑定書（見偵鑑定書卷第3至53頁）、本院113成保管字第153號扣押物品清單（見本院卷第43頁）、本院113年5月23日勘驗筆錄（見本院卷第87至92頁）、衛生福利部恆春旅遊醫院113年6月6日恆醫醫行字第1130100361號函及所附病歷、照片（見警卷第15 7至163頁）附卷可稽，是此部分事實，首堪認定。㈢被告有準強盜犯行 ⒈被告對告訴人蔡紋池施強暴乙節，業據告訴人蔡紋池於本院審理時證稱：當時被告拿了東西要離開，我追出去請他付錢，我還沒跟被告講到話，就被攻擊，我當時的想法是，如果被告沒有要付錢，我會照公司規定處理，通報警察等語（見本院卷第229至231頁），佐以被告手抱著商品，未結帳，用腳踹門出去，告訴人蔡紋池在櫃檯見狀，即追出去，告訴人蔡紋池追到7-11店外騎樓後，被告左手抱住商品，右手握住剪刀對告訴人刺3刀，第3刀刺中告訴人蔡紋池左臉太陽穴位置，下去後未收刀，仍然一直握著抵住告訴人蔡紋池頭部不放，雙方因而扭轉一圈，直至被告將告訴人蔡紋池甩到地上，被告始鬆手離開7-11騎樓，告訴人蔡紋池馬上起身追上去，此時被告張開手臂，頭仰天，並朝告訴人蔡紋池丟東西，丟到地上後，騎乘本案機車離去等情，有本院113年5月23日勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第117至149頁），足認被告於離開超商後，告訴人蔡紋池追出店外欲請被告付帳，被告方對告訴人蔡紋池施以強暴行為。又衡情於商店內竊取商品而離去，店員追隨行竊者出店外之目的，無非係要求行竊者付帳，否則將報警處理，是被告理應知悉告訴人蔡紋池追出店外之目的為何，卻仍在超商外對告訴人蔡紋池施以強暴行為，且實施強暴行為之際，其所竊取之商品仍在被告支配掌控中，又實施強暴行為後，被告即騎乘本案機車離開現場，堪認被告於竊盜既遂後，係出於脫免逮捕及防護贓物之目的，而對告訴人蔡紋池當場施以強暴。　⒉另按刑法第329條之準強盜罪，係於竊盜或搶奪之際，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，即與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑，此經司法院釋字第630號解釋闡述明確。而所謂難以抗拒，只須行為人所施之強暴、脅迫行為，足使被害人心生畏怖而抑制其抗拒作用，亦即足以妨礙或使被害人失其阻止竊盜或搶奪行為人脫逃之意思自由為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要（最高法院110年度台上字第4557號判決意旨參照）。查被告因告訴人蔡紋池追出店外，而持剪刀對告訴人蔡紋池施以強暴行為，致使告訴人受有起訴書所載之傷勢，此分別有上開勘驗筆錄及告訴人診斷證明書在卷可參，又告訴人因被告之強暴行為致左側臉部大量失血，只能坐在地上止血，並等待救護人員到場等情，業據告訴人蔡紋池於偵訊中證述明確（見偵卷第118頁），並有現場照片附卷足參（見警卷第64頁），顯見被告行為，客觀上已達使人難以抗拒之程度，其行為之不法，業與強盜行為之客觀不法相當無疑。　⒊辯護人雖辯稱：告訴人蔡紋池只是要請被告結帳，並沒有要逮捕被告之意圖或行為，且被告攻擊完告訴人蔡紋池後，也將所竊得之商品全部留下沒有帶走，此部分可看出被告沒有防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之法定意圖等語。惟觀諸前開勘驗筆錄及告訴人蔡紋池之證述，告訴人追隨被告出店外之目的，除要求被告結帳外，亦有被告若未配合結帳，將報警處理之打算，被告主觀上亦應有此認知或預見，只是告訴人蔡紋池未及要求被告結帳或報警即先遭被告攻擊，故不得以告訴人蔡紋池尚未報警或索回商品，即逕認被告之行為並非出於防護贓物或脫免逮捕。又縱使被告實施強暴後旋將所竊得之商品遺留現場，惟被告強暴時其所竊得之商品仍在其支配中，業如前述，其實施強暴行為之際已有防護贓物之意圖，不得僅因被告事後拋棄所竊得之商品，即認定被告實施強暴行為時無此意圖，是辯護人此部分所辯，並非可採。　㈣被告有殺人未遂犯行　⒈按殺人、重傷害及傷害之區別，在行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或僅本於重傷害、傷害之故意為斷（最高法院69年度台上字第2270號判決要旨參照）；其所使用之兇器與被害人受傷部位，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但於審究加害人之犯意方面，仍不失為重要之參酌依據（最高法院82年度台上字第285號判決要旨參照）。又人體頭部內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦，及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，為人體中樞器官之要害所在，雖有頭骨保護，仍難承受重力敲擊，是倘持利刃、硬物朝人之頭部攻擊，極可能造成頭部大量出血，極易損及腦部，使生理機能嚴重受損，進而導致死亡結果之發生，此乃一般生活經驗得以體察知悉、而為公眾週知之常識（最高法院108年度台上字第628 號判決要旨參照）。至於被告經精神鑑定後，固認其因精神障礙致影響其辨識行為違法有減低，但尚未達顯著降低的程度；而在依其辨識而行為之能力則有顯著減低，但尚未達不能和欠缺的程度，有高雄市立凱旋醫院精神鑑定書在卷可憑（見鑑定書卷第51頁）。另參以被告於案發前猶得騎乘機車至案發現場，並拿取貨架上之商品後，未結帳而走出超商，且攻擊告訴人蔡紋池後即騎乘機車離開現場，尚能如一般人行動及使用交通工具，可認被告並非刑法第19條第1項所定全然無識別能力之人，且據被告於警詢供認其知悉頭部太陽穴為致命部位，持銳器攻擊該部位有致命可能等語（見警卷第33頁），足稽被告於行為時，就人體頭部為生命之中樞部位，倘持利刃、硬物猛力攻擊，極可能造成頭部大量流血或受損而死亡等節，已有認識。 ⒉次按行為人有無犯罪故意係內在心理狀態，唯有從外在行為表徵及當時客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實；而論斷行為人主觀上是否具有殺人犯意時，除應考量行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因外，並應深入觀察事發當時之情況，並視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣等，為符合論理法則與經驗法則之論斷（最高法院110年度台上字第5319號判決意旨參照）。本院酌以被告與告訴人蔡紋池間，雖於案發前並不相識、亦無仇怨或衝突；惟查，扣案之剪刀，刀刃長度約12公分，前端尖銳，材質堅硬，有扣案剪刀照片在卷可明（見警卷第62頁、偵卷71頁），足見該剪刀為殺傷力甚大之利刃。其次，被告突然持上述剪刀，以手臂舉起，由上往下刺向當時未持有任何防備之物之告訴人蔡紋池頭部（左側太陽穴處），且刺入後仍不放手，繼續持剪刀抵住告訴人蔡紋池頭部，致雙方因而旋轉一圈後始鬆手，而被告鬆手後剪刀竟仍插在告訴人頭上等情，有統一超商之屏東地檢署檢察官勘驗筆錄在卷可參（見偵卷第420頁），且其行為使告訴人蔡紋池頭部受有左側臉部穿刺傷併3公分長、5公分深之撕裂傷及臉部肌肉血腫等傷害，綜上，可知被告確係故意持利刃刺向告訴人蔡紋池生命中樞之頭部，且用力甚猛，若非刀刃已插在告訴人頭部，並經告訴人阻擋，被告或有再行戳刺告訴人之可能。另參以被告於偵查中自稱：我思覺失調發作，以為自己在跟世界講話，誰敢靠近我，我就殺他，他就靠近我，跟我拉扯，我在發作，我覺得他在挑戰我的威信，不把我的話放在眼裡，且承認殺人未遂（見偵卷第26至27頁），已明示其案發時有殺人犯意。綜合被告上揭下手情形、攻擊部位、攻擊力道等手段及其主觀意思，並已致告訴人蔡紋池受有前揭非輕之傷害等情，應可認被告主觀上具有殺人之犯意。被告之辯護人以被告與告訴人蔡紋池素不相識，被告是產生幻覺才為了防衛、反抗才攻擊，且攻擊完後並無持續攻擊明顯要至告訴人蔡紋池於死之狀況等情，否認被告主觀上未有殺人之犯意，亦非可採。 ⒊據上，被告明知頭部屬人體重要部位，仍藉告訴人蔡紋池不及防備之際，猝然持扣案之剪刀使勁攻擊告訴人蔡紋池頭部，被告主觀上確具有殺害告訴人蔡紋池之故意甚明。至告訴人蔡紋池於事發後即時就醫，而未生大量失血致死亡之情，並非被告救護或報警救助所致，均尚未可執為被告欠缺殺人犯意之有利事證。是認被告以殺人之犯意，著手於殺人之行為後，因障礙事由而未遂。三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。四、論罪科刑：　㈠按刑法第330條之強盜罪，不僅指自始犯同法第328條之強盜罪而言，即同法第329條之準強盜罪，亦包括之，故犯準強盜罪而有該法第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處。又所謂犯準強盜罪而有同法第321條第1項第3款之情形，不論行為人於竊盜之初即持有兇器，或於施強暴脅迫行為時始臨時起意持有兇器，其對生命、身體、安全之構成威脅並無二致，且刑法第330條第1項之規定，於攜帶兇器之情形，即指於強盜過程中攜帶兇器而言；而準強盜罪之罪質所以由竊盜轉為強盜，即因為脫免逮捕或防護贓物而施以強暴、脅迫，其強盜罪質已顯現於其強暴、脅迫行為之危害性，故行為人於犯準強盜罪之施強暴、脅迫過程中持有兇器，該強暴、脅迫所生危害即應予加重，於此情形，依刑法第330 條第1項論以加重準強盜罪，自與該條項之加重意旨相符（最高法院95年度台上字第4335號判決意旨參照）。再按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告所持為本案犯行之剪刀，質地堅硬、刀刃前端銳利，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，係屬具有危險性之兇器。而被告於犯罪事實欄二所載之時、地徒手竊取商品得逞後，遭告訴人蔡紋池阻止其離去之際，為脫免逮捕、防護贓物而當場對告訴人蔡紋池施以強暴，使告訴人蔡紋池達於難以抗拒之程度，與其所為攜帶兇器竊盜行為時空緊密連接，得以視為複合之單一故意。是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第175條第1項放火燒燬他人所有物品罪；就犯罪事實欄二所為，係犯同法第271條第2項、第1項殺人未遂罪及同法第329條而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器之情形，應依同法第330條第1項論以加重準強盜罪。　　㈡另按刑法第332條第1項之強盜而故意殺人罪，只須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，其基礎犯之強盜行為，不論是既遂或未遂，均得與之成立結合犯，僅於殺人行為係屬未遂時，縱令強盜行為既遂，因該罪並無處罰未遂犯規定，始不生結合犯關係，應予分別論罪（最高法院108年度台上字第3 43號、94年度台上字第7288號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實欄二所為之強盜行為雖已既遂，惟殺人行為僅屬未遂，依前揭說明，不成立刑法第332條第1項之強盜而故意殺人罪，附此敘明。　㈢被告於犯罪事實欄二所載密切接近之時、地，持扣案之剪刀多次攻擊告訴人蔡紋池，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。又被告係以一行為，同時觸犯殺人未遂罪與加重準強盜罪，為想像競合犯，應從一重之殺人未遂罪處斷，公訴意旨認上開2罪應數罪併罰，容有誤會。　㈣被告上開放火燒燬住宅等以外他人所有物罪、殺人未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。　㈤被告著手於殺害告訴人蔡紋池之舉，後因告訴人蔡紋池及時反抗，經警到場送醫施救而未發生死亡結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。　㈥責任能力之認定：　⒈按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。查本案經囑託高雄市立凱旋醫院對被告實施其行為時之精神鑑定，其鑑定結果認為：被告因精神障礙致影響其辨識行為違法有減低，但尚未達顯著降低的程度；而在依其辨識而行為之能力則有顯著減低，但尚未達不能和欠缺的程度，有上開醫院之鑑定書在卷可參（見鑑定書卷第51頁）。　⒉復佐以被告於犯罪事實欄一之案發當日，於火燒燬告訴人朱金坤所有本案物品前，即先將個人所有物品隨意棄置於本案機車旁，且離開現場後亦未將上開物品取走；於犯罪事實欄二所載時、地攻擊告訴人後，有張開手臂，頭朝天之異常舉動，此有本院113年5月23日勘驗筆錄在卷足稽（見本院卷第 103至115、143頁）。另於犯罪事實欄二案發當日之偵訊筆錄中，曾供稱：告訴人蔡紋池沒有對我怎樣，是我攻擊他的，我思覺失調發作，以為自己在跟世界講話，誰敢靠近我我就殺他，他就靠近我，跟我拉扯，我在發作，我覺得他在挑戰我的威信，不把我的話放眼裡；我想毀滅這個世界；我還有縱火殺人，還有田地機車之犯行等異常言詞（見偵卷第25 至28頁），固可徵被告就其認知及對於自身行為之控制，確較之一般人顯著降低。然而，被告於犯罪事實欄一、二尚可騎乘本案機車安全抵達現場，並與案發後尚可辨識選擇採取騎乘原車之快速方式，逃離現場，凡此在在顯示被告於案發及其前後時段，仍然具有相當之意識及控制能力，並未完全受制於精神障礙之影響，其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力並未完全喪失，僅因受精神障礙之影響有顯著減低而已，是前揭鑑定報告之結論，為本院所採。　⒊從而，被告行為時，因精神障礙，而有辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著降低之情形，爰依刑法第19條第2項之規定，就其所犯放火罪及殺人未遂罪均減輕其刑，又其所犯殺人未遂部分，同時有兩項減輕事由，並依刑法第70條規定，遞減輕其刑。　㈦爰以行為人即被告之責任為基礎，審酌被告之素行（見本院卷第19至20頁），自述之教育程度、家庭生活狀況（見本院卷第257頁），被告與告訴人朱金坤、蔡紋池素不相識，卻因精神障礙之影響，而處於辨識能力或依其辨識而行為之能力顯著降低之情況下為本案犯行，並分別導致告訴人朱金坤受有財產上之損害、告訴人蔡紋池受有起訴書所載之傷勢及管領之商品遭盜取，其因病發而隨意縱火及準強盜、殺人未遂之行為，對於社會安全更添恐懼氣氛而嚴重影響社會治安，被告犯後尚未與告訴人2人達成和解或為賠償等犯罪後態度；另兼慮及到庭之告訴人蔡紋池於本院審理時就本案表示之意見（見本院卷第235至236頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。　㈧另被告於本案所為雖為數罪併罰之案件，然為避免各罪確定日期不一，爰不於本件合併定應執行刑（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照），惟被告仍得於判決確定後，請求檢察官向法院聲請定應執行刑，附此敘明。　㈨監護處分：　⒈按「有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所或以適當方式，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之」，為刑法第87條第2項所明定；又上開監護之期間為5 年以下，亦為同條第3項前段所規定。 ⒉被告經偵查中檢察官囑託高雄市立凱旋醫院就其行為時之精神狀況等情而為鑑定，並同時囑為鑑定被告是否有施以監護處分之必要，此部分鑑定結果認為：根據被告過去行為模式推估，被告因欠缺病識感，出獄後不會回診，再加上低自尊，卻有高自尊要求，而易發生人際衝突，故建議被告服刑後接受監護處分，以期提升病識感與尊醫囑性，避免再次病情不穩，加上人際問題觸發下，發生傷人或傷己行為等情，有上開鑑定書在卷可參（見鑑定書卷第41頁）。佐以被告曾於 109年間因故割腕自傷，被送至屏東榮民總醫院龍泉分院強制治療（109年8月17日至同年9月11日），經診斷為思覺失調症，復於110年間因故至汽車旅館鬧自殺，被送至國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院強制治療（110年7月20日至同年8月17日），經診斷為雙相情緒障礙症，被告出院後因排斥吃藥而未再回診治療等情，有屏東榮民總醫院112年6月 29日屏總醫字第1120003960號函及所附病歷（見病歷卷第10 9至135頁）、國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院112年6 月9日臺大雲分資字第1120005044號函及所附病歷（見病歷卷第3至107頁）、高雄市立凱旋醫院精神鑑定書（見鑑定書卷第7頁）在卷可參，可見其未規律就醫用藥，以致病情發作，而發生本件重大刑事案件，倘僅施以門診型式之監護處分，或以保護管束代之，當不足以確保其能持續接受精神醫療。 ⒊辯護人雖稱：被告目前已有穩定吃藥就醫，且有在復建中心上課，依據被告整體情形，並無特別宣告監護處分之必要等語（見本院卷第256頁），且被告於本院審理時自稱：復健中心沒有門禁，可以自由進出，我在那裡有腳踏車，沒有強制我住在那裡，我要離開就離開，我現在自願住在那裡等語（見本院卷第256頁）。堪認被告目前在復建中心接受治療，狀況良好。惟依前述被告以往之病史，難以期待其未來能長期、自行、規律、固定就醫及服藥，更難保無症狀惡化，有再為同類犯行之虞。為使被告得以接受持續規則之精神科評估與治療，避免因被告罹病對其個人及社會造成難以預料之危險，以期達個人矯正治療及社會防衛之效，本院認有對被告施以監護之必要，爰依刑法第87條第2項、第3項前段規定，各宣告被告應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護1年、4年，以期被告得於醫療機關內或以其他方式接受適當治療，避免其因疾病而再犯，俾兼維護公共利益。另依同條第3項但書規定，上開監護處分執行中認無繼續執行之必要者，法院得免除繼續執行監護處分，併此敘明。 ⒋按「宣告多數保安處分者，因同一原因宣告多數監護，期間相同者，執行其一；期間不同者，僅就其中最長期間者執行之；其因不同原因而宣告者，就其中最適合於受處分人者，擇一執行之；如依其性質非均執行，不能達其目的時，分別或同時執行之。」保安處分執行法第4條之1第1項第2款定有明文。而保安處分並非刑罰，故刑法之數罪併罰之觀念，於保安處分並非當然有其適用，且刑法第51條對於宣告多數保安處分之執行並無規定，故遇有數罪併罰經宣告多數保安處分之情形，自應依保安處分執行法第4條之1第1項各款規定情形執行之，而無比照刑法第51條規定，另行定應執行之保安處分之必要（最高法院98年度台上字第3939號判決意旨參照）。是本案雖有數罪併罰經宣告多數監護處分之情形，然依上揭說明，仍應由檢察官依保安處分執行法第4條之1第1 項第2款規定執行之，附此敘明。　參、沒收部分：　　　　按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」，刑法第38條第2項定有明文。扣案之剪刀1把，係被告所有供其犯本案殺人未遂犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定於被告所犯殺人未遂罪刑項下宣告沒收。　　　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡榮龍提起公訴，檢察官吳紀忠到庭執行職務。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日　　刑事第一庭審判長法官王以齊法官吳品杰法官林鈺豐以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日書記官邱淑婷　　　　　　　　　　　　　　　　　　附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第175條放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者，處1年以上7年以下有期徒刑。放火燒燬前二條以外之自己所有物，致生公共危險者，處3年以下有期徒刑。失火燒燬前二條以外之物，致生公共危險者，處拘役或9千元以下罰金。中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。第1項及第2項之未遂犯罰之。預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。

2024-11-01

PTDM-113-訴-59-20241101-1

花原簡

花蓮簡易庭(含玉里)

確認通行權存在等

臺灣花蓮地方法院民事簡易判決 112年度花原簡字第75號原告張招英訴訟代理人賴淳良律師(法扶律師) 被告趙秋妹潘建霖許玉鳳行政院原住民族委員會法定代理人夷將．拔路兒訴訟代理人邱浩鈞上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於中華民國113 年10月21日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。　　　　事實及理由一、原告主張：　㈠伊所有坐落花蓮縣○○鄉○○段00000地號及同段00000地號土地（下以地號稱之，合稱原告土地），屬於袋地，不能為通常使用，而有通行鄰地到達公路之必要。　⒈如附圖所示A'路徑部分，長41公尺，寬度4公尺，該路線所經過之同段000地號、00000土地所有權人分別為中華民國及被告趙秋妹。該土地原為伊父親耕作使用，經協議後分割由被告趙秋妹取得耕作權，並由趙秋妹於民國113年3月26日取得 00000土地所有權。伊通行該道路，長度較小，雖然僅能通行至鄉間小道，但轉個彎就能抵達000縣道，通行尚稱便利，對鄰地損害也較小。　⒉如附圖所示B路徑部分，則是經過被告潘健霖、許玉鳳分別所有之坐落同段000、00000地號土地。B路徑原本一直以來都是伊通行至000縣道使用的水泥道路，從未造成被告潘健霖損害，詎被告潘健霖之家人卻以障礙物堆置，刨除路面，甚至以各種毒蛇丟棄伊住處、行經道路之方式，將該路徑封鎖，妨害通行，不再讓伊及家人通行，伊曾與被告潘健霖等人洽談請求容忍通行，均無成果。　⒊因上開A'路徑尚無法通行，B路徑遭封鎖。如今伊住處已經沒有通往對外聯絡道路之路徑，無法進出，無法通常使用，需要道路使用。　㈡爰依民法第787條第1項、第787條第3項準用第779條第4項（先位聲明）、第800條之1準用第787條提起本訴（備位聲明），並先位聲明：被告趙秋妹、被告行政院原住民委員會應容忍原告土地就被告所有耕作權及所有權之坐落同段000、0 0000土地為通行(即如附件複丈成果圖所示A’之路徑)，被告不得有妨礙原告通行之行為。備位聲明：被告潘健霖、許玉鳳應容忍原告土地就被告所有坐落同段000、000之1土地為通行(即附件複丈附成果圖所示B路徑)，被告均不得有妨礙原告通行之行為。二、被告則分別以：㈠行政院原住民族委員會則以：對原告之主張沒有意見。㈡被告趙秋妹則以：不同意原告A'路徑之請求，原告可以走別條路；被告潘健霖則以：B路徑是伊做的，是可以走的，讓搬運車走，約2米寬，這是私有地，不同意給原告開車通行；被告許玉鳳則以：現場原本就有一條2米寬的路可以供行人行走，但不可以開車，會傷到柚子等語，資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。三、本院之判斷：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文；而袋地通行之主要目的，雖在調和個人所有之利害關係，並藉由通行之功能，以充分發揮袋地之經濟效用，及促進物盡其用之社會整體利益。然通行他人土地之結果，既使通行地受有使用上之限制，自應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量將損害減至最低為必要。又是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準。蓋通行權存在與否及其範圍，本隨袋地狀態之存續與否、附近環境、使用用途等事實變更而異，法院無從預斷將來使用狀況之變更，自不得推論嗣後袋地所有人主觀預擬為如何目的之使用，而預先確認及於將來情形應供通行之範圍。至於所謂公路，不限於國道或省市路線之公有道路，凡可供公眾通行之道路均屬之，故「系爭土地，已有當地耕作之人行走之小路，可與公路為適宜之聯絡，而為耕作之通常使用，顯與民法第787條規定之要件不合。」最高法院著有79 年度台上字第2183號判決意旨可資參照。　㈡經查，B路徑現為水泥鋪設之道路，寬約2米，原告土地經由B 路徑步行約2分鐘可連接至000縣道，該路徑中部分水泥雖遭刨除，但仍得步行通過，另原告主張之A'路徑現況為泥濘土地，雜草叢生，有諸多樹木及芭蕉，無供人通行之狀況等情，業據本院於113年3月1日會同地政測量人員至現場勘驗屬實，有本院勘驗測量筆錄及現場照片等件可稽。是B路徑既已存在，且其上鋪設有水泥方便通行，參以原告土地上並無建物，乃無人居住之場域，原告亦未表示有何耕作之情形，應認該既成道路徑實已足作為原告土地之通常使用，尚無使用車輛進入之必要，縱有使用車輛通行之必要，該既成道路之路面寬約2公尺，將車輛停放在000線道，步行僅須2分鐘即達原告土地，亦足認定原告土地得與外界為適宜之聯絡。此外原告復未能舉證證明原告出入前開既成道路有遭禁止或阻擋之情事，故被告抗辯原告土地有既成道路得與外界為適宜之聯絡，非屬袋地，應堪採信。四、綜上所述，系爭土地既可經由B路徑通行至公路無阻，則已非與公路無適宜聯絡致不能為通常使用之袋地，故原告依民法第787條等規定，先、備位請求被告等人如聲明所示，均無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　31　　日花蓮簡易庭法官李可文上列為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日書記官莊鈞安

2024-10-31

HLEV-112-花原簡-75-20241031-1

台上

最高法院

請求清償借款

最高法院民事裁定 113年度台上字第968號上訴人洪誼晉洪建偉共同訴訟代理人王仁貴律師陳致睿律師被上訴人游進成高淑娟共同訴訟代理人陳清進律師王心瑜律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國113年1月 9日臺灣高等法院第二審判決（111年度重上字第967號），提起上訴，本院裁定如下：主文上訴駁回。第三審訴訟費用由上訴人負擔。理由一、按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，其以民事訴訟法第469條所定事由提起第三審上訴者，應於上訴狀內表明：原判決所違背之法令及其具體內容、暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。其依同法第469條之1規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第467條、第470條第2項分別定有明文。而依同法第468條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第469條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。當事人提起第三審上訴，如合併以同法第469條及第469條之1 之事由為上訴理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關之司法院大法官解釋、憲法法庭裁判，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。二、本件上訴人對於原判決提起第三審上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：上訴人不能證明其與被上訴人間就原判決附表（下稱附表）編號1至3所示有成立消費借貸契約之合意，及其已交付附表編號1至2所示款項予被上訴人，至附表編號3所示款項，亦無法證明兩造係基於消費借貸關係而授受金錢。兩造間既無附表所示之借貸關係存在，則上訴人主張被上訴人游進成或高淑娟有就前開借款債務而為併存之債務承擔或有連帶保證之法律關係存在，自屬無據。是上訴人依民法第478條、連帶保證或併存之債務承擔法律關係，請求被上訴人連帶給付新臺幣（下同）3,500萬元予上訴人洪誼晉或洪建偉，及其中2,400萬元自民國110年2月2 4日起算之法定遲延利息，為無理由等情，指摘為不當，並就原審命為辯論或已論斷或其他與判決結果不生影響者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，更未具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依前揭說明，應認其上訴為不合法。末查，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，就本件所涉爭點，依自由心證判斷事實真偽，俱已說明心證之所由得，對其餘無礙判決結果而未詳載部分，亦表明不逐一論駁之旨，尚非不備理由。又調查證據之方法，法院原可衡情不予調查，不為當事人證據之聲明所拘束。原審合法認定兩造間就附表所示款項無消費借貸契約之成立，且已敘明無再訊問證人呂素珍、呂子昌之必要，上訴人就此指摘原審違反證據禁止預斷法則、判決不備理由之違法云云，不無誤會。三、據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第481條、第4 44條第1項前段、第95條第1項、第78條，裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日最高法院民事第九庭　　　　審判長法官吳麗惠法官鄭純惠法官邱景芬法官管靜怡法官徐福晋本件正本證明與原本無異書　記　官　陳雅婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日

2024-10-30

TPSV-113-台上-968-20241030-1

抗

臺灣高等法院

聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定 113年度抗字第1976號抗告人即受刑人陳仕樺上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國113年8月5日裁定（113年度聲更一字第3號），提起抗告，本院裁定如下：主文原裁定撤銷，發回臺灣基隆地方法院。理由一、原裁定意旨略以：受刑人陳仕樺前於如原裁定附表編號1至1 5所示犯罪時間，觸犯各該罪名，經最高法院、臺灣士林地方法院、臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）分別於如各該所示判決日期，各處其宣告刑如原裁定附表編號1至15之所示，且均案經確定尚未執畢；其中如原裁定附表編號6至7所示案件，業經合併定應執行有期徒刑7年，其附表編號10至1 1所示案件，業經合併定應執行有期徒刑5月。聲請人聲請定其應執行之刑，並有臺灣基隆地方檢察署依修正刑法第50條受刑人是否請求檢察官聲請定應執行刑聲請狀、受刑人刑事抗告狀上所述之意見在卷可稽，本院審核認其聲請為正當，並考量其犯罪行為之不法與罪責程度，及對受刑人施以矯正之必要性，定應執行刑為有期徒刑17年，併科罰金新臺幣（下同）20萬元及罰金易服勞役之折算標準等語。二、抗告意旨略以：　㈠抗告人即受刑人前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等15罪，經基隆地院113年度聲字第295號裁定定應執行有期徒刑17年，併科罰金20萬元，法官為刑事第四庭李岳法官。受刑人不服提起抗告後，經本院113年度抗字第1093號裁定撤銷原裁定，發回基隆地院。然本件發回後，竟仍分給前次裁定之李岳法官，則其斷無可能打臉自己之裁定，而實際上其於民國11 3年8月5日做成之113年度聲更一字第3號裁定，亦維持與113 年度聲字第295號裁定一模一樣之主文，於受刑人有何公平正義？此已違背刑事訴訟法第17條第8款法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務之規定。　㈡113年度聲字第295號裁定既遭撤銷發回，原審自應審酌受刑人之抗告理由，並於裁定理由中論列，或說明有何維持應執行刑17年之特殊原因，原裁定均未為之，難謂無裁判不備理由之違法。　㈢本院113年度抗字第1093號裁定理由中，已論列原審未賦予受刑人陳述意見之機會，即逕行裁定，復未於原裁定說明未予受刑人陳述意見機會之理由，其程序於法未合，裁量即難謂允當等節。然本件發回後於更為裁定前，亦同樣未提解受刑人到庭陳述意見，有違憲法保障之人民訴訟權及聽審權。　㈣請求撤銷原裁定，衡酌恤刑政策目的、罪刑相當原則、比例原則、限制加重原則，暨考量受刑人復歸社會、懲罰之邊際效益等，另為適法之裁定等語。三、按我國憲法並未明文規定法官法定原則，學理所稱之法定法官原則，其內容包括應以事先一般抽象之規範明定案件分配，不得恣意操控由特定法官承辦，以干預審判；然該原則並不排除以命令或依法組成之法官會議訂定規範為案件分配之規定。為維護法官之公平獨立審判，並增進審判權有效率運作，法院案件之分配，如依事先訂定之一般抽象規範，將案件客觀公平合理分配於法官，足以摒除恣意或其他不當干涉案件分配作業者，即與保障人民訴訟權之憲法意旨並無不符。具體言之，法官就受理之案件，負有合法、公正、妥速處理之職責，然各法院之組織規模、案件負擔、法官人數等情況各異，且案件分配涉及法官之獨立審判職責及工作之公平負荷，於不牴觸法律、司法院訂定之法規命令及行政規則時，法院就受理案件分配之事務，自得於合理及必要之範圍內，訂定補充規範，俾符合各法院受理案件現實狀況之需求，以避免恣意及其他不當之干預，並提升審判運作之效率。又人民得請求受公正而獨立之法院依正當程序予以審判之權利，乃憲法第16條保障人民訴訟權之核心內容之一。而公正獨立法院尤繫諸於法官執行職務之客觀中立與公正。誠然，法官不唯有責亦須自我期許應依據法律公正而獨立進行審判，然遇法官與案件有利害關係及其對案件恐存預斷成見之情形，雖不代表裁判即是不公正，但單是有利害關係及預斷成見疑慮之外觀，便足以腐蝕司法公信力之基礎。因為正義不僅必須被實踐，而且必須以人民看得見的方式加以實踐；正義女神如掀開蒙眼布，即使手持正義的天平，也難令人信賴。由於裁判為法官之內心活動，其偏見與預斷存否，外界難以全盤知悉，故法官不僅有責基於採證認事結果，本於法律之確信作出公正不偏之裁判，亦須在外觀上讓當事人或人民相信其係基於客觀中立與公正之立場而為之，始能激發社會大眾對司法之信賴。而為確保人民受公平審判之權利，並維持司法公正不偏之形象，刑事訴訟法設有迴避制度，規範法官之個案退場機制，排除與案件有一定關係之法官於審判之外，期以達成裁判公平性並維護審級利益。是迴避制度乃是公平審判之基石，為法定法官原則之例外容許，對於保障人民訴訟權影響重大。如有客觀原因，就各種情形，作個別具體觀察，足令一般通常人對法官能否本於客觀中立與公正之立場參與審判，產生合理懷疑，顯然不當侵害被告受憲法保障公平審判之權利（最高法院108年度台抗字第921號裁定意旨參照）。四、次按刑事訴訟法第477條於112年12月27日修正公布施行，於同年月00日生效，其第1項、第3項分別規定「依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院對應之檢察署檢察官，備具繕本，聲請該法院裁定之。法院於接受繕本後，應將繕本送達於受刑人。」、「法院對於第1項聲請，除顯無必要或有急迫情形者外，於裁定前應予受刑人以言詞或書面陳述意見之機會。」立法理由則略以：「一、…為保障第3項受刑人之意見陳述權，明定檢察官依本項聲請法院定其應執行之刑，應同時以聲請書繕本送交法院，再由法院將繕本送達受刑人，俾使其知悉。至檢察官聲請法院定刑，或受刑人或其法定代理人、配偶請求檢察官聲請定刑時，如有可供定刑參考之相關說明或資料，自可一併提出，俾利法院審酌，附此敘明。…三、第1項定其應執行之刑之聲請，不僅攸關國家刑罰權之實行，於受刑人亦影響甚鉅，為保障其權益，並提昇法院定刑之妥適性，除聲請有程序上不合法或無理由而應逕予駁回、依現有卷證或經調取前案卷證已可得知受刑人對定刑之意見、定刑之可能刑度顯屬輕微（例如非鉅額之罰金、得易科罰金之拘役，依受刑人之經濟狀況負擔無虞者）等顯無必要之情形，或受刑人原執行指揮書所載刑期即將屆滿，如待其陳述意見，將致原刑期與定刑後之餘刑無法合併計算而影響累進處遇，對受刑人反生不利等急迫之情形外，法院於裁定前應予受刑人以言詞或書面陳述意見之機會，俾為審慎之決定，爰增訂第3項。至法院究以開庭聽取受刑人意見、發函定期命表示意見或其他適當方式，給予受刑人陳述意見之機會，自得依個案情形裁量為之；且受刑人如經法院給予陳述意見之機會，而仍未陳述意見者，法院自得逕為裁定。…」業已明定法院受理檢察官定刑聲請之程序，除應送達繕本予受刑人外，除顯無必要或有急迫情形者外，應以適當之方式予受刑人陳述意見之機會，而所謂「顯無必要或有急迫情形」，自應由法院於裁定理由中說明之。五、本院查：㈠受刑人前因犯如原裁定附表所示15罪，經原審法院刑事第四庭信股李岳法官做成113年度聲字第295號裁定，定應執行刑為有期徒刑17年，併科罰金20萬元，受刑人不服提起抗告，經本院113年度抗字第1093號裁定撤銷發回原審法院，仍分由信股李岳法官辦理，有各該卷宗可參。查：　⒈刑事訴訟法第17條第8款所規定「法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務」之所定之迴避事由，其目的是為避免相同法官在同一案件之「救濟程序」中（無論是審級救濟程序或再審救濟程序等），由其自己「審查」自己「尚有效存在」或「已確定」之裁判，而生不免不欲「撤銷」該等裁判之偏頗結果，致影響當事人救濟之訴訟上利益。而本件屬於撤銷前案裁判後，回復裁判前之第一審程序，為原審級程序之「續行」，非審級救濟程序或再審救濟程序等態樣，並非由法官李岳自己「審查」自己「尚有效存在」或「已確定」之裁判，無由其決定「撤銷」自己裁判與否之可能偏頗問題，揆諸上開說明，法官李岳並非刑事訴訟法第17條第 8款所指「參與前審裁判之法官」，而不在該款所定應自行迴避之列，是抗告意旨指本件原裁定有違刑事訴訟法第17條第8款規定云云，容有誤會。　⒉然依原審法院分案要點第16點、第17點本文分別規定：「裁判經上級法院發回者，凡曾參與該裁判之法官均應迴避。若迴避後之法官僅餘1人時，除前一次參與裁判之法官仍應迴避外，其於法官均參與分案。但審判中有關羈押之裁判，經發回者，仍由原股辦理。」、「案件經判決免訴、不受理、管轄錯誤、裁定駁回公訴或自訴，經上級審發回者，仍由原股承辦，不抵分案件。」有基隆地院刑事分案要點在卷可稽（本院卷第81至91頁）。是本件定應執行刑裁定既非該分案要點第16點但書所規定之案件，亦非同要點第17點本文所規定之情形，則依該要點第16點本文之規定，曾參與原裁定之法官即應迴避，因此，前裁定經本院發回後，參與該裁定之信股法官未予迴避，而仍分由原股辦理乙節，揆諸前開說明，已違反原審法院依法訂定之分案要點，而有悖於法定法官原則之精神，已非妥適。㈡又本件定應執行刑之聲請，經檢察官於113年3月27日向原審法院提出，同日繫屬原審法院，有臺灣基隆地方檢察署113 年3月27日基檢嘉丁113執聲142字第1139008027號函及其上蓋用之原審法院收文章戳可參（聲295卷第3頁），則原審法院受理本件聲請，即應依上開業已修正而生效之刑事訴訟法第477條規定辦理。然觀諸原審法院113年度聲字第295號、1 13年度聲更一字第3號全卷，並未見原審法院依法送達檢察官聲請書繕本予受刑人；且受刑人所犯各罪，前經原審法院 113年度聲字第295號裁定後，經本院113年度抗字第1093號裁定，以原審法院受理本案時，受刑人係在監執行中，原審未提解受刑人到庭陳述意見，亦未以函文詢問或其他替代方式，給予受刑人就本件攸關國家刑罰權之行使、對受刑人權益有重大影響之案件陳述意見之機會，且亦未見有何無必要或急迫之情形，即逕行裁定，復未說明未予受刑人陳述意見機會之理由，其程序於法未合等為由，將原裁定撤銷發回，有本院上開裁定可參。然原審於113年7月18日再次受理本案後，對於本院之發回理由置若罔聞，依舊未提解受刑人到庭陳述、或發函定期命表示意見或其他替代方式，給予受刑人陳述意見之機會，即於113年8月5日做成原裁定，且未於理由中說明未予受刑人陳述意見之機會，其程序依舊於法未合。㈢綜上，原審受理本件定刑之聲請，未依法送達繕本，亦未給予受刑人陳述意見之機會，其程序之進行顯有違誤；又本件定刑聲請前經本院撤銷發回後仍分同一法官辦理，亦有違原審法院分案要點之規定。受刑人執上開理由提起抗告，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，並為兼衡當事人之審級利益，爰將本案發回原審法院另為適法之裁定。據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日刑事第二庭審判長法　官遲中慧法　官顧正德法　官黎惠萍以上正本證明與原本無異。如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀。書記官楊筑鈞中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日

2024-10-30

TPHM-113-抗-1976-20241030-1

國聲

臺灣高等法院高雄分院

聲請法官迴避

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 113年度國聲字第13號聲請人即被告徐少東代理人何星磊律師上列聲請人因違反國家安全法案件（本院113年度國訴字第3號），聲請本院法官迴避，本院裁定如下：主文聲請駁回。理由一、聲請意旨略以：聲請人即被告徐少東（下稱聲請人）前因違反銀行法第125條第1項後段，遭本院判處有期徒刑12年，併科罰金新臺幣1億元在案（本院111年度金上重訴字第2號，下稱前案），而參與前案之法官鍾佩真，於聲請人涉犯違反國家安全法案件（本院113年度國訴字第3號，下稱本案）亦擔任承審法官，基於下列理由恐有偏頗之虞：　㈠法官鍾佩真於前案認定聲請人擔任負責人之三聯國際事業有限公司（下稱三聯公司），其運作之營運商制度並無銷售產品之事實，為空殼公司，縱聲請人於前案審理過程中，多次提出三聯公司之實際進出貨明細、國稅局報稅單據及日本Da tasection Inc.與輝達公司間之採購訂單及業務約定書影本等有利事實，欲佐證三聯公司實際營運狀況，惟皆為法官鍾佩真所不採，並據以為不利聲請人之事實及刑期之認定。　㈡聲請人主張本案中於民國113年9月收受之30萬美金金流，係日本東洋科技聯盟支付予聲請人之仲介費訂金及設備代墊款，該筆款項僅係正常之商業往來資金流動，而與為中共發展組織無涉，並以此作為本案之重要答辯，而三聯公司是否為實際營運之公司，為前案與本案之共同重要基礎事實，法官鍾佩真既於前案已認定聲請人所經營之三聯公司為空殼公司，於本案恐難本於客觀中立之心證加以審判。　㈢法官鍾佩真先後參與不同案件中同一重要基礎事實之認定，可能產生預斷，因而使聲請人喪失審級救濟利益，且國家安全法第18條第1項，以高等法院作為第一審管轄法院，聲請人就犯罪事實認定之部分僅有一次機會，倘聲請人於唯一一次事實審審判程序中受不利益心證之對待，後續縱使得上訴最高法院，亦可能喪失審級利益之救濟實益，為確保聲請人之權益，爰依刑事訴訟法第18條第2款（聲請狀誤載為第2項）聲請法官鍾佩真迴避。二、按依刑事訴訟法第17條、第18條之規定，當事人聲請法官迴避，以法官有自行迴避之情形而不自行迴避，或有具體事實足認其執行職務有偏頗之虞之情形為限。就執行職務有偏頗之虞而言，法官縱曾參與同一案件先前之裁判，已不必然成為足以認定法官有偏頗之虞，因而應一律迴避之事由（憲法法庭112年憲判字第14號判決理由第117段參照），遑論先前所參與者與聲請迴避之刑事案件並非同一案件之情形。倘所參與之先前裁判與本案並非同一案件，無該法官審查自己所作裁判，再次參與審判必然損及當事人於該上訴審之審級救濟利益而難以發揮救濟實益之情形，尚不足認法官執行職務有偏頗之虞，因而應一律迴避。法官審判本案，縱可能因承審相關之另案而有其理解，惟公正並不預設對於案件毫無見解，法官曾參與與本案相關之另案裁判，固可為主張法官執行職務可能有偏頗之虞之懷疑起點，但不當然該當執行職務有偏頗之虞之要件。所謂執行職務有偏頗之虞，應另釋明法官與訴訟關係人是否具有故舊恩怨等關係，或於程序之進行是否已表現明顯的歧視態度或言行，或一再忽視明顯之程序瑕疵，依理性第三人之觀點，已足以動搖理性第三人對法官公正審判之信賴，並形成對法官公正性之合理懷疑等具體事證，始足當之。倘係出於當事人自己主觀之判斷，或執專屬法院職權之訴訟指揮對於當事人有利與否，作為法院將有不公平裁判之依據，仍非適法事由（最高法院113年度台抗字第1370號裁定意旨參照）。三、經查：　㈠法官鍾佩真為聲請人前案被訴違反銀行法等案件、本案被訴違反國家安全法案件之承辦法官乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院依職權調閱之前案及本案電子卷證可稽。而法官鍾佩真固曾參與聲請人前案被訴違反銀行法等案件之證據調查、事實認定及法律適用，惟稽之卷內資料，聲請人於本案被訴涉犯違反國家安全法第5條之1第1項前段之為大陸地區發展組織罪嫌，與其前案所犯非法經營銀行業務罪、一般洗錢罪之犯罪事實完全不相同，兩案究非屬同一案件，況法官鍾佩真與本案訴訟關係人並無具有故舊恩怨等關係，而本案係合議審判之案件，於審判時將由合議庭三位法官依專業智識、經驗，就個案所呈之一切情狀、證據，審酌全部卷證資料而為認定事實，並適用法律，核非受命法官一人之見聞或知見為斷，實無任由身為合議庭成員之一之法官鍾佩真為偏頗認定之可能，故有關本案實體事項之事實認定與法律適用結果為何，端視承審本案之合議庭就本案訴訟採證認事之職權行使及法律適用情形而定，法官鍾佩真於前案對與聲請人有關事實、法律上之判斷，於客觀上自不必然對本案審判形成預斷，而足使一般人懷疑法官鍾佩真於本案不能處於中立第三人之地位公平裁判，聲請意旨僅以自行推測之詞，即主張法官鍾佩真對於本案之事實認定可能產生預斷而有偏頗之虞云云，難謂已有客觀、具體之原因及事實，足認法官鍾佩真執行職務有偏頗之虞。　㈡聲請意旨另以法官鍾佩真於前案不採信聲請人所提出之日本D atasection Inc.與輝達公司間之採購訂單及業務約定書影本，故聲請人於本案主張所收受之30萬美金金流係日本東洋科技聯盟支付予聲請人之仲介費訂金及設備代墊款有關，將難為法官鍾佩真本於客觀中立之心證加以審判云云。惟查，前案判決係認定上述採購訂單及業務約定書內容均未顯示與三聯公司、東哥公司有何關聯，故不足為聲請人及共犯有利之認定（見前案判決書第54頁第15至19行），又前案所認定之三聯公司經由民眾自行或受他人招攬加入，將保證金匯入三聯公司所指定帳戶之方式，所吸收之資金總額為新臺幣22 億6,780萬元、人數達4,294人次，並給付與本金顯不相當之利息之犯罪時間乃於104年9月10日起至108年5月3日止，而本案聲請人被訴收受在日中國人賈紹連所支付之30萬美元資助，以順遂在台發展組織作為之犯罪時間則於000年0月間，亦即前案、本案之犯罪時間相差距逾5年之久，且本案檢察官起訴之犯罪事實亦與三聯公司之經營狀況無涉乙情，有臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官113年度選偵字第2號、 1 13年度偵字第4號起訴書可憑，客觀上難認前案、本案有直接關聯，況法官鍾佩真於前案審判過程，未就聲請人於本案主張所收受之30萬美金金流係日本東洋科技聯盟支付予聲請人之仲介費訂金及設備代墊款有關乙節，為任何實質認定，聲請意旨主觀臆測法官鍾佩真將難本於客觀中立之心證加以審判，亦不足採。四、綜上所述，聲請意旨所指上開事項，非基於客觀可信之事實導致一般通常之人均可能因此懷疑法官鍾佩真不能為公平裁判，經核與刑事訴訟法第18條第2款規定要件不符，聲請人以法官鍾佩真執行職務有偏頗之虞，聲請其迴避，自無從准許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第21條第1項，裁定如主文。　中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　月　 25 　日刑事第九庭審判長法官唐照明法官葉文博法官林家聖以上正本證明與原本無異。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　月　 25 　日書記官王秋淑

2024-10-25

KSHM-113-國聲-13-20241025-1

聲

臺北高等行政法院

聲請迴避

臺北高等行政法院裁定高等行政訴訟庭第五庭 113年度聲字第93號聲請人李昱陞梅瑞庭彭政輝韓宏道邱紹祐劉天全于綺儀送達代收人梅峯相對人內政部代表人劉世芳（部長）住同上上列聲請人與相對人間因政黨法事件（本院112年度訴字第345號），聲請法官迴避，本院裁定如下：主文聲請駁回。聲請訴訟費用由聲請人負擔。理由一、按修正前行政訴訟法第19條規定：「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：一、有民事訴訟法第32條第 1款至第6款情形之一。二、曾在中央或地方機關參與該訴訟事件之行政處分或訴願決定。三、曾參與該訴訟事件相牽涉之民刑事裁判。四、曾參與該訴訟事件相牽涉之公務員懲戒事件議決。五、曾參與該訴訟事件之前審裁判。六、曾參與該訴訟事件再審前之裁判。但其迴避以一次為限。」現行同法第20條規定：「民事訴訟法第33條至第38條之規定，於本節準用之。」次按民事訴訟法第33條第1項規定：「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：一、法官有前條所定之情形而不自行迴避者。二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」同法第34條規定：「（第 1項）聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。（第2項）前項原因及前條第2項但書之事實，應自為聲請之日起，於3日內釋明之。」準此，行政訴訟事件，有事實足認法官執行職務有偏頗之虞，當事人得舉其原因並予以釋明，向法官所屬法院聲請法官迴避。二、聲請意旨略以：聲請人不信任本院112年度訴字第345號政黨法事件（下稱系爭案件）審理之公平公正性，乃聲請蘇嫊娟、鄧德倩、魏式瑜（按：分別為審判長法官、陪席法官及受命法官，下稱合議庭法官）迴避。(一)魏式瑜法官為維護系爭案件之被告（即相對人），在法庭上交代書記官簡化筆錄內容，還故意拖延庭訊時間，使真正的重點無法釐清，卻要系爭案件之原告（即聲請人) 提供與案情無關簡要之證據，又兩次拒絕交付法庭錄音光碟，甚至在法庭上一再警告或威脅聲請人之輔佐人，如有不當態度就將否准擔任本案輔佐人，明顯偏袒相對人，其對本案選定代理人之要求不從，偏將本案共同原告拆散，拒不調查對聲請人有利之證據，甚至連法院發文及相對人書狀之送達都故意拖延，嚴重拖累系爭案件之進度，著實令人無法信服。(二)蘇嫊娟法官在辯論程序中不顧聲請人仍在辯解，事實尚未釐清之際，即停止辯論程序，完全不顧聲請人當庭之異議，顯示其審理案件，毫無公平正義可言。審酌本案具體情形，客觀上已難期待其為公正之審判法官，其執行職務顯有偏頗之虞，實為未審先判。為此，聲請系爭案件之合議庭法官迴避等語。三、本院之判斷： (一)依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第34條規定，當事人主張有事實足認法官執行職務有偏頗之虞，而向法官所屬法院聲請法官迴避，應舉其原因並釋明之。而所謂「執行職務有偏頗之虞」，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人一造有密切的交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平的審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，即不得謂其有偏頗之虞，亦不得以其於另案曾受同一法官不利之裁判，遽認該法官執行職務即有偏頗之虞。且法官依據法律獨立審判，事實認定與適用法律為審判之核心事項，縱法官認事用法對當事人不利，尚難認係對具體個案有所預斷或偏頗，不合行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第 1項第2款聲請法官迴避之規定，自不得聲請法官迴避。故法官就當事人於不同之前案中所為事實認定或所持法律見解，縱不利於當事人，亦是其依法獨立審判之結果，不得認為就本案已有預斷，認有偏頗之虞，自不構成迴避事由（最高行政法院105年度裁字第691號及109年度裁字第560號裁定參照）。 (二)衡諸聲請人上開聲請意旨，就指摘系爭案件承審法官魏式瑜認聲請人不得於系爭案件選定當事人乙事，乃屬與聲請人之法律見解有歧異，惟訴訟繫屬後是否有經選定或指定當事人，僅是其他當事人是否得脫離訴訟之問題，而聲請人於系爭案件縱使因未經選定或指定當事人，致未脫離訴訟而仍為系爭案件之當事人，其仍得於該案件中各自為訴訟行為，並無聲請人所稱將聲請人拆散之問題，是聲請人以此為由謂魏式瑜法官有何偏頗之虞，即難謂有據。又按指揮訴訟、調查證據、認定事實，乃事實審法官之職權，故當事人主張之證據有無調查之必要、是否應予調查、何時行準備程序、言詞辯論程序等項，審判長或受命法官基於其職權之行使，有指揮決定之權；至於筆錄記載是否應予更正或補充乙節，係屬依行政訴訟法第130條規定處理之事項。是以，聲請人指摘系爭案件承審法官魏式瑜簡化筆錄內容、對聲請人之聲請調查證據不予理會，卻要求聲請人提供與系爭案件無關之證據，以及系爭案件相關裁定暨相對人書狀之送達、開庭日期有所拖延，審判長法官蘇嫊娟不理會聲請人之異議，逕自終止辯論程序之進行等節，此係屬聲請人認合議庭法官之指揮訴訟、調查證據欠當，以及不滿意法官進行訴訟遲緩之問題，揆諸前揭規定及說明，均尚非得據為法官執行職務有偏頗之虞而聲請迴避之事由。聲請人主觀上認定法官指揮訴訟欠當或書記官筆錄記載不符真實，核與前開規定及說明所謂「足認其執行職務有偏頗之虞」情形，並不相同。再者，聲請人並未提出證據以釋明合議庭法官就系爭案件之訴訟標的有何特別利害關係，或與當事人之一造有何密切之交誼或嫌怨，或在客觀上足疑其為不公平之審判，依上開規定及說明，自難謂合議庭法官於系爭案件之訴訟執行職務有偏頗之虞。綜上，本件聲請人聲請承辦系爭案件之合議庭法官迴避審理，即與聲請迴避之要件不符，為無理由，無從准許，應予駁回。四、結論：本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日審判長法官鍾啟煌法官蔡鴻仁法官林家賢一、上為正本係照原本作成。二、如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院高等行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）。三、抗告時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。得不委任律師為訴訟代理人之情形所需要件 (一)符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備法官、檢察官、律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，抗告人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 (二)非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.抗告人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，抗告人應於提起抗告或委任時釋明之，並提出(二)所示關係之釋明文書影本及委任書。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　月　　28　　日書記官張正清

2024-10-21

TPBA-113-聲-93-20241021-1

壢簡

中壢簡易庭

損害賠償

臺灣桃園地方法院民事裁定 113年度壢簡字第1115號原告九鼎頂級鴛鴦鍋有限公司法定代理人周家榮訴訟代理人吳天銘被告幸福家建設股份有限公司法定代理人郭宏時被告環宇電研股份有限公司法定代理人葉穎榛共同訴訟代理人楊肅欣律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院裁定如下：主文本件於臺灣桃園地方法院112年度簡上字第161號民事訴訟判決確定前，停止訴訟程序。理由一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項定有明文。又所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟之先決問題而言。至確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言。準此，他訴訟之訴訟標的以外之重要爭點，本質上應為他訴訟法律關係之一部，如有由生爭點效之可能，自應列為本件訴訟之先決問題，始能落實上開民事訴訟法第182條第1項規定為避免同一法律關係產生裁判歧異之旨趣。二、本件原告起訴主張伊承租被告等之門牌號碼為桃園市○○區○○ 路0段000號、128之1號之建築物（以下合稱系爭建物），有漏水情形，為被告所怠於修繕，導致伊受有新臺幣（下同） 330萬元之損害，爰依侵權行為法律關係請求被告賠償上開損害金額等語，可知本件原告以被告怠於排除系爭建物漏水狀態作為被告之侵權行為，然系爭建物有無漏水之事，既經兩造於本院111年度壢簡字第1962號請求給付租金事件審理中，由被告提出為答辯之理由，復經本院列為重要爭點而為判斷，有本院111年度壢簡字第1962號民事簡易判決影本（見本院卷第39至40頁）在卷可查，並為本件訴訟判斷關於被告侵權行為成立與否之先決問題，而上開民事簡易判決現經上訴而由本院112年度簡上字第161號民事簡易上訴事件審理中，有本院案件索引卡查詢結果在卷（見本院卷第51頁），囿於上開民事簡易上訴事件終結前，本院對於上開系爭建物有無漏水之事是否由生爭點效無以預斷，且若本院自行審認系爭建物有無漏水之事，更將生裁判歧異之可能，從而，應認於上開民事簡易上訴事件終結前，有裁定停止本件訴訟程序之必要。三、爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　21　　日中壢簡易庭法官黃丞蔚以上正本證明係照原本作成。如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀並表明抗告理由（須附繕本，並應繳納抗告費新台幣1,000 元）。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日書記官黃敏翠

2024-10-21

CLEV-113-壢簡-1115-20241021-2

上訴

臺灣高等法院

毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第5113號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官上訴人即被告簡慶鴻選任辯護人林士淳律師(法扶律師) 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第861號，中華民國113年8月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第10458、13 918、13919號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣新竹地方法院。理由一、按法官迴避制度目的有二，其一在確保人民得受公平之審判，並維繫人民對司法公正性之信賴，而要求法官避免因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突解釋；其二是要求法官避免因先後參與同一案件上下級審判及先行行政程序之決定，可能產生預斷而失去訴訟救濟之意義。故法官迴避制度乃確保法官公正審判，維繫訴訟救濟本旨所不可或缺，屬憲法第16條訴訟權保障之核心內容，如有違反，即屬刑事訴訟法第379條第2款所列當然違背法令事由。又為貫徹重大強制處分採取法官保留原則之趨勢與要求，兼顧審查之時效性與專業性，105年6月22日法院組織法第14條之1第1項增訂：「地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵查中強制處分聲請案件之審核」規定，同時於第2項規定：「承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務。」上開條文係照立法院黨團協商通過，而依該協商之審查會通過之條文對照表說明所載，上開第2項規定乃係因應法官曾參與先前偵查中強制處分之程序，而對案情有所知悉並作成決定，恐有預斷，為維護法官中立性功能，並貫徹公平審判原則，所增列應行迴避之特別規定，核屬刑事訴訟法第379條第2款所稱「依法律」應迴避之法官，如未迴避而參與審判，自屬違法（最高法院110年度台上字第3037號刑事判決意旨參照）。又刑事訴訟上所稱之訴訟行為（包括法院、訴訟當事人、第三人）係指符合法定要件且足以發生訴訟上原有效果之行為，當訴訟行為發生瑕疵時，於當事人未異議、對被告權益未生影響、訴訟經濟之考量等情形下，或可藉由事後補正、追認及後續訴訟之接續進行，而受治癒或視同治癒，然並非所有之瑕疵訴訟行為均可獲得治癒，觀諸刑事訴訟法第37 9條第1款之法院組織不合法、第2款之應迴避之法官參與審判、第13款之未參與審理之法官參與判決，因違反法官保留原則、公平法院原則等基本之刑事訴訟原則，屬嚴重違背程序之重大瑕疵，侵害被告訴訟權，不能認因上訴於上級法院審判，或由第二審將第一審判決違法或不當部分撤銷，就該案自為判決，而得以補正或治癒（最高法院89年度台上字第 1877號、109年度台上字第3604號刑事判決意旨參照）。二、經查，本案起因為同案被告陳國忠遭檢舉涉嫌以持用行動電話（下稱A行動電話）聯繫，進而販賣毒品，經員警報請檢察官指揮偵辦，再由檢察官向原審法院聲請核發通訊監察書經准許，而經員警依同案被告陳國忠持用A行動電話於通訊監察期間之聯繫過程，研判持用系爭門號0000000000號行動電話（下稱系爭行動電話）之被告或有可能即為同案被告陳國忠毒品上手，因而向檢察官報告並由檢察官向原審法院聲請對被告所持用之系爭行動電話為通訊監察，嗣經原審法院楊祐庭法官審核後核發111年聲監字第19號通訊監察書（監察期間自111年1月28日10時至111年2月26日上午10時止）。之後由員警對系爭行動電話執行通訊監察等之偵查中強制作為，認被告於通話內容疑有毒品交易訊息，遂向檢察官聲請核發拘票，而於111年7月20日15時30分許拘提被告到案，再由檢察官於111年8月17日向原審法院聲請許可通知受監察人即被告，同經原審法院楊祐庭法官審核後核發通訊監察結束通知書，上情均經本院調取並核閱原審法院111年聲監字第1 9號毒品危害防制條例通訊監察卷宗全卷無訛。而被告經拘提到案，同時經員警附帶搜索查扣系爭行動電話，經被告表示有使用系爭行動電話下載LINE通訊軟體（下稱LINE），用以與他人聯繫。經檢視後其中即有如起訴意旨所載，與證人即買受毒品之高莉萍之聯繫毒品交易事宜，再經檢察官核發傳票通知證人高莉萍到案說明，亦證實上開與被告間之毒品交易行為，檢察官遂起訴本件被告之販賣毒品犯行。而本件販賣毒品犯行，依法應行合議審判，本件起訴後分由法官郭哲宏為受命法官，然陪席法官則為楊祐庭法官，惟如上述，楊祐庭法官曾參與起訴前本案偵查中聲請通訊監察之審核，更先後為核准及通知監察人之處分，有上開案卷可稽，依法院組織法第14條之1第2項規定，其不得辦理同一案件之審判事務，況檢察官執系爭行動電話及其LINE對話紀錄為本件被告犯行之證據資料，原審於審判程序中亦為提示並經被告稱確持用系爭行動電話與證人高莉萍聯繫，並同意認定為犯罪工具（原審卷第305頁），則原審法院陪席法官楊祐庭法官對於被告之案情前已知悉而有預斷，客觀上將足以使一般人懷疑法官已經具有主觀預斷成見，而難以維持公平審判之外觀及裁判之公信力，本應迴避，卻未依法迴避，參與本案之審判，依首揭說明，其判決為當然違背法令，且有礙當事人受法院公平審判之訴訟權利，侵害審級利益，應認屬訴訟行為嚴重違背程序之重大瑕疵。三、再者，第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決；但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項定有明文。本條但書雖未規定法官迴避之情形，惟本院考量刑事訴訟法第369條第1項但書規範目的，在於維護當事人之審級利益，蓋原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決，因未經實質審理，等同缺少一個審級之利益，故有發回原審審理之必要，而本案原審判決由依法律應迴避之法官參與審判，所踐行訴訟程序違背法令，剝奪被告所應享有之憲法上正當法律程序保障，實質損害當事人審級利益，有訴訟程序之重大瑕疵，且難認此項重大瑕疵得因上訴而補正或治癒，與刑事訴訟法第369條第1項但書所定「諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形相當，故認有維持審級利益，依刑事訴訟法第369條第1項但書立法精神及規範目的，將本案發回原審法院更為適法裁判之必要。四、綜上所述，原審判決上開部分由應迴避之法官參與審判，所踐行訴訟行為存有重大瑕疵，無法因上訴本院而得以治癒或視同治癒，且不利於被告，被告上訴意旨雖均未指摘及此，然此為本院依職權調查事項，且檢察官亦執此情上訴，原審判決既有前開違誤，為維護當事人審級利益，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第十六庭審判長法　官劉嶽承法　官王耀興法　官古瑞君以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林君縈中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日

2024-10-17

TPHM-113-上訴-5113-20241017-1

簡上

臺灣彰化地方法院

竊盜

臺灣彰化地方法院刑事判決 113年度簡上字第129號上訴人即被告紀俊楠上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院113年度簡字第733號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第3 128號、第3315號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文原判決撤銷，發回本院第一審。理由一、按法官迴避制度目的有二，其一在確保人民得受公平之審判，並維繫人民對司法公正性之信賴，而要求法官避免因個人利害關係，與其職務之執行產生利益衝突解釋；其二是要求法官避免因先後參與同一案件上下級審判及先行行政程序之決定，可能產生預斷而失去訴訟救濟之意義。故法官迴避制度乃確保法官公正審判，維繫訴訟救濟本旨所不可或缺，屬憲法第16條訴訟權保障之核心內容，如有違反，即屬刑事訴訟法第379條第2款所列當然違背法令事由。又為貫徹重大強制處分採取法官保留原則之趨勢與要求，兼顧審查之時效性與專業性，105年6月22日法院組織法第14條之1第1項增訂：「地方法院與高等法院分設刑事強制處分庭，辦理偵查中強制處分聲請案件之審核」規定，同時於第2項規定：「承辦前項案件之法官，不得辦理同一案件之審判事務。」上開條文係照立法院黨團協商通過，而依該協商之審查會通過之條文對照表說明所載，上開第2項規定乃係因應法官曾參與先前偵查中強制處分之程序，而對案情有所知悉並作成決定，恐有預斷，為維護法官中立性功能，並貫徹公平審判原則，所增列應行迴避之特別規定，核屬刑事訴訟法第379條第2款所稱「依法律」應迴避之法官，如未迴避而參與審判，自屬違法（最高法院110年度台上字第3037號刑事判決意旨參照）。又刑事訴訟上所稱之訴訟行為（包括法院、訴訟當事人、第三人）係指符合法定要件且足以發生訴訟上原有效果之行為，當訴訟行為發生瑕疵時，於當事人未異議、對被告權益未生影響、訴訟經濟之考量等情形下，或可藉由事後補正、追認及後續訴訟之接續進行，而受治癒或視同治癒，然並非所有之瑕疵訴訟行為均可獲得治癒，觀諸刑事訴訟法第37 9條第1款之法院組織不合法、第2款之應迴避之法官參與審判、第13款之未參與審理之法官參與判決，因違反法官保留原則、公平法院原則等基本之刑事訴訟原則，屬嚴重違背程序之重大瑕疵，侵害被告訴訟權，不能認因上訴於上級法院審判，或由第二審將第一審判決違法或不當部分撤銷，就該案自為判決，而得以補正或治癒（最高法院89年度台上字第 1877號、109年度台上字第3604號刑事判決意旨參照）。二、經查，原審法院受命法官前曾核發起訴前上訴人即被告紀俊楠(下稱被告)本案偵查中之搜索票（即本院113年度聲搜字第8號），有上開案卷可稽，依法院組織法第14條之1第2項規定，其不得辦理同一案件之審判事務，應予迴避。則原審法院受命法官未依法迴避，參與原審將本案由普通審理程序變更為簡易判決處刑程序之裁定並為原審判決，依首揭說明，其判決為當然違背法令，且有礙當事人受法院公平審判之訴訟權利，侵害審級利益，應認屬訴訟行為嚴重違背程序之重大瑕疵。三、再者，第二審法院就上訴有理由或雖無理由但原判決不當、違法者，除因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之情形，得發回原審外，原則上應撤銷原審判決並自為判決，固為刑事訴訟法第369條第1項但書所明定。惟本院考量刑事訴訟法第369條第1項但書規範目的，在於維護當事人之審級利益，蓋原審諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決，因未經實質審理，等同缺少一個審級之利益，故有發回原審審理之必要，而本案原審判決由依法律應迴避之法官參與審判，所踐行訴訟程序違背法令，剝奪被告所應享有之憲法上正當法律程序保障，實質損害當事人審級利益，有訴訟程序之重大瑕疵，且難認此項重大瑕疵得因上訴而補正或治癒，與刑事訴訟法第369條第1項但書所定「諭知管轄錯誤、免訴、不受理之判決」等未經第一審實質審理而缺少一個審級之情形相當，認有維持審級利益，依刑事訴訟法第369條第1 項但書立法精神及規範目的及刑事訴訟法第372條之規定，不經言詞辯論並將本案發回原審法院更為適法裁判之必要。四、綜上所述，原審判決上開部分由應迴避之法官參與審判，所踐行訴訟行為存有重大瑕疵，無法因上訴本院而得以治癒或視同治癒，且不利於被告，被告上訴意旨雖均未指摘及此，然此為本院依職權調查事項，為維護當事人審級利益，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。本案經檢察官廖梅君提起公訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日刑事第五庭　審判長法官　余仕明法　　　官林怡君法　　　官　許家偉以上正本證明與原本無異。本件不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　18　　日書記官魏巧雯

2024-10-17

CHDM-113-簡上-129-20241017-1