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拆屋還地等

臺灣臺北地方法院民事裁定 113年度訴字第1349號原告楊翔雲訴訟代理人楊宗翰林明侖律師被告陳美娟訴訟代理人陳柏瑋律師上列當事人間拆屋還地等事件，被告提起反訴，本院裁定如下：　　主　文反訴駁回。反訴訴訟費用由被告負擔。　　事實及理由一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。民事訴訟法第260條第1項規定之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，方可認為兩者間有牽連關係（最高法院98年度台抗字第 1005號裁定意旨參照。二、本件原告起訴主張其為臺北市○○區○○路0號該棟大樓（下稱系爭大樓）1樓房屋所有權人，被告則為系爭大樓2、3樓房屋所有權人，兩造並均為系爭大樓所坐落同區華興段4小段3 55地號土地（下稱系爭土地）共有人之一，惟被告在其房屋外牆增設增建物（下稱系爭增建物），無權占有系爭土地等情，依民法第821條、第773條、第767條第1項、公寓大廈管理條例第5條等規定請求被告拆除系爭增建物，將占有部分騰空返還土地全體共有人；另依民法第179條規定請求被告給付相當於租金之不當得利。被告則提起反訴，主張原告擅自將系爭大樓1樓之部分外牆（下稱系爭外牆）拆除，侵害系爭大廈其他區分所有權人對於系爭大樓之共有權等情，反訴依民法第767條第1項、第821條規定請求原告將系爭外牆回復原狀並進行結構安全之補強。三、就被告提起反訴部分，經查，本件原告係以系爭土地共有部分遭被告以系爭增建物占用為由，請求被告拆除系爭增建物返還土地，及給付相當於租金之不當得利，其訴訟標的為原告基於土地共有人地位之物上請求權及不當得利返還請求權；被告提起之反訴，其訴訟標的則為被告基於系爭大樓共有人地位之物上請求權，兩訴訟標的法律關係並非同一。且本、反訴請求原因事實分別為被告之系爭增建物占有系爭土地，及原告拆除系爭大樓之共有部分，法律關係發生之原因各自不同，主要部分亦不具同一性。依上說明，反訴之標的與本訴之標的及防禦方法並無相牽連之關係，並不合於提起反訴之要件。至被告雖稱原告應先修復補強系爭外牆，否則拆除系爭增建物之陽台部分，恐導致系爭大樓倒塌，反訴與本訴標的在事實上關係密切云云。然本訴與反訴之請求原因事實不同，分別獨立，已如前述；原告本訴之請求有無理由，亦非以原告應否修復補強系爭外牆為其前提，被告此部分主張仍非可採。綜前所述，被告所提反訴難認與本訴之標的或其防禦方法相牽連，其反訴應予駁回。四、爰裁定如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日　　　　　　　　　民事第二庭　法　官　鄧晴馨以上正本係照原本作成。如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,500元。中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日　　　　　　　　　　　　　　　書記官　江慧君

2025-03-25

TPDV-113-訴-1349-20250325-2

訴

臺灣高雄地方法院

拆除汙水管線

臺灣高雄地方法院民事判決 109年度訴字第1437號原告高景雲訴訟代理人高隆俊原告夏惠樺褚秀美原告楊蕙如即劉愛嬌承當訴訟人訴訟代理人吳鎧任律師鄭猷耀律師被告鄧婉君被告許光成鄧宇呈許興智許興義上五人共同訴訟代理人陳樹村律師陳慶合律師倪錦綉訴訟代理人黃郁雯律師陳秉宏律師黃俊嘉律師上一人複代理人吳龍建律師複代理人黃雅慧律師上列當事人間請求拆除污水管等事件，本院民國113年12月31日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文一、被告丑○○應給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各新臺幣1,05 5元。二、被告丙○○、子○○、丁○○、戊○○應共同給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各新臺幣3,738元。三、被告己○○應將坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上如附圖二所示編號甲面積0.49平方公尺之雨遮（含水管）拆除，並將該部分土地返還予原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○。四、被告己○○應給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各新臺幣3,63 5元。五、原告其餘之訴駁回。六、訴訟費用由原告丑○○負擔4/1,000、被告丙○○、子○○、丁○○ 、戊○○各負擔2/1,000、被告己○○負擔8/1,000，餘由原告負擔。七、本判決第一、二、三、四項得假執行。但就本判決第一項被告丑○○如分別以新臺幣1,055元為原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○預供擔保，得免為假執行；本判決第二項如被告丙○○、子○○、丁○○、戊○○如共同以新臺幣3,738元分別為原告辛○○ 、庚○○、壬○○、甲○○預供擔保，得免為假執行；本判決第三項如被告己○○如以新臺幣8,624元為原告辛○○、庚○○、壬○○ 、甲○○預供擔保，得免為假執行；本判決第四項如被告己○○ 如分別以新臺幣3,635元為原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○預供擔保，得免為假執行。八、原告其餘假執行之聲請駁回。　　事實及理由壹、程序事項：一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查原告癸○○於本院審理期間將坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上同區段966建號建物（即同區林森一路15巷27-3號房屋）移轉所有權登記予訴外人即甲○○，經甲○○具狀承當（見訴卷一第39 3-394頁），迄至本件言詞辯論終結（即113年12月31日），兩造均無人提出反對之意見，並為言詞辯論，應認已合於上述規定，應予准許。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款及第2項分別定有明文。本件原告原起訴請求：㈠被告丑○○應將所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱系爭1136地號土地）上之同地段3238建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路000號）上方如起訴狀附圖一編號ａ、ｂ、ｃ、ｄ、ｅ、ｆ、ｇ及起訴狀附圖二編號ｈ所示之汙水管線拆除；㈡被告丑○○應給付原告每人各新臺幣（下同）177,382元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢被告己○○應將被告己○○所有坐落同地段1121地號土地（下稱系爭1121地號）上之同地段1457建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路000號，下稱丙屋）上方如起訴狀附圖二編號i所示之汙水管、附圖三遮雨棚及其上編號ｊ之汙水管拆除；㈣被告己○○應給付原告每人各19萬9,616元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於訴狀送達後，原告追加丙○○、子○○、丁○○、戊○○為被告、前揭聲明第一項撤回，並數度變更聲明，終變更聲明為：㈠被告丑○○應各給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各7,972元。㈡被告丙○○、子○○、丁○○、戊○○應共同給付原告辛○○、庚○ ○、壬○○、甲○○各7,060元。㈢被告丑○○等5人應連帶給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各162,350元。㈣被告己○○應將所有丙屋上如民事變更聲明（二）狀附圖七、八所示之排水槽、樓地板、外牆拆除，並將占用土地騰空返還原告辛○○、庚○○ 、壬○○、甲○○。㈤被告己○○應給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各199,610元。（見訴卷二第439頁）被告對於上開訴之變更、追加並無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意變更、追加，是原告所為訴之變更、追加，於法並無不合，應予准許。貳、實體事項：　　一、原告主張：　㈠原告辛○○等人各所有如附表一所示之房屋，附表一所示房屋為同棟公寓（下稱甲公寓），被告丑○○、丙○○、子○○、丁○○ 、戊○○等人（下合稱被告丑○○等5人）所有如附表一之1所示房屋為同棟公寓（下稱乙公寓），甲公寓坐落於高雄市○○區 ○○段○○段0000地號土地（下稱系爭1135地號土地）、乙公寓則坐落於系爭1136地號土地，兩地相鄰，系爭1136地號土地位於系爭1135地號土地西側，並以兩地間之排水溝（下稱系爭水溝）作為經界，系爭水溝係位於系爭1135地號土地之範圍內，由原告共同管理、使用。又乙公寓之北側原設有排水溝供乙公寓使用，且乙公寓大門外側設有汙水排放管線、排放孔以及排水溝，上開排水設施均無任何堵塞之情，詎被告丑○○等5人竟捨自家排水功能正常之排水溝不用，於附圖一編號A位置上設置編號ａ、ｂ、ｃ、ｄ、ｅ、ｆ、ｇ、ｈ所示之汙水管線（下合稱系爭污水管），將乙公寓住戶所產生之汙水全數排放至系爭水溝，導致排水溝汙泥淤積，週遭環境惡臭不堪；其次，系爭水溝遭汙泥堵塞而長期積水，致原告共有之甲公寓地下室牆面因排水溝失去正常效用，而長期潮濕、積水，甲公寓內部亦充斥蚊蟲，嚴重影響原告之居住品質，被告丑○○等5人，經原告多次請求，始於本件訴訟中之113年4 月2日將系爭污水管線全數拆除，然於系爭污水管於拆除前長期占用原告等人共有之系爭1135地號土地，占用面積經原告自行測量為2.1平方公尺，被告丑○○等5人獲有相當於租金之不當得利，爰依民法第179條規定，請求被告丑○○償還自1 04年8月21日（即起訴時回溯5年之日）起至113年3月31日（即拆除系爭污水管前1日）（共8年7月又10日）止，按附表二所示之104年至107年之各年度申報地價，年息10％計算之不當得利31,886元(計算式：詳如附表二），又原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○四人，各得請求被告丑○○給付之不當得利金額分別為7,972元（計算式：詳如附表二）。至請求被告丙○○、子○○、丁○○、戊○○償還不當得利部分，則自105年9月 2日起（即追加被告丙○○、子○○、丁○○、戊○○起訴時回溯5年）至113年3月31日（即拆除系爭污水管前1日）（共7年6月又29日）止，按附表三所示之104年至107年之各年度申報地價，年息10％計算之不當得利28,239元(計算式：詳如附表三），又原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○四人，各得請求被告丙 ○○、子○○、丁○○、戊○○共同給付之不當得利金額分別為7,06 0元（計算式：詳如附表三）。再者，因被告丑○○等5人上開設置系爭污水管排放污水之行為，致系爭水溝損壞，原告因此共同支出修繕費用209,527元，又原告辛○○、庚○○、壬○○ 、甲○○四人，各得請求之修繕金額分別5萬2,382元（計算式：209,527÷4=52,382，未滿1元，四捨五入），此外，被告丑○○等5人上開不法侵害行為致原告受有精神上之痛苦，亦得向其等各請求慰撫金109,968元，以上原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各得請求被告丑○○等5人連帶返還及賠償之金額分別為162,350元（計算式：詳如附表四）。　㈡被告己○○所有丙屋雖經高雄市政府地政局新興地政事務所測量人員（下稱新興地政測量人員）測量之結果僅有雨遮部份占有系爭1135地號土地0.49平方公尺，但原告認為上開測量結果有錯誤，應以原告自行測量之結果為準，亦即被告己○○ 所有丙屋，應以原告自行測繪之結果始為正確之界址，依該正確之界址，丙屋二樓頂排之水槽、管線、部份後牆、部份緊鄰後牆之樓地板均有越界之情形，合計越界面積為4.719 平方公尺（計算式：1.849+1.36+1.51=4.719），原告自得請求被告己○○拆除上開越建部分。又被告己○○亦有逾越地界而將污水排至系爭水溝，且有雨遮等前揭地上物越界之情形，此部份依原告自行測量計算之結果合計面積為1.82平方公尺，被告己○○因此獲有相當於租金之不當得利，爰依民法第 179條規定，請求被告己○○償還自104年8月21日起至109年8 月28日（即拆除系爭污水管前1日）（共5年又7日）止，按附表五所示之104年至109年之各年度申報地價，年息10％計算之不當得利16,135元(計算式：詳如附表五），又原告辛○ ○、庚○○、壬○○、甲○○四人，各得請求之不當得利金額分別為4,034元（計算式：詳如附表五），再者，因被告己○○上開設置系爭污水管排放污水之行為，致系爭水溝損壞，原告因此共同支出修繕費用298,462元，又原告辛○○、庚○○、壬○ ○、甲○○四人，各得請求之修繕金額分別為7萬4,616元（計算式：298,462÷4=74,616，未滿1元，四捨五入），此外，被告己○○上開不法侵害行為致原告受有精神上之痛苦，亦得向其等各請求慰撫金120,960元，以上原告辛○○、庚○○、壬○ ○、甲○○各得請求被告己○○返還4,034元及賠償195,776元，合計金額為199,610元（計算式：詳如附表六）。　㈢為此，爰依民法第179條、第184 條第1 項、第185 條第1 項、第767條第1項中段等規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告丑○○應各給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各7,972元。㈡被告丙○○、子○○、丁○○、戊○○應共同給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各7,060元。㈢被告丑○○等5人應連帶給付原告辛○ ○、庚○○、壬○○、甲○○各162,350元。㈣被告己○○應將所有丙屋上如民事變更聲明（二）狀附圖七、八所示之排水槽、樓地板、外牆拆除，並將占用土地騰空返還原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○。㈤被告己○○應給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○ ○各199,610元。㈥原告願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：　㈠被告丑○○等5人部分：　1.原告等人共有之甲公寓係於65年4月17日建築完成，伊等共有之乙公寓則於67年4月11日興建完成，於乙公寓興建之初因考量排水便利、經濟效益，故將乙公寓之排水管線設計經由坐落相鄰之系爭1135地號土地上系爭水溝排出至位於林森一路之公用水溝，以免再度設置同一目的之工作物，造成財力、物力之浪費，依民法第780條規定，伊等本得依民法第7 80條主張就系爭水溝具有過水使用權，亦即伊等使用系爭水溝，法律上本有正當權源，原告等人猶依不當得利之法律關係，請求伊等返還占用利益於法即屬無據。退步言之，縱認原告等人仍得向伊等請求使用系爭水溝之不當得利，就請求期間部分，伊等固不爭執原告得請求返還之占用部分不當得利部分，期間為各如附表二、三所示之期間，然被告丑○○等人僅係供排放污水使用，原告請求按申報地價週年利率10％計算仍屬過高。　2.又伊等於上開期間將乙公寓之排水排入系爭水溝，僅有少部分污水管於上開期間占用原告等人共有之系爭1135地號土地，使用部分極小，對原告等人自不構成不法侵害。又原告另主張乙公寓前揭排水致系爭水溝喪失功能、甲公寓地下室牆面長期潮濕、積水滋生蚊蟲等情，然原告並未就乙公寓上開排水與甲公寓所生前揭情況間，具有因果關係、伊等具有可歸責事由為舉證，其此部分主張，已難謂可採，遑論以此推認，伊等之不法侵害行為造成原告居家安寧等人格法益受有情節重大之損害，而得向伊等請求慰撫金。　3.從而，原告依不當得利、侵權行為請求被告返還利益、賠償損害均屬無據等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。　㈡被告己○○部分：　1.就原告主張建築物越界部分，依新興地政事務所測量人員於 113年7月2日進行測量之結果，伊所有丙屋並無越界，經伊拆除部分管線後，僅有附著於其上之雨遮（含管線）有越界 0.49平方公尺，足見，原告自行測量者，既與上開地政機關測量結果不符，自無可採。又因上開雨遮、管線部分雖有越界，但僅有0.49平方公尺，並未影響原告等人占有使用甲公寓，斟酌公共利益、當事人利益，原告請求伊拆除上開雨遮、管線顯屬以損害他人權益為目的之權利濫用，故應認原告本於所有權，請求伊移除系爭雨遮（含管線），應屬無據。　2.又關於原告請求伊返還於伊所設置之污水管期間，自104年8 月21日（即起訴狀繕本送達回溯5年之日）至109年8月28日（即污水管拆除前1日）止，占用系爭1135地號土地之不當得利部分，伊固不爭執丙屋附設之污水管有於上開期間占用系爭土地，然因系爭污水管早於109年8月29日即拆除，伊亦不確定占用面積為何，應由原告就此負舉證之責。退步言之，縱認原告等人得依不當得利之法律關係，請求伊返還上開污水管占用系爭1135地號土地之利益，然因原告主張占用面積僅自行測量之結果尚難認為可採，自不得以此計算占用面積。又關於原告請求不當得利之期間，伊固不爭執原告主張之上開期間（參見附表五），然伊占用部分，不論雨遮、水管均僅供排水之用，系爭1135地號土地雖鄰近新崛江商圈，但該商圈已歿落，商業條件大不如前，且系爭1135地號土地位於巷道內，非臨主要幹道，交通便利性亦難與主幹道相比，是原告請求按上開期間申報地價週年利率10％計算不當得利仍屬過高。　3.又伊設置之污水管早於109年8月29日即已拆除，迄今已2年有餘，原告又未能證實原告所有系爭水溝係因伊之污水管排放污水至系爭水溝，與系爭水溝發生損害間，具有因果關係存在，則原告等人猶依侵權行為法律關係，請求伊賠償所受損害、精神慰撫金云云，即屬無據。　4.從而，原告本於所有權請求伊拆除系爭雨遮（含管線）、並依不當得利、侵權行為之法律關係請求伊返還利益、賠償損害均屬無據等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執事項：　㈠原告等人所有房屋、門牌號碼各如附表一所示，其等均為甲公寓之區分所有權人，且共有甲公寓之地下一樓（下稱系爭地下室）。另甲公寓於民國65年4月17日建築完成。　㈡系爭1135地號土地重新測前為大港埔段449-13地號土地。　㈢被告丑○○等5人所有房屋、門牌號碼各如附表一之二所示，其等均為乙公寓之區分所有權人，又乙公寓係於67年4月11日建築完成。　㈣系爭1136地號土地重測前為大港埔段466-14號地號土地。　㈤系爭1135地號土地與系爭1136地號土地相鄰。原告庚○○、辛○ ○、壬○○、甲○○共同在系爭1135地號土地上面向系爭1136地號土地、系爭1121地號土地兩側均設有水溝，系爭水溝於甲公寓建築完成時即已一併設置。　㈥乙公寓面向系爭1135地號土地側之外牆上設有汙水管共8支，如現場勘驗照片所示（參見本院訴字卷一第264至267頁），該等汙水管部分排放汙水至系爭水溝。且經高雄市地政局新興地政事務所測量結果，該等汙水管已侵入系爭1135地號土地面積為1.39平方公尺（參見附圖一編號A所示面積為1.39 平方公尺，原告主張此新興地政測量人員測量結果有誤，但不爭執其測量結果如前），系爭污水管存在時間為104年8月 21日（起訴回溯五年）至113年3月31日。　㈦己○○為系爭1121地號土地上丙屋之所有權人，丙屋於46年11 月9日建築完成。　㈧己○○所有之丙屋頂處設有一雨遮，如現場勘驗照片所示（　　參見本院訴字卷一第270至277頁），丙屋面對甲公寓處外牆設有1排水管連接該雨遮而下（該排水管有無排放污水至系爭水溝有爭執）。且經高雄市地政局新興新興地政測量人員測量，該等雨遮加水管（測量至雨棚屋簷外線）已侵入系爭 1135地號土地上方，於110年9月17日測量結果為占用面積1. 64平方公尺（參見附圖一編號B部分），嗣被告己○○業已再行拆除部分占用物，於113年6月12日測量之結果占用僅餘面積約0.49平方公尺（即參見附圖二編號甲部分）。五、兩造爭執事項：　以下爭點㈠至㈣為關於原告與被告丑○○等5人部分：　　㈠被告丑○○等5人共同設置之系爭污水管於104年8月21日至113 年3月31日（即113年4月1日拆除之前一日）止，占用系爭11 35地號土地上方之面積為若干？　㈡原告得否依不當得利之法律關係請求被告丑○○等5人各給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○給付相當於租金之不當得利？又其金額應如何計算？又被告丑○○等5人主張依民法第780條有權使用水溝，非不當得利，是否有理由？倘是，原告得否另依民法第780條但書所受利益負擔使用費用？如有理由，使用費用為何？　㈢原告得否因被告丑○○等5人共同設置污水管，並排放污水至系爭水溝，即依侵權行為法律關係，請求被告丑○○等5人連帶賠償？　㈣承上（三），倘可，原告得請求損害賠償之項目及金額各為何？　以下爭點關於被告己○○部份：　㈤系爭1135地號土地與系爭1121地號土地間之界址為何？原告依民法第767條第1項規定，請求被告己○○應將所有坐落系爭 1121地號土地上之丙屋如訴卷二第345頁至第349頁照片及附圖所示之排水槽、樓地板、外牆拆除，並將上開土地騰空返還原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○，是否於法有據？　㈥被告己○○設置之污水管於104年8月21日（即起訴狀繕本送達回溯5年之日）計至109年8月28日（拆除之前一日）止，占用系爭1135地號土地上方之面積為若干？　㈦原告得否依不當得利之法律關係請求被告己○○各給付原告辛○ ○、庚○○、壬○○、甲○○相當於租金之不當得利為何？又其金額應如何計算？　㈧原告得否因被告己○○設置污水管，並排放污水至系爭水溝，即依侵權行為法律關係，請求被告賠償？　㈨承上㈧，倘可，原告得請求損害賠償之項目及金額各為何？六、得心證之理由：　　　㈠被告丑○○等5人共同設置之系爭污水管於104年8月21日至113 年3月31日（即113年4月1日拆除之前一日）占用系爭1135地號土地上方之面積為若干？　　查原告主張：系爭污水管於拆除前長期占用原告等人共有之系爭1135地號土地，占用面積經原告測量後為2.1平方公尺云云，惟為被告丑○○等5人所否認，經查：就前揭系爭污水管占用系爭1135地號土地面積為若干一節，業經本院於110 年10月8日會同新興地政測量人員至現場勘驗，被告丑○○等5 人自承系爭污水管係乙公寓所設置，有勘驗筆錄、系爭污水管照片在卷可稽（見訴卷一第249-253頁、第263-269頁），並經新興地政事務所測量人員就系爭污水管占用系爭1135地號土地面積進行測量，測量結果為占用1.39平方公尺（參見附圖一編號A部分），有複丈成果圖在卷可稽（參見訴卷一第293-295頁，參見附圖一），堪認，系爭水管屬丑○○等5人建物所在乙公寓之共用部分，應屬丑○○等5人所共有（應有部分應為各1/5），被告丑○○等5人所共有之系爭水管占用系爭1135地號土地之面積為1.39平方公尺。至原告雖主張應為 2.1平方公尺，並據其提出自行測量之圖說為據（見訴卷二第339頁、第343頁），惟該圖說僅原告自行測量無從確認是否正確，自難認為可採。　㈡原告得否依不當得利之法律關係請求被告丑○○等5人各給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○給付相當於租金之不當得利？又其金額應如何計算？又被告丑○○等5人主張依民法第780條有權使用水溝，非不當得利，是否有理由？倘是，原告得否另依民法第780條但書所受利益負擔使用費用？如有理由，使用費用為何？　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179條、第181條分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。　2.查系爭1135地號土地如附圖一所示編號A部分面積1.39平方公尺曾為被告丑○○等5人共有系爭污水管（應有部分各1/5）所占用，業如前述，又就系爭污水管占用系爭1135地號土地之期間為104年8月21日起至113年3月31日（即系爭污水管拆除前1日）一節，亦為兩造所不爭執（見訴卷二第434頁）。則原告本不當得利之法律關係請求被告丑○○部分返還自104 年8月21日（即起訴狀繕本送達被告丑○○回溯5年之日）起至 113年3月31日止相當於租金之不當得利價額；原告本不當得利之法律關係請求被告丙○○、子○○、丁○○、戊○○（應有部分共4/5）共同返還自105年9月2日(即追加起訴狀繕本送達被告回溯5年之日)起至113年3月31日止相當於租金之不當得利價額自屬有據。　3.又依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限。本件系爭土地屬城市地方土地，自得參酌前揭土地法第105條準用同法第97條規定，以定被告丑○○等5人應償還之不當得利。而系爭污水管占用系爭1135地號土地之期間為104年8月 21日起至113年3月31日（即系爭污水管拆除前1日），於上開期間系爭1135地號土地之申報地價詳如附表二申報地價欄所示，並有高雄市政府地政局新興地政事務所113年11月4日高市地新價字第11370831300號函在卷可稽（見訴卷二第377 -379頁），參以系爭1135地號土地所處位置，附近有捷運中央公園站、新崛江商圈，生活機能尚稱便利等情，有google 地圖在卷可稽（參訴卷二證物袋），系爭1135地號土地既鄰近捷運站、交通便利、生活機能佳，因認原告請求被告丑○○ 等5人償還相當於租金之不當得利，以申報地價年息百分之1 0計算，尚屬相當，被告辯稱以土地申報地價百分之10過高云云，尚無可採。復因被告丑○○等5人均為時效抗辯，故就丑○○部分，原告得請求之不當得利之期間為前述之104年8月 21日（即起訴狀繕本送達被告丑○○回溯5年）起至113年3月3 1日（即系爭污水管拆除前1日），然就被告丙○○、子○○、丁 ○○、戊○○部分，原告得請求之不當得利期間則為105年9月2 日（即追加起訴狀繕本送達最後被告回溯5年）起至113年3 月31日（即系爭污水管拆除前1日），此部分不當得利期間之計算，並為原告、被告丑○○等5人所不爭執（參見訴卷二第434頁），據此計算，原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各得請求被告丑○○償還之上開期間不當得利為1,055元(計算式：詳如附表七)、各得請求被告丙○○、子○○、丁○○、戊○○償還之上開期間不當得利則為3,738元（計算式：詳如附表八），是原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各請求被告丑○○給付及丙 ○○、子○○、丁○○、戊○○共同給付之不當得利，於前揭範圍應屬有據，逾此範圍則難認為可採。　4.至被告丑○○等人雖抗辯：乙公寓興建時周圍為無適當之水路連通渠或溝道，如需另設排水溝，曠廢財物，故依民法第78 0條規定，原告等人應容任乙公寓將雨水等廢水經由原告等人所共有系爭1135地號土地之系爭水溝，排放至公用溝渠，被告丑○○等5人使用系爭水溝具有前揭正當權源應不構成不當得利云云，惟依民法第780條規定「土地所有人因使其土地之水通過，得使用鄰地所有人所設置之工作物」，其要件乃為排水地與河渠或溝道間隔絕無水路可通，通水顯有困難，必需借由鄰地經過之情形（臺灣高等法院高雄分院113年度上字第110號民事判決意旨參照）。然於本件訴訟進行中，被告丑○○等人業已陳報：系爭污水管有部分為排放雨水之功能、部分為無排水功能，且為平息兩造爭議，業已自行將管線遷移等語，有被告丑○○等5人所具民事陳報㈡狀在卷可稽（見訴卷㈡第201-203頁），足見，被告丑○○等5人就其等居住之乙公寓污水排放本可經由其他方式排放無須經過鄰地上之系爭水溝，亦即並無非借由系爭1135地號土地之系爭水溝排放廢水、雨水之必要，又從被告丑○○等人可另由設置其他管路排水可知，乙公寓本得經由其他方式自行排水，當無借由系爭1135地號土地過水權可言，被告丑○○等人此部分抗辯，應不可採。又被告丑○○等人主張依第780條規定，具有使用系爭水溝之正當權源，既無可採，原告得否另依民法第78 0條但書所受利益負擔使用費用？如有理由，使用費用為何？即無再加審酌之必要。　㈢原告得否因被告丑○○等5人共同設置污水管，並排放污水至系爭水溝，即依侵權行為法律關係，請求被告丑○○等5人連帶賠償？　1.當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決參照）。查原告主張：因被告丑○○等5人設置系爭污水管排放污水之行為，致原告等人共有系爭水溝損壞，原告因此共同支出修繕費用209,527元，又原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○四人，各得請求之修繕金額分別為52,382元，此外，被告丑○○等5人上開不法侵害行為連帶影響其等居住品質，致原告受有精神上之痛苦，原告等人亦得各向被告請求慰撫金109,968元，以上原告辛○○、庚○ ○、壬○○、甲○○各得請求被告丑○○等5人連帶返還及賠償之金額分別為162,350元（計算式：詳如附表四）云云，惟被告丑○○等人所否認並以前詞置辯，則原告對於上開有利於己之事實，自應負舉證之責。　2.原告就前揭主張，並提出南台營造有限公司估價單為證（見審卷第79頁），惟該估價單僅可證明系爭水溝需修繕如估價單所示之項目，修繕費用合計為209,527元，無法證明，估價所示之系爭水溝需修繕項目係因被告丑○○等人共有污水管將污水排放至系爭水溝所致。又本院就兩造前揭爭議，業經函詢高雄市土木技師公會鑑定，以釐清原告所有系爭水溝有無瑕疵修繕？系爭水溝之瑕疵是否因乙公寓設置系爭污水管排放污水所造成？等爭議（見訴卷二第47-48頁、第105頁），惟據該會土木技師至現場履勘後函覆：初步研判靠近水溝牆面潮濕可能與水溝瑕疵有關，由初勘及原告提供之圖面知接入水溝有近10支排（污）水管，而乙公寓等住宅污水管於何時接入水溝已不可考，鑑定時需由污水管之源頭即乙公寓等住戶一一試水方式作測試，才可釐清等語（見訴卷二第15 5-156頁），惟據被告丑○○等人就此陳報之內容所示：乙公寓設置之污水管上排為排放雨水、下排無排水功能，嗣後被告丑○○等5人亦已將系爭污水管移除等語，有民事陳報（二）狀在卷可稽（第201-204頁），又經本院詢問原告就此事項是否繼續鑑定，亦經原告陳稱：捨棄鑑定，因被告丑○○等人已將污水管拆除，無法鑑定等語（見訴卷㈡第213頁），衡酌上情，就前揭爭議縱經送高雄市土木技師公會鑑定，亦無從確認原告等共有系爭水溝有瑕疵需修理係因被告丑○○等人共有之系爭污水管排放污水所致。另審酌系爭水溝於上開爭議期間之使用者包括：原告等人之甲公寓污水管、被告丑○○ 等人之乙公寓污水管、被告己○○之丙房屋污水管，又無法經由鑑定確認係因何人設置之污水管所致，自無法僅依前揭估價單，即推認系爭瑕疵損害係被告丑○○等人之系爭污水管排放污水致系爭水溝所造成，是原告此部分之事實主張，並無可採，則原告猶依侵權行為法律關係，請求被告丑○○等5人連帶賠償因乙公寓污水管排放污水致系爭水溝所受損害，即屬無據。　㈣承上㈢，倘可，原告得請求損害賠償之項目及金額各為何？原告依侵權行為法律關係，請求被告丑○○等5人連帶賠償，應屬無據，業如前述，則原告依侵權行為法律關係，請求被告丑○○等5人賠償因系爭水溝受損，而衍生之修理費用及精神慰撫金，亦屬無據，亦無再加審酌之必要，併此敘明。　㈤系爭1135地號土地與系爭1121地號土地間之界址為何？原告依民法第767條第1項規定，請求被告己○○將所有坐落系爭11 21地號土地上之丙屋如訴卷二第345頁至第349頁照片及附圖所示之排水槽、樓地板、外牆拆除，並將上開土地騰空返還原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○，是否於法有據？　1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。查原告主張：系爭1135 地號土地與系爭1121地號土地間之界址應依原告自行測繪之界線（參見訴卷二第345-349頁），始為正確之界址，依該正確之界址，丙屋二樓頂排之水槽、管線、部份後牆、部份緊鄰後牆之樓地板均有越界之情形，合計越界面積為4.719 平方公尺（計算式：1.849+1.36+1.51=4.719），惟為被告己○○所否認，經查：　⑴就被告己○○所有丙屋有無越界部分爭議，於本件歷經2次地政機關測量人員測量，第一次為110年10月8日由本院現地會勘囑託測量被告己○○丙屋越界部分，測量結果如附圖一編號B 部分所示，越界面積為1.64平方公尺，有複丈成果圖在卷可稽（見訴卷一第293-295頁），嗣因被告己○○再具狀陳稱：被告己○○已自行退縮丙屋之遮雨棚，並檢附照片為證，有民事聲請調查狀在卷可稽（見訴卷二第221頁、第227頁），故本院復於113年7月2日再次會同新興地政測量人員至現場勘驗，勘驗結果為丙屋之紅磚牆並無越界之情形，有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見訴卷二第251-269頁），嗣經新興地政測量人員再就越界部分進行測量，測量結果亦顯示己○○ 所有之丙屋本體並無越界之情形，僅有附著於丙屋外牆之雨遮（含部分管線）（即如附圖所示編號甲部分）有越界之情形，較前次測量結果越界面積縮減，越界部分面積僅有0.49 平方公尺，有該次複丈成果圖在卷可稽（參見訴卷二第317- 319頁，參見附圖二），準此，系爭界址應以經前揭地政機關測量之兩地界線為準（參見附圖一、二）即丙屋本體無越界，僅有附設之系爭雨遮、水管占用系爭1135地號土地上方，占用面積則為0.49平方公尺。　⑵至原告雖以：應以其自行測量結果為界址，越界面積則為4.7 19平方公尺云云，並提出自行測量圖說為據（見訴卷二第34 5-349頁），惟該圖說僅原告自行測量，無從確認是否正確，自難以取代新興地政測量人員專業測量之結果，原告此部分主張，自難認為可採。　⑶衡酌上情，原告依民法第767條規定，得請求被告己○○拆除丙屋越界部分，僅於附圖二所示編號甲（含雨遮、管線）面積 0.49平方公尺之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求則難認有據，不應准許。　2.至被告己○○另以：前揭越界部分之雨遮（含管線）附著於丙屋外牆，於二樓頂空中稍微外突，足見，其存在不影響原告等使用甲公寓，所構成之不便、損害極小，斟酌兩造當事人之利益，原告請求拆除上開雨遮（含水管）應屬權利濫用云云，惟查：本件原告於109年4月1日起訴，於此之前兩造已就界址有所爭執，迄今兩造已就系爭1135地號土地、系爭11 21地號土地之界址爭議、污水管爭議，已纏訟數年，由前揭兩造爭執過程觀之，原告等人係本於所有權人之地位，請求被告己○○移除占用系爭1135地號土地上之占用部分，本屬正當權利之行使，並非以損害被告己○○之權益為目的，又審酌系爭雨遮（含管線）占用面積如前述僅0.49平方公尺，亦不影響丙屋之結構，縱被告己○○將上開定著物移至他處，於被告己○○而言，亦不至受有何權利上之重大影響，卻可平息兩造間多年之糾紛，於兩造均有利，實難謂有何影響公共利益之處，衡酌上情，原告本於系爭1135地號土地所有權人之地位，請求被告己○○拆除系爭雨遮（含管線），並無違反公共利益或以損害他人權益為主要目的可言。被告己○○辯稱：原告請求拆除上開雨遮（含管線）有權利濫用之虞云云，應無可採。　㈥被告己○○設置之污水管於104年8月21日（即起訴狀繕本送達回溯5年之日）計至109年8月28日（拆除之前一日）止，占用系爭1135地號土地上方之面積為若干？　　原告就此主張：被告己○○設置之污水管雖於109年8月29日拆除，然被告己○○於拆除前述污水管之前，仍以系爭污水管占用系爭1135地號土地，據原告自行測量之結果，上開污水管占用面積約1.82平方公尺等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，經查：原告就此雖提出其自行測量之圖說為證（見訴卷二第343頁），然原告就此自行測量之結果，並無提出係何時測量、如何測量之相關證據，自難信為真。又審酌證人乙○○即系爭污水管之部分拆除者到庭證稱：系爭污水管之拆除係因鄰居反應，因伊當時承租丙屋從事餐飲業，故伊隨即進行拆除，就伊記憶所及，拆除之污水管占用土地面積約30 0平方公分，即0.3平方公尺等語（見訴卷二第440-441頁）。另審酌，嗣本院於110年10月8日至系爭1135地號土地、11 21地號土地勘驗，進入原告住處二樓陽台處（按即甲公寓二樓陽台處），可查丙屋屋頂有一雨遮，並有一排水管連接雨遮而下，並經本院諭知就丙屋附著物越界部分進行測量等語，有勘驗筆錄、現場照片在卷可稽（見訴卷一第247-253頁、第270-277頁），至於前揭測量結果則如附圖一編號B部分所示包括雨棚屋簷、落水管、排水管、其他管線面積為1.64 平方公尺，有該複丈成果圖在卷可稽（見訴卷二第317-319 頁），另審酌，原告就此主張系爭污水管占用系爭土地部分與系爭雨遮重疊等語，有民事陳報㈩狀在卷可稽（見審卷二第425-427頁），由前揭證據資料，參互以觀，堪認系爭污水管雖有部分經證人乙○○拆除，但亦有部分污水管未拆，參酌前揭勘驗、測量結果應認雨遮與水管於上開期間占用系爭 1135地號土地上方部分應重疊，亦即系爭污水管占用系爭11 35地號土地上方之面積，應為雨遮、部分污水管、部分水管，仍為1.64平方公尺。　　㈦原告得否依不當得利之法律關係請求被告己○○各給付原告辛○ ○、庚○○、壬○○、甲○○給付相當於租金之不當得利為何？又其金額應如何計算？　　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179條、第181條分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。　2.查系爭1135地號土地如附圖一所示編號B部分面積1.64平方公尺曾為被告己○○所有系爭污水管所占用，業如前述，又就系爭污水管占用系爭1135地號土地之期間為104年8月21日起至109年8月28日（即系爭污水管拆除前1日）一節，亦為兩造所不爭執（見訴卷一第434頁）。則原告本不當得利之法律關係請求被告丑○○部分返還自104年8月21日（即起訴狀繕本送達被告丑○○回溯5年之日）起至109年8月28日止相當於租金之不當得利價額；原告本不當得利之法律關係請求被告己○○共同返還自上開期間之相當於租金之不當得利價額自屬有據。　3.又依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限。本件系爭土地屬城市地方土地，自得參酌前揭土地法第105條準用同法第97條規定，以定被告己○○應償還之不當得利。而系爭污水管占用系爭1135地號土地之期間為104年8月21日起至109年8月28日（即系爭污水管拆除前1日），於上開期間系爭1135地號土地之申報地價詳如附表五、附表九申報地價欄所示，並有高雄市政府地政局新興地政事務所113年11月4 日高市地新價字第11370831300號函在卷可稽（見訴卷二第3 77-379頁），參以系爭1135地號土地所處位置，附近有捷運中央公園站（距離約450公尺）、新崛江商圈（距離約300-3 50公尺），交通、生活機能均尚稱便利等情，有google地圖在卷可稽（參見訴卷二證物袋），系爭1135地號土地既鄰近捷運站、交通便利、生活機能佳，因認原告請求被告己○○償還相當於租金之不當得利，以申報地價年息百分之10計算，尚屬相當，被告己○○辯稱以土地申報地價百分之10過高云云，尚無可採。據此計算，原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各得請求被告己○○償還之上開期間不當得利為3,635元(計算式：詳如附表九)，是原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各請求被告丑○○給付及丙○○、子○○、丁○○、戊○○共同給付之不當得利，於前揭範圍應屬有據，逾此範圍則難認為可採。　　　㈧原告得否因被告己○○設置污水管，並排放污水至系爭水溝，而依侵權行為法律關係，請求被告賠償？　1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決參照）。查原告主張：因被告己○○設置系爭污水管排放污水之行為，致原告等人共有系爭水溝受有損害，因此共同支出修繕費用298,462元，又原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○四人，各得請求之修繕金額分別為74,616元（計算式：298,462÷4=74,616，未滿1元，四捨五入），此外，被告丑○○等5人上開不法侵害行為連帶影響其等居住品質，致原告受有精神上之痛苦，原告等人亦得各向被告請求慰撫金120,960元（計算式：詳如附表六）云云，惟被告己○○所否認並以前詞置辯，則原告對於上開有利於己之事實，自應負舉證之責。　2.原告前揭主張，並提出南台營造有限公司估價單為證（見審卷第81頁），惟該估價單僅可證明系爭水溝需修繕如估價單所示之項目，修繕費用合計為298,462元，無法證明，估價所示之系爭水溝需修繕項目係因被告己○○所有污水管將污水排放至系爭水溝所致。又本院就兩造前揭爭議，業經函詢高雄市土木技師公會鑑定，以釐清原告所有系爭水溝有無瑕疵修繕？系爭水溝之瑕疵是否因丙公寓設置系爭污水管排放污水所造成？等爭議（見訴卷二第155頁三、鑑定事項），惟據該會土木技師至現場履勘後函覆：被告己○○訴訟代理人等於112年8月16日鑑定說明會時表示，已未將丙屋所排放之污水排放至系爭水溝，故亦不易釐清先前有排放該系爭水溝所造成瑕疵之因果關係，綜上，因被告己○○已未將丙屋所產生之污水排放至系爭水溝，故將上開鑑定事項取消等語，有高雄市土木技師公會113年1月24日高市土技字第11205699號函（見訴卷二第155-156頁），又經本院詢問原告就此事項是否繼續鑑定，亦經原告陳稱：捨棄鑑定，因污水管已拆除，無法鑑定等語（見訴卷㈡第213頁），衡酌上情，就前揭爭議縱經送高雄市土木技師公會鑑定，亦無從確認原告等共有系爭水溝有瑕疵需修理，與被告己○○所有系爭污水管排放污水至系爭水溝間，有無因果關係。又審酌系爭水溝於上開爭議期間之使用者包括：原告等人之甲屋污水管、被告丑○○等人之乙公寓污水管、被告己○○之丙屋污水管，依前述可知無法經由鑑定確認係因何人設置之污水管所致，自無法依前揭估價單，即推認系爭瑕疵損害係被告己○○所有系爭污水管所造成，是原告此部分之事實主張，並無可採，則原告猶依侵權行為法律關係，請求被告己○○賠償前揭損害，即屬無據。　㈨承上㈧，倘可，原告得請求損害賠償之項目及金額各為何？　　原告依侵權行為法律關係，請求被告己○○賠償，應屬無據，業如前述，則原告依侵權行為法律關係，請求被告己○○賠償因系爭水溝受損，而衍生之修理費用及精神慰撫金，亦屬無據，亦無再加審酌之必要，併此敘明。七、綜上所述，本件原告依不當得利、侵權行為及民法第767 條第1項規定，請求：㈠被告丑○○應給付原告辛○○、庚○○、壬○○ 、甲○○各1,055元（計算式：詳如附表七）。㈡被告丙○○、子 ○○、丁○○、戊○○應共同給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各 3,738元（計算式：詳如附表八）。㈢被告己○○應將1135地號土地上如附圖二所示編號甲面積0.49平方公尺之雨遮（含水管）拆除，並將該部分土地返還予原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○。㈣被告己○○應給付原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各3,6 35元（計算式：詳如附表九），為有理由，應予准許至逾此範圍之請求，即失所據，應予駁回。八、又本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行之宣告，經核所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項依職權皆宣告免為假執行，兩造此部分聲請僅為促使法院併予留意；至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認為均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。十、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。　　中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月　　23　　日　　　　　　　　民事第三庭法　官　林綉君以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　24　　日　　　　　　　　　　　　　書記官　張傑琦　　　　　　　　附表一：　　　　　　　　　　　　　　　　編號原告所有建物建號門牌號碼 1 庚○○ 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上之同區段963號門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷00號 2 辛○○ 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上之同區段964號門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷0000號 3 壬○○ 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上之同區段965號門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷0000號 4 甲○○ 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上之同區段966號門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷0000號附表一之二：編號被告所有建物建號門牌號碼 1 丑○○ 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上同區段3238號高雄市○○區○○○路000 號 2 丙○○ 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上同區段3239號高雄市○○區○○○路000 ○0 號 3 子○○ 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上同區段3240號高雄市○○區○○○路000 ○0 號 4 丁○○ 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上同區段3241號高雄市○○區○○○路000 ○0 號 5 戊○○ 高雄市○○區○○段○○段0000地號土地上同區段3242號高雄市○○區○○○路000 ○0 號附表二：原告請求被告丑○○之不當得利金額計算（面積：單位平方公尺，金額單位新臺幣/元）編號侵占起迄期間侵占期間（參備註）侵占面積申報地價週年利率不當得利金額原告應有部分原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各得請求不當得利金額 1 104年8月21日至104年12月31日 0.36 2.1 14,000 10% 1,058 　　　 0.25 　　　 7,972 2 105年1月1日至106年12月31日 2 2.1 18,400 10% 7,728 3 107年1月1日至113年3月31日 6.25 2.1 17,600 10% 23,100 　　　　　　 31,886 備註：侵占期間（按年計算，計至小數點以下第二位）　　　　附表三：原告請求被告丙○○、子○○、丁○○、戊○○之不當得利金額計算（面積：單位平方公尺，金額單位新臺幣/元）　編號侵占起迄期間侵占期間備註侵占面積（單位：平方公尺）申報地價週年利率不當得利金額原告應有部分原告各請求金額 1 105年9月2日至106年12月31日 1.33 2.1 18,400 10% 5,139 　　 0.25 　　 7,060 2 107年1月1日至113年3月31日 6.25 2.1 17,600 10% 23,100 　　　　　　 28,239 備註：（按年計算，計至小數點以下第二位）附表四：對被告丑○○等5人原告依侵權行為請求之損害賠償項　　　　　目、金額（金額單位新臺幣/元）　編號項目金額計算式： 1 系爭水溝修繕費用 52,382 209,527/4＝52,382 2 慰撫金 109,968 177,382-52,382-7,972-7,060＝109,968 　　 162,350 　附表五：原告請求被告己○○之不當得利金額計算（面積：單　　　　　位平方公尺，金額單位新臺幣/元）　編號侵占起迄期間侵占期間備註侵占面積申報地價週年利率不當得利金額原告應有部分原告各請求金額 1 104年8月21日至104年12月31日 0.36 1.82 14,000 10% 917 　　　 0.25 　　　 4,034 2 105年1月1日至106年12月31日 2 1.82 18,400 10% 6,698 3 107年1月1日至109年8月28日 2.66 1.82 17,600 10% 8,521 　　　　　　 16,135 備註：侵占期間（按年計算，計至小數點以下第二位）附表六：原告依侵權行為法律關係請求被告己○○損害賠償項　　　　　目及金額（面積：單位平方公尺，金額單位新臺幣/　　　　　　元）　編號項目金額計算式： 1 系爭水溝修繕費用 74,616 298,462/4＝74,616 2 慰撫金 120,960 上兩項合計為195,776元 74,616+120,960=195,776 3 相當於租金之不當得利 4,034 　　　 199,610 以上三項金額合計附表七：被告丑○○應給付占用系爭1135地號土地不當得利部分　　　　（面積：單位平方公尺，金額單位新臺幣/元）　侵占起迄期間侵占期間備註侵占面積申報地價週年利率不當得利金額丑○○就系爭水管應有部分（系爭水管為5人共有，其應有部分應為1/5）原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○之系爭1135地號土地應有部分比例原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各得請求之不當得利 104年8月21日至104年12月31日 0.36 1.39 14,000 0.1 701 　　　 0.2 　　　 0.25 　　　 1,055 105年1月1日至106年12月31日 2 1.39 18,400 0.1 5,115 107年1月1日至113年3月31日 6.25 1.39 17,600 0.1 15,290 　　　　　 21,106 備註：侵占期間（按年計算，計至小數點以下第二位）附表八：丙○○、子○○、丁○○、戊○○應給付占用系爭113　　　　　5地號土地不當得利部分（面積：單位平方公尺，金額　　　　　單位新臺幣/元）　　　　　　　　　　　　　　　　侵占起迄期間侵占期間（按年計算，計至小數點以下第二位）侵占面積申報地價週年利率不當得利金額丙○○、子○○、丁○○、戊○○系爭水管應有部分（系爭水管為5人共有，其等應有部分應為4/5）原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○之系爭1135地號土地應有部分比例原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各得請求之不當得利 105年9月2日至106年12月31日 1.33 1.39 18,400 0.1 3,402 　　 0.8 　　 0.25 　　 3,738 107年1月1日至113年3月31日 6.25 1.39 17,600 0.1 15,290 　　　　　 18,692 附表九：被告己○○應給付占用系爭1135地號土地不當得利部分　　　　（面積：單位平方公尺，金額單位新臺幣/元）　侵占起迄期間侵占期間侵占面積申報地價週年利率不當得利金額原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○之系爭1135地號土地應有部分比例原告辛○○、庚○○、壬○○、甲○○各得請求之不當得利　 104年8月21日至104年12月31日 0.36 1.64 14,000 0.1 827 　　 105年1月1日至106年12月31日 2 1.64 18,400 0.1 6,035 　　 107年1月1日至109年8月28日 2.66 1.64 17,600 0.1 7,678 　　　　　　　 14,540 0.25 3,635 備註：侵占期間（按年計算，計至小數點以下第二位）

2025-01-23

KSDV-109-訴-1437-20250123-1

上易

臺灣高等法院

過失傷害

臺灣高等法院刑事判決 113年度上易字第2094號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳怡良選任辯護人余德正律師溫育禎律師蔡耀慶律師上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣臺北地方法院113年度易字第334號，中華民國113年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度調偵續字第36號），提起上訴，本院判決如下：　　主　文上訴駁回。　　理　由壹、公訴意旨略以：被告陳怡良於民國111年1月1日起擔任址設臺北市○○區○○街00號（起訴書誤載為4號，應予更正）順和大樓管理委員會（下稱管委會）之主任委員，本應注意管理維護大樓共用部分及約定共用部分，且其明知順和大樓外牆曾有修繕紀錄，順和大樓管委會更早於110年12月4日召開區分所有權人會議臨時動議，提案討論大樓正面外牆磁磚鬆動之議題，而該大樓正面外牆鄰近馬路邊，若磁磚剝落極有可能傷及路人之可能，竟疏未積極進行順和大樓外牆磁磚修繕事宜，適於111年9月18日下午1時許，告訴人林夏洛（原名林銀燕）在順和大樓前尋找機車停車位時，遭順和大樓外牆剝落之磁磚砸中，致其受有右肩挫傷、頸椎壓迫及肩頸挫傷等傷害。因認被告涉犯刑法284條前段過失傷害罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。參、公訴意旨認被告有過失傷害犯行，係以被告及告訴人於警詢及偵查中之供證、順和大樓於110年12月4日召開之區分所有權人會議之會議紀錄、順和大樓外牆張貼之公告、臺北市政府都市發展局111年4月18日北市都建字第1116028022號函、被告提出之順和大樓外牆於99年、104年、111年之估價單、維修明細及單據、順和大樓管委會111年10月24日函文、臺北市立萬芳醫院（委託財團法人臺北醫學大學辦理）診斷證明書、長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院診斷證明書為主要論據。肆、訊據被告固坦承擔任順和大樓管委會之主委，以及順和大樓外牆曾有修繕紀錄，管委會曾於110年12月4日召開區分所有權人會議臨時動議，提案討論該大樓正面外牆磁磚鬆動之議題，惟否認過失傷害犯行，辯稱：我對順和大樓外牆修繕此事沒有注意義務，因為110年底有新冠肺炎疫情，政府管制民眾出入，大樓修繕工程因此延宕，當時有問過建管局，經目視評估現場外牆並無立即危險，且本件沒有證據證明大樓掉落的磁磚擊中告訴人，即使有擊中也與告訴人診斷證書上之傷勢無因果關係。辯護人則以：①案發時順和大樓外牆是否有磁磚掉落，僅有告訴人之單一指訴，別無其他補強證據，且從病歷資料可見告訴人在案發前即因手臂、上肢、頸椎之問題就診治療並進行推拿，告訴人右、頸椎肩挫傷是否因其長期接受中醫推拿所致，或因僵直性脊椎炎所影響，均有可能；②順和大樓自104年起至111年9月18日發生本案為止，均未有磁磚掉落或砸落之情事發生，亦無外牆明顯凸起或即將掉落之情事，難認案發時有何「對外侵害性且急迫」之待修繕項目，被告只是管理服務人員繼續放置三角錐、張貼告示，此均為被告防護措施之積極作為；③被告並無作為義務，順和大樓所有事項都必須經過管委會住戶決議同意，主委本身職權並無任何決定權限，可以自行決定裝設鐵網或修補外牆磁磚，被告並無違反注意義務可言。伍、經查：一、於111年1月1日起，被告即擔任順和大樓管委會主任委員，順和大樓外牆曾有修繕紀錄，該大樓管委會更早於110年12 月4日召開區分所有權人會議臨時動議，提案討論該大樓正面外牆磁磚鬆動之議題，另告訴人有於診斷證明書所載時間、客觀上受有起訴意旨所載傷勢，為被告所不爭執（原審審易卷第42頁），並有順和大樓110年12月4日召開之第二次區分所有權人會議紀錄、臺北市政府都市發展局111年4月18日北市都建字第1116028022號函、臺北市立萬芳醫院-委託財團法人臺北醫學大學辦理111年10月25日診字第1110042688 號診斷證明書、長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院111年1 1月30日診字第0000000000000號診斷證明書、111年12月1日診字第0000000000000號診斷證明書（偵卷第21、23、25、2 9-32頁，調偵卷第37頁）可佐，此部分事實合先認定。二、本件應審究者為，檢察官主張被告就順和大樓外牆磁磚剝落有注意義務及修繕義務，對於告訴人受傷之結果應負過失傷害責任，是否已經嚴格證明而無合理懷疑存在？（一）順和大樓外牆磁磚修繕曾於110年12月4日在區分所有權人會議以臨時動議討論，提案內容為「大樓正面外牆磁磚鬆動如何處理」，建議為「大樓磁磚處理分短期、長期，長期以牆面拉皮為目標；短期處理方式係考量基金有限而鬆動磁磚仍亟待處理，分敲除磁磚及設置防護網攔截掉落磁磚二案，敲除磁磚約需經費約7萬元至8萬餘元，俟取得設置防護網攔截掉落磁磚之報價，再決定採取何方式處理鬆動磁磚」，有該次會議紀錄在卷可參（調偵卷第37頁）。由會議記錄可知順和大樓磁磚鬆動一事，可能採取的方式有牆面拉皮、敲除及設置防護網，而依公寓大廈管理條例第11條「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之」規定，堪認公寓大廈之外牆磁磚全部刮除重貼、增建拆除等修繕，應經全體區分所有權人同意。而本次會議中，區分所有權人並未針對上開磁磚鬆動議案授權由管理委員會處理，是以，順和大樓外牆磁磚修繕案，仍應經由全體區分所有權人決議始得為之。（二）按刑法上之「過失不純正不作為犯」，係結合不作為犯與過失犯二者，以「作為義務」與「注意義務」分別當成不作為犯與過失犯之核心概念。「作為義務」其法源依據主要係依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。而「注意義務」其法源依據主要來自同法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。是上述兩種義務法源依據不同，處理問題領域亦有異，或有重合交錯之情形，惟於概念上不應將「作為義務」與「注意義務」相互混淆，而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。換言之，保證人地位僅是行為人「作為義務」之理由，無法直接從保證人地位導出「作為義務」之內容。至行為人是否違反「注意義務」仍應以行為人在客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其要件。非謂行為人一經立於保證人地位，即應課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性，亦即須以該結果之發生，係可歸責於保證人之過失不作為，方得論以過失不純正不作為犯（最高法院107年度台上字第4276號判決意旨參照）。（三）公寓大廈管理條例第36條第1款、第2款規定，管理委員會之職務為「一、區分所有權人會議決議事項之執行。二、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良」，則被告雖為順和大樓之主任委員，其作為義務應存在於順和大樓之日常外牆磁磚之小部分修繕或一般修繕，至於共用部分及其相關設施之重大修繕，難認屬被告作為義務之範疇。再者，將大樓外牆磁磚全部刮除重貼，倘未經區分所有權人會議決議（或決議未能通過），則非屬管理委員會及主任委員之職權範圍，難認被告因此而具作為義務。依卷內事證僅可知順和大樓於99年、104年間曾修繕外牆，於1 10年12月4日經區分所有權人會議提出建議案，尚無法證明順和大樓外牆磁磚如不全部刮除重貼，將有掉落之危險。檢察官既未提出證據方法證明在被告擔任主任委員後，順和大樓之外牆磁磚如不立即全部刮除，將發生掉落傷人之情形，自難認被告未及時召開區分所有權人會議，有何違反作為義務之情。（四）關於被告是否有違反注意義務，應以其客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其要件，除順和大樓外牆明顯可見磁磚凸起，或其他磁磚顯然即將剝落、掉落之情形外，實難期待被告得以預測磁磚何時會掉落，而在磁磚掉落擊中告訴人之前，被告已放置三角錐及張貼警告標示提醒來往之人留意，其以積極避免磁磚掉落侵害他人之生命、身體及財產之方法警示，即難認有何違反保護四周安全之義務可言。況111年9月18日案發當天，臺北市上午9時、下午1時 19分許，陸續發生規模5、6.1之地震，有中央氣象局地震測報中心111年9月份地震測報分析1份在卷可參（偵卷第5 5-57頁），此與被告所稱案發當天發生地震一情相符，則本案無法排除是因地震天然災害導致順和大樓外牆磁磚掉落，因而致告訴人遭磁磚砸中受傷之結果，且縱使順和大樓外牆在案發前有進行修繕，於地震過後是否即不會有掉落磁磚之情形發生，亦非無疑，則被告對於告訴人受傷之事是否有過失，確有合理懷疑存在。三、綜上所述，檢察官提出之證據方法，均不足證明被告有何過失傷害犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。陸、原審經審理結果，認無積極證據證明被告有過失傷害犯行，而為被告無罪諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨以：①順和大樓於110年12月4日區分所有權人會議之修繕方式中，關於「敲除」方案之報價為7萬至8萬元，金額非鉅，甚至如參考被告提出99年1月27日「外牆剝落（吊車處理）」費用、104 年4月16日「磁磚拆除與防水」費用，分別為1萬8千元、4萬元（案發後112年8月29日之拆除工程報價為6萬元），均低於公寓大廈規約範本所指出之10萬元參考標準。而外牆磁磚剝落對往來住戶、用路人均具有極大威脅，當屬具有對外侵害性且急迫之修繕項目，並非公寓大廈管理條例第11條規範之「重大修繕」。②本案大樓雖放置三角錐標明或張貼告示，仍難認與被告修繕義務有關，再依告訴人原審之證述，其遭磁磚擊中之位置非前開三角錐或張貼告示放置處，被告到任後至本案發生前並無維護四周安全之反應作為，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。惟查，依公寓大廈管理條例第11條、第36條規定，共有部分若涉及拆除、重大修繕或改良等事項，應交由區分所有權人會議決議處理，且順和大樓 110年12月4日區分所有權人決議會議紀錄，已將順和大樓外牆整修一事列為議案內容，由好兄弟公司提出之估價單（調偵卷第35頁），可見當時預估外牆拆除費用高達28萬，尚需加計清運費用、防水費用及施作現場之圍籬工程費用，總計約53萬元，亦有後續之外牆拉皮工程實應同時納入支出費用之預算，難認被告就順和大樓外牆整修有自行決定及處理權限。又本案發生前，順和大樓外牆並無任何磁磚掉落或明顯凸起情形，本件是否有檢察官所指具對外侵害性且急迫之修繕項目，並非無疑，遑論案發當天發生地震天然災害，無法排除因此造成磁磚掉落，尚難認被告有違反作為義務及注意義務。檢察官所提出之證據既不足以證明被告涉犯過失傷害罪，原審業已詳予論述認定之理由，而為無罪諭知，尚無違背經驗法則及論理法則，認事用法均無違誤之處。檢察官執上開理由提起上訴，無非係對原審判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，然所舉證據仍不足以證明被告犯罪，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴無理由，應予駁回。　　　　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許恭仁到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日　　　　　　　　　刑事第二十五庭審判長法　官邱滋杉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官呂寧莉　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。不得上訴。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官桑子樑中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　21　　日

2025-01-21

TPHM-113-上易-2094-20250121-1

雄簡

高雄簡易庭

排除侵害

臺灣高雄地方法院民事判決 112年度雄簡字第1387號原告黃志魁訴訟代理人蔡晉祐律師蔡祥銘律師被告張翔宏沈陽共同訴訟代理人蔡育欣律師上列當事人間請求排除侵害等事件，於民國113年12月12日辯論終結，本院判決如下：　　主　　　文被告沈陽應將坐落高雄市○○區○○段000地號土地上如附圖一編號B 、C、D、E、F、G 、G1、I 、J 、K、M 、N 、O 、P 、Q 、R 、S 所示門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號二樓房屋之窗戶平台、花架、冷氣機、雨遮、鐵窗等增建物拆除，並將所占用之土地（面積二十三點五五平方公尺）返還予原告及前開土地之其餘全體共有人。被告沈陽應將其所有門牌號高雄市○○區○○○路○○○號二樓房屋之陽台頂棚雨遮越過附圖二紅色虛線位置部分拆除，並將所占用之原告所有同棟大樓三十九號三樓之一、三樓之二房屋陽台外牆牆面（面積十六點二八平方公尺）返還予原告。被告張翔宏應給付原告新臺幣壹仟肆佰陸拾陸元，及自民國一一二年六月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告沈陽應自民國一一二年六月六日起至履行第一項所示義務之日止，按月給付原告新臺幣伍拾玖元。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告沈陽負擔四十分之二十一，被告張翔宏負擔百分之一，其餘由原告負擔。本判決第一至四項得假執行。被告張翔宏於提出新臺幣壹仟肆佰陸拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。被告沈陽於提出新臺幣壹仟貳佰參拾玖元為原告供擔保後，得免為假執行。　　事實及理由一、原告主張：伊為門牌號碼高雄市○○區○○○路00號3樓之1、3樓之2房屋（以下合稱3樓房屋）之所有權人，為該房屋坐落基地即高雄市○○區○○段000地號土地（下稱267地號土地）之共有人，應有部分7萬分之5112。而被告張翔宏、沈陽先、後為同棟大樓（下稱系爭大樓）門牌號碼高雄市○○區○○○路00 號2樓房屋（下稱2樓房屋）之所有權人（張翔宏於民國112 年3月8日以買賣為原因，將2樓房屋移轉登記為沈陽所有）。詎張翔宏未經徵得267地號土地共有人及系爭大樓區分所有權人同意，擅自將2樓房屋面向自強二路與光復一街兩側之窗戶拆除，外推增建如附圖一編號B、C、D、E、F、G、G1 、I、J 、K、M、N、O、P、Q、R、S 所示窗戶平台、花架、冷氣機、雨遮、鐵窗（以下合稱系爭增建物）供自己使用，無權占用267地號土地如前開編號所示上方空間，面積合計2 3.55平方公尺（計算式：0.9+2.5+1+1.5+1.5+0.9+0.5+12+0 .4+0.19+0.19+0.06+0.13+0.19+0.19+1+0.4=23.55，至於附圖一編號「L+K+M+N」所示花架使用面積，因有部分與編號K 、M、N重疊，且附連設置在編號I所示「陽台增建」外圍，一經拆除編號I所示「陽台增建」即失所附麗，故不予重覆計算），張翔宏復將2樓房屋之後陽台外牆拆除，外推改建為室內空間使用，該後陽台改建後之頂棚雨遮（下稱系爭頂棚）裝設位置，已越過附圖二紅色虛線所示3層樓地板線，無權占用3樓房屋專有部分之外牆面積16.28平方公尺（下稱系爭3樓外牆），而沈陽向張翔宏買受2樓房屋，並繼受取得系爭增建物及系爭頂棚，係有權處分系爭增建物及系爭頂棚之人，並繼續占用267地號土地上方空間及系爭3樓外牆迄今。張翔宏、沈陽所為已侵害伊及267地號土地其他全體共有人之所有權圓滿狀態，並侵害伊之3樓房屋所有權，是依民法第821條及第767條第1項前段、中段規定，伊自得請求沈陽除去前開無權占有行為，並返還所占用之土地及系爭3樓外牆。又被告無權占用267地號土地上方空間，受有相當於租金之不當得利，是按伊之應有部分7萬分之5112，及267地號土地於111年度每平方公尺申報地價為新臺幣（下同）41, 381元之年息10%計算，請求張翔宏返還5年不當得利35,583 元（計算式：41,381×23.55×10%×5112/70000×5=35,583.9，元以下捨去，下同）；請求沈陽自起訴狀繕本送達翌日起，按月返還不當得利593元（計算式：41,381×23.55×10%×5112 /70000÷12=593.06）。爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條、第179條提起本件訴訟等語。並聲明：㈠沈陽應將坐落267地號土地上之系爭增建物拆除，並將所占用之土地（面積23.55平方公尺）返還予原告及267地號土地之其餘全體共有人。㈡沈陽應將系爭頂棚越過附圖二紅色虛線位置部分拆除，並將所占用之系爭3樓外牆（面積16.28平方公尺）返還予原告。㈢張翔宏應給付原告35,583元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣沈陽應自起訴狀繕本送達翌日起至履行第1項所示義務之日止，按月給付原告593元。二、被告則以：系爭增建物僅占用同地段392-2地號土地上方空間，並未占用267地號土地，系爭頂棚亦未占用3樓房屋外牆，原告請求沈陽拆除系爭增建物及系爭頂棚，為無理由。又張翔宏於104年3月10日取得2樓房屋，並使用系爭增建物及系爭頂棚達8年以上，期間未見系爭大樓其他區分所有權人提出異議，可見其間存在默示分管契約，張翔宏乃有權占有 267地號土地上方空間之人，沈陽則因買賣繼受取得前開占有權源。而原告自前手買受3樓房屋時，由該房屋外觀存在明顯可見之系爭增建物及系爭頂棚，即可得知系爭大樓區分所有權人間存在默示分管契約，即應受其拘束，容忍張翔宏、沈陽按原有現狀繼續使用系爭增建物及系爭頂棚，張翔宏、沈陽自非無權占有人。其次，原告之所有權不因系爭增建物及系爭頂棚而受損害，卻出於損害沈陽之目的，要求沈陽拆除系爭增建物及系爭頂棚，其權利行使已違反誠信原則，係屬權利濫用。再者，267地號土地上方空間已遭系爭大樓1 樓及3樓以上住戶占用，系爭增建物縱有占用267地號土地上方空間，亦未超過前開占用範圍，原告自不因系爭增建物而另受損害。此外，系爭增建物占用267地號土地上方空間之使用收益價值，與占有地面之利用價值有別，如認張翔宏、沈陽受有相當於土地租金之利益，宜按申報地價年息1%計算始為適當等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保准免為假執行。三、原告為3樓房屋暨基地之所有權人，而張翔宏於104年3月10 日因買賣而取得2樓房屋暨基地所有權，於同年月31日辦畢所有權移轉登記；沈陽則於112年2月23日向張翔宏買受2樓房屋，於112年3月8日辦畢所有權移轉登記等情，有土地及建物登記謄本、地籍異動索引為憑（見本院卷第83、39、27 至29、55、57、185至187頁）。又原告主張系爭增建物占用 267地號土地上方空間，面積23.55平方公尺（按：附圖一編號「L+K+M+N」所示花架使用面積，因有部分與編號K、M、N 重疊，且附連設置在編號I所示「陽台增建」外圍，一經拆除編號I所示「陽台增建」即失所附麗，故不予重覆計算拆除及占用面積），及系爭頂棚占用系爭3樓外牆，面積16.28 平方公尺之事實，業經本院現場履勘，並囑託地政人員測量系爭增建物垂直投影位置；囑託社團法人高雄市建築師公會（下稱高雄市建築師公會）測量系爭頂棚設置高度無訛，有卷附112年12月8日勘驗筆錄、高雄市政府地政局鹽埕地政事務所（下稱鹽埕地政事務所）113年1月15日函覆複丈成果圖、現況照片（見本院卷第269、275、61至71頁），及隨卷外放高雄市建築師公會鑑定報告書之現場測繪結果暨剖面圖為憑（見該鑑定報告書第2、32頁），且為被告所不爭執，堪認實在。被告復自承系爭增建物於張翔宏自前手即訴外人李悌惠購入2樓房屋時，已經興建完成，嗣張翔宏將該房屋售予沈陽時，一併將系爭增建物之事實上處分權讓與沈陽，有 98年間、100年間之GOOGLE街景照片足參（見本院卷第296、 382至383、311、313頁），而系爭頂棚於111年間已經存在之事實，則據沈陽提出111年間2樓房屋後方陽台改建後之頂棚與3樓房屋陽台排水管、吊管之現況照片為憑（見本院卷第273頁），足見系爭頂棚係由張翔宏興建完成，並將系爭頂棚處分權附隨2樓房屋讓與沈陽，堪認沈陽已取得系爭增建物及系爭頂棚之事實上處分權，係有權拆除系爭增建物及系爭頂棚之人。四、本件爭點為：㈠被告是否無權占有267地號土地上方空間？原告依民法第767條第1項中段及第821條規定，請求沈陽拆除系爭增建物，並返還所占用之土地予原告及其他全體共有人，有無理由？㈡被告是否無權占有系爭3樓外牆？原告依民法第767條第1項前段規定，請求沈陽拆除系爭頂棚，並返還系爭3樓外牆予原告，有無理由？㈢原告依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？金額若干？茲將本院判斷分述如下：　㈠被告是否無權占有267地號土地上方空間？原告依民法第767 條第1項中段及第821條規定，請求沈陽拆除系爭增建物，並返還所占用之土地予原告及其他全體共有人，有無理由？　⒈按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。此觀諸民法第819條第2項、820條、第821條規定自明。又所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，固非不得謂為默示之意思表示，惟單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，倘共有人對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，自不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用，有最高法院29年度上字第762號、83年度台上字第237號民事判決要旨足參。　⒉經查：　⑴依建物登記謄本記載2樓房屋所有權人之權利範圍，包括主建物、陽台面積各為215.32平方公尺、14.99平方公尺，及系爭大樓共有建物即同地段1090建號，應有部分萬分之748（見本院卷第95頁），再依系爭大樓使用執照記載，該大樓之 2樓申請面積為233.62平方公尺，而該大樓除第1層至第11層之區分所有權建物外，尚包含騎樓、梯間、地下室（即法定防空避難設備）在內，另有法定空地面積26平方公尺等情（見本院卷第301、305至307頁），可知張翔宏所有2樓房屋（嗣經移轉登記為沈陽所有）得占有使用267地號土地範圍，應以主建物、陽台、共有建物所在基地為限，至於法定空地則為管制土地使用強度與密度，依法律規定之基地面積與建築面積比率，以維持基地內一定比率的空地面積（即建蔽率管制），具維護建築物便於日照、通風、採光及防火之功能（建築法第11條參照），該法定空地上方空間自不在系爭大樓區分所有權人有權占有使用範圍內，267地號土地共有人當無可能合意或默示合意將系爭大樓基地以外之267地號土地上方空間交由該大樓區分所有權人分管使用。被告徒以系爭增建物自興建完成迄今已逾8年為由，抗辯267地號土地共有人或系爭大樓區分所有權人，已默示同意系爭增建物占有使用267地號土地上方空間云云（見本院卷第199頁），為不足採。　⑵又張翔宏、沈陽先、後為系爭增建物之事實上處分權人，及系爭增建物占有使用267地號如附圖一編號B、C、D、E、F、 G、G1、I、J 、K、M、N、O、P、Q、R、S所示，面積共23.5 5平方公尺之土地上方空間等情，已如前述，且張翔宏、沈陽迄未提出其他積極證據證明得以系爭增建物占有使用前開土地上方空間之合法權源，堪認張翔宏、沈陽先、後以系爭增建物相續占有使用267地號土地上方空間（面積23.55平方公尺），其所為係屬無權占有行為。　⒊次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。同法第821條復規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。又共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用、收益之權，然未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用、收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用、收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。有最高法院90年度台上字第389號民事判決要旨可資參照。查：　⑴張翔宏、沈陽無合法權源，擅自以系爭增建物占有使用267地號土地上方空間，致妨害267地號土地共有人留設空地以便於維護系爭大樓日照、通風、採光及防火等功能之目的達成，而沈陽自張翔宏購入2樓房屋，繼受取得系爭增建物之事實上處分權，業經審認如前，沈陽自為有權拆除系爭增建物之人，原告為267地號土地全體共有人之利益，依民法第第7 67條第1項中段及第821條規定，請求沈陽拆除系爭增建物，並將所占用之267地號土地上方空間面積23.55平方公尺，返還予原告及267地號土地其餘全體共有人，於法並無不合，其請求為有理由。　⑵沈陽固抗辯原告請求拆除系爭增建物所獲利益甚微，致伊所受損害甚鉅，係屬權利濫用云云，惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固有明定，然而權利濫用禁止原則適用時，除須衡酌權利人於行使權利時，於主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社會國家整體可能造成之損失，加以比較衡量。查沈陽以系爭增建物占用267地號土地上方空間，為已所用之事實，有112年12月8日勘驗筆錄及現況照片為憑（見本院卷第269至270、61至71頁），可見沈陽自張翔宏繼受系爭增建物，延續占有使用267地號土地上方空間之狀態，係為個人私益，致267地號土地除系爭大樓基地以外之空地上方喪失原有維護系爭大樓日照、通風、採光及防火等功能，已害及公益，原告為267地號土地共有人，自得為全體共有人之利益，行使所有物妨害除去請求權及共有物返還請求權，原告請求沈陽拆除系爭增建物，並返還無權占有之26 7地號土地上方空間，乃權利之正當行使，亦合乎公益，其權利行使既非以損害沈陽為主要目的，即與權利濫用有間，沈陽前開抗辯為不可採。　㈡被告是否無權占有系爭3樓外牆？原告依民法第767條第1項前段規定，請求沈陽拆除系爭頂棚，並返還系爭3樓外牆予原告，有無理由？　⒈依地籍測量實施規則第273條第1項第1款規定，建物平面圖測繪邊界，建物以其外牆之外緣為界。準此，原告所有3樓房屋辦理所有權登記之測量邊界，即以3樓外牆外緣為界，系爭大樓之3樓房屋外牆係屬原告專有部分，應堪認定。　⒉又系爭頂棚已越過3樓房屋地板線（即附圖二所示紅色虛線線），占用系爭3樓房屋外牆面積16.28平方公尺，已如前述（見理由），而3樓房屋因系爭頂棚占用系爭3樓外牆，致該房屋後方陽台難以由原鑿設之排水孔排水，經本院現場履勘至明（見本院卷第270頁），堪認原告就3樓房屋所有權之使用收益權能已遭侵害，且未據被告舉證證明有何占有使用系爭3樓外牆之合法權源，原告本於3樓房屋所有權人之地位，依民法第767條第1項前段、中段規定，請求沈陽拆除系爭頂棚，並將所占用之系爭3樓外牆返還予原告，於法並無不合，係有理由。　㈢原告依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，有無理由？金額若干？　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179條前段定有明文。又民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。最高法院著有55年度台上字第1949號判決要旨可資參照，而無權占有他人之房地，可能獲有相當於租金之利益，為社會通常之觀念，亦有最高法院61年度台上字第1695號判決足參。　⒉原告主張被告以系爭增建物無權占用267地號土地上方空間，受有利益，致267地號土地其餘共有人受損害，應返還所獲相當於租金之利益。經查：　⑴原告請求張翔宏返還所受利益部分：　　①張翔宏自承伊於104年3月10日向李悌惠購入2樓房屋時，系爭增建物已經興建完成，並由伊延續系爭增建物占有使用 267地號土地上方空間之狀態，而張翔宏於112年3月8日將 2樓房屋售予沈陽，並辦畢所有權移轉登記，已如前述（見理由），堪認張翔宏自104年3月10日起至112年3月7日止，因以系爭增建物無權占有267地號土地上方空間（面積23.55平方公尺），而受有相當於土地租金之利益。又原告於109年11月27日、110年7月22日因分割繼承、買賣而取得267地號土地應有部分7萬分之3408、7萬分之1704 ，合計應有部分7萬分之5112，有土地登記謄本為憑（見本院卷第133頁），足見原告成為267地號土地共有人期間，因張翔宏無權占有267地號土地上方空間而受有損害，依前引規定，原告自109年11月27日起得按其應有部分7萬分之3408；自110年7月22日起得按其應有部分7萬分之511 2，請求被告返還無權占有267地號土地上方空間所獲租金利益。從而原告請求張翔宏返還自109年11月27日至110年 7月21日、自110年7月22日至112年3月7日止（分別為7月又24天、1年7月又16天）所受租金利益，為有理由，逾此期間之請求則屬無據。　　②本院審酌267地號土地位在高雄市前金區自強二路與光復一街交岔口，鄰近大立百貨、漢神百貨，所在區域交通發達、商業活動興盛，生活機能健全，及系爭增建物所占用26 7地號土地上方空間係屬低利用價值之法定空地等一切情形，認張翔宏所獲租金利益以按267地號土地申報地價年息1%計算為適當，原告請求按申報地價年息10%計算容有過高，為不足採。　　③是依土地登記謄本記載，267地號土地申報地價為每平方公尺41,381元（見本院卷第83頁），及系爭增建物占用267 地號土地上方空間面積為23.55平方公尺，按原告於109年 11月27日始取得267地號土地應有部分7萬分之3408，計算張翔宏自109年11月27日至110年7月21日（共7月又24天）應返還原告相當於租金之利益為308元（計算式：41,381× [23.55×3408/70000]×1%÷12×[7+24/30]=308.3）；按原告於110年7月22日取得267地號土地應有部分達7萬分之5112 ，計算張翔宏自110年7月22日至112年3月7日（共1年7月又16天）應返還原告相當於租金之利益為1,158元（計算式：41,381×[23.55×5112/70000]×1%÷12×[19+16/30]=1,1 58.4），合計應返還1,466元（計算式：308+1,158=1,466 ）。　⑵原告請求沈陽返還所受利益部分：　　①沈陽自112年3月8日起自張翔宏取得系爭增建物之事實上處分權，並以系爭增建物無權占有267地號土地上方空間（面積23.55平方公尺）迄今，已如前述，原告按起訴時所持有267地號土地應有部分7萬分之5112，請求沈陽自起訴狀繕本送達翌日112年6月6日起（見本院卷第181頁送達證書）至拆除系爭增建物之日止，返還因無權占有267地號土地上方空間所獲租金利益，為有理由。　　②又沈陽無權占有267地號土地上方空間所受租金利益，以申報地價年息1%計算為適當，已如前述，據此計算沈陽自11 2年6月6日起至拆除系爭增建物之日止，每月應返還原告相當於租金之利益為59元（計算式：41,381×[23.55×5112 /70000]×1%÷12=59.3）。　五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段及第821條、第179條規定，請求㈠沈陽應將坐落267地號土地上之系爭增建物拆除，並將所占用之267地號土地上方空間（面積23. 55平方公尺）返還予原告及前開土地之其餘全體共有人。㈡沈陽應將系爭頂棚越過附圖二紅色虛線位置部分拆除，並將所占用之系爭3樓外牆（面積16.28平方公尺）返還予原告。㈢張翔宏應給付原告1,466元，及自起訴狀繕本送達翌日112 年6月6日起（見本院卷第179頁送達證書）至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣沈陽應自起訴狀繕本送達翌日112年6 月6日起至履行第1項所示義務之日止，按月給付原告59元，為有理由，應予准許。原告之請求逾前開範圍者，為無理由，應予駁回。六、本判決主文第1至4項係就民事訴訟法427條第1項訴訟，適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，法院應依職權宣告假執行。又被告均聲明願供擔保，求為免予假執行之宣告，經核於法並無不合，本院復斟酌系爭增建物占用267地號土地上空、系爭頂棚占用系爭3樓外牆之範圍，及兩造關於免予假執行擔保金數額之意見（見本院卷第382頁），暨沈陽自原告起訴時起截至本件言詞辯論終結之日止所受利益期間為1年9個月等情，酌定相當之擔保金額後，准許之。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及證據方法均不影響本件判斷結果，不再贅述。八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　月　　14 　　日　　　　　　　　　高雄簡易庭　法　　　官　賴文姍以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官許弘杰

2025-01-14

KSEV-112-雄簡-1387-20250114-1

上易

臺灣高等法院

損害賠償

臺灣高等法院民事判決 113年度上易字第248號上訴人黃玉市訴訟代理人李銀煌張寧洲律師被上訴人財團法人中華工商研究院法定代理人黃一修訴訟代理人郝燮戈律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年9月 27日臺灣臺北地方法院111年度訴字第5857號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於113年10月22日言詞辯論終結，判決如下：　　主　　　文上訴及追加之訴均駁回。第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。　　事實及理由壹、程序部分　　按依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定，　請求之基礎事實同一者，在第二審程序得為訴之變更或追加。上訴人在原審依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人負損害賠償責任，嗣在本院追加依民法第184條第1項後段規定為請求，其所主張之原因事實均係被上訴人就後述房屋之漏水原因（詳貳）未為公正誠實之鑑定，致其受損害，堪認為請求之基礎事實同一，所為訴之追加，程序上應予准許，合先敘明。貳、實體部分一、上訴人主張：伊為新北市○○區○○路00○0號2樓房屋（以下同市區省略，下稱系爭2樓房屋）之所有權人，蔡秀枝為自立路16之2號1樓房屋（下稱系爭1樓房屋）之所有權人。蔡秀枝前以系爭1樓房屋漏水為系爭2樓房屋所致，向臺灣新北方法院（下稱新北地院）起訴，經新北地院107年度簡上字第3 12號修復漏水事件（下稱另案修復漏水事件或簡稱另案）囑託被上訴人鑑定系爭1樓房屋漏水之原因，被上訴人作成鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）認與系爭2樓房屋有關，該另案即採納系爭鑑定報告之結論，判決伊應為蔡秀枝修復漏水並賠償所受損害。然被上訴人之鑑定過程簡略未盡詳實，有未就鑑定事項鑑定之怠惰，瑕疵如下：㈠收取高達新臺幣（下同）26萬元之鑑定費用，卻未做防水施作分析、防水層效用分析、破壞性檢測分析，㈡未調取包括原始設計圖面、未比對建物歷史資訊，僅以基本資料及簡易漏水檢測推出結論，㈢與另案第一審法院所囑託社團法人新北市土木技師公會所出具之鑑定報告之結論扞格，㈣僅以系爭1樓房屋局部外牆拆除為前提，卻無任何鑑定作為，即推論因與外牆拆除無關，有應鑑定事項未鑑定之違誤，侵害伊之財產權，致伊受有支出另案受敗訴判決賠償4萬5,977元、訴訟費用（含鑑定費用）48萬3,050元之損害，合計受損害52萬9,027元，伊得依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付上開金額。爰依民法第184條第1項前段規定，求為命被上訴人給付52 萬9,027元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決（原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴。另上訴人原起訴聲明請求超過上開範圍部分，經原審判決駁回後，上訴人未聲明不服，因未繫屬，不再贅述）；嗣在本院主張被上訴人未為公正之鑑定，亦屬故意以背於善良風俗之方法，加損害於伊，追加民法第184條第1項後段規定為請求權基礎。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人52萬9,0 27元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。二、被上訴人則以：伊在另案修復漏水事件係依新北地院之囑託進行鑑定，新北地院判決中未敘明系爭鑑定報告有不可信之情形，並採用系爭鑑定報告為上訴人敗訴之判決，難認伊有何故意或過失。伊並無鑑定怠惰情形，更無侵害上訴人權利，上訴人所為主張係主觀臆測，不足採信。上訴人所主張之損害係另案判決所為認定之結果，難認此損害與伊有何相當因果關係。另上訴人就其所指應作為而未作為之鑑定或檢查並未說明及舉證具有必要性，亦未說明如照上訴人要求施作，必然會獲得有利於上訴人之鑑定結果及對上訴人有利之判決，上訴人舉證顯有不足等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項： (一)上訴人為系爭2樓房屋之所有權人，前經系爭1樓房屋所有權人蔡秀枝主張系爭1樓房屋漏水為系爭2樓房屋所致，蔡秀枝向新北地院起訴，經另案修復漏水事件第二審法院囑託被上訴人鑑定系爭1樓房屋漏水之原因，被上訴人作成系爭鑑定報告認與系爭2樓房屋有關，另案修復漏水事件參酌系爭鑑定報告之內容，判決上訴人應為蔡秀枝修復房屋漏水及賠償所受損害。 (二)上訴人因另案修復漏水事件判決賠償蔡秀枝4萬5,977元，另支出訴訟費用（含鑑定費用）48萬3,050元。 (三)前開事實，有另案修復漏水事件判決書、系爭鑑定報告書、郵局存證信函、新北地院自行收納款項收據、新北市土木技師公會106年7月31日新北土技(106)字第1050號函、被上訴人108年6月11日(108)中北法捷字第06022號、同年8月14日( 108)中北法捷字第08022號、同年11月28日(108)中北法捷字第11042號函暨收據等為證（見原審卷19-101頁），並經本院調取另案修復漏水事件全卷，核閱無訛。四、本件上訴人依民法第184條第1項前段、後段規定請求被上訴人賠償損害，有無理由，論述如下： (一)按民法第184條第1項規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」又「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人因另案修復漏水事件敗訴確定，而主張被上訴人在另案有未就囑託鑑定事項鑑定之怠惰，致其受敗訴、賠償及負擔包括高額鑑定費用之裁判費等財產上損害云云，應由上訴人就被上訴人在另案所為鑑定有故意過失，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人等事實負舉證責任。 (二)經查上訴人在另案第一審受敗訴判決提起第二審上訴後聲請由被上訴人進行鑑定（見另案簡上卷一第245頁），被上訴人鑑定結果認為:「(1)漏水原因之緣由，為系爭2樓房屋浴廁之樓板防水失效、2樓給水管路(熱水)滲漏併存之複合型漏水(多點漏水，非單處單因之漏水)，…。(2)上開2點漏水原因與系爭1樓房屋於79年拆除1樓部分外牆、變更1樓格局、結構牆或外牆或將糞管埋設同地址2樓浴廁下方並無既定因果關係。(3)系爭1樓房屋外牆並非承重牆，自無2樓樓板龜裂與鑑定標的1樓局部外牆拆除、外推存有因果關係。(4) 蔡秀枝變更1樓局部外牆與拆除2樓浴廁下方糞管並無既定因果關係，自無存在破壞樓板構造或變更樓板強度之條件，造成糞管擠壓滲漏所生鑑定標的2樓防水失效或給水管路滲水現象。」有另案判決可憑（見原審卷22-23頁，另參原審卷7 5、216頁系爭鑑定報告）。雖上訴人質疑被上訴人下列事項：1.為何不進行「非勘查當時狀況進行任何分析，及該棟建物是否符合法令所載之原始設計規範、法規要求、按圖施作、給排水管路與防水施作等進行分析」，2.為何不「就鑑定標的1樓天花板、牆壁進行任何破壞性檢測與防水層效用分析，亦無包含鑑定建物其他樓層或建物結構安全、防水設計與現場實施要求等內容進行任何分析」，3.為何不做「將馬桶底座拉起來，局部拆卸等，知悉排污管的施做方式」（見本院卷101頁）；然經被上訴人說明如下（按依上述序號列載）：1.伊在另案之系爭鑑定報告業已說明勘驗過程及鑑定條件、假設及得出結論之過程，且鑑定結果得出系爭2樓房屋漏水，係肇因於系爭2樓房屋防水層失去效用及熱水管線漏水，與上訴人主張系爭1樓房屋所在建物是否符合原始設計規範等客觀條件無關（見本院卷113頁）。按另案第二審法院囑託被上訴人鑑定係為究明系爭1樓房屋漏水之原因，自與系爭1樓房屋之原始設計規範等無關而無須進行分析，被上訴人此部分抗辯堪認為有理，上訴人所為主張核不足採。2.伊就系爭2樓房屋是否漏水，已藉由紅外線檢測發現系爭1樓房屋天花板漏水處低溫溼潤之滲漏特徵，及系爭2樓房屋浴廁內馬桶糞水管之試水測試無滲漏現象等；又依據76使字第493號卷，系爭1樓房屋所有外力皆由樑、柱構架及基礎承擔，並無剪力牆、承重牆之結構設計，或是牆壁設有承載及傳導其他外壓力等，造成系爭2樓房屋內浴廁地板之防水層與地板內埋設之熱水管路產生龜裂，導致系爭1樓房屋漏水之原因；伊業已完成另案囑託鑑定事項並作出鑑定結論，無再按上訴人要求為破壞性檢測方式等分析之必要（見本院卷115-117頁）。按被上訴人既已藉由紅外線檢測而有鑑定結論，有無進行破壞性檢測方式等分析，倘對結論不生影響，即無必要，被上訴人此部分抗辯有理，上訴人之主張為不足採。3.證人吳宜純並未證稱上訴人所主張排污管施作方式為系爭2樓房屋防水層失效原因，而係證稱系爭2樓房屋浴廁地板防水層失效原因為年久老化所致（見本院卷117頁）。經查吳宜純所為證詞，係上訴人訴訟代理人詢問：「以本案的大概勘驗結論，排污管的施作方式，有無可能造成本件防水層失效的原因？」鑑定人（即吳宜純）答：「這還是要經過檢測才知道，需要局部的試水測試。例如將馬桶底座拉起來，局部拆卸，可以見污水管的入口在排污管的四周做局部的圍水的設施，進行試水測試。但要符合相關的條件物一定能做。」上訴人訴訟代理人稱：「所以本案並沒有經過上開的測試？」鑑定人答：「不用做，因為土木技師公會已經有進行過試水測試，且本件為漏水成因的形成條件，並非詢問形成漏水之成因，並考量現場自106年至108年9月間是否有變更情形不清楚，因而無須進行相關測試」等語（見原審卷 442-443頁）」。按吳宜純所為證詞，係因上訴人訴訟代理人之詢問而為上開證述，且說明因為土木技師公會已經有就系爭2樓房屋進行過試水測試，及本件鑑定係為查明漏水成因的形成條件而非形成漏水之成因，因而無須進行相關測試，上訴人執吳宜純上開未將馬桶底座拉起來，局部拆卸進行試水測試之證詞，指稱被上訴人鑑定有瑕疵云云，為不足取。再，被上訴人在另案應依另案第二審法院「囑託鑑定事項」本於專業知識及技能進行鑑定（「囑託鑑定事項」見原審卷35-36、157-158頁），並非依上訴人主觀認知之指示進行鑑定檢測，上訴人不得就被上訴人未實施之鑑定檢測方式，泛指被上訴人鑑定怠惰；況上訴人所指稱被上訴人未予鑑定檢測之事項，被上訴人因認無必要而未予鑑定檢測，如泛予進行，亦勢必增加鑑定費用，被上訴人本於鑑定人之專業知識，認無必要進行鑑定檢測而未予進行，難認被上訴人所為鑑定有瑕疵，上訴人復未舉證其所指稱應為鑑定檢測事項之必要性，所為主張均難認有理。 (三)末按另案確定判決係另案第一、二審法院依兩造辯論意旨，就調查證據結果而為事實之認定，並據此判決上訴人應修復系爭2樓房屋浴廁及熱水管至不漏水之狀態，並給付被上訴人3萬7,655元及利息，上訴人因受敗訴判決而須負擔另案之訴訟費用；上訴人主張係因被上訴人所為鑑定構成侵權行為致其支出上開金額，依民法第184條第1項前段、後段規定請求被上訴人賠償損害，應屬無據。五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、後段規定請求被上訴人給付52萬9,027元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上訴人依民法第184條第1項前段規定請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，然其結果並無二致，仍應予維持；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人追加之訴為無理由，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　　　　民事第二十庭　　　　　　　　　　　審判長法　官　周祖民　　　　　　　　　　　　　　法　官　馬傲霜　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭威莉正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊璧華

2024-11-26

TPHV-113-上易-248-20241126-1