違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
113年度上訴字第1101號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 廖文憲
選任辯護人 林彥谷律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣南投地
方法院113年度訴字第29號中華民國113年8月8日第一審判決(起
訴案號:臺灣南投地方檢察署112年度偵字第8247號),提起上
訴,本院判決如下:
主 文
原判決關於其犯罪事實一、㈠部分及定應執行刑部分均撤銷。
廖文憲犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪,處有期徒刑
參年玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收,於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
犯罪事實
一、廖文憲明知4-甲基甲基卡西酮(4-Methylmethcathinone、M
ephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methy1-N,
N-Dimethylcathinone)均屬毒品危害防制條例第2條第2項
第3款所列管之第三級毒品,不得非法販賣,竟意圖營利,
基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意,於民國
112年5月4日19至20時許,陳○○使用通訊軟體Telegram聯繫
廖文憲(綽號「小黑」,Telegram暱稱「呼ㄅ1」)表示欲向
廖文憲購買混合上開二種第三級毒品成分之毒品咖啡包,2
人相約於翌(5)日凌晨,在南投縣○○鎮○○路0段000號之國
立草屯高級商工職業學校(以下稱草屯商工)附近之土地公
廟會合。到場後,陳○○要求試飲,廖文憲乃騎乘車牌號碼00
0-0000號普通重型機車搭載陳○○前往附近不詳之廢棄工廠,
拿出欲販售之毒品咖啡包1包由陳○○試飲。陳○○飲用後,覺
得效果不錯,隨後交付新臺幣(下同)7,000元給廖文憲,
廖文憲則將毒品咖啡包22包裝在白色之全聯福利中心塑膠袋
內交給陳○○收受,而完成交易。嗣因陳○○係遠從臺中市前來
南投縣草屯鎮交易,心想既然大老遠過來,剛剛只試喝1包
毒品咖啡包還不過癮,提議就近找個地方「玩一下」(即開
毒趴之意),廖文憲乃騎乘前開機車搭載陳○○,於同日3時2
9分許,至南投縣○○鎮○○路0段0巷0號之名湖水岸南投汽車旅
館(以下稱名湖水岸汽車旅館),在該旅館503號房間內一
起施用毒品,期間廖文憲叫來不詳姓名之傳播小姐前來助興
,另有廖文憲之友人林○○到場施用毒品咖啡包及其他毒品。
時近同日中午,因有不詳人士打電話向陳○○恫稱將對其開槍
,陳○○因而報警,廖文憲聽聞陳○○已報警,遂先行離開。嗣
經員警於同日12時18分許,據報到達現場,當場扣得渠等施
用後所剩餘陳○○購買之上開毒品咖啡包17包及不詳人所有之
K菸1支,而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面:
㈠審理範圍之說明:按上訴得對於判決之一部為之,刑事訴訟
法第348條第1項定有明文。本案經原審判決後,上訴人臺灣
南投地方檢察署檢察官(以下稱檢察官)不服原判決提起上
訴,被告廖文憲(以下稱被告)並未上訴。檢察官上訴書及
本院行準備程序、審理時均明白表示僅就原判決犯罪事實一
、㈠部分提起上訴(本院卷第9、10、94、121頁),是本院
審理範圍僅限於原判決犯罪事實一、㈠部分。至被告所犯原
判決犯罪事實一、㈡部分,未據檢察官及被告上訴,則不在
本院審理範圍內,合先敘明。
㈡證據能力之說明:
⒈按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條
之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為
證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為
適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查
證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞
辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第
159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人
之反對詰問予以核實,原則上先予排除。惟若當事人已放棄
反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證
據,或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳
聞證據之處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之
理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程式得以順暢進行,上
開傳聞證據亦均具有證據能力。查:本判決所引下列被告以
外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證,檢察官、被告
及辯護人均表示對該等證據無意見,於本院審理時亦未就卷
內證據資料之證據能力有所爭執,且迄本案言詞辯論終結前
,均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,
本院審酌上開證據作成時之情況,尚無違法、不當及證明力
明顯過低之瑕疵,亦認為以之作為證據應屬適當,依上開規
定,均認有證據能力。
⒉次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定,
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範
;至非供述證據之物證,或以科學、機械之方式,對於當時
狀況所為忠實且正確之記錄,性質上並非供述證據,應無傳
聞法則規定之適用,如該非供述證據非出於違法取得,並已
依法踐行調查程序,即不能謂其無證據能力。本案下引之其
他非供述證據,均與本案待證事實具有關聯性,檢察官、被
告、辯護人於本案皆未爭執其證據能力,且無證據證明有何
偽造、變造或公務員違法取得之情事,復經本院依法踐行調
查證據程序,自得作為證據,而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
㈠上開犯罪事實,業據被告於本院行準備程序、審理時坦承不
諱(本院卷第95、125頁),核與證人陳○○於警詢、偵查中
、原審審理時及證人林○○於原審審理時分別所證述之情節相
符(警卷一第23至28頁、偵3742號卷第34至35頁、他724號
卷第269至270頁、原審卷第103至123、178至184頁),復有
證人陳○○指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、南投縣政府警
察局草屯分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、名湖水岸
汽車旅館監視器影像截圖、住房資料翻拍照片、Google街景
圖、現場搜索照片及扣案咖啡包照片、NQZ-1682號普通重型
機車之車輛詳細資料報表及車輛行車軌跡紀錄、證人陳○○之
中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心尿液檢驗報告附
卷可稽(警卷一第29至33、39至48、76頁、警卷二第23至36
頁、他724號卷第101、109至125、227頁),並有扣案證人
陳○○所購買之毒品咖啡包17包可資佐證。又扣案之毒品咖啡
包17包,經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果,確均檢出第
三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分
,有衛生福利部草屯療養院112年5月15日草療鑑字第112050
0218號鑑驗書及112年5 月18日草療鑑字第1120500219號號
鑑驗書各1份在卷可憑(他724號卷第84至88、94、95頁)。
另衡以近年來毒品之濫用,危害國民健康與社會安定日益嚴
重,治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為,無不嚴加查
緝,各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導,已使
毒品不易取得且物稀價昂,苟被告於有償交付毒品予買受人
之交易過程中無利可圖,縱屬至愚,亦無甘冒被取締移送法
辦判處重刑之危險而平白從事毒品交易之理,是其販入之價
格必較其出售之價格為低,而有從中以買賣價差或量差謀利
之意圖及事實,應屬合理認定;又販賣毒品係違法行為,非
可公然為之,而毒品亦無公定價格,係可任意分裝增減分量
,每次買賣之價格、數量,亦隨時依雙方之關係深淺、資力
、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、
購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素,而
異其標準,機動調整,非可一概論之。而販賣之利得,除非
經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價,且數量俱
臻明確外,實難查得其交易實情,然販賣者從價差或量差中
牟利,方式雖異,惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而
,舉凡有償交易,除足以反證其確係另基於某種非圖利本意
之關係外,通常尚難因無法查悉其精確之販入價格,作為是
否高價賣出之比較,諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追
訴。本案被告販賣毒品咖啡包予證人陳○○之犯行係屬重罪,
如於買賣之過程中無利可圖,被告當無甘冒觸犯刑罰之高度
風險幫助他人取得毒品之理,是被告主觀上顯有營利之意圖
而販賣毒品咖啡包之犯意,應足以認定。是被告上開自白核
與事實相符,應堪採信。
㈡被告之辯護人雖為被告辯護稱:被告不知道所販賣之毒品咖
啡包有混合二種以上之毒品等語。然按109年1月15日修正公
布,同年0月00日生效施行之毒品危害防制條例第9條第3項
規定:「犯前5 條之罪(按即毒品危害防制條例第4條至第8
條)而混合二種以上之毒品者,適用其中最高級別毒品之法
定刑,並加重其刑至二分之一」,該條項所稱之「混合」,
係指將二種以上之毒品摻雜調合,無從區分而言(如置於同
一包裝)。而增訂該條項之目的,係因目前毒品查緝實務,
施用混合毒品之型態日益繁多,且因混合毒品之成分複雜,
施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者,為
加強遏止混合毒品之擴散,乃增定犯毒品危害防制條例第4
條至第8條之罪,而有混合二種以上毒品之類型之個別犯罪
行為予以加重,屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪
。而行為人只須具故意或不確定故意,知悉或可得預見客觀
上有此等混合情事已足。查本案被告所為販賣毒品咖啡包之
犯行,已在前開毒品危害防制條例修正施行後2年以上,且
被告於警詢時供稱:有施用毒品咖啡包,將毒品咖啡包內的
毒品倒入口中,之後搭配水直接飲用等語(他724號卷第45頁
),足見被告原本即為施用毒品咖啡包之人,對於毒品咖啡
包內含有公告列管之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N
,N-二甲基卡西酮,應有所悉。況被告既投入販賣毒品咖啡
包市場,對於混合毒品型態日益繁多,常見將各種毒品混入
其他物質偽裝,例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態,包
裝混合而成新興毒品之社會情況,亦當知之甚詳,且其販賣
予證人陳○○之毒品咖啡包中,的確混合有上開二種第三級毒
品,而被告於本院審理時亦已坦承販賣內含4-甲基甲基卡西
酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之第三級毒品咖啡包(本院卷
第125頁),是被告主觀上確有販賣混合二種以上第三級毒
品之故意,可堪認定。
㈢綜上所述,本案事證明確,被告上開販賣第三級毒品而混合
二種以上毒品之犯行,洵堪認定,應依法論科。
三、論罪科刑部分:
㈠本案被告所販賣之毒品咖啡包經送鑑定結果,各毒咖啡包內
均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡
西酮成分,均係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品,自
屬毒品危害防制條例增定第9條第3項所稱之混合二種以上之
毒品,且該項係屬分則之加重,為另一獨立之犯罪型態,如
其混合二種以上毒品屬不同級別,應依最高級別毒品所定之
法定刑,並加重其刑至二分之一,例如販賣混合第三級及第
四級毒品者,依販賣第三級毒品之法定刑處斷,並加重其刑
至二分之一;如屬同一級別者,因無從比較高低級別,則依
各該級別毒品所定之法定刑,加重其刑至二分之一。是核被
告所為,係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之
販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。起訴書所犯法條
雖認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第
三級毒品罪嫌,所認尚有未洽,惟起訴之基本社會事實同一
,且經本院於審理時併予告知被告另可能係涉犯毒品危害防
制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二
種以上之毒品罪嫌(本院卷第119、120、125頁),賦予公
訴人、被告及辯護人表示意見之機會,爰依法變更起訴法條
。
㈡被告雖持有含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二
甲基卡西酮成分之毒品咖啡包,然其販賣前持有第三級毒品
之數量,依本案卷內證據資料,並無證據足認已達毒品危害
防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品純質淨重5公
克以上之標準,是被告持有第三級毒品非屬刑事犯罪,即無
不另論罪之問題,無需論述其犯罪之吸收關係,附此敘明。
㈢刑之加重、減輕部分:
⒈被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行,應
依毒品危害防制條例第9條第3項之規定,除適用其中最高級
別即販賣第三級毒品之法定刑外,並加重其刑。
⒉公訴人主張被告前於101年至105年間因詐欺等案件,經臺灣
南投地方法院、臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑3月、3
月、2月、5月、4月、4月、6月確定,再經臺灣臺中地方法
院以105年度聲字第2213號裁定定應執行刑為1年8月確定,
於105年5月4日入監執行,於106年1月23日縮短刑期假釋出
監並付保護管束,惟因假釋保護管束期間內再犯而遭撤銷假
釋,復於107年2月6日入監執行殘刑,於107年5月9日執行完
畢出監乙節,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑,是
被告受上開徒刑之執行完畢後,5年以內故意再犯本案有期
徒刑以上之罪,為累犯,公訴人另說明被告前案與本案均為
故意犯罪,顯見被告對於刑罰反應力薄弱,請依累犯規定加
重其刑(本院卷第125頁),惟本院審酌被告本案所犯之罪
與前案間罪名、法益種類及罪質均有不同,本案於法定刑度
範圍內,審酌各項量刑事由後,已足以充分評價被告所應負
擔之罪責,尚無加重法定本刑之必要,是依司法院大法官會
議釋字第775 號解釋意旨,爰不加重其刑。
⒊被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯行,
僅於本院行準備程序、審理時自白不諱,已如前述,並未於
偵查中及原審審理時自白販賣第三級毒品罪,自不符合毒品
危害防條例第17條第2項之規定,無從依該規定減輕其刑。
⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,
其所謂「犯罪之情狀」,與同法第57條規定科刑時應審酌之
一切情狀,並非有截然不同之領域,於裁判上酌減其刑時,
應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項),予以
全盤考量,審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原
因與環境,在客觀上足以引起一般同情,以及宣告法定低度
刑,是否猶嫌過重等等),以為判斷(最高法院95年度台上
字第6157號判決意旨參照)。查販賣第三級毒品而混合二種
以上之毒品罪為法定刑7年以上有期徒刑,並應依毒品危害
防制條例第9條第3項之規定加重其刑,其刑度非可謂不重,
然同為販賣毒品者,動機不一,犯罪情節差異甚大,所涵蓋
之態樣甚廣,或有大盤毒梟,亦有中盤、小盤之分,甚或僅
止於同為吸毒者彼此間互通有無,從中賺取蠅頭小利或毒品
量差供己施用的情形,故其販賣行為所造成的危害自屬有別
,一律處以7年以上有期徒刑之重典,不可謂之不重。查被
告販賣毒品咖啡包予證人陳○○之緣由,業經證人陳○○證稱:
被告本來不想交易,係因自己毒品發作,一再請求被告賣毒
品,被告才同意販賣等語(原審卷第121頁),且販賣給陳○
○之毒品咖啡包遭警查獲後尚有17包未施用,未擴大毒品危
害,是本案在無其他足以減免其刑之法定條件下,本院認依
被告犯罪之情節,倘科以前述法定最低本刑實嫌過重,在客
觀上有情輕法重堪予憫恕之處,爰依刑法第59條規定減輕其
刑,並依法先加後減之。
四、撤銷改判之理由:
㈠原審認被告罪證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟查:被
告所為係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販
賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪,已詳如前述,原審
認被告所犯係毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒
品罪,即有未當,檢察官據此提起上訴,為有理由,自應由
本院將原判決關於其犯罪事實一、㈠部分予以撤銷改判,原
判決對其所定應執行刑因此失所依附,應一併予以撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎,審酌毒品對社會秩序及國民健康
危害至深且鉅,嚴重影響社會治安,製造、運輸、販賣等行
為情節尤重,更應嚴加非難,而被告正值青壯,竟不思以正
途獲取財物,其明知毒品對人體健康戕害甚鉅,為牟取利益
,無視國家杜絕毒品犯罪之禁令,率爾販賣本案毒品咖啡包
予他人,肇生他人毒品之來源,戕害國民身心健康,並有滋
生其他犯罪之可能,兼衡被告犯後於本院審理時坦承犯行之
態度、犯罪之動機、目的、手段及其自陳國小畢業、從小單
親家庭沒有父親、由母親獨自扶養、家境很差、之前有出過
車禍、頭腦有後遺症、講話會結巴、入監服刑前從事餐飲業
、月薪約2萬多元、現已離婚、需要扶養60多歲身體狀況不
佳的母親之智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀(本
院卷第126頁),量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收部分:被告販賣毒品咖啡包予證人陳○○之所得為7,000元
,此為其本案販賣毒品所得之財物,雖未扣案,仍應依刑法
第38條之1第1項前段、第3 項之規定宣告沒收,於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300
條、第299條第1項前段,判決如主文。
本案經檢察官高詣峰提起公訴,檢察官王晴玲提起上訴,檢察官
葉建成到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 12 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 郭 瑞 祥
法 官 陳 宏 卿
法 官 陳 玉 聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未
敘述上訴之理由者,並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書
(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 113 年 12 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者,適用其中最高級別毒品
之法定刑,並加重其刑至二分之一。
TCHM-113-上訴-1101-20241226-1