違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 113年度上訴字第1500號 上 訴 人 即 被 告 趙裕軒 選任辯護人 蘇清水律師 潘映寧律師 黃聖珮律師 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地 方法院112年度訴字第900號中華民國113年6月11日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第22010號，移送併 辦案號：同署112年度偵字第34460號），提起上訴，本院判決如 下： 　　主　文 原判決關於趙裕軒犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪 及定應執行刑部分，均撤銷。 趙裕軒犯非法製造非制式空氣槍未遂罪，處有期徒刑貳年，併科 罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日 。扣案如附表編號1、2、4至25所示之物沒收。 其他上訴（即趙裕軒共同犯非法販賣槍砲之主要組成零件罪之科 刑部分）駁回。 趙裕軒前開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，有 期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年，併科罰金部分，應執行罰金 新臺幣貳萬伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日 。 　　事　實 一、趙裕軒明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之非制式空氣槍， 係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，未經許可不得製造，竟基於製造具殺傷力非制式空氣槍之犯意，於民國112年年初某日，在臺南市○○區○○○段0000地號土地，先向不詳人士購買如附表編號1所示之非制式空氣槍、如附表編號2、5、6所示之槍管、撞針等物品，並以如附表編號4、7至25所示之工具，鑽通鋼管以製造槍管、拋光槍管、拉膛線，且以其不知情之父親所有置放家中之砂輪機切割槍管，再將槍管換裝組合至如附表編號1所示非制式空氣槍，而著手製造具殺傷力之非制式空氣槍，惟因槍管尺寸不合，無法組裝至如附表編號1之非制式空氣槍而未遂。嗣經警於112年7月19日7時9分許起，持搜索票先後至趙裕軒位在臺南市○○區○○00號之0住處及臺南市○○區○○○段0000地號土地執行搜索，扣得如附表編號1、2、4至25所示之物及砂輪機1台，始悉上情。 二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 甲、審理範圍： 　　按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查：原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告就原判決事實欄一之全部提起上訴，就原判決事實欄二，僅對科刑部分提起上訴（本院卷第241、339頁）。是本件審判範圍，係原判決事實欄一之全部；就原判決事實欄二之部分，則僅及於科刑部分，此部分犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收。 乙、本判決事實欄一之部分： 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序期日均同意列為本案證據（本院卷第241至248頁），且於本院審理程序均表示無意見（本院卷第339至348頁），迄本院辯論終結前，亦均未就證據能力有所爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。 二、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，並無證據證明係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應認均具有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第3 50至352頁），並有原審法院112年聲搜字第946號搜索票、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據各2份、搜索現場及扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局112年10月13日刑理字第1126022167號鑑定書（下稱甲鑑定書）暨鑑定照片等件在卷可稽（偵一卷第69至111頁；併辦二警卷第85至91頁），復有扣案如附表編號1、2、4至25所示之物及砂輪機1台可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。 　㈡綜上，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪： 　㈠按所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為， 故除初製者外，尚包括改造，即凡將原不具殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝亦屬之，如將玩具手槍之槍管換裝土造金屬槍管，組合成可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，仍屬製造行為，換言之，除初製者外，尚包括改造、組合、混合、化合等行為在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構、成分或性質，仍然該當製造行為（最高法院104年度台上字第1441號、第3558號判決意旨參照）。查，本件被告以如事實欄所示之方式改造槍管後，將之換裝組合至如附表編號1所示之非制式空氣槍乙節，業經其於本院供承明確（本院卷第350至351頁），揆諸上開最高法院判決意旨，其顯已該當製造非制式空氣槍之行為，而應認已著手製造之犯行，僅因尺寸不合，無法製造完成有殺傷力之槍枝而不遂。 　㈡又如附表編號1所示槍枝，經送鑑定結果，認係非制式空氣槍 之金屬槍身、金屬槍管及金屬轉輪等物，有前述甲鑑定書 　　在卷足考，是被告所著手製造之客體，應屬槍砲彈藥刀械管 制條例第8條第1項所列之非制式空氣槍，而非同條例第7條第1項所列非制式槍枝。 　㈢是核被告趙裕軒所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5 項、第1項之非法製造非制式空氣槍未遂罪。公訴意旨雖認被告此部分所為係犯同條例第7條第6項、第1項之製造手槍未遂罪嫌，尚有未合，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告如上罪名，無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。 　㈣檢察官於原審移送併辦之部分（臺灣臺南地方檢察署「下稱 臺南地檢署」112年度偵字第34460號移送併辦意旨書犯罪事實一），與起訴此部分之犯罪事實同一，本院自應併予審理。 三、刑之加重減輕： 　㈠刑之加重部分：　　　 　　被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以10 6年度重訴字第12號判決判處有期徒刑8月、5年2月、3年2月（前述3罪統稱A部分）、2年8月（下簡稱B部分），定應執行有期徒刑6年，後經本院以107年度上訴字第818號判決就一審判決A部分撤銷改判8月、2年10月、1年8月，就B部分駁回上訴，並定應執行刑為有期徒刑3年6月，該案於107年11月13日確定，入監執行後，於110年2月2日縮短刑期假釋出監，迄至111年5月11日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，業據檢察官於原審及本院均主張並實質舉證，核與臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，是被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告所犯本案與上開前案均為違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件，法益侵害種類及罪質均屬相類，且入監服刑執行完畢後，理應產生警惕作用，並自我約束控管，然被告於前案執行完畢後，再犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之本案犯行，足徵其刑罰反應力薄弱，具有特別之惡性，認適用刑法第47條第1項累犯規定，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 　㈡刑之減輕部分： 　⒈被告著手製造具有殺傷力之非制式空氣槍未遂，爰依刑法第2 5條第2項未遂犯之規定減輕其刑。 　⒉本案被告固未經許可製造具有殺傷力之非制式空氣槍未遂， 然本件並無證據足認被告欲持以犯罪，與一般擁槍自重之徒應仍有別，故認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，予以減輕其刑。 　㈢被告同時有上述加重事由，及2種減刑事由，依刑法第71條第 1項、第70條規定，先加後減，並遞減之。 丙、不另為無罪諭知之部分：　　 　　公訴意旨雖謂被告亦有著手改造如附表編號3所示之非制式 空氣槍而不遂乙節。然，被告於本院審理中否認有上開犯行，辯稱：這枝買來就這樣了，並沒有改等語（本院卷第351頁）。經查，被告於警詢中僅供稱：改造手槍半成品1支是我原來想要改造手槍用的，但因為是CO2玩具槍沒辦法改等語（偵一卷第8頁），非但未敘明其已如何著手改造，且已表示因該槍枝本身為CO2玩具槍而無法改造。復觀以如附表編號3所示非制式空氣槍之照片，亦未見有何改造之痕跡，經送內政部警政署鑑定結果，亦僅認：「送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），研判係非制式空氣槍，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.391mm、質量0.349g）最大發射速度為87公尺/秒，計算其動能為1.3焦耳，換算其單位面積動能為8.7焦耳/平方公分」等語，亦無法證明該槍枝上有被告加工改造之痕跡，此有內政部警政署刑事警察局112年10月12日刑理字第1126028119號鑑定書（下稱乙鑑定書）及所附之鑑定照片（併辦二警卷第81至83頁）在卷可稽，自難遽認被告就如附表編號3所示之非制式空氣槍部分，已著手為製造之犯行。此部分原應為無罪之諭知，然此部分行為若成立犯罪，與被告前經論罪科刑之部分具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。 丁、撤銷改判部分（即非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂 罪及定應執行刑之部分）： 壹、原審以被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，並諭知沒收， 固非無見。惟查： 一、原審未詳究被告已著手製造而未遂之如附表編號1所示槍枝 ，係非制式空氣槍，反而誤認槍枝種類，並對被告論處槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1項非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪；且因此無從考量被告之犯罪情節輕微，而有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減刑規定之適用，顯有違誤。 二、又原審未細酌被告並未著手製造如附表編號3所示之非制式 空氣槍，仍就此部分與前揭有罪部分認成立接續犯，而併予論罪科刑；且於沒收部分，以如附表編號3之物屬供前述有罪部分犯行所用之物為由，一併諭知沒收，尚有未恰。 三、再者，如附表編號26所示之行動電話1支，係被告所有，且 供被告為販賣槍砲之主要組成零件犯行所用之物一情，業經被告於警詢及本院審理中供述明確（偵一卷第8至9頁、本院卷第352至353頁），而顯與此部分之犯行無關，原審卻將如附表編號26之物（即原判決附表一編號26），併於被告所犯此部分之罪刑項下諭知沒收，亦有未合。 貳、被告以原判決就槍枝種類認定錯誤，致論罪法條有誤，併請 求再依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減刑等為由，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告非法製造槍枝未遂部分撤銷，其定應執行刑部分亦失所附麗，應併予撤銷。 參、科刑： 　　爰審酌被告無視國家對製造非制式空氣槍之法律禁令，仍目 無法紀，未經許可而著手製造非制式空氣槍，幸因槍管尺寸未合而無法遂其犯行，然此舉已對社會治安及民眾生命財產安全，構成潛在之威脅，所為自應予非難。惟念被告於警詢、偵訊、原審審理及本院審理中均坦認犯行，犯後態度尚可。復酌以被告犯罪之動機、目的、手段、著手製造之槍枝種類、數量、尚未製造完成之未遂情形、對社會造成潛藏危害之程度，兼衡被告於本院審理中自承高職畢業之智識程度，未婚、無子女、從事營造業之家庭經濟及生活狀況（本院卷第355頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。 肆、沒收： 一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查：附表編號1所示之物，係被告製造未遂之非制式空氣槍，附表編號2、5、6所示之物，則是製造槍枝所用之物，附表編號4、7至25所示之物，均係製造槍枝所用之工具，且上開物品皆為被告所有等情，業經被告於警詢及本院審理中供認不諱（偵一卷第8至9頁，本院卷第350、352至353頁），俱應依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。 二、不予沒收之物： 　⒈如附表編號3所示之非制式空氣槍，被告並未著手改造行為， 且經鑑定結果，單位面積動能僅為8.7焦耳/平方公分，尚未達足以穿入人體皮肉層之單位面積動能20焦耳/平方公分，有上述乙鑑定書存卷可按，自非違禁物，亦非供本案犯行所用之物，自毋庸諭知沒收。 　⒉如附表編號26之物，與被告此部分犯行無關，亦敘明如上， 而無從在此罪刑項下諭知沒收。 　⒊至扣案之砂輪機1台（偵一卷第91頁扣押物品目錄表第1列） ，雖係被告於本案犯行切割槍管所用之工具，然為被告父親所有之物（原審卷二第248頁），而不得依刑法第38條第2項前段規定沒收。又其餘扣案物（偵一卷第75至81頁扣押物品目錄表編號3、5至11、13），均非違禁物，且尚難認與被告本案犯行有關，爰均不宣告沒收。 戊、駁回上訴部分（即非法販賣槍砲之主要組成零件罪之科刑部 分）： 壹、上訴意旨略以：被告於警方查獲時，即供稱槍枝主要零組件 來源係廖建安，經刑事案件報告書將被告列為證人，檢察官亦起訴廖建安在案。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之文義僅稱查獲，警察機關基於被告供述之上游，認為有犯罪嫌疑而移請檢察官偵辦，嗣後檢察官起訴書所載犯罪事實應不影響查獲之認定。原審判決逕以起訴書內均無與被告有關之事實，認被告不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑規定，顯然與卷證資料不符等語。 貳、維持原判決之理由：　　 一、原判決就科刑部分，以被告符合前述累犯規定，而依刑法第 47條第1項規定加重其刑。並敘明：㈠被告所稱其上游為○○玩具模型店老闆廖建安，然廖建安經臺南地檢署檢察官以113年度偵字第286、2909號起訴書提起公訴之內容，均無與被告有關之事實，尚難認有因被告供述而查獲本案違禁物來源之情形，自不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所定「因而查獲」之要件，而無從依該條項規定予以減免其刑。㈡被告曾因製造可發射子彈具殺傷力之非制式槍枝、槍砲之主要組成零件犯行經法院判刑，卻再為本案犯行，惡性難認輕微，犯罪情節亦無從引起社會一般多數人之同情，客觀上並無犯罪情狀堪可憫恕之情。至被告所稱犯後認罪態度，僅須於被告所犯罪名之法定刑內，依刑法第57條規定予以審酌已足，難認有科以法定最低度刑仍嫌過重之情形，亦無從依刑法第59條之規定酌減其刑。 二、另就量刑部分，審酌被告有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前 案紀錄，應深知槍砲彈藥刀械管制條例所規範之違禁物對社會治安及民眾生命財產安全，已構成潛在之威脅，竟仍目無法紀，再為本案犯行，所為非是。另考量被告坦承犯行之犯後態度，犯罪之動機、手段、所生損害、素行，暨其於原審所述高職畢業，未婚無子女，目前從事營造業，月薪約新臺幣（下同）6萬元，不需扶養他人之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金2萬元，及諭知易服勞役折算標準。 三、經核原判決科刑部分之認事用法並無違誤，量刑亦屬允當， 裁量權之行使俱與卷內證據資料相符。 四、被告雖以前揭理由提起上訴，惟： 　㈠按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、 彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。惟被告之供出槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲或防止重大危害治安事件發生之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，始得適用上開減免其刑之規定（最高法院112年度台上字第4535號判決意旨參照）。 　㈡查，依卷附臺南地檢署113年度偵字第286、2909號起訴書所 起訴廖建安之犯罪事實，係廖建安販售槍枝、子彈等予王炫凱之犯行，自難認有因被告之供述，而查獲被告上述違禁物之來源，自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑之規定。 五、是以，上訴意旨主張被告應有上開減免其刑規定之適用，為 無理由，應予駁回。 己、定應執行刑部分： 　　本院考慮被告所犯前揭撤銷及上訴駁回之2罪間，犯罪時間 相近，侵害法益種類相類，並考量刑罰經濟、恤刑與特別預防之目的，就有期徒刑及罰金刑部分，分別定其應執行刑如主文第4項所示，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第373 條、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。 本案經檢察官徐書翰提起公訴暨移送併辦，檢察官曾昭愷到庭執 行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　　　　刑事第五庭　　審判長法　官　吳錦佳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳勇輝 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳書嫺 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高曉涵 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 槍砲彈藥刀械管制條例第8條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻 醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或 子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑 ，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期 徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減 輕其刑。 槍砲彈藥刀械管制條例第13條 未經許可，製造、販賣或運輸槍砲或各類砲彈、炸彈、爆裂物之 主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百 萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有 期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處5年以上有 期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6 月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 附表： 編號 物品名稱及數量 1 改造左輪手槍(半成品)1組 （經鑑定結果為非制式空氣槍之金屬槍身、金屬槍管、金屬轉輪等物） 2 改造左輪手槍槍管1支 3 改造手槍1支 （經鑑定結果為非制式空氣槍） 4 改造手槍覆進簧1個 5 改造槍管(半成品)2支 6 改造撞針(半成品)3支 7 瞄準器2個 8 改造手槍零件1批 9 螺旋鉸刀2支 10 通槍管鑽頭10支 11 通槍條8支 12 鋼管4支 13 六角扳手6支 14 尖嘴鉗2支 15 星號扳手1支 16 十字起子1支 17 銼刀2支 18 電鑽轉接頭1支 19 電鑽調整工具3支 20 螺紋樣板1支 21 電鑽1支 22 老虎鉗1支 23 游標卡尺1支 24 微型鉅台1台 25 多功能小型車床組1組(含配件1袋) 26 SUGAR牌手機1支(IMEI：000000000000000)