毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 113年度上訴字第3939號 上 訴 人 即 被 告 陳彥衡 選任辯護人 李柏杉律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北 地方法院111年度訴字第1479號、112年度訴字第721號，中華民 國113年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署11 1年度偵字第50021號；追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署112 年度偵字第33309號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署111年 度偵字第57624號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、陳彥衡明知大麻、四氫大麻酚係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得販賣，仍意圖營利，與真實姓名年籍資料不詳之Telegram「大師球」群組之管理者等（下稱「大師球」）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，為下列行為： 　㈠彰化縣警察局員警於Telegram上發現「大師球」販售毒品之 訊息，遂於民國111年8月8日至9日間，佯裝買家與「大師球」聯絡，約定以125USDT（泰達幣）之價格，購買含有第二級毒品四氫大麻酚成分之「大猩猩菸油」1管，「大師球」介紹與「大師球」配合，Telegram暱稱「派小星」之幣商（真實姓名李卓育，所涉本案部分尚未經起訴），員警於111年8月9日以Telegram與「派小星」聯繫，告知要轉125USDT予「大師球」及「大師球」指定之錢包地址，「派小星」告知須轉帳新臺幣（下同）4,000元至中國信託商業銀行000000000000號帳戶，員警即於110年8月10日22時許依指示轉帳至前揭帳戶，再由李卓育轉入「大師球」所提供之「TMe4KqkN1tv8VroZLkkeWBq8eVVxmd4fAt」虛擬貨幣錢包。員警付款後，「大師球」即告知員警會以埋包方式交付上開「大猩猩菸油」1管，嗣於111年8月11日17時40分許，陳彥衡依「大師球」指示駕駛車號00-0000號自用小客車，前往彰化市○○路00號之天橋旁，將以黑色包裝袋包裹之「大猩猩菸油」1管藏放在該處草叢（下稱彰化中央路草叢），陳彥衡埋包完成並將地點回報「大師球」後，「大師球」於111年8月11日19時36分許傳送埋包地點照片及GPS位置予員警，員警依指示於同日19時45分許，在上開地點取得陳彥衡埋包之「大猩猩菸油」1管，經送鑑後呈第二級毒品四氫大麻酚陽性反應。 　㈡邱啓瑄於111年8月29日透過Telegram與「大師球」聯繫，約 定以220USDT之價格，購買含有第二級毒品大麻成分之「大猩猩菸油」2管，並於同日20時35分許將220USDT轉至「大師球」所提供之「TWGzheuWe3FGUR2CpEXBqeXGn5qBTb4Z2P」虛擬貨幣錢包後，陳彥衡即依「大師球」之指示，於111年8月30日21時37分至42分間，在新北市○○區○○街000號旁花圃（下稱汐止康寧街花圃）藏放以黑色包裝袋包裹之「大猩猩菸油」2管，陳彥衡埋包完成並將地點回報「大師球」後，「大師球」遂傳送埋包地點照片及GPS位置與邱啓瑄，邱啓瑄再依「大師球」指示，於同日22時50分許在上開地點取得陳彥衡埋包之「大猩猩菸油」2管，嗣後桃園市政府警察局刑事警察大隊持臺灣士林地方法院核發之搜索票對邱啓瑄執行搜索，扣得上開菸油，經送鑑後呈第二級毒品大麻陽性反應。 二、案經彰化縣警察局、桃園市政府警察局移送臺灣新北地方檢 察署檢察官偵查後起訴。 理 由 一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。 二、訊據上訴人即被告陳彥衡對有於111年8月11日17時40分許， 駕駛車號00-0000號自用小客車前往彰化市○○路00號之天橋旁並下車，於111年8月30日21時37分至42分間，在新北市○○區○○街000號旁等情固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我去彰化中央路草叢是要找景點拍攝MV，我當時有注意到那包東西就在草叢外面，打開來看發現是一管菸油；我去汐止康寧街那裡是要去錄音，但我記錯時間了，我有看到一包東西，打開看裡面是菸油，就把它放回去云云。經查： 　㈠彰化縣警察局員警於111年8月8日至9日間，佯裝買家與「大 師球」聯絡，約定以125USDT之價格，購買「大猩猩菸油」1管，「大師球」並介紹Telegram暱稱「派小星」之幣商，員警於111年8月9日以Telegram與「派小星」聯繫，告知要轉125USDT予「大師球」及「大師球」指定之錢包地址，「派小星」告知須轉帳4,000元至中國信託商業銀行000000000000號帳戶，員警於110年8月10日22時許依指示轉帳至前揭帳戶，再由李卓育轉入「大師球」所提供之「TMe4KqkN1tv8VroZLkkeWBq8eVVxmd4fAt」虛擬貨幣錢包，員警付款後，「大師球」告知員警會以埋包方式交付上開「大猩猩菸油」1管，「大師球」於111年8月11日19時36分許傳送埋包地點照片及GPS位置予員警，員警依指示於同日19時45分許，在彰化中央路草叢取得埋包之「大猩猩菸油」1管，經送鑑後呈第二級毒品四氫大麻酚陽性反應等情，有證人李卓育於原審之證述可參（112年度訴字第721號卷第187至192頁），並有彰化縣警察局報請指揮偵查報告、「大師球」與警方之Telegram對話紀錄截圖、「派小星」與警方之Telegram對話紀錄截圖、警方付款之手機畫面截圖及轉帳明細、埋包訊息手機截圖、埋包地點、包裝袋與大麻煙油照片、衛生福利部草屯療養院111年8月26日草療鑑字第1110800324號鑑驗書可按（111年度他字第7113號卷第2至7、13頁），此部分事實堪以先行認定。 　㈡邱啓瑄於111年8月29日透過Telegram與「大師球」聯繫、約 定以220USDT之價格，購買含有第二級毒品大麻成分之「大猩猩菸油」2管，並於同日20時35分許將前開泰達幣轉入至「大師球」所提供之「TWGzheuWe3FGUR2CpEXBqeXGn5qBTb4Z2P」虛擬貨幣錢包後，「大師球」即傳送埋包地點照片及GPS位置與邱啓瑄，邱啓瑄再依「大師球」指示，於111年8月30日22時50分許在汐止康寧街花圃取得埋包之「大猩猩菸油」2管，嗣後邱啓瑄遭查獲並扣得上開菸油，經送鑑後呈第二級毒品大麻陽性反應等情，業據證人邱啟瑄於警詢證述明確（111年度偵字第23752號卷第30至31頁），並有邱啟瑄手機內之Telegram對話紀錄截圖、ACE王牌虛擬貨幣匯款紀錄、臺灣士林地方法院搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表、收據、法務部調查局濫用藥物實驗室111年9月29日調科壹字第11123020000號鑑定書可佐（111年度他字第4588號卷第55至71、79頁），是前揭事實亦堪先行認定。 　㈢被告有於事實一㈠、㈡之時、地將「大師球」販售之第二級毒 品放置該處之行為： 　1.被告於警詢中自承：監視器畫面有拍到我下車後走至一旁， 將口袋中物品取入往下置入草叢內，那個就是贓包（就是他人埋包販賣的毒品），我在附近草叢撿到它，然後把它放到畫面中的草叢內（111年度偵字第50021號卷第9頁背面）；於偵查中供稱：當天我在找拍MV的景點，因為我知道有埋包這個東西，我就會沿路看看有沒有機會能撿到免費的大麻，當天的事我有印象，我看到這個東西拿起來看，再把它裝回去丟回原地，我就離開等語（111年度偵字第50021號卷第54至55頁），被告所供稱有將事實一㈠扣案之菸油放到彰化中央路草叢之事實，與原審勘驗現場監視器後所製作之勘驗筆錄：「天橋人行道樓梯入口旁邊，即畫面左上方處走出一名身穿黑色短袖上衣、橘紅色長褲之男子（此經被告當庭確認為其本人），被告從畫面左方向右方走，右手持有一不詳物品，接著又往回走，並把左手放入長褲口袋，並有左右張望的動作，接著把左手從長褲口袋中伸出來，有拿出不詳物品的動作，隨後被陸橋的柱子遮擋，無法看到被告的動作，另從畫面可知，天橋入口旁邊有綠色的雜草叢生」、「A車駕駛座車門打開，從A車內走出被告，被告下車後走至天橋樓梯入口旁來回步行，接著被告手伸入左邊口袋拿不詳物品，然後右手接過左手拿著的不詳物品，隨後被告向右邊略為彎腰後放置該不詳物品」等情相符（111年度訴字第1479號卷第97至99頁），又員警依「大師球」指示於同日19時45分許，在上開地點取得「大師球」販售埋包之「大猩猩菸油」1管乙情，亦經認定如前，是被告所自承有於事實一㈠之時、地將扣案之菸油放到彰化中央路草叢乙情，堪認屬實。 　2.被告於警詢中自承：監視器影像畫面中我在111年8月30日21 時37許前往新北市○○區○○街000號旁花圃，我應該是剛好前往該處然後發現贓包（111年度偵字第23752號卷第19頁）；於原審供稱：我那天確實有去本案花圃的地方，我只有在那邊抽煙而已，我有看到一包東西，打開看裡面是煙油，煙油我就不拿我就放回去了等語（112年度訴字第721號卷第53頁），又邱啓瑄依「大師球」指示，於111年8月30日22時50分許在汐止康寧街花圃取得埋包之「大猩猩菸油」2管乙情，復經認定如上，是被告所自承有於事實一㈡之時、地將扣案之菸油放到汐止康寧街花圃乙情，堪認屬實。 　㈣被告雖辯稱均僅係撿到後看完放回原處，並非其埋包云云， 然查： 　1.關於事實一㈠部分，被告於警詢中稱：我於111年8月11日17 時40分許在彰化市○○路00號之天橋一帶是因為我在環島，只要有交流道想要下去就下去，順便拍拍照，找一些拍MV的景點；我在彰化只停留1小時左右，我對彰化不熟，就是看哪裡有大自然景點，我就去那裡，也會去注意看樹欉花圃有沒有人有埋包，因為我知道有人會在樹欉花圃、消防栓或公園埋包毒品，我會去看看有機會撿到免費的；監視器畫面有拍到我下車後走至一旁，將口袋中物品取入往下置入草叢內，那個就是贓包（就是他人埋包販賣的毒品），我在附近草叢撿到它，然後把它放到畫面中的草叢內（111年度偵字第50021號卷第8至9頁背面）；於偵查中稱：當天我在找拍MV的景點，因為我知道有埋包這個東西，我就會沿路看看有沒有機會能撿到免費的大麻，當天的事我有印象，我看到這個東西拿起來看，再把它裝回去丟回原地，我就離開（111年度偵字第50021號卷第54至55頁）；於本院稱：後來沒有在該處拍MV，那次也沒有跟團隊前往勘景，是我一人前往等語（本院卷第76頁）。 　2.關於事實一㈡部分，被告於偵查中稱：我本來要去汐止的白 金錄音室，但我記錯時間，順便就看看有沒有贓包可撿，之後就坐計程車回家；人家埋包都會埋在沒有監視器的地方，這個文化在美國滿久了，在美國埋包裡面會有不合法的東西，贓包就是有人會特地去找有沒有包藏在裡面，設法想說裡面有沒有東西可以施用，我有找過7、8次，我看到是大麻菸油都不會拿，因為有可能是合成的，會傷害身體，贓包裡面可能會有大麻花，但是我也不一定會拿，我一次都沒有拿走過，我覺得拿走就是竊盜；當天我有看到，但沒有拿走；我會知道哪裡可以挖贓包，是吸引力法則，我大約知道他大約會埋哪裡，也會與朋友圈共同討論（111年度他字第4588號卷第96至97、99頁）；於本院稱：我當天是從我三重的居住地搭計程車過去的等語（本院卷第77頁）。 　3.綜觀被告前揭供述，被告辯稱本案2次均是前往現場，順便 尋找有無他人埋包之毒品可撿云云，然被告既係留在現場特意尋找，而非無意間發現，且亦稱總共有找過7、8次埋包的經驗，目的是要看有沒有機會能撿到免費大麻，並會在朋友圈共同討論撿拾埋包之事，如被告所言屬實，顯係對撿拾埋包毒品以免費施用一事有濃厚興趣，且已多次實際付諸行動尋找，卻又稱發現後一次都沒有拿走過，因為覺得拿走就是竊盜云云，所述顯前後矛盾。又「大師球」係透過派人前往埋包後，於現場拍照，再將現場照片及地點之GPS位置傳送買家之方式進行毒品交易，此有「大師球」所傳送之訊息擷圖可稽（111年度他字第7113號卷第7頁、111年度他字第4588號卷第57頁），「大師球」既係透過此種非面交之方式進行交易，藏放毒品之地點自具相當之隱密性，否則豈非時常遭他人撿拾而平白致生損失，被告卻於本案分別在彰化中央路草叢、汐止康寧街花圃二處相距甚遠、毫無關聯之地方，均能輕易發現恰好為同一賣家之「大師球」販賣埋包之毒品，實匪夷所思。被告前揭辯詞前後矛盾，又有違事理，是被告前揭所辯，顯難採信。 　㈤另觀諸原審勘驗筆錄記載：「被告向後轉，面向畫面左方， 在天橋樓梯入口旁邊，以右手持疑似手機之物品，對著天橋入口旁的綠色雜草（17：40：45至17：40：48，如圖5）」（111年度訴字第1479號卷第98、105頁），而被告於偵訊時復供稱：（問：為何移動贓包位置後還要持手機拍攝該贓包的位置？）我是拍攝周遭的景物等語（111年度偵字第50021號卷第55頁），是被告於勘驗筆錄所載「右手持疑似手機之物品，對著天橋入口旁的綠色雜草」之動作，係持手機進行拍照，堪以認定。比對被告持手機拍照時之照片（附圖1即勘驗筆錄之附圖5，111年度訴字第1479號卷第105頁）與「大師球」所傳送埋包地點之照片訊息擷圖（附圖2即111年度他字第7113號卷第7頁），被告於該地持手機拍照之視角，與「大師球」傳送給員警之埋包地點照片之拍照者視角完全吻合，復參以勘驗筆錄，均未見被告於現場有類似撿拾物品觀看後再予以放回之動作，而被告有於事實一㈠、㈡之時、地，將「大師球」販售之第二級毒品放置該處等情，業經認定如前，且辯稱2次均係將在該地尋獲他人埋包之毒品放回原處云云，不可採信，亦如上述，足認被告係負責埋包，再將現場照片及GPS位置傳予「大師球」之分工，是被告就事實一㈠、㈡之販賣第二級毒品犯行，與「大師球」間有犯意聯絡及行為分擔，堪以認定。 　㈥至辯護人辯稱被告之手機經勘驗根本無任何聯絡紀錄及內容 ，如被告有與「大師球」共犯，應會有相關通聯紀錄云云。經查，扣案之被告手機內未見Telegram之對話紀錄，此固有臺灣新北地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄可參（111年度訴字第1479號卷第263至299頁），惟現在之人同時擁有數支手機，本非少見，而從事犯罪之人更常另以工作機進行犯罪行為以避免遭查緝，是本案扣案之手機內無被告與「大師球」之聯絡紀錄，亦無從憑此為被告有利之認定，是辯護人前揭辯詞，自非可採。 　㈦按所謂販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀 上有賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣第二級毒品係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，且被告取得毒品亦有成本壓力，苟若無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品或祇為原價量出售之可能，是被告主觀上有販賣毒品之營利意圖，足堪認定。 　㈧刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，有具關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言（最高法院108年度台上字第3903號判決要旨參照）。辯護人雖於準備程序後另具狀聲請勘驗00000000-0000-0000檔案，待證事實為：被告自始至終沒有「彎腰」動作；畫面時間17:44分起至17:44分30秒止，有一人牽著一隻狗，在原審法院認定埋包地點停留等情，惟查，前揭檔案業經原審勘驗並製作勘驗筆錄在卷（111年度訴字第1479號卷第96至110頁），且被告已自承：圖6之監視器畫面（111年度偵字第50021號卷第16頁下方照片，監視器時間為2022/08/11 17：40：28）有拍到我下車後走至一旁，將口袋中物品取入往下置入草叢內，那個就是贓包，我在附近草叢撿到它，然後把它放到畫面中的草叢內等情（111年度偵字第50021號卷第9頁背面），是被告已坦承有將事實一㈠查獲之第二級毒品放入草叢，並經本院於認定屬實，是被告有無彎腰之動作，與被告是否成罪無涉，自無就此部分再予勘驗之必要；又辯護人所稱畫面時間17:44分起至17:44分30秒止，有一人牽著一隻狗，在原審法院認定埋包地點停留等情，雖未據原審勘驗筆錄所記載，然被告既已自承其於圖6之監視器畫面（111年度偵字第50021號卷第16頁下方照片，監視器時間為2022/08/11 17：40：28）時即將查獲之毒品放入草叢，顯見該毒品不可能為後來出現在該處遛狗之人所放置，是此部分亦無勘驗之必要。辯護人所為調查證據之聲請，核與待證事實無重要關係，且本件待證事實已明瞭，無調查之必要性，附此敘明。 　㈨綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。被告 犯行堪以認定，應依法論科。 三、論罪： 　㈠就事實一㈠部分，被告意圖營利，與「大師球」共同基於販賣 第二級毒品之犯意聯絡，由「大師球」與員警談妥交易數量、價金後，再由被告攜第二級毒品至彰化中央路草叢埋包並傳送埋包地點GPS位置及照片予「大師球」，嗣後由員警依「大師球」傳送之訊息自行前往取得，被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，惟因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告及「大師球」購買毒品之真意，故事實一㈠之毒品交易未能完成，是核被告就事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；就事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 　㈡被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，均應為其販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。 　㈢被告就上開犯行，與「大師球」有犯意聯絡及行為分擔，均 為共同正犯。 　㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 　㈤刑之減輕事由： 　⒈被告就事實一㈠部分，已著手於販賣第二級毒品之犯行而不遂 ，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。 　⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。原審已於判決內說明：被告本案販賣第二級毒品之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，而應非難，然依其販賣之對象及數量，對社會之整體危害尚難與毒品中、大盤等同觀之，事實一㈠之犯罪情節，依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項及刑法未遂犯規定減輕其刑後，法定最低度刑為有期徒刑5年，事實一㈡之法定最低度刑則為有期徒刑10年，均有法重情輕之感，在客觀上足以引起一般人之同情，為使罪刑相當，故認為被告本案販賣毒品犯行均應依刑法第59條規定，予以減輕其刑等語，已詳述適用刑法第59條規定酌減刑度之依據及理由，並無違法或濫用裁量之情事，且被告於本案之分工應屬本案販賣毒品中較為下游之工作，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並就事實一㈠部分依法遞減之。 　㈥臺灣新北地方檢察署檢察官移送併辦（111年度偵字第57624 號）之事實與經起訴之犯罪事實為同一犯罪事實，為起訴之效力所及，自應併予審理。 四、駁回上訴之理由： 　㈠被告上訴意旨略以：本案所查扣之扣押物，並無任何上訴人 之生物跡證，如何能單純以被告曾有到交易地點，逕認被告有涉犯販賣毒品之犯行，原判決所載之事實，並未以「無瑕疵」之證據予以佐證，通篇多以「事實推定」方式而架構，自有違背證據法則之重大違誤等語。 　㈡原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並審酌被告明知四氫 大麻酚、大麻為第二級毒品，具有成癮性、濫用性及對社會危害性，竟為圖一己私利與「大師球」共同販賣大麻以牟利，除助長毒品氾濫，戕害吸毒者之身心健康外，尚對社會風氣、治安衍生潛在危害，所為實有不該，且被告犯後否認犯行，態度難認良好，兼衡本案其販毒之次數為2次、被告素行，復衡酌被告於審理時自陳之教育程度、工作、收入、經濟狀況、家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表原審主文欄所示之刑，並參酌被告年齡，本案2罪刑度合併為有期徒刑8年2月，2罪中最長宣告刑為有期徒刑5年6月，考量被告2次犯行時間、手段、動機及目的，可認被告於該段時間透過各罪所顯示之人格面並無不同，責任非難重複性高，刑罰之邊際效應遞減，定應執行有期徒刑為6年；另就沒收部分說明：事實一㈠之「大猩猩菸油」1管（扣押物品清單名稱為「大麻油1支」，檢品編號B0000000號），經鑑定含有第二級毒品四氫大麻酚成分，有衛生福利部草屯療養院111年8月26日草療鑑字第1110800324號鑑驗書在卷可佐（111年度他字第7113號卷第13頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，至鑑定時經取樣鑑驗耗用部分，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬；被告與「大師球」就事實一㈠、㈡共同販賣第二級毒品之犯罪所得分別為125USDT、220USDT，業經認定如前，且依卷內資料，被告與「大師球」對上開犯罪所得並無明確分配，被告與「大師球」應就上開2次犯行之犯罪所得均平均分擔，即被告就事實一㈠、㈡之犯罪所得分別為62.5USDT、110USDT，又各次犯行之犯罪所得均未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定在被告各次犯行項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；警方本案於查獲被告時所扣得之物，扣案時間與本案販賣時間並非極為緊密，又無明確證據可認上開物品與本案有直接關聯性，故難認為屬本案查獲之毒品或犯罪工具，故不於本案宣告沒收；邱啓瑄身上扣得之物，應於邱啓瑄案件中處理，而不於本案宣告沒收等語，經核其認事用法均無違誤，量刑時已基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且於定執行刑時亦非以累加方式，給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，不生量刑失衡之裁量權濫用，經核其量刑及定執行刑亦屬允當，應予維持。 　㈢被告及其辯護人仍執前詞，否認犯行，提起上訴，惟均經本 院逐一論駁說明如前，被告上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　　 本案經檢察官陳漢章偵查起訴及移送併辦、檢察官邱蓓真追加起 訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 刑事第十六庭 審判長法　官 劉嶽承 法　官 黃翰義 法　官 王耀興　　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文　　 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 事實 原審主文 1 事實一㈠ 陳彥衡共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年捌月。扣案之「大猩猩菸油」壹管（即大麻油壹支）沒收銷燬；未扣案之犯罪所得泰達幣陸拾貳點伍USDT沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實一㈡ 陳彥衡共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得泰達幣壹佰壹拾USDT沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附圖1：被告持手機拍照時之照片（勘驗筆錄之附圖5，112年度 訴字第1479號卷第105頁）： 附圖2：「大師球」所傳送埋包地點之照片訊息擷圖（111年度他 字第7113號卷第7頁）：