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搜尋結果：梁宗憲

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補
臺灣高雄地方法院

給付報酬

臺灣高雄地方法院民事裁定 113年度補字第1749號 原 告 陳麗妃即寶興工程行 訴訟代理人 吳建勛律師 梁宗憲律師 被 告 百州機電有限公司 法定代理人 張麗華 上列當事人間請求給付報酬事件，原告起訴未據繳納裁判費： 一、按因財產權而起訴，應依民事訴訟法第77條之13規定繳納裁 判費，此為起訴必須具備之程式。次按以一訴主張數項標的 者，其價額合併計算之，但所主張之數項標的互相競合或應 為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之；以 一訴附帶請求起訴後之孳息、損害賠償、違約金或費用者， 不併算其價額，民事訴訟法第77條之2第1項、第2項分別定 有明文，亦即請求起訴前之利息、違約金部分（計算至起訴 前1日）均應併算其價額。又起訴不合程式而可以補正者， 法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回 之，民事訴訟法第249條第1項前段及同項但書第6款亦有明 文。 二、原告於民國113年12月12日起訴，變更後訴之聲明請求被告 給付原告新臺幣（下同）731,036元及自112年12月9日起至 清償日止，按週年利率5％計算之利息，關於利息部分計算至 起訴前1日即113年12月11日止為36,852元（元以下四捨五入 ），應併算價額，加計債權本金731,036元後，本件訴訟標 的價額核定為767,888元，應徵第一審裁判費8,370元。茲依 民事訴訟法第249條第1項但書之規定，限原告於收受本裁定 送達7日內補繳，逾期不繳，即駁回其訴，特此裁定。 中 華 民 國 114 年 3 月 28 日 民事審查庭 法 官 楊佩蓉 正本係照原本作成。 本裁定得抗告，如有不服，應於收受裁定送達後10日內以書狀向 本院提出抗告，並應繳納抗告裁判費新臺幣1,500元。 中 華 民 國 114 年 3 月 28 日 書記官 陳展榮

2025-03-28

KSDV-113-補-1749-20250328-1

國訴
臺灣高等法院高雄分院

違反國家安全法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度國訴字第4號 公 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官 被 告 朱新瑜 選任辯護人 何星磊律師 被 告 江瓊麟 選任辯護人 李門騫律師 黃國瑋律師 被 告 温瓏 選任辯護人 吳建勛律師 梁宗憲律師 上列被告等因違反國家安全法案件，經檢察官提起公訴（113年 度偵字第5號、第10號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○共同意圖危害國家安全及社會安定，違反修正前國家安全法 第二條之一規定，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，有 期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹 日。 丙○○意圖危害國家安全及社會安定，違反修正前國家安全法第二 條之一規定未遂，處有期徒刑壹年。 戊○共同意圖危害國家安全及社會安定，違反修正前國家安全法 第二條之一規定，處有期徒刑拾月。 　　事　實 一、戊○、甲○○、丙○○（綽號「江B」）等人均為我國國民，戊○ 為中正國防幹部預備學校﹙下稱中正預校﹚肄業，現任中華統 一促進黨﹙下稱統促黨﹚副秘書長；甲○○係海軍退役上尉，係 戊○就讀中正預校時同學，現任統促黨世忠黨部主委；丙○○ 則為空軍退役少校，亦為統促黨黨員。林華強、張嘉逸﹙綽 號「小張」、「校長」、「張總」、「老張」﹚、綽號「小 蕭」﹙另稱「蕭總」、「老蕭」﹚等成年人（下合稱林華強等 人）均為陸籍人士，林華強時任中華人民共和國（下稱中共 ）珠海市委員會臺港澳工作辦公室﹙下稱珠海市臺辦﹚主任科 員；張嘉逸係中共中央軍委會總政治部聯絡部﹙民國105年1 月更銜為政治工作部聯絡局，下稱政治部聯絡局﹚廣州分局 派駐大陸廣東省深圳市中國人民解放軍現役軍官；綽號「小 蕭」係中共政治部聯絡局廣州分局中國人民解放軍現役軍官 ，張嘉逸之下屬。統促黨總裁張安樂於林華強來臺期間引介 予戊○認識後，戊○藉由林華強陸續與張嘉逸、「小蕭」熟識 。 二、戊○、丙○○、甲○○等人均明知大陸地區與我方仍處於武力對 峙狀態，任何人不得為大陸地區或其所設立或實質控制之各 類組織、機構、團體或其派遣之人發展組織；且林華強等人 均具有大陸地區公務機構人員之身分，負有對臺滲透情蒐任 務，而欲接觸、拉攏我方之現、退役軍人。戊○、丙○○、甲○ ○等人在大陸地區珠海市合夥經營溫拿農業科技開發（珠海 ）有限公司（下稱溫拿公司），為藉由林華強等人之官員身 分，對溫拿公司有所助益及為獲取落地招待等相關利益，竟 意圖危害國家安全及社會安定，單獨或共同基於為大陸地區 公務機構發展組織之犯意，依據張嘉逸之指示，為中共提供 接觸、拉攏及吸收我方現、退役軍人之機會，如係退役軍人 ，則提供前往大陸地區觀光及食宿招待或提供就業機會等為 媒介，若為現役軍人，則安排前往東南亞等第三地旅遊並與 當地之中共官員接觸等手段，為大陸地區公務機構提供機會 ，引介擬吸收為組織成員之對象與林華強等人接觸，進而拉 攏、吸收為組織成員，以期該對象能夠同意該組織之設立目 的，其等先後為下列行為： 　㈠戊○為中共官員吸收甲○○部分： 　　戊○於105年4月7日至10日，引介擬吸收為組織成員之甲○○赴 陸，與中共珠海市臺辦官員林華強接觸；嗣戊○再受中共政 治部聯絡局官員張嘉逸指示，於106年6月20日再次引介甲○○ 赴陸，並於106年6月23日晚間以林華強名義宴請甲○○，使張 嘉逸與甲○○接觸，赴陸期間機票、食宿等費用均由張嘉逸向 中共政治部聯絡局核銷，使大陸地區之林華強、張嘉逸等官 員，藉由接觸、拉攏及吸收甲○○之機會而發展組織。甲○○嗣 並認同組織目的，進而為組織引介其他成員如㈡所示。 　㈡戊○、甲○○共同為中共官員吸收丙○○、乙○○部分： 　　因林華強等人提供參觀大陸地區珠海航空展及落地招待，戊 ○、甲○○共同基於為大陸地區公務機構發展組織之犯意聯絡 ，由甲○○於107年10月24日電聯邀請空軍退役少校乙○○，乙○ ○復邀空軍退役少校丙○○同行，並由林華強、戊○居間聯繫張 嘉逸，以珠海市臺辦名義安排赴陸行程，戊○、甲○○、乙○○ 、丙○○等人遂於107年11月6日赴大陸廣東省珠海市與林華強 等中共官員會晤。戊○、甲○○引介乙○○、丙○○等人前往與林 華強等人接觸後，溫拿公司得以低價取得中共官方提供位在 大陸廣東省珠海市斗門鎮300畝土地並無償使用辦公室及店 面等利益。嗣丙○○果認同組織目的，進而著手為中共之公務 機構組織吸收其他成員如㈢所示；乙○○部分則因不明原因， 未經林華強等人予以拉攏或吸收而未遂。 　㈢丙○○為中共官員吸收丁○○部分： 　　丙○○與108年間任職於空軍松山基地指揮部（下稱松指部） 之現役上校副指揮官丁○○有姻親兼學長學弟關係。丙○○為順 利投資溫拿公司及獲得在大陸地區接受招待等利益，於108 年5月17日至同年月23日再次赴陸與林華強等人會晤之1日前 ，先傳送簡訊予久未聯繫之丁○○確認其是否仍在職；嗣丙○○ 於108年6月9日，以電話向丁○○表示可助其升上將軍、提供 金錢而無後顧之憂、帶其出國等隱晦言語而允以利益，又因 擔心電話遭監聽，丙○○於次（10）日親赴松指部營區與丁○○ 見面，欲以當面會談之方式引誘丁○○出國前往第三地接觸中 共官員，並在丁○○營區辦公室內，與穿軍服之丁○○合照。惟 丁○○因丙○○上開行為產生危安意識，予以拒絕，丙○○因而未 遂。 三、案經法務部調查局國家安全維護工作站移送臺灣高等檢察署 高雄檢察分署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力： 一、被告丙○○及其辯護人爭執證人乙○○、丁○○、甲○○、戊○等人 於調查中所為陳述之證據能力部分： 　㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。此所謂與審判中不符，係 指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符， 導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略 等實質內容已有不符者在內。至於具有可信之特別情況，則 係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是 虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響、 陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素 ，而為判斷。又證明犯罪事實之存否所必要，即使用證據之 必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳 述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之 事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。 　㈡查證人乙○○、丁○○、甲○○、戊○等人於調查中所為陳述，屬被 告以外之人於審判外所為之陳述，該等證人均於本院審理時 以證人身分到庭作證，並經檢察官及辯護人為交互詰問。本 院審酌證人乙○○就其與被告丙○○參加珠海航空展時，就是否 有第二攤、被告丙○○有無詢問其是否認識現役軍人及本案相 關事實乙節，於本院審理證稱「沒有」、「調查局所述實在 」等語，然其於調查時，則就此等情節均詳為論述；而證人 丁○○就被告丙○○於案發時前往松指部與其談話之內容，於本 院審理時證稱「不記得詳細內容」「好像有」、「不太記得 了」、「以我當初（調詢時）說的為準」等語，然其於調詢 中就此等過程之陳述，較為具體、明確；證人甲○○就「小張 」有無指示若是現役軍人就帶到第三地乙節，於本院審理時 陳稱「不記得我有講」、「記憶模糊了」等語，與其調詢中 之明確陳述不符；證人戊○於本院審理時，就「小張」的身 分，證稱「剛開始我以為小張是統戰部，後來發現他不是統 戰部」、「（小張）不像軍人，看起來就像公務人員」、「 調詢中所為陳述實在」，且相關陳述內容較為簡略，與其調 詢中明確陳述小張為「統戰部人員」等語不同。而審酌證人 乙○○、丁○○、甲○○、戊○等人於接受調詢時之外部情狀，從 其詢問筆錄記載均條理清楚，且以一問一答方式進行，對案 情為較詳盡之說明，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異 常，或受其他外力干擾情形，且製作調查筆錄時為113年5月 、6月間，較本院審理時，距離案發時間之107年至108年間 較為接近，其記憶自較深刻清晰，被告丙○○復未在旁，應較 無心詳予考量其陳述對被告丙○○所生之利害關係，亦較無來 自被告丙○○在場所生有形、無形之壓力而予以迴護，更較無 串謀而故為虛偽陳述之可能性。是以，兩相比較，可知證人 乙○○、丁○○、甲○○、戊○等人於審判時證言，與其在調查中 之陳述，因其於審判時之陳述較為簡略或已記憶較不清晰而 具不一致，且其於調查時之陳述，於客觀上具有較法院審判 為可信之特別情況，亦無從再從同一供述者取得與先前相同 之陳述內容，復為證明犯罪事實存否所必要，自應認均有證 據能力。被告丙○○及其辯護人主張證人乙○○、丁○○、甲○○、 戊○等人於調查中之證述無證據能力等語，尚無可採。 二、被告甲○○、戊○及其等之辯護人、檢察官就本案所引用之證 據資料，被告丙○○及其辯護人所爭執上開以外之其餘證據， 均不爭執證據能力（見本院卷一第322至324、364至365、45 1至453頁，本院卷二第157、202、349頁），經依法踐行調 查證據程序後，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證 據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形 ，以之作為證據應屬適當，此部分之傳聞證據自均有證據能 力。 貳、本院得心證之理由 一、被告甲○○、戊○部分 　　上開事實二所載㈠、㈡所示之犯罪事實，業經被告戊○（就事 實二㈠、㈡部分）、甲○○（就事實二㈡部分）等人於本院審理 中坦承在卷，核與同案被告即證人丙○○、證人乙○○、己○○、 張榮林、張盟岡等人之陳述，並有卷附數位鑑識WeChat對話 摘錄，行動電話訊息對話摘錄、LINE對話摘錄、微信對話紀 錄，相關入出境紀錄、通訊監察譯文及通訊監察作業報告表 ，林華強申請來臺活動理由、計畫書影本及通關影像，法務 部調查局兩岸情勢研析處111年3月17日調陸貳字第11121000 220號及105年9月14日調陸參字第10521001680號、105年10 月25日調陸參字第10521001990號等書函、中共對台工作組 織體系概論內頁影本，中華統一促進黨維基百科查詢網頁擷 圖，溫拿農業科技開發（珠海）有限公司企查查網頁擷圖、 溫拿農業（梅州）有限公司天眼查網頁擷圖，珠海臺辦林華 強名片、統戰部交流聯絡科科長許倩羽名片等在卷可稽，足 認被告甲○○、戊○之上開任意性之自白與事實相符，可資採 為認定犯罪事實之依據。 二、被告丙○○部分 　㈠訊據被告丙○○供認有於上揭時地與時任松指部副指揮官丁○○ 聯繫、見面等事實，惟矢口否認有為中共吸收丁○○之犯行， 辯稱：當時係邀丁○○加入統促黨，我沒有與小張接觸過，我 認為我不構成犯罪等語。其辯護人則以：被告丙○○並非邀丁 ○○加入中共之組織，而係邀其加入統促黨而遭誤會，也沒有 要求配合做任何事；且被告丙○○如有為中共發展組織之故意 ，當無將中共交付之手機任由家人使用之理；且其若有為中 共吸收丁○○之意，理當主動向中共回報告進度，然本案相關 通訊監察譯文均未見有何報告情事；又投資溫拿公司係因戊 ○所邀約，公訴意旨所指中共以入股溫拿公司利誘而為大陸 地區發展組織，且溫拿公司終因疫情影響而慘澹經營，亦無 利益可言；又若有吸收丁○○而未遂之事，兩人必然心生芥蒂 ，當會彼此疏遠，然而雙方仍有良好互動，顯見被告丙○○未 曾做過違心之事。又檢察官並未就林華強等人之真實身分及 所屬單位負舉證責任，亦未載明組織目的為何，被告丙○○僅 係單方臆測其等為官方人員，自不得以被告丙○○為求經商順 利而與大陸人士來往，逕自認定該等人員皆為情報人員，或 被告丙○○有參與對台從事情報工作之任務等語為被告丙○○辯 護。 　㈡不爭執事實： 　　被告丙○○對於林華強等人均為中共人士，中共與我國為武力 對峙關係，其有如事實欄二、㈡所載時、地、方法，與同案 被告甲○○、戊○及乙○○等人參加珠海航空展，及共同投資溫 拿公司，嗣有於事實欄二、㈢所示時、地出入境，及與姻親 兼學長學弟關係、時任松指部副指揮官丁○○聯繫、見面、合 照等事實，除經同案被告甲○○、戊○等人、證人乙○○、丁○○ 等人陳述甚明，並有卷附數位鑑識WeChat對話摘錄，行動電 話訊息對話摘錄、LINE對話摘錄、微信對話紀錄，相關入出 境紀錄、通訊監察譯文及通訊監察作業報告表，珠海臺辦林 華強名片等在卷可稽，復為被告丙○○所不爭執，此部分事實 ，先堪認定。　　 　㈢被告丙○○有著手為中共吸收丁○○之客觀行為及主觀故意： 　1.被告丙○○於108年6月9日致電丁○○時表示：「你有沒有出過 國啊」、「我不是講公務喔，我講放假的時候啦」、「那我 帶你出去1趟」、「我是覺得說聽聽看，如果可以的話，我 是希望你繼續在裡面待，你如果能夠在裡面繼續待著，講難 聽一點，對大家都會比較好」、「我很多事情不能在電話裡 面講，我找個時間我到指揮部去跟你聊聊天就好了」、「但 我又怕指揮部眼線太…眼線太那個…」、「你們沒有什麼錄影 設備啊」、「我說有沒有監視器什麼的」、「我說你這支手 機，你這支手機會不會被人家監控或是幹嘛」、「我找個時 間再過去找你，我找你好多天了」、「我只是…我撂1句話給 你就對了，就是…嗯，這個…金錢上的事，你的後顧之憂，我 都可以給你擔保的」等語，先後提及帶出國、續留軍中、允 以金錢擔保等語時，態度隱晦而顯有諸多顧忌，並擔心該等 言語可能被監聽而表示欲當面對談，復恐營區內有監視器或 遭眼線發覺，均足見被告丙○○若非為進行違心之事，當無需 如此隱藏或遮掩，復自此次通話之整體內容觀之，其先後提 到金錢、出國、留在軍中、擔心遭到監控各節，顯有特定目 的，以提供金錢、出國等利益為引誘，要求證人丁○○續留軍 中發展，且須隱密進行，先堪認定。 　2.又證人丁○○於調查、偵查、本院審理時一致證稱：（與丙○○ 上開通話時）依我所受之保防教育，就覺得丙○○想吸收我， 但他是我大嫂的哥哥，又是學長，不好意思拒絕他來營區； 後來（在營區時），丙○○說確定可以幫我升官，我猜他背後 一定有其他勢力，進一步詢問，丙○○說在大陸有事業，又提 到什麼統一黨，加上他忽然聯繫我，還特別要求我不要告訴 大嫂他來找我的事，當下就覺得涉及國安不法，便明確表達 拒絕，丙○○就沒有繼續說服我。事後回想起來，丙○○在電話 中已經暗示的很明顯，他們有一個組織，希望我繼續留任且 向上發展，他的行為完全就是幫中共牽線的套路行為等語（ 見113偵5卷一第82至99、124至127頁，本院卷二第158至178 頁），而依證人丁○○、被告丙○○同為職業軍人，均受過國家 安全保防等相關訓練，具有高度之敏感度，被告丙○○於上開 對話過程中，雖均未明確提及係為中共吸收丁○○等發展組織 之意，然其言語，已足使證人丁○○明顯感受到被告丙○○係以 可助升官、允以金錢、帶其出國等為引誘，為其背後之中共 勢力吸收丁○○之組織行為，堪可認定。 　3.被告丙○○於調查中曾一度自白：與大陸統戰部門人士聊天， 他們希望我返臺接觸現、退役軍人，如有機會帶至大陸旅遊 或第三地；我希望日後赴陸可獲得招待，且為投資順利並得 到中共支持、獲利，故確實選擇接觸丁○○，嗣主動於108年6 月9日聯繫丁○○並進入營區碰面，有問他要不要升官、去第 三地出國旅遊與中共見面，順帶提到要不要加入統促黨，並 未提出要為中共工作，但丁○○一口回絕，並表示他不打算升 遷或加入統促黨，所以我沒再繼續追問等語（見113偵5卷二 第13至14頁），被告丙○○於本院準備程序時，雖稱此等陳述 是配合調查官所為，因這樣說，他才有辦法幫我等語。而查 ： 　　⑴被告丙○○對於上開調查中之自白，不爭執其任意性與記載 之一致性，並撤回勘驗調查筆錄之聲請（見本院卷一第36 6頁，本院卷二第43、53頁），且此等自白，與上開通訊 監察譯文所示內容，及證人丁○○上開證述均至為相符，已 堪信符合真實。 　　⑵再證人甲○○於調查、偵查、本院審理時均證稱：小張私下 請託我帶經濟狀況不好的現、退役軍人到大陸來跟他碰面 、認識，當時我問原因，小張只說「你帶來就對了」，我 一開始以為是要像戊○這樣帶團來旅遊，並跟小張說現役 軍人無法赴陸，小張便說那就找現役軍人到東南亞等第三 地，他會請當地負責的中共官員來對接；之後我向軍中同 學詢問到大陸旅遊或就業的意願，他們都表示想跟親友一 同赴陸，小張卻要求只能個別1、2個帶來跟他單獨碰面； 小張跟我說不要找民間的，要找退伍軍人，我知道這是中 共吸收的伎倆，因在大陸從商也不想得罪他，才會答應等 語（見113偵5卷二第43至44頁，113偵5卷二第101頁，本 院卷二第205、219至221頁），核與上開被告丙○○一度自 白係受小張指示帶現、退役軍人至第三地與中共官員接觸 之手法堪稱一致，絕非巧合。 　　⑶復證人乙○○於調詢、偵查中證稱：珠海航空展期間，被告 丙○○有提到餐敘後第二攤是大陸統戰部門人事找的，但沒 說他有接到指示，第二天還有問我是否認識現役軍人，我 回答沒有；我們接受保密防諜教育，對這些接觸（官方、 招待、金錢等等）會有警覺等語（見113偵5卷一第140、1 88至189頁），亦核與被告丙○○於調詢中一度自白：曾對 乙○○說我遭統戰部人員接觸，希望我返台接觸現、退役軍 人，讓他有心理準備，知道該如何應對等語（見113偵5卷 二第14頁），亦至為相符。 　　⑷綜上，均足認被告丙○○上開調查中之一度自白，除與證人 丁○○之證述、通訊監察譯文所示對話內容相符，並與證人 甲○○、乙○○等人之證述核屬一致，堪認屬實。被告丙○○、 甲○○等人確有受小張指示，回台帶現、退役軍人前往與其 接觸，且若為現役軍人，即帶至第三國與中共官員對接， 如為退役軍人，則個別安排直接赴陸觀光或就業，提供小 張等人與之見面或接觸之機會，進而招攬、吸收為組織成 員等事實，均足堪認定。 　4.至證人戊○於調查、偵查、本院審理時證稱：小張曾各自向 我、甲○○、丙○○要求帶退役軍人前往大陸地區認識，因我被 問過，也分別向丙○○等人求證過，但沒聽說小張有要求帶現 役軍人等語（見113偵5卷二第116、119、176頁，見113偵5 卷三第60頁，本院卷二第226頁），固然指稱小張只有指示 帶退役軍人赴陸，否認有指示帶現役軍人前往第三地。而查 ，小張衡情不會在公開場合提及帶現、退役軍人前往之事， 且證人戊○並無軍人身分，復無引介現役軍人之情形，均如 上述，是證人戊○此部分陳述，無礙其被訴事實二、㈠、㈡之 自白及被告丙○○係受小張如何指示之認定，併此敘明。 　5.綜上，被告丙○○因受小張指示，選擇接觸當時之現役軍人丁 ○○，主觀上有為中共吸收現役軍人丁○○之故意，客觀上並有 接觸丁○○、以隱晦方式為中共著手吸收丁○○之行為，均足堪 認定。 　㈣被告丙○○上開所辯，並非可採： 　1.被告丙○○辯稱係邀丁○○加入統促黨，而非加入中共之組織等 語。而查，證人丁○○於本院審理中明確證稱：我記得有問他 後面有何背景，可助我升將軍，他說他是中國什麼統一黨的 ，因時隔已久，不記得詳細對話，因向上發展、他代表的黨 等部分很特殊，我才會記得，其他部分都是聽了錄音後才慢 慢回憶的，被告丙○○當時完全沒有提到請我加入統促黨的事 情，也不太記得是統一黨還是什麼的確切名稱，會提到統促 黨是因為事後聽大家都這樣講，且軍人不能加入政黨，我對 政治方面也非常排斥，所以沒有細究被告丙○○的背後勢力究 竟為何，就是完全拒絕這方面的事情；丙○○完全沒有提到替 中共工作，如果有，早就請他出去了等語（見本院卷二第16 2、165至176頁），已明確證稱被告丙○○並無邀其加入政黨 之情；且依被告丙○○與丁○○通話或見面時，係表達希望丁○○ 續留軍中，並非邀其至大陸地區從商，軍人復不能加入政黨 ，亦難認被告丙○○有何需邀約丁○○加入統促黨之必要。再者 ，統促黨之宗旨與大陸地區主張之兩岸統一言論係屬一致， 被告丙○○對證人丁○○為本案之吸收行為時，因忌憚可能被監 聽或有監視器監看，以隱晦不明之方式表達，並以其背後勢 力為統促黨，隱喻係為中共工作或邀其加入統促黨，致證人 丁○○產生強烈危安意識，即全盤排斥而未能理解其真意等情 ，縱屬可能；然而，認同大陸地區之組織目的，與邀請加入 統促黨，二者並無互斥關係，此觀被告戊○、甲○○除為統促 黨黨員外，亦參與為中共發展組織自明，是縱然被告丙○○有 隱晦表達邀請丁○○加入統促黨，亦無從為有利於被告丙○○之 認定。 　2.另被告丙○○未回報成敗乙節，亦經被告丙○○於調詢中自承： 為避免統戰部門在我赴陸期間詢問接觸現、退役軍人之情形 ，所以有與丁○○合照，但因陸方未繼續詢問後續情形，故未 將照片傳出，但就算有跟丁○○講這些話，後續沒有與統戰部 門人員聯繫，且疫情後生意失敗，大陸也沒有幫助我等語（ 見113偵5卷二第14至16頁），顯見被告丙○○已做好可隨時應 付回報之準備，況其欲吸收丁○○之事並未成功，復因未受有 報酬而無報告之義務，實亦無從以其事後未為回報，即謂並 無對丁○○發展組織之故意。 　3.被告丙○○復以其事後仍與丁○○維持良好互動，顯未做出違心 之事等語部分，亦經證人丁○○證稱：與被告丙○○平時就不常 聯絡，偶然會因共同朋友而相互聯絡，112年再次聯絡是因 原本不敢接他電話，隔了4、5個月，想想我已退伍，避著也 不是辦法，所以再與被告丙○○聯絡等語（見113偵5卷一第12 5頁，本院卷二第177頁），復參證人丁○○與被告丙○○為姻親 兼學長學弟關係，被告丙○○係以隱晦言語而為本案犯行，且 見丁○○表明無意願後，即未再持續遊說，雙方未曾因而撕破 臉或彼此戳穿，丁○○自無與被告丙○○斷絕關係之必要；更何 況其等僅在重要時刻方有聯繫，亦非密切。是證人丁○○縱然 礙於情誼，仍與被告丙○○維持一定的互動，並無顯然違反常 情，而無從得出被告丙○○並無做出違心之事的結論，堪認被 告丙○○部分所辯，亦無可採。 　4.又被告丙○○所辯，當無將中共交付之手機即重要之聯絡工具 任由家人使用等語，然觀中共交付被告丙○○手機之原因，乃 因被告丙○○赴陸期間，有向同案被告甲○○、戊○表示其手機 不見，後續即有大陸人士送來1支全新陸製手機，但未要求 以該手機與渠等聯繫等節，亦經被告丙○○所自承（見113偵5 卷二第5頁），得見大陸人士送其手機，並無以之作為聯絡 工具之目的，至多屬於拉攏被告丙○○之手段，被告丙○○因而 任由家人使用，亦難據為有利於被告丙○○之認定。又被告丙 ○○因接受中共之拉攏，固有接受此部分之饋贈，惟因此部分 乃涉及事實欄二、㈡所示被告甲○○、戊○之犯罪事實，被告丙 ○○並未構成犯罪，自亦無從認定屬其犯罪所得，併予敘明。 　5.被告丙○○其餘所辯事由，另由本院說明如下。 三、被告3人之共同事項 　㈠被告3人主觀上確係基於為大陸地區公務機構發展組織： 　1.證人甲○○於調查及偵查中證稱：林華強會主動交換名片；小 張不曾提過他的私事，他可迅速幫我完成尋親任務，轄區及 業務屬於全國性，加上後來我私下問他是否國安單位人員， 他既不承認，也不否認，所以他應該是中共國安單位人員， 但並未告訴我職稱；後來我跟戊○再次赴陸，「小張」又請 我們吃飯，就發現「小張」多了「小蕭」幫他處理雜事，確 認過才知道小張升官，但不知升什麼官，「小蕭」是「小張 」部屬，所以應該也是中共國安單位人員；小張有提供湖南 省之5處空軍機場一些飛機教官、技師任職等工作機會，要 我介紹退伍的學長去湖南；小張不是國安局就是調查局的人 員，因為他很有辦法，可以得到全國的資源，並會詢問我們 關於軍中的訊息等語（見113偵5卷二第45至46、51、101頁 ，本院卷二第204至206、217至219頁）；被告戊○於調詢、 偵查、本院審理中陳稱：林華強是國台辦人員，刻意介紹我 們與小張、小蕭等人認識，與小張互動時，林華強也都在； 我認為小張是統戰部人員，身分很敏感，從不告知真實姓名 或身分，而且會探詢台灣政治狀況、選舉或民調等，我認為 他可能在蒐集相關情報；小蕭與小張在同單位工作，小蕭有 探詢過臺灣哪個立委或議員有無當選機會；小張提到大陸的 航空技術學校、修理學院有一些講師的缺，希望我們可以介 紹一些退役軍人過去引介給學校；林華強有為溫拿公司協調 一些土地、辦公室之事，此部分與小張無關，小張另有介紹 企業與我談合作，但未成功等語（見113偵5卷二第110、112 、122、126、132、175頁，本院卷二第225、227、236頁） ；被告丙○○則於調查、偵查中均稱：我認為小張等人是統戰 部人員，因他們在第二攤喝酒、唱歌時，有問我是否認識臺 灣現役軍人，如有管道能夠聯繫，希望我可以把他們帶來大 陸旅遊；第二攤的人不是統戰部就是國台辦等語（見113偵5 卷二第4、35頁），均大致相符，足認林華強等人有不同職 位及分工，彼此相互配合，而被告3人均明知林華強會主動 提供名片，為珠海市臺辦人員，小張、小蕭屬於同單位，其 等雖無法確知小張、小蕭之真實姓名及身分，然均知其2人 身分敏感、權力強大，相當於國安或調查局之統戰部身分， 且會探詢臺灣軍情及政治、握有軍方相關資源，並由小張私 下指示被告3人帶（現）退役軍人前往大陸，亦堪認定。 　2.復稽之卷內微信對話紀錄，被告戊○於111年12月7日向陸人 李鑫舟表示：「小張跟你要我的微信」，李鑫舟同時間表示 ：「剛剛張嘉逸找我拿你微信」；112年7月17日戊○向李鑫 舟表示：「是啊，他現在又升官了，現在在深圳管一大幫人 」，李鑫舟問：「還在聯絡部嗎？」，戊○回以：「見面說 吧，應該…應該是…他…這個…電話裡不方便說，你知道的」， 有該等微信紀錄可考（見113偵20證據卷二第1頁），自同時 間所指向李鑫舟要被告戊○的微信之人，分以「小張」、「 張嘉逸」表示，且被告戊○對於李鑫舟傳送「張嘉逸」之人 索取微信之對話，毫無任何疑惑；顯見小張即為張嘉逸，且 戊○亦知悉「小張」即「張嘉逸」係任職中共政治部聯絡局 之官員，其身分至為敏感而不便在電話中討論，已甚明確。 　3.是被告3人均明知林華強等人為中共大陸地區公務機構之官 員，小張、小蕭更刻意隱匿個人資訊、身分敏感且握有重要 資源，並有探詢軍情、政治情勢等具體舉止，顯見其等為負 有對台情蒐任務之公務機構官員；而被告3人均具有一定之 軍方背景及敏感度，對此自難諉稱不知，其中小張刻意指示 被告3人帶（現）退役軍人赴陸與之接觸，而經被告3人應允 ，其等之行為自屬為大陸地區之公務機構發展組織無訛。 　㈡被告3人具有危害國家安全及社會安定之意圖 　　被告3人均有一定軍方背景或敏感度，迭如前述，則其等對 於林華強等人吸收現、退役軍人之終極目的，無非在於刺探 我方軍情或動搖軍心，進而影響我方國家安全及社會安定等 目的，定當有所知悉；參以退役軍人均係擁有相當之年資及 經歷，多已累積一定之人脈及影響力，復經常為現役軍人之 學長身分，加以軍人服從本性並嚴守上下階層份際之職務倫 理，或有現役軍人因親人、經濟等需求而對民間關係多所依 賴等諸多原因，得見藉由退役軍人之引介或拉攏以壯大組織 、進而延伸擴大至現役軍人之組織發展歷程，並非無法預見 。被告3人明知上情，仍基於為大陸地區公務機構發展組織 目的之意圖，著手實施事實二、㈠至㈢所示犯行，自具有危害 國家安全及社會安定之意圖，均堪認定。 　㈢被告3人所期待之利益及犯罪動機 　1.溫拿公司有受林華強之協助，整合農地、承租300畝的地從 事農業生產、無償使用斗門鎮老街的辦公室，統戰部提供辦 公室辦理營業地址登記，且經常接受招待，會答應林華強等 人也是因為希望溫拿公司可順利經營、獲利等情，俱為被告 3人所自承（見113偵5卷二第4、13、49至51、120至121頁， 本院卷二第209至211、225至226頁），並有相關微信對話紀 錄、通訊監察譯文在卷可考，而堪認定屬實。至溫拿公司嗣 因疫情影響而經營慘澹，最終並未獲得利益之結果，與其等 先前為大陸地區發展組織之動機無關，尚難認因此即反推其 等於案發當時並無獲取利益之動機。 　2.至起訴書以被告戊○與林華強於107年6月22日之監聽譯文： 「上次不是寫了一個…算是給錢給你的收據啊」「現在要調 整一下」「那1張被怨了…人家覺得不妥啊，怎麼不是整數呢 ，是不是」；及林華強於同日電告戊○：「上次你不是寫了1 個…算是給錢給你的收據啊」、「寄過來嘛，寄過來，就寫… 5萬6」、「臺辦那個主任講的嘛，在會議上講的，目前基本 上就是說去澳門賭博的」、「2016，5月15」，主張被告戊○ 因引介被告甲○○，林華強於105年5月15日來臺時交付戊○人 民幣5萬6千元之報酬，並要求戊○以編造名目開立收據供林 華強向中共審計單位核銷，若遭我司法機關查獲則謊稱係在 澳門賭博所得等節，經被告戊○否認，辯稱：那是林華強來 台時，因未取得適合收據，配合其開立假收據以供報帳，未 曾取得林華強之金錢等語。而觀上開監聽譯文，林華強請被 告戊○填寫5萬6千元之收據後，同日又再電告被告戊○「那個 金額啊，要調整一下，你那個寫9萬1千元」、「就說在我們 吃飯的時候給你」、「這筆錢主要是用來組織那些學生…過 來珠海」、「以高雄青年發展協會的名義」、「這個反正都 是用於這些活動的嘛」，被告戊○亦回以：「對啦，我記得 是在吃飯啦」、「我是怕你兜不攏」等語，亦有該日監聽譯 文在卷可稽（見113偵10證據卷二第223至2255頁），得見被 告戊○係在配合林華強製作收據，包含數額、日期及原因， 且該等款項疑係用於辦理活動時所用，而無從認定屬於被告 戊○因引介甲○○所獲取之報酬。是被告戊○此部分之辯解應屬 可信，公訴意旨此部分主張，並非可採。 四、綜上所述，被告丙○○前開所辯，係卸責之詞，不足採信，被 告3人所為本案犯行堪以認定。 參、論罪科刑 一、新舊法比較： 　㈠按法律經修正而變更犯罪處罰範圍（構成要件）或刑罰效果 時，即為法律之變更，是以行為於法律變更前後均屬成罪， 僅刑罰輕重不同，即應依刑法第2條第1項所定從舊從輕原則 處理，且應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法 定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比 較後，整體適用法律。 　㈡被告3人行為後，國家安全法迭經修正，並於111年6月8日修 正公布現行法之全文20條。而被告3人之行為時即修正前（ 即108年7月3日修正公布前；下稱修正前）第2條之1規定： 「人民不得為外國或大陸地區行政、軍事、黨務或其他公務 機構或其設立、指定機構或委託之民間團體刺探、蒐集、交 付或傳遞關於公務上應秘密之文書、圖畫、消息或物品，或 發展組織」、第5條之1規定：「意圖危害國家安全及社會安 定，違反第2條之1規定者，處5年以下有期徒刑或拘役，得 併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之 。犯前2項之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定 。犯第1項、第2項之罪而自首者，得免除其刑；於偵查或審 判中自白者，得減輕其刑」，上開條文於現行法之規定，係 將條次分別移列至第2條、第7條，並區分不同行為態樣而為 輕重不同之處罰，其中關於為大陸地區發展組織行為部分， 現行法第2條第1款規定「任何人不得為外國、大陸地區、香 港、澳門、境外敵對勢力或其所設立或實質控制之各類組織 、機構、團體或其派遣之人為下列行為：一、發起、資助、 主持、操縱、指揮或發展組織。」、第7條第1項前段、第4 項、第6項、第7項規定：「意圖危害國家安全及社會安定， 為大陸地區違反第2條第1款規定者，處7年以上有期徒刑， 得併科5,000萬元以上1億元以下罰金（第1項前段）；第1項 至第3項之未遂犯罰之（第4項）。犯前5項之罪而自首者， 得減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯，或防止國家 安全或利益受到重大危害情事者，免除其刑（第6項）。犯 第1項至第5項之罪，於偵查中及歷次審判中均自白者，得減 輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯，或防止國家安全或利益 受到重大危害情事者，減輕或免除其刑（第7項）。」，上 開條文修正後，已將法定刑之上限提高，且就減刑要件更趨 嚴格，是經綜合比較新舊法之適用結果，現行法之修正規定 並未較有利於被告3人，依刑法第2條第1項前段，即應適用 行為時即108年7月3日修正前之國家安全法第2條之1、第5條 之1之規定。 二、罪名及罪數： 　㈠按修正前國家安全法所稱之「發展組織」行為，係包含為外 國或大陸地區行政、軍事、黨務或其他公務機構或其設立、 指定機構或委託之民間團體提供機會，提供該機關、機構或 團體之人員接觸、拉攏、吸收新的對象，以期該新對象能夠 同意該組織之設立目的，以擴大組織中可用人力資源或壯大 、增進該組織之行為而言，不以有刺探、蒐集、交付或傳遞 關於公務上應秘密之文書、圖畫、消息或物品等行為為其前 提要件。依同法第5條之1第1項、第2項規定，行為人主觀上 如具意圖危害國家安全及社會安定，而為前述機構、團體接 觸、拉攏、吸收新的對象之客觀行為，若該被招攬之成員同 意而與該組織具備共同目的，則上開組織之發展行為即屬既 遂；反之，則為未遂。被告3人均知悉林華強等人分係任職 於大陸地區珠海市臺辦、國安單位等政府官員，對台負有情 蒐任務，且軍職人員攸關國家安全維護及社會安定，軍人身 分敏感並為中共積極吸收之對象，猶於張嘉逸要求其等帶現 、退役軍人與林華強等人有接觸、拉攏及吸收之機會，被告 戊○引介被告甲○○、再與被告甲○○共同引介被告丙○○、乙○○ ，被告丙○○則著手吸收丁○○，雖就乙○○、丁○○等部分，因未 經林華強等人予以拉攏、吸收乙○○、及丁○○未認同組織目的 而均屬未遂外，其餘部分則已擴大林華強等人之組織中可用 人力資源，並壯大、增進該組織對臺工作之行為，對於國家 安全及社會安定具有一定之危害，是被告3人所為，自屬為 大陸地區公務機構發展組織甚明。 　㈡是核被告甲○○、戊○所為，均係違反修正前國家安全法第2條 之1規定，而犯修正前同法第5條之1第1項之意圖危害國家安 全及社會安定而為大陸地區公務機構發展組織罪；被告丙○○ 則屬違反修正前國家安全法第2條之1規定，而犯修正前同法 第5條之1之第2項、第1項意圖危害國家安全及社會安定而為 大陸地區公務機構發展組織未遂罪。 　㈢被告甲○○、戊○共同引介乙○○部分固然未遂，然其等以一行為 同時引介丙○○部分已經既遂，同時均有既遂、未遂之結果， 因其等所侵害者為單一國家法益，均論以一個既遂結果即足 。又所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中 ，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，因之 被稱為「法定接續犯」。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟 酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會 生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀 上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉 持刑罰公平原則，加以判斷。而修正前國家安全法第2條之 「發展組織」行為，係包含為外國、大陸地區、香港、澳門 、境外敵對勢力或其所設立或實質控制之各類組織、機構、 團體或其派遣之人提供機會，提供該等組織接觸、拉攏、吸 收新的對象，以期該新對象能夠同意該組織之設立目的。且 組織本為人之集合，其發展更非單次作為得竟其功，自可知 其構成要件行為，本包含基於發展該組織之單一犯意，多次 與多個新對象接觸、會面之同種類而反覆實行之行為，是可 認符合前揭集合犯之認定。故被告戊○吸收甲○○、丙○○及乙○ ○等多次行為，均係為達成為大陸地區公務機構發展組織之 目的，其本質上具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價 上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之集合 犯，僅成立一罪。 　㈣被告甲○○與戊○就事實欄㈡所示為大陸地區公務機構發展組織 ，有犯意聯絡，並各自負責部分階段之行為，自應論以共同 正犯。 　㈤起訴書雖載明係違反現行國家安全法第2條第1款之規定，而 犯同法第7條第1項之意圖危害國家安全及社會安定而為大陸 地區公務機構發展組織罪等語，然因被告3人發展組織之行 為，自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止 ，其犯罪時間均於108年7月3日國家安全法之修正生效前， 且經公訴檢察官當庭更正（見本院卷一第320至321、362至3 63、382至383頁），堪認起訴書之論罪，尚屬誤會；另公訴 意旨漏未記載及論列被告甲○○、戊○之共同正犯關係，且誤 將被告甲○○、戊○共同吸收乙○○部分論以既遂，均有未洽， 自得由本院依證據認定並補充之。 三、處斷刑事由： 　㈠被告丙○○已著手為中共吸收丁○○而未遂，且觀被告丙○○見丁○ ○並無接受之意，即行作罷，且未有其他進一步行為，其情 節顯較既遂結果為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑 。 　㈡被告甲○○、戊○2人就所犯修正前意圖危害國家安全及社會安 定而為大陸地區公務機構發展組織罪，於本院準備程序暨審 理中，均自白犯罪，爰依修正前國家安全法第5條之1第4項 之規定，減輕其刑。至被告丙○○雖曾於調詢中一度坦承犯行 ，然其於同日隨即改口否認，有其偵查中之陳述可憑，自無 此部分減刑規定之適用，併此敘明。 　㈢被告甲○○之辯護人另請求依刑法第59條酌減其刑等語，然而 ，本件修正前國家安全法第5條之1第1項規定之法定刑，經 依上開2.之規定減刑後，處斷刑為有期徒刑1月以上，實難 認有縱科處最低刑度猶嫌過重之情，自屬無理由。 四、科刑：　　 　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人均為我國國人，被告 甲○○為退役上尉、被告丙○○為退役少校、被告戊○亦有1年之 軍校資歷及1年10月之憲兵義務役等節，均經其等所自承， 而均有各自軍方背景及人脈，及曾接受一定程度之國安訓練 ，被告甲○○、丙○○更係深受國家栽培及照顧，其等竟為了在 大陸地區經商之利益，轉而聽從大陸地區國安單位人員指示 ，為中共吸收現、退役軍人而為中共官員發展組織，助長大 陸地區對我國實施情蒐及滲透之任務，進而得以透過各式擾 亂手段而破壞我國國家安全及社會既有、互信之平穩安寧， 加深彼此對立、降低我方士氣，所為自應予非難，並考量被 告甲○○、戊○終知坦承犯行，而被告丙○○始終否認之犯後態 度，其等雖獲有免費招待食宿等利益，然溫拿公司因受疫情 影響而經營慘澹，亦無獲利可言。至被告戊○之辯護人固以 ：被告戊○所引介者，均為溫拿公司股東，且均為順利經營 公司而有意與中共官員接觸，被告戊○僅係順道引介，所施 加之力道有限，且行為當時之兩岸交流熱絡、不若現今之緊 張情勢，相關引介過程亦無施以不法手段，請求對被告戊○ 從輕量刑等語。然而，依上開小張指示被告甲○○帶現、退役 軍人前往時，只說「你帶來就對了」乙節，顯見中共為發展 以我現、退役軍人為脈絡之組織，皆係利用被告等人在台之 人脈或資源，而被告3人所接觸者，多係直、間接之舊識好 友，故其等僅需將人帶至大陸地區提供小張等人接觸、拉攏 、吸收之機會即可，林華強等人亦皆利用非公開場合個別吸 收，被告等人確實無需給予過多助力，亦無需藉由不法手段 來達成，是被告戊○之辯護人以此請求從輕量刑之意旨，尚 無可採。本院復參被告3人發展組織之階層關係，由上而下 分別為戊○、甲○○、丙○○，其等個別或共同發展組織所吸收 找尋對象之次數、數量及手段，而被告丙○○甚至進入營區著 手引介現役軍人。與其等如臺灣高等法院被告前案紀錄表所 示之前科素行，暨各該被告所自承之智識程度、家庭、生活 及經濟狀況（涉及個人隱私部分不予揭露）等一切情狀，分 別諭知如主文所示之刑；併就被告甲○○部分，考量其犯後態 度雖最為誠摯，惟係一次引介退役同袍乙○○及被告丙○○2人 ，大幅擴展本案組織軍方系統，本院認上開所宣告之有期徒 刑雖可易科罰金，應併宣告主文所示之罰金刑，及諭知易科 罰金及易服勞役之折算標準，以資懲儆。 　㈡不予緩刑之說明： 　　被告甲○○、戊○之辯護人雖均請求給予緩刑宣告等語。茲審 酌本案所涉為危害國家安全、社會安定之犯罪類型，其等對 於個人行為在法治社會之重要性，認知顯然不足，實有藉刑 罰之執行矯正偏差觀念及輕率行為，並衡平法秩序之必要， 且其等依前述減刑規定減輕其刑後，在科刑已享有從輕之優 惠，對照其之行為惡性、手段及犯罪目的，難認有何暫不執 行為適當之情形存在。況被告甲○○有其他多次不良前案素行 ，而被告戊○雖無前科，惟於本案組織中處於較為核心階層 ，復參現今兩岸紛擾漸趨嚴重，應認實不宜對其等予以緩刑 之宣告。 五、又本案無從證明被告等人獲有犯罪所得，已如前述；至相關 扣案物品，均未據檢察官請求宣告沒收，復依卷內事證，亦 無從證明與本案發展組織之各該犯行相關，爰不予宣告沒收 ，附此敘明。 肆、不另為無罪諭知部分： 一、公訴意旨略以： 　㈠張嘉逸、「小蕭」以大陸需要飛機維修技師為藉口，另指示 被告戊○、丙○○利誘楊文智(後改名為潘文智)，為中共官員 吸收退役空軍少校楊文智未遂部分（即起訴書犯罪事實㈣部 分）： 　⒈107年8月17日統促黨總裁張安樂將退役空軍上士巫天榮係退 役軍人身分等基本資料以不明方式傳送予被告戊○，張安樂 向被告戊○表示：「我剛轉…有1位巫…我們1個同志姓巫，叫 巫天榮，他是五華人，他想回去五華，他問我有沒有認識的 ，我就想讓他直接跟你聯繫」，107年8月20日被告戊○向張 安樂表示：「你跟我指示有1個…在梅州還是大埔的1個老兵 要返鄉尋根問祖的，他還沒有跟我聯絡」等語，翌﹙21﹚日被 告戊○電話詢問巫天榮年紀及退役多久等情，107年9月8日被 告戊○親赴臺南市東區與巫天榮會晤面談。 　⒉被告戊○於108年9月7日至12日偕同巫天榮赴陸，不久被告戊○ 以介紹赴陸擔任飛機維修技師為由，以不詳方式，向不詳人 士取得巫天榮國中學長即退役空軍少校潘文智（原名楊文智 ，於112年4月24日從母姓「潘」取得阿美族平地原住民身分 ﹚之應徵人員資料、中華民國丙級飛機修護技術士證、空軍 軍官學校學士學位證書、國軍軍官軍職基本資料暨專長授予 證明、陸海空軍軍官退伍令電子檔。嗣被告戊○、丙○○接續 基於為大陸地區發展組織之犯意，相約於108年9月22日分別 赴陸，並於16時許在大陸廣東省珠海市蓮花路漢庭酒店房間 會晤，被告戊○於16時31分將前揭潘文智資料電子檔傳送予 被告丙○○，足見其2人向張嘉逸、「小蕭」提供潘文智之前 揭資料並計畫利誘潘文智赴陸擔任飛機維修技師，伺機介紹 予張嘉逸、「小蕭」認識，為中共提供接觸退役軍人之機會 ，而為大陸地區發展組織，惟因新冠肺炎大流行導致兩岸人 員停止往來而未遂。 　㈡被告戊○、甲○○、丙○○於新冠肺炎疫情過後接受張嘉逸指示， 持續積極物色現、退役軍人，以為大陸地區發展組織（即起 訴書犯罪事實欄㈤部分）： 　⒈111年3月28日16時7分「小蕭」向被告丙○○表示：「我長沙這 邊的」，被告丙○○回以：「哎唷，你怎麼會打這支電話來啊 」，111年6月4日12時59分「小蕭」詢問被告丙○○：「吃飯 沒有？」，被告丙○○回以：「哎唷，你又打電話了」，「小 蕭」表示：「我看你那個微…微信都聯繫不上」、「微信再 聯繫、回來再聯繫」。112年3月6日8時4分被告丙○○詢問丁○ ○：「丁○○ 你是不是退伍了」、「現在在做什麼」，確認丁 ○○是否退伍，嗣於112年3月10日赴陸。112年4月25日17時27 分、35分被告丙○○透由通訊軟體Wechat與不明身分境外人士 聯繫，嗣於112年6月22日10時57分向丁○○表示：「過陣子有 空再去找你好好聊一下」。又於112年6月29日19時54分、59 分透由Wechat與不明身分境外人士聯繫。 　⒉111年5月7日9時34分「小蕭」詢問被告甲○○：「你那邊…現在 那個…能參考的怎麼樣啊」，以暗語詢問是否有可吸收之現 、退役軍官人選，被告甲○○回以：「疫情嚴重啊，動都動不 了」。112年3月9日16時30分被告甲○○赴被告戊○住宿之大陸 廣東省深圳市中洲聖廷苑酒店22樓2204號房會晤。 　⒊111年4月10日晚間時任國防部法律事務司人權保障處少將處 長張翕受被告甲○○指示舉辦餐敘，並表示：「為了你，私下 聚餐，沒有跟公家機關的就還好，不會在那邊照相傳消息就 好」、「你交待的我們趕快去辦啊」、「你交待的，一樣6 點半，我跟戊○他們都傳了，還有Eason」。111年11月3日被 告戊○傳「00000000000000_農地活化共生專案.pptx」檔案 予張翕，並表示：「有空消化一下，見面再聊細節」。 　⒋被告丙○○接續為大陸地區發展組織之犯意，於112年9月間進 入空軍岡山基地藉故與任職該基地試飛官之舊識攀談、拍照 ，並於言談中特意探詢基地同學現況、大陸對臺軍演時空軍 基地之應對、空軍新竹基地編制及飛行應對現況等(無證據 證明該等資訊為軍事機密)，被告丙○○將上開對話偷偷錄音 後，暫存於其持有之OPPO手機內，再於112年12月10日1時42 分赴陸期間存取該音檔，5分鐘後﹙1時47分﹚以藍芽連線之方 式，將該手機連接至不詳人士所有之三星Galaxy F52 5G手 機，以此向張嘉逸及其下屬「小蕭」等人展示其有接觸現役 軍人及進入軍事基地刺探機密之能力。 　⒌因認此等部分，被告3人係接續上開業經本院論罪處刑之犯行 部分，亦屬違反108年7月5日修正前之國家安全法第5條之1、 第2條之1後段之意圖危害國家安全而為大陸地區公務機構發 展組織罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按， 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必 有何有利之證據；而刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察 官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又國家 安全法所稱之「發展組織」，需行為人主觀上具意圖危害國 家安全及社會安定，而為該組織接觸、拉攏、吸收新的對象 之客觀行為，並於該被招攬之成員同意而與該組織具備共同 目的時，即屬既遂，已如前述；則行為人縱有上開危害國家 安全及社會安定之意圖，然尚未著手對被吸收對象為接觸、 拉攏或吸收前，至多屬預備犯，而非國家安全法處罰之範圍 ，先予敘明。 三、公訴意旨認被告3人涉有共同意圖危害國家安全而為大陸地區 公務機構發展組織之罪嫌，無非係以被告3人之供述、證人 丁○○、己○○、巫天榮、張翕、潘文智等人之陳述，被告3人 及各證人之入出境紀錄、相關通訊監察譯文、微信對話紀錄 、被告丙○○持用行動電話門號自112年4月16日至6月30日網 路訊息一覽表、中華電信112年8月4日、通聯調閱查詢單摘 錄等為其主要論罪依據。 四、訊據被告3人堅詞否認有何此部分之犯行，就公訴意旨㈠部分 ，被告甲○○及丙○○均辯稱：我不認識楊文智等語；被告戊○ 則以：不認識楊文智，不記得資料是何人傳來，是要應徵介 紹的，也沒有連絡過楊文智或傳送給大陸官員等語。公訴意 旨㈡部分，被告甲○○辯稱：當時是想認識張翕的鄰居，所以 請張翕安排餐敘，且那時大陸生意已失敗，未曾找張翕赴陸 等語；被告丙○○則稱；相關對話都只是單純聊天，沒有吸收 丁○○；因我女兒打算報考空軍官校，我才會帶女兒去參觀空 軍官校等語；被告戊○辯稱：是為了農地整合開發事宜，才 會傳送檔案給張翕等語。 五、本院之判斷： 　㈠公訴意旨㈠部分 　　依公訴意旨此部分所載之事實，未見被告等人有著手與潘文 智接觸、拉攏、吸收等任何行為，已難認此部分被告等人已 有著手實施發展組織之行為。況證人潘文智於調詢、偵查中 均稱：不認識甲○○、戊○、丙○○，不知道他們為何有其個人 文件，有請巫天榮幫忙介紹其他工作，巫天榮沒有介紹維修 飛機的工作等語（113偵5卷四第157至158、174至175頁）， 證人巫天榮亦於調詢中陳稱：沒看過被告甲○○或丙○○，認識 戊○，沒有看過潘文智的求職文件，也沒有交給戊○等人等語 （113偵10證據卷一第80至81頁），顯見被告3人與證人潘文 智間，並無聯繫且互不認識，核與被告3人辯稱，其等不認 識潘文智等語為實在，而均無從證明被告等人有與潘文智接 觸之事實，堪可認定。 　㈡公訴意旨㈡部分 　⒈依公訴意旨此部分1.所載事實，被告丙○○於111年3月28日、1 11年6月4日、對「小蕭」與其聯繫時，分以「哎唷，你怎麼 會打這支電話來啊」、「哎唷，你又打電話了」等反應，得 見被告丙○○對於小蕭甚為防範，已難認被告丙○○有何欲為「 小蕭」發展組織之意思；至被告丙○○於112年3月6日與證人 丁○○聯繫時，固有詢問丁○○是否退伍，然而，被告丙○○與丁 ○○有姻親兼學長學弟關係，於上開事實二㈢之行為後，兩人 仍維持一定互動，已如前述，是其等因久未謀面而詢問近況 ，並無違反常情；況丁○○先前已明確拒絕被告丙○○之發展組 織行為，尚難以此問候即謂被告丙○○有再次為中共官員吸收 丁○○之意圖。至被告丙○○嗣後雖有赴陸、與境外人士聯繫等 節，其目的或內容等客觀事實為何，亦屬不明，實無從認定 被告丙○○就此部分有再為大陸地區發展組織之主、客觀事實 。 　⒉而111年5月7日「小蕭」固有以暗語詢問被告甲○○不明事項、 邀其再次與戊○赴陸等情屬實，然此亦無從認定被告甲○○有 何著手為大陸地區之組織發展組織之主、客觀行為。 　⒊至被告甲○○與時任國防部法律事務司人權保障處少將處長張 翕於111年4月10日承諾為被告甲○○舉辦餐敘，及111年11月3 日被告戊○傳「00000000000000_農地活化共生專案.pptx」 檔案予張翕等情，固然屬實；證人張翕亦證稱：跟戊○、甲○ ○打過麻將，另因希望甲○○介紹我弟弟去比較好的社區擔任 保全，曾經請甲○○吃飯，也曾介紹保全業務的客戶給甲○○， 與戊○、甲○○吃飯或打麻將時都只是閒聊，不知道戊○、甲○○ 有與小張、林華強等人接觸之事等語（113偵10證據卷一第2 96至299頁），實均無從認定被告甲○○或戊○就此等與證人張 翕打麻將、吃飯等事實，係屬接續為大陸地區發展組織之主 、客觀行為。 　⒋另被告丙○○於112年9月間進入空軍岡山基與舊識拍照，於言 談中探詢同學現況、大陸對臺軍演時空軍基地之應對、空軍 新竹基地編制及飛行應對現況等非屬軍事機密之相關資訊， 並偷偷錄音暫存於手機內，及曾與其他手機連接等節，縱亦 為真，核與本案發展組織之要件事實無涉，而無從認定此部 分行為構成何種犯罪。 六、綜上，公訴意旨㈠、㈡所指之事實及依卷內相關證據，均未見 被告等人有何已著手發展組織之客觀行為，是此部分之犯罪 嫌疑均顯然不足，本應依刑事訴訟法第301條第1項前段為無 罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與上開經本院論罪科刑部 分為集合犯之一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。 據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　李淑惠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　邱明弘 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂明燕 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　戴育婷　　 附錄本案論罪科刑法條全文： 108年7月3日修正前之國家安全法第2條之1 人民不得為外國或大陸地區行政、軍事、黨務或其他公務機構或 其設立、指定機構或委託之民間團體刺探、蒐集、交付或傳遞關 於公務上應秘密之文書、圖畫、消息或物品，或發展組織。 108年7月3日修正前之國家安全法第5條之1 意圖危害國家安全及社會安定，違反第二條之一規定者，處五年 以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 犯前二項之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。 犯第一項、第二項之罪而自首者，得免除其刑；於偵查或審判中 自白者，得減輕其刑。

2025-03-27

KSHM-113-國訴-4-20250327-3

上訴
臺灣高等法院高雄分院

偽造文書等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第329號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度上訴字第330號 上 訴 人 即 被 告 楊淙勛 選任辯護人 吳建勛律師 梁宗憲律師 上列上訴人因政府採購法等案件，不服臺灣橋頭地方法院108年 度訴字第218號、110年度訴字第1號，中華民國112年8月24日第 一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第1770 號、第5943號，移送併辦及追加起訴案號：108年度偵字第7249 號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、甲○○係典客企業有限公司（原設屏東縣○○市○○巷000號，登 記負責人為未參與本案且不知情之謝蔡月圓，後於民國112 年1月19日變更地址為高雄市○○區○○路000○00號，及變更登 記負責人為甲○○，下稱典客公司）、攻衛股份有限公司（原 設屏東縣○○市○○○路00號，後於110年5月13日變更地址為高 雄市○○區○○路000○00號，登記負責人為未參與本案且不知情 之孫玉，下稱攻衛公司）及英屬西印度群島商伊頓有限公司 （EATONCO.,LTD，下稱伊頓公司，登記負責人為未參與本案 且不知情之謝日新）之實際負責人，負責綜理典客公司、攻 衛公司及伊頓公司經營管理等相關業務，為從事業務之人， 張家豪係攻衛公司之員工（現已離職，業經原審分別判處罪 刑及無罪確定）；黃哲銘係（業經原審以違反政府採購法判 處罪刑確定）祝豪企業有限公司（原設臺南市○○區○○路000 號，後變更地址為臺南市○○區○○路00○0號，登記負責人為戴 素靖（下稱祝豪公司）及津銀企業有限公司（設臺南市○○區 ○○路000號，登記負責人為黃婉萍，下稱津銀公司）之實際 負責人；戴素靖係祝豪公司之登記負責人；黃婉萍係津銀公 司之登記及實際負責人（戴素靖、黃婉萍業經原審以違反政 府採購法判處罪刑確定）。 二、緣國防部軍備局生產製造中心第205廠（下稱軍備局205廠） 自106年起至107年間先後辦理「吸震片1,700組」採購案（ 下稱吸震片1,700組案）、「CV105戰鬥背心外套Ⅱ型(虎班數 迷)等8項」採購案（下稱戰鬥背心8項案）、「CV105戰鬥背 心外套Ⅱ型(數位迷彩)等4項」採購案（下稱戰鬥背心4項案 ）、「吸震片12,000組」採購案（下稱吸震片12,000組案） 、「吸震片63,000組」採購案（下稱吸震片63,000組案）、 「CV105戰鬥背心外套Ⅱ型(數位迷彩)等12項」（下稱戰鬥背 心12項案）採購案，甲○○等人竟單獨或共同為下列行為： 　㈠戰鬥背心8項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰吸 震片材質要求為聚乙烯發泡材料(下稱PE)，且採購計畫清單 記載「本案採購計畫品項不同意開放廠商以原產地為中國大 陸地區財物供應」。承興紡織股份有限公司(址設彰化縣○○ 鎮○○巷00○0號1樓，下稱承興公司)負責人李建陽有意以承興 公司名義參與上開標案，因而於投標前向甲○○洽詢購買符合 前開條件之吸震片，迨確認無訛後，承興公司乃參與上開標 案投標，而於106年3月3日以總價新臺幣（下同）19,440,00 0元得標，並於同年月10日與軍備局205廠簽訂契約。承興公 司於得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震 片。詎甲○○明知上開原（材）料規格及採購計畫清單之規定 ，亦明知攻衛公司所販售之吸震片材質為聚氨酯（下稱PU） ，且原料係由中國大陸地區進口，並非由歐洲進口，竟意圖 為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使業務上登載不實文 書之犯意，向李建陽佯稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE ，且原料為歐洲進口，符合該標案規格，致李建陽陷於錯誤 ，而由承興公司於106年3月27日以合計2,084,544元之價格 ，向攻衛公司訂購吸震片合計3,102組（追加起訴書誤載數 量為3,100組，價格為2,083,200元，業經檢察官以橋頭地檢 署檢察官112年度蒞字第3535、3537號補充理由書更正）。 甲○○並指示不知情之張家豪（所涉詐欺取財、行使業務上登 載不實文書部分，另由原審法院判決無罪確定）負責交貨， 接續於106年4月13日交貨4,000組、同年10月9日交貨2組（ 後續曾退貨900組，故合計採購數量為3,102組），及於附表 二編號一「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內， 於該表編號一「文件名稱」欄所示之文件上不實登載如該表 編號一「文件內容」欄所示之不實內容，再由甲○○於如該表 編號一「文件行使時間」欄所示之時間，將上揭不實文件交 與不知情之李建陽而行使之，致李建陽陷於錯誤，誤以為攻 衛公司所交貨之吸震片原料確係由歐洲進口，材質為PE，足 生損害於承興公司對上開吸震片原料產地、材質、價值評估 、是否完成交貨認定之正確性。承興公司因誤認攻衛公司交 貨之吸震片符合上揭原（材）料規格、採購計畫清單規範， 而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買 上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款 項交與甲○○，使甲○○獲取上開不法利益。 　㈡吸震片1,700組案之採購計畫清單「品名料號及規格」欄明訂 「廠牌：DX-pro」、「型號：DK-678」。典客公司於106年2 月22日以977,500元得標該案。甲○○與張家豪（所涉詐欺取 財部分，均另由原審法院不另為無罪諭知確定）明知上開採 購計畫清單之規定，亦明知典客公司用以履約之吸震片非伊 頓公司所生產之「廠牌：DXpro」、「型號：DK-678」吸震 片，竟共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於10 6年3月26日前某時許，在攻衛公司內，由甲○○指示張家豪於 甲○○業務上所職掌之伊頓公司出廠證明書上不實登載典客公 司向伊頓公司購買1,700組品牌為「DXpro」吸震片之不實內 容，再由張家豪於106年4月10日履約交貨時提出上揭不實之 伊頓公司出廠證明書中、英文版各1份與軍備局205廠驗收人 員而行使之，足以影響軍備局205廠審查驗收程序之正確性 。　 　㈢戰鬥背心4項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰吸 震片材質要求為複合聚乙烯發泡材料(下亦稱PE，追加起訴 書誤載為聚乙烯發泡材料，應予更正)。欣吉利科技股份有 限公司(原址設臺南市○○區○○路00號，登記負責人為陳瑞麟 ，後變更地址為臺南市○○區○○路○段000號，及變更登記負責 人為陳建佑，下稱欣吉利公司)總經理蔡政良有意以欣吉利 公司名義參與上開標案，因而於投標前向甲○○洽詢購買符合 前開條件之吸震片，迨確認無訛後，欣吉利公司乃參與上開 標案投標，而於106年4月27日以總價18,537,864元得標，並 於同年5月4日與軍備局205廠簽訂契約。欣吉利公司於得標 後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片。詎甲 ○○明知上開原（材）料規格之規定，亦明知攻衛公司所販售 之吸震片材質為PU，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取 財之犯意，向蔡政良佯稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE ，符合該標案規格，致蔡政良陷於錯誤，而由欣吉利公司以 合計9,600,000元之價格，向攻衛公司訂購吸震片合計15,00 0組，甲○○並指示不知情之張家豪（所涉詐欺取財、行使業 務上登載不實文書部分，另由原審法院判決無罪確定）負責 交貨。欣吉利公司並於向軍備局205廠履約取得款項後，再 將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻 衛公司再將上揭款項交與甲○○，使甲○○獲取上開不法利益。 　㈣吸震片12,000組案之採購計畫清單明訂吸震片規格要求材質 為複合聚乙烯發泡材料。典客公司於106年5月24日以9,060, 000元得標該案，並於同年月31日與軍備局205廠簽訂契約。 甲○○明知上開採購計畫清單之規定，亦明知典客公司用以履 約之吸震片材質為PU，且非伊頓公司所生產之「廠牌：DXpr o」之吸震片，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、 行使業務上登載不實文書之犯意，指示張家豪（所涉詐欺取 財部分，另由原審法為不另為無罪諭知確定）負責依約分批 交貨，及接續於附表二編號二②、④、⑤、⑦、⑧「文件製作日 期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號二②、④、⑤ 、⑦、⑧「文件名稱」欄所示之文件上不實登載如該表編號二 ②、④、⑤、⑦、⑧「文件內容」欄所示之不實內容，張家豪則 明知典客公司用以履約之吸震片非伊頓公司所生產之「廠牌 ：DXpro」之吸震片，而基於與甲○○共同行使業務上登載不 實文書之犯意聯絡，依甲○○指示，接續於附表二編號二①、③ 、⑥「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該 表編號二①、③、⑥「文件名稱」欄所示之文件上不實登載如 該表編號二①、③、⑥「文件內容」欄所示之不實內容，再由 張家豪於該表編號二「文件行使時間」欄所示之履約交貨時 間，接續提出上揭不實文件與軍備局205廠驗收人員而行使 之，足以影響軍備局205廠審查驗收程序之正確性，並致軍 備局205廠驗收人員因誤認典客公司履約交付之吸震片材質 為PE，而予驗收通過（伊頓公司出廠證明書記載「品牌：DX pro」之部分不構成詐欺取財，詳後述），並將向典客公司 購買上揭吸震片之款項全數匯與典客公司，典客公司再將上 揭款項交與甲○○，使甲○○獲取上開不法利益。 　㈤甲○○為將攻衛公司生產之吸震片售予津銀公司，而欲使津銀 公司得標軍備局205廠依政府採購法規定招標之吸震片63,00 0組案，為求順利得標，明知典客公司、祝豪公司並無與津 銀公司競標之真意，猶與戴素靖、黃銘哲、黃婉萍共同基於 以詐術虛增投標廠商家數，製造競爭假象，而使開標發生不 正確結果之犯意聯絡，於106年6月30日公告日起至同年7月1 0日截止投標日之間某日，由甲○○、戴素靖、黃銘哲及黃婉 萍商議決定由典客公司、祝豪公司分別為津銀公司陪標，約 定得標後由津銀公司取得標價9%之金額，標價金額由甲○○決 定。謀議既定後，甲○○指示不知情之張家豪（所涉妨害投標 部分，另由原審法院判決無罪確定）製作典客公司之投標文 件，記載投標金額為45,234,000元後，將上開投標文件送至 軍備局205廠投標，黃婉萍製作津銀公司之投標文件，記載 投標金額為44,730,000元後，將上開投標文件送至軍備局20 5廠投標，戴素靖製作祝豪公司之投標文件，並依黃銘哲指 示記載投標金額為45,234,000元後，將上開投標文件送至軍 備局205廠投標，使軍備局205廠該標案之承辦人員陷於錯誤 ，以為典客公司、津銀公司及祝豪公司彼此間存有競爭關係 ，而在106年7月11日11時許予以開標，因最低標價均高於底 價而流標。嗣於同年月19日辦理第2次開標作業前，甲○○指 示典客公司及祝豪公司退出參標，而由津銀公司1家參標， 經減價後低於底價以43,344,000元得標該標案，而使開標發 生不正確之結果。 　㈥戰鬥背心12項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰 吸震片材質為複合聚乙烯發泡材料（追加起訴書誤載為聚乙 烯發泡材料，應予更正），且採購計畫清單記載「⒅備註……1 0：檢驗方法……：(3)各組成品交貨驗收……D.文件審查：……(c )產品檢驗報告審查：案內各組依規格205-M-00-0000d第……2 .1.6.1……、2.1.7.1……項逕送國內公信檢驗機構辦理檢驗…… 並於交貨時一併提供甲方審查」。蔡政良有意以欣吉利公司 名義參與上開標案，因而於投標前向甲○○洽詢購買符合前開 條件之吸震片，迨確認無訛後，欣吉利公司乃參與上開標案 投標，而於106年8月10日以總價3,800,000元得標該標案第 一組，並於同年月14日與軍備局205廠簽訂契約。欣吉利公 司於得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震 片。詎甲○○明知上開原（材）料規格採及採購計畫清單之規 定，亦明知攻衛公司所販售之吸震片材質為PU，竟意圖為自 己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向蔡政良佯稱攻衛公 司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，致蔡政良陷 於錯誤，而由欣吉利公司以1,550,000元之價格，向攻衛公 司訂購吸震片2,500組，甲○○並指示張家豪（所涉詐欺取財 、行使業務上登載不實文書部分，另由原審法院不另為無罪 諭知確定）負責交貨。嗣甲○○與張家豪明知攻衛公司售予欣 吉利公司之吸震片，經送台灣檢驗科技股份有限公司（下稱 SGS公司）試驗，材質試驗結果為PU，甲○○竟承前詐欺取財 之犯意及與張家豪共同基於行使變造私文書之犯意聯絡，在 未經SGS公司同意或授權的情形下，由張家豪依甲○○指示， 於106年10月18日後某日，在攻衛公司內，將上揭試驗報告 掃描後，以電腦內小畫家軟體將試驗結果之「主要成分為聚 氨酯（Polyurethane）」變造為「主要成分為聚乙烯（Poly ethylene）」，再將上揭經變造之試驗報告交與不知情之蔡 政良而行使之，致蔡政良陷於錯誤，誤以為攻衛公司所交貨 之吸震片材質確為PE，足生損害於欣吉利公司對上開吸震片 材質、價值評估、是否完成交貨認定之正確性。欣吉利公司 因誤認上開吸震片符合上揭原（材）料規格、採購計畫清單 規範，而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公 司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將 上揭款項交與甲○○，使甲○○獲取上開不法利益。 　㈦津銀公司於106年8月24日各以6,580,000元分別標得戰鬥背心 12項案第二組、第三組，並於同年月31日與軍備局205廠簽 訂契約。津銀公司負責人黃銘哲、黃婉萍於得標後向甲○○洽 詢購買符合戰鬥背心12項案之原（材）料規格及採購計畫清 單所訂條件之吸震片，詎甲○○明知上開原（材）料規格採及 採購計畫清單之規定，亦明知攻衛公司所販售之吸震片材質 為PU，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使業務 上登載不實文書之犯意，向黃銘哲、黃婉萍佯稱攻衛公司所 販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，致黃銘哲、黃婉 萍陷於錯誤，而由津銀公司於106年9月15日以4,020,800元 之價格，向攻衛公司訂購吸震片7,000組，並約定由攻衛公 司直接向軍備局205廠提供履約交貨所需之相關文件，甲○○ 遂指示張家豪（所涉詐欺取財、行使業務上登載不實文書部 分，另由原審法院不另為無罪諭知確定）負責交貨，及接續 於附表二編號三「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公 司內，代津銀公司，於該表編號三「文件名稱」欄所示之文 件上不實登載如該表編號三「文件內容」欄所示之不實內容 ，再由張家豪於該表編號三「文件行使時間」欄所示之時間 ，提出上揭不實文件與軍備局205廠驗收人員而行使之。嗣 甲○○與張家豪明知攻衛公司售予津銀公司之吸震片，經送SG S公司試驗，材質試驗結果為PU，甲○○竟承前詐欺取財之犯 意及與張家豪共同基於行使變造私文書之犯意聯絡，由甲○○ 指示張家豪將上揭經變造之試驗報告交與軍備局205廠驗收 人員而行使之，使津銀公司得以通過軍備局205廠之驗收， 致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，誤以為攻衛公司所交貨之吸震 片材質為PE，足生損害於津銀公司對上開吸震片材質、價值 評估、是否完成交貨認定之正確性。津銀公司因誤認上開吸 震片符合上揭原（材）料規格、採購計畫清單規範，而於向 軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸 震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與 甲○○，使甲○○獲取上開不法利益。 　㈧津銀公司於106年7月19日以43,344,000元得標吸震片63,000 組案，並於同年月26日與軍備局205廠簽訂契約，該案之採 購計畫清單明訂吸震片規格要求材質為複合聚乙烯發泡材料 。津銀公司負責人黃銘哲、黃婉萍於得標後向甲○○洽詢購買 符合吸震片63,000組案之採購計畫清單所訂條件之吸震片， 詎甲○○明知上開採購計畫清單之規定，亦明知攻衛公司所販 售之吸震片材質為PU，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺 取財、行使業務上登載不實文書之犯意，向黃銘哲、黃婉萍 佯稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格， 致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，而由津銀公司於106年7月28日 以39,443,040元之價格，向攻衛公司訂購吸震片63,000組， 並約定由攻衛公司直接向軍備局205廠交貨及提供履約交貨 所需之相關文件，甲○○遂指示張家豪（所涉詐欺取財、行使 業務上登載不實文書部分，另由原審法院判決無罪確定）依 約分批交貨，及接續於附表二編號四「文件製作日期」欄所 示之時間，在攻衛公司內，代津銀公司，於該表編號四「文 件名稱」欄所示之文件上不實登載如該表編號四「文件內容 」欄所示之不實內容，再由張家豪於該表編號四「文件行使 時間」欄所示之時間，提出上揭不實文件與軍備局205廠驗 收人員而行使之，使津銀公司得以通過軍備局205廠之驗收 ，致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，誤以為攻衛公司所交貨之吸 震片材質為PE，足生損害於津銀公司對上開吸震片材質、價 值評估、是否完成交貨認定之正確性。津銀公司因誤認上開 吸震片符合上揭採購計畫清單規範，而於向軍備局205廠履 約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數 匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與甲○○，使甲○○獲 取上開不法利益。 　㈨嗣經檢舉人向軍備局205廠檢舉，軍備局205廠於107年11月16 日將上開標案之吸震片送檢驗，發覺材質均為PU，並由法務 部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調站）於108年2月20日 持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票至攻衛公司、津銀公司、 祝豪公司、謝日新位於屏東縣○○市○○巷000號之住所、黃明 哲位於臺南市○○區○○○路000巷00號之住所搜索，當場扣得如 附表三至七所示之物，因而查悉全情。 三、案經屏東縣調站報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署 ）檢察官偵查起訴暨移送併辦及橋頭地檢署檢察官主動簽分 偵查追加起訴。 　　理　由 臺、證據能力部分： 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調 查證據程序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及 其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院上訴 字第329號卷㈠第223頁；及上訴字第330號卷第426頁），本 院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與待 證事實有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬 適當，自均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告對事實欄一㈥所示行使變造私文書之犯行，固然坦 承不諱，亦坦承其係典客公司、攻衛公司及伊頓公司之實際 負責人，負責綜理該3家公司之經營管理等相關業務，其知 悉上揭各標案採購計畫清單、原（材）料規格之規定、攻衛 公司曾分別與承興公司、欣吉利公司、津銀公司簽立如事實 欄一㈠、㈢、㈥、㈦所示之吸震片買賣契約，並曾向該等公司負 責人表示其所銷售之吸震片材質為PE，另曾向李建陽表示其 所銷售之吸震片原料係歐洲進口，又曾指示張家豪製作如事 實欄一㈠、㈦所示之文件後，分別交與李建陽及軍備局205廠 、典客公司曾得標吸震片1,700組案、吸震片12,000組案， 其於各該案中曾指示張家豪分別製作如事實欄一㈡、㈣所示之 文件交與軍備局205廠、典客公司在吸震片63,000組案中負 責為津銀公司向軍備局205廠履約交貨，並曾指示張家豪製 作如事實欄一㈧所示之文件交與軍備局205廠、其曾為如事實 欄一㈤所示之妨害投標行為、典客公司及攻衛公司於本案中 提供與軍備局205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司之 吸震片原料均係向中國大陸地區堯甫運動防護用品有限公司 （下稱堯甫公司）進口，典客公司及攻衛公司確有分別自軍 備局205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司收取前揭各 該款項，而該等款項最終由典客公司及攻衛公司交與其等事 實，惟矢口否認有何詐欺取財、行使業務上登載不實文書之 犯行，辯稱︰就向李建陽稱吸震片原料為歐洲進口部分，我 只是不想讓他知道我的原料來源；攻衛公司、典客公司、伊 頓公司均係我的公司，我進口吸震片原料後經過我的工廠加 工、加溫、加壓、裁剪、成型等後製作業，再以伊頓公司名 義出具出廠證明書沒有業務上登載不實文書之問題；就材質 部分，PE經過加工後可轉化為PU，鑑定報告中本案吸震片之 質譜儀圖譜亦有顯示與PE相符之波峰，足見確有PE成分，且 不知道吸震片原料之材質，也不知道檢驗方法，我係信任原 料廠商堯甫公司負責人張朝甫所述原料材質係PE，而向軍備 局205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司負責人表示典 客公司、攻衛公司所販售之吸震片材質係PE並出具相關保證 書，我無詐欺取財及行使業務上登載不實文書之犯意：吸震 片原材料是否自歐洲進口，與戰鬥背心之驗收規定並無關聯 ，在最終產品即戰鬥背心得認係我國製造的情形下，不影響 廠商標案或驗收之目的，與交易內容無關，不構成施用詐術 ；就伊頓公司出具出廠證明書部分，該出廠證明書僅宣稱伊 頓公司為典客公司產品出貨之來源，並未記載為伊頓公司自 己公司名下設置之工廠所生產，而實際生產工廠為攻衛公司 ，本案吸震片產品本非典客公司自己生產，則攻衛公司因節 稅等需求，由關係企業伊頓公司作為出賣人出貨與典客公司 ，非法所不許，無出具不實；就材質部分，軍備局205廠在 吸震片12,000組案本意即係要採購與吸震片1,700組案中典 客公司所提供之相同材質及功能之吸震片，典客公司於吸震 片12,000組案中確係提供與吸震片1,700組案相同之吸震片 ，軍備局205廠並無受詐欺，倘知悉吸震片材質為PU，則其 根本不會在欣吉利公司要求提出檢驗報告時，將本案吸震片 送SGS公司檢驗，又從與張朝甫之通訊軟體微信對話紀錄， 可知張朝甫告知本案吸震片之液狀原材料確實可驗出PE成分 ，可證吸震片材質含PE成分係張朝甫所告知，我主觀上始終 認為吸震片確含有PE成分，再軍備局205廠108年4月12日審 定之CV105戰鬥背心外套本體原（材）料規格就吸震片之規 格已無關於材質之要求，可知軍備局205廠亦認材質之規範 於吸震片產品中並非必要，又材質之爭議，與本案各採購裝 備之功能及所得生經濟效益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯 罪，係就物之經濟效益功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失 之情形不同，難認有實際之法益侵害存在，且軍備局205廠 迄今除就吸震片63,000組案提出民事訴訟主張解除契約返還 價金外，就其他標案未有主張返還價金之情形，顯已同意接 受上揭貨品，並未以詐欺為由否認契約效力，則除吸震片63 ,000組案外，其他標案均無任何實質之財產上損害發生，以 各採購案件所涉金額，認屬詐欺所生之損害及所得，應有誤 會；就事實欄一㈤妨害投標部分，該標案第一次投標時流標 ，未使開標發生不正確之結果，第二次開標時則僅津銀公司 投標，最終由津銀公司依規定得標，所涉妨害投標犯行僅屬 未遂云云。 二、經查： 　㈠被告於106至107年間係典客公司、攻衛公司及伊頓公司之實 際負責人，負責綜理該3家公司經營管理等相關業務，而已 判決確定之張家豪於106至107年間係攻衛公司員工，負責進 口本案吸震片，已判決確定之黃哲銘係祝豪公司及津銀公司 之實際負責人，已判決確定之戴素靖、黃婉萍則分別為祝豪 公司及津銀公司之登記及實際負責人，而本案各標案中典客 公司、攻衛公司所提供之吸震片（下合稱本案吸震片）均係 向堯甫公司進口，材質及製程均相同等情，業據被告坦承不 諱，核與已判決確定之戴素靖、黃婉萍、黃哲銘、張家豪供 述情節相符（偵一卷第102、104、111、118至119、211至21 2、227、232、255、259至260、275至276頁；偵二卷第83至 84、87、168頁；偵三卷第218頁；原審聲羈卷第39頁；偵聲 二卷第25頁；原審訴218訴字卷一第88至90、92、231、233 至234、303、305至306頁；原審訴218訴字卷四第194至197 、230頁：原審訴1訴字卷一第66至70頁），並據證人謝日新 於調詢中證述明確（偵一卷第128至130、132、147至148頁 ），復有典客公司、攻衛公司、祝豪公司及津銀公司之公司 基本資料查詢結果、津銀公司之臺南縣政府營利事業登記證 各1份在卷可參（警卷第333至337頁；他二卷第160、162、1 85至186頁），此部分事實，應堪認定。　 　㈡本案吸震片之材質為PU，且不含PE成份： 　⒈軍備局205廠於107年11月16日將本案吸震片1組，送請SGS公 司進行材質分析，經SGS公司以傅立葉轉換紅外光分析儀（F TIR）之試驗方法分析，分析結果為：主要成分為PU等語， 又經原審法院向軍備局205廠調取本案吸震片1組，囑託財團 法人工業技術研究院（下稱工研院）鑑定，鑑定項目為送驗 之吸震片有無含PE成分，經該院以傅立葉轉換中紅外光譜測 量（FTIR）、示差掃描量熱儀（DSC）、熱裂解氣相層析質 譜儀（Py-GC-MS）之試驗方法鑑定，分析圖譜為：送驗樣品 FTIR掃描結果與資料庫比對後近似於硬質熱塑性聚氨酯，送 驗樣品以DSC分析結果熔點為50.916度，文獻記載之PE熔點 約為130至140度，送驗樣品與PE樣品之Py-GC-MS分析結果比 對則如附件所示，鑑定結果為：送驗吸震片未檢測出PE成分 等語，有107年11月27日SGS試驗報告（報告編號：KV-00-00 000）、工研院112年4月24日工研轉字第1120007921號函檢 附之鑑定報告、工研院112年7月18日工研轉字第000000000 號含檢附之送驗樣品有無含聚乙烯成分鑑定補充資料各1份 在卷可證（原審證六卷第2至4頁；原審訴218訴字卷四第35 至57頁；原審訴218訴字卷五第183至193頁）。 　⒉參與上開鑑定之工研院所指派之鑑定證人黃靜萍於本院審理 時亦到庭鑑定稱：「（請解釋PE與PU的特性？） PU以材料 的結構來說，是兩種單體上的組成，它是是偏軟的，比較有 彈性。PE比較偏硬質，但也有偏軟性的，惟結構上是比較硬 一點的結構組成就是碳氫化合物。PU比較複雜，是兩種單體 ，一個叫做硬端，一個叫做軟端，所以兩個單體結合起來， 要讓它有彈性體的話，會多一些膠黏劑，變成 PU彈性體，P E也可以做彈性體，PE要做彈性體時，膠黏劑讓他有一點彈 性，但是它比較偏硬。」、「（本案的吸震片所需要的材質 ，是PU關鍵，還是PE是關鍵？）PU也可以做吸震，它的可調 控性比較大，但它比較偏軟，但如果要比較耐衝擊性的話， 要以比較硬質的PE的成份多一點才可以頂得住耐衝擊性，材 料的本質來講，如果要做到輕量化，會以PE為主。」、「（ 這份鑑定報告，你們鑑定的結果是送驗的吸震片沒有檢測出 PE的成份，對否？）是的。」、「（你們的根據是按照你們 檢測的圖譜來看的？）是的。」、「（對於被告及辯護人上 庭有提出一份檢驗報告，圖譜是參考工研院的圖譜《即原審 卷五186頁》，在該圖譜下方2 有以螢光筆標示部分，上次傳 訊之鑑定人證述，從圖譜來看有PE的成份，而且比例蠻高的 ，而沒有看到PU，與你們鑑定的結論相反，有何意見？）從 這張圖會被誤解的面向來看，就是所謂的EGA--MS ，就是我 把你的東西樣品燒掉後，揮發出來的氣體後面我就直接被質 譜偵測到，但是我中間沒有作成析分離，所以我們第一步可 以知道，在左上方有一個溫度50 -700度C ，這個意思就是 我把你的樣品放在儀器中，然後下面有兩個X 軸，上面是時 間，就是從0 分開始跑，下面有一個溫度，我們剛才有講50 到700 度，我們會將樣品慢慢燒，燒掉後就開始裂解，後面 就有一個質譜，是什麼物質就可以偵測，這張圖好像很駝頂 ，就是很胖，我們第一眼就可以知道它是複合的材料，而EG A-MAS 它燒掉後，後面質譜就一直在看，只要是複合的東西 ，會經過分離，所以可以想像它燒掉什麼，反正我就會測到 這個東西，測到後，我們定性的第一關，系統中的F-Search 資料庫，是3.4 版本的，資料庫中就有一些標準件，我要用 50到700 度C 做出來的圖譜長什麼樣子，然後去把資料庫建 起來，所以前面有一個Polymer/Additive，這是指它所建的 資料庫的名字，也就是說我有一個高分子，它可能第一個叫 EVA ，我就是有這個EVA 的材料，我用這個設備打出來，它 的圖譜應該長這樣的山峰形狀，下面的質譜長什麼樣子，有 一個在資料庫裡面，這時候我們把樣品打下去後，我只要按 一個鍵它就開始比對，第一個比對溫度，溫度是一個證據， 就是比對率，第二個是質量數，它必須出來的PAPER 要能夠 吻合，強度要能夠吻合，之後用計算的方式去給它一個比對 率，所以當我們假設這張圖跟這支很像的時候，比對率、時 間、質量、質譜圖、感度要一致，比對率愈高的話就表示愈 吻合，那會牽扯到一個東西，今天原廠的設備與我的設備可 能會有落差，所以通常這個我們是做參考用的，因為我剛才 說我東西燒掉後，沒有經過緩速分離就直接比對了，我們可 以從這張山峰，我們第一動作會做這動作，因為它是一個複 合材料，複合材料前面這段所跑出來的東西，就是這個複合 材料較小的分子，因為它最不耐熱就跑出來，所以複合材料 裡面也有可能是添加劑，也有可能單體，就會先跑出來，如 果它的高分子是比較強壯的，所以比較耐燒，就會在比較後 段跑出來，所以我們第二個動作會把這一段拉出來去比對資 料庫，其實就是這個物質，比對率還算高87% 。而這段是什 麼，這段就是這個材料中PU有一個叫MVI ，這是它的硬段， 單體之一，PU是兩種單體組成，它是其中一個比較硬的單體 ，沒有被聚合的就先跑出來，這一段就是一個酸類叫做脂肪 酸，這通常是材料裡面的添加劑，我們當作潤滑，後面我們 講到愈高分子的材料就愈耐熱，這時候它就應該裂解出來， 我們就發現到這一段質譜與這一段質譜不一樣，我們就comb ine （結合）拉出來，我們稱為第一個EGA-MS，然後去比對 資料庫，到底誰比較吻合，我們發現到分數都太低了，所以 不值得參考。第二段在這裡因為它的Pentene 長的跟這不一 樣，這一段我們就把它拉開，要去比對下面的第二號即下面 2 號的資料，我們去比對原廠建的資料庫，哪一個比較吻合 ，後面有一些分數比較偏高一點的，可能是80幾分，可是這 80幾分並不代表它就是這個東西，所以對我們來講它只是一 個混合物，裡面可能就有40種，若我們沒有把它層析分開的 話可能會誤判，所以我們第二個動作會害怕這個資料庫是假 的，剛才有提到說有被判斷為PE，這個數值Poly ethylene, chlorinated,36%chlorine 《原審卷186螢光筆標示處》就叫 做CPE ，就是PE為了做功能性，他們會在PE的結構中去修飾 含氯，所以我們叫含氯的PE叫CPE ，CPE 的特質就是讓PE比 較能夠耐化性，化學性更好的材料，所以才叫CPE，所以這 個資料庫是原廠它有CPE ，然後把它放上來，我們比對到比 較雷同，但既然它叫CPE，被比對到CPE ，我們檢測單位會 有第二個關卡，我們接下來不能確定是否是PE，我們就往下 看到底是否是CPE ，我們就把它分段，就是Py-GC-MS，Py-G C-MS就是我可以溫度區段，我先把我的材料裂到這個溫度， 我用管柱去分離，看這些化合物是什麼物質，一樣用質譜去 比對，接下來我會把這三段在下面用管柱去做分離，去確定 它到底有無CPE ，所以我們就會往下走，這個可能被誤會的 意思，那個是資料庫的來源，不是我們判斷的，它只是比對 比較相近，它會跟它的質量及強度比對，我們為了要確定這 件事，就會往下更深一點去做，就是我們分段，因為它是混 合物，我們就把一段裂掉之後，停住，然後這段混合物經過 管柱去分離，每一支每一支就往下找，可以往下看。」、「 （照妳的說明，其實上次的被告所提出的鑑定人乙○○所指出 的疑慮點36%，就是因為他沒有再進一步檢驗的結果，造成 誤判，所以表面上看起來其實它是CPE，而非PE，有高達36% ，但不能直接認定PE裡面就佔了36%，對否？）是的，36%是 指資料庫裡面含有36%的氯的PE，他們是誤會了。」、「（ 剛才我們說的是混合物，所以我們一定會做第二關，因為題 目是否含有聚乙烯，所以我們會再繼續往下走，我們可以做 兩件事，第一件事情就是我們去拿PE標準件， PE的標準件 我們去買有被國際認證的樣品的價格是比較貴的，所以我們 採用PE的是採用台塑的樣品，因為我們有服務過台塑，所以 我們有他們的樣本，它是台塑牌號7501或7500，他們專門做 塑膠桶內襯的HCPE的材料，通常他們的添加劑不高，所以我 們想說它的組成份就是PE，它叫做HCPE，我們想說拿來做參 考，用同樣的方法，我們剛才講EGA-MS時，如果是PE的話， 峰在這個條件下應該是長這個樣子（原審卷五187頁）尖銳 形的，這個才比較像是PE的分佈，它不是一個複合材料，它 是很單純的自己的PE，我們可以從這底發現到PE的位置應該 在這裡，可能就會跟剛剛講的，這個位置是否會與CPE有重 疊，就會有質疑，這時我們就會用值譜圖把這段的質譜圖拉 出來去比對，它的質量跟它是吻合的，基本上PE就是碳氫， 所以它都會差14、14、14的碳氫化合物，所以跟上面的圖譜 比較不吻合。原審卷五188頁，EGA 是一個很初步的判斷， 我們剛才有說切不同的溫度，我們先切50-380度C ，FOAM就 是樣品，樣品在50-380時進到我們層析的時候，做出來的紙 紋圖譜應該要長這樣的，我們也把PE也做同樣的事情，它出 來的紙紋圖譜在這第一根，通常這第一根有可能是CO2，有 可能是只有一個碳氫化合物，我們發現到這個紙紋差很大， 這個區塊就是我們所說複合材料的添加劑，就會在這地方呈 現，PE因為添加劑很少，基本上它就只有一支組成的bonus 。原審卷五第189頁，我們將溫度加高380-500 度C ，已經 可以裂到高分子那個區塊，也就是剛才所說1 號的區塊，我 們發現到這個材料，之前叫PU，它出來的特徵峰與PE材料列 出來的不太一樣，剛才我說明的是PE的行為模式應該長這樣 子的，它像一個蜥蜴的皮，PE要有規格性，它每一根與每一 根差的就是一個CH2，就是一個單體，CH2 、CH2 的單體， 這是PE得第一個，所以你會看到，為什麼會長這樣，因為碳 數愈來愈大，所以PE的Spectrum就會呈現很規則，我們可以 從這很規則去判斷只要是LDPE 的比較輕量型的，這邊會比 較偏高，HDPE這邊的Abundant（大量的、充足的）比較偏高 ，所以我們從這紙紋大概可以辨識一點，但從DATA可以看到 我的FOAM混合材料與PE比對不起來，它沒有PE。」、「原審 卷五第190頁，我們再把第二個被誤判為CPE的材料，到底有 無CPE ，我們在溫度500-550 度C ，一樣把這個FOAM裂掉後 ，我們就把這個DATA去做比對，我們發現到它都是碳氫，碳 氫就是所有的物質裂到最後就是碳氫，但它比對並沒有所謂 的PE，這段可以算是小的，有，不能說是PE，而是少的有， 但是PE在這樣的溫度時，它的Pentane長的很明顯，如果說C PE被誤判，他的Chlorine應該會在這裡會有HCL ，可是並沒 有，所以可以說上面的初篩的reference 是比較會有疑慮， 這樣的細篩就可以知道它其實是什麼物質，可以確定它其實 是PU，因為我們後面有一個附加的DATA，我們有把每一支質 譜解釋出來。《原審卷五第191頁》每一個區塊的每一支質量 數我們都用資料庫去比對，對出來的結構，我們可以看得出 來其實都不是PE，而是PU它裡面的Lino（Linoleic）及單體 。《原審卷五第192頁》剛講了一個關鍵，它有一個油，通常P U都會加一些潤滑；原審卷五第193頁，PU是兩個單體，硬端 及軟端，這就是PU的硬的結構的單體，所以我確定這個產品 是PU，就是我們從Pyrolyzer 裡面去分析出來的結果。「（ 本案之疑點就是在36% 的PE，像這樣再進一步的分析的作法 ，是一般從事相關工作的常識，還是需要更高度的專業訓練 才會知道要再進一步？）如果有這套設備的人，基本上你買 這套設備，他有這兩個function，儀器商就會告訴你有這樣 子的function，至於後面的運用都是要客制化，就是我們會 針對我們自己的客戶來設計。」、「（上次鑑定人乙○○來證 述說他只是看到限閱的部分，等他看到整份報告後，他對這 一點的說明好像就不是非常清楚了，依照你們的專業結果， 這36% 只是前段的數據而已，還要做更進一步的分析，你們 經過更進一步、更精密的分析後，確認它這個材質就是沒有 含PE的成份？）是的。」等語（本院上訴字第329號卷一卷 第411頁以下），參以如後所述，進口報單上記載進口的物 品係PU而非PE，且鑑定證人黃靜萍證述：「我係2008年畢業 於交通大學應用化學系博士生，2008年2 月到2011年任職於 交通大學貴重儀器中心，擔任質譜檢測的職務，同時也擔任 材料的指導者，2011年6 月到工研院材料化工研究所，開始 進行質譜檢測分析的服務，所隸屬的單位就是材化所的前瞻 材料基磐組，這組屬性就是一個檢測單位，主要是所有的分 析都在我們這個組別，我們所支援的除了院的科專計畫的研 發所需要檢測外，我們也會支援業界所需要的檢測服務，包 括材料、產品、製程等等，都是我們的服務項目，我在工研 院13-14 年時間，服務的廠家，包括鑑定案、專利訴訟、產 品被退貨的案件，累積起來平均我們整組的營運一年大約有 20家次，有50案左右，基本上都是整合性分析，服務項目都 比較像是複合材料型的檢測服務。」（本院同上卷一卷第41 0頁），其亦係學有專精及豐富之檢測經驗，且係以儀器分 析，並無證據證明該等儀器有何瑕疵；工研院復肩負國內尖 端科技之研發及檢測服務等工作，所為鑑定應屬可信。則被 告所負責之公司所提供吸震片材質並無PE成分應可認定。 　⒊被告與出賣系爭吸震片材質之張朝甫以微信為下列對話：「1 07年11月29日，被告（下稱楊）：（我的意思是現在我們之 前63,000組已經交貨的，那個裡面應該也可以驗出0.001， 一點點也可以，應該有吧？深圳護具發泡張總（即張朝甫， 下稱張）：目前的沒有這個成分。楊：了解。：OK，這樣不 用，不用驗，OK，我知道，這樣也驗不出來可能類似PE的結 構嗎？）張：發泡時可以加一點成分，發泡出來能不能測試 到沒檢驗過。楊：了解。因為做的時候你沒通知我放點PE料 進去，所以沒有。楊：好的，沒有關係。」等語（原審訴21 8訴字卷二第62頁），益徵工研院所為鑑定洵可採信。亦即 本案吸震片材質不含PE成分。被告雖以張朝甫所述「因為做 的時候你沒通知我放點PE料進去，所以沒有」等語，僅係指 「發泡過程」未另外添加，並非指原材料完全無PE成分云云 。然細譯前揭對話過程，張朝甫前係針對被告詢問吸震片63 ,000組中之吸震片是否可驗出PE成分之問題而回應，並已明 確表示吸震片沒有含PE成分，被告亦表示那這樣就不用驗了 ，另再詢問是否可能驗出類似PE的結構，張朝甫才稱發泡時 可以加PE成分試試看，接著表示做的時候沒有通知要放PE成 分，顯見就本案吸震片，無論是發泡前或發泡後，在吸震片 從大陸地區堯甫公司出廠前，均未添加PE成分，被告前揭所 辯，洵無足採。 　⒋被告以鑑定人之身分傳喚之乙○○於本院審理時雖證稱：「針 對本案，我發現工研院的鑑定報告中，其實就已經把PE這類 的化合物鑑定出來了，所以很明顯的在這份報告有看到PE這 個字眼，我納悶的為什麼是數據分析的結果已經有化合物， 工研院會判斷說沒有。」、「（你從鑑定報告及補充資料裡 面的原始資料，以你的專業，檢驗的標的也就是吸震片，是 單一材料的物品，或是複合材料的物品，如果是複合材料， 會有多少種材料在裡面？)《提示原審卷四第35-57頁 、卷五 第183-193頁》通常看到圖譜有這麼多波形，它是屬於是複合 物，通常這個材料沒有被鑑定出來，代表說不存在他的數據 賦予，這樣的判斷方法是沒有辦法知道每一個波峰是什麼， 如果波峰越尖銳，就代表這個物質越純，通常會有兩個圖譜 ，一種叫做層析圖，另一個叫過值譜圖，會以數字來顯示， 如果看到有很多數字的話，就是有複合物存在。」、「我之 前陳報的報告中，就有把PE部分的位置指出來，工研院有一 個PE樣品，質譜在鑑定中通常會用PE樣品，再去對比我們樣 品裡面的圖譜，是否有同樣位置的波峰，我記得我在陳述報 告中有寫到在工研院補充報告，我方樣品在⑵……這個部分工 研院已經有把此部分標記出來，含有PE成份在樣品裡面，就 不知道為什麼工研院沒有去做這個成份的解釋，在結果這邊 直接斷定不含有PE的成份。PE的簡稱就是聚乙烯，工研院的 質譜鑑定報告有把這個名稱打出來，剛剛在我的報告上Poly ethyene ,chlorinated」就是聚乙烯接一個氯的成份，為什 麼會分析到氯因為聚乙烯是氣體它需要接一個東西才會變成 固體的東西，其中Polyethyene英文的縮寫就是PE。」、「 （工研院的補充鑑定報告中何處有明確指出PE字樣？）在報 告中【F-SEARECH 資料庫比對】上面倒數第二行的一段英文 文字就有指出PE《原審卷五186頁下方》，這個部分是工研院 他的數據庫裡面去比對出來的結果，這個部分就有分析到化 合物，它都已經把分析結果寫上去了，但鑑定報告最後判斷 卻說沒有」等語（本院上訴字第329號卷㈠第279頁以下）， 認送工研院鑑定之材料中含有PE成份。核與工研院參與鑑定 之鑑定證人黃靜萍所證不同。審酌鑑定證人上開所證：工研 院之鑑定係先經初篩再經細篩，認初篩之reference比會有 疑慮，經細篩即可以確定是什麼物質，確定它其實是PU，因 為我們後面有一個附加的DATA，我們把每一支質譜解釋出來 ；每一個區塊的每一支質量數都用資料庫去比對，對出來的 結構，可以出其實都不是PE而是PU等語， 且乙○○並非參與 本案鑑定之人員，僅憑書面為判斷，而工研院鑑定報告內之 圖譜固曾出現PE成份，然經最終確認結果，並非PE成份而是 PU成份等情，應以工研院之鑑定及鑑定證人黃靜萍於本院所 為陳述較為可採。是乙○○上開證述及於原審所提之意見，不 足為被告有利之認定。 　⒌被告另辯以：PE經過加工後可轉化為PU，且鑑定報告中本案 吸震片之質譜儀圖譜亦有顯示與PE相符之波峰，足見確有PE 成份云云。惟如前鑑定證人黃靜萍所證，鑑定報告中圖譜出 現PE之波峰係初步之鑑定，經後續程序之鑑測後，最終之結 果並無PE成份。且本院經法務部調查局臺南市調查處以108 年3月11日南市機肅二字第10866515220號函詢國立成功大學 （下稱成大）化學工程學系，該系以108年3月18日成大化工 字第000000-0號函覆略以：PU與PE在化學結構上差異甚大， 進而其物理特形如熱性質都有明顯的差異，因此可以使用常 見的紅外線光譜儀（簡稱FTIR）以及核磁共振儀（簡稱NMR ）分辨其化學結構的差異，另外亦可用顯示差掃描熱卡分析 儀（簡稱DSC）或是熱差分析儀（DTA）分辨出其熱性質的差 異，PU與PE在結構以及物理上存在有巨大的差異，當添加合 成PU所需的基本原料如氰酸酯及多元醇進入PE後，雖可以產 生PU結構，但是PE並不會參與生成PU的化學反應，仍會以原 化學結構存在，此時將可以上揭所提的不同分析檢測儀器檢 測出PE結構，除非PE佔有的重量百分比非常非常的低且低到 儀器無法分辨出，則將無法分辨出原有的PE結構，但若是此 情形，依據高分子業界及學界一般的認知，即會稱呼此材料 為PU等語（見偵二卷第279至284頁），可知縱使在PE中添加 合成PU所需的基本原料如氰酸酯及多元醇後可以產生PU結構 ，惟PE仍會以原化學結構存在，可透過上揭3種分析檢測儀 器檢測出PE結構，且倘PE所佔比例低至儀器無法分辨，即無 法將此材料稱呼為PE。本案吸震片並未檢出含有PE成份，原 料供應商張朝甫亦稱製作時未添加PE成份，業如前述，足認 本案吸震片材質並非PE。至依上揭工研院檢送之送驗樣品有 無含聚乙烯成份鑑定補充資料觀之，於熱裂解氣相層析質譜 儀圖譜下方文字「2」處雖記載「Polyethylene,chlorinate d,36% chlorine」。然此僅佔該圖譜中之極小部分，整體圖 譜仍與PE之圖譜不同，且以傅立葉轉換中紅外光譜測量、示 差掃描量熱儀檢驗之結果，亦與PE之圖譜差異甚大，參諸上 揭成大函文之說明，可知倘確含有PE成分，應係各儀器均可 檢出，惟本案吸震片僅有於熱裂解氣相層析質譜儀檢驗時部 分檢出，是鑑定機關綜合分析傅立葉轉換中紅外光譜儀、示 差掃描量熱儀、熱裂解氣相層析質譜儀檢驗之圖譜後，認本 案吸震片未含有PE成份，顯與上揭成大函文之說明無違，故 不得僅以鑑定報告中本案吸震片之熱裂解氣相層析質譜儀圖 譜有顯示部分與PE相符之波峰，即認本案吸震片確含PE成份 。被告此部分辯解亦無可採。再者，被告復辯稱：其自行將 吸震片送驗，檢驗結果含PE成份高達73%云云，並提出金兆 益科技股份有限公司化學實驗室分析檢驗報告為證（原審訴 218訴字卷三第179至180頁），惟此係遲至110年5月20日始 自行將「泡棉樣品」送驗，該檢驗報告內亦無該樣品之照片 或相關資料，此有上揭檢驗報告可按，則其送驗之樣品是否 與本案吸震片相同，已非無疑，而本案吸震片經法院送鑑定 結果，確無檢出含PE成份，業如前述，是無從以被告事後自 行送驗之檢驗報告報告而為被告有利之認定。　 ㈢被告知悉其向堯甫公司進口之本案吸震片材質為PU： 　⒈典客公司分別於106年3月26日、同年4月6日、同年月20日、 同年5月9日、同年6月9日、同年月24日、同年7月18日、同 年8月2日、攻衛公司則分別於106年8月19日、同年9月3日、 同年月12日、同年月30日向堯甫公司進口本案吸震片原料， 且係以「PU」之貨品名稱報關等節，業據被告供承不諱（偵 聲二卷第27頁），核與證人張家豪於原審證述相符（原審訴 218訴字卷四第188、195至197、202至203、208頁），並有 高雄關調印進出口報單作業、典客公司及攻衛公司之進口報 單及INVOICE（發票之意，下同）各1份存卷可參（偵二卷第 191至193、217至218頁；偵三卷第119至141、145至159頁） ，參以證人張家豪分別於查中證稱：我是依堯甫公司給我的 資料製作發票及裝箱單等語（偵三卷第45至47頁）；於原審 具結證稱：向堯甫公司採購吸震片原料之規格是由被告去跟 對方談，當被告確認要進口什麼品項後，我負責後面進口的 部分，堯甫公司會提供他們的發票跟裝箱單，然後我就把這 些轉給我國的報關行做後續處理，因為堯甫公司的張朝甫不 太會使用電腦，故向堯甫公司進口吸震片之INVOICE上之內 容均是由我製作後，再給堯甫公司確認後用印等語（原審訴 218訴字卷四第195至198、208至210頁），足徵進口貨物之 品項係由被告與堯甫公司聯繫，張家豪再依堯甫公司提供之 資料填載INVOICE，且填載INVOICE完成後尚會交予堯甫公司 確認用印後，方進行報關進口事宜，顯見被告與堯甫公司洽 談採購之吸震片材質確為PU，否則堯甫公司豈會提供PU之資 料供張家豪處理進口事宜。再參以被告自陳：上揭進口報單 上記載進口的物品確實是PU，因為進口的時候已經是固態等 語（偵聲二卷第27頁），亦足見進口報單所載貨品名稱與實 際進口之吸震片材質相符，確實係PU而非PE，且為被告所知 悉。 　⒉被告與張朝甫以微信為下列對話：「107年11月29日，被告甲 ○○（下稱楊）：目前，我們吸震墊，不管如何驗，都沒有任 何PE在裡面是嗎？深圳護具發泡張總（即張朝甫，下稱張） ：液體可以呀！。楊：成型的呢？0.1%也驗不到是嗎？液體 我知道，我還在和客戶打擂台。張：成型的我試幾片過去看 看。楊：我的意思是跟現在的配方一樣的，在目前已經發泡 成型的狀況一樣的話，PE驗得出來嗎？就算哪怕千分之一， 裡面有沒有任何一滴一滴，一絲一毫的成分。張：應該可以 ，我馬上安排。楊：嗯，目前的可以驗得出來0.001吧。我 的意思是現在我們之前63,000組已經交貨的，那個裡面應該 也可以驗出0.001，一點點也可以，應該有吧？）張：目前 的沒有這個成分。楊：了解。OK，這樣不用驗，不用驗，OK ，我知道，這樣也驗不出來可能類似PE的結構嗎？張：發泡 時可以加一點成分，發泡出來能不能測試到沒檢驗過。楊： 了解。張：因為做的時候你沒通知我放點PE料進去，所以沒 有。楊：好的，沒有關係。……楊：張總，張總，你弄個吸震 墊喔，……然後大概裡面都放個PE，3%、5%這樣子，然後讓它 的吸震能力還是接近這次標案的。……107年12月7日，張：楊 總，我有詢問過微普檢測，說前面不含PE的部分不太有希望 分析出含PE成分和合成的可能性，但我放了PE料進去發泡的 一定可以檢測出來。楊：嗯，我知道了，阿但是可以驗出含 有PE的化學，那個叫什麼，那個化學的那個，不是成分，就 是它的那個元素，我們所有的材料都是元素去組成的，可以 驗得出來它的組織成分嗎？……107年12月17日，楊：我的意 思就是說可以驗出裡面有這樣的一個分子，不是分子式，只 要有分子就可以了？報告就是說，含有PE的分子。……107年1 2月19日，楊：等於聚乙烯跟聚氨酯裡面都有C跟H，可不可 以在我們這個材料裡面可以驗出C跟H，這樣就可以了，這樣 可以嗎？等語，此有被告與張朝甫之微信對話紀錄翻拍照片 1份附卷可佐（原審訴218訴字卷二第61至63、71、76至77頁 ）。由上開對話內容觀之，被告詢問張朝甫在吸震片63,000 組案中交貨用的吸震片是否可以驗出PE成份，張朝甫明確表 示沒有PE成份，因為製作的時候被告沒有告知其需添加PE成 份，被告僅回覆稱「好的，沒有關係」等語，衡情，倘被告 全然不知悉吸震片原料材質為何，而僅係聽信張朝甫稱吸震 片原料係PE之言，其於張朝甫以上揭內容回覆後，何以未以 「你當初不是跟我說是PE，怎麼現在會說沒有這個成分」、 「原料我不懂，怎麼會知道要放何原料」等相類之話語質疑 張朝甫，反係指示張朝甫再另行製作添加PE成份的吸震片， 且與張朝甫討論如何能使先前未添加PE成份之吸震片之送驗 報告結果看起來像含有PE成份，益徵被告向堯甫公司採購本 案吸震片時即知悉吸震片之材質為何，並於案發後試圖以驗 出含有與PE相同「元素」的檢驗報告掩飾本案吸震片不含PE 成分之實情。　　 　⒊至證人張家豪雖曾證稱係依凱聖報關行員工楊婉琳之建議才 會在進口報單及INVOICE上之貨品名稱記載PU，並非被告告 知云云。惟證人張家豪於調詢、偵查及原審準備程序中先稱 ：被告向我表示進口的原料是PE，因此我向楊婉琳表示要進 口PE，但是她表示沒有該項目，問我該材質是用於何用途， 我表示材質是泡棉，用於包包減震，她就向我表示可以用PU 名義進口云云（偵三卷第38、45、83至84頁；原審訴218訴 字卷一第307頁），嗣於原審審判程序中改稱：被告向我表 示進口的是運動發泡材料，沒有跟我說是PE，我第一次辦理 進口時是向楊婉琳表示要進口運動發泡材料，用於減震，有 無適用的稅則，我沒有跟她說是PE材質，她才建議我用PU報 關云云（原審訴218訴字卷四第189至192、200、204至207、 210至211、216至218頁），可知證人張家豪就被告究有無告 知其進口品項為PE、其究係告知楊婉琳進口品項為PE，但楊 婉琳向其表示沒有PE項目可供報關，抑或未告知楊婉琳進口 品項為PE，而由楊婉琳單純建議報關品項等節，所述前後不 一，已難盡信。又證人楊婉琳於原審具結證稱：報關提供文 件的流程是客人到貨時，告訴我們到貨的內容，給我們INVO ICE及PACKING，我的進口報單會完全依照客人給我的文件去 繕打，客人提供INVOICE時或之前，我們不會跟客戶討論進 口稅則、品項及貨品名稱，因為客人最知道他進口什麼東西 ，基本上客人給我們什麼資料，我們就會以客人的文件為主 ，我們不會主動跟客人討論這些部分，除非客人請我們幫忙 找稅則，我們會依據客人提供的資料去詢問海關，海關會告 訴我們，我們會再把海關建議的稅則告訴客人，請客人也要 確認一下海關提供給他的，跟他們的貨物是否相符，但在這 種情況，客人還是會跟我說他們進口的商品名稱是什麼，我 再就這個商品名稱是要報哪一個稅則去詢問海關，不會出現 客戶不知道商品名稱是什麼，直接問我要怎麼申報的情形， 因為我跟海關詢問稅則時，一定要知道商品的成分、比例及 材質，我沒有跟張家豪討論過貨物品項或稅則，在我承辦的 案件中，我沒有印象曾跟客戶討論過複合聚乙烯這樣的中文 名稱等語（原審訴218訴字卷三第254至256、258至260頁） 。證人楊婉琳僅為曾辦理典客公司、攻衛公司報關事宜之報 關行員工，自毋庸刻意為不利被告之證述，再者，倘進口商 都不知道自己進口何物，報關行豈有可能知悉該物要適用何 稅則，且報關行倘不知客戶實際進口貨物為何，擅自建議客 戶報關稅則，亦有可能涉及刑責或行政罰責，是其所證應可 採信，從而，證人張家豪就係依楊婉琳之建議才會在進口報 單及INVOICE上之貨品名稱記載PU之證述，實難憑採，因此 不足為被告有利之認定。 　⒋被告雖辯稱不知吸震片原料材質為何，故於軍備局205廠承辦 人張瑞哲向其詢問時，其係先稱材質為發泡材料，後因張瑞 哲堅持一定要有具體材質，其又不知如何檢驗，故其全然相 信張朝甫稱材質為PE之說法而以此回覆張瑞哲，由此過程可 知其確實自始不知吸震片材質為何：倘知悉本案吸震片材質 為PU，根本不會在欣吉利公司要求提出檢驗報告時，將本案 吸震片送SGS公司檢驗云云。惟被告於張瑞哲向其詢問吸震 片材質時，先稱材質為發泡材料，後告知材質為PE乙節，據 證人張瑞哲於調詢、偵查及原審證述在卷（偵一卷第174、1 99至201頁；偵三卷第18、22頁；原審訴218訴字卷三第232 至234、236、239、247至248頁），並有張瑞哲與被告之通 訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、被告提供予張瑞哲之吸震材 料規格各1份在卷可查（偵一卷第179、181、187、189、207 頁），固屬無疑。然於戰鬥背心12項案中，經欣吉利公司要 求需提出吸震片材質檢驗報告時，被告即指示張家豪將吸震 片送SGS公司檢驗（詳後述），又於本案各標案發生吸震片 材質履約爭議後，被告即請張朝甫協助提供吸震片材質檢驗 報告，有上揭被告與張朝甫之微信對話紀錄翻拍照片在卷可 佐，顯然將吸震片送驗並非難事，亦無其所謂不知如何檢驗 之情形，倘確不知悉吸震片材質為何，則在張瑞哲向其詢問 吸震片材質時，即可直接將吸震片送驗，或要求堯甫公司提 供材質檢驗報告，無論檢驗結果為何，均據實告知張瑞哲， 不僅有所憑據，並可避免後續履約可能發生之爭議，卻捨此 不為，不將吸震片送驗，亦不請堯甫公司提供檢驗報告，即 逕行告知張瑞哲吸震片材質為PE，顯見其明知吸震片材質並 非PE，而仍刻意告知張瑞哲本案吸震片材質為PE。又被告其 後雖於欣吉利公司要求提出檢驗報告時，將本案吸震片送SG S公司檢驗，惟此實係因應欣吉利公司之要求所不得不為， 且於取得試驗報告後指示張家豪變造該試驗報告之結果，自 難以被告後續曾將本案吸震片送驗而反推其自始不知本案吸 震片材質為何。是被告上揭所辯，礙難採信。 　⒌被告以其與張朝甫之上揭微信對話紀錄，可證明張朝甫告知 本案吸震片之液狀原材料確實可驗出PE成份，足徵吸震片材 質含PE成份係張朝甫告知，被告主觀上始終認為吸震片確含 有PE成份云云。惟依上揭對話紀錄，被告一開始直接向張朝 甫表示「目前，我們吸震墊」等語，並未特定係何批吸震片 ，而當時之對話日期為107年11月29日，張朝甫雖向被告表 示「液體可以啊」等語，但在後續被告表示「我的意思是現 在我們之前63,000組已經交貨的」等語，特定是吸震片63,0 00組案中之吸震片後，張朝甫即明確表示「目前的沒有這個 成分」等語，足見張朝甫向被告表示「液體可以啊」等語， 並非指本案吸震片，而依上揭對話紀錄何以足認被告於向堯 甫公司採購本案吸震片時即知悉吸震片之材質為何之理由， 業經本院說明如前，是被告此部分所辯，亦無足採。 ㈣事實欄一㈠所示戰鬥背心8項案部分： 　⒈戰鬥背心8項案於106年3月3日由承興公司以總價19,440,000 元得標，並於同年月10日與軍備局205廠簽訂契約，承興公 司得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片 ，被告知悉該案之原（材）料規格及採購計畫清單之規定， 其曾向李建陽稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，且為歐 洲進口，符合該標案規格，承興公司遂於106年3月27日以2, 084,544元之價格，向攻衛公司訂購吸震片3,102組，被告遂 指示證人張家豪負責交貨，接續於106年4月13日交貨4,000 組、同年10月9日交貨2組（後續曾退貨900組，故合計採購 數量為3,102組），及分別於附表二編號一「文件製作日期 」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號一「文件名稱 」欄所示之文件上登載如該表編號一「文件內容」欄所示之 內容，再由被告將上揭文件交與李建陽而行使之，承興公司 並於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買 上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款 項交與被告等節，業據被告於調詢、偵查、原審供承明確（ 偵二卷第86頁；偵三卷第52、61至62頁；原審訴218訴字卷 六第438、455頁；原審訴1訴字卷一第66至67頁），核與證 人張家豪於調詢及原審；證人李建陽於調詢及偵查中之證述 大致相符（偵三卷第36頁；他三卷第102至103、105至107、 227至228頁；原審訴218訴字卷四第188、197、213至214、2 26至227頁；原審訴218訴字卷六第439頁；原審訴1訴字卷一 第67頁），並有106年1月10日國防部軍備局生產製造中心第 205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體）、軍備局 205廠JE06221P125招標單、廠商投標報價單、本標案招標開 標決標相關資料、軍備局205廠106年03月08日備二五物字第 1060001182號函、106年3月10日軍備局205廠訂購軍品契約 、承興公司與攻衛公司106年3月27日廠商採購單、承興公司 與攻衛公司106年5月4日採購合約、106年3月27日攻衛公司 提供與承興公司之品質保證書、106年4月27日軍備局205廠 採購收貨證明單、106年8月18日軍備局205廠會驗字第1045 號採購收貨證明單、106年9月11日軍備局205廠採購收貨證 明單、JE06221P125採購計畫清單、106年度軍備局205廠106 年2月18日備二五雙字第1060000857號國內財物勞務採購計 畫清單、106年5月31日軍備局205廠內購案財物勞務採購接 收暨會驗結果報告單（第1批）、106年6月15日軍備局205廠 採購收貨證明單、106年6月26軍備局205廠內購案財物勞務 採購接收暨會驗結果報告單（第2批）、106年8月22日軍備 局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第3批 ）、106年9月20日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨 會驗結果報告單（第3批複驗）、軍備局205廠原始憑證黏存 單、承興公司112年7月21日承字第112072101號函及檢附之 廠商進退貨明細表各1份附卷可佐（調二卷第19至23、35、6 9至71、81至96、109至121、129至135、136至143頁；證一 卷第15、32、37、52、154、171、222、236、267頁；證二 卷第57頁、第58頁至第59頁反面、第70至75、78至80、96至 108、121至125頁；他三卷第37至46、110、109頁；原審訴2 18訴字卷五第213、221頁），堪認為真實。 　⒉攻衛公司交貨與承興公司之吸震片材質為PU，被告於指示證 人張家豪製作如附表二編號一所示之品質保證書後，提出該 品質保證書與李建陽，亦如前述，該吸震片材質為PU，該品 質保證書卻記載符合「規格205-M-00-0000C其中第……2.1.6. 1、2.1.7.1……項規格要求」，而該項規格要求吸震片材質應 為PE，有前揭106年1月10日國防部軍備局生產製造中心第20 5廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體）存卷足參， 則該品質保證書記載之此部分內容不實，就其表彰之吸震片 材質為虛偽表示，且係被告本於攻衛公司實際負責人身分， 於業務範圍內指示不知情之證人張家豪而為，並提供與李建 陽而行使之，自堪認定。又被告既明知上情，為掩飾其售予 承興公司之吸震片材質為PU乙事，指示張家豪製作上揭不實 之品質保證書後行使，自有行使業務上登載不實文書之故意 甚明。 　⒊被告既知悉戰鬥背心8項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩 帶及護腰吸震片材質要求為PE，且知悉承興公司向攻衛公司 購買之吸震片係要用於戰鬥背心8項案之履約，亦知悉其售 予承興公司之吸震片原料係由中國大陸地區進口、材質為PU ，然其卻向李建陽佯稱吸震片原料係由歐洲進口、材質為PE ，符合該標案規格，並以由中國大陸地區進口、材質為PU之 本案吸震片交貨與承興公司，復於履約期間提出如附表二編 號一所示之品質保證書證明其交貨之吸震片材質符合該標案 規格即材質為PE等情，業經認定如上，其有對李建陽施用詐 術，甚為明確。又李建陽於原審以書狀陳述意見：因被告介 紹其吸震片是英國製造，供應給北大西洋公約組織的軍方使 用，已經有小額販售給軍備局205廠，故我對其品質未有懷 疑等語（原審訴218訴字卷四第265頁），參以承興公司與攻 衛公司簽立之採購合約第4條明載：「驗收：產品由乙方（ 即承興公司）依業主（國防部軍備局第二○五廠）要求之驗 收項目進行驗收」，此有上揭承興公司與攻衛公司106年5月 4日採購合約在卷足佐，足見李建陽係信任被告宣稱其提供 之吸震片原料係歐洲進口、材質為PE，致李建陽陷於錯誤， 誤以為上開吸震片符合該標案規格，始會以承興公司名義向 攻衛公司訂購上開吸震片，及同意收受攻衛公司交貨之吸震 片，於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購 買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司。再參以李建陽於調 詢中證稱：國內只有被告能供應符合本標案規格條件之吸震 片，市面上沒有相同或相似產品等語（他三卷第104至105頁 ），是被告倘對李建陽施用詐術，佯稱所販賣之吸震片符合 本標案規格要求，李建陽即會向其購買本案吸震片，其顯可 藉此使承興公司與攻衛公司簽訂吸震片採購合約，其當有以 此不法手段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除出售本案吸 震片與承興公司外，尚於106年4月至同年9月間出售本案吸 震片與軍備局205廠、欣吉利公司、津銀公司（即事實欄一㈢ 至㈣、㈥至㈧所示契約或標案），衡以上開各案件，典客公司 、攻衛公司依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟被告卻均 向軍備局205廠、欣吉利公司、津銀公司佯稱所販售之吸震 片材質為PE，並提供材質為PU之吸震片交貨（此等部分詳如 後述），俱與其售予承興公司之承作標的相同或類似，犯罪 手法、模式如出一轍，具有同一性或類似性，益徵被告於此 件與承興公司簽訂之契約，確有為自己不法所有意圖之詐欺 取財犯意。　 　⒋被告雖以吸震片原材料是否自歐洲進口，與戰鬥背心之驗收 規定並無關聯，在最終產品即戰鬥背心得認係我國製造的情 形下，不影響廠商標案或驗收之目的，與交易內容無關，不 構成施用詐術云云。然戰鬥背心8項案之採購計畫清單已特 別記載「本案採購計畫品項不同意開放廠商以原產地為中國 大陸地區財物供應」，即代表採購單位特別重視產品產地不 得為中國大陸地區，而本案之最終產品雖係戰鬥背心，然因 承興公司無能力自行生產製造戰鬥背心所需之吸震片而需向 外採購，其自需知悉所採購之吸震片原產地為何，始足以判 斷其生產之戰鬥背心是否得以符合採購計畫清單之規定，且 除採購計畫清單規定之產地要求外，依吾人一般生活經驗， 產品產地為何本即會影響買家對於產品品質之評價，是吸震 片之原產地是否為中國大陸地區自屬契約交易內容之重要事 項，參以李建陽於原審陳稱：因被告介紹其吸震片是英國製 造，供應給北大西洋公約組織的軍方使用，已經有小額販售 給軍備局205廠，故我對其品質未有懷疑等語（原審訴218訴 字卷四第265頁），益徵被告對李建陽稱本案吸震片原料係 歐洲進口乙情，為李建陽考量是否與攻衛公司締約採購吸震 片之重要因素，自不得僅以承興公司用以向軍備局205廠履 約之最終產品戰鬥背心得認係我國製造的情形下，即認被告 向李建陽稱吸震片原料係由歐洲進口乙節不構成施用詐術， 是被告上揭所辯洵無足採。 　⒌被告復以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效益 無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能 有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之 法益侵害存在云云。然對於軍備局205廠而言，吸震片之材 質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重要事項，並 明訂於原（材）料規格採及採購計畫清單規格中（詳下七㈤ 所述），而承興公司與攻衛公司簽訂之吸震片採購契約既約 定產品規格如軍備局205廠採購戰鬥背心8項案之規格所載， 有上揭承興公司與攻衛公司採購合約1份在卷足憑，顯見對 承興公司而言，吸震片之材質亦屬契約重要事項，又PU與PE 之材質不同必然影響其功能，此為被告所自陳（偵二卷第83 頁），且PU與PE之市場價格亦不同，攻衛公司以PU材質之吸 震片交貨與承興公司，顯然就物之功能、經濟價值均與契約 要求有所不同，被告上揭所辯，實難採信。　 　⒍追加起訴意旨固認攻衛公司品質保證書不實內容尚包含記載 符合「規格205-M-00-0000C其中第2.1.4.1、……2.1.9.1-2.1 .9.13項規格要求」等語。惟106年1月10日國防部軍備局生 產製造中心第205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本 體）中第2.1.4.1項係規範380丹尼尼龍布之材質，第2.1.9. 1-2.1.9.13項係規範Ⅱ型附料及附件，有上揭原（材）料規 格1份在卷可稽，與本案吸震片規格無涉，是此部分追加起 訴意旨容有誤會。 　⒎追加起訴意旨固認被告行使業務上登載不實文書之範圍包含 李建陽於履約時所出具3份、內容登載「本公司承售貴廠JE0 6221P125PE案契約，案名：CV105戰鬥背心外套Ⅱ型（虎班數 迷）等8項，規格205-M-00-0000C其中第2.1.4.1、2.1.6.1 、2.1.7.1、2.1.9.1-2.1.9.13項，本公司保證所交貨品品 質符合規格要求」等不實內容之承興公司品質保證書等語。 惟刑法第215條之業務上登載不實文書罪，係以從事業務之 人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足 以生損害於公眾或他人，為構成要件。又刑法上所謂業務， 係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，其主要部 分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨完成主要業務 所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內。被告固為攻 衛公司之實際負責人，而販售吸震片為攻衛公司之業務，是 攻衛公司出具其所販售吸震片之品質保證書，固為被告於從 事攻衛公司實際負責人業務時所附隨於業務上製作之文書。 然承興公司雖向攻衛公司購買吸震片，但並未約定由攻衛公 司代承興公司出具吸震片之品質保證書與軍備局205廠，於 本標案中係由承興公司自行出具戰鬥背心之承興公司品質保 證書、保證（固）書與軍備局205廠，尚難認承興公司之品 質保證書、保證（固）書為被告業務上製作之文書，自與刑 法第215條構成要件不符，是此部分追加起訴意旨，亦有誤 會。 　⒏追加起訴意旨認此部分受詐欺對象除李建陽外，另有軍備局2 05廠等語。然本採購案中攻衛公司之吸震片買賣契約對象係 承興公司，被告施用詐術之對象係承興公司之負責人李建陽 ，攻衛公司因被告施用詐術所取得之契約款項亦係由承興公 司所支付，是本採購案中受詐欺者非軍備局205廠，此部分 追加起訴意旨亦有誤會。　　 ㈤事實欄一㈡所示吸震片1,700組案部分： 　⒈吸震片1,700組案之採購計畫清單「品名料號及規格」欄明訂 「廠牌：DX-pro」、「型號：DK-678」，典客公司於106年2 月22日以977,500元得標該案，被告知悉該案採購計畫清單 之規定，其曾於106年3月26日前某時許，在攻衛公司內，指 示證人張家豪於伊頓公司出廠證明書上登載典客公司向伊頓 公司購買1,700組品牌為「DXpro」吸震片之內容，再由證人 張家豪於106年4月10日履約交貨時提出上揭伊頓公司出廠證 明書與軍備局205廠驗收人員而行使之等節，業據被告於偵 查、原審；證人張家豪於調詢、偵查、原審供承明確（偵一 卷第212、227至228、275至276頁；偵三卷第82頁；原審訴2 18訴字卷一第89至90、95、306至307頁；原審訴218訴字卷 四第188、197頁；原審訴218訴字卷六第439頁），核與證人 張瑞哲於調詢中之證述大致相符（偵一卷第174至175頁）， 並有JE06170P商情資料袋、軍備局205廠106年度國內財物勞 務採購計畫清單（未修訂版）（編號：JE06170P）、106年6 月22日決標紀錄、106年3月26日伊頓公司出廠證明書中英文 影本、軍備局205廠財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、1 06年2月14日JE06170P116標案公開取得報價單或企劃書公告 、軍備局205廠財物（勞務）結算驗收證明書在卷可憑（偵 一卷第135至137頁；偵三卷第175、183至186、193至197、2 01至204頁），此部分事實，亦堪認定。 　⒉典客公司於本標案中交貨與軍備局205廠之吸震片為攻衛公司 出廠，而伊頓公司為紙上公司，並無實際生產吸震片等節， 亦據被告於原審供陳明確（原審聲羈卷第37頁；原審訴218 訴字卷五第43頁），則伊頓公司出廠證明書記載出貨1,700 組吸震片與典客公司之內容顯然不實，就其表彰之吸震片來 源為虛偽表示，且係被告本於伊頓公司實際負責人身分，於 業務範圍內指示證人張家豪而為，並提供與軍備局205廠而 行使之，自堪認定。又被告於原審供稱：因為軍備局205廠 不知道伊頓公司是我的公司，所以我才會想要用伊頓公司出 具證明書給他們等語（原審訴218訴字卷一第95頁），足見 被告為掩飾本案吸震片之實際來源乙事，指示證人張家豪製 作上揭不實之出廠證明書後行使，自有行使業務上登載不實 文書之犯行甚明。　 　⒊證人張家豪於原審供稱：我負責本案吸震片之採購、報關、 交貨，本案吸震片原料均係向堯甫公司進口，再由攻衛公司 加工生產等語（原審訴218訴字卷四第188、194至196頁）， 則張家豪除自堯甫公司進口本案吸震片外，並無向何海外公 司進口本案吸震片，且其認知之加工廠為攻衛公司，亦非伊 頓公司，可見證人張家豪明知本案吸震片並非伊頓公司出廠 ，又其自陳知悉伊頓公司為被告之公司（原審訴218訴字卷 一第306頁），卻仍依被告指示製作上揭不實之伊頓公司出 廠證明書後行使，足認其有與被告有共同行使業務上登載不 實文書之犯意與犯行。 　⒋被告雖以伊頓公司出廠證明書僅宣稱伊頓公司為典客公司產 品出貨之來源，並未記載為伊頓公司自己公司名下設置之工 廠所生產，而實際生產工廠為攻衛公司，本案吸震片產品本 非典客公司自己生產，則攻衛公司因節稅等需求，由關係企 業伊頓公司作為出賣人出貨與典客公司，非法所不許，無出 具不實云云。惟縱係關係企業，然人格主體不同，享受權利 或負擔義務者亦異。本標案採購計畫清單⒅備註⒎⑵明文記載 交貨時需提出「原製造商出廠證明」，此有上揭軍備局205 廠106年度國內財物勞務採購計畫清單附卷可明，是該出廠 證明書之意義即係為表彰所交付產品之實際製造商為何，伊 頓公司實際上既非生產製造典客公司交貨與軍備局205廠吸 震片之製造商，卻出具上揭出廠證明書，顯與事實不符，自 該當業務上登載不實。被告上揭所辯係以文字遊戲方式解套 ，要無足取。 　㈥事實欄一㈢所示戰鬥背心4項案部分： 　⒈戰鬥背心4項案於106年4月27日由欣吉利公司以總價18,537,8 64元得標，並於同年5月4日與軍備局205廠簽訂契約，欣吉 利公司得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸 震片，被告知悉該案之原（材）料規格之規定，其曾向蔡政 良稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格， 欣吉利公司遂向攻衛公司訂購吸震片，被告指示證人張家豪 負責交貨，欣吉利公司並於向軍備局205廠履約取得款項後 ，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司 ，攻衛公司再將上揭款項交與被告等節，業據被告於調詢、 偵查及原審供承明確（偵二卷第86至87頁；偵三卷第52、61 至62頁；原審訴218訴字卷六第438、455頁；原審訴1訴字卷 一第67至68頁），核與證人張家豪於調詢、偵查及原審；證 人蔡政良於調詢及偵查中之證述大致相符（他三卷第90至95 頁；偵三卷第36頁；偵四卷第123至124頁；原審訴218訴字 卷四第188、197頁），並有106年度軍備局205廠106年2月6 日備二五雙字第1060000560號國內財物勞務採購計畫清單、 106年4月5日軍備局205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心 外套本體）、軍備局205廠JE06159P111招標單、106年5月4 日軍備局205廠訂購軍品契約、JE06159P111計畫清單、106 年7月25日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果 報告單（第1批）、106年8月14日軍備局205廠內購案財物勞 務採購接收暨會驗結果報告單（第2批）、106年8月15日軍 備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第2 批複驗）、106年8月22日軍備局205廠內購案財物勞務採購 接收暨會驗結果報告單（第2批第2次複驗）、106年9月11日 軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（ 第3批）、106年9月19日軍備局205廠內購案財物勞務採購接 收暨會驗結果報告單（第3批複驗）、軍備局205廠106年09 月14日備二五物字第1060005059號函（第3批第1次驗收）、 106年12月19日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗 結果報告單（第4批）、107年1月15日軍備局205廠內購案財 物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第4批複驗）、107年7 月10日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報 告單（第5批）、107年7月27日軍備局205廠內購案財物勞務 採購接收暨會驗結果報告單（第5批複驗）、本標案招標開 標決標之相關資料、軍備局205廠支用預算簽證單、軍備局2 05廠原始憑證黏貼存單、欣吉利公司與攻衛公司106年5月17 日、同年8月18日採購合約、欣吉利公司與攻衛公司106年8 月14日、同年8月17日採購訂單各1份、欣吉利公司與攻衛公 司106年5月15日採購訂單在卷可稽（調二卷第25至35、225 至251、259、263至264頁；調三卷第18頁反面至第21頁；證 三卷第28、51頁、第102頁反面、第176頁反面、第211頁反 面、第227至228、260、287頁、第302頁反面；證四卷第28 頁反面、第135頁反面至第143頁、第147頁反面至第159頁、 第162至169、226至237頁；證五卷第31頁反面至第34頁反面 、第46頁至第48頁反面、第55頁至第57頁反面、第63頁反面 至第66頁反面、第74至77頁：他三卷第97、99頁；原審訴21 8訴字卷六第225至229頁），此部分事實亦堪認定。 　⒉欣吉利公司因戰鬥背心4項案向攻衛公司採購之吸震片組數應 為106年5月17日採購合約所訂之8,000組（即同年5月15日2 份採購訂單所載各4,000組）、同年8月18日採購合約所訂之 2,050組（即同年8月14日採購訂單所載之2,050組）及同年8 月17日採購訂單所訂之4,950組，合計為15,000組（計算式 ：8,000組＋2,050組＋4,950組＝15,000組），每組不含稅之單 價為640元，合計採購金額為9,600,000元（計算式：15,000 組×640元＝9,600,000元），追加起訴意旨認採購組數12,000 組、補充理由書認採購金額合計為5,120,000元，容有誤會 。 　⒊被告既知悉戰鬥背心4項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩 帶及護腰吸震片材質要求為PE，且明知欣吉利公司向攻衛公 司購買之吸震片係要用於戰鬥背心4項案之履約，亦明知其 售予欣吉利公司之吸震片材質為PU，然其卻向蔡政良佯稱吸 震片材質為PE，符合該標案規格等情，業經認定如前，其有 對蔡政良施用詐術，已甚明確。又蔡政良於偵查中稱：我是 按戰鬥背心4項案要求之材質向被告詢問購買，他說攻衛公 司可以提供符合該標案規格的吸震片，欣吉利公司向攻衛公 司訂購吸震片之訂單上面有附上規格，我係遭被告詐欺等語 （他三卷第92、94頁；偵四卷第124頁），佐以欣吉利公司 與攻衛公司簽立之採購合約第4條明載：「驗收：產品由乙 方（即欣吉利公司）依業主（國防部軍備局第二○五廠）要 求之驗收項目進行驗收」，此有上揭欣吉利公司與攻衛公司 106年5月17日採購合約在卷足佐，足見蔡政良係信任被告宣 稱其提供之吸震片材質為PE，致蔡政良陷於錯誤，誤以為上 開吸震片符合該標案規格，始會以欣吉利公司名義向攻衛公 司訂購上開吸震片，及同意收受攻衛公司交貨之吸震片，而 於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上 揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司。再參以蔡政良於調詢中 證稱：國內只有甲○○能供應符合本標案規格條件之吸震片等 語（他三卷第92頁），是被告對蔡政良施用詐術，佯稱所販 賣之吸震片符合本標案規格要求，蔡政良始會向其購買本案 吸震片，其顯可藉此使欣吉利公司與攻衛公司簽訂吸震片採 購合約，其當有以此不法手段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另 被告除出售本案吸震片與欣吉利公司外，尚於106年4月至同 年9月間出售本案吸震片與軍備局205廠、承興公司、津銀公 司（即事實欄一㈠、㈣、㈦至㈧所示契約或標案），衡以上開各 案件，典客公司、攻衛公司依約本均應提供材質為PE之吸震 片，惟被告卻均向軍備局205廠、承興公司、津銀公司佯稱 所販售之吸震片材質為PE，並提供材質為PU之吸震片交貨（ 事實欄一㈠部分已如前述，事實欄一㈣、㈦至㈧部分均詳如後述 ），俱與其售予欣吉利公司之承作標的相同或類似，犯罪手 法、模式如出一轍，具有同一性或類似性，益徵被告於此件 與欣吉利公司簽訂之契約，確有為自己不法所有意圖之詐欺 取財犯意。 　⒋被告雖以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效益 無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能 有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之 法益侵害存在云云。惟對於軍備局205廠而言，吸震片之材 質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重要事項，並 明訂於原（材）料規格採及採購計畫清單規格中（詳下七㈤ 所述），而欣吉利公司與攻衛公司簽訂之吸震片採購契約既 約定產品規格如軍備局205廠採購戰鬥背心4項案之規格所載 ，有上揭欣吉利公司與攻衛公司採購合約1份足憑，顯見對 欣吉利公司而言，吸震片之材質亦屬契約重要事項，又PU與 PE之材質不同必然影響其功能，且PU與PE之市場價格亦不同 ，已如前述，攻衛公司以PU材質之吸震片交貨與欣吉利公司 ，顯然就物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同，被告 此部分所辯，實難採信。 　⒌追加起訴意旨固認被告除向蔡政良佯稱本案吸震片原料材質 為PE外，復佯稱係自行生產云云。然被告辯稱其自中國大陸 地區進口吸震片原料後，尚於我國為加工、加溫、加壓、裁 剪、成型等後製作業等語，核與證人張家豪於原審具結證稱 ：我有去攻衛公司的工廠看過，當工廠的人把本案的貨物處 理好後，我會跟他聯繫載貨、出貨、確認數量、有無破損等 事宜等語（原審訴218訴字卷四第220至223頁），可知本案 吸震片原料進口至我國後，確實有運送至攻衛公司工廠經過 某些處理後，再通知張家豪處理出貨事宜，並非進口後直接 出貨與買受人，衡以倘吸震片進口後，攻衛公司全未進行加 工行為，而僅係轉賣，應毋須另花費運費將吸震片拖運至攻 衛公司工廠而增加成本，再佐以證人黃婉萍分別於偵查中證 稱：我曾聽甲○○說過吸震片是他從國外進口原料，他們工廠 加工等語（偵一卷第256頁），於原審具結證稱：我曾聽過 被告進口吸震片後會在我國做成型與裁切的工序等語（原審 訴218訴字卷三第379、401至402頁），堪認本案吸震片進口 後於攻衛公司工廠有部分加工行為，則被告主觀上認為本案 吸震片進口後既經攻衛公司為加工行為，而對外宣稱係自行 生產，尚非全然無據，尚難以此逕認其向蔡政良稱本案吸震 片係自行生產等語具有詐欺之主觀犯意。是追加起訴意旨此 部分所指，尚難予以採認。　　　 　⒍追加起訴意旨認此部分之受詐欺對象除蔡政良外，另有軍備 局205廠云云。惟本採購案中攻衛公司之吸震片買賣契約對 象係欣吉利公司，被告施用詐術之對象係欣吉利公司之負責 人蔡政良，攻衛公司因被告施用詐術所取得之契約款項亦係 由欣吉利公司所支付，是本採購案中受詐欺者非軍備局205 廠，追加起訴意旨於此容有誤會。 ㈦事實欄一㈣所示吸震片12,000組案部分： 　⒈吸震片12,000組案之採購計畫清單明訂吸震片規格要求材質 為PE，典客公司於106年5月24日以9,060,000元得標該案， 並於同年月31日與軍備局205廠簽訂契約，被告知悉上開採 購計畫清單之規定，其曾指示證人張家豪負責依約分批交貨 ，及指示證人張家豪接續於附表二編號二①至⑧「文件製作日 期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號二①至⑧「文 件名稱」欄所示之文件上登載如該表編號二①至⑧「文件內容 」欄所示之內容，再由證人張家豪於該表編號二①至⑧「文件 行使時間」欄所示之履約交貨時間，接續提出上揭文件與軍 備局205廠驗收人員而行使之，軍備局205廠驗收人員予以驗 收通過後，並將向典客公司購買上揭吸震片之款項全數匯與 典客公司，典客公司再將上揭款項交與被告等節，業據被告 於調詢、偵查、原審；證人張家豪於調詢、偵查及原審供承 明確（偵一卷第212至213、227至228、260至261、263、275 至276頁；偵二卷第84頁；偵三卷第82頁；原審訴218訴字卷 一第90頁；原審訴218訴字卷四第188、197、213至214、226 至228頁；原審訴218訴字卷五第頁；原審訴218訴字卷六第4 38至439、455頁），核與證人張瑞哲於調詢中之證述大致相 符（偵一卷第174至175頁），並有106年度軍備局205廠106 年4月21日備二五雙字第1060002040號國內財物勞務採購計 畫清單（編號：JE06238P）、JE06238P200採購計畫清單、1 06年5月10日第一次開標相關資料、106年5月17日第二次開 標相關資料、106年5月24日第三次開標相關資料、106年5月 24日軍備局205廠購案決標報告表（購案編號：JE06238P200 PE）、軍備局205廠106年5月25日備二五物字第1060002713 號函、106年5月31日軍備局205廠訂購軍品契約、106年6月2 0日伊頓公司出廠證明書、106年6月23日軍備局205廠採購收 貨證明單（第1批2,000組【下稱第1批】）、106年6月29日 軍備局205廠財物（勞務）結算驗收證明書（第1批）、106 年6月29日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果 報告單（第1批）、106年7月5日軍備局205廠分批（期）付 款表（第1批）、106年7月14日軍備局205廠原始憑證黏存單 （第1批）、106年7月17日典客公司保證（固）書（第1批） 、106年7月17日伊頓公司出廠證明書、106年7月26日軍備局 205廠採購收貨證明單（第2批5,000組【下稱第2批】）、10 6年7月26日典客公司材質保證書、106年7月29日軍備局205 廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第2批）、1 06年8月17日軍備局205廠原始憑證黏存單（第2批）、106年 8月16日典客公司保證（固）書（第2批）、106年8月18日伊 頓公司出廠證明書、106年8月22日典客公司材質保證書、10 6年8月22日軍備局205廠採購收貨證明單（第3批5,000組【 下稱第3批】）、106年8月30日軍備局205廠內購案財物勞務 採購接收暨會驗結果報告單、106年9月7日軍備局205廠分批 （期）付款表（第3批）、106年9月14日軍備局205廠原始憑 證黏存單（第3批）、106年9月14日典客公司保證（固）書 （第3批）各1份存卷可憑（警卷第9至10、16、21、23、28 、43、49、57、69、74至75、93、98至102、106、118、123 、219至220、223、225至228、239、243至251、259至269、 279至285、290至307、315至321、326至345、447至458頁） ，此部分事實亦堪認定。 　⒉典客公司交貨與軍備局205廠之吸震片材質為PU，被告於指示 證人張家豪製作如附表二編號二②、④、⑤、⑦、⑧所示之材質 保證書、保證（固）書後，復指示證人張家豪於履約交貨時 提出該等材質保證書、保證（固）書與軍備局205廠，亦如 前述，上揭吸震片材質為PU，該等保證（固）書卻均記載「 保證品質效用與契約之約定完全相符」、材質保證書均記載 「證明……其全數貨品完全符合編號JE06238P200之規格要求 ，材質為：複合聚乙烯發泡材料」，而該契約採購計畫清單 要求吸震片材質應為PE，有前揭106年度軍備局205廠106年4 月21日備二五雙字第1060002040號國內財物勞務採購計畫清 單（編號：JE06238P）、JE06238P200採購計畫清單、106年 5月31日軍備局205廠訂購軍品契約各1份存卷足參，則該等 材質保證書、保證（固）書記載之此部分內容不實，就其等 表彰之吸震片材質為虛偽表示，且係被告本於典客公司負責 人身分，於業務範圍內指示不知情之證人張家豪而為，並提 供與軍備局205廠而行使之，自堪認定。又被告既知悉上情 ，為掩飾其交貨予軍備局205廠之吸震片材質為PU乙事，指 示證人張家豪製作上揭不實之材質保證書、保證（固）書後 行使，自有行使業務上登載不實文書之犯意與犯行甚明。 　⒊典客公司於本標案中交貨與軍備局205廠之吸震片為攻衛公司 出廠，而伊頓公司為紙上公司，並無實際生產吸震片等節， 亦據被告供陳明確（原審聲羈卷第37頁；原審訴218訴字卷 五第43頁），則如附表二編號二①、③、⑥所示之伊頓公司出 廠證明書分別記載出貨2,000組、5,000組、5,000組吸震片 與典客公司之內容顯然不實，就其等表彰之吸震片來源為虛 偽表示，且係被告本於伊頓公司實際負責人身分，於業務範 圍內指示證人張家豪而為，並提供與軍備局205廠而行使之 ，堪以認定。又被告供稱：因為軍備局205廠不知道伊頓公 司是我的公司，所以我才會想要用伊頓公司出具證明書給他 們等語（原審訴218訴字卷一第95頁），足見被告為掩飾本 案吸震片之實際來源乙事，指示證人張家豪製作上揭不實之 出廠證明書後行使，自有行使業務上登載不實文書之故意甚 明。而證人張家豪明知本案吸震片並非伊頓公司出廠，及知 悉伊頓公司為被告之公司等節，均經已說明如前，其卻仍依 被告指示製作上揭不實之伊頓公司出廠證明書後行使，足認 其有與被告有共同行使業務上登載不實文書之犯意及犯行。 　⒋被告既知悉吸震片12,000組案之採購計畫清單明訂吸震片材 質要求為PE，且明知典客公司之吸震片材質為PU，然其實際 所交貨與軍備局205廠者卻非材質為PE之吸震片，而係材質 為PU之吸震片，復於履約期間提出如附表二編號二②、④、⑤ 、⑦、⑧所示之品質保證書、保證（固）書證明其交貨之吸震 片材質符合該標案規格即材質為PE等情，業如前述，被告為 順利履約，竟虛稱上開吸震片材質為PE，由典客公司出具證 明，自屬對軍備局205廠虛構事實之詐術行為。又倘軍備局2 05廠驗收人員於驗收時知悉典客公司交貨之吸震片材質為PU ，不符合該標案規格要求，即不會准予驗收合格並撥款，故 軍備局205廠係信任典客公司宣稱其交貨之吸震片材質為PE ，致軍備局205廠陷於錯誤，誤以為上開吸震片符合該標案 規格，並完成驗收，始會同意收受上開吸震片，並撥付款項 與典客公司。再PU及PE適用之進口稅則不同，進口PE之稅率 為10%，進口PU之稅率為7.5%，進口PE需付出較多之稅費， 有PU及PE之稅則稅率綜合查詢作業查詢結果在卷可參（偵三 卷第113至115頁），是被告對軍備局205廠施用詐術，提供 進口成本較低之PU吸震片交貨，顯可藉此壓低成本增加利潤 ，其當有以此不法手段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除 向軍備局205廠得標此標案外，尚於106年5月至同年9月間出 售本案吸震片與承興公司、欣吉利公司、津銀公司（即事實 欄一㈠、㈢、㈥至㈧所示契約或標案），衡以上開各案件，典客 公司、攻衛公司依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟被告 卻均向承興公司、欣吉利公司、津銀公司佯稱所販售之吸震 片材質為PE，並提供材質為PU之吸震片交貨（事實欄一㈠、㈢ 部分已如前述，事實欄一㈦至㈧部分均詳如後述），俱與其提 供予軍備局205廠之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式 如出一轍，具有同一性或類似性，益徵被告於此件標案，確 有詐欺取財之不法意圖及行為。 　⒌犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現 不法構成要件之意欲，動機則指引致外在行為的內在原因； 一行為可能由一個或數個動機所引起，不同行為亦可能起於 同一動機；又行為人是否具有犯罪故意，應以行為時之主觀 認知及意欲為判斷依據，倘於行為時就犯罪構成要件事實， 如行為主體、客體、行為及結果等有所認知，仍決意為之， 即有犯罪故意；犯罪動機既係引發行為人實行犯罪之原因， 存在於犯罪行為之前，自非犯罪故意之要素。證人張瑞哲固 曾證稱：我係依被告所稱之本案吸震片材質來訂立吸震片12 ,000組案、吸震片63,000組案之吸震片材質規格，如果當初 他跟我說材質是PU，我也會把各該標案之吸震片材質規格訂 為PU等語（原審訴218訴字卷三第248頁），可知證人張瑞哲 於訂立吸震片12,000組案、吸震片63,000組案之吸震片材質 規格時係全盤採納被告之說法，惟考量縱使證人張瑞哲係依 被告之說法訂立吸震片材質規格，被告仍非無動機對其佯稱 吸震片之材質，而被告既否認犯行，即難遽認其行為之真實 動機，然被告係基於詐欺取財之故意，知悉本案吸震片材質 為PU、吸震片12,000組案、吸震片63,000組案之吸震片材質 要求為PE，卻仍提供材質為PU之吸震片與軍備局205廠之理 由，已如前述，不論其動機為何，均不影響被告所為已合於 詐欺取財之要件（後述吸震片63,000組案就動機部分之說明 同此部分，不再贅述）。 　⒍被告雖以軍備局205廠在12,000組案本意即係要採購與1,700 組案中典客公司所提供之相同材質及功能之吸震片，典客公 司於12,000組案中確係提供與1,700組案相同之吸震片，軍 備局205廠並無受詐欺，又軍備局205廠108年4月12日審定之 CV105戰鬥背心外套本體原（材）料規格就吸震片之規格已 無關於材質之要求，可知軍備局205廠亦認材質之規範於吸 震片產品中並非必要，再材質之爭議，與本案各採購裝備之 功能及所得生經濟效益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪， 係就物之經濟效益功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情 形不同，難認有實際之法益侵害存在，且軍備局205廠迄今 未就本標案提出民事訴訟主張解除契約返還價金外，顯已同 意接受上揭貨品，並未以詐欺為由否認契約效力，則軍備局 205廠於本標案中無任何實質之財產上損害發生云云。惟證 人張瑞哲於調詢及偵查中證稱：依照我製作採購規格的經驗 ，材質要寫清楚，一個產品除了講求功能、性能外，必須要 有明確的材質，我為了在規格資料內明訂何種材質可以達到 我訂定的物理性質需求，在被告跟我確認說PE材質可符合後 ，我便把「聚乙烯發泡材料」材質編定在規格中等語（偵一 卷第177、199頁；偵三卷第18、85頁）；於原審證稱：訂定 採購規格時本來就要知道材質為何，材質是很重要的事情， 雖然吸震片採購主要是功能性，但材質在本標案中還是很重 要，像我知道寶特瓶是聚乙烯做的，可以回收也不容易裂解 壞掉，不是說功能達到要求就符合採購的標準等語（原審訴 218訴字卷三第231、238、247、249至250頁），其歷次證述 就製作採購規格時，材質為重要事項之陳述均前後一致，參 以本採購案之採購清單附件就吸震片規格，將材質、厚度、 尺寸、密度、散熱孔徑、吸震要求、壓縮永久變形率、反跳 彈性、硬度並列，有上揭採購計畫清單可查，可知對於軍備 局205廠而言，吸震片之材質與其性能同屬重要，吸震片之 材質確屬契約重要事項，倘若軍備局205廠在吸震片12,000 組案本意僅係要採購與吸震片1,700組案中典客公司所提供 之相同材質及功能之吸震片，則張瑞哲於製作採購計畫清單 時即不必特意將PE列為材質要求。又PU與PE之材質不同必然 影響其功能，PU與PE之市場價格亦不同，已如前述，典客公 司以PU材質之吸震片交貨與軍備局205廠，顯然就物之功能 、經濟價值均與契約要求有所不同。再軍備局205廠108年4 月12日審定之CV105戰鬥背心外套本體原（材）料規格就吸 震片之規格雖已無關於材質之要求，惟該版本規格審定距本 標案已近2年，且變更規格之原因多端，不得以此反推於本 標案中材質非屬契約重要事項。復被害人於案發後未訴請賠 償之原因甚多，實難因軍備局205廠未就本標案提出民事訴 訟即遽認軍備局205廠無任何實質之財產上損害發生，被告 上揭所辯，亦屬無據。 　⒎公訴意旨雖以自被告與張朝甫之微信對話紀錄內容提及「張 總，你弄個吸震墊喔，尺寸跟之前一樣，有肩膀的、還有半 圓形、四方形……開成以前的形狀」等語，及典客公司、攻衛 公司與堯甫公司之採購合同記載「規格樣式皆須遵照規格編 號（吸震片12,000組、63,000組）」，合約數量也與吸震片 12,000組、63,000組案的數量相符，可知吸震片之原料比例 、裁切樣式係被告指定，由張朝甫在大陸地區製作完成後再 行出貨與被告，因認被告所交付之吸震片除材質非為PE，而 係PU外，原產地復為中國大陸地區，亦不符合標案規定而屬 詐欺等語。被告則辯稱其自中國大陸地區進口吸震片原料後 ，尚於我國為加工、加溫、加壓、裁剪、成型等後製作業， 產地應屬我國等語。按廠商進口大陸原料進行加工後，是否 符合契約所訂投標標的原產地為臺灣，應視是否符合進口貨 物原產地認定標準第7條規定而定等節，有上揭JE06238P200 採購計畫清單、軍備局205廠108年7月12日備二五物字第108 0004383號函1份存卷可佐（原審訴218訴字卷一第181、185 頁），而進口貨物原產地認定標準第5條第2款規定貨物之加 工、製造或原材料涉及二個或二個以上國家或地區者，以使 該項貨物產生最終實質轉型之國家或地區為其原產地，又如 何認定「實質轉型」則規定於該標準第7條，從而，本採購 案採購計畫清單雖明定不同意開放廠商以原產地為中國大陸 地區之財物供應，惟並不完全排除、禁止自中國大陸地區進 口原料進行加工之情形，僅是加工程度需達進口貨物原產地 認定標準第7條實質轉型之程度而得認原產地已非原料進口 國。而典客公司、攻衛公司係以PU原料進口，而非以PU產品 進口，有上揭進口報單等存卷可查，參以證人張家豪於原審 證稱：我有去攻衛公司的工廠看過，當工廠的人把本案的貨 物處理好後，我會跟他聯繫載貨、出貨、確認數量、有無破 損等事宜等語（原審訴218訴字卷四第220至223頁），可知 本案吸震片原料進口至我國後，確實有運送至攻衛公司工廠 經過某些處理後，再通知證人張家豪處理出貨事宜，並非進 口後直接出貨與買受人，倘吸震片進口後，攻衛公司全未進 行加工行為，而僅係轉賣，實毋須另花費運費將吸震片拖運 至攻衛公司工廠而增加成本，佐以證人黃婉萍於原審證稱： 我曾聽過被告進口吸震片後會在我國做成型與裁切的工序等 語（原審訴218訴字卷三第379、401至402頁），堪認本案吸 震片進口後於攻衛公司工廠有部分加工行為，而攻衛公司及 典客公司均為被告之公司，典客公司承攬之吸震片契約商品 由攻衛公司工廠加工與常情無違，則被告主觀上認為本案吸 震片自中國大陸地區進口後，既經其公司為加工行為，而可 認原產地已非中國大陸地區，尚非全然無據，是尚難遽認其 就本案吸震片產地亦具有詐欺之主觀犯意。又縱使本案吸震 片之原料比例、裁切樣式均係被告指定、被告向堯甫公司採 購之數量與吸震片12,000組案、吸震片63,000組案需求數量 相同，惟依上揭說明，仍無法排除進口後攻衛公司尚有為部 份加工行為，檢察官所舉之證據無法證明被告進口本案吸震 片後全未於我國加工，或縱有加工但未達進口貨物原產地認 定標準第7條實質轉型之程度，達到毫無合理懷疑而得確信 為真實之程度，從而公訴意旨此部分所指，尚難遽採，附此 敘明。 　⒏公訴意旨又以被告指示張家豪於伊頓公司出廠證明書上記載 「品牌：DXpro」除屬業務上登載不實外，亦構成詐欺等語 。然查，吸震片12,000組案之採購計畫清單並未要求吸震片 之品牌，有前揭106年度軍備局205廠106年4月21日備二五雙 字第1060002040號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE06 238P）、JE06238P200採購計畫清單、106年5月31日軍備局2 05廠訂購軍品契約原（材）料規格各1份在卷可稽，是縱伊 頓公司未實際出售品牌為DXpro之吸震片與典客公司，甲○○ 卻仍指示張家豪製作記載伊頓公司出售品牌為DXpro之吸震 片與典客公司之出廠證明書並持之以行使涉有行使業務上登 載不實文書犯行，惟此並非使軍備局205廠陷於錯誤而交付 財物之原因，是此部分公訴意旨容有誤會。　 ㈧事實欄一㈤所示圍標部分： 　⒈此部分犯行，業據被告於原審；及證人戴素靖、黃銘哲及黃 婉萍於調詢、偵查、原審供證不諱（偵一卷第28至33、73至 77、102、104、106、123、212至213、231至235、237、239 至242、255至257、頁；原審訴218訴字卷一第230、233至23 5、304至306、400至401頁；原審訴218訴字卷三第294、371 頁；原審訴218訴字卷五第40至41、129、131至132頁；原審 訴218訴字卷六第20頁），並有軍備局205廠106年5月26日備 二五物字第1060002747號內購物資申請書、106年度軍備局2 05廠106年5月26日備二五物字第1060002747號國內財物勞務 採購計畫清單（編號：JE06018P）、國防部軍備局生產製造 中心106年6月12日備製生管字第1060003984號內購物資核定 書、106年6月30日公開招標公告（第1次）、JE06018P283招 標單（第1次）、106年7月11日205廠JE06018P283招標執行 報告表（第1次）、祝豪公司之廠商投標文件審查表、典客 公司第一次投標資料、津銀公司第一次投標資料、祝豪公司 第一次投標資料、106年7月11日底價表、106年7月11日205 廠廢標紀錄、106年7月12日無法決標公告、106年7月11日（ 招）開標通知書（通知津銀公司、典客公司）、106年7月12 日公開招標公告（第2次）、JE06018P283招標單（第2次） 、106年7月12日205廠JE06018P283招標執行報告表（第2次 ）、津銀公司第二次投標資料、津銀公司之廠商投標文件審 查表、106年7月19日底價表、106年7月19日軍備局205廠決 標紀錄、106年7月20日決標公告、軍備局205廠106年7月20 日備二五物字第1060003974號函、106年7月26日軍備局205 廠訂購軍品契約（JE06018P283PE）、JE06018P283採購計畫 清單、205廠財物、勞務採購投標須知、軍備局205廠內購財 物採購契約通用條款、軍備局205廠購案決標報告表、黃銘 哲與被告之LINE對話紀錄翻拍照片、津銀公司與攻衛公司簽 訂之採購合約在卷可稽（他二卷第53頁至第93頁反面、第96 頁反面至第97頁、第102至104、115頁、第130頁至第135頁 反面、第138至165、170至194、247至256頁；偵三卷第206 至214頁；原審訴218訴字卷一第267至271頁），被告上開任 意性自白與事實相符，堪採為認定犯罪事實之依據。 　⒉被告辯護人雖以：本標案第一次投標時流標，未使開標發生 不正確之結果，第二次開標時則僅津銀公司投標，最終由津 銀公司依規定得標，甲○○所涉妨害投標犯行僅屬未遂云云。 惟機關依政府採購法規定辦理招標，發現有足以影響採購公 正之違法或不當行為，應不予開標決標，政府採購法第48條 第1項第2款定有明文。本件被告既係以圍標之方式，製造形 式上符合3家以上廠商競標，致招標機關未發現有圍標之情 事，陷於錯誤，啟動開標程序，而未作成不予決標之處分， 完成開標程序，已然發生影響採購公正之不正確之結果，自 屬既遂行為（最高法院107年度台上字第4506號判決意旨參 照）。況依同條規定，機關依本法規定辦理招標，除有下列 情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應 依招標文件所定時間開標決標；第一次開標，因未滿三家而 流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三 家廠商之限制。本標案係依政府採購法規定辦理公開招標， 已如前述。被告自陳攻衛公司、典客公司自97年起至107年 間均有承攬公家機關標案，其曾有圍標之政府採購法前科等 語（偵一卷第260頁；偵二卷第81頁），則其對於政府採購 法之規定應知之甚詳，其自知悉僅第一次招標需受3家廠商 數量之限制，只要進入第二次招標即不受此限制。是其為達 成有3家以上廠商參與第一次投標之要求而能使本標案開標 程序順利進行，先與證人戴素靖、黃銘哲及黃婉萍協議由典 客公司、祝豪公司為津銀公司陪標，使第一次招標得以開標 ，雖第一次開標結果為流標，但仍因完成第一次開標程序方 可進入第二次開標，而依法第二次開標僅需1家廠商即可開 標，被告並指示典客公司、祝豪公司退出參標，僅由津銀公 司參標，其等係透過外觀上製造出有3家不同而欲相互競爭 之廠商參與投標、競標之假象，使招標機關誤信典客公司、 祝豪公司、津銀公司均有意願投標，因而予以開標並得以進 入第二次招標程序，最後並如其等所規劃地由津銀公司得標 本標案，使開標發生不正確結果，自屬既遂。是被告辯護人 上揭所辯，殊難採信。 　⒊檢察官雖依黃婉萍於調詢中之供述認定祝豪公司之投標文件 亦係由黃婉萍製作等語。然戴素靖於調詢及偵查中均供稱： 祝豪公司之大小決策幾乎都是我在決定和執行，吸震片63,0 00組案祝豪公司之標單是由我填寫後寄至軍備局205廠等語 （偵一卷第28、31、33、75、77頁），可見戴素靖就祝豪公 司之投標文件係由其製作之供述前後一致，佐以黃婉萍於調 詢中供稱：我只是祝豪公司之股東，沒有擔任任何職務，也 不過問該公司業務，祝豪公司之投標文件是否係我製作的我 記不太清楚等語（偵一卷第232至233、239頁），於原審改 稱：我不了解祝豪公司的部分，我只負責津銀公司，我於調 詢中關於係由我製作祝豪公司投標文件之供述是誤認等語（ 原審訴218訴字卷一第232頁），審酌戴素靖既為祝豪公司之 負責人及決策者，且黃婉萍亦自陳其未參與祝豪公司之業務 ，則由戴素靖製作該公司之投標文件，較屬合理，且若非確 由戴素靖製作祝豪公司之投標文件，戴素靖實無為上開不利 於己之供述之可能，堪認戴素靖前開所述應屬實情，黃婉萍 於調詢中所述祝豪公司之投標文件亦係由其所製作應係記憶 有誤，是祝豪公司之投標文件係由戴素靖製作，公訴意旨於 此容有誤認。 　⒋公訴意旨又以認津銀公司之獲利為標價10%之金額等語。惟被 告於調詢及原審供稱：我與黃銘哲、黃婉萍約定津銀公司可 獲得得標金額9%之利益等語（偵二卷第87頁；原審訴218訴 字卷一第91、254頁），證人黃婉萍於調詢及原審供稱：吸 震片63,000組案中津銀公司之獲利為得標金額43,344,000元 扣除給攻衛公司之貨款39,443,040元，為3,900,960元等語 （偵一卷第237、242頁；原審訴218訴字卷一第233頁），並 有上揭津銀公司與攻衛公司簽訂之採購合約在卷可佐，而3, 900,960元為得標金額之9%（計算式：3,900,960元÷43,344, 000元＝0.09），核與被告所述相符，堪認吸震片63,000組案 中約定津銀公司之獲利為得標金額之9%，公訴意旨於此亦有 誤認。 ㈨事實欄一㈥所示戰鬥背心12項案第一組欣吉利公司部分： 　甲、行使變造私文書部分： 　⒈此部分犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱（原審訴218訴字 卷四第201、208至209、223至225、頁；原審訴218訴字卷六 第20頁），經核與證人蔡政良於調詢及偵查中之證述大致相 符（他三卷第94頁；偵四卷第124頁），並有SGS公司高雄分 公司107年11月30日台檢（材）-南字第1071130003號函暨所 附報告資料、變造後之SGS試驗報告（報告編號：KV-00-000 00-0）、SGS公司高雄分公司108年1月28日台檢（材）-南字 第108012780001號函及檢附之KV-00-00000-0試驗報告原始 委託試驗申請書相關資料存卷可佐（證八卷第6至11、42至4 3頁；他三卷第21至31頁），足認被告自白與事實相符，洵 堪採為認定犯罪事實之依據。 　⒉追加起訴意旨固認被告係於攻衛公司與欣吉利公司簽約前即 指示證人張家豪變造SGS試驗報告並提供與蔡政良而行使之 等語。惟證人蔡政良於調詢及偵查中證稱：交貨時軍備局20 5廠有要求提供試驗報告，張家豪在出貨及交貨前給我上面 記載材質是PE之SGS試驗報告等語（他三卷第94頁；偵四卷 第124頁），未曾提及被告與其洽談簽約時即已提出經變造 之SGS試驗報告，可知證人張家豪應係在交貨時始提供該試 驗報告，參以欣吉利公司於106年8月14日與軍備局205廠簽 立訂購軍品契約，有106年8月14日軍備局205廠訂購軍品契 約1份存卷可參（調二卷第379至382頁），而證人張家豪係 於106年10月3日始將本案吸震片送SGS公司檢驗，亦有上揭S GS公司高雄分公司108年1月28日台檢（材）-南字第1080127 80001號函及檢附之相關資料附卷可憑，是於欣吉利公司為 履行戰鬥背心12項案第一組標案而與攻衛公司簽約訂購本案 吸震片時，被告及證人張家豪應不及提出本案吸震片之試驗 報告，而係於履約交貨時經軍備局205廠要求始提出經變造 之SGS試驗報告與蔡政良，是此部分追加起訴意旨容有誤會 。 　乙、詐欺取財部分： 　⒈戰鬥背心12項案第一組於106年8月10日由欣吉利公司以總價3 ,800,000元得標，並於同年月14日與軍備局205廠簽訂契約 ，欣吉利公司於得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開 條件之吸震片，被告知悉上開原（材）料規格採及採購計畫 清單之規定，其曾向蔡政良稱攻衛公司所販售之吸震片材質 為PE，符合該標案規格，欣吉利公司遂向攻衛公司訂購吸震 片2,500組，被告遂指示證人張家豪負責交貨，欣吉利公司 並於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買 上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款 項交與被告等節，業據被告於調詢、偵查、原審供承明確（ 偵二卷第86至87頁；偵三卷第52、61至62頁；原審訴218訴 字卷六第438、455頁），核與證人張家豪於調詢及原審及證 人蔡政良於調詢中之證述大致相符（他三卷第93至95頁；偵 三卷第36頁；原審訴218訴字卷四第188頁），並有本標案招 標開標決標相關資料、106年4月5日軍備局205廠原（材）料 規格（CV105戰鬥背心外套本體）、106年8月14日軍備局205 廠訂購軍品契約、JE06380P317P1採購計畫清單、106年度軍 備局205廠國內財物勞務採購計畫清單、107年1月16日軍備 局205廠內購案財物採購確樣會驗結果報告單（第1組全批） 、107年3月1日軍備局205廠內購案財物採購確樣會驗結果報 告單、107年3月11日軍備局205廠內購案財物採購確樣會驗 結果報告單（第1組第1次複驗）、107年3月14日軍備局205 廠內購案財物採購確樣會驗結果報告單（第2次複驗）、106 年8月17日軍備局205廠採購收貨證明單、106年9月19日軍備 局205廠採購收貨證明單、106年10月17日軍備局205廠採購 收貨證明單、107年1月4日軍備局205廠採購收貨證明單、10 7年2月5日軍備局205廠採購收貨證明單、107年3月12日軍備 局205廠採購收貨證明單、軍備局205廠支用預算簽證單、軍 備局205廠原始憑證黏存單欣吉利公司與攻衛公司106年10月 20日採購訂單存卷可查（他三卷第63至88頁；調二卷第37至 39、365、373至374、379至395頁；證八卷第21頁反面至第2 2頁、第23頁至第23-1頁反面、第48頁反面、第51頁反面、 第77、79頁、第97頁反面、第100頁、第112頁反面、第125 頁反面、第137頁；原審訴218訴字卷五第231頁），此部分 事實，亦堪以認定。 　⒉欣吉利公司因戰鬥背心12項案向攻衛公司採購吸震片之組數 為2,500組，已如前述，而每組不含稅之單價為620元，有上 揭欣吉利公司與攻衛公司106年10月20日採購訂單存卷可查 ，是此次採購金額應為1,550,000元（計算式：2,500組×620 元＝1,550,000元），補充理由書認採購金額合計為2,862,00 0元，容有誤會。 　⒊被告既知悉戰鬥背心12項案之原（材）料規格明訂抗彈板、 肩帶及護腰吸震片材質要求為PE，且知悉欣吉利公司向攻衛 公司購買之吸震片係要用於戰鬥背心12項案之履約，亦知悉 其售予欣吉利公司之吸震片材質為PU，然其卻向蔡政良佯稱 吸震片材質為PE，符合該標案規格，並以材質為PU之本案吸 震片交貨與欣吉利公司，復於履約期間提出上揭變造之SGS 試驗報告證明其交貨之吸震片材質符合該標案規格即材質為 PE等情，業經認定如上，其有對蔡政良施用詐術甚明。又蔡 政良於調詢及偵查中稱：我是按戰鬥背心12項案之材質向 被告詢問購買，他說攻衛公司可以提供符合該標規格的吸震 片，欣吉利公司向攻衛公司訂購吸震片之訂單上面有附上規 格，我係遭被告詐欺等語（他三卷第92、94頁；偵四卷第12 4頁），參以欣吉利公司與攻衛公司簽立之採購合約第4條明 載：「驗收：產品由乙方（即欣吉利公司）依業主（國防部 軍備局第二○五廠）要求之驗收項目進行驗收」，此有上揭 欣吉利公司與攻衛公司106年10月30日採購合約在卷足佐， 足見蔡政良係信任被告宣稱其提供之吸震片材質為PE，致蔡 政良陷於錯誤，誤以為上開吸震片符合該標案規格，始會以 欣吉利公司名義向攻衛公司訂購上開吸震片，及同意收受攻 衛公司交貨之吸震片，而於向軍備局205廠履約取得款項後 ，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司 。再參以證人蔡政良於調詢中證稱：國內只有被告能供應符 合本標案規格條件之吸震片等語（他三卷第92頁），是被告 倘對蔡政良施用詐術，佯稱所販賣之吸震片符合本標案規格 要求，蔡政良即會向其購買本案吸震片，其顯可藉此使欣吉 利公司與攻衛公司簽訂吸震片採購合約，其當有以此不法手 段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除出售本案吸震片與欣 吉利公司外，尚於106年4月至同年9月間出售本案吸震片與 軍備局205廠、承興公司、津銀公司（即事實欄一㈠、㈢至㈣、 ㈦至㈧所示契約或標案），衡以上開各案件，典客公司、攻衛 公司依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟被告卻均向軍備 局205廠、承興公司、津銀公司佯稱所販售之吸震片材質為P E，並提供材質為PU之吸震片交貨（事實欄一㈠、㈢至㈣部分已 如前述，事實欄一㈦至㈧部分均詳如後述），俱與其售予欣吉 利公司之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式如出一轍， 具有同一性或類似性，益徵甲○○於此件與欣吉利公司簽訂之 契約，確有為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意。　 　⒋被告雖以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效益 無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能 有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之 法益侵害存在等語為甲○○辯護。惟對於軍備局205廠而言， 吸震片之材質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重 要事項，並明訂於原（材）料規格及採購計畫清單規格中， 業經說明如前，而欣吉利公司與攻衛公司簽訂之吸震片採購 契約既約定產品規格如軍備局205廠採購戰鬥背心12項案之 規格所載，有上揭欣吉利公司與攻衛公司採購合約足憑，顯 見對欣吉利公司而言，吸震片之材質亦屬契約重要事項，又 PU與PE之材質不同必然影響其功能，且PU與PE之市場價格亦 不同，已如前述，攻衛公司以PU材質之吸震片交貨與欣吉利 公司，顯然就物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同， 被告所持此部分辯解，實難採信。 　⒌追加起訴意旨固認甲○○除向蔡政良佯稱本案吸震片原料材質 為PE外，復佯稱係自行生產等語。惟此不構成詐欺之理由， 業經說明如前，追加起訴意旨此部分所指，尚難予以採認。 ㈩事實欄一㈦所示戰鬥背心12項案第二、三組津銀公司部分：　 　甲、行使變造私文書部分： 　　　此部分事實，業據被告及張家豪於原審坦承不諱（原審訴 218訴字卷四第201、208至209、223至225、頁；原審訴21 8訴字卷六第20頁），核與證人黃婉萍於原審證述大致相 符（原審訴218訴字卷三第297至298頁），並有上揭SGS公 司高雄分公司107年11月30日台檢（材）-南字第10711300 03號函暨所附報告資料、變造後之SGS試驗報告（報告編 號：KV-00-00000-0）、SGS公司高雄分公司108年1月28日 台檢（材）-南字第108012780001號函及檢附之KV-00-000 00-0試驗報告原始委託試驗申請書相關資料存卷可佐，足 認被告與張家豪上開自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪 事實之依據。　 　乙、詐欺取財及行使業務上登載不實文書部分： 　　⒈戰鬥背心12項案第二組、第三組於106年8月24日由津銀公 司各以6,580,000元標得，並於同年月31日與軍備局205廠 簽訂契約，黃銘哲、黃婉萍於得標後為履約即向攻衛公司 洽購符合上開條件之吸震片，被告知悉該案之原（材）料 規格採及採購計畫清單之規定，其曾向黃銘哲、黃婉萍稱 攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，黃 銘哲、黃婉萍遂以津銀公司名義，於106年9月15日以4,02 0,800元之價格，向攻衛公司訂購吸震片7,000組，並約定 由攻衛公司直接向軍備局205廠交貨，被告遂指示張家豪 負責交貨，及分別於附表二編號三「文件製作日期」欄所 示之時間，在攻衛公司內，於該表編號三「文件名稱」欄 所示之文件上登載如該表編號三「文件內容」欄所示之內 容，再由張家豪於該表編號三「文件行使時間」欄所示之 履約交貨時間，提出上揭文件與軍備局205廠驗收人員而 行使之，津銀公司並於向軍備局205廠履約取得款項後， 再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司 ，攻衛公司再將上揭款項交與甲○○等事實，業據被告於調 詢及原審供承不諱（偵二卷第86至87頁；原審訴218訴字 卷六第438、455頁；原審訴1訴字卷第70頁），核與證人 張家豪、黃婉萍於調詢及原審；證人黃銘哲於調詢及偵查 中之證述大致相符（偵一卷第103、112、121、233、238 、248頁；偵三卷第36頁；偵四卷第137至138頁；原審訴2 18訴字卷三第381至382、398至399頁；訴218訴字卷四第1 88、197、213至214、226至227頁；原審訴218訴字卷六第 439頁），並有106年9月15日津銀公司與攻衛公司（軍方 採購案號JE06380P317第2組及第3組）採購合約、106年4 月5日軍備局205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套 本體，編號：205-M-00-0000d）、106年8月24日軍備局20 5廠決標紀錄、軍備局205廠JE06380P317招標單、廠商投 標報價單、JE06380P317P2採購計畫清單、JE06380P317採 購計畫清單、JE06380P317P3E採購計畫清單、106年8月31 日津銀公司品質保證書（第2組）、106年8月31日軍備局2 05廠採購收貨證明單（第2組）、106年8月31日軍備局205 廠訂購軍品契約（第2組）（JE06380P317P2）、106年9月 7日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告 單（第1次第2組）、106年10月20日津銀公司產品保證文 件（第2組）、106年10月20日軍備局205廠採購收貨證明 單、津銀企業有限公司出貨單（第2組）、106年10月30日 軍備局205廠內購案財物採購確樣會驗結果報告單（第2組 ）、106年10月31日津銀公司保證（固）書（第2組）、10 6年8月31日軍備局205廠訂購軍品契約（JE06380P317P3E ）（第3組）、106年9月1日津銀公司品質保証書（第3組 ）、106年9月1日軍備局205廠採購收貨證明單（第3組） 、106年9月13日津銀公司品質保證書（第3組）、106年9 月13日軍備局205廠採購收貨證明單（第3組）、106年11 月2日軍備局205廠採購收貨證明單（第3組）、106年11月 6日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告 單（第3組）、106年11月6日津銀公司產品保證文件（第3 組）、106年11月7日津銀公司保證（固）書（第3組）、 軍備局205廠支用預算簽證單、軍備局205廠原始憑證黏存 單附卷可憑（調二卷第15至17、471至485、359、369至37 0、578至587頁、第601頁反面至第602頁、第605至617、7 03至705頁；證六卷第17頁反面、第21、23、48頁、第51 頁反面第52頁反面、第54頁、第55頁反面、第77頁至第85 頁反面；證七卷第22頁、第49頁反面、第52頁反面至第53 頁、第57至58、61至63頁），此部分事實堪以認定。 　　⒉攻衛公司代津銀公司交貨與軍備局205廠之吸震片材質為PU ，被告指示張家豪製作如附表二編號三所示之品質保證書 、保證（固）書後，提出該等品質保證書、保證（固）書 與軍備局205廠，亦如前述，該吸震片材質為PU，該等品 質保證書卻均記載符合「規格205-M-00-0000d第……2.1.6. 1、2.1.7.1……項要求」、保證（固）書則分別記載「保證 下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號JE0638 0P317P2，……保證品質效用與契約之約定完全相符」、「 保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號JE 06380P317P3E，……保證品質效用與契約之約定完全相符」 ，而該項規格要求為吸震片材質應為PE，有前揭106年4月 5日軍備局205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本 體，編號：205-M-00-0000d）、JE06380P317P2採購計畫 清單、JE06380P317採購計畫清單、JE06380P317P3E採購 計畫清單、106年8月31日軍備局205廠訂購軍品契約（第2 組）（JE06380P317P2）、106年8月31日軍備局205廠訂購 軍品契約（JE06380P317P3E）（第3組）存卷足參，則該 等品質保證書、保證（固）書記載之此部分內容不實，就 其等表彰之吸震片材質為虛偽表示，且係被告本於攻衛公 司負責人身分，於業務範圍內指示不知情之張家豪而為， 並提供與軍備局205廠，自堪認定。被告既知悉上情，為 掩飾其售予津銀公司之吸震片材質為PU乙事，指示張家豪 製作上揭不實之品質保證書、保證（固）書後行使，自有 行使業務上登載不實文書之犯意及犯行無訛。　 　　⒊被告既知悉戰鬥背心12項案之原（材）料規格明訂抗彈板 、肩帶及護腰吸震片材質要求為PE，且知悉津銀公司向攻 衛公司購買之吸震片係要用於戰鬥背心12項案之履約，亦 知悉其售予津銀公司之吸震片材質為PU，然其卻向黃銘哲 、黃婉萍佯稱吸震片材質為PE，符合該標案規格，並以材 質為PU之本案吸震片交貨與津銀公司，復於履約期間提出 如附表二編號三所示之品質保證書、保證（固）書及上揭 變造之SGS試驗報告證明其交貨之吸震片材質符合該標案 規格即材質為PE等情，業經認定如前，其有對黃銘哲、黃 婉萍施用詐術甚為明確。證人黃銘哲於調詢及偵查中稱： 被告向我表示標案所需的吸震片係由其全國獨家代理，我 係遭被告詐騙等語（偵一卷第113、119至123頁；偵四卷 第138頁），證人黃婉萍於調詢中稱：我和黃銘哲不知道 被告拿不實材質的吸震片履約，甲○○一直保證吸震片沒有 問題，我們是被害者等語（偵一卷第250頁），參以津銀 公司與攻衛公司簽立之採購合約第5條明載：「驗收：產 品由甲方（即津銀公司）依業主（國防部軍備局第二○五 廠）要求之驗收項目進行驗收」，此有上揭津銀公司與攻 衛公司106年9月15日採購合約在卷足佐，足見黃銘哲、黃 婉萍係信任被告宣稱其提供之吸震片符合戰鬥背心等12項 標案之規格要求，致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，誤以為上 開吸震片符合該標案規格，始會以津銀公司名義向攻衛公 司訂購上開吸震片，及同意收受攻衛公司交貨之吸震片， 而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購 買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司。參以黃銘哲於調 詢及偵查中證稱：被告向我表示標案所需的吸震片係由其 全國獨家代理等語（偵一卷第113、119至123頁；偵四卷 第138頁），是被告倘對黃銘哲、黃婉萍施用詐術，佯稱 所販賣之吸震片符合本標案規格要求，黃銘哲、黃婉萍即 會向其購買本案吸震片，其顯可藉此使津銀公司與攻衛公 司簽訂吸震片採購合約，其當有以此不法手段詐欺牟利之 犯罪動機甚明。另被告除出售本案吸震片與津銀公司外， 尚於106年4月至同年9月間出售本案吸震片與軍備局205廠 、承興公司、欣吉利公司（即事實欄一㈠、㈢至㈣、㈥所示契 約或標案），衡以上開各案件，典客公司、攻衛公司依約 本均應提供材質為PE之吸震片，惟甲○○卻均向軍備局205 廠、承興公司、欣吉利公司佯稱所販售之吸震片材質為PE ，並提供材質為PU之吸震片交貨，已如前述，俱與其售予 津銀公司之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式如出一 轍，具有同一性或類似性，益徵甲○○於此件與津銀公司簽 訂之契約，確有為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意。 　　⒋被告雖以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效 益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益 功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有 實際之法益侵害存在云云。惟對於軍備局205廠而言，吸 震片之材質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重 要事項，並明訂於原（材）料規格及採購計畫清單規格中 ，業經本院說明如前，而津銀公司與攻衛公司簽訂之吸震 片採購契約既約定產品規格如軍備局205廠採購戰鬥背心1 2項案第二組及第三組之規格所載，有上揭津銀公司與攻 衛公司簽立之採購合約1份足佐，顯見對津銀公司而言， 吸震片之材質亦屬契約重要事項，又PU與PE之材質不同必 然影響其功能，且PU與PE之價格不同，已如前述，攻衛公 司以PU材質之吸震片為津銀公司交貨與軍備局205廠，顯 然就物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同，被告此 部分所持之辯解難以採信。 　　⒌追加起訴意旨認津銀公司因戰鬥背心12項案第2組、第3組 向攻衛公司採購之吸震片組數為92,500組等語，惟攻衛公 司應依JE06380P317規定，履約標的總數量為7,000組乙節 ，有上揭106年9月15日津銀公司與攻衛公司（軍方採購案 號JE06380P317第2組及第3組）採購合約存卷可憑，是追 加起訴意旨此部分記載，顯有誤會。 　　⒍追加起訴意旨復以被告除向黃銘哲、黃婉萍佯稱本案吸震 片原料材質為PE外，復佯稱係自行生產等語。惟此不構成 詐欺之理由，業如前述，是追加起訴意旨此部分所指，尚 難予以採認。再者，追加起訴意旨復認攻衛公司復代津銀 公司出具記載保證符合「規格205-M-00-0000d第2.1.2.8 、2.1.2.9、2.1.5.1-2.1.5.4、2.1.9項要求」之產品保 證文件等語。然查，106年4月5日軍備局205廠原（材）料 規格（CV105戰鬥背心外套本體，編號：205-M-00-0000d ）中第2.1.2.8、2.1.2.9項係規範透氣三層網布之色澤及 外觀，第2.1.5.1-2.1.5.4項係規範三層針織網布貼合不 織布之外觀、色澤、材質，第2.1.9項則係規範Ⅱ型附料及 附件，有上揭原（材）料規格1份在卷可稽，與本案吸震 片規格均無涉，是此部分追加起訴意旨亦有誤會，均併此 敘明。 　事實欄一㈧所示吸震片63,000組案部分：　　　　　　 　⒈津銀公司於106年7月19日以43,344,000元得標吸震片63,000 組案，並於同年月26日與軍備局205廠簽訂契約，該案之採 購計畫清單明訂吸震片規格要求材質為複合聚乙烯發泡材料 ，黃銘哲、黃婉萍於得標後為履約即向攻衛公司洽購符合上 開條件之吸震片，被告知悉該案之採購計畫清單明訂吸震片 規格要求材質為PE，竟向黃銘哲、黃婉萍稱攻衛公司所販售 之吸震片材質為PE，符合該標案規格，黃銘哲、黃婉萍遂以 津銀公司名義，於106年7月28日以39,443,040元之價格，向 攻衛公司訂購吸震片63,000組，並約定由攻衛公司直接向軍 備局205廠交貨，被告指示張家豪負責交貨，及分別於附表 二編號四「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內， 於該表編號四「文件名稱」欄所示之文件上登載如該表編號 四「文件內容」欄所示之內容，再由張家豪於該表編號四「 文件行使時間」欄所示之履約交貨時間，提出上揭文件與軍 備局205廠驗收人員而行使之，津銀公司並於向軍備局205廠 履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全 數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與被告等事實， 亦據被告於調詢、偵查及原審供承明確（偵一卷第261、263 、275至276頁； 原審訴218訴字卷六第438、455頁），核與 證人張家豪、黃婉萍於調詢、偵查及原審；證人黃銘哲於調 詢及偵查中之證述大致相符（偵一卷第103、107至111、119 、121、212至214、228、233、237至238、241至245、256頁 ；偵三卷第82至83頁； 審訴218訴字卷一第231、308頁；原 審訴218訴字卷三第373至374、377至378、380、386、393、 395、411至413頁；原審訴218訴字卷四第188、197、213至2 14、226至227頁；原審訴218訴字卷六第439頁），並有106 年11月14日津銀公司材質保證書、106年11月22日津銀公司 之產品品質保證書、106年11月22日軍備局205廠採購收貨證 明單（第1批23,000組【下稱第1批】）、106年12月6日軍備 局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第1批 ）、106年12月27日津銀公司材質保證書、106年12月28日軍 備局205廠採購收貨證明單（第2批）、108年12月29日軍備 局205廠原始憑證黏存單（第1批）、106年12月29日津銀公 司保證（固）書、107年2月12日軍備局205廠原始憑證黏存 單（第2批20,000組【下稱第2批】）、107年1月17日軍備局 205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第2批） 、107年2月12日津銀公司保證（固）書、107年2月23日津銀 公司材質保證書、107年2月26日軍備局205廠採購收貨證明 單（第3批）、107年2月26日津銀公司交貨時間與人員表、1 07年3月19日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結 果報告單（第3批）、107年4月12日津銀公司保證（固）書 、107年4月12日軍備局205廠財物（勞務）結算驗收證明書 （第3批）、107年4月19日軍備局205廠原始憑證黏存單（第 3批）（他一卷第14頁；他二卷第13頁反面、第18頁至第19 頁反面、第22頁反面至第23頁、第26頁反面、第27頁反面至 第28頁、第31頁反面、第33頁反面、第36頁反面、第37頁反 面至第38頁、第40頁反面、第45頁正反面、第46頁反面）， 及上揭軍備局205廠106年5月26日備二五物字第1060002747 號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE06018P）、106年7 月11日第一次開標相關資料、106年7月19日第二次開標相關 資料、軍備局205廠106年7月20日備二五物字第1060003974 號函、106年7月26日軍備局205廠訂購軍品契約（JE06018P2 83PE）、JE06018P283採購計畫清單、津銀公司與攻衛公司 簽訂之採購合約在卷可憑，此部分事實堪以認定。 　⒉攻衛公司代津銀公司交貨與軍備局205廠之吸震片材質為PU， 甲○○於指示張家豪製作如附表二編號四所示之材質保證書、 保證（固）書、產品品質保證書後，提出該等材質保證書、 保證（固）書、產品品質保證書與軍備局205廠，亦如前述 ，該吸震片材質為PU，該等材質保證書卻均記載符合「JE06 018P283PE之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料」， 保證（固）書則分別記載「保證下列軍品符合契約約定規格 品質：購案及契約編號JE06018P283PE，……保證品質效用與 契約之約定完全相符」，產品品質保證書則記載「保證本產 品符合第5.3節品質保證規格要求：1.1.1材質『複合聚乙烯 發泡材料』、1.2.1材質『複合聚乙烯發泡材料』」，而該項規 格要求吸震片材質應為PE，有前揭軍備局205廠106年5月26 日備二五物字第1060002747號國內財物勞務採購計畫清單（ 編號：JE06018P）、106年7月26日軍備局205廠訂購軍品契 約（JE06018P283PE）、JE06018P283採購計畫清單各1份存 卷足參，則該等材質保證書、保證（固）書、產品品質保證 書記載之此部分內容不實，就其等表彰之吸震片材質為虛偽 表示，且係被告本於攻衛公司負責人身分，於業務範圍內指 示不知情之張家豪而為，並提供與軍備局205廠，自堪認定 。被告甲○○既知悉上情，為掩飾其售予津銀公司以供津銀公 司向軍備局205廠履約之吸震片材質為PU乙事，指示張家豪 製作上揭不實之材質保證書、保證（固）書、產品品質保證 書後行使，自有行使業務上登載不實文書之犯意及犯行甚明 。 　⒊被告既知悉吸震片63,000組案之採購計畫清單明訂吸震片材 質要求為PE，且知悉津銀公司向攻衛公司購買之吸震片係要 用於吸震片63,000組案之履約，亦知悉其售予津銀公司之吸 震片材質為PU，然卻向黃銘哲、黃婉萍佯稱吸震片材質為PE ，符合該標案規格，復於履約期間提出如附表貳編號四所示 之材質保證書、保證（固）書、產品品質保證書證明其交貨 之吸震片材質符合該標案規格即材質為PE等情，業經認定如 前，其有對黃銘哲、黃婉萍施用詐術，已甚明確。又黃銘哲 於調詢及偵查中稱：被告向我表示標案所需的吸震片係由其 全國獨家代理，該吸震片係PE材質，要使用他的材料才能通 過驗收，故我們才向供衛公司購買吸震片，我係遭被告詐欺 等語（偵一卷第105至108、111、113、118至123頁），黃婉 萍於調詢中稱：我和黃銘哲不知道被告拿不實材質的吸震片 履約，被告一直保證吸震片沒有問題，他曾拿軍備局205廠 的吸震片合約書及一些檢驗報告給我和黃銘哲看，讓我和黃 銘哲相信攻衛公司的確有履約吸震片的能力，我們是被害者 等語（偵一卷第237、250頁），參以津銀公司與攻衛公司簽 立之採購合約第5條明載：「驗收：產品由甲方（即津銀公 司）依業主（國防部軍備局第二○五廠）要求之驗收項目進 行驗收」，此有上揭津銀公司與攻衛公司106年7月28日採購 合約在卷足佐，足見黃銘哲、黃婉萍係信任被告宣稱其提供 之吸震片符合吸震片63,000組案標案之規格要求，致黃銘哲 、黃婉萍陷於錯誤，誤以為上開吸震片符合該標案規格，始 會以津銀公司名義向攻衛公司訂購上開吸震片，及同意由攻 衛公司直接向軍備局205廠交貨，而於向軍備局205廠履約取 得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與 攻衛公司。再參以黃銘哲於調詢及偵查中稱：被告向我表示 標案所需的吸震片係由其全國獨家代理等語（偵一卷第113 、119至123頁；偵四卷第138頁），是被告倘對黃銘哲、黃 婉萍施用詐術，佯稱所販賣之吸震片符合本標案規格要求， 黃銘哲、黃婉萍即會向其購買本案吸震片，顯可藉此使津銀 公司與攻衛公司簽訂吸震片採購合約，其當有以此不法手段 詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除出售本案吸震片與津銀 公司外，尚於106年4月至同年10月間出售本案吸震片與軍備 局205廠、承興公司、欣吉利公司（即事實欄一㈠、㈢至㈣、㈥ 所示契約或標案），衡以上開各案件，典客公司、攻衛公司 依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟被告卻均向軍備局20 5廠、承興公司、欣吉利公司佯稱所販售之吸震片材質為PE ，並提供材質為PU之吸震片交貨，均如前述，俱與其售予津 銀公司之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式如出一轍， 具有同一性或類似性，益徵甲○○於此件與津銀公司簽訂之契 約，確有為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意。 　⒋被告雖以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效益 無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能 有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之 法益侵害存在云云。惟對於軍備局205廠而言，吸震片之材 質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重要事項，並 明訂於採購計畫清單規格中，業經說明如前，而津銀公司與 攻衛公司簽訂之吸震片採購契約既約定產品規格如軍備局20 5廠採購吸震片63,000組之規格所載，有上揭津銀公司與攻 衛公司106年7月28日採購合約可憑，顯見對津銀公司而言， 吸震片之材質亦屬契約重要事項，又PU與PE之材質不同必然 影響其功能，且PU與PE之價格不同，亦已如前述，攻衛公司 以PU材質之吸震片為津銀公司交貨與軍備局205廠，顯然就 物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同，被告此部分辯 實難採信。 　⒌公訴意旨固認被告所交付之吸震片除材質非為PE，而係PU外 ，原產地復為中國大陸地區，亦不符合標案規定而屬詐欺等 語。惟此不構成詐欺之理由，業經說明如前，是公訴意旨此 部分所指，尚難予以採認。公訴意旨另以被告指示張家豪於 代津銀公司出具之材質保證書上記載「品牌：DXpro」亦構 成詐欺等語。然吸震片63,000組案之採購計畫清單並未要求 吸震片之品牌，有前揭軍備局205廠106年5月26日備二五物 字第1060002747號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE06 018P）、106年7月26日軍備局205廠訂購軍品契約（JE06018 P283PE）、JE06018P283採購計畫清單在卷可稽，是縱甲○○ 指示張家豪製作記載產品品牌為DXpro之津銀公司材質保證 書，惟此並非被告使黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤而由津銀公司 交付財物之原因，是此部分公訴意旨容有誤會，附此敘明。 　⒍公訴意旨認被告僅向黃婉萍表示吸震片材質為PE，及受詐欺 對象為軍備局205廠等語。惟黃銘哲於調詢時證稱：我是津 銀公司實際負責人，津銀公司投標政府機關之財物採購案， 黃婉萍會與我討論後再一起做決定，被告對我們說吸震片63 ,000組所需的吸震片只能向他購買，津銀公司於本標案中出 具之材質保證書是被告他們拿給津銀公司，請我們在上面蓋 上公司大小章，被告每次都急著跟我要貨款，所以我在取得 貨款後，就馬上把餘款匯給他，軍備局205廠對津銀公司提 出材料質疑後，我馬上詢問被告等語（偵一卷第102、106至 110頁），核與黃婉萍於調詢時證稱：我是津銀公司實際負 責人，但黃銘哲對津銀公司的業務也有決策權，津銀公司投 標政府機關之財物採購案都是我與黃銘哲商量討論後再一起 決定等語（偵一卷第231頁）相符，足認於本採購案中，被 告除向黃婉萍表示吸震片材質為PE，尚有向黃銘哲表示此事 ，公訴意旨於此有所漏載，應予補充。又本採購案中攻衛公 司之吸震片買賣契約對象係津銀公司，被告施用詐術之對象 應為津銀公司之負責人黃銘哲及黃婉萍，攻衛公司因被告施 用詐術所取得之契約款項亦係由津銀公司所支付，攻衛公司 僅係代津銀公司直接向軍備局205廠履約交貨，是本採購案 中受詐欺者非軍備局205廠，公訴意旨於此亦有誤會，併予 敘明。　　 　綜上所述，本件事證明確，被告坦承犯行部分與事實相符； 否認犯行部分與卷證資料不符，核屬飾缷之詞，不足採信， 其犯行洵堪認定。 三、關於證據調查必要性部分：按當事人聲請調查之據，法院認 為不能調查、與待證事實無重要關係、待證事實已臻明瞭， 應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第2項第1款、第2款 、第3款分別定有明文。 　⒈被告於本院審理中主張為證明其不知大陸地區進口吸震片原 料未含有PE成分，則聲請依「海峽兩岸調查取證作業要點」 ，以視訊方式訊問居住○○○地區○○○○○○○○○○○○○000號卷㈠第38 3頁），惟上開要點第四點及第六點係規定「檢察機關、司 法警察機關認有請求大陸地區主管機關協助之必要者，應填 載請求書並檢附相關資料函送法務部，由法務部以書面向大 陸地區主管機關提出協助之請求」。亦即要在大陸地區取得 證言及陳述時，請求之主體為檢察機關或司法警察機關，職 司審判之司法機關並無適用該要點之餘地，且依同要點第二 點係規定「大陸地區主管機關，指大陸地區最高人民法院、 最高人民檢察院、公安部、司法部及經雙方同意指定之其他 機關。」因此，並沒有由法院直接對在大陸地區之證人進行 取證機制，自無從准許，此部分請求經本院以言詞裁定駁回 （本院上訴字第329號㈠卷第429頁），被告事後另具狀陳稱 無法取得張朝埔願親自來台出庭之承諾（本院上訴字第329 號㈠卷第443頁），此部分證據即無從調查。且如前所述，從 被告之進口發票及與證人張朝埔間之微信通訊紀錄，暨工研 院之鑑定報告、參與鑑定之鑑定證人黃靜萍之證述，已足推 斷被告於一開始進口系爭吸震片材料時已知係PU，業如前述 ，故亦無再調查之必要。 　⒉被告之辯護人復請求本院向軍備局205廠調取「吸震片開發始 末及改進作為報告書」製作人員身分及年籍資料，並請求傳 訊該製作人員到庭，證明被告於106年01月18日至同年12月6 日間，即自行檢驗後發現系爭吸震片材質為為PU，而津銀公 司就本案「吸震片63000組案」尚未完成交貨「以前」，被 告即已主動將系爭吸震片經檢驗後主要成份可能為PU一事告 知軍備局205廠，足以推認被告係出於誤認而無詐欺之犯意 云云（本院上訴字第329號㈠卷第255頁）。惟經本院向軍備 局205廠函查結果，據復稱：本廠已於110年4月6日依橋頭地 方法院之需求函覆。經查該報告（含附件）係於107年收受 相關單位查察購案後，針對吸震片材質所整理之資料，並非 正式核定、呈報上級單位或會議說明之文件，內容亦未對材 質做出任何決議（函文如附件3），針對被告刑事調查證據 聲請狀訴求，前述歷經及檢驗其訴求均說明該公司確未依契 約規範，如質交貨履約，且以其訴求檢驗方式亦未驗出聚乙 烯成份，故與該報告製作人確無干涉等語，並有所提出之10 7年11月27日及同年12月4日之會議紀錄等在卷可憑（本院上 訴字第329號㈠卷第311-319頁）。參以該軍備局205廠於106 年1月10日所訂定招標之材料規格，即抗彈板、肩帶及護腰 吸震片之材質均為「聚乙烯」發泡材料（本院上訴字第329 號㈡卷81頁以下），殊無因事後內部檢討且未對外公佈之報 告，而改變原招標合約內容所要品質之理由。而被告亦知悉 所提供材質確無PE成份，業如前述，則被告辯護人前開調查 證據之請求亦無必要，應予駁回。 參、論罪科刑： 一、被告為上開行為後，刑法第215條於108年12月25日修正公布 ，並於同年月00日生效施行，惟本次修法內容係將罰金數額 調整換算後予以明定，不生新舊法比較問題，應依一般法律 適用原則，適用裁判時即修正後之刑法215條。 二、攻衛公司於事實欄一㈠、㈦、㈧所示部分，售予承興公司、軍 備局205廠、津銀公司之吸震片材質為PU，典客公司於事實 欄一㈡所示部分，售予軍備局205廠之吸震片非自伊頓公司出 廠、於事實欄一㈣所示部分，售予軍備局205廠之吸震片非自 伊頓公司出廠，且材質為PU，均已如上述，被告為完成驗收 程序，竟由攻衛公司以其名義或代津銀公司以津銀公司名義 、典客公司以其名義出具品質保證書、材質保證書、保證（ 固）書、產品品質保證書等文件，訛載吸震片材質為PE、符 合標案規格等語，及由伊頓公司出具出廠證明書，訛載典客 公司向其購買品牌為DXpro之吸震片，被告既係攻衛公司、 典客公司及伊頓公司之實際負責人，負責綜理此3間公司之 經營管理等業務，則其出具上開證明，即屬在其業務範圍內 製作之文書上登載不實內容。 三、刑法上所謂變造文書，指無製作權者，不變更原有文書之本 質，擅自就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容 而言（最高法院92年度台上字第6838號判決意旨參照）。被 告指示證人張家豪塗改、變造之SGS試驗報告，係由SGS公司 所出具，表明其對送驗產品之試驗結果，亦表明所檢驗之材 料具有該公司擔保之成份，且該檢驗報告上亦經報告人所簽 署以表彰其信憑性，自屬私文書。又證人張家豪將SGS公司 之試驗報告掃瞄後，僅將上揭報告欄位中之「試驗結果」欄 位之「主要成分為聚氨酯（Polyurethane）」變造為「主要 成分為聚乙烯（Polyethylene）」，其餘內容均與原本相符 乙情，業經認定如上，足認上開SGS試驗報告並未變更其原 有文書之本質，而係僅就該文書之部分內容有所更改而已， 且被告及證人張家豪亦僅係就試驗報告之內容（即主要成份 ) 向欣吉利公司及津銀公司行使，其本質上仍係援用該試驗 報告所出具材質試驗結果等內容，並未創設其文書內容之新 穎性，揆諸上揭說明，自屬變造私文書之行為。 四、被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財 罪及刑法第215條、第216條之行使業務上登載不實文書罪； 就事實欄一㈡所為，係犯刑法第215條、第216條之行使業務 上登載不實文書罪；就事實欄一㈢所為，係犯刑法第339條第 1項之詐欺取財罪；就事實欄一㈣所為，係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪及刑法第215條、第216條之行使業務上登載 不實文書罪；就事實欄一㈤所為，係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪；就事實欄一㈥所為，係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪及刑法第210條、第216條之行使變造私文書 罪；就事實欄一㈦所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財 罪及刑法第210條、第215條、第216條之行使業務上登載不 實文書罪、行使變造私文書罪；就事實欄一㈧所為，係犯刑 法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第215條、第216條之行 使業務上登載不實文書罪。被告上開登載業務上不實文書、 變造私文書之低度行為，各為其後行使業務上登載不實文書、 行使變造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。 五、刑法所稱接續犯，係指多次之數行為，合於同一構成要件， 但因係於同一時、地或甚為密接時、地之作為，而持續侵害 同一法益，依社會通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱， 將之視為一個行為較合理，使各舉動構成單一之犯罪行為， 給予一個法律上之評價而言。被告就事實欄一㈣、㈦、㈧所示 利用張家豪所為多次行使業務上登載不實文書犯行，均係基 於同一目的，在同一契約履約期間，以相同內容之不實文書 ，使軍備局205廠、津銀公司驗收、支出款項之同一模式， 乃屬相同方式反覆實施，且侵害之法益乃分別為軍備局205 廠、津銀公司之財產法益，亦屬同一，係於密切接近之時、 地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，均應僅各別論 以一行使業務上登載不實文書罪。被告於事實欄一㈠、㈣、㈦ 、㈧所示之詐欺取財犯行，就各該犯行內雖有多次施詐交貨 後取得貨款之行為，惟此乃係被告為圖向承興公司、軍備局 205廠、津銀公司詐得各該標案、契約所應支付之貨款，基 於此單一犯意，始分別在事實欄一㈠、㈣、㈦、㈧所示之密接時 、地，各別多次實施詐欺取財之犯行，侵害法益各具同一性 ，各行為之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，其行為難以 強行區分，評價上應視為數個舉動之接續施行，均屬接續犯 ，均應僅各論以一詐欺取財罪。　 六、被告就事實欄一㈤所示圍標犯行與戴素靖、黃婉萍、黃銘哲 間；就事實欄一、㈥、㈦所示行使變造私文書部分之犯行與張 家豪間；就事實欄一㈡、㈣所示伊頓公司出廠證明書之行使業 務登載不實文書部分之犯行，與張家豪間，均有犯意聯絡及 行為分擔，張家豪雖無前述業務關係，然被告為從事業務之 人，依刑法第28條、第31條第1項規定，亦均各應論以共同 正犯。被告就事實欄一㈠、㈦、㈧所示利用不知情之張家豪製 作不實內容之文件，以遂行前述犯行，均為間接正犯。 七、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於 避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽 連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不 同犯罪，倘出於一個犯罪意思決意，其間果有實行之行為完 全或局部同一之情形，應認係「同一行為」，而得依想像競 合犯論擬。被告所為如事實欄一㈠、㈣、㈥至㈧所示犯行，均係 為達其詐欺取財之目的，而有行使業務上登載不實文書、行 使變造私文書之行為，犯罪目的相同，分別具有事理上之關 聯性，雖其詐欺取財、行使業務上登載不實文書、行使變造 私文書之時、地，在自然意義上非完全一致，然具有局部同 一性，各犯罪事實中之被害人亦屬同一，依社會通念，應分 別評價為一行為較為適當。被告就事實欄一㈠、㈣、㈧所載， 各係以一行為觸犯上開詐欺取財罪及行使業務上登載不實文 書罪；就事實欄一㈥所示犯行，係以一行為觸犯上開詐欺取 財罪及行使變造私文書罪；就事實欄一㈦所載，係以一行為 觸犯上開詐欺取財罪、行使業務上登載不實文書罪及行使變 造私文書罪，分別為想像競合犯，應依刑法第55條規定，就 事實欄一㈠、㈣、㈧所示部分，從一重論以詐欺取財罪；就事 實欄一㈥、㈦所示部分，從一重論以行使變造私文書罪。被告 就事實欄一㈠至㈧所示8罪，犯意各別，應分論併罰。 八、上訴論斷之理由：原審認被告事實欄所載之犯罪事證明確， 因而適用前開刑罰法規及說明，審酌： 　㈠被告明知軍品涉及國防安全關係重大，本案吸震片係用於戰 鬥背心，吸震片之品質攸關國軍之身體、生命安全，竟為謀 私利，分別向軍備局205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀 公司交付不符合規格要求之PU材質吸震片，另向李建陽佯稱 吸震片原料之產地，復指示張家豪製作內容不實之業務上文 書，及竄改SGS公司之試驗報告，並持以訛詐軍備局205廠、 承興公司、欣吉利公司、津銀公司，非但混淆、損害軍備局 205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司對其商品品質、 來源之認知，亦損害SGS公司之商譽，惟念及本案吸震片經 軍備局205廠製繳並配發接收部隊使用後，均無接收部隊反 應使用不良情事等情，有軍備局205廠112年6月1日備二五物 字第1120006775號函在卷可參（原審訴218訴字卷四第153至 155頁）等犯罪情節；就事實欄一㈤所示部分，製造形式上符 合法定投標家數之開標要件之假象，破壞政府採購法制訂目 的，在建立公平、公開之政府採購，提升採購效率與功能， 回歸市場競爭機制，破壞政府採購法欲經由實質競爭以確保 採購品質之立意與目的、被告為主導吸震片63,000組案妨害 投標犯行之人，犯罪情節較重，復為主導製作伊頓公司出廠 證明書及變造SGS試驗報告之人，犯罪情節較張家豪為重； 再審酌被告就本案詐欺取財、行使業務上登載不實文書部分 ，始終未能正視己非，毫無悛悔之意，就妨害投標、行使變 造私文書部分，終能坦承犯行，態度尚佳，暨本件各標案、 契約之金額及規模、被告獲得之利益（詳後述）、參酌軍備 局205廠之意見（原審審訴218訴字卷一第280頁）、自述高 工畢業之智識程度，離婚，需扶養父母及一名未成年子女， 目前經營攻衛公司，月收入約35,000元之生活、經濟狀況、 前此之犯罪素行（臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情 狀，分別量處如附表一編號一至八所示之刑（即有期徒刑1 年10月、有期徒刑6月、有期徒刑2年2月、有期徒刑2年3月 、有期徒刑1年4月、有期徒刑1年8月、有期徒刑2年1月、有 期徒刑3年2月），並就附表一編號二所示有期徒刑6月部分 諭知如易科罰金之折算標準。 　㈡數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，依刑法第51條第5款之規定，採限制加 重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為 上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並 應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則 、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限 之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權 之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平 原則。被告所犯如附表一編號一、三至四、八所示各罪均係 詐欺取財罪，如附表一編號六、七所示各罪均係行使變造私 文書罪，各自所侵害之法益相同，犯罪手段與態樣雷同，犯 罪動機則相同，另犯罪時間介於106年3月至同年11月間，及 被害人遭詐欺之數額；又犯如附表一編號五所示之妨害投標 罪，罪質、犯罪手法與前揭各罪不同，惟其犯罪動機與前揭 各罪相類，係為達販售攻衛公司吸震片之目的，就被告所犯 經宣告如附表一編號一、三至八所示不得易科罰金之有期徒 刑部分，合併定如原判決主文所示有期徒刑5年6月之應執行 刑。另敘明被告所宣告之刑已超過有期徒刑2年，不宣告緩 刑之要件，不予宣告緩刑。　　 　㈢關於犯罪所得沒收部分則以：犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體， 因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：三、犯罪行為人為 他人實行違法行為，他人因而取得；前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不 宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項本文、第2項第3款、第 3項、第38條之2第2項分別定有明文。又依111年憲判字第18 號判決理由：「我國實務一貫見解，係採相對總額原則（最 高法院l06年度台上字第3464號、l07年度台上字第3332號及 l10年度台上字第1637號等刑事判決參照），即犯罪行為人 所為與不法行為相關之支出，於沒收範圍審查時應否列入犯 罪所得，視該等支出是否係非與犯罪直接相關之中性成本而 定。倘產生犯罪所得之交易自身即為法所禁止之不法行為， 則沾染不法範圍及於全部所得（例如販賣毒品而取得之全部 價金），其沾染不法之成本，非屬中性成本，均不得扣除（ 例如買入毒品之全部支出）。反之，若交易自身並非法所禁 止，則沾染不法之部分僅止於因不法行為而取得之獲利部分 ，並非全部之所得，於宣告沒收犯罪所得時，即應扣除屬於 中性成本之支出（例如廠商違法得標後，為履約而支出之材 料費、人事費及其他營造費用）。」、「更何況，任何交易 均存有風險。對於合法交易，法律尚且不保障當事人得取回 其成本，對於違法交易，當國家沒收該交易所生之犯罪所得 時，更不容行為人主張應扣除所謂之犯罪成本。」被告於本 案發生時為攻衛公司、典客公司之實際負責人，於事實欄一 ㈠所示部分，承興公司因被告之詐欺行為陷於錯誤，於驗收 後總計撥付2,084,544元予攻衛公司；於事實欄一㈢、㈥所示 部分，欣吉利公司因被告之詐欺行為陷於錯誤，分別於驗收 後各撥付9,600,000元、1,550,000元予攻衛公司；於事實欄 一㈣所示部分，軍備局205廠因被告之詐欺行為陷於錯誤，於 驗收後總計撥付9,060,000元予典客公司；於事實欄一㈦、㈧ 所示部分，津銀公司因被告之詐欺行為陷於錯誤，分別於驗 收後各撥付4,020,800元、39,443,040元予攻衛公司，而該 等款項最後均由攻衛公司、典客公司轉交與被告，業如前述 ，屬被告所有且係其各該次犯罪之犯罪所得。又被告明知交 付與上揭廠商及軍備局205廠之吸震片規格要求材質為PE， 仍交付材質為PU之吸震片，並出具上揭不實文件，向上揭廠 商及軍備局205廠訛詐其所提供之吸震片材質符合契約要求 ，致使上揭廠商及軍備局205廠陷於錯誤而付款，其所為實 屬履約詐欺之「違法交易」，為法所禁止之不法行為，依前 開憲法法庭判決意旨，沾染不法範圍及於全部所得，國家沒 收該違法交易所生之犯罪所得時，不容主張扣除沾染不法之 成本，從而，縱均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1第1項本 文及第3項規定，於被告所犯如附表一編號一、三至四、六 至八所示各罪之罪刑中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。　　 　㈣被告辯護人雖以：軍備局205廠迄今除就吸震片63,000組案提 出民事訴訟主張解除契約返還價金外，就其他標案未有主張 返還價金之情形，顯認該等標案經沒收押標金為已足，等同 雙方已就本案吸震片繼續供使用而無須繳回價金之現狀達成 和解，軍備局205廠亦已實際使用本案裝備之利益，且已另 獲沒收押標金而無其他額外損失，類似於已合法發還犯罪所 得之情形，若本案再行沒收被告全額貨品價金，顯有重複沒 收而過苛之情形，而就吸震片63,000組案既已提起民事訴訟 ，若認有未依債之本旨給付之問題，顯會由民事法院命被告 返還價款，若再行沒收價款全額，顯有重複追徵之虞，自不 得再宣告沒收或酌減，又縱認有沒收犯罪所得之必要，應認 本案屬中性履約行為，應扣除生產製造成本等語。惟刑法沒 收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法目的，係因 過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求 償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償， 反致行為人因之保有犯罪所得，故而修正後刑法之沒收、追 徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防 目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際合法發 還」作為封鎖沒收或追徵之條件。再者，沒收犯罪所得之本 質是一種不當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產 利益的不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，並非在使國庫 （司法國庫）終局享有犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事 請求權，通常優先於國庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥 刑事法院為沒收或追徵之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法 第473條規定提出請求即明。本件被害人於案發後未訴請賠 償之原因甚多，實難僅因軍備局205廠未就吸震片63,000組 以外之標案提出民事訴訟，即認軍備局205廠已與被告就本 案吸震片繼續供使用而無須繳回價金之現狀達成和解而認被 告已將犯罪所得發還軍備局205廠。又本案被害人或未提出 民事訴訟，或雖已提出附帶民事訴訟之請求，惟未經法院判 決，亦未有已取得民事執行名義，已得實際發還等情形，依 前揭說明，自仍應宣告沒收。又本案非屬中性履約情形，而 不得扣除成本之理由，已經說明如前。是被告辯護人上揭所 辯，尚無足採。 　㈤犯罪所用或犯罪所生之物：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第 2項本文定有明文。次按偽造之書類，既已交付於被害人收 受，則該物非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、署押 ，應依刑法第219條予以沒收外，依同法（按：修正前）第3 8條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院 43年台上字第747號判決意旨參照）。本件如附表二編號一 至四及事實欄一㈡所示之各文件及變造之SGS試驗報告，雖均 為被告單獨或與張家豪共同犯罪所生之物，惟皆因行使交付 予承興公司、軍備局205廠、欣吉利公司，已非屬甲○○、張 家豪所有之物，又非承興公司、軍備局205廠、欣吉利公司 無正當理由取得，且該等文書性質上亦非屬違禁物，故均不 予宣告沒收。又被告與張家豪僅變造SGS試驗報告上之部分 資訊，並無另行偽造印文、署押於上，是無刑法第219條規 定之適用。上開試驗報告之電子檔案係被告與張家豪本案變 造私文書犯行所生之物，而上開電磁紀錄雖未扣案，然該電 磁紀錄之沒收或追徵與否，對於被告與張家豪不法行為之非 難，抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，欠缺刑法上之重 要性，為免執行困難及耗費資源，依刑法第38條之2第2項規 定不宣告沒收或追徵。 　㈥被告與黃銘哲、黃婉萍固曾分別持扣案如附表三編號六十四 、附表五編號二、附表六編號六所示3人所有之行動電話聯 繫事實欄一㈤所載圍標之相關事宜（原審訴218訴卷一第401 頁；原審訴218訴字卷二第251至252頁），並有上揭攻衛公 司與津銀公司之LINE對話群組對話紀錄翻拍照片、黃銘哲與 甲○○之LINE對話紀錄翻拍照片附卷可參，然考量行動電話為 可輕易取得之物，且並無證據足認該等行動電話係專供其3 人聯繫本案圍標事宜使用，是就該等行動電話宣告沒收欠缺 刑法上之重要性，且有過苛之虞，爰參酌刑法第38條之2第2 項規定，不對被告宣告沒收。 　㈦其他扣案物不予沒收之理由：本案經調查局於前開時、地執 行搜索，另扣得如附表三編號一至六十三、六十五至九十四 、附表四、附表五編號一、附表六編號一至五、七、附表七 所示之物，有屏東縣調站搜索暨扣押筆錄、扣案物品目錄表 各5份在卷可參（見警聲搜卷第22至23、25至35、37至40、4 2至45、47至50、52頁），固堪認定。然附表三編號一至六 十三、六十五至九十四、附表四、附表五編號一、附表六編 號一至五、七、附表七所示之扣案物，經核或非被告所有、 或非被告本案所用、預備所用、所生之物而僅屬證據，或與 被告本案所犯無關，亦均無庸宣告沒收。　　　　　 　㈧經核原判決上開認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告 上訴意旨否認知悉向堯甫公司進口材質無PE成分，並無詐欺 之犯意與犯行；圍標部分僅止於未遂（如後所述僅坦承未遂 ）；伊頓公司係自己經營公司之關係企業，雖履約貨品伊頓 公司所生產，然攻衛公司因節稅等需求，由關係企業伊頓公 司作為出賣人出貨與典客公司，不應成立業務上文書不實登 載罪等語，指摘原判決認定事錯誤，就其認罪部分（即事實 欄一㈤圍標部分；㈥業務上登載不實部分，本院上訴字第329 號卷㈠第227頁）泛指原審量刑不當云云，均為無理由，應予 駁回。 九、同案被告典客企業有限公司、祝豪企業有限公司、津銀企業 有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第87條第3項 之妨害投標罪；戴素靖、黃婉萍、黄銘哲妨害投標罪；張家 豪部分，及被告經原審不另為無罪判決部分，均未據上訴， 故不另論列。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官世勳提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官李啟 明到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　施柏宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林青怡 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李嘉興 以上正本證明與原本無異。 附表一編號一、二、三、四、八部分，不得上訴。 其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補 提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級 法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴梅琴 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第215條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1 萬5千元以下罰金。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 政府採購法第87條第3項 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。 附表一 編號 所為犯行 原判決關於被告之宣告刑及沒收 一 事實欄一㈠所示犯行 甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 未扣案犯罪所得新臺幣貳佰零捌萬肆仟伍佰肆拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 事實欄一㈡所示犯行 甲○○共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 三 事實欄一㈢所示犯行 甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年貳月。 未扣案犯罪所得新臺幣玖佰陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四 事實欄一㈣所示犯行 甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年參月。 未扣案犯罪所得新臺幣玖佰零陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 五 事實欄一㈤所示犯行 甲○○共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑壹年肆月。 六 事實欄一㈥所示犯行 甲○○共同犯行使變造私文書罪，處有期徒刑壹年捌月。 未扣案犯罪所得新臺幣壹佰伍拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 七 事實欄一㈦所示犯行 甲○○共同犯行使變造私文書罪，處有期徒刑貳年壹月。 未扣案犯罪所得新臺幣肆佰零貳萬零捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 八 事實欄一㈧所示犯行 甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年貳月。 未扣案犯罪所得新臺幣參仟玖佰肆拾肆萬參仟零肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二 編號 文件行使時間（民國） 文件名稱 文件製作日期（民國） 文件內容 備註及證據出處 一（即戰鬥背心8項案） 106年3月27日製作完成後某時許 攻衛公司之品質保證書 106年3月27日 本公司保證所交貨品品質符合國防部軍備局生產製造中心第二○五廠，案號：JE06221P125PE，案名：CV105戰鬥背心外套Ⅱ型本體(虎斑數迷)等8項，規格205-M-00-0000c其中第……2.1.6.1、2.1.7.1……項規格要求。 他三卷第109頁。 二（即吸震片12,000組案） ① 106年6月23日 伊頓公司之出廠證明書 106年6月20日 品牌：DXpro。茲證明本公司伊頓有限公司……，於西元2017年6月20日所出貨予……典客企業有限公司之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。 第1批2,000組。 警卷第106頁。 ② 106年7月17日 典客公司之保證(固)書 106年7月17日 茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06238P200……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。 第1批2,000組。 警卷第102頁。 ③ 106年7月26日 伊頓公司之出廠證明書 106年7月17日 品牌：DXpro。茲證明本公司伊頓有限公司……，於西元2017年7月17日所出貨予……典客企業有限公司之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。 第2批5,000組。 警卷第10頁。 ④ 典客公司之材質保證書 106年7月26日 茲證明本公司典客企業有限公司，於西元2017年7月26日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。 第2批5,000組。 警卷第75頁。 ⑤ 106年8月16日 典客公司之保證(固)書 106年8月16日 茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06238P200……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。 第2批5,000組。 警卷第69頁。 ⑥ 106年8月22日 伊頓公司之出廠證明書 106年8月18日 品牌：DXpro。茲證明本公司伊頓有限公司……，於西元2017年8月18日所出貨予……典客企業有限公司之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。 第3批5,000組。 警卷第9頁。 ⑦ 典客公司之材質保證書 106年8月22日 茲證明本公司典客企業有限公司，於西元2017年8月22日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。 第3批5,000組。 警卷第28頁。 ⑧ 106年9月14日 典客公司之保證(固)書 106年9月14日 茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06238P200……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。 第3批5,000組。 警卷第23頁。 三（即戰鬥背心12項案第二組、第三組） 106年8月31日 津銀公司之品質保證書 106年8月31日 本廠商津銀企業有限公司……出具此品質保證書，以保證本產品符合規格205-M-00-0000d第……2.1.6.1……、2.1.7.1……項要求製作。 第2組。 證七卷第62頁。 106年9月1日 津銀公司之品質保證書 106年9月1日 本廠商津銀企業有限公司……出具此品質保證書，以保證本產品符合規格205-M-00-0000d第……2.1.6.1……、2.1.7.1……項要求製作。 第3組。 證七卷第61頁。 106年9月13日 津銀公司之品質保證書 106年9月13日 本廠商津銀企業有限公司……出具此品質保證書，以保證本產品符合規格205-M-00-0000d第……2.1.6.1……、2.1.7.1……項要求製作。 第3組。 證七卷第57頁。 106年10月31日 津銀公司之保證(固)書 106年10月31日 茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06380P317P2……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。 第2組。 證六卷第23頁。 106年11月7日 津銀公司之保證(固)書 106年11月7日 茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06380P317P3E……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。 第3組。 證七卷第22頁。 四（即吸震片63,000組案） 106年11月22日 津銀公司之材質保證書 106年11月14日 茲證明本公司津銀企業有限公司，於西元2017年11月17日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06018P283PE之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。 第1批。 他二卷第45頁。 106年11月22日 津銀公司之產品品質保證書 106年11月22日 保證本產品符合第5.3節品質保證規格要求：1.1.1材質「複合聚乙烯發泡材料」、1.2.1材質「複合聚乙烯發泡材料」 他二卷第45頁反面。 106年12月28日 津銀公司之材質保證書 106年12月27日 茲證明本公司津銀企業有限公司，於西元2017年12月28日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06018P283PE之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。 第2批。 他二卷第31頁反面。 106年12月29日 津銀公司之保證(固)書 106年12月29日 茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06018P283PE……其保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。 第1批。 他二卷第38頁。 107年2月12日 津銀公司之保證(固)書 107年2月12日 茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06018P283PE……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。 第2批。 他二卷第28頁。 107年2月26日第3批 津銀公司之材質保證書 107年2月23日 茲證明本公司津銀企業有限公司，於西元2017年2月26日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06018P283PE之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。 第3批。 他二卷第22頁反面。 107年4月12日 津銀公司之保證(固)書 107年4月12日 茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06018P283PE……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。 第3批。 他二卷第18頁反面。 附表三：法務部調查局屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（受執行人：攻衛公司）（警聲搜卷第22至23 、25至33頁） 編號 扣押物品及數量 所有人 一 99年國防部陸軍司令部電子標識器資料1冊 被告 二 99臺南縣政府行動旅服車資料1冊 同上 三 99年國防部軍備局插扣型S腰帶等資料1冊 同上 四 100年苗栗縣政府指揮棒等資料1冊 同上 五 100年警察大學警用實戰裝備等資料1冊 同上 六 101年國防部軍備局新兵行李袋等資料1冊 同上 七 101年國防部陸軍司令部拆胎機資料1冊 同上 八 101年國防部陸軍司令部救災背包資料1冊 同上 九 101年國防部軍備局九公釐手槍等資料1冊 同上 十 102年海軍司令部橡皮艇資料1冊 同上 十一 102年陸軍司令部足踝保護套資料1冊 同上 十二 102年高市警局槍套資料1冊 同上 十三 102年新北市警局槍套組資料1冊 同上 十四 103年役政署運動服資料1冊 同上 十五 103年鐵路警察局金屬探測器資料1冊 同上 十六 103年海軍司令部橡皮艇維修資料1冊 同上 十七 103年軍備局抗彈板本體資料1冊 同上 十八 104年陸軍後指部運動短褲等資料1冊 同上 十九 103年軍備局水壺套等資料1冊 同上 二十 104年軍備產製中心多功能水袋資料1冊 同上 二十一 保六總隊槍套標案資料1冊 同上 二十二 北警104年90手槍槍套資料1冊 同上 二十三 津銀公司CV105戰鬥背心外套等資料1件 同上 二十四 105年軍備局S腰帶資料1冊 同上 二十五 105年調查局防彈背心資料1冊 同上 二十六 屏東看守所150防彈衣資料1冊 同上 二十七 105年二０五廠戰鬥背心外套資料1冊 同上 二十八 105年陸軍兵工中心攜帶具等資料1冊 同上 二十九 105年二０五廠水壺資料1冊 同上 三十 105年新北市警局手槍槍套組資料1冊 同上 三十一 106年軍備局頭盔切割資料1冊 同上 三十二 106年軍備局頭盔噴塗資料1冊 同上 三十三 106年軍備局防破片護目鏡資料1冊 同上 三十四 106年台南市警局手槍槍套組等資料1冊 同上 三十五 106年海軍陸戰隊指揮部拆胎機資料1冊 同上 三十六 106年彰化縣警局手槍槍套組資料1冊 同上 三十七 106年新北市警局背心資料1冊 同上 三十八 典客公司行李袋等資料1冊 同上 三十九 104年警政署G19 Holster資料1冊 同上 四十 新北市警局90手槍槍套複驗等資料1冊 同上 四十一 警政署99年女警槍套組等資料1冊 同上 四十二 臺北市環保局反光衣等資料1件 同上 四十三 攻衛公司付款憑單等資料1件 同上 四十四 警政署42567條等相關資料1件 同上 四十五 攻衛採購合約書1冊 同上 四十六 攻衛合約書1冊 同上 四十七 典客合約書1冊 同上 四十八 布料與配料採購清冊1冊 同上 四十九 專案原料採購清冊1冊 同上 五十 典客公司登記等相關資料1冊 同上 五十一 準備規劃案件1冊 同上 五十二 攻衛公司存摺影本等相關資料1冊 同上 五十三 攻衛等公司網銀帳密等相關資料1冊 同上 五十四 攻衛公司向大陸義烏市採購S腰帶相關資料1件 同上 五十五 瑞森公司房屋租賃契約書1件 同上 五十六 廠商帳目資料1冊 同上 五十七 軍備局205廠攜行袋等資料1冊 同上 五十八 試驗報告資料1冊 同上 五十九 國外報價單資料1冊 同上 六十 106年軍備局205廠吸震12000組資料1冊 同上 六十一 106年軍備局吸震片1700組資料1冊 同上 六十二 警政署保一總隊107年防彈盾牌資料1件 同上 六十三 張家豪手機（密碼：000000，IMEI：000000000000000）1支 同上 六十四 甲○○手機（密碼：0000，IMEI：000000000000000）1支 同上 六十五 Eaton公司轉帳傳票等資料1件 同上 六十六 記事本1本 同上 六十七 測試報告等相關資料1件 同上 六十八 採購合約書等相關資料1箱 同上 六十九 攻衛公司轉帳傳票等相關資料1箱 同上 七十 攻衛一銀乙存等資料1件 同上 七十一 公司通訊錄2張 同上 七十二 吳佩芸隨身硬碟1個 同上 七十三 謝棕智隨身硬碟1個 同上 七十四 花蕙伃隨身硬碟1個 同上 七十五 甲○○隨身硬碟1個 同上 七十六 津銀公司法律顧問聘任契約書1件 同上 七十七 陳怡雯電腦資料光碟2片 同上 七十八 江侒庭電腦資料光碟1片 同上 七十九 攻衛等公司存摺影本1件 同上 八十 甲○○存摺10本 同上 八十一 典客公司存摺5本 同上 八十二 耕耘公司存摺2本 同上 八十三 攻衛公司存摺8本 同上 八十四 Eaton公司存摺2本 同上 八十五 瑞森公司存摺1本 同上 八十六 謝日新存摺1本 同上 八十七 攻衛等公司銀行帳戶印文1張 同上 八十八 攻衛公司大小章3個 同上 八十九 耕耘公司大小章4個 同上 九十 典客公司大小章8顆 同上 九十一 太僕公司長戳章2個 同上 九十二 205廠吸震片10片 同上 九十三 電腦主機（出納）1台 同上 九十四 電腦主機（會計）1台 同上 附表四：屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表（受執行人：謝日新）（警聲搜卷第34至35、37頁） 編號 扣押物品及數量 所有人 一 名片1張 謝日新 二 謝日新手機（IMEI：000000000000000、000000000000000）1支 同　上 附表五：屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表（受執行人：黃銘哲）（警聲搜卷第38至40、42頁） 編號 扣押物品及數量 所有人 一 黃銘哲名片2張 黃銘哲 二 黃銘哲Iphone8手機（IMEI：000000000000000）1支 同上 附表六：屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄（受執行人： 津銀公司）（警聲搜卷第43至45、47頁） 編號 扣押物品及數量 所有人 一 CV150戰鬥背心II型本體外套（數位迷彩）等12項第2組契約卷宗1冊 黃婉萍 二 行李袋（案號：GF07015P042PE）契約等卷宗1冊 同上 三 戰鬥個裝攜行袋本體（數位迷彩）3500個契約等卷宗1冊 同上 四 戰鬥個裝攜行袋II型本體（虎斑數位迷彩-L）8080個契約等卷宗1冊 同上 五 吸震片63000組契約等相關卷宗1冊 同上 六 黃婉萍iphone手機（黑色、IMEI：000000000000000）1支 同上 七 黃婉萍、黃婉礽電腦資料光碟1片 同上 附表七：屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄（受執行人： 祝豪公司）（警聲搜卷第48至50、52頁） 編號 扣押物品及數量 所有人 一 他案招標資料3張 戴素靖 附件

2025-03-20

KSHM-113-上訴-330-20250320-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

政府採購法等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第329號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　113年度上訴字第330號 上 訴 人 即 被 告 楊淙勛 選任辯護人 吳建勛律師 梁宗憲律師 上列上訴人因政府採購法等案件，不服臺灣橋頭地方法院108年 度訴字第218號、110年度訴字第1號，中華民國112年8月24日第 一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度偵字第1770 號、第5943號，移送併辦及追加起訴案號：108年度偵字第7249 號），提起上訴，本院判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 　　事　實 一、乙○○係典客企業有限公司（原設屏東縣○○市○○巷000號，登 記負責人為未參與本案且不知情之謝蔡月圓，後於民國112 年1月19日變更地址為高雄市○○區○○路000○00號，及變更登 記負責人為乙○○，下稱典客公司）、攻衛股份有限公司（原 設屏東縣○○市○○○路00號，後於110年5月13日變更地址為高 雄市○○區○○路000○00號，登記負責人為未參與本案且不知情 之孫玉，下稱攻衛公司）及英屬西印度群島商伊頓有限公司 （EATONCO.,LTD，下稱伊頓公司，登記負責人為未參與本案 且不知情之謝日新）之實際負責人，負責綜理典客公司、攻 衛公司及伊頓公司經營管理等相關業務，為從事業務之人， 張○豪係攻衛公司之員工（現已離職，業經原審分別判處罪 刑及無罪確定）；黃哲銘係（業經原審以違反政府採購法判 處罪刑確定）祝豪企業有限公司（原設臺南市○○區○○路000 號，後變更地址為臺南市○○區○○路00○0號，登記負責人為戴 素靖（下稱祝豪公司）及津銀企業有限公司（設臺南市○○區 ○○路000號，登記負責人為黃婉萍，下稱津銀公司）之實際 負責人；戴素靖係祝豪公司之登記負責人；黃婉萍係津銀公 司之登記及實際負責人（戴素靖、黃婉萍業經原審以違反政 府採購法判處罪刑確定）。 二、緣國防部軍備局生產製造中心第205廠（下稱軍備局205廠） 自106年起至107年間先後辦理「吸震片1,700組」採購案（ 下稱吸震片1,700組案）、「CV105戰鬥背心外套Ⅱ型(虎班數 迷)等8項」採購案（下稱戰鬥背心8項案）、「CV105戰鬥背 心外套Ⅱ型(數位迷彩)等4項」採購案（下稱戰鬥背心4項案 ）、「吸震片12,000組」採購案（下稱吸震片12,000組案） 、「吸震片63,000組」採購案（下稱吸震片63,000組案）、 「CV105戰鬥背心外套Ⅱ型(數位迷彩)等12項」（下稱戰鬥背 心12項案）採購案，乙○○等人竟單獨或共同為下列行為： 　㈠戰鬥背心8項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰吸 震片材質要求為聚乙烯發泡材料(下稱PE)，且採購計畫清單 記載「本案採購計畫品項不同意開放廠商以原產地為中國大 陸地區財物供應」。承興紡織股份有限公司(址設彰化縣○○ 鎮○○巷00○0號1樓，下稱承興公司)負責人李建陽有意以承興 公司名義參與上開標案，因而於投標前向乙○○洽詢購買符合 前開條件之吸震片，迨確認無訛後，承興公司乃參與上開標 案投標，而於106年3月3日以總價新臺幣（下同）19,440,00 0元得標，並於同年月10日與軍備局205廠簽訂契約。承興公 司於得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震 片。詎乙○○明知上開原（材）料規格及採購計畫清單之規定 ，亦明知攻衛公司所販售之吸震片材質為聚氨酯（下稱PU） ，且原料係由中國大陸地區進口，並非由歐洲進口，竟意圖 為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使業務上登載不實文 書之犯意，向李建陽佯稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE ，且原料為歐洲進口，符合該標案規格，致李建陽陷於錯誤 ，而由承興公司於106年3月27日以合計2,084,544元之價格 ，向攻衛公司訂購吸震片合計3,102組（追加起訴書誤載數 量為3,100組，價格為2,083,200元，業經檢察官以橋頭地檢 署檢察官112年度蒞字第3535、3537號補充理由書更正）。 乙○○並指示不知情之張○豪（所涉詐欺取財、行使業務上登 載不實文書部分，另由原審法院判決無罪確定）負責交貨， 接續於106年4月13日交貨4,000組、同年10月9日交貨2組（ 後續曾退貨900組，故合計採購數量為3,102組），及於附表 二編號一「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內， 於該表編號一「文件名稱」欄所示之文件上不實登載如該表 編號一「文件內容」欄所示之不實內容，再由乙○○於如該表 編號一「文件行使時間」欄所示之時間，將上揭不實文件交 與不知情之李建陽而行使之，致李建陽陷於錯誤，誤以為攻 衛公司所交貨之吸震片原料確係由歐洲進口，材質為PE，足 生損害於承興公司對上開吸震片原料產地、材質、價值評估 、是否完成交貨認定之正確性。承興公司因誤認攻衛公司交 貨之吸震片符合上揭原（材）料規格、採購計畫清單規範， 而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買 上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款 項交與乙○○，使乙○○獲取上開不法利益。 　㈡吸震片1,700組案之採購計畫清單「品名料號及規格」欄明訂 「廠牌：DX-pro」、「型號：DK-678」。典客公司於106年2 月22日以977,500元得標該案。乙○○與張○豪（所涉詐欺取財 部分，均另由原審法院不另為無罪諭知確定）明知上開採購 計畫清單之規定，亦明知典客公司用以履約之吸震片非伊頓 公司所生產之「廠牌：DXpro」、「型號：DK-678」吸震片 ，竟共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於106 年3月26日前某時許，在攻衛公司內，由乙○○指示張○豪於乙 ○○業務上所職掌之伊頓公司出廠證明書上不實登載典客公司 向伊頓公司購買1,700組品牌為「DXpro」吸震片之不實內容 ，再由張○豪於106年4月10日履約交貨時提出上揭不實之伊 頓公司出廠證明書中、英文版各1份與軍備局205廠驗收人員 而行使之，足以影響軍備局205廠審查驗收程序之正確性。 　 　㈢戰鬥背心4項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰吸 震片材質要求為複合聚乙烯發泡材料(下亦稱PE，追加起訴 書誤載為聚乙烯發泡材料，應予更正)。欣吉利科技股份有 限公司(原址設臺南市○○區○○路00號，登記負責人為陳瑞麟 ，後變更地址為臺南市○○區○○路○段000號，及變更登記負責 人為陳建佑，下稱欣吉利公司)總經理蔡政良有意以欣吉利 公司名義參與上開標案，因而於投標前向乙○○洽詢購買符合 前開條件之吸震片，迨確認無訛後，欣吉利公司乃參與上開 標案投標，而於106年4月27日以總價18,537,864元得標，並 於同年5月4日與軍備局205廠簽訂契約。欣吉利公司於得標 後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片。詎乙 ○○明知上開原（材）料規格之規定，亦明知攻衛公司所販售 之吸震片材質為PU，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取 財之犯意，向蔡政良佯稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE ，符合該標案規格，致蔡政良陷於錯誤，而由欣吉利公司以 合計9,600,000元之價格，向攻衛公司訂購吸震片合計15,00 0組，乙○○並指示不知情之張○豪（所涉詐欺取財、行使業務 上登載不實文書部分，另由原審法院判決無罪確定）負責交 貨。欣吉利公司並於向軍備局205廠履約取得款項後，再將 向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛 公司再將上揭款項交與乙○○，使乙○○獲取上開不法利益。 　㈣吸震片12,000組案之採購計畫清單明訂吸震片規格要求材質 為複合聚乙烯發泡材料。典客公司於106年5月24日以9,060, 000元得標該案，並於同年月31日與軍備局205廠簽訂契約。 乙○○明知上開採購計畫清單之規定，亦明知典客公司用以履 約之吸震片材質為PU，且非伊頓公司所生產之「廠牌：DXpr o」之吸震片，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、 行使業務上登載不實文書之犯意，指示張○豪（所涉詐欺取 財部分，另由原審法為不另為無罪諭知確定）負責依約分批 交貨，及接續於附表二編號二②、④、⑤、⑦、⑧「文件製作日 期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號二②、④、⑤ 、⑦、⑧「文件名稱」欄所示之文件上不實登載如該表編號二 ②、④、⑤、⑦、⑧「文件內容」欄所示之不實內容，張○豪則明 知典客公司用以履約之吸震片非伊頓公司所生產之「廠牌： DXpro」之吸震片，而基於與乙○○共同行使業務上登載不實 文書之犯意聯絡，依乙○○指示，接續於附表二編號二①、③、 ⑥「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表 編號二①、③、⑥「文件名稱」欄所示之文件上不實登載如該 表編號二①、③、⑥「文件內容」欄所示之不實內容，再由張○ 豪於該表編號二「文件行使時間」欄所示之履約交貨時間， 接續提出上揭不實文件與軍備局205廠驗收人員而行使之， 足以影響軍備局205廠審查驗收程序之正確性，並致軍備局2 05廠驗收人員因誤認典客公司履約交付之吸震片材質為PE， 而予驗收通過（伊頓公司出廠證明書記載「品牌：DXpro」 之部分不構成詐欺取財，詳後述），並將向典客公司購買上 揭吸震片之款項全數匯與典客公司，典客公司再將上揭款項 交與乙○○，使乙○○獲取上開不法利益。 　㈤乙○○為將攻衛公司生產之吸震片售予津銀公司，而欲使津銀 公司得標軍備局205廠依政府採購法規定招標之吸震片63,00 0組案，為求順利得標，明知典客公司、祝豪公司並無與津 銀公司競標之真意，猶與戴素靖、黃銘哲、黃婉萍共同基於 以詐術虛增投標廠商家數，製造競爭假象，而使開標發生不 正確結果之犯意聯絡，於106年6月30日公告日起至同年7月1 0日截止投標日之間某日，由乙○○、戴素靖、黃銘哲及黃婉 萍商議決定由典客公司、祝豪公司分別為津銀公司陪標，約 定得標後由津銀公司取得標價9%之金額，標價金額由乙○○決 定。謀議既定後，乙○○指示不知情之張○豪（所涉妨害投標 部分，另由原審法院判決無罪確定）製作典客公司之投標文 件，記載投標金額為45,234,000元後，將上開投標文件送至 軍備局205廠投標，黃婉萍製作津銀公司之投標文件，記載 投標金額為44,730,000元後，將上開投標文件送至軍備局20 5廠投標，戴素靖製作祝豪公司之投標文件，並依黃銘哲指 示記載投標金額為45,234,000元後，將上開投標文件送至軍 備局205廠投標，使軍備局205廠該標案之承辦人員陷於錯誤 ，以為典客公司、津銀公司及祝豪公司彼此間存有競爭關係 ，而在106年7月11日11時許予以開標，因最低標價均高於底 價而流標。嗣於同年月19日辦理第2次開標作業前，乙○○指 示典客公司及祝豪公司退出參標，而由津銀公司1家參標， 經減價後低於底價以43,344,000元得標該標案，而使開標發 生不正確之結果。 　㈥戰鬥背心12項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩帶及護腰 吸震片材質為複合聚乙烯發泡材料（追加起訴書誤載為聚乙 烯發泡材料，應予更正），且採購計畫清單記載「⒅備註……1 0：檢驗方法……：(3)各組成品交貨驗收……D.文件審查：……(c )產品檢驗報告審查：案內各組依規格205-M-00-0000d第……2 .1.6.1……、2.1.7.1……項逕送國內公信檢驗機構辦理檢驗…… 並於交貨時一併提供甲方審查」。蔡政良有意以欣吉利公司 名義參與上開標案，因而於投標前向乙○○洽詢購買符合前開 條件之吸震片，迨確認無訛後，欣吉利公司乃參與上開標案 投標，而於106年8月10日以總價3,800,000元得標該標案第 一組，並於同年月14日與軍備局205廠簽訂契約。欣吉利公 司於得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震 片。詎乙○○明知上開原（材）料規格採及採購計畫清單之規 定，亦明知攻衛公司所販售之吸震片材質為PU，竟意圖為自 己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向蔡政良佯稱攻衛公 司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，致蔡政良陷 於錯誤，而由欣吉利公司以1,550,000元之價格，向攻衛公 司訂購吸震片2,500組，乙○○並指示張○豪（所涉詐欺取財、 行使業務上登載不實文書部分，另由原審法院不另為無罪諭 知確定）負責交貨。嗣乙○○與張○豪明知攻衛公司售予欣吉 利公司之吸震片，經送台灣檢驗科技股份有限公司（下稱SG S公司）試驗，材質試驗結果為PU，乙○○竟承前詐欺取財之 犯意及與張○豪共同基於行使變造私文書之犯意聯絡，在未 經SGS公司同意或授權的情形下，由張○豪依乙○○指示，於10 6年10月18日後某日，在攻衛公司內，將上揭試驗報告掃描 後，以電腦內小畫家軟體將試驗結果之「主要成分為聚氨酯 （Polyurethane）」變造為「主要成分為聚乙烯（Polyethy lene）」，再將上揭經變造之試驗報告交與不知情之蔡政良 而行使之，致蔡政良陷於錯誤，誤以為攻衛公司所交貨之吸 震片材質確為PE，足生損害於欣吉利公司對上開吸震片材質 、價值評估、是否完成交貨認定之正確性。欣吉利公司因誤 認上開吸震片符合上揭原（材）料規格、採購計畫清單規範 ，而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購 買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭 款項交與乙○○，使乙○○獲取上開不法利益。 　㈦津銀公司於106年8月24日各以6,580,000元分別標得戰鬥背心 12項案第二組、第三組，並於同年月31日與軍備局205廠簽 訂契約。津銀公司負責人黃銘哲、黃婉萍於得標後向乙○○洽 詢購買符合戰鬥背心12項案之原（材）料規格及採購計畫清 單所訂條件之吸震片，詎乙○○明知上開原（材）料規格採及 採購計畫清單之規定，亦明知攻衛公司所販售之吸震片材質 為PU，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使業務 上登載不實文書之犯意，向黃銘哲、黃婉萍佯稱攻衛公司所 販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，致黃銘哲、黃婉 萍陷於錯誤，而由津銀公司於106年9月15日以4,020,800元 之價格，向攻衛公司訂購吸震片7,000組，並約定由攻衛公 司直接向軍備局205廠提供履約交貨所需之相關文件，乙○○ 遂指示張○豪（所涉詐欺取財、行使業務上登載不實文書部 分，另由原審法院不另為無罪諭知確定）負責交貨，及接續 於附表二編號三「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公 司內，代津銀公司，於該表編號三「文件名稱」欄所示之文 件上不實登載如該表編號三「文件內容」欄所示之不實內容 ，再由張○豪於該表編號三「文件行使時間」欄所示之時間 ，提出上揭不實文件與軍備局205廠驗收人員而行使之。嗣 乙○○與張○豪明知攻衛公司售予津銀公司之吸震片，經送SGS 公司試驗，材質試驗結果為PU，乙○○竟承前詐欺取財之犯意 及與張○豪共同基於行使變造私文書之犯意聯絡，由乙○○指 示張○豪將上揭經變造之試驗報告交與軍備局205廠驗收人員 而行使之，使津銀公司得以通過軍備局205廠之驗收，致黃 銘哲、黃婉萍陷於錯誤，誤以為攻衛公司所交貨之吸震片材 質為PE，足生損害於津銀公司對上開吸震片材質、價值評估 、是否完成交貨認定之正確性。津銀公司因誤認上開吸震片 符合上揭原（材）料規格、採購計畫清單規範，而於向軍備 局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片 之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與乙○○ ，使乙○○獲取上開不法利益。 　㈧津銀公司於106年7月19日以43,344,000元得標吸震片63,000 組案，並於同年月26日與軍備局205廠簽訂契約，該案之採 購計畫清單明訂吸震片規格要求材質為複合聚乙烯發泡材料 。津銀公司負責人黃銘哲、黃婉萍於得標後向乙○○洽詢購買 符合吸震片63,000組案之採購計畫清單所訂條件之吸震片， 詎乙○○明知上開採購計畫清單之規定，亦明知攻衛公司所販 售之吸震片材質為PU，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺 取財、行使業務上登載不實文書之犯意，向黃銘哲、黃婉萍 佯稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格， 致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，而由津銀公司於106年7月28日 以39,443,040元之價格，向攻衛公司訂購吸震片63,000組， 並約定由攻衛公司直接向軍備局205廠交貨及提供履約交貨 所需之相關文件，乙○○遂指示張○豪（所涉詐欺取財、行使 業務上登載不實文書部分，另由原審法院判決無罪確定）依 約分批交貨，及接續於附表二編號四「文件製作日期」欄所 示之時間，在攻衛公司內，代津銀公司，於該表編號四「文 件名稱」欄所示之文件上不實登載如該表編號四「文件內容 」欄所示之不實內容，再由張○豪於該表編號四「文件行使 時間」欄所示之時間，提出上揭不實文件與軍備局205廠驗 收人員而行使之，使津銀公司得以通過軍備局205廠之驗收 ，致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，誤以為攻衛公司所交貨之吸 震片材質為PE，足生損害於津銀公司對上開吸震片材質、價 值評估、是否完成交貨認定之正確性。津銀公司因誤認上開 吸震片符合上揭採購計畫清單規範，而於向軍備局205廠履 約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數 匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與乙○○，使乙○○獲 取上開不法利益。 　㈨嗣經檢舉人向軍備局205廠檢舉，軍備局205廠於107年11月16 日將上開標案之吸震片送檢驗，發覺材質均為PU，並由法務 部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調站）於108年2月20日 持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票至攻衛公司、津銀公司、 祝豪公司、謝日新位於屏東縣○○市○○巷000號之住所、黃明 哲位於臺南市○○區○○○路000巷00號之住所搜索，當場扣得如 附表三至七所示之物，因而查悉全情。 三、案經屏東縣調站報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署 ）檢察官偵查起訴暨移送併辦及橋頭地檢署檢察官主動簽分 偵查追加起訴。 　　理　由 臺、證據能力部分： 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調 查證據程序，且檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及 其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院上訴 字第329號卷㈠第223頁；及上訴字第330號卷第426頁），本 院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與待 證事實有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬 適當，自均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告對事實欄一㈥所示行使變造私文書之犯行，固然坦 承不諱，亦坦承其係典客公司、攻衛公司及伊頓公司之實際 負責人，負責綜理該3家公司之經營管理等相關業務，其知 悉上揭各標案採購計畫清單、原（材）料規格之規定、攻衛 公司曾分別與承興公司、欣吉利公司、津銀公司簽立如事實 欄一㈠、㈢、㈥、㈦所示之吸震片買賣契約，並曾向該等公司負 責人表示其所銷售之吸震片材質為PE，另曾向李建陽表示其 所銷售之吸震片原料係歐洲進口，又曾指示張○豪製作如事 實欄一㈠、㈦所示之文件後，分別交與李建陽及軍備局205廠 、典客公司曾得標吸震片1,700組案、吸震片12,000組案， 其於各該案中曾指示張○豪分別製作如事實欄一㈡、㈣所示之 文件交與軍備局205廠、典客公司在吸震片63,000組案中負 責為津銀公司向軍備局205廠履約交貨，並曾指示張○豪製作 如事實欄一㈧所示之文件交與軍備局205廠、其曾為如事實欄 一㈤所示之妨害投標行為、典客公司及攻衛公司於本案中提 供與軍備局205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司之吸 震片原料均係向中國大陸地區堯甫運動防護用品有限公司（ 下稱堯甫公司）進口，典客公司及攻衛公司確有分別自軍備 局205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司收取前揭各該 款項，而該等款項最終由典客公司及攻衛公司交與其等事實 ，惟矢口否認有何詐欺取財、行使業務上登載不實文書之犯 行，辯稱︰就向李建陽稱吸震片原料為歐洲進口部分，我只 是不想讓他知道我的原料來源；攻衛公司、典客公司、伊頓 公司均係我的公司，我進口吸震片原料後經過我的工廠加工 、加溫、加壓、裁剪、成型等後製作業，再以伊頓公司名義 出具出廠證明書沒有業務上登載不實文書之問題；就材質部 分，PE經過加工後可轉化為PU，鑑定報告中本案吸震片之質 譜儀圖譜亦有顯示與PE相符之波峰，足見確有PE成分，且不 知道吸震片原料之材質，也不知道檢驗方法，我係信任原料 廠商堯甫公司負責人張朝甫所述原料材質係PE，而向軍備局 205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司負責人表示典客 公司、攻衛公司所販售之吸震片材質係PE並出具相關保證書 ，我無詐欺取財及行使業務上登載不實文書之犯意：吸震片 原材料是否自歐洲進口，與戰鬥背心之驗收規定並無關聯， 在最終產品即戰鬥背心得認係我國製造的情形下，不影響廠 商標案或驗收之目的，與交易內容無關，不構成施用詐術； 就伊頓公司出具出廠證明書部分，該出廠證明書僅宣稱伊頓 公司為典客公司產品出貨之來源，並未記載為伊頓公司自己 公司名下設置之工廠所生產，而實際生產工廠為攻衛公司， 本案吸震片產品本非典客公司自己生產，則攻衛公司因節稅 等需求，由關係企業伊頓公司作為出賣人出貨與典客公司， 非法所不許，無出具不實；就材質部分，軍備局205廠在吸 震片12,000組案本意即係要採購與吸震片1,700組案中典客 公司所提供之相同材質及功能之吸震片，典客公司於吸震片 12,000組案中確係提供與吸震片1,700組案相同之吸震片， 軍備局205廠並無受詐欺，倘知悉吸震片材質為PU，則其根 本不會在欣吉利公司要求提出檢驗報告時，將本案吸震片送 SGS公司檢驗，又從與張朝甫之通訊軟體微信對話紀錄，可 知張朝甫告知本案吸震片之液狀原材料確實可驗出PE成分， 可證吸震片材質含PE成分係張朝甫所告知，我主觀上始終認 為吸震片確含有PE成分，再軍備局205廠108年4月12日審定 之CV105戰鬥背心外套本體原（材）料規格就吸震片之規格 已無關於材質之要求，可知軍備局205廠亦認材質之規範於 吸震片產品中並非必要，又材質之爭議，與本案各採購裝備 之功能及所得生經濟效益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪 ，係就物之經濟效益功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之 情形不同，難認有實際之法益侵害存在，且軍備局205廠迄 今除就吸震片63,000組案提出民事訴訟主張解除契約返還價 金外，就其他標案未有主張返還價金之情形，顯已同意接受 上揭貨品，並未以詐欺為由否認契約效力，則除吸震片63,0 00組案外，其他標案均無任何實質之財產上損害發生，以各 採購案件所涉金額，認屬詐欺所生之損害及所得，應有誤會 ；就事實欄一㈤妨害投標部分，該標案第一次投標時流標， 未使開標發生不正確之結果，第二次開標時則僅津銀公司投 標，最終由津銀公司依規定得標，所涉妨害投標犯行僅屬未 遂云云。 二、經查： 　㈠被告於106至107年間係典客公司、攻衛公司及伊頓公司之實 際負責人，負責綜理該3家公司經營管理等相關業務，而已 判決確定之張○豪於106至107年間係攻衛公司員工，負責進 口本案吸震片，已判決確定之黃哲銘係祝豪公司及津銀公司 之實際負責人，已判決確定之戴素靖、黃婉萍則分別為祝豪 公司及津銀公司之登記及實際負責人，而本案各標案中典客 公司、攻衛公司所提供之吸震片（下合稱本案吸震片）均係 向堯甫公司進口，材質及製程均相同等情，業據被告坦承不 諱，核與已判決確定之戴素靖、黃婉萍、黃哲銘、張○豪供 述情節相符（偵一卷第102、104、111、118至119、211至21 2、227、232、255、259至260、275至276頁；偵二卷第83至 84、87、168頁；偵三卷第218頁；原審聲羈卷第39頁；偵聲 二卷第25頁；原審訴218訴字卷一第88至90、92、231、233 至234、303、305至306頁；原審訴218訴字卷四第194至197 、230頁：原審訴1訴字卷一第66至70頁），並據證人謝日新 於調詢中證述明確（偵一卷第128至130、132、147至148頁 ），復有典客公司、攻衛公司、祝豪公司及津銀公司之公司 基本資料查詢結果、津銀公司之臺南縣政府營利事業登記證 各1份在卷可參（警卷第333至337頁；他二卷第160、162、1 85至186頁），此部分事實，應堪認定。　 　㈡本案吸震片之材質為PU，且不含PE成分： 　⒈軍備局205廠於107年11月16日將本案吸震片1組，送請SGS公 司進行材質分析，經SGS公司以傅立葉轉換紅外光分析儀（F TIR）之試驗方法分析，分析結果為：主要成分為PU等語， 又經原審法院向軍備局205廠調取本案吸震片1組，囑託財團 法人工業技術研究院（下稱工研院）鑑定，鑑定項目為送驗 之吸震片有無含PE成分，經該院以傅立葉轉換中紅外光譜測 量（FTIR）、示差掃描量熱儀（DSC）、熱裂解氣相層析質 譜儀（Py-GC-MS）之試驗方法鑑定，分析圖譜為：送驗樣品 FTIR掃描結果與資料庫比對後近似於硬質熱塑性聚氨酯，送 驗樣品以DSC分析結果熔點為50.916度，文獻記載之PE熔點 約為130至140度，送驗樣品與PE樣品之Py-GC-MS分析結果比 對則如附件所示，鑑定結果為：送驗吸震片未檢測出PE成分 等語，有107年11月27日SGS試驗報告（報告編號：KV-00-00 000）、工研院112年4月24日工研轉字第1120007921號函檢 附之鑑定報告、工研院112年7月18日工研轉字第000000000 號含檢附之送驗樣品有無含聚乙烯成分鑑定補充資料各1份 在卷可證（原審證六卷第2至4頁；原審訴218訴字卷四第35 至57頁；原審訴218訴字卷五第183至193頁）。 　⒉參與上開鑑定之工研院所指派之鑑定證人甲○○於本院審理時 亦到庭鑑定稱：「（請解釋PE與PU的特性？） PU以材料的 結構來說，是兩種單體上的組成，它是是偏軟的，比較有彈 性。PE比較偏硬質，但也有偏軟性的，惟結構上是比較硬一 點的結構組成就是碳氫化合物。PU比較複雜，是兩種單體， 一個叫做硬端，一個叫做軟端，所以兩個單體結合起來，要 讓它有彈性體的話，會多一些膠黏劑，變成 PU彈性體，PE 也可以做彈性體，PE要做彈性體時，膠黏劑讓他有一點彈性 ，但是它比較偏硬。」、「（本案的吸震片所需要的材質， 是PU關鍵，還是PE是關鍵？）PU也可以做吸震，它的可調控 性比較大，但它比較偏軟，但如果要比較耐衝擊性的話，要 以比較硬質的PE的成份多一點才可以頂得住耐衝擊性，材料 的本質來講，如果要做到輕量化，會以PE為主。」、「（這 份鑑定報告，你們鑑定的結果是送驗的吸震片沒有檢測出PE 的成份，對否？）是的。」、「（你們的根據是按照你們檢 測的圖譜來看的？）是的。」、「（對於被告及辯護人上庭 有提出一份檢驗報告，圖譜是參考工研院的圖譜《即原審卷 五186頁》，在該圖譜下方2 有以螢光筆標示部分，上次傳訊 之鑑定人證述，從圖譜來看有PE的成份，而且比例蠻高的， 而沒有看到PU，與你們鑑定的結論相反，有何意見？）從這 張圖會被誤解的面向來看，就是所謂的EGA--MS ，就是我把 你的東西樣品燒掉後，揮發出來的氣體後面我就直接被質譜 偵測到，但是我中間沒有作成析分離，所以我們第一步可以 知道，在左上方有一個溫度50 -700度C ，這個意思就是我 把你的樣品放在儀器中，然後下面有兩個X 軸，上面是時間 ，就是從0 分開始跑，下面有一個溫度，我們剛才有講50到 700 度，我們會將樣品慢慢燒，燒掉後就開始裂解，後面就 有一個質譜，是什麼物質就可以偵測，這張圖好像很駝頂， 就是很胖，我們第一眼就可以知道它是複合的材料，而EGA- MAS 它燒掉後，後面質譜就一直在看，只要是複合的東西， 會經過分離，所以可以想像它燒掉什麼，反正我就會測到這 個東西，測到後，我們定性的第一關，系統中的F-Search資 料庫，是3.4 版本的，資料庫中就有一些標準件，我要用50 到700 度C 做出來的圖譜長什麼樣子，然後去把資料庫建起 來，所以前面有一個Polymer/Additive，這是指它所建的資 料庫的名字，也就是說我有一個高分子，它可能第一個叫EV A ，我就是有這個EVA 的材料，我用這個設備打出來，它的 圖譜應該長這樣的山峰形狀，下面的質譜長什麼樣子，有一 個在資料庫裡面，這時候我們把樣品打下去後，我只要按一 個鍵它就開始比對，第一個比對溫度，溫度是一個證據，就 是比對率，第二個是質量數，它必須出來的PAPER 要能夠吻 合，強度要能夠吻合，之後用計算的方式去給它一個比對率 ，所以當我們假設這張圖跟這支很像的時候，比對率、時間 、質量、質譜圖、感度要一致，比對率愈高的話就表示愈吻 合，那會牽扯到一個東西，今天原廠的設備與我的設備可能 會有落差，所以通常這個我們是做參考用的，因為我剛才說 我東西燒掉後，沒有經過緩速分離就直接比對了，我們可以 從這張山峰，我們第一動作會做這動作，因為它是一個複合 材料，複合材料前面這段所跑出來的東西，就是這個複合材 料較小的分子，因為它最不耐熱就跑出來，所以複合材料裡 面也有可能是添加劑，也有可能單體，就會先跑出來，如果 它的高分子是比較強壯的，所以比較耐燒，就會在比較後段 跑出來，所以我們第二個動作會把這一段拉出來去比對資料 庫，其實就是這個物質，比對率還算高87% 。而這段是什麼 ，這段就是這個材料中PU有一個叫MVI ，這是它的硬段，單 體之一，PU是兩種單體組成，它是其中一個比較硬的單體， 沒有被聚合的就先跑出來，這一段就是一個酸類叫做脂肪酸 ，這通常是材料裡面的添加劑，我們當作潤滑，後面我們講 到愈高分子的材料就愈耐熱，這時候它就應該裂解出來，我 們就發現到這一段質譜與這一段質譜不一樣，我們就combin e （結合）拉出來，我們稱為第一個EGA-MS，然後去比對資 料庫，到底誰比較吻合，我們發現到分數都太低了，所以不 值得參考。第二段在這裡因為它的Pentene 長的跟這不一樣 ，這一段我們就把它拉開，要去比對下面的第二號即下面2 號的資料，我們去比對原廠建的資料庫，哪一個比較吻合， 後面有一些分數比較偏高一點的，可能是80幾分，可是這80 幾分並不代表它就是這個東西，所以對我們來講它只是一個 混合物，裡面可能就有40種，若我們沒有把它層析分開的話 可能會誤判，所以我們第二個動作會害怕這個資料庫是假的 ，剛才有提到說有被判斷為PE，這個數值Poly ethylene,ch lorinated,36%chlorine 《原審卷186螢光筆標示處》就叫做C PE ，就是PE為了做功能性，他們會在PE的結構中去修飾含 氯，所以我們叫含氯的PE叫CPE ，CPE 的特質就是讓PE比較 能夠耐化性，化學性更好的材料，所以才叫CPE，所以這個 資料庫是原廠它有CPE ，然後把它放上來，我們比對到比較 雷同，但既然它叫CPE，被比對到CPE ，我們檢測單位會有 第二個關卡，我們接下來不能確定是否是PE，我們就往下看 到底是否是CPE ，我們就把它分段，就是Py-GC-MS，Py-GC- MS就是我可以溫度區段，我先把我的材料裂到這個溫度，我 用管柱去分離，看這些化合物是什麼物質，一樣用質譜去比 對，接下來我會把這三段在下面用管柱去做分離，去確定它 到底有無CPE ，所以我們就會往下走，這個可能被誤會的意 思，那個是資料庫的來源，不是我們判斷的，它只是比對比 較相近，它會跟它的質量及強度比對，我們為了要確定這件 事，就會往下更深一點去做，就是我們分段，因為它是混合 物，我們就把一段裂掉之後，停住，然後這段混合物經過管 柱去分離，每一支每一支就往下找，可以往下看。」、「（ 照妳的說明，其實上次的被告所提出的鑑定人丙○○所指出的 疑慮點36%，就是因為他沒有再進一步檢驗的結果，造成誤 判，所以表面上看起來其實它是CPE，而非PE，有高達36%， 但不能直接認定PE裡面就佔了36%，對否？）是的，36%是指 資料庫裡面含有36%的氯的PE，他們是誤會了。」、「（剛 才我們說的是混合物，所以我們一定會做第二關，因為題目 是否含有聚乙烯，所以我們會再繼續往下走，我們可以做兩 件事，第一件事情就是我們去拿PE標準件， PE的標準件我 們去買有被國際認證的樣品的價格是比較貴的，所以我們採 用PE的是採用台塑的樣品，因為我們有服務過台塑，所以我 們有他們的樣本，它是台塑牌號7501或7500，他們專門做塑 膠桶內襯的HCPE的材料，通常他們的添加劑不高，所以我們 想說它的組成份就是PE，它叫做HCPE，我們想說拿來做參考 ，用同樣的方法，我們剛才講EGA-MS時，如果是PE的話，峰 在這個條件下應該是長這個樣子（原審卷五187頁）尖銳形 的，這個才比較像是PE的分佈，它不是一個複合材料，它是 很單純的自己的PE，我們可以從這底發現到PE的位置應該在 這裡，可能就會跟剛剛講的，這個位置是否會與CPE有重疊 ，就會有質疑，這時我們就會用值譜圖把這段的質譜圖拉出 來去比對，它的質量跟它是吻合的，基本上PE就是碳氫，所 以它都會差14、14、14的碳氫化合物，所以跟上面的圖譜比 較不吻合。原審卷五188頁，EGA 是一個很初步的判斷，我 們剛才有說切不同的溫度，我們先切50-380度C ，FOAM就是 樣品，樣品在50-380時進到我們層析的時候，做出來的紙紋 圖譜應該要長這樣的，我們也把PE也做同樣的事情，它出來 的紙紋圖譜在這第一根，通常這第一根有可能是CO2，有可 能是只有一個碳氫化合物，我們發現到這個紙紋差很大，這 個區塊就是我們所說複合材料的添加劑，就會在這地方呈現 ，PE因為添加劑很少，基本上它就只有一支組成的bonus。 原審卷五第189頁，我們將溫度加高380-500 度C ，已經可 以裂到高分子那個區塊，也就是剛才所說1 號的區塊，我們 發現到這個材料，之前叫PU，它出來的特徵峰與PE材料列出 來的不太一樣，剛才我說明的是PE的行為模式應該長這樣子 的，它像一個蜥蜴的皮，PE要有規格性，它每一根與每一根 差的就是一個CH2，就是一個單體，CH2 、CH2 的單體，這 是PE得第一個，所以你會看到，為什麼會長這樣，因為碳數 愈來愈大，所以PE的Spectrum就會呈現很規則，我們可以從 這很規則去判斷只要是LDPE 的比較輕量型的，這邊會比較 偏高，HDPE這邊的Abundant（大量的、充足的）比較偏高， 所以我們從這紙紋大概可以辨識一點，但從DATA可以看到我 的FOAM混合材料與PE比對不起來，它沒有PE。」、「原審卷 五第190頁，我們再把第二個被誤判為CPE的材料，到底有無 CPE ，我們在溫度500-550 度C ，一樣把這個FOAM裂掉後， 我們就把這個DATA去做比對，我們發現到它都是碳氫，碳氫 就是所有的物質裂到最後就是碳氫，但它比對並沒有所謂的 PE，這段可以算是小的，有，不能說是PE，而是少的有，但 是PE在這樣的溫度時，它的Pentane長的很明顯，如果說CPE 被誤判，他的Chlorine應該會在這裡會有HCL ，可是並沒有 ，所以可以說上面的初篩的reference 是比較會有疑慮，這 樣的細篩就可以知道它其實是什麼物質，可以確定它其實是 PU，因為我們後面有一個附加的DATA，我們有把每一支質譜 解釋出來。《原審卷五第191頁》每一個區塊的每一支質量數 我們都用資料庫去比對，對出來的結構，我們可以看得出來 其實都不是PE，而是PU它裡面的Lino（Linoleic）及單體。 《原審卷五第192頁》剛講了一個關鍵，它有一個油，通常PU 都會加一些潤滑；原審卷五第193頁，PU是兩個單體，硬端 及軟端，這就是PU的硬的結構的單體，所以我確定這個產品 是PU，就是我們從Pyrolyzer 裡面去分析出來的結果。「（ 本案之疑點就是在36% 的PE，像這樣再進一步的分析的作法 ，是一般從事相關工作的常識，還是需要更高度的專業訓練 才會知道要再進一步？）如果有這套設備的人，基本上你買 這套設備，他有這兩個function，儀器商就會告訴你有這樣 子的function，至於後面的運用都是要客制化，就是我們會 針對我們自己的客戶來設計。」、「（上次鑑定人丙○○來證 述說他只是看到限閱的部分，等他看到整份報告後，他對這 一點的說明好像就不是非常清楚了，依照你們的專業結果， 這36% 只是前段的數據而已，還要做更進一步的分析，你們 經過更進一步、更精密的分析後，確認它這個材質就是沒有 含PE的成份？）是的。」等語（本院上訴字第329號卷一卷 第411頁以下），參以如後所述，進口報單上記載進口的物 品係PU而非PE，且鑑定證人甲○○證述：「我係2008年畢業於 交通大學應用化學系博士生，2008年2 月到2011年任職於交 通大學貴重儀器中心，擔任質譜檢測的職務，同時也擔任材 料的指導者，2011年6 月到工研院材料化工研究所，開始進 行質譜檢測分析的服務，所隸屬的單位就是材化所的前瞻材 料基磐組，這組屬性就是一個檢測單位，主要是所有的分析 都在我們這個組別，我們所支援的除了院的科專計畫的研發 所需要檢測外，我們也會支援業界所需要的檢測服務，包括 材料、產品、製程等等，都是我們的服務項目，我在工研院 13-14 年時間，服務的廠家，包括鑑定案、專利訴訟、產品 被退貨的案件，累積起來平均我們整組的營運一年大約有20 家次，有50案左右，基本上都是整合性分析，服務項目都比 較像是複合材料型的檢測服務。」（本院同上卷一卷第410 頁），其亦係學有專精及豐富之檢測經驗，且係以儀器分析 ，並無證據證明該等儀器有何瑕疵；工研院復肩負國內尖端 科技之研發及檢測服務等工作，所為鑑定應屬可信。則被告 所負責之公司所提供吸震片材質並無PE成分應可認定。 　⒊被告與出賣系爭吸震片材質之張朝甫以微信為下列對話：「1 07年11月29日，被告（下稱楊）：（我的意思是現在我們之 前63,000組已經交貨的，那個裡面應該也可以驗出0.001， 一點點也可以，應該有吧？深圳護具發泡張總（即張朝甫， 下稱張）：目前的沒有這個成分。楊：了解。：OK，這樣不 用，不用驗，OK，我知道，這樣也驗不出來可能類似PE的結 構嗎？）張：發泡時可以加一點成分，發泡出來能不能測試 到沒檢驗過。楊：了解。因為做的時候你沒通知我放點PE料 進去，所以沒有。楊：好的，沒有關係。」等語（原審訴21 8訴字卷二第62頁），益徵工研院所為鑑定洵可採信。亦即 本案吸震片材質不含PE成分。被告雖以張朝甫所述「因為做 的時候你沒通知我放點PE料進去，所以沒有」等語，僅係指 「發泡過程」未另外添加，並非指原材料完全無PE成分云云 。然細譯前揭對話過程，張朝甫前係針對被告詢問吸震片63 ,000組中之吸震片是否可驗出PE成分之問題而回應，並已明 確表示吸震片沒有含PE成分，被告亦表示那這樣就不用驗了 ，另再詢問是否可能驗出類似PE的結構，張朝甫才稱發泡時 可以加PE成分試試看，接著表示做的時候沒有通知要放PE成 分，顯見就本案吸震片，無論是發泡前或發泡後，在吸震片 從大陸地區堯甫公司出廠前，均未添加PE成分，被告前揭所 辯，洵無足採。 　⒋被告以鑑定人之身分傳喚之丙○○於本院審理時雖證稱：「針 對本案，我發現工研院的鑑定報告中，其實就已經把PE這類 的化合物鑑定出來了，所以很明顯的在這份報告有看到PE這 個字眼，我納悶的為什麼是數據分析的結果已經有化合物， 工研院會判斷說沒有。」、「（你從鑑定報告及補充資料裡 面的原始資料，以你的專業，檢驗的標的也就是吸震片，是 單一材料的物品，或是複合材料的物品，如果是複合材料， 會有多少種材料在裡面？)《提示原審卷四第35-57頁 、卷五 第183-193頁》通常看到圖譜有這麼多波形，它是屬於是複合 物，通常這個材料沒有被鑑定出來，代表說不存在他的數據 賦予，這樣的判斷方法是沒有辦法知道每一個波峰是什麼， 如果波峰越尖銳，就代表這個物質越純，通常會有兩個圖譜 ，一種叫做層析圖，另一個叫過值譜圖，會以數字來顯示， 如果看到有很多數字的話，就是有複合物存在。」、「我之 前陳報的報告中，就有把PE部分的位置指出來，工研院有一 個PE樣品，質譜在鑑定中通常會用PE樣品，再去對比我們樣 品裡面的圖譜，是否有同樣位置的波峰，我記得我在陳述報 告中有寫到在工研院補充報告，我方樣品在⑵……這個部分工 研院已經有把此部分標記出來，含有PE成份在樣品裡面，就 不知道為什麼工研院沒有去做這個成份的解釋，在結果這邊 直接斷定不含有PE的成份。PE的簡稱就是聚乙烯，工研院的 質譜鑑定報告有把這個名稱打出來，剛剛在我的報告上Poly ethyene ,chlorinated」就是聚乙烯接一個氯的成份，為什 麼會分析到氯因為聚乙烯是氣體它需要接一個東西才會變成 固體的東西，其中Polyethyene英文的縮寫就是PE。」、「 （工研院的補充鑑定報告中何處有明確指出PE字樣？）在報 告中【F-SEARECH 資料庫比對】上面倒數第二行的一段英文 文字就有指出PE《原審卷五186頁下方》，這個部分是工研院 他的數據庫裡面去比對出來的結果，這個部分就有分析到化 合物，它都已經把分析結果寫上去了，但鑑定報告最後判斷 卻說沒有」等語（本院上訴字第329號卷㈠第279頁以下）， 認送工研院鑑定之材料中含有PE成份。核與工研院參與鑑定 之鑑定證人甲○○所證不同。審酌鑑定證人上開所證：工研院 之鑑定係先經初篩再經細篩，認初篩之reference比會有疑 慮，經細篩即可以確定是什麼物質，確定它其實是PU，因為 我們後面有一個附加的DATA，我們把每一支質譜解釋出來； 每一個區塊的每一支質量數都用資料庫去比對，對出來的結 構，可以出其實都不是PE而是PU等語， 且丙○○並非參與本 案鑑定之人員，僅憑書面為判斷，而工研院鑑定報告內之圖 譜固曾出現PE成份，然經最終確認結果，並非PE成份而是PU 成份等情，應以工研院之鑑定及鑑定證人甲○○於本院所為陳 述較為可採。是丙○○上開證述及於原審所提之意見，不足為 被告有利之認定。 　⒌被告另辯以：PE經過加工後可轉化為PU，且鑑定報告中本案 吸震片之質譜儀圖譜亦有顯示與PE相符之波峰，足見確有PE 成份云云。惟如前鑑定證人甲○○所證，鑑定報告中圖譜出現 PE之波峰係初步之鑑定，經後續程序之鑑測後，最終之結果 並無PE成份。且本院經法務部調查局臺南市調查處以108年3 月11日南市機肅二字第10866515220號函詢國立成功大學（ 下稱成大）化學工程學系，該系以108年3月18日成大化工字 第000000-0號函覆略以：PU與PE在化學結構上差異甚大，進 而其物理特形如熱性質都有明顯的差異，因此可以使用常見 的紅外線光譜儀（簡稱FTIR）以及核磁共振儀（簡稱NMR） 分辨其化學結構的差異，另外亦可用顯示差掃描熱卡分析儀 （簡稱DSC）或是熱差分析儀（DTA）分辨出其熱性質的差異 ，PU與PE在結構以及物理上存在有巨大的差異，當添加合成 PU所需的基本原料如氰酸酯及多元醇進入PE後，雖可以產生 PU結構，但是PE並不會參與生成PU的化學反應，仍會以原化 學結構存在，此時將可以上揭所提的不同分析檢測儀器檢測 出PE結構，除非PE佔有的重量百分比非常非常的低且低到儀 器無法分辨出，則將無法分辨出原有的PE結構，但若是此情 形，依據高分子業界及學界一般的認知，即會稱呼此材料為 PU等語（見偵二卷第279至284頁），可知縱使在PE中添加合 成PU所需的基本原料如氰酸酯及多元醇後可以產生PU結構， 惟PE仍會以原化學結構存在，可透過上揭3種分析檢測儀器 檢測出PE結構，且倘PE所佔比例低至儀器無法分辨，即無法 將此材料稱呼為PE。本案吸震片並未檢出含有PE成份，原料 供應商張朝甫亦稱製作時未添加PE成份，業如前述，足認本 案吸震片材質並非PE。至依上揭工研院檢送之送驗樣品有無 含聚乙烯成份鑑定補充資料觀之，於熱裂解氣相層析質譜儀 圖譜下方文字「2」處雖記載「Polyethylene,chlorinated, 36% chlorine」。然此僅佔該圖譜中之極小部分，整體圖譜 仍與PE之圖譜不同，且以傅立葉轉換中紅外光譜測量、示差 掃描量熱儀檢驗之結果，亦與PE之圖譜差異甚大，參諸上揭 成大函文之說明，可知倘確含有PE成分，應係各儀器均可檢 出，惟本案吸震片僅有於熱裂解氣相層析質譜儀檢驗時部分 檢出，是鑑定機關綜合分析傅立葉轉換中紅外光譜儀、示差 掃描量熱儀、熱裂解氣相層析質譜儀檢驗之圖譜後，認本案 吸震片未含有PE成份，顯與上揭成大函文之說明無違，故不 得僅以鑑定報告中本案吸震片之熱裂解氣相層析質譜儀圖譜 有顯示部分與PE相符之波峰，即認本案吸震片確含PE成份。 被告此部分辯解亦無可採。再者，被告復辯稱：其自行將吸 震片送驗，檢驗結果含PE成份高達73%云云，並提出金兆益 科技股份有限公司化學實驗室分析檢驗報告為證（原審訴21 8訴字卷三第179至180頁），惟此係遲至110年5月20日始自 行將「泡棉樣品」送驗，該檢驗報告內亦無該樣品之照片或 相關資料，此有上揭檢驗報告可按，則其送驗之樣品是否與 本案吸震片相同，已非無疑，而本案吸震片經法院送鑑定結 果，確無檢出含PE成份，業如前述，是無從以被告事後自行 送驗之檢驗報告報告而為被告有利之認定。　 ㈢被告知悉其向堯甫公司進口之本案吸震片材質為PU： 　⒈典客公司分別於106年3月26日、同年4月6日、同年月20日、 同年5月9日、同年6月9日、同年月24日、同年7月18日、同 年8月2日、攻衛公司則分別於106年8月19日、同年9月3日、 同年月12日、同年月30日向堯甫公司進口本案吸震片原料， 且係以「PU」之貨品名稱報關等節，業據被告供承不諱（偵 聲二卷第27頁），核與證人張○豪於原審證述相符（原審訴2 18訴字卷四第188、195至197、202至203、208頁），並有高 雄關調印進出口報單作業、典客公司及攻衛公司之進口報單 及INVOICE（發票之意，下同）各1份存卷可參（偵二卷第19 1至193、217至218頁；偵三卷第119至141、145至159頁）， 參以證人張○豪分別於查中證稱：我是依堯甫公司給我的資 料製作發票及裝箱單等語（偵三卷第45至47頁）；於原審具 結證稱：向堯甫公司採購吸震片原料之規格是由被告去跟對 方談，當被告確認要進口什麼品項後，我負責後面進口的部 分，堯甫公司會提供他們的發票跟裝箱單，然後我就把這些 轉給我國的報關行做後續處理，因為堯甫公司的張朝甫不太 會使用電腦，故向堯甫公司進口吸震片之INVOICE上之內容 均是由我製作後，再給堯甫公司確認後用印等語（原審訴21 8訴字卷四第195至198、208至210頁），足徵進口貨物之品 項係由被告與堯甫公司聯繫，張○豪再依堯甫公司提供之資 料填載INVOICE，且填載INVOICE完成後尚會交予堯甫公司確 認用印後，方進行報關進口事宜，顯見被告與堯甫公司洽談 採購之吸震片材質確為PU，否則堯甫公司豈會提供PU之資料 供張○豪處理進口事宜。再參以被告自陳：上揭進口報單上 記載進口的物品確實是PU，因為進口的時候已經是固態等語 （偵聲二卷第27頁），亦足見進口報單所載貨品名稱與實際 進口之吸震片材質相符，確實係PU而非PE，且為被告所知悉 。 　⒉被告與張朝甫以微信為下列對話：「107年11月29日，被告乙 ○○（下稱楊）：目前，我們吸震墊，不管如何驗，都沒有任 何PE在裡面是嗎？深圳護具發泡張總（即張朝甫，下稱張） ：液體可以呀！。楊：成型的呢？0.1%也驗不到是嗎？液體 我知道，我還在和客戶打擂台。張：成型的我試幾片過去看 看。楊：我的意思是跟現在的配方一樣的，在目前已經發泡 成型的狀況一樣的話，PE驗得出來嗎？就算哪怕千分之一， 裡面有沒有任何一滴一滴，一絲一毫的成分。張：應該可以 ，我馬上安排。楊：嗯，目前的可以驗得出來0.001吧。我 的意思是現在我們之前63,000組已經交貨的，那個裡面應該 也可以驗出0.001，一點點也可以，應該有吧？）張：目前 的沒有這個成分。楊：了解。OK，這樣不用驗，不用驗，OK ，我知道，這樣也驗不出來可能類似PE的結構嗎？張：發泡 時可以加一點成分，發泡出來能不能測試到沒檢驗過。楊： 了解。張：因為做的時候你沒通知我放點PE料進去，所以沒 有。楊：好的，沒有關係。……楊：張總，張總，你弄個吸震 墊喔，……然後大概裡面都放個PE，3%、5%這樣子，然後讓它 的吸震能力還是接近這次標案的。……107年12月7日，張：楊 總，我有詢問過微普檢測，說前面不含PE的部分不太有希望 分析出含PE成分和合成的可能性，但我放了PE料進去發泡的 一定可以檢測出來。楊：嗯，我知道了，阿但是可以驗出含 有PE的化學，那個叫什麼，那個化學的那個，不是成分，就 是它的那個元素，我們所有的材料都是元素去組成的，可以 驗得出來它的組織成分嗎？……107年12月17日，楊：我的意 思就是說可以驗出裡面有這樣的一個分子，不是分子式，只 要有分子就可以了？報告就是說，含有PE的分子。……107年1 2月19日，楊：等於聚乙烯跟聚氨酯裡面都有C跟H，可不可 以在我們這個材料裡面可以驗出C跟H，這樣就可以了，這樣 可以嗎？等語，此有被告與張朝甫之微信對話紀錄翻拍照片 1份附卷可佐（原審訴218訴字卷二第61至63、71、76至77頁 ）。由上開對話內容觀之，被告詢問張朝甫在吸震片63,000 組案中交貨用的吸震片是否可以驗出PE成份，張朝甫明確表 示沒有PE成份，因為製作的時候被告沒有告知其需添加PE成 份，被告僅回覆稱「好的，沒有關係」等語，衡情，倘被告 全然不知悉吸震片原料材質為何，而僅係聽信張朝甫稱吸震 片原料係PE之言，其於張朝甫以上揭內容回覆後，何以未以 「你當初不是跟我說是PE，怎麼現在會說沒有這個成分」、 「原料我不懂，怎麼會知道要放何原料」等相類之話語質疑 張朝甫，反係指示張朝甫再另行製作添加PE成份的吸震片， 且與張朝甫討論如何能使先前未添加PE成份之吸震片之送驗 報告結果看起來像含有PE成份，益徵被告向堯甫公司採購本 案吸震片時即知悉吸震片之材質為何，並於案發後試圖以驗 出含有與PE相同「元素」的檢驗報告掩飾本案吸震片不含PE 成分之實情。　　 　⒊至證人張○豪雖曾證稱係依凱聖報關行員工楊○琳之建議才會 在進口報單及INVOICE上之貨品名稱記載PU，並非被告告知 云云。惟證人張○豪於調詢、偵查及原審準備程序中先稱： 被告向我表示進口的原料是PE，因此我向楊○琳表示要進口P E，但是她表示沒有該項目，問我該材質是用於何用途，我 表示材質是泡棉，用於包包減震，她就向我表示可以用PU名 義進口云云（偵三卷第38、45、83至84頁；原審訴218訴字 卷一第307頁），嗣於原審審判程序中改稱：被告向我表示 進口的是運動發泡材料，沒有跟我說是PE，我第一次辦理進 口時是向楊○琳表示要進口運動發泡材料，用於減震，有無 適用的稅則，我沒有跟她說是PE材質，她才建議我用PU報關 云云（原審訴218訴字卷四第189至192、200、204至207、21 0至211、216至218頁），可知證人張○豪就被告究有無告知 其進口品項為PE、其究係告知楊○琳進口品項為PE，但楊○琳 向其表示沒有PE項目可供報關，抑或未告知楊○琳進口品項 為PE，而由楊○琳單純建議報關品項等節，所述前後不一， 已難盡信。又證人楊○琳於原審具結證稱：報關提供文件的 流程是客人到貨時，告訴我們到貨的內容，給我們INVOICE 及PACKING，我的進口報單會完全依照客人給我的文件去繕 打，客人提供INVOICE時或之前，我們不會跟客戶討論進口 稅則、品項及貨品名稱，因為客人最知道他進口什麼東西， 基本上客人給我們什麼資料，我們就會以客人的文件為主， 我們不會主動跟客人討論這些部分，除非客人請我們幫忙找 稅則，我們會依據客人提供的資料去詢問海關，海關會告訴 我們，我們會再把海關建議的稅則告訴客人，請客人也要確 認一下海關提供給他的，跟他們的貨物是否相符，但在這種 情況，客人還是會跟我說他們進口的商品名稱是什麼，我再 就這個商品名稱是要報哪一個稅則去詢問海關，不會出現客 戶不知道商品名稱是什麼，直接問我要怎麼申報的情形，因 為我跟海關詢問稅則時，一定要知道商品的成分、比例及材 質，我沒有跟張○豪討論過貨物品項或稅則，在我承辦的案 件中，我沒有印象曾跟客戶討論過複合聚乙烯這樣的中文名 稱等語（原審訴218訴字卷三第254至256、258至260頁）。 證人楊○琳僅為曾辦理典客公司、攻衛公司報關事宜之報關 行員工，自毋庸刻意為不利被告之證述，再者，倘進口商都 不知道自己進口何物，報關行豈有可能知悉該物要適用何稅 則，且報關行倘不知客戶實際進口貨物為何，擅自建議客戶 報關稅則，亦有可能涉及刑責或行政罰責，是其所證應可採 信，從而，證人張○豪就係依楊○琳之建議才會在進口報單及 INVOICE上之貨品名稱記載PU之證述，實難憑採，因此不足 為被告有利之認定。 　⒋被告雖辯稱不知吸震片原料材質為何，故於軍備局205廠承辦 人張○哲向其詢問時，其係先稱材質為發泡材料，後因張○哲 堅持一定要有具體材質，其又不知如何檢驗，故其全然相信 張朝甫稱材質為PE之說法而以此回覆張○哲，由此過程可知 其確實自始不知吸震片材質為何：倘知悉本案吸震片材質為 PU，根本不會在欣吉利公司要求提出檢驗報告時，將本案吸 震片送SGS公司檢驗云云。惟被告於張○哲向其詢問吸震片材 質時，先稱材質為發泡材料，後告知材質為PE乙節，據證人 張○哲於調詢、偵查及原審證述在卷（偵一卷第174、199至2 01頁；偵三卷第18、22頁；原審訴218訴字卷三第232至234 、236、239、247至248頁），並有張○哲與被告之通訊軟體L INE對話紀錄翻拍照片、被告提供予張○哲之吸震材料規格各 1份在卷可查（偵一卷第179、181、187、189、207頁），固 屬無疑。然於戰鬥背心12項案中，經欣吉利公司要求需提出 吸震片材質檢驗報告時，被告即指示張○豪將吸震片送SGS公 司檢驗（詳後述），又於本案各標案發生吸震片材質履約爭 議後，被告即請張朝甫協助提供吸震片材質檢驗報告，有上 揭被告與張朝甫之微信對話紀錄翻拍照片在卷可佐，顯然將 吸震片送驗並非難事，亦無其所謂不知如何檢驗之情形，倘 確不知悉吸震片材質為何，則在張○哲向其詢問吸震片材質 時，即可直接將吸震片送驗，或要求堯甫公司提供材質檢驗 報告，無論檢驗結果為何，均據實告知張○哲，不僅有所憑 據，並可避免後續履約可能發生之爭議，卻捨此不為，不將 吸震片送驗，亦不請堯甫公司提供檢驗報告，即逕行告知張 ○哲吸震片材質為PE，顯見其明知吸震片材質並非PE，而仍 刻意告知張○哲本案吸震片材質為PE。又被告其後雖於欣吉 利公司要求提出檢驗報告時，將本案吸震片送SGS公司檢驗 ，惟此實係因應欣吉利公司之要求所不得不為，且於取得試 驗報告後指示張○豪變造該試驗報告之結果，自難以被告後 續曾將本案吸震片送驗而反推其自始不知本案吸震片材質為 何。是被告上揭所辯，礙難採信。 　⒌被告以其與張朝甫之上揭微信對話紀錄，可證明張朝甫告知 本案吸震片之液狀原材料確實可驗出PE成份，足徵吸震片材 質含PE成份係張朝甫告知，被告主觀上始終認為吸震片確含 有PE成份云云。惟依上揭對話紀錄，被告一開始直接向張朝 甫表示「目前，我們吸震墊」等語，並未特定係何批吸震片 ，而當時之對話日期為107年11月29日，張朝甫雖向被告表 示「液體可以啊」等語，但在後續被告表示「我的意思是現 在我們之前63,000組已經交貨的」等語，特定是吸震片63,0 00組案中之吸震片後，張朝甫即明確表示「目前的沒有這個 成分」等語，足見張朝甫向被告表示「液體可以啊」等語， 並非指本案吸震片，而依上揭對話紀錄何以足認被告於向堯 甫公司採購本案吸震片時即知悉吸震片之材質為何之理由， 業經本院說明如前，是被告此部分所辯，亦無足採。 ㈣事實欄一㈠所示戰鬥背心8項案部分： 　⒈戰鬥背心8項案於106年3月3日由承興公司以總價19,440,000 元得標，並於同年月10日與軍備局205廠簽訂契約，承興公 司得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸震片 ，被告知悉該案之原（材）料規格及採購計畫清單之規定， 其曾向李建陽稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，且為歐 洲進口，符合該標案規格，承興公司遂於106年3月27日以2, 084,544元之價格，向攻衛公司訂購吸震片3,102組，被告遂 指示證人張○豪負責交貨，接續於106年4月13日交貨4,000組 、同年10月9日交貨2組（後續曾退貨900組，故合計採購數 量為3,102組），及分別於附表二編號一「文件製作日期」 欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號一「文件名稱」 欄所示之文件上登載如該表編號一「文件內容」欄所示之內 容，再由被告將上揭文件交與李建陽而行使之，承興公司並 於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上 揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項 交與被告等節，業據被告於調詢、偵查、原審供承明確（偵 二卷第86頁；偵三卷第52、61至62頁；原審訴218訴字卷六 第438、455頁；原審訴1訴字卷一第66至67頁），核與證人 張○豪於調詢及原審；證人李建陽於調詢及偵查中之證述大 致相符（偵三卷第36頁；他三卷第102至103、105至107、22 7至228頁；原審訴218訴字卷四第188、197、213至214、226 至227頁；原審訴218訴字卷六第439頁；原審訴1訴字卷一第 67頁），並有106年1月10日國防部軍備局生產製造中心第20 5廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體）、軍備局20 5廠JE06221P125招標單、廠商投標報價單、本標案招標開標 決標相關資料、軍備局205廠106年03月08日備二五物字第10 60001182號函、106年3月10日軍備局205廠訂購軍品契約、 承興公司與攻衛公司106年3月27日廠商採購單、承興公司與 攻衛公司106年5月4日採購合約、106年3月27日攻衛公司提 供與承興公司之品質保證書、106年4月27日軍備局205廠採 購收貨證明單、106年8月18日軍備局205廠會驗字第1045號 採購收貨證明單、106年9月11日軍備局205廠採購收貨證明 單、JE06221P125採購計畫清單、106年度軍備局205廠106年 2月18日備二五雙字第1060000857號國內財物勞務採購計畫 清單、106年5月31日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收 暨會驗結果報告單（第1批）、106年6月15日軍備局205廠採 購收貨證明單、106年6月26軍備局205廠內購案財物勞務採 購接收暨會驗結果報告單（第2批）、106年8月22日軍備局2 05廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第3批） 、106年9月20日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會 驗結果報告單（第3批複驗）、軍備局205廠原始憑證黏存單 、承興公司112年7月21日承字第112072101號函及檢附之廠 商進退貨明細表各1份附卷可佐（調二卷第19至23、35、69 至71、81至96、109至121、129至135、136至143頁；證一卷 第15、32、37、52、154、171、222、236、267頁；證二卷 第57頁、第58頁至第59頁反面、第70至75、78至80、96至10 8、121至125頁；他三卷第37至46、110、109頁；原審訴218 訴字卷五第213、221頁），堪認為真實。 　⒉攻衛公司交貨與承興公司之吸震片材質為PU，被告於指示證 人張○豪製作如附表二編號一所示之品質保證書後，提出該 品質保證書與李建陽，亦如前述，該吸震片材質為PU，該品 質保證書卻記載符合「規格205-M-00-0000C其中第……2.1.6. 1、2.1.7.1……項規格要求」，而該項規格要求吸震片材質應 為PE，有前揭106年1月10日國防部軍備局生產製造中心第20 5廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體）存卷足參， 則該品質保證書記載之此部分內容不實，就其表彰之吸震片 材質為虛偽表示，且係被告本於攻衛公司實際負責人身分， 於業務範圍內指示不知情之證人張○豪而為，並提供與李建 陽而行使之，自堪認定。又被告既明知上情，為掩飾其售予 承興公司之吸震片材質為PU乙事，指示張○豪製作上揭不實 之品質保證書後行使，自有行使業務上登載不實文書之故意 甚明。 　⒊被告既知悉戰鬥背心8項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩 帶及護腰吸震片材質要求為PE，且知悉承興公司向攻衛公司 購買之吸震片係要用於戰鬥背心8項案之履約，亦知悉其售 予承興公司之吸震片原料係由中國大陸地區進口、材質為PU ，然其卻向李建陽佯稱吸震片原料係由歐洲進口、材質為PE ，符合該標案規格，並以由中國大陸地區進口、材質為PU之 本案吸震片交貨與承興公司，復於履約期間提出如附表二編 號一所示之品質保證書證明其交貨之吸震片材質符合該標案 規格即材質為PE等情，業經認定如上，其有對李建陽施用詐 術，甚為明確。又李建陽於原審以書狀陳述意見：因被告介 紹其吸震片是英國製造，供應給北大西洋公約組織的軍方使 用，已經有小額販售給軍備局205廠，故我對其品質未有懷 疑等語（原審訴218訴字卷四第265頁），參以承興公司與攻 衛公司簽立之採購合約第4條明載：「驗收：產品由乙方（ 即承興公司）依業主（國防部軍備局第二○五廠）要求之驗 收項目進行驗收」，此有上揭承興公司與攻衛公司106年5月 4日採購合約在卷足佐，足見李建陽係信任被告宣稱其提供 之吸震片原料係歐洲進口、材質為PE，致李建陽陷於錯誤， 誤以為上開吸震片符合該標案規格，始會以承興公司名義向 攻衛公司訂購上開吸震片，及同意收受攻衛公司交貨之吸震 片，於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購 買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司。再參以李建陽於調 詢中證稱：國內只有被告能供應符合本標案規格條件之吸震 片，市面上沒有相同或相似產品等語（他三卷第104至105頁 ），是被告倘對李建陽施用詐術，佯稱所販賣之吸震片符合 本標案規格要求，李建陽即會向其購買本案吸震片，其顯可 藉此使承興公司與攻衛公司簽訂吸震片採購合約，其當有以 此不法手段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除出售本案吸 震片與承興公司外，尚於106年4月至同年9月間出售本案吸 震片與軍備局205廠、欣吉利公司、津銀公司（即事實欄一㈢ 至㈣、㈥至㈧所示契約或標案），衡以上開各案件，典客公司 、攻衛公司依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟被告卻均 向軍備局205廠、欣吉利公司、津銀公司佯稱所販售之吸震 片材質為PE，並提供材質為PU之吸震片交貨（此等部分詳如 後述），俱與其售予承興公司之承作標的相同或類似，犯罪 手法、模式如出一轍，具有同一性或類似性，益徵被告於此 件與承興公司簽訂之契約，確有為自己不法所有意圖之詐欺 取財犯意。　 　⒋被告雖以吸震片原材料是否自歐洲進口，與戰鬥背心之驗收 規定並無關聯，在最終產品即戰鬥背心得認係我國製造的情 形下，不影響廠商標案或驗收之目的，與交易內容無關，不 構成施用詐術云云。然戰鬥背心8項案之採購計畫清單已特 別記載「本案採購計畫品項不同意開放廠商以原產地為中國 大陸地區財物供應」，即代表採購單位特別重視產品產地不 得為中國大陸地區，而本案之最終產品雖係戰鬥背心，然因 承興公司無能力自行生產製造戰鬥背心所需之吸震片而需向 外採購，其自需知悉所採購之吸震片原產地為何，始足以判 斷其生產之戰鬥背心是否得以符合採購計畫清單之規定，且 除採購計畫清單規定之產地要求外，依吾人一般生活經驗， 產品產地為何本即會影響買家對於產品品質之評價，是吸震 片之原產地是否為中國大陸地區自屬契約交易內容之重要事 項，參以李建陽於原審陳稱：因被告介紹其吸震片是英國製 造，供應給北大西洋公約組織的軍方使用，已經有小額販售 給軍備局205廠，故我對其品質未有懷疑等語（原審訴218訴 字卷四第265頁），益徵被告對李建陽稱本案吸震片原料係 歐洲進口乙情，為李建陽考量是否與攻衛公司締約採購吸震 片之重要因素，自不得僅以承興公司用以向軍備局205廠履 約之最終產品戰鬥背心得認係我國製造的情形下，即認被告 向李建陽稱吸震片原料係由歐洲進口乙節不構成施用詐術， 是被告上揭所辯洵無足採。 　⒌被告復以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效益 無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能 有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之 法益侵害存在云云。然對於軍備局205廠而言，吸震片之材 質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重要事項，並 明訂於原（材）料規格採及採購計畫清單規格中（詳下七㈤ 所述），而承興公司與攻衛公司簽訂之吸震片採購契約既約 定產品規格如軍備局205廠採購戰鬥背心8項案之規格所載， 有上揭承興公司與攻衛公司採購合約1份在卷足憑，顯見對 承興公司而言，吸震片之材質亦屬契約重要事項，又PU與PE 之材質不同必然影響其功能，此為被告所自陳（偵二卷第83 頁），且PU與PE之市場價格亦不同，攻衛公司以PU材質之吸 震片交貨與承興公司，顯然就物之功能、經濟價值均與契約 要求有所不同，被告上揭所辯，實難採信。　 　⒍追加起訴意旨固認攻衛公司品質保證書不實內容尚包含記載 符合「規格205-M-00-0000C其中第2.1.4.1、……2.1.9.1-2.1 .9.13項規格要求」等語。惟106年1月10日國防部軍備局生 產製造中心第205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本 體）中第2.1.4.1項係規範380丹尼尼龍布之材質，第2.1.9. 1-2.1.9.13項係規範Ⅱ型附料及附件，有上揭原（材）料規 格1份在卷可稽，與本案吸震片規格無涉，是此部分追加起 訴意旨容有誤會。 　⒎追加起訴意旨固認被告行使業務上登載不實文書之範圍包含 李建陽於履約時所出具3份、內容登載「本公司承售貴廠JE0 6221P125PE案契約，案名：CV105戰鬥背心外套Ⅱ型（虎班數 迷）等8項，規格205-M-00-0000C其中第2.1.4.1、2.1.6.1 、2.1.7.1、2.1.9.1-2.1.9.13項，本公司保證所交貨品品 質符合規格要求」等不實內容之承興公司品質保證書等語。 惟刑法第215條之業務上登載不實文書罪，係以從事業務之 人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足 以生損害於公眾或他人，為構成要件。又刑法上所謂業務， 係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務，其主要部 分之業務固不待論，即為完成主要業務所附隨完成主要業務 所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內。被告固為攻 衛公司之實際負責人，而販售吸震片為攻衛公司之業務，是 攻衛公司出具其所販售吸震片之品質保證書，固為被告於從 事攻衛公司實際負責人業務時所附隨於業務上製作之文書。 然承興公司雖向攻衛公司購買吸震片，但並未約定由攻衛公 司代承興公司出具吸震片之品質保證書與軍備局205廠，於 本標案中係由承興公司自行出具戰鬥背心之承興公司品質保 證書、保證（固）書與軍備局205廠，尚難認承興公司之品 質保證書、保證（固）書為被告業務上製作之文書，自與刑 法第215條構成要件不符，是此部分追加起訴意旨，亦有誤 會。 　⒏追加起訴意旨認此部分受詐欺對象除李建陽外，另有軍備局2 05廠等語。然本採購案中攻衛公司之吸震片買賣契約對象係 承興公司，被告施用詐術之對象係承興公司之負責人李建陽 ，攻衛公司因被告施用詐術所取得之契約款項亦係由承興公 司所支付，是本採購案中受詐欺者非軍備局205廠，此部分 追加起訴意旨亦有誤會。　　 ㈤事實欄一㈡所示吸震片1,700組案部分： 　⒈吸震片1,700組案之採購計畫清單「品名料號及規格」欄明訂 「廠牌：DX-pro」、「型號：DK-678」，典客公司於106年2 月22日以977,500元得標該案，被告知悉該案採購計畫清單 之規定，其曾於106年3月26日前某時許，在攻衛公司內，指 示證人張○豪於伊頓公司出廠證明書上登載典客公司向伊頓 公司購買1,700組品牌為「DXpro」吸震片之內容，再由證人 張○豪於106年4月10日履約交貨時提出上揭伊頓公司出廠證 明書與軍備局205廠驗收人員而行使之等節，業據被告於偵 查、原審；證人張○豪於調詢、偵查、原審供承明確（偵一 卷第212、227至228、275至276頁；偵三卷第82頁；原審訴2 18訴字卷一第89至90、95、306至307頁；原審訴218訴字卷 四第188、197頁；原審訴218訴字卷六第439頁），核與證人 張○哲於調詢中之證述大致相符（偵一卷第174至175頁）， 並有JE06170P商情資料袋、軍備局205廠106年度國內財物勞 務採購計畫清單（未修訂版）（編號：JE06170P）、106年6 月22日決標紀錄、106年3月26日伊頓公司出廠證明書中英文 影本、軍備局205廠財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、1 06年2月14日JE06170P116標案公開取得報價單或企劃書公告 、軍備局205廠財物（勞務）結算驗收證明書在卷可憑（偵 一卷第135至137頁；偵三卷第175、183至186、193至197、2 01至204頁），此部分事實，亦堪認定。 　⒉典客公司於本標案中交貨與軍備局205廠之吸震片為攻衛公司 出廠，而伊頓公司為紙上公司，並無實際生產吸震片等節， 亦據被告於原審供陳明確（原審聲羈卷第37頁；原審訴218 訴字卷五第43頁），則伊頓公司出廠證明書記載出貨1,700 組吸震片與典客公司之內容顯然不實，就其表彰之吸震片來 源為虛偽表示，且係被告本於伊頓公司實際負責人身分，於 業務範圍內指示證人張○豪而為，並提供與軍備局205廠而行 使之，自堪認定。又被告於原審供稱：因為軍備局205廠不 知道伊頓公司是我的公司，所以我才會想要用伊頓公司出具 證明書給他們等語（原審訴218訴字卷一第95頁），足見被 告為掩飾本案吸震片之實際來源乙事，指示證人張○豪製作 上揭不實之出廠證明書後行使，自有行使業務上登載不實文 書之犯行甚明。　 　⒊證人張○豪於原審供稱：我負責本案吸震片之採購、報關、交 貨，本案吸震片原料均係向堯甫公司進口，再由攻衛公司加 工生產等語（原審訴218訴字卷四第188、194至196頁），則 張○豪除自堯甫公司進口本案吸震片外，並無向何海外公司 進口本案吸震片，且其認知之加工廠為攻衛公司，亦非伊頓 公司，可見證人張○豪明知本案吸震片並非伊頓公司出廠， 又其自陳知悉伊頓公司為被告之公司（原審訴218訴字卷一 第306頁），卻仍依被告指示製作上揭不實之伊頓公司出廠 證明書後行使，足認其有與被告有共同行使業務上登載不實 文書之犯意與犯行。 　⒋被告雖以伊頓公司出廠證明書僅宣稱伊頓公司為典客公司產 品出貨之來源，並未記載為伊頓公司自己公司名下設置之工 廠所生產，而實際生產工廠為攻衛公司，本案吸震片產品本 非典客公司自己生產，則攻衛公司因節稅等需求，由關係企 業伊頓公司作為出賣人出貨與典客公司，非法所不許，無出 具不實云云。惟縱係關係企業，然人格主體不同，享受權利 或負擔義務者亦異。本標案採購計畫清單⒅備註⒎⑵明文記載 交貨時需提出「原製造商出廠證明」，此有上揭軍備局205 廠106年度國內財物勞務採購計畫清單附卷可明，是該出廠 證明書之意義即係為表彰所交付產品之實際製造商為何，伊 頓公司實際上既非生產製造典客公司交貨與軍備局205廠吸 震片之製造商，卻出具上揭出廠證明書，顯與事實不符，自 該當業務上登載不實。被告上揭所辯係以文字遊戲方式解套 ，要無足取。 　㈥事實欄一㈢所示戰鬥背心4項案部分： 　⒈戰鬥背心4項案於106年4月27日由欣吉利公司以總價18,537,8 64元得標，並於同年5月4日與軍備局205廠簽訂契約，欣吉 利公司得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開條件之吸 震片，被告知悉該案之原（材）料規格之規定，其曾向蔡政 良稱攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格， 欣吉利公司遂向攻衛公司訂購吸震片，被告指示證人張○豪 負責交貨，欣吉利公司並於向軍備局205廠履約取得款項後 ，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司 ，攻衛公司再將上揭款項交與被告等節，業據被告於調詢、 偵查及原審供承明確（偵二卷第86至87頁；偵三卷第52、61 至62頁；原審訴218訴字卷六第438、455頁；原審訴1訴字卷 一第67至68頁），核與證人張○豪於調詢、偵查及原審；證 人蔡政良於調詢及偵查中之證述大致相符（他三卷第90至95 頁；偵三卷第36頁；偵四卷第123至124頁；原審訴218訴字 卷四第188、197頁），並有106年度軍備局205廠106年2月6 日備二五雙字第1060000560號國內財物勞務採購計畫清單、 106年4月5日軍備局205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心 外套本體）、軍備局205廠JE06159P111招標單、106年5月4 日軍備局205廠訂購軍品契約、JE06159P111計畫清單、106 年7月25日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果 報告單（第1批）、106年8月14日軍備局205廠內購案財物勞 務採購接收暨會驗結果報告單（第2批）、106年8月15日軍 備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第2 批複驗）、106年8月22日軍備局205廠內購案財物勞務採購 接收暨會驗結果報告單（第2批第2次複驗）、106年9月11日 軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（ 第3批）、106年9月19日軍備局205廠內購案財物勞務採購接 收暨會驗結果報告單（第3批複驗）、軍備局205廠106年09 月14日備二五物字第1060005059號函（第3批第1次驗收）、 106年12月19日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗 結果報告單（第4批）、107年1月15日軍備局205廠內購案財 物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第4批複驗）、107年7 月10日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報 告單（第5批）、107年7月27日軍備局205廠內購案財物勞務 採購接收暨會驗結果報告單（第5批複驗）、本標案招標開 標決標之相關資料、軍備局205廠支用預算簽證單、軍備局2 05廠原始憑證黏貼存單、欣吉利公司與攻衛公司106年5月17 日、同年8月18日採購合約、欣吉利公司與攻衛公司106年8 月14日、同年8月17日採購訂單各1份、欣吉利公司與攻衛公 司106年5月15日採購訂單在卷可稽（調二卷第25至35、225 至251、259、263至264頁；調三卷第18頁反面至第21頁；證 三卷第28、51頁、第102頁反面、第176頁反面、第211頁反 面、第227至228、260、287頁、第302頁反面；證四卷第28 頁反面、第135頁反面至第143頁、第147頁反面至第159頁、 第162至169、226至237頁；證五卷第31頁反面至第34頁反面 、第46頁至第48頁反面、第55頁至第57頁反面、第63頁反面 至第66頁反面、第74至77頁：他三卷第97、99頁；原審訴21 8訴字卷六第225至229頁），此部分事實亦堪認定。 　⒉欣吉利公司因戰鬥背心4項案向攻衛公司採購之吸震片組數應 為106年5月17日採購合約所訂之8,000組（即同年5月15日2 份採購訂單所載各4,000組）、同年8月18日採購合約所訂之 2,050組（即同年8月14日採購訂單所載之2,050組）及同年8 月17日採購訂單所訂之4,950組，合計為15,000組（計算式 ：8,000組＋2,050組＋4,950組＝15,000組），每組不含稅之單 價為640元，合計採購金額為9,600,000元（計算式：15,000 組×640元＝9,600,000元），追加起訴意旨認採購組數12,000 組、補充理由書認採購金額合計為5,120,000元，容有誤會 。 　⒊被告既知悉戰鬥背心4項案之原（材）料規格明訂抗彈板、肩 帶及護腰吸震片材質要求為PE，且明知欣吉利公司向攻衛公 司購買之吸震片係要用於戰鬥背心4項案之履約，亦明知其 售予欣吉利公司之吸震片材質為PU，然其卻向蔡政良佯稱吸 震片材質為PE，符合該標案規格等情，業經認定如前，其有 對蔡政良施用詐術，已甚明確。又蔡政良於偵查中稱：我是 按戰鬥背心4項案要求之材質向被告詢問購買，他說攻衛公 司可以提供符合該標案規格的吸震片，欣吉利公司向攻衛公 司訂購吸震片之訂單上面有附上規格，我係遭被告詐欺等語 （他三卷第92、94頁；偵四卷第124頁），佐以欣吉利公司 與攻衛公司簽立之採購合約第4條明載：「驗收：產品由乙 方（即欣吉利公司）依業主（國防部軍備局第二○五廠）要 求之驗收項目進行驗收」，此有上揭欣吉利公司與攻衛公司 106年5月17日採購合約在卷足佐，足見蔡政良係信任被告宣 稱其提供之吸震片材質為PE，致蔡政良陷於錯誤，誤以為上 開吸震片符合該標案規格，始會以欣吉利公司名義向攻衛公 司訂購上開吸震片，及同意收受攻衛公司交貨之吸震片，而 於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上 揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司。再參以蔡政良於調詢中 證稱：國內只有乙○○能供應符合本標案規格條件之吸震片等 語（他三卷第92頁），是被告對蔡政良施用詐術，佯稱所販 賣之吸震片符合本標案規格要求，蔡政良始會向其購買本案 吸震片，其顯可藉此使欣吉利公司與攻衛公司簽訂吸震片採 購合約，其當有以此不法手段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另 被告除出售本案吸震片與欣吉利公司外，尚於106年4月至同 年9月間出售本案吸震片與軍備局205廠、承興公司、津銀公 司（即事實欄一㈠、㈣、㈦至㈧所示契約或標案），衡以上開各 案件，典客公司、攻衛公司依約本均應提供材質為PE之吸震 片，惟被告卻均向軍備局205廠、承興公司、津銀公司佯稱 所販售之吸震片材質為PE，並提供材質為PU之吸震片交貨（ 事實欄一㈠部分已如前述，事實欄一㈣、㈦至㈧部分均詳如後述 ），俱與其售予欣吉利公司之承作標的相同或類似，犯罪手 法、模式如出一轍，具有同一性或類似性，益徵被告於此件 與欣吉利公司簽訂之契約，確有為自己不法所有意圖之詐欺 取財犯意。 　⒋被告雖以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效益 無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能 有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之 法益侵害存在云云。惟對於軍備局205廠而言，吸震片之材 質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重要事項，並 明訂於原（材）料規格採及採購計畫清單規格中（詳下七㈤ 所述），而欣吉利公司與攻衛公司簽訂之吸震片採購契約既 約定產品規格如軍備局205廠採購戰鬥背心4項案之規格所載 ，有上揭欣吉利公司與攻衛公司採購合約1份足憑，顯見對 欣吉利公司而言，吸震片之材質亦屬契約重要事項，又PU與 PE之材質不同必然影響其功能，且PU與PE之市場價格亦不同 ，已如前述，攻衛公司以PU材質之吸震片交貨與欣吉利公司 ，顯然就物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同，被告 此部分所辯，實難採信。 　⒌追加起訴意旨固認被告除向蔡政良佯稱本案吸震片原料材質 為PE外，復佯稱係自行生產云云。然被告辯稱其自中國大陸 地區進口吸震片原料後，尚於我國為加工、加溫、加壓、裁 剪、成型等後製作業等語，核與證人張○豪於原審具結證稱 ：我有去攻衛公司的工廠看過，當工廠的人把本案的貨物處 理好後，我會跟他聯繫載貨、出貨、確認數量、有無破損等 事宜等語（原審訴218訴字卷四第220至223頁），可知本案 吸震片原料進口至我國後，確實有運送至攻衛公司工廠經過 某些處理後，再通知張○豪處理出貨事宜，並非進口後直接 出貨與買受人，衡以倘吸震片進口後，攻衛公司全未進行加 工行為，而僅係轉賣，應毋須另花費運費將吸震片拖運至攻 衛公司工廠而增加成本，再佐以證人黃婉萍分別於偵查中證 稱：我曾聽乙○○說過吸震片是他從國外進口原料，他們工廠 加工等語（偵一卷第256頁），於原審具結證稱：我曾聽過 被告進口吸震片後會在我國做成型與裁切的工序等語（原審 訴218訴字卷三第379、401至402頁），堪認本案吸震片進口 後於攻衛公司工廠有部分加工行為，則被告主觀上認為本案 吸震片進口後既經攻衛公司為加工行為，而對外宣稱係自行 生產，尚非全然無據，尚難以此逕認其向蔡政良稱本案吸震 片係自行生產等語具有詐欺之主觀犯意。是追加起訴意旨此 部分所指，尚難予以採認。　　　 　⒍追加起訴意旨認此部分之受詐欺對象除蔡政良外，另有軍備 局205廠云云。惟本採購案中攻衛公司之吸震片買賣契約對 象係欣吉利公司，被告施用詐術之對象係欣吉利公司之負責 人蔡政良，攻衛公司因被告施用詐術所取得之契約款項亦係 由欣吉利公司所支付，是本採購案中受詐欺者非軍備局205 廠，追加起訴意旨於此容有誤會。 ㈦事實欄一㈣所示吸震片12,000組案部分： 　⒈吸震片12,000組案之採購計畫清單明訂吸震片規格要求材質 為PE，典客公司於106年5月24日以9,060,000元得標該案， 並於同年月31日與軍備局205廠簽訂契約，被告知悉上開採 購計畫清單之規定，其曾指示證人張○豪負責依約分批交貨 ，及指示證人張○豪接續於附表二編號二①至⑧「文件製作日 期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於該表編號二①至⑧「文 件名稱」欄所示之文件上登載如該表編號二①至⑧「文件內容 」欄所示之內容，再由證人張○豪於該表編號二①至⑧「文件 行使時間」欄所示之履約交貨時間，接續提出上揭文件與軍 備局205廠驗收人員而行使之，軍備局205廠驗收人員予以驗 收通過後，並將向典客公司購買上揭吸震片之款項全數匯與 典客公司，典客公司再將上揭款項交與被告等節，業據被告 於調詢、偵查、原審；證人張○豪於調詢、偵查及原審供承 明確（偵一卷第212至213、227至228、260至261、263、275 至276頁；偵二卷第84頁；偵三卷第82頁；原審訴218訴字卷 一第90頁；原審訴218訴字卷四第188、197、213至214、226 至228頁；原審訴218訴字卷五第頁；原審訴218訴字卷六第4 38至439、455頁），核與證人張○哲於調詢中之證述大致相 符（偵一卷第174至175頁），並有106年度軍備局205廠106 年4月21日備二五雙字第1060002040號國內財物勞務採購計 畫清單（編號：JE06238P）、JE06238P200採購計畫清單、1 06年5月10日第一次開標相關資料、106年5月17日第二次開 標相關資料、106年5月24日第三次開標相關資料、106年5月 24日軍備局205廠購案決標報告表（購案編號：JE06238P200 PE）、軍備局205廠106年5月25日備二五物字第1060002713 號函、106年5月31日軍備局205廠訂購軍品契約、106年6月2 0日伊頓公司出廠證明書、106年6月23日軍備局205廠採購收 貨證明單（第1批2,000組【下稱第1批】）、106年6月29日 軍備局205廠財物（勞務）結算驗收證明書（第1批）、106 年6月29日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果 報告單（第1批）、106年7月5日軍備局205廠分批（期）付 款表（第1批）、106年7月14日軍備局205廠原始憑證黏存單 （第1批）、106年7月17日典客公司保證（固）書（第1批） 、106年7月17日伊頓公司出廠證明書、106年7月26日軍備局 205廠採購收貨證明單（第2批5,000組【下稱第2批】）、10 6年7月26日典客公司材質保證書、106年7月29日軍備局205 廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第2批）、1 06年8月17日軍備局205廠原始憑證黏存單（第2批）、106年 8月16日典客公司保證（固）書（第2批）、106年8月18日伊 頓公司出廠證明書、106年8月22日典客公司材質保證書、10 6年8月22日軍備局205廠採購收貨證明單（第3批5,000組【 下稱第3批】）、106年8月30日軍備局205廠內購案財物勞務 採購接收暨會驗結果報告單、106年9月7日軍備局205廠分批 （期）付款表（第3批）、106年9月14日軍備局205廠原始憑 證黏存單（第3批）、106年9月14日典客公司保證（固）書 （第3批）各1份存卷可憑（警卷第9至10、16、21、23、28 、43、49、57、69、74至75、93、98至102、106、118、123 、219至220、223、225至228、239、243至251、259至269、 279至285、290至307、315至321、326至345、447至458頁） ，此部分事實亦堪認定。 　⒉典客公司交貨與軍備局205廠之吸震片材質為PU，被告於指示 證人張○豪製作如附表二編號二②、④、⑤、⑦、⑧所示之材質保 證書、保證（固）書後，復指示證人張○豪於履約交貨時提 出該等材質保證書、保證（固）書與軍備局205廠，亦如前 述，上揭吸震片材質為PU，該等保證（固）書卻均記載「保 證品質效用與契約之約定完全相符」、材質保證書均記載「 證明……其全數貨品完全符合編號JE06238P200之規格要求， 材質為：複合聚乙烯發泡材料」，而該契約採購計畫清單要 求吸震片材質應為PE，有前揭106年度軍備局205廠106年4月 21日備二五雙字第1060002040號國內財物勞務採購計畫清單 （編號：JE06238P）、JE06238P200採購計畫清單、106年5 月31日軍備局205廠訂購軍品契約各1份存卷足參，則該等材 質保證書、保證（固）書記載之此部分內容不實，就其等表 彰之吸震片材質為虛偽表示，且係被告本於典客公司負責人 身分，於業務範圍內指示不知情之證人張○豪而為，並提供 與軍備局205廠而行使之，自堪認定。又被告既知悉上情， 為掩飾其交貨予軍備局205廠之吸震片材質為PU乙事，指示 證人張○豪製作上揭不實之材質保證書、保證（固）書後行 使，自有行使業務上登載不實文書之犯意與犯行甚明。 　⒊典客公司於本標案中交貨與軍備局205廠之吸震片為攻衛公司 出廠，而伊頓公司為紙上公司，並無實際生產吸震片等節， 亦據被告供陳明確（原審聲羈卷第37頁；原審訴218訴字卷 五第43頁），則如附表二編號二①、③、⑥所示之伊頓公司出 廠證明書分別記載出貨2,000組、5,000組、5,000組吸震片 與典客公司之內容顯然不實，就其等表彰之吸震片來源為虛 偽表示，且係被告本於伊頓公司實際負責人身分，於業務範 圍內指示證人張○豪而為，並提供與軍備局205廠而行使之， 堪以認定。又被告供稱：因為軍備局205廠不知道伊頓公司 是我的公司，所以我才會想要用伊頓公司出具證明書給他們 等語（原審訴218訴字卷一第95頁），足見被告為掩飾本案 吸震片之實際來源乙事，指示證人張○豪製作上揭不實之出 廠證明書後行使，自有行使業務上登載不實文書之故意甚明 。而證人張○豪明知本案吸震片並非伊頓公司出廠，及知悉 伊頓公司為被告之公司等節，均經已說明如前，其卻仍依被 告指示製作上揭不實之伊頓公司出廠證明書後行使，足認其 有與被告有共同行使業務上登載不實文書之犯意及犯行。 　⒋被告既知悉吸震片12,000組案之採購計畫清單明訂吸震片材 質要求為PE，且明知典客公司之吸震片材質為PU，然其實際 所交貨與軍備局205廠者卻非材質為PE之吸震片，而係材質 為PU之吸震片，復於履約期間提出如附表二編號二②、④、⑤ 、⑦、⑧所示之品質保證書、保證（固）書證明其交貨之吸震 片材質符合該標案規格即材質為PE等情，業如前述，被告為 順利履約，竟虛稱上開吸震片材質為PE，由典客公司出具證 明，自屬對軍備局205廠虛構事實之詐術行為。又倘軍備局2 05廠驗收人員於驗收時知悉典客公司交貨之吸震片材質為PU ，不符合該標案規格要求，即不會准予驗收合格並撥款，故 軍備局205廠係信任典客公司宣稱其交貨之吸震片材質為PE ，致軍備局205廠陷於錯誤，誤以為上開吸震片符合該標案 規格，並完成驗收，始會同意收受上開吸震片，並撥付款項 與典客公司。再PU及PE適用之進口稅則不同，進口PE之稅率 為10%，進口PU之稅率為7.5%，進口PE需付出較多之稅費， 有PU及PE之稅則稅率綜合查詢作業查詢結果在卷可參（偵三 卷第113至115頁），是被告對軍備局205廠施用詐術，提供 進口成本較低之PU吸震片交貨，顯可藉此壓低成本增加利潤 ，其當有以此不法手段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除 向軍備局205廠得標此標案外，尚於106年5月至同年9月間出 售本案吸震片與承興公司、欣吉利公司、津銀公司（即事實 欄一㈠、㈢、㈥至㈧所示契約或標案），衡以上開各案件，典客 公司、攻衛公司依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟被告 卻均向承興公司、欣吉利公司、津銀公司佯稱所販售之吸震 片材質為PE，並提供材質為PU之吸震片交貨（事實欄一㈠、㈢ 部分已如前述，事實欄一㈦至㈧部分均詳如後述），俱與其提 供予軍備局205廠之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式 如出一轍，具有同一性或類似性，益徵被告於此件標案，確 有詐欺取財之不法意圖及行為。 　⒌犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現 不法構成要件之意欲，動機則指引致外在行為的內在原因； 一行為可能由一個或數個動機所引起，不同行為亦可能起於 同一動機；又行為人是否具有犯罪故意，應以行為時之主觀 認知及意欲為判斷依據，倘於行為時就犯罪構成要件事實， 如行為主體、客體、行為及結果等有所認知，仍決意為之， 即有犯罪故意；犯罪動機既係引發行為人實行犯罪之原因， 存在於犯罪行為之前，自非犯罪故意之要素。證人張○哲固 曾證稱：我係依被告所稱之本案吸震片材質來訂立吸震片12 ,000組案、吸震片63,000組案之吸震片材質規格，如果當初 他跟我說材質是PU，我也會把各該標案之吸震片材質規格訂 為PU等語（原審訴218訴字卷三第248頁），可知證人張○哲 於訂立吸震片12,000組案、吸震片63,000組案之吸震片材質 規格時係全盤採納被告之說法，惟考量縱使證人張○哲係依 被告之說法訂立吸震片材質規格，被告仍非無動機對其佯稱 吸震片之材質，而被告既否認犯行，即難遽認其行為之真實 動機，然被告係基於詐欺取財之故意，知悉本案吸震片材質 為PU、吸震片12,000組案、吸震片63,000組案之吸震片材質 要求為PE，卻仍提供材質為PU之吸震片與軍備局205廠之理 由，已如前述，不論其動機為何，均不影響被告所為已合於 詐欺取財之要件（後述吸震片63,000組案就動機部分之說明 同此部分，不再贅述）。 　⒍被告雖以軍備局205廠在12,000組案本意即係要採購與1,700 組案中典客公司所提供之相同材質及功能之吸震片，典客公 司於12,000組案中確係提供與1,700組案相同之吸震片，軍 備局205廠並無受詐欺，又軍備局205廠108年4月12日審定之 CV105戰鬥背心外套本體原（材）料規格就吸震片之規格已 無關於材質之要求，可知軍備局205廠亦認材質之規範於吸 震片產品中並非必要，再材質之爭議，與本案各採購裝備之 功能及所得生經濟效益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪， 係就物之經濟效益功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情 形不同，難認有實際之法益侵害存在，且軍備局205廠迄今 未就本標案提出民事訴訟主張解除契約返還價金外，顯已同 意接受上揭貨品，並未以詐欺為由否認契約效力，則軍備局 205廠於本標案中無任何實質之財產上損害發生云云。惟證 人張○哲於調詢及偵查中證稱：依照我製作採購規格的經驗 ，材質要寫清楚，一個產品除了講求功能、性能外，必須要 有明確的材質，我為了在規格資料內明訂何種材質可以達到 我訂定的物理性質需求，在被告跟我確認說PE材質可符合後 ，我便把「聚乙烯發泡材料」材質編定在規格中等語（偵一 卷第177、199頁；偵三卷第18、85頁）；於原審證稱：訂定 採購規格時本來就要知道材質為何，材質是很重要的事情， 雖然吸震片採購主要是功能性，但材質在本標案中還是很重 要，像我知道寶特瓶是聚乙烯做的，可以回收也不容易裂解 壞掉，不是說功能達到要求就符合採購的標準等語（原審訴 218訴字卷三第231、238、247、249至250頁），其歷次證述 就製作採購規格時，材質為重要事項之陳述均前後一致，參 以本採購案之採購清單附件就吸震片規格，將材質、厚度、 尺寸、密度、散熱孔徑、吸震要求、壓縮永久變形率、反跳 彈性、硬度並列，有上揭採購計畫清單可查，可知對於軍備 局205廠而言，吸震片之材質與其性能同屬重要，吸震片之 材質確屬契約重要事項，倘若軍備局205廠在吸震片12,000 組案本意僅係要採購與吸震片1,700組案中典客公司所提供 之相同材質及功能之吸震片，則張○哲於製作採購計畫清單 時即不必特意將PE列為材質要求。又PU與PE之材質不同必然 影響其功能，PU與PE之市場價格亦不同，已如前述，典客公 司以PU材質之吸震片交貨與軍備局205廠，顯然就物之功能 、經濟價值均與契約要求有所不同。再軍備局205廠108年4 月12日審定之CV105戰鬥背心外套本體原（材）料規格就吸 震片之規格雖已無關於材質之要求，惟該版本規格審定距本 標案已近2年，且變更規格之原因多端，不得以此反推於本 標案中材質非屬契約重要事項。復被害人於案發後未訴請賠 償之原因甚多，實難因軍備局205廠未就本標案提出民事訴 訟即遽認軍備局205廠無任何實質之財產上損害發生，被告 上揭所辯，亦屬無據。 　⒎公訴意旨雖以自被告與張朝甫之微信對話紀錄內容提及「張 總，你弄個吸震墊喔，尺寸跟之前一樣，有肩膀的、還有半 圓形、四方形……開成以前的形狀」等語，及典客公司、攻衛 公司與堯甫公司之採購合同記載「規格樣式皆須遵照規格編 號（吸震片12,000組、63,000組）」，合約數量也與吸震片 12,000組、63,000組案的數量相符，可知吸震片之原料比例 、裁切樣式係被告指定，由張朝甫在大陸地區製作完成後再 行出貨與被告，因認被告所交付之吸震片除材質非為PE，而 係PU外，原產地復為中國大陸地區，亦不符合標案規定而屬 詐欺等語。被告則辯稱其自中國大陸地區進口吸震片原料後 ，尚於我國為加工、加溫、加壓、裁剪、成型等後製作業， 產地應屬我國等語。按廠商進口大陸原料進行加工後，是否 符合契約所訂投標標的原產地為臺灣，應視是否符合進口貨 物原產地認定標準第7條規定而定等節，有上揭JE06238P200 採購計畫清單、軍備局205廠108年7月12日備二五物字第108 0004383號函1份存卷可佐（原審訴218訴字卷一第181、185 頁），而進口貨物原產地認定標準第5條第2款規定貨物之加 工、製造或原材料涉及二個或二個以上國家或地區者，以使 該項貨物產生最終實質轉型之國家或地區為其原產地，又如 何認定「實質轉型」則規定於該標準第7條，從而，本採購 案採購計畫清單雖明定不同意開放廠商以原產地為中國大陸 地區之財物供應，惟並不完全排除、禁止自中國大陸地區進 口原料進行加工之情形，僅是加工程度需達進口貨物原產地 認定標準第7條實質轉型之程度而得認原產地已非原料進口 國。而典客公司、攻衛公司係以PU原料進口，而非以PU產品 進口，有上揭進口報單等存卷可查，參以證人張○豪於原審 證稱：我有去攻衛公司的工廠看過，當工廠的人把本案的貨 物處理好後，我會跟他聯繫載貨、出貨、確認數量、有無破 損等事宜等語（原審訴218訴字卷四第220至223頁），可知 本案吸震片原料進口至我國後，確實有運送至攻衛公司工廠 經過某些處理後，再通知證人張○豪處理出貨事宜，並非進 口後直接出貨與買受人，倘吸震片進口後，攻衛公司全未進 行加工行為，而僅係轉賣，實毋須另花費運費將吸震片拖運 至攻衛公司工廠而增加成本，佐以證人黃婉萍於原審證稱： 我曾聽過被告進口吸震片後會在我國做成型與裁切的工序等 語（原審訴218訴字卷三第379、401至402頁），堪認本案吸 震片進口後於攻衛公司工廠有部分加工行為，而攻衛公司及 典客公司均為被告之公司，典客公司承攬之吸震片契約商品 由攻衛公司工廠加工與常情無違，則被告主觀上認為本案吸 震片自中國大陸地區進口後，既經其公司為加工行為，而可 認原產地已非中國大陸地區，尚非全然無據，是尚難遽認其 就本案吸震片產地亦具有詐欺之主觀犯意。又縱使本案吸震 片之原料比例、裁切樣式均係被告指定、被告向堯甫公司採 購之數量與吸震片12,000組案、吸震片63,000組案需求數量 相同，惟依上揭說明，仍無法排除進口後攻衛公司尚有為部 份加工行為，檢察官所舉之證據無法證明被告進口本案吸震 片後全未於我國加工，或縱有加工但未達進口貨物原產地認 定標準第7條實質轉型之程度，達到毫無合理懷疑而得確信 為真實之程度，從而公訴意旨此部分所指，尚難遽採，附此 敘明。 　⒏公訴意旨又以被告指示張○豪於伊頓公司出廠證明書上記載「 品牌：DXpro」除屬業務上登載不實外，亦構成詐欺等語。 然查，吸震片12,000組案之採購計畫清單並未要求吸震片之 品牌，有前揭106年度軍備局205廠106年4月21日備二五雙字 第1060002040號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE0623 8P）、JE06238P200採購計畫清單、106年5月31日軍備局205 廠訂購軍品契約原（材）料規格各1份在卷可稽，是縱伊頓 公司未實際出售品牌為DXpro之吸震片與典客公司，乙○○卻 仍指示張○豪製作記載伊頓公司出售品牌為DXpro之吸震片與 典客公司之出廠證明書並持之以行使涉有行使業務上登載不 實文書犯行，惟此並非使軍備局205廠陷於錯誤而交付財物 之原因，是此部分公訴意旨容有誤會。　 ㈧事實欄一㈤所示圍標部分： 　⒈此部分犯行，業據被告於原審；及證人戴素靖、黃銘哲及黃 婉萍於調詢、偵查、原審供證不諱（偵一卷第28至33、73至 77、102、104、106、123、212至213、231至235、237、239 至242、255至257、頁；原審訴218訴字卷一第230、233至23 5、304至306、400至401頁；原審訴218訴字卷三第294、371 頁；原審訴218訴字卷五第40至41、129、131至132頁；原審 訴218訴字卷六第20頁），並有軍備局205廠106年5月26日備 二五物字第1060002747號內購物資申請書、106年度軍備局2 05廠106年5月26日備二五物字第1060002747號國內財物勞務 採購計畫清單（編號：JE06018P）、國防部軍備局生產製造 中心106年6月12日備製生管字第1060003984號內購物資核定 書、106年6月30日公開招標公告（第1次）、JE06018P283招 標單（第1次）、106年7月11日205廠JE06018P283招標執行 報告表（第1次）、祝豪公司之廠商投標文件審查表、典客 公司第一次投標資料、津銀公司第一次投標資料、祝豪公司 第一次投標資料、106年7月11日底價表、106年7月11日205 廠廢標紀錄、106年7月12日無法決標公告、106年7月11日（ 招）開標通知書（通知津銀公司、典客公司）、106年7月12 日公開招標公告（第2次）、JE06018P283招標單（第2次） 、106年7月12日205廠JE06018P283招標執行報告表（第2次 ）、津銀公司第二次投標資料、津銀公司之廠商投標文件審 查表、106年7月19日底價表、106年7月19日軍備局205廠決 標紀錄、106年7月20日決標公告、軍備局205廠106年7月20 日備二五物字第1060003974號函、106年7月26日軍備局205 廠訂購軍品契約（JE06018P283PE）、JE06018P283採購計畫 清單、205廠財物、勞務採購投標須知、軍備局205廠內購財 物採購契約通用條款、軍備局205廠購案決標報告表、黃銘 哲與被告之LINE對話紀錄翻拍照片、津銀公司與攻衛公司簽 訂之採購合約在卷可稽（他二卷第53頁至第93頁反面、第96 頁反面至第97頁、第102至104、115頁、第130頁至第135頁 反面、第138至165、170至194、247至256頁；偵三卷第206 至214頁；原審訴218訴字卷一第267至271頁），被告上開任 意性自白與事實相符，堪採為認定犯罪事實之依據。 　⒉被告辯護人雖以：本標案第一次投標時流標，未使開標發生 不正確之結果，第二次開標時則僅津銀公司投標，最終由津 銀公司依規定得標，乙○○所涉妨害投標犯行僅屬未遂云云。 惟機關依政府採購法規定辦理招標，發現有足以影響採購公 正之違法或不當行為，應不予開標決標，政府採購法第48條 第1項第2款定有明文。本件被告既係以圍標之方式，製造形 式上符合3家以上廠商競標，致招標機關未發現有圍標之情 事，陷於錯誤，啟動開標程序，而未作成不予決標之處分， 完成開標程序，已然發生影響採購公正之不正確之結果，自 屬既遂行為（最高法院107年度台上字第4506號判決意旨參 照）。況依同條規定，機關依本法規定辦理招標，除有下列 情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應 依招標文件所定時間開標決標；第一次開標，因未滿三家而 流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三 家廠商之限制。本標案係依政府採購法規定辦理公開招標， 已如前述。被告自陳攻衛公司、典客公司自97年起至107年 間均有承攬公家機關標案，其曾有圍標之政府採購法前科等 語（偵一卷第260頁；偵二卷第81頁），則其對於政府採購 法之規定應知之甚詳，其自知悉僅第一次招標需受3家廠商 數量之限制，只要進入第二次招標即不受此限制。是其為達 成有3家以上廠商參與第一次投標之要求而能使本標案開標 程序順利進行，先與證人戴素靖、黃銘哲及黃婉萍協議由典 客公司、祝豪公司為津銀公司陪標，使第一次招標得以開標 ，雖第一次開標結果為流標，但仍因完成第一次開標程序方 可進入第二次開標，而依法第二次開標僅需1家廠商即可開 標，被告並指示典客公司、祝豪公司退出參標，僅由津銀公 司參標，其等係透過外觀上製造出有3家不同而欲相互競爭 之廠商參與投標、競標之假象，使招標機關誤信典客公司、 祝豪公司、津銀公司均有意願投標，因而予以開標並得以進 入第二次招標程序，最後並如其等所規劃地由津銀公司得標 本標案，使開標發生不正確結果，自屬既遂。是被告辯護人 上揭所辯，殊難採信。 　⒊檢察官雖依黃婉萍於調詢中之供述認定祝豪公司之投標文件 亦係由黃婉萍製作等語。然戴素靖於調詢及偵查中均供稱： 祝豪公司之大小決策幾乎都是我在決定和執行，吸震片63,0 00組案祝豪公司之標單是由我填寫後寄至軍備局205廠等語 （偵一卷第28、31、33、75、77頁），可見戴素靖就祝豪公 司之投標文件係由其製作之供述前後一致，佐以黃婉萍於調 詢中供稱：我只是祝豪公司之股東，沒有擔任任何職務，也 不過問該公司業務，祝豪公司之投標文件是否係我製作的我 記不太清楚等語（偵一卷第232至233、239頁），於原審改 稱：我不了解祝豪公司的部分，我只負責津銀公司，我於調 詢中關於係由我製作祝豪公司投標文件之供述是誤認等語（ 原審訴218訴字卷一第232頁），審酌戴素靖既為祝豪公司之 負責人及決策者，且黃婉萍亦自陳其未參與祝豪公司之業務 ，則由戴素靖製作該公司之投標文件，較屬合理，且若非確 由戴素靖製作祝豪公司之投標文件，戴素靖實無為上開不利 於己之供述之可能，堪認戴素靖前開所述應屬實情，黃婉萍 於調詢中所述祝豪公司之投標文件亦係由其所製作應係記憶 有誤，是祝豪公司之投標文件係由戴素靖製作，公訴意旨於 此容有誤認。 　⒋公訴意旨又以認津銀公司之獲利為標價10%之金額等語。惟被 告於調詢及原審供稱：我與黃銘哲、黃婉萍約定津銀公司可 獲得得標金額9%之利益等語（偵二卷第87頁；原審訴218訴 字卷一第91、254頁），證人黃婉萍於調詢及原審供稱：吸 震片63,000組案中津銀公司之獲利為得標金額43,344,000元 扣除給攻衛公司之貨款39,443,040元，為3,900,960元等語 （偵一卷第237、242頁；原審訴218訴字卷一第233頁），並 有上揭津銀公司與攻衛公司簽訂之採購合約在卷可佐，而3, 900,960元為得標金額之9%（計算式：3,900,960元÷43,344, 000元＝0.09），核與被告所述相符，堪認吸震片63,000組案 中約定津銀公司之獲利為得標金額之9%，公訴意旨於此亦有 誤認。 ㈨事實欄一㈥所示戰鬥背心12項案第一組欣吉利公司部分： 　甲、行使變造私文書部分： 　⒈此部分犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱（原審訴218訴字 卷四第201、208至209、223至225、頁；原審訴218訴字卷六 第20頁），經核與證人蔡政良於調詢及偵查中之證述大致相 符（他三卷第94頁；偵四卷第124頁），並有SGS公司高雄分 公司107年11月30日台檢（材）-南字第1071130003號函暨所 附報告資料、變造後之SGS試驗報告（報告編號：KV-00-000 00-0）、SGS公司高雄分公司108年1月28日台檢（材）-南字 第108012780001號函及檢附之KV-00-00000-0試驗報告原始 委託試驗申請書相關資料存卷可佐（證八卷第6至11、42至4 3頁；他三卷第21至31頁），足認被告自白與事實相符，洵 堪採為認定犯罪事實之依據。 　⒉追加起訴意旨固認被告係於攻衛公司與欣吉利公司簽約前即 指示證人張○豪變造SGS試驗報告並提供與蔡政良而行使之等 語。惟證人蔡政良於調詢及偵查中證稱：交貨時軍備局205 廠有要求提供試驗報告，張○豪在出貨及交貨前給我上面記 載材質是PE之SGS試驗報告等語（他三卷第94頁；偵四卷第1 24頁），未曾提及被告與其洽談簽約時即已提出經變造之SG S試驗報告，可知證人張○豪應係在交貨時始提供該試驗報告 ，參以欣吉利公司於106年8月14日與軍備局205廠簽立訂購 軍品契約，有106年8月14日軍備局205廠訂購軍品契約1份存 卷可參（調二卷第379至382頁），而證人張○豪係於106年10 月3日始將本案吸震片送SGS公司檢驗，亦有上揭SGS公司高 雄分公司108年1月28日台檢（材）-南字第108012780001號 函及檢附之相關資料附卷可憑，是於欣吉利公司為履行戰鬥 背心12項案第一組標案而與攻衛公司簽約訂購本案吸震片時 ，被告及證人張○豪應不及提出本案吸震片之試驗報告，而 係於履約交貨時經軍備局205廠要求始提出經變造之SGS試驗 報告與蔡政良，是此部分追加起訴意旨容有誤會。 　乙、詐欺取財部分： 　⒈戰鬥背心12項案第一組於106年8月10日由欣吉利公司以總價3 ,800,000元得標，並於同年月14日與軍備局205廠簽訂契約 ，欣吉利公司於得標後，為履約即向攻衛公司洽購符合上開 條件之吸震片，被告知悉上開原（材）料規格採及採購計畫 清單之規定，其曾向蔡政良稱攻衛公司所販售之吸震片材質 為PE，符合該標案規格，欣吉利公司遂向攻衛公司訂購吸震 片2,500組，被告遂指示證人張○豪負責交貨，欣吉利公司並 於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購買上 揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項 交與被告等節，業據被告於調詢、偵查、原審供承明確（偵 二卷第86至87頁；偵三卷第52、61至62頁；原審訴218訴字 卷六第438、455頁），核與證人張○豪於調詢及原審及證人 蔡政良於調詢中之證述大致相符（他三卷第93至95頁；偵三 卷第36頁；原審訴218訴字卷四第188頁），並有本標案招標 開標決標相關資料、106年4月5日軍備局205廠原（材）料規 格（CV105戰鬥背心外套本體）、106年8月14日軍備局205廠 訂購軍品契約、JE06380P317P1採購計畫清單、106年度軍備 局205廠國內財物勞務採購計畫清單、107年1月16日軍備局2 05廠內購案財物採購確樣會驗結果報告單（第1組全批）、1 07年3月1日軍備局205廠內購案財物採購確樣會驗結果報告 單、107年3月11日軍備局205廠內購案財物採購確樣會驗結 果報告單（第1組第1次複驗）、107年3月14日軍備局205廠 內購案財物採購確樣會驗結果報告單（第2次複驗）、106年 8月17日軍備局205廠採購收貨證明單、106年9月19日軍備局 205廠採購收貨證明單、106年10月17日軍備局205廠採購收 貨證明單、107年1月4日軍備局205廠採購收貨證明單、107 年2月5日軍備局205廠採購收貨證明單、107年3月12日軍備 局205廠採購收貨證明單、軍備局205廠支用預算簽證單、軍 備局205廠原始憑證黏存單欣吉利公司與攻衛公司106年10月 20日採購訂單存卷可查（他三卷第63至88頁；調二卷第37至 39、365、373至374、379至395頁；證八卷第21頁反面至第2 2頁、第23頁至第23-1頁反面、第48頁反面、第51頁反面、 第77、79頁、第97頁反面、第100頁、第112頁反面、第125 頁反面、第137頁；原審訴218訴字卷五第231頁），此部分 事實，亦堪以認定。 　⒉欣吉利公司因戰鬥背心12項案向攻衛公司採購吸震片之組數 為2,500組，已如前述，而每組不含稅之單價為620元，有上 揭欣吉利公司與攻衛公司106年10月20日採購訂單存卷可查 ，是此次採購金額應為1,550,000元（計算式：2,500組×620 元＝1,550,000元），補充理由書認採購金額合計為2,862,00 0元，容有誤會。 　⒊被告既知悉戰鬥背心12項案之原（材）料規格明訂抗彈板、 肩帶及護腰吸震片材質要求為PE，且知悉欣吉利公司向攻衛 公司購買之吸震片係要用於戰鬥背心12項案之履約，亦知悉 其售予欣吉利公司之吸震片材質為PU，然其卻向蔡政良佯稱 吸震片材質為PE，符合該標案規格，並以材質為PU之本案吸 震片交貨與欣吉利公司，復於履約期間提出上揭變造之SGS 試驗報告證明其交貨之吸震片材質符合該標案規格即材質為 PE等情，業經認定如上，其有對蔡政良施用詐術甚明。又蔡 政良於調詢及偵查中稱：我是按戰鬥背心12項案之材質向 被告詢問購買，他說攻衛公司可以提供符合該標規格的吸震 片，欣吉利公司向攻衛公司訂購吸震片之訂單上面有附上規 格，我係遭被告詐欺等語（他三卷第92、94頁；偵四卷第12 4頁），參以欣吉利公司與攻衛公司簽立之採購合約第4條明 載：「驗收：產品由乙方（即欣吉利公司）依業主（國防部 軍備局第二○五廠）要求之驗收項目進行驗收」，此有上揭 欣吉利公司與攻衛公司106年10月30日採購合約在卷足佐， 足見蔡政良係信任被告宣稱其提供之吸震片材質為PE，致蔡 政良陷於錯誤，誤以為上開吸震片符合該標案規格，始會以 欣吉利公司名義向攻衛公司訂購上開吸震片，及同意收受攻 衛公司交貨之吸震片，而於向軍備局205廠履約取得款項後 ，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司 。再參以證人蔡政良於調詢中證稱：國內只有被告能供應符 合本標案規格條件之吸震片等語（他三卷第92頁），是被告 倘對蔡政良施用詐術，佯稱所販賣之吸震片符合本標案規格 要求，蔡政良即會向其購買本案吸震片，其顯可藉此使欣吉 利公司與攻衛公司簽訂吸震片採購合約，其當有以此不法手 段詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除出售本案吸震片與欣 吉利公司外，尚於106年4月至同年9月間出售本案吸震片與 軍備局205廠、承興公司、津銀公司（即事實欄一㈠、㈢至㈣、 ㈦至㈧所示契約或標案），衡以上開各案件，典客公司、攻衛 公司依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟被告卻均向軍備 局205廠、承興公司、津銀公司佯稱所販售之吸震片材質為P E，並提供材質為PU之吸震片交貨（事實欄一㈠、㈢至㈣部分已 如前述，事實欄一㈦至㈧部分均詳如後述），俱與其售予欣吉 利公司之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式如出一轍， 具有同一性或類似性，益徵乙○○於此件與欣吉利公司簽訂之 契約，確有為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意。　 　⒋被告雖以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效益 無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能 有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之 法益侵害存在等語為乙○○辯護。惟對於軍備局205廠而言， 吸震片之材質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重 要事項，並明訂於原（材）料規格及採購計畫清單規格中， 業經說明如前，而欣吉利公司與攻衛公司簽訂之吸震片採購 契約既約定產品規格如軍備局205廠採購戰鬥背心12項案之 規格所載，有上揭欣吉利公司與攻衛公司採購合約足憑，顯 見對欣吉利公司而言，吸震片之材質亦屬契約重要事項，又 PU與PE之材質不同必然影響其功能，且PU與PE之市場價格亦 不同，已如前述，攻衛公司以PU材質之吸震片交貨與欣吉利 公司，顯然就物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同， 被告所持此部分辯解，實難採信。 　⒌追加起訴意旨固認乙○○除向蔡政良佯稱本案吸震片原料材質 為PE外，復佯稱係自行生產等語。惟此不構成詐欺之理由， 業經說明如前，追加起訴意旨此部分所指，尚難予以採認。 ㈩事實欄一㈦所示戰鬥背心12項案第二、三組津銀公司部分：　 　甲、行使變造私文書部分： 　　　此部分事實，業據被告及張○豪於原審坦承不諱（原審訴2 18訴字卷四第201、208至209、223至225、頁；原審訴218 訴字卷六第20頁），核與證人黃婉萍於原審證述大致相符 （原審訴218訴字卷三第297至298頁），並有上揭SGS公司 高雄分公司107年11月30日台檢（材）-南字第1071130003 號函暨所附報告資料、變造後之SGS試驗報告（報告編號 ：KV-00-00000-0）、SGS公司高雄分公司108年1月28日台 檢（材）-南字第108012780001號函及檢附之KV-00-00000 -0試驗報告原始委託試驗申請書相關資料存卷可佐，足認 被告與張○豪上開自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事 實之依據。　 　乙、詐欺取財及行使業務上登載不實文書部分： 　　⒈戰鬥背心12項案第二組、第三組於106年8月24日由津銀公 司各以6,580,000元標得，並於同年月31日與軍備局205廠 簽訂契約，黃銘哲、黃婉萍於得標後為履約即向攻衛公司 洽購符合上開條件之吸震片，被告知悉該案之原（材）料 規格採及採購計畫清單之規定，其曾向黃銘哲、黃婉萍稱 攻衛公司所販售之吸震片材質為PE，符合該標案規格，黃 銘哲、黃婉萍遂以津銀公司名義，於106年9月15日以4,02 0,800元之價格，向攻衛公司訂購吸震片7,000組，並約定 由攻衛公司直接向軍備局205廠交貨，被告遂指示張○豪負 責交貨，及分別於附表二編號三「文件製作日期」欄所示 之時間，在攻衛公司內，於該表編號三「文件名稱」欄所 示之文件上登載如該表編號三「文件內容」欄所示之內容 ，再由張○豪於該表編號三「文件行使時間」欄所示之履 約交貨時間，提出上揭文件與軍備局205廠驗收人員而行 使之，津銀公司並於向軍備局205廠履約取得款項後，再 將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司， 攻衛公司再將上揭款項交與乙○○等事實，業據被告於調詢 及原審供承不諱（偵二卷第86至87頁；原審訴218訴字卷 六第438、455頁；原審訴1訴字卷第70頁），核與證人張○ 豪、黃婉萍於調詢及原審；證人黃銘哲於調詢及偵查中之 證述大致相符（偵一卷第103、112、121、233、238、248 頁；偵三卷第36頁；偵四卷第137至138頁；原審訴218訴 字卷三第381至382、398至399頁；訴218訴字卷四第188、 197、213至214、226至227頁；原審訴218訴字卷六第439 頁），並有106年9月15日津銀公司與攻衛公司（軍方採購 案號JE06380P317第2組及第3組）採購合約、106年4月5日 軍備局205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本體， 編號：205-M-00-0000d）、106年8月24日軍備局205廠決 標紀錄、軍備局205廠JE06380P317招標單、廠商投標報價 單、JE06380P317P2採購計畫清單、JE06380P317採購計畫 清單、JE06380P317P3E採購計畫清單、106年8月31日津銀 公司品質保證書（第2組）、106年8月31日軍備局205廠採 購收貨證明單（第2組）、106年8月31日軍備局205廠訂購 軍品契約（第2組）（JE06380P317P2）、106年9月7日軍 備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（ 第1次第2組）、106年10月20日津銀公司產品保證文件（ 第2組）、106年10月20日軍備局205廠採購收貨證明單、 津銀企業有限公司出貨單（第2組）、106年10月30日軍備 局205廠內購案財物採購確樣會驗結果報告單（第2組）、 106年10月31日津銀公司保證（固）書（第2組）、106年8 月31日軍備局205廠訂購軍品契約（JE06380P317P3E）（ 第3組）、106年9月1日津銀公司品質保証書（第3組）、1 06年9月1日軍備局205廠採購收貨證明單（第3組）、106 年9月13日津銀公司品質保證書（第3組）、106年9月13日 軍備局205廠採購收貨證明單（第3組）、106年11月2日軍 備局205廠採購收貨證明單（第3組）、106年11月6日軍備 局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第3 組）、106年11月6日津銀公司產品保證文件（第3組）、1 06年11月7日津銀公司保證（固）書（第3組）、軍備局20 5廠支用預算簽證單、軍備局205廠原始憑證黏存單附卷可 憑（調二卷第15至17、471至485、359、369至370、578至 587頁、第601頁反面至第602頁、第605至617、703至705 頁；證六卷第17頁反面、第21、23、48頁、第51頁反面第 52頁反面、第54頁、第55頁反面、第77頁至第85頁反面； 證七卷第22頁、第49頁反面、第52頁反面至第53頁、第57 至58、61至63頁），此部分事實堪以認定。 　　⒉攻衛公司代津銀公司交貨與軍備局205廠之吸震片材質為PU ，被告指示張○豪製作如附表二編號三所示之品質保證書 、保證（固）書後，提出該等品質保證書、保證（固）書 與軍備局205廠，亦如前述，該吸震片材質為PU，該等品 質保證書卻均記載符合「規格205-M-00-0000d第……2.1.6. 1、2.1.7.1……項要求」、保證（固）書則分別記載「保證 下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號JE0638 0P317P2，……保證品質效用與契約之約定完全相符」、「 保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號JE 06380P317P3E，……保證品質效用與契約之約定完全相符」 ，而該項規格要求為吸震片材質應為PE，有前揭106年4月 5日軍備局205廠原（材）料規格（CV105戰鬥背心外套本 體，編號：205-M-00-0000d）、JE06380P317P2採購計畫 清單、JE06380P317採購計畫清單、JE06380P317P3E採購 計畫清單、106年8月31日軍備局205廠訂購軍品契約（第2 組）（JE06380P317P2）、106年8月31日軍備局205廠訂購 軍品契約（JE06380P317P3E）（第3組）存卷足參，則該 等品質保證書、保證（固）書記載之此部分內容不實，就 其等表彰之吸震片材質為虛偽表示，且係被告本於攻衛公 司負責人身分，於業務範圍內指示不知情之張○豪而為， 並提供與軍備局205廠，自堪認定。被告既知悉上情，為 掩飾其售予津銀公司之吸震片材質為PU乙事，指示張○豪 製作上揭不實之品質保證書、保證（固）書後行使，自有 行使業務上登載不實文書之犯意及犯行無訛。　 　　⒊被告既知悉戰鬥背心12項案之原（材）料規格明訂抗彈板 、肩帶及護腰吸震片材質要求為PE，且知悉津銀公司向攻 衛公司購買之吸震片係要用於戰鬥背心12項案之履約，亦 知悉其售予津銀公司之吸震片材質為PU，然其卻向黃銘哲 、黃婉萍佯稱吸震片材質為PE，符合該標案規格，並以材 質為PU之本案吸震片交貨與津銀公司，復於履約期間提出 如附表二編號三所示之品質保證書、保證（固）書及上揭 變造之SGS試驗報告證明其交貨之吸震片材質符合該標案 規格即材質為PE等情，業經認定如前，其有對黃銘哲、黃 婉萍施用詐術甚為明確。證人黃銘哲於調詢及偵查中稱： 被告向我表示標案所需的吸震片係由其全國獨家代理，我 係遭被告詐騙等語（偵一卷第113、119至123頁；偵四卷 第138頁），證人黃婉萍於調詢中稱：我和黃銘哲不知道 被告拿不實材質的吸震片履約，乙○○一直保證吸震片沒有 問題，我們是被害者等語（偵一卷第250頁），參以津銀 公司與攻衛公司簽立之採購合約第5條明載：「驗收：產 品由甲方（即津銀公司）依業主（國防部軍備局第二○五 廠）要求之驗收項目進行驗收」，此有上揭津銀公司與攻 衛公司106年9月15日採購合約在卷足佐，足見黃銘哲、黃 婉萍係信任被告宣稱其提供之吸震片符合戰鬥背心等12項 標案之規格要求，致黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤，誤以為上 開吸震片符合該標案規格，始會以津銀公司名義向攻衛公 司訂購上開吸震片，及同意收受攻衛公司交貨之吸震片， 而於向軍備局205廠履約取得款項後，再將向攻衛公司購 買上揭吸震片之款項全數匯與攻衛公司。參以黃銘哲於調 詢及偵查中證稱：被告向我表示標案所需的吸震片係由其 全國獨家代理等語（偵一卷第113、119至123頁；偵四卷 第138頁），是被告倘對黃銘哲、黃婉萍施用詐術，佯稱 所販賣之吸震片符合本標案規格要求，黃銘哲、黃婉萍即 會向其購買本案吸震片，其顯可藉此使津銀公司與攻衛公 司簽訂吸震片採購合約，其當有以此不法手段詐欺牟利之 犯罪動機甚明。另被告除出售本案吸震片與津銀公司外， 尚於106年4月至同年9月間出售本案吸震片與軍備局205廠 、承興公司、欣吉利公司（即事實欄一㈠、㈢至㈣、㈥所示契 約或標案），衡以上開各案件，典客公司、攻衛公司依約 本均應提供材質為PE之吸震片，惟乙○○卻均向軍備局205 廠、承興公司、欣吉利公司佯稱所販售之吸震片材質為PE ，並提供材質為PU之吸震片交貨，已如前述，俱與其售予 津銀公司之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式如出一 轍，具有同一性或類似性，益徵乙○○於此件與津銀公司簽 訂之契約，確有為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意。 　　⒋被告雖以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效 益無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益 功能有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有 實際之法益侵害存在云云。惟對於軍備局205廠而言，吸 震片之材質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重 要事項，並明訂於原（材）料規格及採購計畫清單規格中 ，業經本院說明如前，而津銀公司與攻衛公司簽訂之吸震 片採購契約既約定產品規格如軍備局205廠採購戰鬥背心1 2項案第二組及第三組之規格所載，有上揭津銀公司與攻 衛公司簽立之採購合約1份足佐，顯見對津銀公司而言， 吸震片之材質亦屬契約重要事項，又PU與PE之材質不同必 然影響其功能，且PU與PE之價格不同，已如前述，攻衛公 司以PU材質之吸震片為津銀公司交貨與軍備局205廠，顯 然就物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同，被告此 部分所持之辯解難以採信。 　　⒌追加起訴意旨認津銀公司因戰鬥背心12項案第2組、第3組 向攻衛公司採購之吸震片組數為92,500組等語，惟攻衛公 司應依JE06380P317規定，履約標的總數量為7,000組乙節 ，有上揭106年9月15日津銀公司與攻衛公司（軍方採購案 號JE06380P317第2組及第3組）採購合約存卷可憑，是追 加起訴意旨此部分記載，顯有誤會。 　　⒍追加起訴意旨復以被告除向黃銘哲、黃婉萍佯稱本案吸震 片原料材質為PE外，復佯稱係自行生產等語。惟此不構成 詐欺之理由，業如前述，是追加起訴意旨此部分所指，尚 難予以採認。再者，追加起訴意旨復認攻衛公司復代津銀 公司出具記載保證符合「規格205-M-00-0000d第2.1.2.8 、2.1.2.9、2.1.5.1-2.1.5.4、2.1.9項要求」之產品保 證文件等語。然查，106年4月5日軍備局205廠原（材）料 規格（CV105戰鬥背心外套本體，編號：205-M-00-0000d ）中第2.1.2.8、2.1.2.9項係規範透氣三層網布之色澤及 外觀，第2.1.5.1-2.1.5.4項係規範三層針織網布貼合不 織布之外觀、色澤、材質，第2.1.9項則係規範Ⅱ型附料及 附件，有上揭原（材）料規格1份在卷可稽，與本案吸震 片規格均無涉，是此部分追加起訴意旨亦有誤會，均併此 敘明。 　事實欄一㈧所示吸震片63,000組案部分：　　　　　　 　⒈津銀公司於106年7月19日以43,344,000元得標吸震片63,000 組案，並於同年月26日與軍備局205廠簽訂契約，該案之採 購計畫清單明訂吸震片規格要求材質為複合聚乙烯發泡材料 ，黃銘哲、黃婉萍於得標後為履約即向攻衛公司洽購符合上 開條件之吸震片，被告知悉該案之採購計畫清單明訂吸震片 規格要求材質為PE，竟向黃銘哲、黃婉萍稱攻衛公司所販售 之吸震片材質為PE，符合該標案規格，黃銘哲、黃婉萍遂以 津銀公司名義，於106年7月28日以39,443,040元之價格，向 攻衛公司訂購吸震片63,000組，並約定由攻衛公司直接向軍 備局205廠交貨，被告指示張○豪負責交貨，及分別於附表二 編號四「文件製作日期」欄所示之時間，在攻衛公司內，於 該表編號四「文件名稱」欄所示之文件上登載如該表編號四 「文件內容」欄所示之內容，再由張○豪於該表編號四「文 件行使時間」欄所示之履約交貨時間，提出上揭文件與軍備 局205廠驗收人員而行使之，津銀公司並於向軍備局205廠履 約取得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數 匯與攻衛公司，攻衛公司再將上揭款項交與被告等事實，亦 據被告於調詢、偵查及原審供承明確（偵一卷第261、263、 275至276頁； 原審訴218訴字卷六第438、455頁），核與證 人張○豪、黃婉萍於調詢、偵查及原審；證人黃銘哲於調詢 及偵查中之證述大致相符（偵一卷第103、107至111、119、 121、212至214、228、233、237至238、241至245、256頁； 偵三卷第82至83頁； 審訴218訴字卷一第231、308頁；原審 訴218訴字卷三第373至374、377至378、380、386、393、39 5、411至413頁；原審訴218訴字卷四第188、197、213至214 、226至227頁；原審訴218訴字卷六第439頁），並有106年1 1月14日津銀公司材質保證書、106年11月22日津銀公司之產 品品質保證書、106年11月22日軍備局205廠採購收貨證明單 （第1批23,000組【下稱第1批】）、106年12月6日軍備局20 5廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第1批）、 106年12月27日津銀公司材質保證書、106年12月28日軍備局 205廠採購收貨證明單（第2批）、108年12月29日軍備局205 廠原始憑證黏存單（第1批）、106年12月29日津銀公司保證 （固）書、107年2月12日軍備局205廠原始憑證黏存單（第2 批20,000組【下稱第2批】）、107年1月17日軍備局205廠內 購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單（第2批）、107年 2月12日津銀公司保證（固）書、107年2月23日津銀公司材 質保證書、107年2月26日軍備局205廠採購收貨證明單（第3 批）、107年2月26日津銀公司交貨時間與人員表、107年3月 19日軍備局205廠內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告 單（第3批）、107年4月12日津銀公司保證（固）書、107年 4月12日軍備局205廠財物（勞務）結算驗收證明書（第3批 ）、107年4月19日軍備局205廠原始憑證黏存單（第3批）（ 他一卷第14頁；他二卷第13頁反面、第18頁至第19頁反面、 第22頁反面至第23頁、第26頁反面、第27頁反面至第28頁、 第31頁反面、第33頁反面、第36頁反面、第37頁反面至第38 頁、第40頁反面、第45頁正反面、第46頁反面），及上揭軍 備局205廠106年5月26日備二五物字第1060002747號國內財 物勞務採購計畫清單（編號：JE06018P）、106年7月11日第 一次開標相關資料、106年7月19日第二次開標相關資料、軍 備局205廠106年7月20日備二五物字第1060003974號函、106 年7月26日軍備局205廠訂購軍品契約（JE06018P283PE）、J E06018P283採購計畫清單、津銀公司與攻衛公司簽訂之採購 合約在卷可憑，此部分事實堪以認定。 　⒉攻衛公司代津銀公司交貨與軍備局205廠之吸震片材質為PU， 乙○○於指示張○豪製作如附表二編號四所示之材質保證書、 保證（固）書、產品品質保證書後，提出該等材質保證書、 保證（固）書、產品品質保證書與軍備局205廠，亦如前述 ，該吸震片材質為PU，該等材質保證書卻均記載符合「JE06 018P283PE之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料」， 保證（固）書則分別記載「保證下列軍品符合契約約定規格 品質：購案及契約編號JE06018P283PE，……保證品質效用與 契約之約定完全相符」，產品品質保證書則記載「保證本產 品符合第5.3節品質保證規格要求：1.1.1材質『複合聚乙烯 發泡材料』、1.2.1材質『複合聚乙烯發泡材料』」，而該項規 格要求吸震片材質應為PE，有前揭軍備局205廠106年5月26 日備二五物字第1060002747號國內財物勞務採購計畫清單（ 編號：JE06018P）、106年7月26日軍備局205廠訂購軍品契 約（JE06018P283PE）、JE06018P283採購計畫清單各1份存 卷足參，則該等材質保證書、保證（固）書、產品品質保證 書記載之此部分內容不實，就其等表彰之吸震片材質為虛偽 表示，且係被告本於攻衛公司負責人身分，於業務範圍內指 示不知情之張○豪而為，並提供與軍備局205廠，自堪認定。 被告乙○○既知悉上情，為掩飾其售予津銀公司以供津銀公司 向軍備局205廠履約之吸震片材質為PU乙事，指示張○豪製作 上揭不實之材質保證書、保證（固）書、產品品質保證書後 行使，自有行使業務上登載不實文書之犯意及犯行甚明。 　⒊被告既知悉吸震片63,000組案之採購計畫清單明訂吸震片材 質要求為PE，且知悉津銀公司向攻衛公司購買之吸震片係要 用於吸震片63,000組案之履約，亦知悉其售予津銀公司之吸 震片材質為PU，然卻向黃銘哲、黃婉萍佯稱吸震片材質為PE ，符合該標案規格，復於履約期間提出如附表貳編號四所示 之材質保證書、保證（固）書、產品品質保證書證明其交貨 之吸震片材質符合該標案規格即材質為PE等情，業經認定如 前，其有對黃銘哲、黃婉萍施用詐術，已甚明確。又黃銘哲 於調詢及偵查中稱：被告向我表示標案所需的吸震片係由其 全國獨家代理，該吸震片係PE材質，要使用他的材料才能通 過驗收，故我們才向供衛公司購買吸震片，我係遭被告詐欺 等語（偵一卷第105至108、111、113、118至123頁），黃婉 萍於調詢中稱：我和黃銘哲不知道被告拿不實材質的吸震片 履約，被告一直保證吸震片沒有問題，他曾拿軍備局205廠 的吸震片合約書及一些檢驗報告給我和黃銘哲看，讓我和黃 銘哲相信攻衛公司的確有履約吸震片的能力，我們是被害者 等語（偵一卷第237、250頁），參以津銀公司與攻衛公司簽 立之採購合約第5條明載：「驗收：產品由甲方（即津銀公 司）依業主（國防部軍備局第二○五廠）要求之驗收項目進 行驗收」，此有上揭津銀公司與攻衛公司106年7月28日採購 合約在卷足佐，足見黃銘哲、黃婉萍係信任被告宣稱其提供 之吸震片符合吸震片63,000組案標案之規格要求，致黃銘哲 、黃婉萍陷於錯誤，誤以為上開吸震片符合該標案規格，始 會以津銀公司名義向攻衛公司訂購上開吸震片，及同意由攻 衛公司直接向軍備局205廠交貨，而於向軍備局205廠履約取 得款項後，再將向攻衛公司購買上揭吸震片之款項全數匯與 攻衛公司。再參以黃銘哲於調詢及偵查中稱：被告向我表示 標案所需的吸震片係由其全國獨家代理等語（偵一卷第113 、119至123頁；偵四卷第138頁），是被告倘對黃銘哲、黃 婉萍施用詐術，佯稱所販賣之吸震片符合本標案規格要求， 黃銘哲、黃婉萍即會向其購買本案吸震片，顯可藉此使津銀 公司與攻衛公司簽訂吸震片採購合約，其當有以此不法手段 詐欺牟利之犯罪動機甚明。另被告除出售本案吸震片與津銀 公司外，尚於106年4月至同年10月間出售本案吸震片與軍備 局205廠、承興公司、欣吉利公司（即事實欄一㈠、㈢至㈣、㈥ 所示契約或標案），衡以上開各案件，典客公司、攻衛公司 依約本均應提供材質為PE之吸震片，惟被告卻均向軍備局20 5廠、承興公司、欣吉利公司佯稱所販售之吸震片材質為PE ，並提供材質為PU之吸震片交貨，均如前述，俱與其售予津 銀公司之承作標的相同或類似，犯罪手法、模式如出一轍， 具有同一性或類似性，益徵乙○○於此件與津銀公司簽訂之契 約，確有為自己不法所有意圖之詐欺取財犯意。 　⒋被告雖以材質與本採購案採購裝備之功能及所得生經濟效益 無涉，此與詐欺取財罪屬財產犯罪，係就物之經濟效益功能 有所欺瞞，致陷入錯誤而生損失之情形不同，難認有實際之 法益侵害存在云云。惟對於軍備局205廠而言，吸震片之材 質與其性能同屬重要，吸震片之材質確屬契約重要事項，並 明訂於採購計畫清單規格中，業經說明如前，而津銀公司與 攻衛公司簽訂之吸震片採購契約既約定產品規格如軍備局20 5廠採購吸震片63,000組之規格所載，有上揭津銀公司與攻 衛公司106年7月28日採購合約可憑，顯見對津銀公司而言， 吸震片之材質亦屬契約重要事項，又PU與PE之材質不同必然 影響其功能，且PU與PE之價格不同，亦已如前述，攻衛公司 以PU材質之吸震片為津銀公司交貨與軍備局205廠，顯然就 物之功能、經濟價值均與契約要求有所不同，被告此部分辯 實難採信。 　⒌公訴意旨固認被告所交付之吸震片除材質非為PE，而係PU外 ，原產地復為中國大陸地區，亦不符合標案規定而屬詐欺等 語。惟此不構成詐欺之理由，業經說明如前，是公訴意旨此 部分所指，尚難予以採認。公訴意旨另以被告指示張○豪於 代津銀公司出具之材質保證書上記載「品牌：DXpro」亦構 成詐欺等語。然吸震片63,000組案之採購計畫清單並未要求 吸震片之品牌，有前揭軍備局205廠106年5月26日備二五物 字第1060002747號國內財物勞務採購計畫清單（編號：JE06 018P）、106年7月26日軍備局205廠訂購軍品契約（JE06018 P283PE）、JE06018P283採購計畫清單在卷可稽，是縱乙○○ 指示張○豪製作記載產品品牌為DXpro之津銀公司材質保證書 ，惟此並非被告使黃銘哲、黃婉萍陷於錯誤而由津銀公司交 付財物之原因，是此部分公訴意旨容有誤會，附此敘明。 　⒍公訴意旨認被告僅向黃婉萍表示吸震片材質為PE，及受詐欺 對象為軍備局205廠等語。惟黃銘哲於調詢時證稱：我是津 銀公司實際負責人，津銀公司投標政府機關之財物採購案， 黃婉萍會與我討論後再一起做決定，被告對我們說吸震片63 ,000組所需的吸震片只能向他購買，津銀公司於本標案中出 具之材質保證書是被告他們拿給津銀公司，請我們在上面蓋 上公司大小章，被告每次都急著跟我要貨款，所以我在取得 貨款後，就馬上把餘款匯給他，軍備局205廠對津銀公司提 出材料質疑後，我馬上詢問被告等語（偵一卷第102、106至 110頁），核與黃婉萍於調詢時證稱：我是津銀公司實際負 責人，但黃銘哲對津銀公司的業務也有決策權，津銀公司投 標政府機關之財物採購案都是我與黃銘哲商量討論後再一起 決定等語（偵一卷第231頁）相符，足認於本採購案中，被 告除向黃婉萍表示吸震片材質為PE，尚有向黃銘哲表示此事 ，公訴意旨於此有所漏載，應予補充。又本採購案中攻衛公 司之吸震片買賣契約對象係津銀公司，被告施用詐術之對象 應為津銀公司之負責人黃銘哲及黃婉萍，攻衛公司因被告施 用詐術所取得之契約款項亦係由津銀公司所支付，攻衛公司 僅係代津銀公司直接向軍備局205廠履約交貨，是本採購案 中受詐欺者非軍備局205廠，公訴意旨於此亦有誤會，併予 敘明。　　 　綜上所述，本件事證明確，被告坦承犯行部分與事實相符； 否認犯行部分與卷證資料不符，核屬飾缷之詞，不足採信， 其犯行洵堪認定。 三、關於證據調查必要性部分：按當事人聲請調查之據，法院認 為不能調查、與待證事實無重要關係、待證事實已臻明瞭， 應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第2項第1款、第2款 、第3款分別定有明文。 　⒈被告於本院審理中主張為證明其不知大陸地區進口吸震片原 料未含有PE成分，則聲請依「海峽兩岸調查取證作業要點」 ，以視訊方式訊問居住○○○地區○○○○○○○○○○○○○000號卷㈠第38 3頁），惟上開要點第四點及第六點係規定「檢察機關、司 法警察機關認有請求大陸地區主管機關協助之必要者，應填 載請求書並檢附相關資料函送法務部，由法務部以書面向大 陸地區主管機關提出協助之請求」。亦即要在大陸地區取得 證言及陳述時，請求之主體為檢察機關或司法警察機關，職 司審判之司法機關並無適用該要點之餘地，且依同要點第二 點係規定「大陸地區主管機關，指大陸地區最高人民法院、 最高人民檢察院、公安部、司法部及經雙方同意指定之其他 機關。」因此，並沒有由法院直接對在大陸地區之證人進行 取證機制，自無從准許，此部分請求經本院以言詞裁定駁回 （本院上訴字第329號㈠卷第429頁），被告事後另具狀陳稱 無法取得張朝埔願親自來台出庭之承諾（本院上訴字第329 號㈠卷第443頁），此部分證據即無從調查。且如前所述，從 被告之進口發票及與證人張朝埔間之微信通訊紀錄，暨工研 院之鑑定報告、參與鑑定之鑑定證人甲○○之證述，已足推斷 被告於一開始進口系爭吸震片材料時已知係PU，業如前述， 故亦無再調查之必要。 　⒉被告之辯護人復請求本院向軍備局205廠調取「吸震片開發始 末及改進作為報告書」製作人員身分及年籍資料，並請求傳 訊該製作人員到庭，證明被告於106年01月18日至同年12月6 日間，即自行檢驗後發現系爭吸震片材質為為PU，而津銀公 司就本案「吸震片63000組案」尚未完成交貨「以前」，被 告即已主動將系爭吸震片經檢驗後主要成份可能為PU一事告 知軍備局205廠，足以推認被告係出於誤認而無詐欺之犯意 云云（本院上訴字第329號㈠卷第255頁）。惟經本院向軍備 局205廠函查結果，據復稱：本廠已於110年4月6日依橋頭地 方法院之需求函覆。經查該報告（含附件）係於107年收受 相關單位查察購案後，針對吸震片材質所整理之資料，並非 正式核定、呈報上級單位或會議說明之文件，內容亦未對材 質做出任何決議（函文如附件3），針對被告刑事調查證據 聲請狀訴求，前述歷經及檢驗其訴求均說明該公司確未依契 約規範，如質交貨履約，且以其訴求檢驗方式亦未驗出聚乙 烯成份，故與該報告製作人確無干涉等語，並有所提出之10 7年11月27日及同年12月4日之會議紀錄等在卷可憑（本院上 訴字第329號㈠卷第311-319頁）。參以該軍備局205廠於106 年1月10日所訂定招標之材料規格，即抗彈板、肩帶及護腰 吸震片之材質均為「聚乙烯」發泡材料（本院上訴字第329 號㈡卷81頁以下），殊無因事後內部檢討且未對外公佈之報 告，而改變原招標合約內容所要品質之理由。而被告亦知悉 所提供材質確無PE成份，業如前述，則被告辯護人前開調查 證據之請求亦無必要，應予駁回。 參、論罪科刑： 一、被告為上開行為後，刑法第215條於108年12月25日修正公布 ，並於同年月00日生效施行，惟本次修法內容係將罰金數額 調整換算後予以明定，不生新舊法比較問題，應依一般法律 適用原則，適用裁判時即修正後之刑法215條。 二、攻衛公司於事實欄一㈠、㈦、㈧所示部分，售予承興公司、軍 備局205廠、津銀公司之吸震片材質為PU，典客公司於事實 欄一㈡所示部分，售予軍備局205廠之吸震片非自伊頓公司出 廠、於事實欄一㈣所示部分，售予軍備局205廠之吸震片非自 伊頓公司出廠，且材質為PU，均已如上述，被告為完成驗收 程序，竟由攻衛公司以其名義或代津銀公司以津銀公司名義 、典客公司以其名義出具品質保證書、材質保證書、保證（ 固）書、產品品質保證書等文件，訛載吸震片材質為PE、符 合標案規格等語，及由伊頓公司出具出廠證明書，訛載典客 公司向其購買品牌為DXpro之吸震片，被告既係攻衛公司、 典客公司及伊頓公司之實際負責人，負責綜理此3間公司之 經營管理等業務，則其出具上開證明，即屬在其業務範圍內 製作之文書上登載不實內容。 三、刑法上所謂變造文書，指無製作權者，不變更原有文書之本 質，擅自就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容 而言（最高法院92年度台上字第6838號判決意旨參照）。被 告指示證人張○豪塗改、變造之SGS試驗報告，係由SGS公司 所出具，表明其對送驗產品之試驗結果，亦表明所檢驗之材 料具有該公司擔保之成份，且該檢驗報告上亦經報告人所簽 署以表彰其信憑性，自屬私文書。又證人張○豪將SGS公司之 試驗報告掃瞄後，僅將上揭報告欄位中之「試驗結果」欄位 之「主要成分為聚氨酯（Polyurethane）」變造為「主要成 分為聚乙烯（Polyethylene）」，其餘內容均與原本相符乙 情，業經認定如上，足認上開SGS試驗報告並未變更其原有 文書之本質，而係僅就該文書之部分內容有所更改而已，且 被告及證人張○豪亦僅係就試驗報告之內容（即主要成份) 向欣吉利公司及津銀公司行使，其本質上仍係援用該試驗報 告所出具材質試驗結果等內容，並未創設其文書內容之新穎 性，揆諸上揭說明，自屬變造私文書之行為。 四、被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財 罪及刑法第215條、第216條之行使業務上登載不實文書罪； 就事實欄一㈡所為，係犯刑法第215條、第216條之行使業務 上登載不實文書罪；就事實欄一㈢所為，係犯刑法第339條第 1項之詐欺取財罪；就事實欄一㈣所為，係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪及刑法第215條、第216條之行使業務上登載 不實文書罪；就事實欄一㈤所為，係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪；就事實欄一㈥所為，係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪及刑法第210條、第216條之行使變造私文書 罪；就事實欄一㈦所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財 罪及刑法第210條、第215條、第216條之行使業務上登載不 實文書罪、行使變造私文書罪；就事實欄一㈧所為，係犯刑 法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第215條、第216條之行 使業務上登載不實文書罪。被告上開登載業務上不實文書、 變造私文書之低度行為，各為其後行使業務上登載不實文書、 行使變造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。 五、刑法所稱接續犯，係指多次之數行為，合於同一構成要件， 但因係於同一時、地或甚為密接時、地之作為，而持續侵害 同一法益，依社會通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱， 將之視為一個行為較合理，使各舉動構成單一之犯罪行為， 給予一個法律上之評價而言。被告就事實欄一㈣、㈦、㈧所示 利用張○豪所為多次行使業務上登載不實文書犯行，均係基 於同一目的，在同一契約履約期間，以相同內容之不實文書 ，使軍備局205廠、津銀公司驗收、支出款項之同一模式， 乃屬相同方式反覆實施，且侵害之法益乃分別為軍備局205 廠、津銀公司之財產法益，亦屬同一，係於密切接近之時、 地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為予以評價，均屬接續犯，均應僅各別論 以一行使業務上登載不實文書罪。被告於事實欄一㈠、㈣、㈦ 、㈧所示之詐欺取財犯行，就各該犯行內雖有多次施詐交貨 後取得貨款之行為，惟此乃係被告為圖向承興公司、軍備局 205廠、津銀公司詐得各該標案、契約所應支付之貨款，基 於此單一犯意，始分別在事實欄一㈠、㈣、㈦、㈧所示之密接時 、地，各別多次實施詐欺取財之犯行，侵害法益各具同一性 ，各行為之獨立性極為薄弱，依社會一般觀念，其行為難以 強行區分，評價上應視為數個舉動之接續施行，均屬接續犯 ，均應僅各論以一詐欺取財罪。　 六、被告就事實欄一㈤所示圍標犯行與戴素靖、黃婉萍、黃銘哲 間；就事實欄一、㈥、㈦所示行使變造私文書部分之犯行與張 ○豪間；就事實欄一㈡、㈣所示伊頓公司出廠證明書之行使業 務登載不實文書部分之犯行，與張○豪間，均有犯意聯絡及 行為分擔，張○豪雖無前述業務關係，然被告為從事業務之 人，依刑法第28條、第31條第1項規定，亦均各應論以共同 正犯。被告就事實欄一㈠、㈦、㈧所示利用不知情之張○豪製作 不實內容之文件，以遂行前述犯行，均為間接正犯。 七、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於 避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽 連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不 同犯罪，倘出於一個犯罪意思決意，其間果有實行之行為完 全或局部同一之情形，應認係「同一行為」，而得依想像競 合犯論擬。被告所為如事實欄一㈠、㈣、㈥至㈧所示犯行，均係 為達其詐欺取財之目的，而有行使業務上登載不實文書、行 使變造私文書之行為，犯罪目的相同，分別具有事理上之關 聯性，雖其詐欺取財、行使業務上登載不實文書、行使變造 私文書之時、地，在自然意義上非完全一致，然具有局部同 一性，各犯罪事實中之被害人亦屬同一，依社會通念，應分 別評價為一行為較為適當。被告就事實欄一㈠、㈣、㈧所載， 各係以一行為觸犯上開詐欺取財罪及行使業務上登載不實文 書罪；就事實欄一㈥所示犯行，係以一行為觸犯上開詐欺取 財罪及行使變造私文書罪；就事實欄一㈦所載，係以一行為 觸犯上開詐欺取財罪、行使業務上登載不實文書罪及行使變 造私文書罪，分別為想像競合犯，應依刑法第55條規定，就 事實欄一㈠、㈣、㈧所示部分，從一重論以詐欺取財罪；就事 實欄一㈥、㈦所示部分，從一重論以行使變造私文書罪。被告 就事實欄一㈠至㈧所示8罪，犯意各別，應分論併罰。 八、上訴論斷之理由：原審認被告事實欄所載之犯罪事證明確， 因而適用前開刑罰法規及說明，審酌： 　㈠被告明知軍品涉及國防安全關係重大，本案吸震片係用於戰 鬥背心，吸震片之品質攸關國軍之身體、生命安全，竟為謀 私利，分別向軍備局205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀 公司交付不符合規格要求之PU材質吸震片，另向李建陽佯稱 吸震片原料之產地，復指示張○豪製作內容不實之業務上文 書，及竄改SGS公司之試驗報告，並持以訛詐軍備局205廠、 承興公司、欣吉利公司、津銀公司，非但混淆、損害軍備局 205廠、承興公司、欣吉利公司、津銀公司對其商品品質、 來源之認知，亦損害SGS公司之商譽，惟念及本案吸震片經 軍備局205廠製繳並配發接收部隊使用後，均無接收部隊反 應使用不良情事等情，有軍備局205廠112年6月1日備二五物 字第1120006775號函在卷可參（原審訴218訴字卷四第153至 155頁）等犯罪情節；就事實欄一㈤所示部分，製造形式上符 合法定投標家數之開標要件之假象，破壞政府採購法制訂目 的，在建立公平、公開之政府採購，提升採購效率與功能， 回歸市場競爭機制，破壞政府採購法欲經由實質競爭以確保 採購品質之立意與目的、被告為主導吸震片63,000組案妨害 投標犯行之人，犯罪情節較重，復為主導製作伊頓公司出廠 證明書及變造SGS試驗報告之人，犯罪情節較張○豪為重；再 審酌被告就本案詐欺取財、行使業務上登載不實文書部分， 始終未能正視己非，毫無悛悔之意，就妨害投標、行使變造 私文書部分，終能坦承犯行，態度尚佳，暨本件各標案、契 約之金額及規模、被告獲得之利益（詳後述）、參酌軍備局 205廠之意見（原審審訴218訴字卷一第280頁）、自述高工 畢業之智識程度，離婚，需扶養父母及一名未成年子女，目 前經營攻衛公司，月收入約35,000元之生活、經濟狀況、前 此之犯罪素行（臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀 ，分別量處如附表一編號一至八所示之刑（即有期徒刑1年1 0月、有期徒刑6月、有期徒刑2年2月、有期徒刑2年3月、有 期徒刑1年4月、有期徒刑1年8月、有期徒刑2年1月、有期徒 刑3年2月），並就附表一編號二所示有期徒刑6月部分諭知 如易科罰金之折算標準。 　㈡數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，依刑法第51條第5款之規定，採限制加 重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為 上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並 應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則 、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限 之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權 之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平 原則。被告所犯如附表一編號一、三至四、八所示各罪均係 詐欺取財罪，如附表一編號六、七所示各罪均係行使變造私 文書罪，各自所侵害之法益相同，犯罪手段與態樣雷同，犯 罪動機則相同，另犯罪時間介於106年3月至同年11月間，及 被害人遭詐欺之數額；又犯如附表一編號五所示之妨害投標 罪，罪質、犯罪手法與前揭各罪不同，惟其犯罪動機與前揭 各罪相類，係為達販售攻衛公司吸震片之目的，就被告所犯 經宣告如附表一編號一、三至八所示不得易科罰金之有期徒 刑部分，合併定如原判決主文所示有期徒刑5年6月之應執行 刑。另敘明被告所宣告之刑已超過有期徒刑2年，不宣告緩 刑之要件，不予宣告緩刑。　　 　㈢關於犯罪所得沒收部分則以：犯罪所得，屬於犯罪行為人者 ，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體， 因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：三、犯罪行為人為 他人實行違法行為，他人因而取得；前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前二 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不 宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項本文、第2項第3款、第 3項、第38條之2第2項分別定有明文。又依111年憲判字第18 號判決理由：「我國實務一貫見解，係採相對總額原則（最 高法院l06年度台上字第3464號、l07年度台上字第3332號及 l10年度台上字第1637號等刑事判決參照），即犯罪行為人 所為與不法行為相關之支出，於沒收範圍審查時應否列入犯 罪所得，視該等支出是否係非與犯罪直接相關之中性成本而 定。倘產生犯罪所得之交易自身即為法所禁止之不法行為， 則沾染不法範圍及於全部所得（例如販賣毒品而取得之全部 價金），其沾染不法之成本，非屬中性成本，均不得扣除（ 例如買入毒品之全部支出）。反之，若交易自身並非法所禁 止，則沾染不法之部分僅止於因不法行為而取得之獲利部分 ，並非全部之所得，於宣告沒收犯罪所得時，即應扣除屬於 中性成本之支出（例如廠商違法得標後，為履約而支出之材 料費、人事費及其他營造費用）。」、「更何況，任何交易 均存有風險。對於合法交易，法律尚且不保障當事人得取回 其成本，對於違法交易，當國家沒收該交易所生之犯罪所得 時，更不容行為人主張應扣除所謂之犯罪成本。」被告於本 案發生時為攻衛公司、典客公司之實際負責人，於事實欄一 ㈠所示部分，承興公司因被告之詐欺行為陷於錯誤，於驗收 後總計撥付2,084,544元予攻衛公司；於事實欄一㈢、㈥所示 部分，欣吉利公司因被告之詐欺行為陷於錯誤，分別於驗收 後各撥付9,600,000元、1,550,000元予攻衛公司；於事實欄 一㈣所示部分，軍備局205廠因被告之詐欺行為陷於錯誤，於 驗收後總計撥付9,060,000元予典客公司；於事實欄一㈦、㈧ 所示部分，津銀公司因被告之詐欺行為陷於錯誤，分別於驗 收後各撥付4,020,800元、39,443,040元予攻衛公司，而該 等款項最後均由攻衛公司、典客公司轉交與被告，業如前述 ，屬被告所有且係其各該次犯罪之犯罪所得。又被告明知交 付與上揭廠商及軍備局205廠之吸震片規格要求材質為PE， 仍交付材質為PU之吸震片，並出具上揭不實文件，向上揭廠 商及軍備局205廠訛詐其所提供之吸震片材質符合契約要求 ，致使上揭廠商及軍備局205廠陷於錯誤而付款，其所為實 屬履約詐欺之「違法交易」，為法所禁止之不法行為，依前 開憲法法庭判決意旨，沾染不法範圍及於全部所得，國家沒 收該違法交易所生之犯罪所得時，不容主張扣除沾染不法之 成本，從而，縱均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1第1項本 文及第3項規定，於被告所犯如附表一編號一、三至四、六 至八所示各罪之罪刑中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。　　 　㈣被告辯護人雖以：軍備局205廠迄今除就吸震片63,000組案提 出民事訴訟主張解除契約返還價金外，就其他標案未有主張 返還價金之情形，顯認該等標案經沒收押標金為已足，等同 雙方已就本案吸震片繼續供使用而無須繳回價金之現狀達成 和解，軍備局205廠亦已實際使用本案裝備之利益，且已另 獲沒收押標金而無其他額外損失，類似於已合法發還犯罪所 得之情形，若本案再行沒收被告全額貨品價金，顯有重複沒 收而過苛之情形，而就吸震片63,000組案既已提起民事訴訟 ，若認有未依債之本旨給付之問題，顯會由民事法院命被告 返還價款，若再行沒收價款全額，顯有重複追徵之虞，自不 得再宣告沒收或酌減，又縱認有沒收犯罪所得之必要，應認 本案屬中性履約行為，應扣除生產製造成本等語。惟刑法沒 收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法目的，係因 過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求 償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償， 反致行為人因之保有犯罪所得，故而修正後刑法之沒收、追 徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防 目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際合法發 還」作為封鎖沒收或追徵之條件。再者，沒收犯罪所得之本 質是一種不當得利之衡平措施，目的在使行為人所造成財產 利益的不法流動回歸犯罪發生前之合法狀態，並非在使國庫 （司法國庫）終局享有犯罪利得。因此，犯罪被害人之民事 請求權，通常優先於國庫利得沒收權，但其優先性仍不排斥 刑事法院為沒收或追徵之宣告，此觀被害人得依刑事訴訟法 第473條規定提出請求即明。本件被害人於案發後未訴請賠 償之原因甚多，實難僅因軍備局205廠未就吸震片63,000組 以外之標案提出民事訴訟，即認軍備局205廠已與被告就本 案吸震片繼續供使用而無須繳回價金之現狀達成和解而認被 告已將犯罪所得發還軍備局205廠。又本案被害人或未提出 民事訴訟，或雖已提出附帶民事訴訟之請求，惟未經法院判 決，亦未有已取得民事執行名義，已得實際發還等情形，依 前揭說明，自仍應宣告沒收。又本案非屬中性履約情形，而 不得扣除成本之理由，已經說明如前。是被告辯護人上揭所 辯，尚無足採。 　㈤犯罪所用或犯罪所生之物：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第 2項本文定有明文。次按偽造之書類，既已交付於被害人收 受，則該物非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文、署押 ，應依刑法第219條予以沒收外，依同法（按：修正前）第3 8條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院 43年台上字第747號判決意旨參照）。本件如附表二編號一 至四及事實欄一㈡所示之各文件及變造之SGS試驗報告，雖均 為被告單獨或與張○豪共同犯罪所生之物，惟皆因行使交付 予承興公司、軍備局205廠、欣吉利公司，已非屬乙○○、張○ 豪所有之物，又非承興公司、軍備局205廠、欣吉利公司無 正當理由取得，且該等文書性質上亦非屬違禁物，故均不予 宣告沒收。又被告與張○豪僅變造SGS試驗報告上之部分資訊 ，並無另行偽造印文、署押於上，是無刑法第219條規定之 適用。上開試驗報告之電子檔案係被告與張○豪本案變造私 文書犯行所生之物，而上開電磁紀錄雖未扣案，然該電磁紀 錄之沒收或追徵與否，對於被告與張○豪不法行為之非難， 抑或刑罰之預防或矯治目的助益甚微，欠缺刑法上之重要性 ，為免執行困難及耗費資源，依刑法第38條之2第2項規定不 宣告沒收或追徵。 　㈥被告與黃銘哲、黃婉萍固曾分別持扣案如附表三編號六十四 、附表五編號二、附表六編號六所示3人所有之行動電話聯 繫事實欄一㈤所載圍標之相關事宜（原審訴218訴卷一第401 頁；原審訴218訴字卷二第251至252頁），並有上揭攻衛公 司與津銀公司之LINE對話群組對話紀錄翻拍照片、黃銘哲與 乙○○之LINE對話紀錄翻拍照片附卷可參，然考量行動電話為 可輕易取得之物，且並無證據足認該等行動電話係專供其3 人聯繫本案圍標事宜使用，是就該等行動電話宣告沒收欠缺 刑法上之重要性，且有過苛之虞，爰參酌刑法第38條之2第2 項規定，不對被告宣告沒收。 　㈦其他扣案物不予沒收之理由：本案經調查局於前開時、地執 行搜索，另扣得如附表三編號一至六十三、六十五至九十四 、附表四、附表五編號一、附表六編號一至五、七、附表七 所示之物，有屏東縣調站搜索暨扣押筆錄、扣案物品目錄表 各5份在卷可參（見警聲搜卷第22至23、25至35、37至40、4 2至45、47至50、52頁），固堪認定。然附表三編號一至六 十三、六十五至九十四、附表四、附表五編號一、附表六編 號一至五、七、附表七所示之扣案物，經核或非被告所有、 或非被告本案所用、預備所用、所生之物而僅屬證據，或與 被告本案所犯無關，亦均無庸宣告沒收。　　　　　 　㈧經核原判決上開認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告 上訴意旨否認知悉向堯甫公司進口材質無PE成分，並無詐欺 之犯意與犯行；圍標部分僅止於未遂（如後所述僅坦承未遂 ）；伊頓公司係自己經營公司之關係企業，雖履約貨品伊頓 公司所生產，然攻衛公司因節稅等需求，由關係企業伊頓公 司作為出賣人出貨與典客公司，不應成立業務上文書不實登 載罪等語，指摘原判決認定事錯誤，就其認罪部分（即事實 欄一㈤圍標部分；㈥業務上登載不實部分，本院上訴字第329 號卷㈠第227頁）泛指原審量刑不當云云，均為無理由，應予 駁回。 九、同案被告典客企業有限公司、祝豪企業有限公司、津銀企業 有限公司之代表人，因執行業務犯政府採購法第87條第3項 之妨害投標罪；戴素靖、黃婉萍、黄銘哲妨害投標罪；張○ 豪部分，及被告經原審不另為無罪判決部分，均未據上訴， 故不另論列。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官世勳提起公訴、追加起訴及移送併辦，檢察官李啟 明到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　施柏宏 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林青怡 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李嘉興 以上正本證明與原本無異。 附表一編號一、二、三、四、八部分，不得上訴。 其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補 提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級 法院」。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴梅琴 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第215條 從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文 書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1 萬5千元以下罰金。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 政府採購法第87條第3項 以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結 果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。 附表一 編號 所為犯行 原判決關於被告之宣告刑及沒收 一 事實欄一㈠所示犯行 乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。 未扣案犯罪所得新臺幣貳佰零捌萬肆仟伍佰肆拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 二 事實欄一㈡所示犯行 乙○○共同犯行使業務上登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 三 事實欄一㈢所示犯行 乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年貳月。 未扣案犯罪所得新臺幣玖佰陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四 事實欄一㈣所示犯行 乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年參月。 未扣案犯罪所得新臺幣玖佰零陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 五 事實欄一㈤所示犯行 乙○○共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑壹年肆月。 六 事實欄一㈥所示犯行 乙○○共同犯行使變造私文書罪，處有期徒刑壹年捌月。 未扣案犯罪所得新臺幣壹佰伍拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 七 事實欄一㈦所示犯行 乙○○共同犯行使變造私文書罪，處有期徒刑貳年壹月。 未扣案犯罪所得新臺幣肆佰零貳萬零捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 八 事實欄一㈧所示犯行 乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑參年貳月。 未扣案犯罪所得新臺幣參仟玖佰肆拾肆萬參仟零肆拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二 編號 文件行使時間（民國） 文件名稱 文件製作日期（民國） 文件內容 備註及證據出處 一（即戰鬥背心8項案） 106年3月27日製作完成後某時許 攻衛公司之品質保證書 106年3月27日 本公司保證所交貨品品質符合國防部軍備局生產製造中心第二○五廠，案號：JE06221P125PE，案名：CV105戰鬥背心外套Ⅱ型本體(虎斑數迷)等8項，規格205-M-00-0000c其中第……2.1.6.1、2.1.7.1……項規格要求。 他三卷第109頁。 二（即吸震片12,000組案） ① 106年6月23日 伊頓公司之出廠證明書 106年6月20日 品牌：DXpro。茲證明本公司伊頓有限公司……，於西元2017年6月20日所出貨予……典客企業有限公司之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。 第1批2,000組。 警卷第106頁。 ② 106年7月17日 典客公司之保證(固)書 106年7月17日 茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06238P200……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。 第1批2,000組。 警卷第102頁。 ③ 106年7月26日 伊頓公司之出廠證明書 106年7月17日 品牌：DXpro。茲證明本公司伊頓有限公司……，於西元2017年7月17日所出貨予……典客企業有限公司之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。 第2批5,000組。 警卷第10頁。 ④ 典客公司之材質保證書 106年7月26日 茲證明本公司典客企業有限公司，於西元2017年7月26日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。 第2批5,000組。 警卷第75頁。 ⑤ 106年8月16日 典客公司之保證(固)書 106年8月16日 茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06238P200……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。 第2批5,000組。 警卷第69頁。 ⑥ 106年8月22日 伊頓公司之出廠證明書 106年8月18日 品牌：DXpro。茲證明本公司伊頓有限公司……，於西元2017年8月18日所出貨予……典客企業有限公司之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。 第3批5,000組。 警卷第9頁。 ⑦ 典客公司之材質保證書 106年8月22日 茲證明本公司典客企業有限公司，於西元2017年8月22日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06238P200之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。 第3批5,000組。 警卷第28頁。 ⑧ 106年9月14日 典客公司之保證(固)書 106年9月14日 茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06238P200……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。 第3批5,000組。 警卷第23頁。 三（即戰鬥背心12項案第二組、第三組） 106年8月31日 津銀公司之品質保證書 106年8月31日 本廠商津銀企業有限公司……出具此品質保證書，以保證本產品符合規格205-M-00-0000d第……2.1.6.1……、2.1.7.1……項要求製作。 第2組。 證七卷第62頁。 106年9月1日 津銀公司之品質保證書 106年9月1日 本廠商津銀企業有限公司……出具此品質保證書，以保證本產品符合規格205-M-00-0000d第……2.1.6.1……、2.1.7.1……項要求製作。 第3組。 證七卷第61頁。 106年9月13日 津銀公司之品質保證書 106年9月13日 本廠商津銀企業有限公司……出具此品質保證書，以保證本產品符合規格205-M-00-0000d第……2.1.6.1……、2.1.7.1……項要求製作。 第3組。 證七卷第57頁。 106年10月31日 津銀公司之保證(固)書 106年10月31日 茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06380P317P2……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。 第2組。 證六卷第23頁。 106年11月7日 津銀公司之保證(固)書 106年11月7日 茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06380P317P3E……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。 第3組。 證七卷第22頁。 四（即吸震片63,000組案） 106年11月22日 津銀公司之材質保證書 106年11月14日 茲證明本公司津銀企業有限公司，於西元2017年11月17日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06018P283PE之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。 第1批。 他二卷第45頁。 106年11月22日 津銀公司之產品品質保證書 106年11月22日 保證本產品符合第5.3節品質保證規格要求：1.1.1材質「複合聚乙烯發泡材料」、1.2.1材質「複合聚乙烯發泡材料」 他二卷第45頁反面。 106年12月28日 津銀公司之材質保證書 106年12月27日 茲證明本公司津銀企業有限公司，於西元2017年12月28日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06018P283PE之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。 第2批。 他二卷第31頁反面。 106年12月29日 津銀公司之保證(固)書 106年12月29日 茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06018P283PE……其保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。 第1批。 他二卷第38頁。 107年2月12日 津銀公司之保證(固)書 107年2月12日 茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06018P283PE……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。 第2批。 他二卷第28頁。 107年2月26日第3批 津銀公司之材質保證書 107年2月23日 茲證明本公司津銀企業有限公司，於西元2017年2月26日所出貨予國防部軍備局生產製造中心第205廠之吸震片本體……其全數貨品……完全符合編號JE06018P283PE之規格要求。材質為：複合聚乙烯發泡材料。 第3批。 他二卷第22頁反面。 107年4月12日 津銀公司之保證(固)書 107年4月12日 茲保證下列軍品符合契約約定規格品質：購案及契約編號：JE06018P283PE……保證事項：保證品質效用與契約之約定完全相符。 第3批。 他二卷第18頁反面。 附表三：法務部調查局屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表（受執行人：攻衛公司）（警聲搜卷第22至23 、25至33頁） 編號 扣押物品及數量 所有人 一 99年國防部陸軍司令部電子標識器資料1冊 被告 二 99臺南縣政府行動旅服車資料1冊 同上 三 99年國防部軍備局插扣型S腰帶等資料1冊 同上 四 100年苗栗縣政府指揮棒等資料1冊 同上 五 100年警察大學警用實戰裝備等資料1冊 同上 六 101年國防部軍備局新兵行李袋等資料1冊 同上 七 101年國防部陸軍司令部拆胎機資料1冊 同上 八 101年國防部陸軍司令部救災背包資料1冊 同上 九 101年國防部軍備局九公釐手槍等資料1冊 同上 十 102年海軍司令部橡皮艇資料1冊 同上 十一 102年陸軍司令部足踝保護套資料1冊 同上 十二 102年高市警局槍套資料1冊 同上 十三 102年新北市警局槍套組資料1冊 同上 十四 103年役政署運動服資料1冊 同上 十五 103年鐵路警察局金屬探測器資料1冊 同上 十六 103年海軍司令部橡皮艇維修資料1冊 同上 十七 103年軍備局抗彈板本體資料1冊 同上 十八 104年陸軍後指部運動短褲等資料1冊 同上 十九 103年軍備局水壺套等資料1冊 同上 二十 104年軍備產製中心多功能水袋資料1冊 同上 二十一 保六總隊槍套標案資料1冊 同上 二十二 北警104年90手槍槍套資料1冊 同上 二十三 津銀公司CV105戰鬥背心外套等資料1件 同上 二十四 105年軍備局S腰帶資料1冊 同上 二十五 105年調查局防彈背心資料1冊 同上 二十六 屏東看守所150防彈衣資料1冊 同上 二十七 105年二０五廠戰鬥背心外套資料1冊 同上 二十八 105年陸軍兵工中心攜帶具等資料1冊 同上 二十九 105年二０五廠水壺資料1冊 同上 三十 105年新北市警局手槍槍套組資料1冊 同上 三十一 106年軍備局頭盔切割資料1冊 同上 三十二 106年軍備局頭盔噴塗資料1冊 同上 三十三 106年軍備局防破片護目鏡資料1冊 同上 三十四 106年台南市警局手槍槍套組等資料1冊 同上 三十五 106年海軍陸戰隊指揮部拆胎機資料1冊 同上 三十六 106年彰化縣警局手槍槍套組資料1冊 同上 三十七 106年新北市警局背心資料1冊 同上 三十八 典客公司行李袋等資料1冊 同上 三十九 104年警政署G19 Holster資料1冊 同上 四十 新北市警局90手槍槍套複驗等資料1冊 同上 四十一 警政署99年女警槍套組等資料1冊 同上 四十二 臺北市環保局反光衣等資料1件 同上 四十三 攻衛公司付款憑單等資料1件 同上 四十四 警政署42567條等相關資料1件 同上 四十五 攻衛採購合約書1冊 同上 四十六 攻衛合約書1冊 同上 四十七 典客合約書1冊 同上 四十八 布料與配料採購清冊1冊 同上 四十九 專案原料採購清冊1冊 同上 五十 典客公司登記等相關資料1冊 同上 五十一 準備規劃案件1冊 同上 五十二 攻衛公司存摺影本等相關資料1冊 同上 五十三 攻衛等公司網銀帳密等相關資料1冊 同上 五十四 攻衛公司向大陸義烏市採購S腰帶相關資料1件 同上 五十五 瑞森公司房屋租賃契約書1件 同上 五十六 廠商帳目資料1冊 同上 五十七 軍備局205廠攜行袋等資料1冊 同上 五十八 試驗報告資料1冊 同上 五十九 國外報價單資料1冊 同上 六十 106年軍備局205廠吸震12000組資料1冊 同上 六十一 106年軍備局吸震片1700組資料1冊 同上 六十二 警政署保一總隊107年防彈盾牌資料1件 同上 六十三 張○豪手機（密碼：000000，IMEI：000000000000000）1支 同上 六十四 乙○○手機（密碼：0000，IMEI：000000000000000）1支 同上 六十五 Eaton公司轉帳傳票等資料1件 同上 六十六 記事本1本 同上 六十七 測試報告等相關資料1件 同上 六十八 採購合約書等相關資料1箱 同上 六十九 攻衛公司轉帳傳票等相關資料1箱 同上 七十 攻衛一銀乙存等資料1件 同上 七十一 公司通訊錄2張 同上 七十二 吳佩芸隨身硬碟1個 同上 七十三 謝棕智隨身硬碟1個 同上 七十四 花蕙伃隨身硬碟1個 同上 七十五 乙○○隨身硬碟1個 同上 七十六 津銀公司法律顧問聘任契約書1件 同上 七十七 陳怡雯電腦資料光碟2片 同上 七十八 江侒庭電腦資料光碟1片 同上 七十九 攻衛等公司存摺影本1件 同上 八十 乙○○存摺10本 同上 八十一 典客公司存摺5本 同上 八十二 耕耘公司存摺2本 同上 八十三 攻衛公司存摺8本 同上 八十四 Eaton公司存摺2本 同上 八十五 瑞森公司存摺1本 同上 八十六 謝日新存摺1本 同上 八十七 攻衛等公司銀行帳戶印文1張 同上 八十八 攻衛公司大小章3個 同上 八十九 耕耘公司大小章4個 同上 九十 典客公司大小章8顆 同上 九十一 太僕公司長戳章2個 同上 九十二 205廠吸震片10片 同上 九十三 電腦主機（出納）1台 同上 九十四 電腦主機（會計）1台 同上 附表四：屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表（受執行人：謝日新）（警聲搜卷第34至35、37頁） 編號 扣押物品及數量 所有人 一 名片1張 謝日新 二 謝日新手機（IMEI：000000000000000、000000000000000）1支 同　上 附表五：屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表（受執行人：黃銘哲）（警聲搜卷第38至40、42頁） 編號 扣押物品及數量 所有人 一 黃銘哲名片2張 黃銘哲 二 黃銘哲Iphone8手機（IMEI：000000000000000）1支 同上 附表六：屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄（受執行人： 津銀公司）（警聲搜卷第43至45、47頁） 編號 扣押物品及數量 所有人 一 CV150戰鬥背心II型本體外套（數位迷彩）等12項第2組契約卷宗1冊 黃婉萍 二 行李袋（案號：GF07015P042PE）契約等卷宗1冊 同上 三 戰鬥個裝攜行袋本體（數位迷彩）3500個契約等卷宗1冊 同上 四 戰鬥個裝攜行袋II型本體（虎斑數位迷彩-L）8080個契約等卷宗1冊 同上 五 吸震片63000組契約等相關卷宗1冊 同上 六 黃婉萍iphone手機（黑色、IMEI：000000000000000）1支 同上 七 黃婉萍、黃婉礽電腦資料光碟1片 同上 附表七：屏東縣調查站108年2月20日搜索扣押筆錄（受執行人： 祝豪公司）（警聲搜卷第48至50、52頁） 編號 扣押物品及數量 所有人 一 他案招標資料3張 戴素靖 附件

2025-03-20

KSHM-113-上訴-329-20250320-1

建上
臺灣高等法院高雄分院

給付工程款

臺灣高等法院高雄分院民事判決 112年度建上字第24號 上 訴 人 高基工程股份有限公司 法定代理人 王芸榛 訴訟代理人 鐘英峰 黃奕儒 曾慶雲律師 被上訴人 磐匠企業有限公司 法定代理人 李政謙 訴訟代理人 吳建勛律師 梁宗憲律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國112年8 月2日臺灣高雄地方法院111年度建字第17號第一審判決提起上訴 ，本院於114年2月19日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、原判決關於命上訴人給付超逾新台幣(下同)11萬1447元及自 民國(下同)110年10月13日起算之利息部分，及該部分假執 行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 三、其餘上訴駁回。 四、第一(確定部分除外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔百 分之95，餘由上訴人負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分 一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本 件被上訴人於原審以兩造間「仿石塗料分項」、「批土分項 」、「鋁質滴水壓條分項」之統包工程（依序下稱系爭塗料 、批土、壓條工程，合稱系爭3工程）承攬契約（下合稱系 爭3契約）第26條第3項約定、民法第511條規定為請求權基 礎，請求因契約終止之損害賠償（原審卷一第23頁、卷二第 214頁、本院卷一第99、100、372頁、卷二第288頁），並按 系爭3契約第6條約定之進度款、進貨款計算聲明如原審判決 附表一(下稱附表一）所載數額。依其原審陳述「本案因可 歸責於被告之原因致原告終止契約，而得依約請求損害賠償 之情形，...而本案原告得請求損害賠償範圍，依上開法令 ，原亦包含契約所有預付款、工程款、及進貨款（註：塗料 工程部分）。惟因尚未施作及進貨部分損害計算較為困難， 尚需扣除未進貨及施作所節省之費用，爰經鈞院曉諭後，同 意就尚未進貨及施作之工程款（或稱進度款）及進貨款部分 不予請求。惟已給付之預付款及工程款自不在免於請求之範 圍，不得自本案最終應給付之款項中扣除，自不待言。」( 原審卷二第214頁)，可見被上訴人於原審就其因契約終止而 生損害範圍，已表明包括預付款在內之數額，僅就超過已付 預付款、工程款部分之損害，請求如附表一所示數額而已（ 本院卷一第133、204頁）。因上訴人於本院始提出兩造間承 攬契約關係終止後，其已付預付款、各期款超出被上訴人實 際已施作、進貨得請領之報酬數額，得請求返還預付款並為 抵銷之抗辯(詳後述)，被上訴人就其因終止而生損害內容、 數額，乃補充、更正主張如後，核為同一訴訟標的法律關係 下之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，將 請求金額予以流用，自非法所不許，尚無將原訴變更或追加 他訴或擴張應受判決事項之聲明之情形(最高法院107年度台 上字第3號判決意旨參照)。上訴人稱被上訴人為訴之追加云 云，尚非可採。又原審判決被上訴人一部勝訴，僅上訴人提 起上訴，被上訴人未聲明不服，是本院僅於上訴聲明範圍內 ，審理被上訴人補充、更正後之事實，附此敘明。 二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已 提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，此觀民事訴訟 法第447條第1項第3款規定即明。上訴人於原審抗辯有溢付 工程款情事，雖非指預付款，且未提及得請求被上訴人返還 預付款之抵銷抗辯。然依前所述，被上訴人於原審就其因契 約終止而生損害範圍，已表明包括預付款在內之數額，僅認 為預付款已扣抵其他損害而未聲明請求（本院卷一第204頁 ），如兩造間系爭3契約關係終止，各自已履行部分本應進 行結算，縱被上訴人僅援引系爭3契約第6條付款方式所約定 進度款、進貨款計算損害數額，在衡量被上訴人已受領數額 是否超過其已履行部分，所受損害、所失利益範圍，本無從 將預付款剔除不計，置而不論，而上訴人於本院始提出關於 預付款之抵銷抗辯，核係就已提出關於溢付工程款之攻擊或 防禦方法為補充，應許其提出。又本件兩造在原審雖然經法 官（審判長)闡明後僅將被上訴人請求系爭批土工程第一、 期進度款差額、第二期進度款、系爭塗料工程第一期進度款 、系爭壓條工程第一、二期進度款、仿石漆塗料進貨款有無 理由，以及上訴人以逾期違約金抵銷有無理由，列為爭點。 然上訴人在原審並未表明預付款不在本件扣抵，兩造亦未將 有關預付款之權利義務列為不爭執事項，此觀原審112年6月 7日言詞辯論筆錄即明（原審卷二第401-403頁），自不生上 訴人不得以預付款為抗辯之拘束力，附此敘明。 貳、實體部分　　 一、被上訴人主張：上訴人於110年1月13日將其所承攬之高雄市 立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）外牆更新整修工程（下稱系爭 外牆整修工程）中之系爭塗料、批土、壓條工程交由伊承攬 施作並分別簽立系爭3契約，伊就系爭3工程按已施作進度、 進貨數量，依約分別於110年7月28日、30日向上訴人請款， 復於同年9月23日、10月1日發函催告上訴人付款，均未獲置 理，伊依系爭3契約之第26條第3項規定，於111年7月15日向 上訴人為終止契約之意思表示，並得依該項約定請求上訴人 賠償其所受損害及所失利益，即⑴已施作部分報酬449萬5286 元、⑵未施作部分預期利潤115萬6489元、⑶已進貨未使用之 材料損失257萬5706元、⑷其他營業費用支出127萬2138元， 扣除上訴人已付數額629萬1417元(含預付款、進度款、進貨 款），伊得請求上訴人給付320萬8202元，縱認上訴人於110 年10月26日終止意思表示已生合法終止契約效力，伊得備位 依民法第511條但書規定請求上述損害賠償，為此依系爭3契 約第26條第3項約定、民法第511條但書規定，提起本訴，於 原審僅聲明：㈠上訴人應給付被上訴人317萬0144元，及其中 183萬1150元自110年10月13日起，其餘133萬8994元自111年 8月18日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願 供擔保聲請宣告假執行。 二、上訴人則以：被上訴人承攬系爭3工程後，施工態度消極、 草率，且有偷工減料之行為，嚴重違反契約精神，伊乃依系 爭3契約第26條約定，於110年10月27日以存證信函終止契約 ，被上訴人自不得依同條第3項約定或民法第511條但書規定 ，請求損害賠償。又伊不爭執被上訴人已施作部分之報酬數 額為449萬5255元，惟伊與業主凱旋醫院間之承攬契約關係 終止後，凱旋醫院已將後續工程重新發包，其中批土、塗料 、壓條等工項仍由被上訴人繼續施作或供應，被上訴人應無 因契約終止而受有未施作部分之成本、預期利益損失，尤其 被上訴人留置於工地現場之材料674桶仿石漆，係其怠於取 回，此部分損害應由其自行承擔。又伊已經給付被上訴人66 1萬4282元，並非上訴人所主張之629萬1417元，況被上訴人 遲至112年12月27日請求損害賠償，已罹於請求權時效。另 兩造間契約關係終止後，被上訴人應予返還預付款，且被上 訴人施作系爭批土工程第一、二期逾期共27日，應依系爭批 土契約第23條約定，計付逾期違約金共335萬8868元；施作 系爭塗料工程第一期逾期41日，按系爭塗料契約第23條約定 ，應計付違約金已達上限，即總價20%共213萬8850元，則以 其得請求之預付款、違約金債權抵銷後，被上訴人並無餘額 得請求等語，資為抗辯。 三、原審判命上訴人給付207萬2302元本息，並為附條件准免假 執行之諭知，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請，上 訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄 ；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人 於本院更正補充事實上陳述（已如前述），另答辯聲明：上 訴駁回。(被上訴人於原審敗訴部分，未據上訴） 四、兩造不爭執事實 　㈠上訴人將其承攬自凱旋醫院之系爭外牆整修工程其中之系爭 塗料、批土、壓條工程交由被上訴人承攬施作，兩造並於11 0年1月13日簽立系爭3契約。 　㈡被上訴人於110年7月28日、30日分別檢附系爭批土工程請款 單向上訴人請款28萬6407元、22萬9373元。 　㈢被上訴人於110年7月30日檢附系爭塗料工程請款單向上訴人 請款88萬7313元、48萬5092元。 　㈣被上訴人於110年9月23日、10月1日函催上訴人付款，上訴人 分別於110年9月26日、10月4日收受。 　㈤上訴人於110年10月14日函催被上訴人進場施工及修補瑕疵， 被上訴人於同年月17日收受。 　㈥上訴人於110年10月27日向被上訴人為終止系爭3契約之意思 表示，被上訴人於翌日收受。(該終止是否有可歸責於被上 訴人之事由兩造有爭執） 　㈦被上訴人於111年7月15日依系爭3契約第26條第3項約定向上 訴人為解除(兩造於原審不爭執被上訴人主張實為終止)契約 之意思表示，上訴人於同日收受。 五、茲就兩造爭執及本院得心證理由分述如下　　　 　㈠被上訴人得否依系爭3契約第26條第3項約定或民法第511條但 書規定，請求損害賠償？　　 　　⒈按系爭批土、壓條契約之第6條約定之付款方式分為預付款 30%(訂金)、進度款按各分期工程款之70%(第1期25%、第2 期50%、第3期25%）、驗收款即每期估驗計價10%。系爭塗 料契約之第6條約定付款方式則分為材料款約占契約總金 額60%，其中預付款50%(訂金)、交貨款50%；進度款約占 契約總金額40%，按各分期工程款之100%(第1期25%、第2 期50%、第3期25%）、驗收款即每期估驗計價10%。又系爭 3契約第26條第2項均約定，倘甲方(即上訴人）未依第5條 之付款方式給付工程款，經乙方(即被上訴人）二次正式 催告仍無結果，則乙方有權停工，待甲方正常給付工程款 后，再行復工。同條第3項約定，若經乙方催告逾30天， 甲方仍無法給付工程款，則乙方得要求解除合約，甲方並 應賠償乙方所有損失。 　　⒉被上訴人主張其於110年7月28日、30日分別檢附系爭批土 工程請款單向上訴人請款28萬6407元(數量2392.71㎡）、2 2萬9373元(數量1916.23㎡），合計51萬5780元(數量4308. 94㎡）；110年7月30日另檢附系爭塗料工程請款單向上訴 人請款88萬7313元(數量5748.71㎡）、48萬5092元(到貨款 ），合計137萬2405元；再於110年9月23日、10月1日函催 上訴人付款，上訴人分別於110年9月26日、10月4日收受 ，已為上訴人所不爭執。而針對被上訴人上述請款，上訴 人並未付款，為上訴人所自陳(原審卷二第121頁)，且經 核對凱旋醫院提供系爭外牆整修工程資料，上訴人與凱旋 醫院間結算系爭批土、塗料工程第一期之數量均為4691.2 2㎡，為兩造所不爭執（原審卷二第425、429頁），以上訴 人於上述請款之前期僅就批土工程第一期給付數量3356㎡ 之工程款，尚不及結算數量，而塗料工程第一期工程款則 未曾給付(原審卷二第119、121、401、429)，從而被上訴 人於110年9月23日、10月1日函催上訴人付款，並非無據 ，而上訴人分別於110年9月26日、10月4日收受後仍未付 款，迄至111年7月15日被上訴人以存證信函向上訴人為解 除契約之意思表示，已逾30日，合於契約第26條第3項之 約定，被上訴人自得據以「解除」契約。又兩造於原審不 爭執被上訴人於存證信函雖表明「解除」，惟當事人真意 為終止（原審卷二第198頁），且核兩造間系爭3契約之性 質屬繼續性之承攬契約，契約第26條第3項約定上訴人經 催告後未付工程款，被上訴人得「解除」契約、請求損害 賠償，並無始契約溯及失其效力之意思，應解為終止，較 符當事人真意及契約性質。又兩造於本院已不爭執上訴人 收受之日期為111年7月15日(本院卷一第205頁)，依此， 兩造間契約於該日因被上訴人終止意思表示生效而向後失 其效力，被上訴人依據系爭3契約第26條第3項約定請求損 害賠償，應認有據。 　　⒊兩造間就系爭3工程形式上雖簽訂3份工程承攬合約，而被 上訴人僅針對系爭批土、塗料工程請款未獲給付而催告上 訴人付款，然觀系爭3契約所附報價單為同一(原審卷一第 70、81、91頁）、簽訂日期同一，契約條款僅有第5條單 價、總價及計價方式、第6條付款方式，依各工程項目略 有不同。可見兩造乃同時針對系爭3工程報價、議價、簽 約，被上訴人並稱系爭3工程乃由其在同一工地、同一牆 面範圍內依序施作(原審卷二第214頁），是針對上訴人承 攬自凱旋醫院之系爭外牆整修工程，有關系爭3契約第26 條第2項請款經催告未果得停工、第3項催告逾30天仍未獲 付款，被上訴人得終止契約，涉及兩造承攬關係是否繼續 之爭執，難以割裂視之，是被上訴人於111年7月15日一併 通知終止系爭壓條工程契約，亦屬有理。 　　⒋上訴人固於110年9月28日函復被上訴人時提及被上訴人請 款有未檢附文件情事(原審卷二第147頁)，然被上訴人稱 係因雙方於施工過程中，均已由兩造拍攝而由上訴人留存 相關照片，而其出具請款單以前，亦業經上訴人多次要求 修改，最終其同意逕以上訴人自行勘查確認後所計算之數 量為準，並均依上訴人要求扣除保留款，就110年5月間所 完成之數量提出請款單為請款時，亦依循上述相同模式， 最終上訴人均已給付扣除保留款以外之款項，並未再要求 就早已確認之事項重複檢附資料等語(原審卷二第89頁)， 並有請款單可查(原審卷二第93-97頁），可見被上訴人前 述提出請款單之請款模式與之前上訴人已付款部分並無不 同，上訴人復未陳明究缺漏何文件致其無法確認請款內容 並為舉證，自難遽為不利被上訴人之認定。 　　⒌上訴人雖提出其於110年7月30日給付135萬7518元之信用狀 及估驗計價單(本院卷二第17、25頁），惟被上訴人僅不 爭執其中99萬7133元為系爭塗料工程5月進貨部分之交貨 款(本院卷二第288頁)，其餘數額並無證據證明係針對前 述請款之給付，自無從為有利上訴人之認定。至該部分如 何於兩造間系爭3契約終止後結算扣抵，則屬另事，無礙 被上訴人請款未果催告後終止契約之認定。 　　⒍上訴人固另以被上訴人承攬系爭3工程後，施工態度消極、 草率，且有偷工減料之行為，嚴重違反契約精神，其依系 爭3契約第26條約定，早於110年10月27日以存證信函終止 契約云云為辯，然被上訴人否認有上訴人所指之情事。觀 上訴人於存證信函雖有記載「施工品質不實」、「進度遲 延10%以上及藉故拒不進場履約」等語(原審卷二第109頁 ），然上訴人所提出凱旋醫院110年8月4日函文、周英慧 建築師事務所同年月5日函文通知上訴人承攬系爭外牆工 程進度落後，應加速施作趕工（本院卷一第265、267頁） ，乃針對系爭外牆整修工程整體而言，且由函文中提及「 請貴公司於天氣狀況穩定時增派人員、機具，加速趕工」 、「近期因天候影響無法施工以致進度落後，請貴公司進 行工程進度管控措施，並於天氣狀況穩定時，增加人力、 機具、施工區域併行作業加速施作趕工」等語，可見進度 落後尚有天候因素，自難僅憑業主及監造單位上開通知即 推認工程進度落後係被上訴人施工態度消極、草率所致。 上訴人另提出於110年7月2日、同年7月12日、9月28日發 予被上訴人之函文（本院卷一第269-275頁），雖提及進 度延誤等語，然同時表示請被上訴人提出工期展延申請， 對照前述凱旋醫院、周英慧建築師事務所函文通知，且系 爭外牆整修工程監造報表顯示110年3月29日整體工程「預 定進度21.45%，實際進度8.85%」(外放監造報表第101頁 ），可見上訴人原已進度落後，自難以其函文單方之記載 即為不利被上訴人之認定。至上訴人另雇用其他廠商進行 趕工，其可能原因甚多，難認係被上訴人有施工消極、草 率所致。另上訴人指被上訴人施作有瑕疵部分，被上訴人 稱僅「第一期C區窗戶左側有黃色髒污汙染白色牆面，請 改善。」部分，可認係其施工時所致，然既可改善，被上 訴人並表示已經修補完畢，嗣未見上訴人有再遭業主催告 改善之事證，自難憑此認上訴人終止契約為有理。又上訴 人並未舉證因被上訴人進場塗料品牌不合而導致其與凱旋 醫院間契約終止，與系爭3契約第26條第1項約定之情事難 認相符，上訴人以被上訴人偷工減料為由終止契約，自非 可採。至被上訴人雖有停工及後述之逾期情事，然被上訴 人係於請款未果經催告後停工，並非無據，已如前述，上 訴人自不得執此為其依契約第26條約定終止之事由，而被 上訴人停工有合理事由，其逾期之日數，是否落後進度10 %，亦有疑義，上訴人就此未舉證說明，自難採認。又定 作人於工作未完成前，行使約定終止權不合於法律規定者 ，應僅不生契約終止之效果，無從逕轉換為民法第511條 所稱之定作人任意終止契約之意思表示(最高法院113年度 台上字第908號判決意旨參照），準此，上訴人依契約終 止事由行使終止權並非有據，亦無從逕轉換為任意終止契 約之意思表示，上訴人謂其終止仍屬有效云云，並無可採 。上訴人所執最高法院106年度台上字第721號判決之個案 事實與本件不同，難以比附援引，上訴人關此部分之時效 抗辯，亦毋庸再論，附此敘明。 　㈡被上訴人得請求賠償範圍為何？ 　　⒈已施作部分：按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完 成一定之工作，他方俟工作完成時，給付報酬之契約，民 法第490條定有明文。依此規定，固以承攬工作之全部完 成，為給付報酬之要件。惟承攬人於工作未完成前依承攬 契約之約定終止契約，承攬人依契約約定請求定作人賠償 其因契約終止而生之損害，就其於契約終止前可請求之承 攬報酬而未受償之損害，請求定作人併對該部分報酬負賠 償責任時，仍得認其請求賠償之範圍已包括原可請求之報 酬在內。兩造就被上訴人已施作部分得計算報酬數額為44 9萬5255元(含稅)，已無爭執（本院卷一第139、152、153 頁，被上訴人嗣誤載加總金額為449萬5286元，本院卷一 第238頁），依上開說明，此部分應計入被上訴人得請求 賠償範圍內。 　　⒉未施作部分：系爭3契約既因上訴人有前述情事而經被上訴 人依契約第26條第3項約定終止，則契約因此向後失其效 力，被上訴人就未及施作完成部分，有原應可取得之利益 ，因契約終止而喪失，扣除被上訴人無需施作減省之成本 後，即為各該未完成部分報酬之利潤。兩造截至被上訴人 最後施工(110年9月28日)為止，約定施作數量仍如契約所 載，業據上訴人陳明（本院卷一第207頁），則約定報酬 分別為系爭批土工程414萬6750元、系爭塗料工程1069萬4 250元、系爭壓條工程45萬4400元，總計1529萬5400元（0 000000＋00000000＋454400＝00000000，未稅），扣除被上 訴人前述已施作部分未稅金額428萬1195元（0000000÷1.0 5＝0000000，小數點以下4捨5入），被上訴人未及施作部 分報酬為1101萬4205元（00000000－0000000＝00000000） 。又被上訴人雖主張依111年度營利事業各業所得額暨同 業利潤標準「房屋修繕業」淨利率10%計算此部分所失利 益，惟上訴人爭執之，被上訴人並未舉證其就系爭3工程 之實際利潤，本院參酌上訴人與凱旋醫院間就系爭外牆整 修工程約定利潤為發包工程費之5%，有工程契約所附詳細 價目表可查(凱旋醫院資料編號1第114頁背面)，認本件為 上訴人將部分工項轉包被上訴人，上下游廠商就同一工項 之報酬雖有價差，但成本、利潤之比例應為相當，上述約 定利潤比，應可援為本件被上訴人未施作部分利潤損失之 衡量基準，從而，被上訴人就未及施作部分報酬所失利益 應為55萬0710元(00000000×5%＝550710，小數點以下4捨5 入，稅費並非被上訴人所失利益，故僅計未稅金額），逾 此範圍之主張，並非可採。至上訴人與凱旋醫院間契約終 止後，被上訴人雖為後續工程承攬廠商景澄營造有限公司 之塗料、壓條工程之供料廠商、批土工程施工廠商(本院 卷二第27、28頁），然被上訴人於後續工程取得之對價非 因兩造間契約關係終止而基於同一原因所取得之利益，核 屬另一法律關係，自無從據此認被上訴人並無未施作部分 利潤之所失利益，上訴人謂被上訴人已無所失利益云云， 並無可採。 　　⒊已進貨尚未使用材料部分： 　　　⑴被上訴人主張已進貨尚未使用塗料674桶，原仍能繼續使 用，卻因上訴人拒不歸還而致損壞無法使用，故就未施 作部分有此投入成本之損失等情，上訴人對於被上訴人 已進貨尚未使用塗料674桶乙節雖無爭執，惟否認有拒 不歸還而致損壞無法使用情事。 　　　⑵依系爭塗料工程契約第6條第1項第2款、第15條第6項之 約定，塗料到貨後經業主凱旋醫院查驗合格及被上訴人 請款，上訴人即應支付此部分之塗料交貨款，且此經被 上訴人運入工地檢驗合格之塗料，非經上訴人同意不得 撤離工地。而被上訴人於110年10月26日發函向上訴人 表示「本公司為承攬施作系爭工程所自行購買目前放置 於系爭工程工地倉庫之滲透底漆...等材料（詳細品項 、數量詳如附表）為本公司所有，然因貴公司在系爭工 程之工地倉庫大門有上鎖，導致本公司無法自行取回附 表所示之材料，...請貴公司於收受本函文後3日內儘速 與本公司聯繫，並告知本公司可前往系爭工地倉庫取回 材料之確切時間」等語（原審卷二第105-108頁、本院 卷一第115頁），已曾要求返還尚未使用之塗料，惟上 訴人於翌日（即27日）寄發存證信函表示「...工區內 所有進場材料均為本公司依前開工程承攬契約訂購、付 訖...」等語（原審卷二第109、110頁），並未同意被 上訴人前往工地取回已進場之塗料，且於該函向被上訴 人表示終止(解除）契約。對照凱旋醫院總務處111年3 月11日簽稿載稱：「主旨：有關本院『凱旋醫院外牆更 新整修工程』111年2月24日工程結算前現場清點結果， 簽請核示。說明：…五、另第二期堆置工區之剩餘物料 等，如附件3。依監造單位意見該剩餘物料任意堆置、 曝曬，且未以防水帆布遮蓋，致材料桶面積水、水泥類 材料硬化，品質堪憂…故上開剩餘物料擬通知廠商自行 領回及清除，本院不負任何保管責任」等語（原審卷二 第363-365頁），可見上訴人前於110年10月27日未同意 被上訴人自行取回已進場之塗料，嗣因凱旋醫院通知尚 未使用之塗料保存不當，已無法使用，始又於111年3月 28日通知被上訴人取回前放置工地現場之塗料（本院卷 一第51頁），上訴人執被上訴人111年5月11日函文（本 院卷一第55頁）謂被上訴人遲至此時始欲取回並提出不 合理要求云云，顯然與事實不合。被上訴人已進場之塗 料674桶，前欲取回上訴人未予同意，而留置於工地現 場，復未經妥善保管而損壞，已無法再為使用，應認被 上訴人受有此材料損失，得請求上訴人賠償。 　　　⑶系爭塗料工程契約第6條第1款約定：「材料款：（約占 契約金額60%) .. (1)50%為預付款...（2)50%為交貨款 」，可知系爭塗料工程之材料價額於交貨時僅交付50% ，故而應以進貨款再乘以2，方為材料價額。又被上訴 人於110年7月28日以「前期未付」為由請領並經上訴人 付款系爭塗料工程交貨款99萬7133元（含稅），應係指 110年5月4日到貨之塗料658桶，此部分經原審認定後， 兩造於本院就此節未予爭執，從而每桶塗料交貨款應為 1515元（997133÷658＝1515），依前述說明計算每桶塗 料之契約價額即3030元(1515×2＝3030），被上訴人主張 每桶3821.5227元云云，並無可採。被上訴人已進貨塗 料674桶損害為204萬2220元（674×3030＝0000000），逾 此範圍之主張，並非可採。 　　⒋其他營業費用損害部分　　　 　　　⑴被上訴人主張另就系爭批土、壓條工程於簽約後先行備 具人力、材料，系爭塗料工程亦有預先準備之人力，均 因系爭3契約提前終止而受有損害云云，然系爭3工程於 簽約後均已有部分施作、估驗請款，並有前述已完成之 數量，可見被上訴人簽約後先行準備之人力、材料，已 經投入工程之施作，雖有因契約終止而未施作之數量， 然本件係被上訴人以請款未果而自行停工，與通常準備 提出給付卻被迫停工之情形並不相同，在決定自行停工 時，上訴人將何時付款、何時能復工，尚屬未知之際， 因預見停工而減少準備，應屬常情，則除前述已進場材 料損壞之損害外，被上訴人是否尚有其他著手準備施工 之費用支出損害，實有疑義，被上訴人復未具體陳明其 實際支出情形，泛言諸多與下包商間非書面之往來難以 提出書面云云，即請求按111年營利事業所得額暨同業 利潤標準之房屋修繕業「費用率11%」計算數額範圍內 ，由本院依民事訴訟法第222條第2項規定，定其損害之 數額，難認可採。至除前述塗料674桶外，被上訴人雖 稱尚有「批土材250包，批土條3箱、批土膠水30桶」進 場，然被上訴人並未證明此部分材料已損壞，被上訴人 即非不得向上訴人請求返還，自不能遽認有此部分損害 。 　　　⑵被上訴人另稱其尚有直接成本以外之費用支出，包含為 取得系爭3工程之前期支出，另為準備及管理系爭規模 之工作需增聘或維持管理上開規模工作之行政人員，及 因應管理需求維持較大之辦公空間支出云云，衡諸工程 實務，如管理、行政等間接費用，乃為工程施作而附隨 產生，常見於承攬契約價目表以直接費用(工料）、間 接費用(管理行政）之方式分列，間接費用以直接費用 之一定比例計算，記載以「式」計價，依被上訴人自陳 於停工以後，未再使用原工務聯絡所即「高雄市○○區○○ 街00號6樓辦公室」(本院卷一第241頁），而截至被上 訴人停工為止已施作部分已經結算，停工後亦無新增其 他工料準備，自難認就未施作部分有上述損害，被上訴 人此部分請求，並非有理。 　　⒌綜上，被上訴人得請求其因契約終止之損害賠償包括已施 作部分報酬449萬5255元、未施作部分之利潤55萬0710元 、已進場材料損壞204萬2220元，合計708萬8185元（0000 000＋550710＋0000000＝0000000），此部分屬債務不履行請 求權性質，請求權時效應為15年，上訴人稱此部分損害賠 償請求權時效2年，並為時效抗辯云云，並無可採。 　㈢上訴人已給付數額若干？ 　　⒈被上訴人主張上訴人就系爭工程已給付預付款481萬8051元 (含稅）、進度款(批土工程40萬1713元、壓條工程7萬824 6元，均含稅)、進貨款(塗料工程997133元，含稅），共 計629萬5143元(被上訴人將壓條工程稅後金額誤載為7萬4 520元，進而誤算總額為629萬1417元，原審卷二第97、43 0頁），然上訴人稱除預付款481萬8051元外，另分別以開 狀日期110年6月1日、7月28日之台灣銀行博愛分行不可撤 銷信用狀給付43萬8713元、135萬7518元等語。查被上訴 人於110年5月3日請款金額43萬8713元，僅其中40萬1713 元為系爭批土工程第一期估驗款，其餘3萬7000元係「另 有敲牆檢測3工*3000＋敲除整平6工*3000＋陽台橫樑工資補 貼10000＝37000」，有工程請款單為憑(原審卷二第93頁） ，其餘3萬7000元之記載與系爭批土工程契約約定之請款 計算方式不合，且分別記載，被上訴人稱係兩造間就系爭 3契約以外其他事項之費用，應為可採。又被上訴人僅另 於110年6月30日、7月28日，分別請款99萬7133元、7萬82 46元，合計107萬5379元，亦有工程請款單可查(原審卷二 第95、97頁)，則上訴人以前述信用狀給付135萬7518元， 清償上述請款後，尚餘28萬2139元，上訴人雖稱兩造間僅 有系爭3契約關係，其所給付均為報酬云云，然觀前述給 付43萬8713元，確實包含契約以外之款項，且由兩造前就 被上訴人於110年7月28日、30日請款之爭執以觀，上訴人 亦自陳未為給付(原審卷二第121頁)，上訴人復無其他舉 證，自難認28萬2139元部分係針對系爭3契約之給付，即 不得於本件併予結算。從而，被上訴人就系爭3契約已領 得數額629萬5143元，應可認定。 　㈣上訴人抵銷抗辯部分 　　⒈預付款部分：預付款雖係被上訴人依終止前有效之契約領 得，然性質屬於報酬之一部先付，與上訴人之後陸續給付 報酬合計，若超過被上訴人結算後應領報酬數額，於契約 向後失其效力後，該超過部分數額，被上訴人已無保有之 法律上原因，上訴人得依契約終止後法律關係請求返還， 並據以抵銷前述被上訴人其餘損害賠償請求。而被上訴人 得請求因契約終止之損害賠償708萬8185元，已如前述， 則扣除已領得之數額後，尚得請求79萬3042元（0000000－ 0000000＝793042）。 　　⒉逾期違約金部分： 　　　按系爭批土工程契約第23條約定「乙方(即被上訴人）倘 未依合約規定之各階段期限完成及期限內竣工，或查驗、 驗收時逾期未改善完成，應按逾期之日數，每日依合約總 價百分之3計算罰款，並累計扣罰以賠償甲方（即上訴人 ）損失。」；系爭塗料工程契約第23條則約定「...應按 逾期之日數，每日依合約總價百分之3計算罰款，惟賠償 金額最高不超過合約全部工程總價之20%」等語，有系爭 批土、塗料工程契約書（原審卷一第66、76頁）可稽。上 述約定雖有罰款、扣罰用語，然未明示係懲罰性違約金， 且其係以確保債務之履行為目的，扣罰乃作為賠償損失， 而非除違約金以外另得請求其他損害賠償，應認屬賠償總 額預定性之違約金，核先敘明。又債務不履行之債務人之 所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件 。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債 務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債 務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自 應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責。從而 ，上訴人主張被上訴人有應計逾期違約金情事，若已證明 被上訴人未於期限內完成或完工，即得請求，被上訴人抗 辯有非可歸責於己之事由，應展延或不計工期，即應負舉 證責任。本件被上訴人就此已於原審及本院均表明不聲請 鑑定(原審卷二第264、361頁、本院卷一第126頁)，又兩 造就原審已認定系爭批土工程第一、二期、系爭塗料工程 第一期，依序各得展延或不計工期10日、33日、46.5日部 分均予認同（本院卷一第177頁、卷二第288頁），是以下 茲就被上訴人於原審抗辯應展延或不計工期未經原審採認 及於本院始新增主張部分(屬原審攻擊防禦方法之補充， 准許其提出），分別說明如下。 　　　⑴批土工程第一期部分： 　　　　①開工日期為上訴人通知日起算7日曆天內進場施作；第 一期完工期限為20日曆天，為系爭批土契約第9條第1 、2項所約定。原審認定被上訴人施作系爭批土工程 第一期33日（110年4月7日至110年5月10日），應扣 除凱旋醫院核定展延工期6日(即4月9日至14日)、雨 天無法施工4日(即4月25、26、29日、5月23日)，先 予敘明。 　　　　②被上訴人另主張應再扣除4月7日、8日部分，上訴人雖 稱其已於110年3月22日通知被上訴人開工，乃被上訴 人逾期開工8日云云，然就於110年3月22日通知開工 乙事，上訴人並無舉證，且觀「公共工程施工日誌」 自110年3月22日起至同年110年4月14日止，均記載「 監造單位群組指示，未複驗、確認前，不准施作下一 工項。」、「牆面附著物影響施工要徑進行」(凱旋 醫院資料編號6施工日誌，第163-211頁)，堪認上訴 人無可能於110年3月22日通知被上訴人開工。惟被上 訴人於110年4月7日進場，當天、隔天就系爭批土工 程均有施作數量之紀錄(施工日誌第197、199頁)，故 亦難以上述記載而為有利被上訴人之認定，是4月7、 8日之工期仍應計算，被上訴人此部分主張並無可採 。 　　　　③被上訴人主張尚應扣除4月15日至30日期間，可施作日 10日或12日之半數即5日或6日云云(本院卷一第141、 181頁），無非以施工日誌記載「牆面附著物影響施 工要徑進行」等語為據。然此期間之施工日誌，仍有 關於被上訴人施作批土工程即「4.水泥基類防潮(外 牆封塞整平層《舊磁磚基面》」之數量，被上訴人是否 因有上述所載情事而不能施作或受影響，顯有疑義， 而被上訴人未進一步舉證，單憑上述資料自難遽為有 利被上訴人之認定。 　　　　④小結，被上訴人施作系爭批土工程第一期33日，完工 期限原為20日，應展延10日（6＋4），則被上訴人逾 期日數為3日（33-20-10＝3）。 　　　⑵批土工程第二期部分 　　　　①開工日期為上訴人通知日起算7日曆天內進場施作；完 工期限為40日曆天，為系爭批土契約第9條第1、2項 所約定。原審認定被上訴人施作系爭批土工程第二期 76日（自110年7月14日至110年9月28日），應扣除凱 旋醫院核定展延工期33日（如附表編號7至14所示） ，先予敘明。 　　　　②被上訴人另主張應再扣除110年7月14日下午（0.5日） 、19日（1日），並以施工日誌記載「110年7月14日… 大雷雨造成上午已完成之部分仿石漆和批土流失」、 「110年7月19日…17:00大雷雨造成今日已完成的部分 含仿石漆和批土流失」等語為據，經核相符（施工日 誌第413、423頁），凱旋醫院僅核定7月14日下午0.5 日之展延工期，確有不足，應再展延0.5日及7月19日 （1日），合計1.5日之工期。上訴人援引凱旋醫院及 周英慧建築師事務所函文(本院卷一第165-167頁）稱 業主及監造單位拒絕云云，然觀該函文乃以上訴人施 作已逾履約期限故未予同意，此既針對上訴人之履約 期限，以被上訴人前述施作期間，此1.5日顯然並非 在履約期限以後，與上訴人之情形並不相同，自不得 採為不利被上訴人之認定。 　　　　③被上訴人另主張其施作因前置作業未完成而受影響， 至少應再扣除8日或19.5日云云（本院卷一第144、18 2頁），然被上訴人對於其因前置作業而受影響之施 工日數，前後陳述不一，所引110年7月15日磐(110) 字第110071501號函文及資料（即原證11，原審卷二 第99-104頁），亦無從確認除了凱旋醫院已核定展延 工期33日及前述1.5日以外，仍有受影響之具體日期 ，本院即無從自施工日誌進一步檢視、確認，被上訴 人無非僅係將施工日誌可見有關前置作業之紀錄，推 論其受影響而概算應展延工期之日數，難認可採。 　　　　④小結，被上訴人施作76日，完工期限40日，應展延工 期34.5日（33＋1.5＝34.5），被上訴人逾期1.5日（76 －40－34.5＝1.5）。 　　　⑶塗料工程第一期部分　　 　　　　①開工日期為上訴人通知日起算7日曆天內進場施作；第 一期完工期限為25日曆天，為系爭塗料契約第9條第1 、2項所約定。原審認定被上訴人施作系爭塗料工程 第一期，於110年5月28日進場至110年9月3日，共98 日，凱旋醫院核定展延系爭塗料工程第一期工期42.5 日(如附表編號2至12、14所示)，另110年5月31日、6 月1日、2日、7日均因下雨無法施作，應展延4日，合 先敘明。 　　　　②被上訴人主張6月30日、7月5日、7月14日凱旋醫院僅 核定展延1.5日(各0.5日），因下雨系爭塗料工程即 無法施作，應展延全日（即再展延1.5日）等情（本 院卷一第183頁）。查6月30日之施工日誌記載該日因 雨無法施工（施工日誌第368頁背面），且當日塗料 工程並無施作數量，堪認被上訴人此日施工受天候影 響而無進度，應展延再0.5日（凱旋醫院僅核定展延0 .5日，即附表編號4）；至7月5日係下午下雨，且無 關於上午已施作部分流失之記載（施工日誌第395頁 ），自不能再展延0.5日；7月14日之施工日誌記載「 大雷雨造成上午已完成之部分仿石漆和批土流失」， 故當日並無塗料工程施作數量（施工日誌第413頁） ，此日應再展延0.5日，故被上訴人主張再展延1日為 可採。 　　　　③被上訴人另主張7月15日至22日，應再展延6.5日（本 院卷一第183頁）等語，上訴人雖不同意並以周英慧 建築師事務所110年7月26日回函為據(本院卷一第165 頁）。然該函文乃上訴人以天候因素影響施工要徑向 監造單位申請展延工期，未獲准許之理由係因上訴人 施作已超過第一期履約期限，而此為上訴人與凱旋醫 院間之履約爭議，尚無從據以認被上訴人展延工期之 請求亦無理由。上訴人既已向監造單位提出展延申請 ，衡情對於所提出申請之情事亦有認同，而依其上所 載「7月15、16、17、20、21、22共計6日，因牆面潮 濕、間歇雨勢無法施作仿石漆。」等語，故除凱旋醫 院已核定7月15日(0.5日）、16日(0.5日）、20日(0. 5日)外，被上訴人主張此部分應再展延4.5日(6-1.5 ），應為可採。另7月19日因下午大雷雨造成該日已 完成之仿石漆流失，亦為上開函文所載，並有工程日 誌可佐，自應展延1日。至7月18日雖係施作前因雨造 成仿石漆流失及破壞部分，然7月14日、7月19日施作 部分因雨流失既已分別展延，7月18日之施工自應計 算工期。從而，被上訴人此段期間得請求再展延5.5 日。 　　　　④被上訴人又主張7月27日應予展延等語，並以當日施工 日誌為據，然觀當日施工日誌記載仿石漆修補B區及C 區露台白色第2層因雨流失「部分」（施工日誌第439 頁），此部分既非流失全部，認僅得展延0.5日。 　　　　⑤被上訴人另主張6月4日至9月2日均有降雨，除經核定 展延部分外，另應再展延21.5日（本院卷一第183、1 84頁），並提出高雄市苓雅區逐時降雨紀錄月報表為 憑(原審卷二第289-297頁），然此部分既未經記載於 施工日誌，難認該月報表所載降雨確有影響被上訴人 施工，被上訴人執此所為推論，並無可採。 　　　　⑥綜上，被上訴人塗料工程施作98日，完工期限25日， 應展延工期53.5(42.5＋4＋1＋5.5＋0.5)，逾期19.5(98－ 25－53.5＝19.5)。上訴人雖辯稱被上訴人未於履約期 間申請展延，然此僅係契約雙方於履約期間為明確工 期計算之作法，並不影響被上訴人於訴訟中仍得提出 有不可歸責於己事由之抗辯，附此敘明。 　　　⑷違約金酌減 　　　　①按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。 民法第252條定有明文。至於當事人約定之違約金是 否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人 所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享 受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦 得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損 害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受 之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否 過高(最高法院96年度台上字第107號民事裁判意旨參 照） 　　　　②經查：被上訴人就系爭批土工程第一期、第二期部分 逾期共4.5日，就系爭塗料工程第一期部分逾期19.5 日等情，業如前述，依系爭批土、塗料契約第23條計 算逾期違約金，金額為55萬9811元（0000000×0.03×4 .5=559811）、213萬8850元（00000000×0.03×19.5＝0 000000，00000000×0.2＝0000000為上限），合計269 萬8661元，本院審酌凱旋醫院與上訴人間之系爭外牆 工程契約第17條約定逾期違約金係按逾期日數，每日 依契約價金總額分之1計算，未完成履約，按未完成 履約部分之契約價金每日依千分之3計算(凱旋醫院資 料編號1契約，第52頁背面)；而兩造間系爭批土、塗 料工程契約之逾期違約金則係按日以合約總價百分之 3計算，塗料工程部分上限為百分之20，即每日12萬4 403元（0000000×0.03＝124403）、32萬0828元（0000 0000×0.03＝320828，上限20%，即0000000），並無就 未完成履約之情形約定違約金之計算方式。而兩造間 系爭3契約違約金為損害賠償總額預定性質，與上訴 人、凱旋醫院間之約定相同(凱旋醫院資料編號1契約 第53頁），上訴人並未陳明其因被上訴人上述各期工 程逾期完工，實際所受損害、所失利益，觀凱旋醫院 提供與上訴人間契約終止之結算資料記載，上訴人第 一期工程逾期258日，應計違約金249萬6766元(約每 日9677元）；第二期工程逾期39.5日，應計違約金77 萬2372元(約每日1萬9554元)，合計326萬9138元，被 上訴人逾期完工，衡情無非致上訴人同遭凱旋醫院追 計逾期違約金，或於過程中有趕工費用支出，按兩造 間系爭批土、塗料工程契約計算每日違約金之數額確 實過高，尤其上訴人僅將所承攬系爭外牆整修工程中 之部分工項發包被上訴人施作，且兩造間契約尚未履 行完畢即由被上訴人以前述事由終止，認每日逾期違 約金應酌減至按總價千分之3計算為適當(換算約每日 1萬2440元、3萬2083元），前述逾期日數之違約金經 酌減後即5萬5981元（0000000×0.003×4.5=55981）、 62萬5614元（00000000×0.003×19.5＝0000000），合 計68萬1595元。 　　⒊末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項定有明文。經查，被上訴人得請求因契約終止之 損害賠償708萬8185元，扣除已領得之數額後，尚得請求7 9萬3042元（0000000－0000000＝793042），再以前述上訴 人得主張逾期違約金68萬1595元抵銷後，被上訴人僅得再 請求11萬1447元。 六、綜上所述，被上訴人依系爭3契約第26條第3項約定請求上訴 人給付11萬1447元及自110年10月13日起算法定遲延利息部 分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予 駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並 為附條件准免假執行之諭知，並無違誤，上訴意旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回此部分上 訴。至原審判命上訴人給付逾11萬1447元本息部分，則有未 恰，上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，應 認有理，爰將此部分廢棄改判如主文第二項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主 文。　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　工程法庭　　審判長法　官　 黃宏欽 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 楊淑儀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　 陳宛榆 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　12　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林明慧 附註： 民事訴訟法第466條之1： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表（凱旋醫院核定之展延工期） 編號 展延之日期（民國） 展延天數(日) 系爭監造報表頁數 1 110年4月9日至14日 6 第120頁 2 110年5月29日、5月30日、6月5日、6月6日 4 第230頁 3 110年6月22日至27日 6 第282頁 4 110年6月28日至29日、30日(上午) 2.5 第286頁 5 110年6月15日、6月18日至21日 5 第294頁 6 110年7月5日、13日(均0.5日) 1 第294頁 7 110年7月14日至16日(均0.5日) 1.5 第317頁 8 110年7月20日(下午)、23日至25日 3.5 第319頁 9 110年7月26日、7月28日至8月1日 6 第324頁 10 110年8月2日至8日 7 第333頁 11 110年8月9日、10日(0.5日)、13日、14日 3.5 第363頁 12 110年8月26日(下午)、30日、9月2日(下午) 2 第379頁 13 110年9月13日、18日(下午) 1.5 第410頁 14 110年9月3日(上午)、4日、5日共展延2.5日；9月6日、14日、16日共展延3日；9月19日、21日、22日共展延2.5日 8 第477頁

2025-03-12

KSHV-112-建上-24-20250312-1

上訴
臺灣高等法院高雄分院

毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上訴字第751號 上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 葉俊廷 選任辯護人 吳建勛律師 梁宗憲律師 孫安妮律師 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地 方法院111年度訴字第623號，中華民國113年7月29日第一審判決 （起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第9942號；移送 併辦案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第11800號），提起 上訴，本院判決如下： 　　主　文 原判決關於有罪部分均撤銷。 乙○○被訴如附表一編號1至3（即起訴書附表編號㈡至㈣）部分，均 無罪。 其他上訴駁回。 　　理　由 一、公訴意旨略以：被告乙○○（下稱被告）明知甲基安非他命業 據明定為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品， 依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意，持用行動電話門號0000000000號（下稱本案門 號）作為對外聯絡管道，分別於附表一所示之時間、在附表 一所示之地點，以附表一所示之方法，販賣第二級毒品甲基 安非他命予附表一所示之對象，並收取如附表一所示之對價 。嗣經警方對前揭門號實施通訊監察，並於民國111年8月15 日16時15分許，持臺灣屏東地方法院(下稱屏東地院)核發之 搜索票，前往被告位在屏東縣○○鄉○○路000號（下稱本案住○○ ○○○鄉0000○○段000地號無門牌房屋等處執行搜索，當場扣得電 子磅秤1臺、蘋果牌智慧型手機1支（含行動電話門號000000 0000號SIM卡1張）等物。因認被告所為均涉犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號刑事判決 意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年度台上字第128號刑事判決意旨參 照）。又按販賣毒品者之指證某人為毒品來源，係屬共犯證 人類型，彼此間具有利害關係，依刑事訴訟法第156條第2項 規定，應有補強證據佐證之必要性，而施用毒品者之指證某 人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害 關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保 其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理， 自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上 之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以 外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之 別一證據（最高法院101年度台上字第1681號刑事判決意旨 參照）。 三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪嫌，無非係以被告雖否認販賣第二級毒品犯行， 然有被告於警詢、偵查及羈押訊問時之供述（警卷第23至34 頁，偵一卷第223至229、399至401頁，原審聲羈卷第19至25 頁）、屏東縣政府警察局刑事警察大隊肅竊組111年8月17日 偵查報告（他卷第3至16頁）、行動電話門號0000000000號 查詢單明細（他卷第51頁）、屏東地院通訊監察書及電話附 表【期間自111年6月7日起至111年9月2日止】（他卷第431 、432、435、436、439、440頁）、行動電話門號000000000 0號（即本案門號）與行動電話門號0000000000號、0000000 000號間之通訊監察譯文各1份（警卷第77、79至81頁）、證 人甲○○於警詢時及偵查中之證述（偵一卷第57至65、329至3 32頁）、證人楊德性於警詢時及偵查中之證述（偵一卷第33 7至339、341至350、383至386頁）、屏東地院搜索票（警卷 第149頁）、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄（警卷第151至 154頁）、扣押物品目錄表（警卷第155、156頁）等件為其 論據。 四、訊據被告固坦承其分別於附表一所示時間持用本案門號行動 電話與附表一所示之對象聯繫，內容如附表二所示監聽譯文 內容所載等情，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱 ：其於附表一編號1至3所示時間與附表一編號1至3所示之對 象通話後，並未與其等見面；其於附表一編號4所示時間與 附表一編號4所示之對象（即楊德性）通話後，雖曾與其見 面，但係要拿整修大門的訂金新臺幣（下同）1萬元予楊德 性，楊德性並未拿錢給伊等語。辯護人則略以：附表一編號 1至4所示之犯罪事實，均係僅憑證人甲○○、楊德性之單一指 述為據，卷內之監聽譯文內容及其他證據均不足以補強其等 指述內容屬實，故應予被告無罪之諭知等情，為被告置辯： 經查： 　㈠附表一編號1（即被告被訴於111年5月10日販賣毒品甲基安非 他命予甲○○）部分： 　㊀證人甲○○於111年5月10日21時45分許，以門號0000000000號 之行動電話，撥打被告本案門號而與之聯繫（內容如附表二 編號1所載），有屏東縣政府警察局刑警大隊「肅竊組」執 行通訊監察譯文表【甲○○部分】在卷可憑（見警卷56頁）， 且為被告所不否認（偵一卷第35、400頁，本院卷第119頁） ，此部分事實，應堪認定。 　㊁惟查： 　⒈證人甲○○於警詢時陳稱：（經提示上開通訊監察譯文）那是 我與被告的電話交談內容，我要向被告購買毒品，當（10） 日21時55分許在被告家門口進行交易，該次是以一手交錢、 一手交付毒品的方式，向被告購得甲基安非他命毒品1小包 （約2、3粒米大小的量），金額1,000元，當天與被告本人 有完成毒品交易等語（警卷第56頁）。證人甲○○又於偵查中 證稱：上開通話內容，是要討論甲基安非他命交易，約通話 5分鐘，我在被告本案住處交易，我用1,000元跟被告購買一 小包甲基安非他命，一手交錢一手交貨，我一個人開車過去 交易，現場只有我跟被告，被告從他家走出來在門口跟我交 易等語（偵一卷第331頁）。證人甲○○復於本院審理時證稱 ：於警詢及偵訊時所述均屬實在，當時有在施用甲基安非他 命，也曾因施用毒品被觀察勒戒，當時應該是向被告購買1, 000元甲基安非他命，現在時間隔太久，有點忘記，在警局 做筆錄的時候，記憶比較清楚，因為時間比較接近等語（本 院卷第259至262頁）。得見證人甲○○於警詢、偵訊及本院審 理時均一致證稱被告曾於111年5月10日21時45分許通話後不 久，販賣予其第二級毒品甲基安非他命乙情。 　⒉再者，證人甲○○於111年8月16日警詢後經採尿送驗，經初步 檢驗後確呈甲基安非他命之陽性反應，此有屏東縣政府警察 局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、臺灣屏東地方 檢察署（下稱屏東地檢署）鑑定許可書、勘察採證同意書、 查獲違反毒品危害防制條例案尿液初步檢驗報告單、毒品初 步篩檢試劑檢驗單、檢驗結果照片等在卷可稽（警卷第225 至238頁），足見證人甲○○於上開採尿時間前不久確有施用 第二級毒品甲基安非他命之情形。 　⒊然而，依據上開附表二編號1通訊監察譯文內容所載，證人甲 ○○在電話中僅係詢問被告是否在家，當被告回答其在家後， 證人甲○○即向被告表示「外面」，被告則回答「喔」，故在 該通電話之後，證人甲○○是否確已與被告見面，並進而進行 毒品交易事宜，並非無疑。更遑論觀諸該通訊監察譯文內容 ，得見證人甲○○與被告間並未言及具體交易毒品之暗語，亦 無從得悉毒品交易之種類、數量、金額，縱令證人甲○○於上 開時間警詢後採尿送驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，但 因其採尿時間距離其與被告之上開通話時間已逾3月餘，故 是否得僅以證人甲○○就上開通訊監察譯文內容所為不利被告 之單一指述，即認定其有向被告購買第二級毒品甲基安非他 命之事實，實值斟酌。 　㈡附表一編號2、3（即被告被訴於111年5月15日、111年6月23 日販賣毒品甲基安非他命予楊德性，原審認定有罪）部分： 　㊀證人楊德性分別於111年5月14日14時46分許、20時53分許、 同年月15日1時12分許，以門號0000000000號之行動電話， 撥打被告本案門號而與之聯繫（內容如附表二編號⒉⑴至⒉⑶所 載）；另分別於111年6月23日16時4分許、17時13分許，以 門號0000000000號之行動電話，撥打被告本案門號而與之聯 繫（內容如附表二編號⒊⑴、⒊⑵所載），有屏東縣政府警察局 刑警大隊「肅竊組」執行通訊監察譯文表【楊德性部分】在 卷可憑（見警卷68、69、70頁），且為被告所不否認（偵一 卷第36至38、400頁，本院卷第120頁），是此等部分事實， 亦堪以認定。 　㊁惟查：　 　⒈證人楊德性於警詢時陳稱：（經提示上開附表二編號⒉⑴至⒉⑶ 通訊監察譯文）那是我與被告的電話交談內容，我要向被告 購買毒品，於111年5月15日1時30分許在被告家交易，該次 以一手交錢、一手交付毒品的方式，向被告購得甲基安非他 命毒品1小包（約2、3粒米大小的量），金額1,000元；（經 提示上開附表二編號⒊⑴、⒊⑵通訊監察譯文）那是我與被告的 電話交談內容，我要向被告購買毒品，於111年6月23日17時 30分許在被告家交易，該次以一手交錢、一手交付毒品的方 式，向被告購得甲基安非他命毒品1小包（約4、5粒米大小 的量），金額2,000元等語（警卷第69、70頁）。證人楊德 性又於偵訊時證稱：上開對話內容是我與被告對話紀錄，11 1年5月15日1時許，我跟被告購買甲基安非他命，電話結束 後，約20分鐘後我跟被告見面交易，我一個人開車去被告本 案住處，被告自己一個人出來在本案住處門口跟我交易，我 跟他購買1,000元一小包甲基安非他命，一手交錢一手交貨 ，電話中我跟被告說要「過去找你」，意思是購買甲基安非 他命；於6月23日17時許電話結束後，約20分鐘後我一個人 開車去被告家門口，跟被告交易，他自己一個人出來交易， 購買2,000元一小包甲基安非他命，一手交錢一手交貨等語 （偵一卷第384、385頁）。然證人楊德性於原審審理時證稱 ：上開譯文係其與被告之間的對話，是與被告談工作的事情 ，還有要向被告借錢，及給拿錢去還他，我借錢加油要去臺 中，然後要改他們家的大門，因為我是做土水的等語（原審 卷一第149、150頁）。得見證人楊德性於警詢、偵訊之陳述 與其於原審審理時之證述內容並不相合，是否得遽以採信證 人楊德性於警詢及偵訊時不利於被告之陳述內容，作為認定 被告犯罪之依據，並非無疑。 　⒉證人楊德性於111年8月16日警詢後經採尿送驗，檢驗結果呈 甲基安非他命之陽性反應，此有欣生生物科技股份有限公司 濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局一分局委託檢驗 尿液代號與真實姓名對照表、屏東地檢署鑑定許可書、勘察 採證同意書等在卷可稽（警卷第211至217頁），足見證人楊 德性於上開採尿時間前不久確有施用第二級毒品甲基安非他 命之情形。 　⒊然而，依據上開附表二編號⒉⑴至⒉⑶通訊監察譯文內容所載， 證人楊德性於111年5月14日20時53分許先詢問被告「甘可以 過去找你」，被告則稱「還沒有還沒有」，嗣於翌（15）日 1時12分許，被告問證人楊德性「你要過來找我某」、「現 在逆阿」，證人楊德性應允後，被告則問「喔，多久會到」 ，證人楊德性則答稱「一下子而已啊」，被告稱「快點阿， 我要睡了」等語：另依據上開附表二編號⒊⑴、⒊⑵通訊監察譯 文內容所載，證人楊德性於111年6月23日16時4分許、17時1 3分許，均是問被告是否在家，被告回答在家後，楊德性則 表明要找被告，被告最後答稱「我在家，等我，我馬上到」 等語，得見證人楊德性在電話中均僅係詢問被告是否在家， 當被告回答其在家後，即無下文，故在該等電話通話之後， 證人楊德性是否確已與被告見面，進而進行毒品交易事宜， 尚無法從該等通訊監察譯文內容得悉並加以確認。此外，細 繹該通訊監察譯文內容，證人楊德性雖表明要去找被告，但 無法從中發現證人楊德性與被告間另述及其他有關具體交易 毒品之暗語，抑或能據此得悉毒品交易之種類、數量、金額 ，故縱令證人楊德性於上開時間警詢後採尿送驗結果確呈甲 基安非他命陽性反應，但因其採尿時間距離其與被告之上開 通話時間已分別超過3月餘及約2個月左右，故實難僅以證人 楊德性於警詢、偵訊時就上開通訊監察譯文內容所為不利被 告之單一指述，即認定其分別於111年5月15日、同年6月23 日向被告購買第二級毒品甲基安非他命各乙次之事實。 　㈢附表一編號4（即被告被訴於111年7月2日販賣毒品甲基安非 他命予楊德性，原審認定無罪）部分： 　㊀被告於111年7月2日9時25分許以本案門號撥打證人楊德性門 號0000000000號之行動電話與之聯繫，嗣後證人楊德性則於 同日9時31分許再以上開門號之行動電話撥打被告本案門號 而與之聯繫（內容如附表二編號⒋⑴、⒋⑵所載），此有屏東縣 政府警察局刑警大隊「肅竊組」執行通訊監察譯文表【楊德 性部分】在卷可憑（見警卷72頁），且為被告所不否認（偵 一卷第38、39、400頁，本院卷第121頁），是此部分事實， 堪以認定。 　㊁惟查：　 　⒈證人楊德性於警詢時陳稱：（經提示上開附表二編號⒋⑴、⒋⑵ 通訊監察譯文）那是我與被告的電話交談內容，我要向被告 購買毒品，於111年7月2日9時50分許在被告家交易，該次以 一手交錢、一手交付毒品的方式，向被告購得甲基安非他命 毒品1小包（約2、3粒米大小的量），金額1,000元等語（警 卷第73頁）。證人楊德性復於偵訊時證稱：111年7月2日早 上9點許，大概20分鐘後見面交易，我自己開車過去跟被告 購買1,000元小包安非他命，一手交錢，一手交貨，現場只 有我跟被告2人，我沒有見過「皓仔」，也不認識他等語（ 偵一卷第385頁）。然證人潘道倫於原審審理中具結證稱： 我的綽號是「皓仔」，我之前跟楊德性見過，是在被告家， 我跟楊德性一起討論工作搭配，碰面時間大概是111年7月2 日9時至10時左右等語（原審卷一第174至177頁），核與證 人楊德性前揭於警詢、偵訊時所述相互扞格，是證人楊德性 前揭於警詢、偵訊時所述內容是否完全屬實，已非無疑。更 遑論證人楊德性於原審審理中又改口證稱：我有見過「皓仔 」，就是被告有一個做鐵件的朋友要量鐵門，當時是與「皓 仔」見面商量關於施作被告工程的尺寸問題，是要講工作的 事情等語（原審卷一第165、166頁），亦得見證人楊德性於 警詢、偵訊之陳述與其於原審審理時之證述內容並不一致， 故是否得逕以證人楊德性於警詢及偵訊時之陳述內容，作為 不利於被告之認定，實顯有疑義。 　⒉又被告主張其於111年7月2日上午係前去位於屏東市之寶建醫 院就診，並未與證人楊德性見面，不可能在家與楊德性進行 毒品交易，並提出寶建醫院乙種診斷證明書附卷為憑（原審 卷二第243頁），以證明其確於111年7月2日上10時27分許， 在寶建醫院接受檢查等情。從而，被告辯稱其111年7月2日 上午確未與證人楊德性碰面交易毒品等語，並非全然無憑。 　⒊另細繹上開附表二編號⒋⑴、⒋⑵通訊監察譯文內容，被告於111 年7月2日9時31分許向證人楊德性回答「要快什麼啦，我在 屏東」等語，表示其當時人仍在屏東市，無法因證人楊德性 之催促而與其見面，亦無從推認被告之後確與證人楊德性見 面交易毒品或委由他人交付毒品，自難僅以證人楊德性於警 詢、偵訊時就上開通訊監察譯文內容所為不利被告之單一指 述，即認定其於111年7月2日向被告購買第二級毒品甲基安 非他命之情屬實。 五、綜上所述，足見證人甲○○前開於警詢、偵訊及本院所為不利 被告之證述，以及證人楊德性前開於警詢、偵訊所為不利被 告之證述，均值斟酌，復查無其他證據足以補強其等不利於 被告陳述之真實性，則檢察官所舉之證據，實難認已達通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有上開被訴分別 販賣毒品甲基安非他命予證人甲○○、楊德性共4次犯行之程 度。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告上開犯行 ，其犯罪自屬不能證明，依據前揭刑事訴訟法第301第1項之 規定，自應為被告此等被訴部分無罪之諭知。 六、上訴論斷部分： 　㈠就附表一編號1至3所示部分，原審遽為被告有罪之判決，尚 有未合，業已析述如前。被告上訴意旨否認此等部分犯罪， 執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將此等部分予 以撤銷，另諭知如主文第2項所示之無罪判決。 　㈡就附表一編號4所示部分，經原審為無罪判決，檢察官上訴主 張寶建醫院與被告本案住處間之車程僅需16分鐘，依上開寶 建醫院診斷證明書所載之檢查時間與此部分譯文所示之時間 相較，被告在客觀上並非毫無可能與證人楊德性完成毒品交 易，因而認定被告否認犯罪之辯詞不可採等語。然而，依據 上開附表二編號⒋⑵通訊監察譯文內容所載，被告於111年7月 2日當天上午9時31分許已在屏東市，再依據上開寶建醫院診 斷證明書所載之檢查時間，被告係於當天上午10點27分在醫 院內進行檢查，則被告有何理由在當天上午9時31分許接獲 證人楊德性之電話後，便立即從屏東市區趕回其位於屏東縣 鹽埔鄉之本案住處與證人楊德性交易價值2,000元之毒品？ 又被告如何能確保道路交通一路順暢而能順利從醫院往返以 接受業已排定之檢查？關於此節，檢察官並未舉證以明其說 。況且，如被告已預先掛號前去醫院就診，通常皆會在醫院 現場等待醫生或護士之點呼，之後才進入診間接受醫生的診 治，故衡諸常情，被告亦應無可能於報到後，只為了價值2, 000元之毒品交易，便自行離開醫院返家，之後再返回醫院 就診。從而，檢察官上開上訴意旨實屬悖於常理，且對於原 判決已說明事項及原審採證認事逕為相異之評價，復未提出 其他積極證據證明被告確有此部分販毒之犯行，尚難說服本 院為不利於被告之認定，是檢察官就附表一編號4部分之上 訴為無理由，應予駁回。 七、退併辦部分 　　依據屏東地檢署113年度偵字第10747號移送併辦意旨，係就 其中關於被告於111年7月2日涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分 移送本院併辦，此部分雖與起訴事實相同，然業經原審為被 告無罪諭知，本院亦維持原審此部分之認定，已如前述，自 應退由檢察官另行處理，附此敘明。 八、至被告被訴於111年4月1日販賣第二級毒品予潘正揚（即起 訴書附表編號㈠）部分，經原審為被告無罪之諭知，檢察官 並未就此部分提起上訴，因而確定在案，爰不另論列，併予 敘明。　　 據上論結，應依刑事訴訟法的368條、第369條第1項前段、第364 條、第301條第1項，判決如主文。 本案經檢察官歐陽正宇提起公訴及移送併案審理，檢察官賴帝安 提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡書瑜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉文博 以上正本證明與原本無異。 撤銷改判無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日 內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴 後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本 ）「切勿逕送上級法院」。 上訴駁回部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向 本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20 日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。 上訴駁回部分須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。刑 事妥速審判法第9條規定： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件 之審理，不適用之。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　梁美姿　　 附表一： 編號 交易對象 交易時間 交易地點 交易方法 毒品種類、數量、交易對價(新臺幣） 1 （即起訴書附表編號㈡） 甲○○ 111年5月10日21時55分許 同上 甲○○於111年5月10日21時45分許，以行動電話門號0000000000號與持用行動電話門號0000000000號之被告聯繫後，前往被告住處購買毒品。 甲基安非他命、1包、1,000元 2 （即起訴書附表編號㈢） 楊德性 111年5月15日1時30分許 同上 楊德性於111年5月14日20時53分許及5月15日1時12分許，以行動電話門號0000000000號與持用行動電話門號0000000000號之被告聯繫後，前往被告住處購買毒品。 甲基安非他命、1包、1,000元 3 （即起訴書附表編號㈣） 楊德性 111年6月23日17時30分許 同上 楊德性於111年6月23日16時4分許及17時13分許，以行動電話門號0000000000號與持用行動電話門號0000000000號之被告聯繫後，前往被告住處購買毒品。 甲基安非他命、1包、2,000元 4（即起訴書附表編號㈤） 楊德性 111年7月2日9時50分許 同上 楊德性於111年7月2日9時25分及31分許，以行動電話門號0000000000號與持用行動電話門號0000000000號之被告聯繫後，前往被告住處購買毒品。 甲基安非他命、1包、1000元 附表二　　 編號 日期時間 (A)監察對象 　（被告） 方向 (B)通話對象 譯 文/簡 訊/基 地 台 ⒈ 2022/05/10 21：45：23 0000000000 ← 0000000000 （甲○○） A：喂！ B：你在家嗎。 A：我在家阿。 B：喔，外面。 A：喔。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○路00000號】 ⒉⑴ 2022/05/14 14：46：10 0000000000 ← 0000000000 （楊德性） A：喂！ B：喂！有在某。 A：有勒。 B：有在ㄟ某啦。 A：有啦。 B：喔。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○路00000號】 ⒉⑵ 2022/05/14 20：53：30 0000000000 ← 0000000000 （楊德性） A：喂！ B：喂！甘可以過去找你。 A：還沒有還沒有。 B：喔。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○路00000號】 ⒉⑶ 2022/05/15 01：12：52 0000000000 ← 0000000000 （楊德性） B：喂！ A：喂！你要過來找我某。 B：好啊。 A：現在逆阿。 B：嘿阿。 A：喔，多久會到。 B：一下子而已阿。 A：快點阿，我要睡了。 B：喔。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○路00000號】 ⒊⑴ 2022/06/23 16：04：10 0000000000 ← 0000000000 （楊德性） A：喂。 B：你有在家嗎？ A：有餒，怎樣？ B：蛤？ A：有啦。 B：喔。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○路00000號】 ⒊⑵ 2022/06/23 17：13：44 0000000000 ← 0000000000 （楊德性） A：喂。 B：喂。 A：喂，怎樣？ B：找你啊。 A：我在家，等我，我馬上到。 【基地台：3G屏東縣○○鄉○○路000巷000○000○000○000號】 ⒋⑴ 2022/07/02 09：25：28 0000000000 → 0000000000 （楊德性） A：喂！ B：喂！你有在家逆。 A：你現在要過去家裡逆。 B：嘿。 A：喔，你過去阿，我叫人在那裏等你你 要那個喔，喂！ B：啥。 A：你現在過去阿。 B：現在嗎。 A：喔好。 【基地台：3G屏東縣○○市○○路000號】 ⒋⑵ 2022/07/02 09：31：36 0000000000 ← 0000000000 （楊德性） A：喂！喂！ B：我過來了捏。 A：不是有人在那裡。 B：誰啊。 A：皓仔阿（音譯）。 B：甘有人在哪阿。 A：皓仔啦。 B：什麼口仔。 A：他走了。 B：他走了阿。 A：皓仔不是在我家逆阿。 B：我還沒到啦。 A：你還沒到你現在在打。 B：你不是快。 A：要快什麼啦，我在屏東阿。 B：喔，有人會等我逆阿。 A：嘿啦。 B：喔好啦。 【基地台：3G屏東縣○○市○○街00號】

2025-02-27

KSHM-113-上訴-751-20250227-2

台上
最高法院

違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決 113年度台上字第3806號 上 訴 人 洪慈綪 黃志威 共 同 選任辯護人 梁宗憲律師 吳建勛律師 上 訴 人 黃得文 選任辯護人 戴國石律師 上 訴 人 陳隆進 上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院 高雄分院中華民國113年5月8日第二審更審判決（112年度重上更 一字第6、7號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第5 807、6118、8652、9400號，追加起訴案號：同署105年度偵字第 8387號、106年度偵字第1082、4143號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是 否以違法為理由，係屬二事。 二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之 職權，認定上訴人洪慈綪、黃志威、黃得文、陳隆進有如原 判決事實欄二所載犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯 之例，從一重論處洪慈綪、黃志威、黃得文、陳隆進共同犯 貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪刑（ 想像競合犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪），暨諭 知相關褫奪公權，並就黃志威及黃得文諭知相關沒收（追徵 ）部分之判決，駁回洪慈綪、黃志威、黃得文、陳隆進就此 部分在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果，以及 認定犯罪事實之得心證理由。並就洪慈綪、黃志威、黃得文 、陳隆進於原審審理時所辯各節，如何不可採信，於理由中 詳為論駁。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按， 自形式上觀察，並無足以影響其判決結果的違法情形存在。 三、上訴意旨略以： 　㈠洪慈綪、黃志威部分 ⒈檢察官於偵查中未依法踐行對質程序，並於民國105年12月26 日檢察官准許吳守萍與黃得文會面「勸說」，使吳守萍藉此 有與黃得文相互串證之機會，可見檢察官之偵查作為顯然違 反正當法律程序，因此所取得黃得文關於洪慈綪、黃志威之 陳述，依刑事訴訟法第158條之4規定，無證據能力。原判決 採取前揭黃得文之陳述，作為認定洪慈綪、黃志威犯罪事實 之證據，有採證認事違反證據法則之違法。 　⒉依上訴審勘驗證人李念庭於106年1月19日調查員詢問（下稱 調詢）時之錄影光碟所製作之勘驗筆錄（下稱勘驗筆錄）顯 示，調查員有以明示或暗示之方式，向李念庭傳達倘未依黃 得文之指述為陳述，將面臨「把自己搭進去」、「比較麻煩 」、「對你麻煩」等訊息，使李念庭受有恫嚇、誘導，因而 附會調查員所提示之內容，藉詞搪塞。又綜觀李念庭之前後 陳述，經其一再回想，未有任何自黃得文收受相當於新臺幣 （下同）150萬元現金之記憶。原判決未詳為審酌上情，逕 採李念庭之陳述，而為對洪慈綪、黃志威不利之認定，其認 定事實所憑理由，與卷內證據不符，有理由矛盾之違法。 　⒊證人吳守萍於調詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時證稱 ：我先後2次匯款、1次交付現金與黃得文，除其中360萬元 是請他轉交給黃志威之賄款，其餘款項是支付黃得文施作其 他工程之工程款或稅金等語，此與黃得文所稱另有33萬元是 協助交付款項之報酬或費用等語，並不相符。足見吳守萍之 證詞有重大瑕疵，不足採信。原判決未詳加審酌上情，逕認 吳守萍共交付393萬元賄款與黃得文，且其中33萬元係黃得 文協助交付款項之報酬或費用，有理由不備之違法。 　⒋原判決採取洪慈綪、白國榮之證詞，據以說明洪慈綪、黃志 威透過黃得文與吳守萍達成合作協議後，並經黃得文之建議 ，尋訪琉球鄉公所建設課課長白國榮，並由白國榮轉達陳隆 進已告知陳隆進與洪慈綪之協議，然表示要與許萬鎰接洽。 惟許萬鎰於第一審審理時，關於陳隆進親自交待「104年度○ ○縣○○鄉乙未年三年一度迎王祭典人行環境改善」工程標案 （下稱「人本案」）由洪慈綪、黃志威施作一事，全然失去 記憶，經黃志威等人一再詢問，均不置可否等情。原判決未 予審酌上情，遽認黃志威透過黃得文向許萬鎰探詢，始得知 陳隆進收受之賄款成數，有認定事實與理由說明矛盾之違法 。 　㈡黃得文部分 　⒈證人吳守萍於調詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時均證 稱：我先後2次匯款、1次交付現金與黃得文，其中360萬元 是請他轉交給黃志威之賄款，其餘款項是要付給黃得文的工 程款、稅金等語。原判決未採信吳守萍之前揭證詞，而為有 利於黃得文之認定，逕認黃得文有與黃志威、洪慈綪共同違 背職務收受賄賂犯行，且黃得文向吳守萍收取33萬元賄款， 有理由不備之違法。 　⒉黃得文並非公務員，且據白國榮於檢察官訊問時證稱：要標 琉球鄉公所工程要找許萬鎰，才有辦法安排處理，許萬鎰是 鄉長陳隆進的人等語，足見黃得文僅係代表吳守萍轉交款項 與黃志威，而非與所謂公務員共同收受賄賂情事。原判決未 詳為審酌上情，率認黃得文有共同違背職務收受賄賂犯行， 有採證認事違反證據法則之違法。 　⒊原判決認為吳守萍交付360萬元給黃志威之目的，用於「處理 ○○縣○○鄉公所」內外的人（按指陳隆進、黃志威及陪標廠商 等人）。惟陪標廠商非公務員，且許萬鎰於調詢時證稱：我 與吳守萍協商，吳守萍支付陳隆進工程款10%，支付洪慈綪 工程款5%等語，可見吳守萍行賄金額應為300萬元。原判決 認定吳守萍行賄之金額為360萬元等情，其認定事實與卷內 證據不符，有理由矛盾之違法。 　⒋吳守萍於調詢時證稱：「志國」（按即黃志威，更名前為黃 志國）向我表示，要與我合作施作「人本案」，由我經營的 立富公司負責工程施作。「志國」處理其他廠商陪標、圍標 事宜等；許萬鎰、吳守萍均證稱：投標廠商宗億營造有限公 司（下稱宗億公司）之印模單，是我們依白國榮之提議，從 宗億公司投標信封取出，宗億公司因文件缺漏，致資格不符 ，而遭汰除各等語，足見黃得文並未參與其事，且不知內情 。原判決未詳予究明，率認黃得文有妨害投標犯行，有採證 認事違反證據法則之違法。 　㈢陳隆進部分 　⒈原判決認定陳隆進透過許萬鎰與洪慈綪、黃志威、黃得文等 人達成向得標廠商負責人吳守萍收取賄賂，並由黃得文向吳 守萍收取賄賂款項轉交黃志威、洪慈綪，再由黃志威、洪慈 綪朋分轉交陳隆進等情。惟關於向吳守萍收取賄款之成數或 金額若干？前揭收取賄款中應再轉交多少金額與陳隆進之協 議為何？黃志威收受360萬元賄款後，有無交付陳隆進應朋 分之款項？等事項，均未明確認定，亦未敘明理由。原判決 逕認陳隆進有共同違背職務收受賄賂犯行，有理由不備之違 法。 ⒉白國榮為○○縣○○鄉公所建設課長，職司工程招標、驗收及付 款，為本件廠商綁標行賄是否成功之關鍵人物。許萬鎰更證 稱：其曾因103年度琉球鄉立幼兒園改善教學環境設備經費 工程案，有交付賄款2萬元與白國榮，並未交付任何賄款與 陳隆進等語。則白國榮、許萬鎰有為求減輕其刑寬典，而誣 陷陳隆進之可能。況卷內亦無陳隆進與許萬鎰間可疑資金往 來之證據等情，足見陳隆進並無與許萬鎰有共同違背職務收 受賄賂之犯意聯絡及行為分擔。原判決未詳為審酌上情，遽 認陳隆進有共同違背職務收受賄賂等犯行，有採證認事違反 證據法則之違法。 四、惟查： 　　證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院 得裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀 存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟 法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此 判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違法， 而據為提起第三審上訴的合法理由。　　 　　又供述證據每因陳述人之觀察能力、覺受認知、表達能力、 記憶，及相對詢問者之提問方式、重點等各種主、客觀因素 ，而不免先後齟齬或矛盾，審理事實之法院自當依憑調查所 得之各項直接、間接、供述和非供述證據，予以綜合判斷， 定其取捨，如關於基本事實之陳述一致，並非不能採納；自 反面言，縱有部分不同，亦無不可，非謂稍有歧異，即應完 全不予採用。故證人證述之內容，縱然前後不符或有部分矛 盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的 其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂其中一有不符， 即應全部不予採信。且證人係於體驗事實後之一段期間，始 接受警、偵訊，嗣再經過相當時日後，才在審判中作證，礙 於人之記憶及表達能力，難期證人於警、偵訊時，就其經歷 可以鉅細靡遺陳述，更難於法院審理時，完全複刻先前證述 之內容。因之，法院自應綜合比對其證言，定其取捨。 　　再者，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共犯之正 犯性，在於共犯間之共同行為，方能實現整個犯罪計畫，即 將參與犯罪之共同正犯一體視之，祇要係出於實現犯罪之計 畫所需，而與主導犯罪之一方直接或間接聯絡，不論參與之 環節，均具共同犯罪之正犯性，所參與者，乃犯罪之整體， 已為犯罪計畫一部之「行為分擔」。尤其，集團之犯罪模式 ，須仰賴多人密切配合分工，共犯間高度協調皆具強烈之功 能性色彩，犯罪結果之發生，並非取決於個別或部分共犯之 單獨行為，而係連結於參與者各該分擔行為所形成之整體流 程中，即應共同負責。　 原判決主要依憑洪慈綪、黃志威、黃得文、陳隆進所為不利 於己部分之供述及原審共同被告許萬鎰、第一審共同被告白 國榮、吳守萍、證人林秋乾、李念庭之證詞，佐以卷附「人 本案」申請計畫書、內政部營建署函、銀行帳戶交易明細等 證據資料，而為前揭犯罪事實之認定。並進一步說明：陳隆 進係屏東縣琉球鄉鄉長，為琉球鄉公所所有工程採購案之發 包、底價核定、驗收、工程款發放之最後決定者，對承攬琉 球鄉公所工程之各廠商、各課室人員，均因其職務而有影響 力；洪慈綪自103年12月25日起擔任屏東縣議員，依地方制 度法等相關法律規定及實務上運作，得對琉球鄉公所就「人 本案」後續如何進行發包、如何執行預算、工程品質等議題 ，藉其擔任議員之身分打聽刺探相關訊息，或以利誘，或以 暗示，或施壓業務承辦人員配合所請，具有職務上之影響力 。陳隆進、洪慈綪於「人本案」公開招標前，即違反政府採 購法規定，合意「人本案」工程由洪慈綪、黃志威取得主導 權，並謀議外部人員以圍標方式，由吳守萍所經營之立富公 司取得工程施作，而對於其他廠商為不公平對待，以及黃志 威、洪慈綪透過黃得文向吳守萍收取賄賂，再與陳隆進等人 朋分。並經陳隆進授權許萬鎰向陳隆進任用之機要人員倪子 偉（負責收受、保管廠商標單資料之業務）抽取標價僅為1, 550萬元宗億公司之印模單，製造宗億公司投標失格現象， 遂致投標價2,013萬元之立富公司得標之不正確結果，亦對 內政部營建署預算財產（國庫）造成463萬元（2,013萬元-1 ,550萬元=463萬元）之損害。嗣吳守萍經營之立富公司標得 「人本案」及領取工程款後，先後2次匯款、1次交付現金與 黃得文，並由黃得文先後交付360萬元與黃志威，並取得吳 守萍另交付33萬元作為協助收受賄款之費用、報酬。陳隆進 、洪慈綪有共同違背職務行為之犯意聯絡及行為分擔。至黃 志威、黃得文雖非公務員，依貪污治罪條例第3條規定：「 與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷」，其等與 有公務員身分之陳隆進、洪慈綪，成立貪污治罪條例之共同 正犯等旨。 　　有關洪慈綪、黃志威、黃得文、陳隆進上訴意旨所指各節： 　　⒈關於洪慈綪、黃志威部分：⑴吳守萍於105年12月26日調 　　詢時，調查員有詢問「是否願意與黃得文對質？」吳守萍表 示：「我與黃得文算是好友，如果對質我怕傷了彼此的感情 ，但我可以去勸說他把事實講清楚」等語，經調查員徵詢檢 察官之意見，經檢察官同意由吳守萍勸說黃得文陳明相關事 實（見105年度偵字第8387號卷第77頁）。以上述情事為檢 察官所採取之偵查作為，而刑事訴訟法第184條第2項規定： 「因發見真實之必要，『得』命證人與他證人或被告對質，亦 『得』依被告之聲請，命與證人對質」，檢察官審酌具體案情 ，而未依前開規定命吳守萍與黃得文對質，難認有違背法定 程序情事。況且，既無證據證明黃得文嗣於調詢、檢察官訊 問時之陳述，並非黃得文出於自由意思所為，不得任意指為 違法。至洪慈綪、黃志威此部分上訴意旨所陳：吳守萍與黃 得文因此有串證之機會云云，係臆測之詞，難認可採。⑵據 卷附勘驗筆錄顯示，調查員雖有提到「你就是把那個過程交 待清楚就好了，不然的話這樣對你可能比較麻煩一點」等語 ，惟詢問過程中，李念庭表示比較沒有印象，並要求檢視其 記帳之電子資料，調查員因此讓李念庭檢視相關資料後，再 逐一與李念庭確認，依勘驗筆錄記載，並無任何以強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方式詢問李念 庭之情形（見109年度上訴字第23號上訴審卷㈢第13至33頁） 。原判決斟酌勘驗筆錄所記載李念庭之陳述，採為認定洪慈 綪、黃志威犯罪事實之證據，為證據取捨裁量職權行使之事 項，自無違法可指。至於理由中未就此予以說明，惟不影響 原判決之事實認定，不得執為上訴第三審之合法理由。⑶吳 守萍於調詢、檢察官訊問、第一審及原審審理時證稱：我先 後匯款、交付現金與黃得文，其中360萬元是要給黃志威之 賄款，其餘款項是支付黃得文施作其他工程之工程款或稅金 等語，此與黃得文所供另有33萬元是協助交付款項之報酬或 費用等語，並不相符。惟吳守萍於原審審理時證稱：關於「 人本案」，我有另拿出33萬元給黃得文等語，以及許萬鎰於 第一審審理時，關於陳隆進親自交待「人本案」由洪慈綪、 黃志威施作一事，均表示：沒有參與、不清楚等語，惟吳守 萍於調詢時證稱：我與黃志威見面後1、2天，許萬鎰主動約 我在東港候船室碰見，有提到工程款回扣，我向許萬鎰表示 ，洪慈綪與黃志威會自行處理與陳隆進的回扣事宜，許萬鎰 當時是表示認同等語。原判決審酌上情，並斟酌卷內證據資 料，經相互勾稽、比對，綜合判斷後，認定吳守萍除交付36 0萬元與黃得文轉交黃志威外，另交付33萬元與黃得文，作 為黃得文協助黃志威、洪慈綪等人收受賄賂之費用，以及黃 志威透過黃得文向許萬鎰探詢，得知陳隆進收受賄款成數等 事實，自屬有據，且此為原審採證認事職權行使之事項，尚 難任意指為違法。 　　⒉關於黃得文部分：⑴吳守萍於調詢、檢察官訊問、第一審 　　及原審審理時均證稱：我先後3次匯款或交付現金給黃得文 ，除其中360萬元是請他轉交給黃志威之賄款，其餘款項是 要付給黃得文的工程款、稅金等語。惟吳守萍於原審審理時 證稱：關於「人本案」，我有另拿出33萬元給黃得文等語， 原判決審酌吳守萍歷次證詞及卷內其他證據資料，經相互勾 稽、比對，綜合判斷後，認定黃得文有自吳守萍收受33萬元 之賄款，此為證據取捨裁量權行使之事項，尚難任意指為違 法。⑵原判決說明：黃得文居中協調「人本案」由吳守萍承 作之過程，出力甚多，甚至出面請宗億公司負責人林秋乾同 意不為投標，足見黃得文並非單純代吳守萍轉交賄款之角色 ，對於吳守萍所以能得標承作「人本案」工程，亦有相當之 助力，而與陳隆進、洪慈綪、黃志威基於共同向吳守萍收受 賄賂之犯意而收取賄款，並從中取得吳守萍所交付之賄款33 萬元，其有收取賄款之犯意及行為分擔之旨。⑶原判決固認 定及說明：吳守萍先後交付共計工程款18%約360萬元之款項 與黃志威，係作為「處理○○縣○○鄉公所」內、外的人（分別 指陳隆進、黃志威及廠商等人）等節。惟原判決亦認定及說 明：洪慈綪、黃志威、黃得文、許萬鎰（經陳隆進授權）形 成由吳守萍經營之立富公司得標施工，洪慈綪、黃志威透過 黃得文向吳守萍收受賄賂，再朋分交付琉球鄉公所陳隆進及 陪標廠商之協議等情。則黃志威係與洪慈綪、陳隆進等人共 同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡與行為分擔，出面向吳 守萍協商，最後要求工程款之18%，為其等違背職務行為之 對價，則該工程款18%約360萬元即是賄賂各節，尚屬有據。 至許萬鎰前揭證述：吳守萍支付陳隆進工程款10%，支付洪 慈綪5%云云，顯係尚未達成前揭協議之前，其向廠商吳守萍 所提出之要求。原判決未採取認定本件賄賂款項為工程款之 15%（10%+5%），尚難認有違法可指。⑷原判決說明：依黃得 文、吳守萍之證詞，黃得文經吳守萍告知，除黃志威安排之 陪標廠商外，另有宗億公司出面投標，黃得文即出面協調宗 億公司同意退出投標後，轉知吳守萍，吳守萍與許萬鎰才去 找倪子偉取得宗億公司已投標之印模單，並造成宗億公司（ 標價為最低標）因文件缺漏而被判定投標失格之狀況。黃得 文已參與使投標發生不正確結果，與吳守萍、許萬鎰、洪慈 綪、黃志威、陳隆進等人有犯意聯絡及行為分擔，而有妨害 投標犯行等旨，已說明依憑之證據及理由，並無採證認事違 反證據法則可言。 　　⒊關於陳隆進部分：⑴原判決認定洪慈綪、黃志威、陳隆進 　　、黃得文均是居於向廠商吳守萍收受賄賂之一方，由黃志威 　　出面與吳守萍協商，最後要求工程款之18%，為其等違背職 務行為之對價，吳守萍並於所經營之立富公司得標「人本案 」工程及領取工程款後，先後2次匯款、1次交付現金方式， 將共計360萬元交給黃得文轉交黃志威，再交付33萬元與黃 得文，共計交付393萬元賄款等情，已詳述所憑之證據及理 由。至原判決未具體認定陳隆進分得之賄款金額，且於理由 內說明無證據證明陳隆進有自黃志威處已分得360萬元賄賂 。惟洪慈綪、黃志威、黃得文及陳隆進係共同基於違背職務 收受賄賂之犯意聯絡與行為分擔，出面向吳守萍要求工程款 18%之賄賂，於吳守萍已將360萬元、33萬元交與黃得文，違 背職務交付賄賂即已既遂，尚不能影響原判決之事實認定。 原判決未認定陳隆進收取賄款若干一節，不得執為合法之上 訴第三審理由。⑵至於陳隆進上訴意旨所陳，白國榮為琉球 鄉公所建設課課長，職司工程招標、驗收及付款；許萬鎰證 稱：我於琉球鄉公所其他工程案件，曾交付賄款2萬元與白 國榮，惟未交付任何款項與陳隆進等語；白國榮、許萬鎰2 人有為求減輕其刑寬典，而誣陷陳隆進之可能，況卷內並無 許萬鎰與陳隆進間資金往來之證據等節，或與陳隆進有無本 件犯罪事實，缺乏直接關聯，或係個人猜測之詞，其泛詞指 摘：原判決採證認事違法云云，難認有據。 　　至洪慈綪、黃志威上訴意旨，另指稱：前次本院發回意旨所 指陳隆進是否有透過許萬鎰而與黃志威、洪慈綪夫妻達成向 廠商負責人吳守萍收取工程款18%之回扣之意思合致？黃志 威、洪慈綪夫妻與陳隆進間關於上揭回扣金額究約定應依如 何之比例或方式分配？等節，原判決均未調查、說明。惟原 判決係認定洪慈綪、黃志威與陳隆進、黃得文共同違背職務 收受賄賂罪，而非共同經辦公用工程，收取回扣罪，原判決 就此未予調查、說明，尚難逕指為違法。 　　原判決所為論斷說明，尚與經驗、論理法則無違，且此項事 實之認定，係原審採證認事職權行使之事項，既無違證據法 則，不得任意指為違法。洪慈綪、黃志威、黃得文、陳隆進 之上訴意旨，猶任意指摘：原判決遽認洪慈綪、黃志威、黃 得文、陳隆進有違背職務收受賄賂、妨害投標犯行，有調查 職責未盡、採證認事違反證據法則及理由不備、矛盾之違法 云云，洵非合法之上訴第三審理由。 五、綜上，洪慈綪、黃志威、黃得文、陳隆進上訴意旨，係對原 審採證認事職權之適法行使，以及原判決已經詳為論敘說明 之事項，任意指摘為違法，或以自己之說詞，再為單純犯罪 事實有無之爭辯，皆非適法之第三審上訴理由。本件洪慈綪 、黃志威、黃得文、陳隆進之上訴，均為違背法律上之程式 ，應予駁回。　　 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國 114 年 2 月 27 日 刑事第四庭審判長法　官 李錦樑 法　官 周政達 法　官 蘇素娥 法　官 洪于智 法　官 林婷立 本件正本證明與原本無異 書記官 林君憲 中　　華　　民　　國 114 年 3 月 4 日

2025-02-27

TPSM-113-台上-3806-20250227-1

上易
臺灣高等法院高雄分院

詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 113年度上易字第446號 上 訴 人 即 被 告 朱心甯 選任辯護人 吳建勛律師 梁宗憲律師 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院112年度 易字第193號，中華民國113年6月13日第一審判決（起訴案號： 臺灣高雄地方檢察署112年度調偵緝字第18號），提起上訴，本 院判決如下： 　　主　文 原判決撤銷。 朱心甯犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。 　　事　實 一、朱心甯經由案外人陳志鴻介紹認識葉Ｏ洲，得知葉Ｏ洲因其子 葉Ｏ宇與朱Ｏ依發生車禍，經臺灣高雄地方法院以102年度重 訴字第341號民事判決，命葉Ｏ洲及其配偶潘Ｏ漪、其子葉Ｏ宇 應連帶給付朱Ｏ依及其母親辛Ｏ娟新臺幣（下同）73萬6,822 元，復於上訴後，經本院民事庭以105年度重上字第51號民 事判決（下稱前案民事確定判決），命葉Ｏ洲及其配偶、其 子應再連帶給付朱Ｏ依1,261萬468元，並經最高法院以109年 度台上字第3153號裁定駁回上訴而確定。 二、詎朱心甯聽聞及此，明知其並無能力使法院減少賠償金額， 竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國11 0年6月28日至同年7月30日間某日，在葉Ｏ洲所經營位於高雄 市○○區○○路000號ＯＯ活海鮮店內，向葉Ｏ洲誆稱其可協助以下 列方式使葉Ｏ洲給付之賠償金額減少：㈠找律師對前案民事確 定判決提起再審訴訟；㈡透過關係找到朱Ｏ依在七賢路ＯＯ酒店 工作之幹部或同事，證明朱Ｏ依並無前案民事確定判決所認 定之重度身心障礙情形；㈢促請保險公司對朱Ｏ依提出詐領保 險金之告訴或代位向朱Ｏ依求償（下合稱減少賠償金額之虛 偽計畫），並以此要求葉Ｏ洲支付200萬元委託費用，致葉Ｏ 洲陷於錯誤，分別於110年7月30日交付現金50萬元、110年8 月2日交付現金50萬元、110年8月6日交付現金100萬元予朱 心甯。惟朱心甯事後僅持葉Ｏ洲交付前案民事確定判決內之 原有卷證資料委託不知情之蔡Ｏ清律師於110年9月間向高雄 高分院提出再審及後續上訴等訴訟行為，而未有其他積極使 賠償金額減少之實際作為；嗣上開再審訴訟經本院民事庭於 110年10月5日以110年度重再字第3號判決駁回，復據提起上 訴後，再經最高法院於111年1月5日以111年度台上字第246 號裁定駁回後，經葉Ｏ洲多次聯繫朱心甯，朱心甯均避不見 面，葉Ｏ洲始悉受騙。 三、案經葉Ｏ洲訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力： 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官、上訴人即被告朱心甯（下稱被告）、辯護人於本 院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第65頁），基 於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈 有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並 無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應 屬適當，自均有證據能力。 二、認定事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告固不否認有向告訴人葉Ｏ洲告以上開減少賠償計畫 ，因而向告訴人葉Ｏ洲收取200萬元之事實，惟矢口否認有何 詐欺取財之犯行，辯稱：其確實有去找朱Ｏ依在七賢路ＯＯ酒 店工作之幹部于Ｏ祥、小姐數人出來討論出庭作證之事，也 有找保險公司的人商討如何對朱Ｏ依提出詐領保險金或代位 向朱Ｏ依求償之事宜，但因後來生病，且最高法院駁回再審 的速度太快，故無法完成告訴人之委託，其因上開事項確實 花費了不少金額，並無詐欺之意圖，充其量只是民事債務不 履行云云。經查： 　㈠緣告訴人葉Ｏ洲因其子葉Ｏ宇與朱Ｏ依發生車禍，經前案民事確 定判決，命葉Ｏ洲及其配偶、其子除先前之73萬6,822元外， 應再連帶給付朱Ｏ依1,261萬468元而確定一節，有前案民事 訴訟確定判決之歷審判決在卷可稽（他卷第11至36、43至48 頁）；而被告於事實欄二所示時、地，向告訴人告以前揭減 少賠償金額之虛偽計畫，並向告訴人收取200萬元等情，亦 據證人即告訴人葉Ｏ洲於偵查、原審審理時指述在案（他卷 第61至63、131、221至227頁；原審易字卷第144至176頁） ，並有委託書（他卷第37至39頁）、收執單（他卷第41頁） 、指認犯罪嫌疑人紀錄表（他卷第65至67、75至77頁）、張 Ｏ雲-郵局帳號00000000000000號帳戶存摺封面及內頁交易明 細影本（他卷第69至70頁）、潘Ｏ漪-高雄三信帳號00000000 000000號帳戶存摺封面及內頁交易明細影本（他卷第71至72 頁）、民事委任書2份（他卷第145至147頁）、110年10月25 日民事上訴狀、110年11月12日民事補充上訴理由狀、110年 9月民事再審起訴狀（他卷第149至167頁）等件在卷可憑， 是此部分之事實，堪以認定。 　㈡有關被告確實有以前揭減少賠償金額之虛偽計畫向告訴人誆 稱可減少賠償金額一情，業據告訴人於警詢、偵查、原審審 理時證稱：我曾向被告提及再審有效嗎，他說他有辦法處理 幫我把賠償金額降低，第一是先找律師幫我們把三審擋下來 ，第二是透過刑事單位蒐證，及私底下透過人找到朱Ｏ依在 七賢路ＯＯ酒店工作的高階幹部或同事來替我作證，且他會找 人跟監，再由我們與保險公司共同提告朱Ｏ依詐保等語（參 他卷第62、223至225頁，原審易字卷第150至152、158、175 頁），核與證人即葉Ｏ洲友人張Ｏ銘於原審審理時證稱：我之 前去告訴人的餐廳有聽到被告在跟告訴人討論如何處理前案 民事確定判決之賠償事宜，被告說他有辦法幫告訴人把判決 確定的賠償金額降下來，且被告說有認識誰，可以把朱Ｏ依 找出來等語大致相符（參原審易字卷第178至183頁），並有 前述委託書在卷可考；佐以被告及告訴人在蔡Ｏ清律師之說 明下，均了解針對前案民事確定判決提起再審訴訟勝訴之機 率微乎其微，此經被告、告訴人及證人蔡Ｏ清律師分別供述 在卷（他卷第62、239頁；原審易字卷第278頁）。而在此情 形之下，被告仍向告訴人要求高達200萬元之鉅額款項，且 告訴人亦如數支付，足徵告訴人、證人張Ｏ銘所證述被告有 以上開計畫向告訴人誆稱可減少法院賠償金額之情，應屬非 虛。 　㈢被告明知無法減少法院賠償金額，仍以前述虛偽計畫，向告 訴人施以詐術： 　⒈關於上開減少法院賠償金額之虛偽計畫㈠提起再審之訴，已經 蔡Ｏ清律師向其等說明前案民事確定判決提起再審訴訟勝訴 之機率微乎其微一節，已如前述，顯見上開虛偽計畫㈠已無 實現而達到減少賠償金額之可能，然被告仍執意進行，並向 告訴人收取款項，已難認被告自始全無施以詐術之意。 　⒉再者，上開減少法院賠償金額之虛偽計畫㈡，係透過關係找尋 證人證明朱Ｏ依並無重度身心障礙情形，然被告自始至終均 未曾提出任何證人之資料給告訴人或供再審之訴等其他訴訟 一情，業據告訴人於原審審理時證稱：被告根本就沒有找朱 Ｏ依及在七賢路ＯＯ酒店上班的經理、幹部出來作證等語（原 審易字卷第147至148頁）。參以蔡Ｏ清律師在再審訴訟過程 為告訴人提出之歷次書狀中所附證據均為前案民事確定判決 之既有卷證資料，有該民事再審起訴狀、民事上訴狀及民事 補充上訴理由狀等件在卷可參（他卷149至168頁），衡以該 等證人之性質乃有利於推翻前案民事確定判決，且可有效達 到降低告訴人賠償金額之目的，故倘若確有該等證人存在， 告訴人及律師應會及時提出供法院調查審酌，是由再審訴訟 過程中均未見有其他新事證一情觀之，足見被告均未曾向告 訴人或再審訴訟之代理人蔡Ｏ清律師提出任何證人之資料。 　⒊對此，被告固辯稱：有透過ＯＯ酒店幹部于Ｏ祥找小姐數人出來 討論出庭作證之事宜云云。並提出與于Ｏ祥之LINE對話紀錄 以資佐證（原審易字卷第75頁）。而證人于Ｏ祥於本院審理 時亦證稱：被告有叫其聯絡朱Ｏ依的同事（即美女證人）一 起到被告招待所談論找人及日後協助作證的事，但這些女生 只有與被告見面一、二次，並未直接跟告訴人碰面，被告找 這些女生出來喝酒的酒錢、出場費都是被告買單，但錢都是 給酒店，其沒有收錢，也沒有約定報酬，後來這些女生都沒 有從事八大行業了，故無留存她們的年籍資料等語（參本院 卷第117至126頁），是被告雖有透過證人于Ｏ祥找朱Ｏ依的酒 店同事出來見面，然除了喝酒、聊天外，對於要如何證明朱 Ｏ依並無重度身心障礙情形等具體情形均付之闕如，甚至連 上開酒店小姐的資料都沒有留存，更遑論攜同證人與告訴人 、蔡Ｏ清律師見面談論日後訴訟之進行策略，此觀之前揭對 話紀錄之時間為110年8月4日，蔡Ｏ清律師為告訴人提出再審 起訴狀之時間則為110年9月間某日，倘被告真有意以上開酒 店小姐為證，其既早於律師提起再審訴訟前即已尋獲相關證 人，並與之飲酒作樂，何以卻未提供任何證人之資料供訴訟 使用？甚至，連告訴人都未曾得知此節，已可窺見被告上開 所為僅屬虛晃一招，目的在於騙取告訴人交付之款項。再參 之被告於原審準備程序時供稱：給了于Ｏ祥80、90萬元等語 （原審易字卷第51頁），惟此經證人于Ｏ祥否認如前，姑不 論上開款項究係由證人于Ｏ祥或酒店收取，或被告所述金額 是否可信，縱認被告所述為實，然被告向告訴人收取之200 萬元，花費將近一半之金額卻對證人資料、所欲證明之事項 均毫無所悉，此實與常理不合，益徵被告上開所辯，均不可 採；故被告對於上開虛偽計畫並無從達到減少賠償金額之可 能一節，既知之甚詳，猶以前揭虛偽計畫騙取告訴人交付之 款項，主觀上自有詐欺取財之犯意，已甚明確。 　⒋另被告雖提出其傳送予告訴人「宮仁街77號」、「定北路77 號」、「店北路77號」等訊息（原審易字卷第73頁），欲證 明其確實有為告訴人對朱Ｏ依及其母親辛Ｏ娟進行蒐證及回報 之舉動，然由上開地址門牌號碼均為77號，及後續告訴人回 傳地圖並做相關註記等情觀之，應解讀上開訊息內容實為被 告在向告訴人確認地址之意，較為合理。且告訴人於原審審 理時亦證述：被告傳送上開訊息是在回傳詢問我之前拿給他 的書面資料內容，我後來傳給他的地圖上筆跡「由此進」、 「工作」是我寫的，意思是說這個人現在在這邊等語（原審 易字卷第165、174至175頁），核與本院前揭認定相符。是 被告上開所辯，亦無足採。 　⒌又被告並未有促請保險公司向朱Ｏ依提告詐領保險金或代位向 朱Ｏ依求償之實際作為一節，告訴人於原審審理時證述：被 告有說會找保險公司高階且是臺北下來的保險人員討論，他 有跟我講他跟該名高階人員見面等情形，但我沒有看過那位 高階人員，後來保險公司也沒有出面向朱Ｏ依提告等語（原 審易字卷第172、176頁），且證人即保險公司人員詹鈞強於 原審審理時證稱：我印象中有一個我在調查局工作的國中同 學來找我，但我們1、20年來都沒有聯絡，我沒有印象談什 麼事情，至於在庭的被告好像有看過，但沒有太大的印象， 可能只見過1、2次面；該名調查局同學是有帶1本比較厚的 資料來，但我們產險公司或保險公司經營項目中，如果牽扯 到訴訟，過失傷害就是請警察送件或是委任律師，保險公司 法務唯一會提告的情況就是我們有給付車體險，要進行代位 求償的時候才會委任律師，若雙方私底下和解有任何爭議， 或是對方對於理賠內容認為有無不實或詐欺犯罪的行為，我 們都會說明這不在保險公司經營項目內；我是有印象當時對 方有提到金額合不合理、傷勢是否有隱瞞誇大的情況，但像 這種我們都會跟當事人說傷勢、後續療養跟衍伸的損失很主 觀，每個人可以接受的和解金額不同，雙方都有權利提出， 不和解就由法院判決；我沒有印象對方有提供資料請我轉交 給總公司，對方也沒有提到要請我們保險公司去提告；實務 上保險公司就詐保的被告提起返還保險金訴訟，可能要總公 司認為有特別需求才會立案，但我們實務上遇到的較少等語 （原審易字卷第259至260、262至269頁）。是由證人詹鈞強 前揭之證詞，可見被告僅是單純諮詢保險事宜，本質上對於 告訴人前案民事確定判決之結果根本毫無助益，被告亦未再 另外提供新事證促請保險公司對朱Ｏ依提出詐領保險金告訴 或代位向朱Ｏ依求償之動作，是綜合被告前述找尋酒店小姐 出場飲酒作樂之無益舉動，以及上開找保險公司人員之單純 諮詢行為，均可證被告無論與酒店小姐或保險公司人員之接 觸，無非只是掩飾其詐欺犯行之一部分計畫，是被告明知無 法減少法院賠償金額，仍以前述虛偽計畫，向告訴人施以詐 術並收取款項，其所為自符合刑法詐欺取財之構成要件，而 非單純只是民事的債務不履行而已。故被告辯稱：本案充其 量只是民事債務不履行云云，並不足取。 　㈣至被告之辯護人又辯稱：本案原審有訴外裁判云云。惟按檢 察官起訴書對於犯罪事實之記載，在使訴訟客體具體、特定 ，除俾利被告行使防禦權外，亦有請求法院確認國家刑罰權 存在與範圍之目的。起訴事實非指自然的、歷史的一般社會 事實，而係表明人、事、時、地、物等要素之基本社會事實 。法院於起訴範圍內，縱起訴事實之記載有欠精確，於不失 同一性之範圍，仍得本於調查之證據資料綜合判斷，於更正 、補充起訴事實後予以審判。易言之，苟法院發現起訴事實 有錯誤或不清楚之處，於不影響基本社會事實同一性之情形 下，當可更正或補充起訴事實，而無「未受請求事項予以審 判」或「已受請求者未予審判」之違法可言。本案起訴書所 記載之犯罪事實，係被告以詐術向告訴人誆稱有能力使法院 減少賠償金額等語，並於論罪欄記載被告涉犯之法條為刑法 第339條第1項之詐欺取財罪，是自起訴書為客觀之形式觀察 ，可認已就被告之犯罪事實與所涉罪名為記載，本案訴訟客 體尚非不能具體、特定，而不影響基本社會事實同一性；至 起訴書關於詐術之記載固非完足，然原審於不影響基本社會 事實同一性之情形下，當可更正或補充起訴事實，並說明被 告係以前揭減少賠償金額之虛偽計畫，向告訴人施以詐術， 依上開說明，自無「未受請求事項予以審判」之違法，故被 告之辯護人上開所辯，亦不可採。 　㈤綜上所述，本件事證明確，被告及其辯護人所辯均無可採， 被告前揭詐欺取財之犯行，應堪認定。 三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。 四、上訴之論斷： 　㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被 告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為 基礎，並審酌一切情狀，以為科刑輕重之標準，其中有無與 被害人達成和解進而賠償損失，為認定被告犯後態度之重要 量刑因子。本件原審就被告所犯詐欺取財罪，予以量處有期 徒刑1年6月，並諭知沒收、追徵未扣案之犯罪所得188萬元 ，固非無見；然被告於本院審理時已與告訴人葉Ｏ洲以120萬 元達成和解，並分二次給付完畢，告訴人亦拋棄其餘民事請 求等情，有臺灣高雄地方法院和解筆錄、匯款委託書2紙在 卷可證（參本院卷第77至79、147頁），是被告犯罪後所生 損害等量刑因子、及沒收犯罪所得（詳後述）之部分，已有 變更，則原審未及審酌上開事由予以論罪科刑，自有未恰。 被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，已如前述，然其主張原 審另有上開不當之處，為有理由，自應由本院將原判決撤銷 改判。 　㈡爰審酌被告正值壯年，卻不思以正途取財，利用告訴人迫切 解決需支付他人高額賠償金之處境，及對於法律訴訟認知不 足的情形，向告訴人施以詐術，趁機謀圖告訴人之錢財，且 金額多達200萬元，除造成告訴人財產法益受有損害外，更 增添整體社會對司法產生不信任之風險，所為實不應該；暨 其動機、手段、目的，無前科之良好品行，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可佐，犯後已與告訴人達成和解，犯罪 所生危害已有部分填補，及其自承之智識程度、家庭經濟等 生活狀況（本院卷第136頁），否認犯行之犯後態度等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準。 　㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法 發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項 前段、第3項、第5項分別定有明文。另按「宣告前二項之沒 收或追徵，有過苛之虞，欠缺刑法上之重要性，犯罪所得價 值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不沒收或 追徵之，刑法第38條之2第2項亦定有明文。本案被告固有如 事實欄所示之犯罪所得等情，然被告於本院審理時已與告訴 人葉Ｏ洲以120萬元達成和解，並分二次給付完畢，告訴人亦 拋棄其餘民事請求等情，均如前述，足見被告已有部分款項 返還告訴人，依上開說明，此部分即不予宣告沒收或追徵； 且因告訴人拋棄對被告之其餘民事請求權，而無再向被告求 償之意，本院審酌如再對被告宣告沒收或追徵其餘犯罪所得 ，將使被告承受過度不利益，而與前開和解筆錄之精神不符 ，顯有過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，裁量就剩餘部 分亦不予宣告沒收、追徵。 　㈣至被告之辯護人雖請求為緩刑之宣告云云。然被告自始至終 均未坦承犯行，顯然對於自己之行為違法一節，並無認錯或 改過之意，參酌被告詐欺取財之金額高達上百萬元，本院認 依被告之犯後態度及其犯罪情節，其上開所宣告之刑，並無 暫不執行為適當之情形，自不宜宣告緩刑，故被告之辯護人 上開所請，即不可採。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　簡志瑩 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李政庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王俊彥 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭蘭蕙 附錄本判決論罪科刑法條： 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。

2025-02-20

KSHM-113-上易-446-20250220-1

審訴
臺灣高雄地方法院

塗銷預告登記

臺灣高雄地方法院民事裁定 113年度審訴字第1301號 反 訴 原告 即 被 告 林王郁茹 訴訟代理人 吳建勛律師 梁宗憲律師 反 訴 被告 即 原 告 藍予楦 訴訟代理人 蔡育欣律師 上列當事人間請求塗銷預告登記事件，反訴原告即被告提起反訴 ，未據繳納裁判費： 一、按本訴與反訴之訴訟標的相同者，反訴不另徵收裁判費，民 事訴訟法第77條之15第1項明定，依此規定，本訴與反訴本 應分別徵收裁判費，僅於本訴及反訴之訴訟標的相同時，反 訴始不另徵收裁判費；所謂訴訟標的相同，係指經原告或反 訴原告主張並以原因事實特定後請求法院審判之實體法上權 利同一者而言（最高法院112年度台抗字第546號裁定意旨參 照）。次按訴訟標的之價額，由法院核定。核定訴訟標的之 價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就 訴訟標的所有之利益為準，民事訴訟法第77條之1第1、2項 分別明定。所謂交易價額，應以市價為準；地政機關就不動 產之交易價格已採實價登錄制度，故鄰近不動產於一定期間 內所登錄之交易價格，應趨近於客觀之市場交易價格，可作 為核定訴訟標的價額之基準。 二、本件反訴原告主張其將坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土 地（權利範圍4/20）及同小段1785建號建物（權利範圍全部 ，門牌號碼高雄市○○區○○街00號，下合稱系爭房地）借名登 記於反訴被告名下，該借名登記契約嗣經終止，爰依民法第 179條、類推適用民法第541條第2項規定，聲明請求反訴被 告應將系爭房地移轉登記予反訴原告；而本訴原告主張其所 有系爭房地上有以被告為請求權人之預告登記，依民法第76 7條第1項規定，聲明請求本訴被告塗銷該預告登記，故反訴 與本訴之訴訟標的並不相同，無依民事訴訟法第77條第15條 第1項規定，不另徵收反訴裁判費之適用。 三、查前揭反訴聲明之訴訟標的價額，應以系爭房地於起訴時之 交易價額為斷，而系爭房地之屋齡約38年，位於5層樓鋼筋 混凝土造建物之1層、騎樓及夾層，建物總面積為118平方公 尺，有建物登記謄本在卷可稽；其鄰近區域條件相似之門牌 號碼高雄市○○區○○街00號房地於111年3月10日出售之交易單 價為每坪新臺幣（下同）141,831元，有內政部不動產交易 實價查詢資料在卷可憑，該交易日距離本件起訴日雖2年餘 ，惟參酌系爭土地於111年、112年、113年之公告土地現值 依序為每平方公尺54,000元、54,500元、54,500元，並無明 顯漲幅，復無事證足認該區域不動產市價於此期間內有何劇 烈波動情事，則前揭交易價格應得作為核算系爭房地於本件 起訴時交易價額之參考，以此計算系爭房地之交易價額為5, 062,658元（計算式：118㎡×0.3025×141,831元＝5,062,658元 ，小數點以下四捨五入），爰核定反訴之訴訟標的價額為5, 062,658元，應徵第一審裁判費60,819元，茲依民事訴訟法 第249條第1項但書規定，限反訴原告於收受本裁定送達後10 日內補繳，逾期未繳，即駁回其反訴，特此裁定。 中 華 民 國 114 年 2 月 19 日 民事審查庭 法 官 楊佩蓉 正本係照原本作成。 本裁定得抗告，如有不服，應於受裁定送達後10日內向本院提出 抗告狀，並應繳納抗告裁判費新臺幣1,500元。 中 華 民 國 114 年 2 月 19 日 書記官 李祥銘

2025-02-19

KSDV-113-審訴-1301-20250219-1

勞訴
臺灣橋頭地方法院

請求給付職業災害補償等

臺灣橋頭地方法院民事判決 113年度勞訴字第46號 原 告 林文生 訴訟代理人 謝明佐律師 被 告 萬寶至馬達股份有限公司 法定代理人 渡辺広昭 訴訟代理人 吳建勛律師 梁宗憲律師 上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，本院於民國114年1 月16日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告主張：原告自民國94年2月5日起，受僱於被告擔任機械 工作課之助理工程師，工作內容為銑床加工或模具組立，約 定工資為新臺幣(下同)31,800元。110年4月1日下午3時40分 許，原告於被告公司二樓之庫房搬運廢料桶時跌倒(下稱系 爭事故)，致右膝外側半月板破裂(下稱系爭傷害)，經勞動 部勞工保險局（下稱勞保局）核付職業災害（下稱職災）傷 病給付。迄今治療超過2年，經醫師認定喪失原有工作能力 ，依勞動基準法(下稱勞基法)第59條第2款後段，被告應一 次給付原告40個月平均工資計1,272,000元，扣除已領職災 保險傷病給付234,260元，尚應給付原告1,037,740元。為此 ，爰依前揭規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付 原告1,037,740元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息。 二、被告則以：原告並未發生系爭事故，其於所稱事發日後仍正 常上班，亦未告知被告受有職災及提出相關證明文件，且兩 造已於112年7月26日就原告主張因系爭事故所受系爭傷害成 立勞資爭議調解，被告業依調解內容履行，原告不得就系爭 事故所生爭議再為請求等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： 　㈠原告自94年2月5日起受僱於被告，於機械工作課擔任助理工 程師，從事銑床加工或模具組立工作，約定工作時間自上午 8時至下午5時，約定工資31,800元。 　㈡兩造間勞動契約於111年5月31日合意終止。 　㈢原告以其於110年4月1日發生職災申請傷病給付，業經勞保局 核付110年6月2日至111年6月20日共290日、計234,260元。 　㈣原告於110年9月30日因向被告提出一般住院證明，經被告投 保之團體保險給付41,200元理賠。 　㈤被告就勞保局僅以原告平均日投保薪資1,060元之70%核付原 告230日之職災傷病給付部分，再給付原告另30%之工資合計 73,140元。若原告本件請求為有理由，應扣除73,140元。 四、本件爭點： 　　原告依勞基法第59條第2款後段，請求被告一次給付40個月 平均工資，有無理由？如有理由，數額若干？ 五、本院之判斷： 　㈠原告不能舉證證明系爭事故係屬職災： 　⒈按勞基法、職業災害勞工保護法對於職業災害固未明文定義 ，惟勞基法第1條第1項後段規定：「本法未規定者，適用其 他法律之規定」，而職業安全衛生法第2條第5項規定：「職 業災害：指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料 、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原 因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡。」而學理在探究 職業災害判斷基準，有援引日本判例學說見解，提出「業務 起因性」（勞務提供存在危險性）、「業務遂行性」（雇主 支配管理關係），且認災害發生與勞工工作間有相當因果關 係等要件。職業災害補償在解釋上，須勞工因就業場所或作 業活動及職業上原因所造成之傷害，即造成職業災害之原因 須雇主可得控制之危害始有適用，若危險發生之原因非雇主 可控制之因素所致，則不屬職業災害之範圍，即「業務」乃 指「勞工基於勞動契約在雇主支配下的就勞過程」（通稱為 業務遂行性）。又職災補償之本質屬損失之填補，故職業災 害，必須業務和勞工之傷病間有一定因果關係存在為必要， 所謂「一定因果關係」（或稱為業務起因性），乃指傷病所 發生之一切不可欠缺的條件為基礎，依經驗法則判斷業務和 傷病之間具有相當之因果關係而言。故「職業災害」，首須 災害具有「業務遂行性」，其次災害與業務間須有相當因果 關係之存在始足當之。 　⒉原告主張其係於110年4月1日下午3時40分許，在被告公司二 樓廢料室整理廢料，將廢料推至定位時絆倒，膝蓋撞擊地面 致受有右膝外側半月板破裂之傷害，固提出仁昌診所診斷證 明書暨病歷表、高雄市立鳳山醫院（下稱鳳山醫院）診斷證 明書及勞保局核付職災傷病給付通知等件為證（本院卷第11 1、117、119、239至241、353至363頁），惟原告於事發後 ，僅於同月9日、23日、27日申請特別休假2.5日，同年5月 間亦僅於11日、25日申請病假2日，且於110年9月30日始向 被告提出一般住院證明，請被告協助申請團體保險之一般傷 病給付等情，業據被告提出原告之請假紀錄、理賠明細表為 證（本院卷第61至67頁）；又經濟部產業園區管理局函復本 院未曾接獲被告所僱勞工於110年4月1日之職災通報（本院 卷第41頁），被告抗辯其係於原告提出團體保險理賠申請時 始知悉原告膝部受傷一情，應堪採信。佐以原告前曾以其從 事作業員，長時間從事試模、生產及搬重物等工作致「肌病 變」、「腰椎椎間盤疾患併脊髓病變」、「疑似脊髓肌肉萎 縮症」，改按職業病申請104年4月7日至同年5月15日期間傷 病給付，然經勞保局認屬普通傷病等情，有勞保局105年3月 30日保職簡字第104021203375號函在卷可參（本院卷第75頁 ），衡情原告應知悉勞保職災相關權利，倘其確於110年4月 1日發生職災，應無不向被告通報並以公傷病假辦理之理， 是其陳稱係於工作中受有系爭傷害，已非無疑。 　⒊觀諸原告之仁昌診所病歷表，固記載原告自110年4月1日起即 因「右側膝部未明示部位扭傷之初期照護」就醫（本院卷第 355至363頁），惟於111年6月27日開立之診斷證明書則記載 為「右膝外側半月板破裂」而自110年4月1日至同年9月24日 就醫，共計18天18次等語（本院卷第117頁）；又原告自110 年9月13日起於鳳山醫院治療，經該院診斷為右膝外側半月 板破裂，同年月26日住院，翌日接受右膝外側半月板破裂縫 合修補手術，嗣於111年6月20日複診時，診斷其「右膝外側 半月板再次破裂」等情，固有診斷證明書為佐（本院卷第11 9頁）。然原告於仁昌診所所為膝部初期照護為扭傷，且尚 可正常為被告提供勞務，其嗣受鳳山醫院診斷為右膝外側半 月板破裂之傷勢，距事發已時隔5月有餘，復佐以仁昌診所 病歷紀錄，原告係迄至110年11月16日始以「右側膝部外半 月板桶柄狀撕裂，近期損傷之初」之傷勢，於該診所就醫治 療（本院卷第284頁），其右膝部扭傷之傷勢經仁昌診所密 集治療5月餘後未有好轉，反日益加劇為半月板破裂之嚴重 傷勢，甚且於110年9月27日手術後於111年3月8日再度發生 破裂，被告抗辯原告應係腰椎舊疾而致姿勢不良，進而衍生 其他下肢肢體疾病，尚非全然無據。至勞保局固以原告於11 0年4月1日發生職災而核付290日之傷病給付，然經本院函調 相關申請紀錄，勞保局係依據原告申請書自述及所提出之仁 昌診所、鳳山醫院診斷證明書據以核付（本院卷第111至197 頁），其認定系爭事故係屬職災之證據資料尚屬薄弱，原告 復未能提出係於工作中發生系爭事故之相關佐證，自無從以 勞保局核付職災傷病給付一情，遽為有利原告之認定。 　㈡原告請求被告一次給付40個月之平均工資補償，為無理由： 　　 　⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇 主應依下列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例 或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵 充之：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資 數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之 醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之失能 給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除 此項工資補償責任。勞基法第59條第2款定有明文。而勞基 法第59條職業災害補償責任之規定，係為保障勞工，加強勞 雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，同法第13條前段之 禁止規定對勞工並無適用。勞工雖在第59條規定之醫療期間 ，其經考量各種主客觀因素後，基於意思自主，單方終止勞 動契約，本於私法自治原則，自應予尊重。若勞雇雙方之勞 動關係因勞工自願離職而合法終止，雇主即無給付工資之義 務，勞工亦無受領工資之權利，故勞工即不得依同法第59條 第2款規定，請求於其離職後在醫療中不能工作之2年期間， 按原領工資數額予以補償。又勞基法第59條第2款後段目的 在保護雇主避免其負擔漫長、無限期之原領工資補償責任， 是否選擇以40個月工資終結補償責任，乃雇主所為之判斷。 如兩造間之勞動契約已合法終止，且雇主無按勞工原領工資 補償義務，勞工自不得請求雇主給付40個月平均工資以終結 原領工資補償責任（最高法院111年度台上字第1052號判決 意旨參照）。　 　⒉原告係於其所主張醫療期間內之111年5月31日自請離職，有 其員工優惠退職申請書、辭職書為憑（本院卷第57至59頁） ，依前揭最高法院裁判意旨，自該時起被告即無再給付工資 之義務，原告亦無受領工資之權利，即不得依勞基法第59條 第2款規定，請求於其離職後在醫療中不能工作之2年期間， 按原領工資數額予以補償。又被告業依勞保局核付之職災傷 病給付期間（110年6月2日至111年6月20日）補足原告未能 受全額薪資補償之230日而給付原告73,140元，為兩造所不 爭執，並據被告提出兆豐銀行交易明細為證（本院卷第71頁 ），應認被告就兩造間工資補償爭議業依調解內容履行給付 。 　⒊又原告因受有系爭傷害，自110年9月27日起未再至被告公司 上班，且自同年10月13日起辦理留職停薪，迄至111年5月31 日離職，有其停薪留職申請書數紙可參（本院卷第157至163 頁），原告主張在治療期間無法工作，依勞基法第59條第2 款後段，請求被告一次給付40個月平均工資補償1,037,740 元，固提出鳳山醫院先後於111年6月20日、112年10月16日 、113年7月15日開立之診斷證明書醫囑欄記載目前傷勢影響 在治療期間無法工作等語為據（本院卷第119、237至239頁 ）。然兩造間之勞動契約已因原告於111年5月31日自願離職 而終止，被告並已依兩造調解成立內容履行工資補償，依上 開說明，被告已無按原告原領工資補償義務。況是否選擇以 40個月工資終結補償責任乃雇主所為之判斷，原告自不得依 該規定請求40個月平均工資補償。 六、綜上所述，兩造間之勞動契約已因原告於111年5月31日自願 離職而終止，被告業依調解內容履行其工資補償，原告自不 得依勞基法第59條第2款後段規定，請求一次給付40個月之 平均工資補償。從而，原告請求被告給付1,037,740元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所用之證據， 經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明 。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，判決如主文。　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　18　　日 　　　　　　　　　　勞動法庭　　法　官　楊捷羽 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　18　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　許雅如

2025-02-18

CTDV-113-勞訴-46-20250218-1

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